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a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de
la constitución, pero
b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Su-
prema vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tra-
tados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la
siguiente manera:
a) El mismo art. 75, inc. 22, inviste directamente de jerarquía constitucio-
nal a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera ta-
xativamente, pero además
b) prevé que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de de-
rechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto
de la constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad fe-
deral, y comparten con la Constitución su misma supremacía. O sea, no son
infraconstitucionales como los otros.
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prender el sentido y alcance del sistema de derechos, con normas y sin nor-
mas, para que cumpla su finalidad personalista en el Estado democrático.
12. La insistencia con que en los últimos años venimos postulando que
para la completitud de un sistema de derechos hace falta nutrirlo desde
una doble fuente: la interna y la internacional, reaparece en muchos de los
tratados jerarquizados constitucionalmente. Ello cobra relevancia cuando,
desde la misma dualidad de fuentes y de sus respectivas normativas, infe-
rimos la también destacada necesidad de efectuar una opción preferente por
la que suministra un resultado más beneficioso y favorable para la perso-
na y para el sistema de derechos, en cada caso concreto.
Habíamos advertido que el carácter mínimo y subsidiario que reviste
el derecho internacional de los derechos humanos se concilia con la ten-
dencia a la maximización y optimización del sistema de derechos, razón por
la cual, para alcanzar este resultado, el derecho internacional no preten-
de erigirse en cada tratado como fuente única –aunque sí mínima– y, al
contrario, deja abierto el sistema a lo que de más amplio le puede brindar
el derecho interno de cada Estado, como asimismo el propio derecho in-
ternacional a través de otros tratados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión
Consultiva OC-5/85 sostuvo que “si a una misma situación son aplicables
la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la
norma más favorable a la persona humana…”; y en el caso “Viviana Ga-
llardo” de 1981, afirmó que “el equilibrio de la interpretación se obtiene
orientándola en el sentido más favorable al destinatario de la protección in-
ternacional –el ser humano– siempre que ello no implique una alteración
del sistema” (el destacado es nuestro).
De alguna manera, así como resulta de antigua data el reconocimien-
to de que el derecho internacional es fuente del derecho interno cuando
éste le da recepción, también a la inversa cabe decir que el derecho interna-
cional de los derechos humanos incorpora al derecho interno del Estado cuando
éste depara solución más amplia o favorable.
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“Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacio-
nal y, específicamente, la Convención. En este último caso, puede hacerlo, por
ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está obligado por el art. 2. Tam-
bién, por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo
que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención”.
16. Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del dere-
cho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico.
Ello surge claramente del art. 31 de la Constitución. Además, hay trata-
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dos que expresamente prevén igual situación en una cláusula federal des-
tinada a los Estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en
ellos (así, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, y el de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales).
17. Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internaciona-
les la reforma de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos
que –versando sobre derechos humanos– tienen la misma jerarquía que
la Constitución, y otros –de cualquier materia– que solamente son supe-
riores a las leyes (y, por ende, inferiores a la constitución), es menester
que hagamos otra reserva personal.
Para ello, tomamos en consideración a los tratados que son infraconsti-
tucionales.
Bien que a la Constitución se le otorgue supremacía sobre esos trata-
dos, estamos ciertos de que cuando nuestro Estado se hace parte de un
tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma
futura a la Constitución puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de
un límite heterónomo o externo que el Estado asume, acepta y reconoce a su
propio poder constituyente futuro.
La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la Constitu-
ción –como es la de un tratado internacional sin rango constitucional–
puede originar inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte
contraria.
Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la incons-
titucionalidad cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a nor-
mas de un plano superior que las subordinan. En nuestro ejemplo recien-
te, una norma de nivel inferior –tratado– engendraría inconstitucionali-
dad en normas de un plano superior –Constitución–.
El fenómeno se asimila fácilmente cuando con agilidad se concede a
los tratados la naturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al de-
recho interno, implanta en él un límite heterónomo que alcanza hasta
condicionar al propio poder constituyente.
Nuestra tesis puede, en suma, resumirse así: Fuentes externas al Estado
como son, en cuanto fuentes internacionales, los tratados, introducen su
contenido en el derecho interno, y aun cuando dentro de éste tal conte-
nido se sitúe en un nivel inferior al de la Constitución, funciona como un
límite heterónomo que es capaz de invalidar por inconstitucionalidad a nor-
mas superiores que sean violatorias del tratado.
La innovación que esta tesis introduce en la teoría de la supremacía de
la constitución y en el concepto del poder constituyente es trascendental:
la supremacía constitucional ya no da pie para negar inconstitucionalida-
des que puedan provenir de violación a un tratado internacional por par-
te de enmiendas que el poder constituyente incorpore a un posterior tex-
to constitucional.
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