ADMINISTRACION Y DERECHO:

SUS RELACIONES

Distintas relaciones se han dado o pueden darse entre estos términos y

realidades.

Tres grandes tipos de relaciones pueden señalarse.

1. Una relación sería su total independencia: la Administra* no sería tocada por el

Derecho, se regiría por normas de * técnico, "normas de buena administración", de
eficiencia y eficacia. De algún modo, ello se habría dado en la Prusia del o 18 bajo
el monarca Federico I y sobre todo en el largo reinado de Federico II, llamado el
Grande, amigo de literatos, filósofos y músicos, y músico él mismo. Es la época de
la teoría Fisco.

Podría decirse que aquí es la misma Administración que a sus propias normas,
que crea su propio ordenamiento organizativo y de funcionamiento, y que incluso
le da un apelativo o denominación de tipo jurídico, si bien no es derecho al modo
como en aquella época se entendía al Derecho: le llaman derecho de la
Administración, es el íus politiae.

2. Una segunda relación puede darse al modo de las relaciones de las personas
naturales con el Derecho: un ámbito de libertad plena, pero 1imitado" por el
Derecho, para que su actividad no dañe o lesione a terceros (ciudadanos) ni viole
el ordenamiento jurídico normativo. Es la perspectiva de quienes can una visión
privatista de la Administración del Estado o, si se mira desde un punto de vista
político, pretenden heredar privilegios de la monarquía absoluta no obstante existir
un régimen de república y de Estado constitucional. Son los potencian al máximo
la libertad/ discrecionalidad/ arbitrio libre/ de la autoridad: se da, precisamente, en
una visión estatista, interventiva de la Administración y se ha dado en Chile
bastante fuerza en el período 1935-1973, con las pretensiones de inmunidad
jurisdiccional de la Administración, y de irresponsabilidad del Estado Administrador
por sus actos administrativos.

3. Una tercera relación se da entre Administración y Derecho, si es el Derecho el

que configura, estructura y condiciona la Administración. Ello ocurrirá cuando se
conciba al Es como sujeto de Derecho, regido por el Derecho, que lo creado y
organizado y le ha conferido poderes jurídicos actuación.
Ocurre ello, especialmente, cuando se advierte que el do es una "persona
jurídica".
Al conceptualizar al Estado como persona juridica se da un paso gigantesco
en la configuración de esta relación Administración- Derecho, ya que se enfoca al
Estado desde una visión jurídica propiamente tal y con las técnicas y mecanismos
propios de la ciencia del Derecho.
Ahora bien, es este tercer tipo de relación el que desarrollaremos.

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 Esa sujeción del Estado - y en nuestro ramo Estado/Administración- al
Derecho- que no se crea que existe sólo hoy en la época postmoderna, ya que se
ha dado en algún grado algunos temas o materias en todas las épocas en mayor o
menor medida, así como las dos primeras relaciones aún hoy se dan en algunos
países y en algunos puntos o materias específicas- puede verse también desde
una triple perspectiva, ya q, en el intento de someter la autoridad a Derecho se
han í vislumbrando distintas explicaciones, v. gr. a) de tipo político sobre la base
de la idea de "República", de larga tradición, romana y medieval; b) de tipo
técnico, sobre la base de la idea de "administrar", actividad que es de suyo
subordinada si existe una dualidad de personas, una que dispone de la cosa,
como dominus, señor de ella, dueño, y otra que recibe e ésta encargo, misión o
tarea, de administrarla; y c) de tipo jurídico sobre la base de la idea de ser el
Estado una "persona jurídica" y el Estado/Administración un conjunto de personas
jurídicas, como fisco, municipalidades, empresas estatales e instituciones.
Veamos esta triple perspectiva.

a) La idea de república -en tanto forma de gobierno opuesto a la monarquía

absoluta- conlleva la idea de sujeción de gobernantes y al mismo Derecho; es la
idea ciceroniana, que tan bellamente expone en el Pro Cluentio (escrito hacia el
año 66 a. de C.antes de ejercer el Consulado): "el Derecho es el fundamento de
nuestras libertades ciudadanas, la fuente de la justicia; él es el alma, la mente, el
consejo y el pensamiento de la república. Como cuerpo sin alma es la república
sin derecho; es el nervio, la sangre y los miembros de la república; los
magistrados son sus ministros (sus servidores) v los Jueces sus intérpretes".

Muy bien se entiende esto hoy, en especial si se mira la correcta

formulación que la Constitución hace -siguiendo una tradición que nos viene desde
1811- de la igualdad ante la ley. Pues si república indica que tanto quien dirige la
comunidad (autoridad) como quien la compone (ciudadanos), están sujetos a
Derecho y al mismo Derecho, ello significa la Igualdad ante el Derecho" y, por
ende, que "En Chile no hay persona ni grupo privilegiados" (19 No 2 inc.. 1° no
hay, en consecuencia, "personas" (ni naturales ni jurídicas, y entre éstas ni
públicas ni privadas) que puedan estar fuera o por sobre el Derecho; y entre las
públicas, ni el Estado ni ninguna de las que lo conforman (fisco, municipios,
instituciones, empresas, etc.). Todas están bajo el Derecho, sujetas a sus
disposiciones, sometidas a sus prescripciones. Y para remachar ello, la
Constitución Política de 1980 agrega una frase lapidaria: %i la ley ni autoridad
alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". Y sería, obviamente, una
arbitrariedad si el Estado o alguna persona jurídica pública estuviera inmune a la
jurisdicción, fuera irresponsable por los daños que produjera, o no le obligara la
Constitución o las leyes.

b) La idea de administrar supone de suyo -cuando se escinden las

facultades de disponer y de administrar una cosa- una actividad subordinada, y
subordinada al encargo que alguien (quien dispone de la cosa) le hace para un fin
determinado.

2
 En tal caso, supone el administrar, de suyo y como algo que le es inherente,
una tarea subordinada, sujeta, vinculada, a un encargo, a un servicio a otro, que
se le ha hecho para que ateniéndose a las directivas de actuación u órdenes, las
cumpla y obtenga la finalidad u objetivo tenido en vista al hacérsele, encargo.

Por ello, es que, de suyo también, el que administra e sujeto a control, a

rendir cuenta, a que se someta a revisión su actuación, para comprobar si se ha
atenido a las ordenes directivas impartidas por el que le ha hecho el encargo. Y si
ha actuado bien, si se ha desviado de las directivas, si ha usado el encargo en
provecho propio, etc., responda por los perjuicios producidos; se persiga, pues, su
responsabilidad.

Muy bien lo recuerda la Constitución Política de 1980 señalar que "El

Estado está al servicio de la persona humana su finalidad es promover el bien
común, para lo cual..." Art. 1° inc. 4°.

Y remacha la idea al disponer en su Art. 6' que "Los nos del Estado deben
someter su acción a la Constitución...”, y que sus preceptos obligan a los titulares
o integrantes de dichos órganos.

c) La idea de persona jurídica indica, desde el punto de técnico-jurídico, la

máxima posibilidad de sujeción del Es a Derecho, y hace posible una
configuración rigurosa del ti, do como "Estado de Derecho".

Veámoslo.

c. 1) En Chile, ya desde la vigencia del Código Civil (185 el Estado, el fisco,

las municipalidades, etc., son personas jurídicas y personas jurídicas de derecho
público (Art. 547 inc. 2°) "...corporaciones o fundaciones de derecho público,
como, nación, el fisco, las municipalidades... y los establecimientos', que se
costean con fondos del erario".

Como tales, se rigen por leyes y reglamentos especiales.

c. 2) Tanto el Estado de Chile como las demás personas jurídicas, v. gr.,

municipios, instituciones, empresas, etc., han sido creadas por el Derecho. El
Estado: con el "acta fundacional", que es la Independencia de Chile (14-1818),
proclama por O'Higgins. Su regulación jurídica: con la Constitución 1818, y luego
las posteriores (1822, 1823, 1828 y 1833, con s reformas de 1925) hasta la de
1980. Los municipios, las instituciones, las empresas estatales, etc., son creadas
por la ley q las instituye, las organiza y las dota de las atribuciones jurídicas para
actuar en la vida del Derecho, para cumplir sus finalidades de bien común, para lo
cual son precisamente creadas (sólo la ley puede crearlas, principio absoluto de
reserva legal: Art. 62, inc. 4º, N° 2).

c. 3) Las personas jurídicas tienen un principio interno, que les es inherente,

como sujetos creados por el Derecho que son: es el llamado principio de

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juridicidad, ya que son, existen y actúan en el campo del Derecho en la medida
que el Derecho haya creado, las haya dotado de órganos de actuación y les a
conferido a tales órganos los poderes jurídicos para ello. n lo que el Derecho ha
querido que sean, y pueden actuar o en la medida que hayan sido "previa y
expresamente" habitadas para ello, confiriéndoles los poderes jurídicos
necesarios, no teniendo más posibilidad de actuar que aquella que le a sido
atribuida. De allí que las personas jurídicas - y para nosotros el Estado y sus
personas jurídicas (fisco, municipios, instituciones y empresas estatales, etc.)- no
pueden hacer sino aquello que les está permitido, porque muy bien lo ha
expresado la Constitución Política de 1980, al disponer (Art. 7° inc. 22) que
“Ninguna magistratura... puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a
este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale".
Son, existen y se mueven por y en el Derecho.

c. 4) Creados por el Derecho, sólo pueden actuar en la medida que hayan

sido "previa" y "expresamente" habilitados ara ello, o sea, se les hayan atribuido
poderes jurídicos de actuación, potestades, poderes/ deberes, finalizados, pues su
fin o es otro que el bien común.

c. 5) De allí su plena sujeción a Derecho, porque son creación del Derecho

y, por ende, están condicionados, vinculados positivamente, predeterminados por
el Derecho, por un principio fundante que es su ley orgánica, la ley de su propia
naturaleza: para el Estado y sus órganos, no es otra que la Constitución y las
leyes dictadas en su conformidad.

Así como el Universo tiene sus leyes, dadas por el Creador; así como la
naturaleza tiene sus leyes, dadas por el Creador; así como el hombre tiene
también una ley interna impresa por Dios en su propio ser (la ley natural), así
también las personas jurídicas -incluso las estatales y el propio Estado- tienen una
ley interna que las organiza y permite su funcionamiento' da por el legislador
humano (constituyente y legislador ordinario), ley interna que es su propio principio
animador y vivificante, que condiciona su - ser y su obrar, sometiéndola e plenitud
e integridad a Derecho.

El Derecho es pues para el Estado su alma, su mente, o. pensamiento, sus

nervios y su sangre. Es lo que lo anima conserva, lo que lo nutre y desarrolla,
como instrumento privilegiado de bien común, cuya única y exclusiva finalidad es
servir para la mayor perfección material y espiritual de cada hombre y mujer que
vive en comunidad.

No un instrumento de dominación, como sostiene diabólicamente el

marxismo antihumano, sino un instrumento de justicia y de paz social, para
permitir del mejor modo posible vida virtuosa, para alcanzar el destino
trascendente y eterno, para el cual hemos sido creados y todos llamados.

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 FORMAS HISTORICAS DE VINCULACION DE LA ADMINISTRACION AL
DERECHO

LA FISKUSTHEORIE, UNA VINCULACION PRIVATISTA DEL PRINCIPE

INTRODUCCIÓN.

EL ABSOLUTISMO EN LA ALEMANIA DEL SIGLO XVIII

En la Alemania del siglo XVIII, absolutista e ilustrada, era posible observar

una situación un tanto diferente de aquella de Inglaterra y Francia por la misma
época. El monarca –que detentaba directamente la soberanía y se constituía en el
sujeto de la administración estatal- contaba, en principio, con poderes cuasi
omnímodos, ya en el orden de los bienes, ya en orden de las libertades
individuales. El disponía de un verdadero dominio eminente (ius eminens) para
todo lo necesario e orden a la salutis publica causa, pudiendo incluso intervienen
largamente en los derechos individuales de los súbditos. Al mismo tiempo, sin
embargo, se había ido estableciendo cierta separación orgánica de las
autoridades propiamente administrativas de aquellas judiciales, formando éstas los
llama "tribunales territoriales", encargados de la decisión de los litigios civiles y
criminales. 3 En estas autoridades judiciales, precisamente, encontrarán los
súbditos un refugio donde asilarse en lucha por la protección de sus intereses, y a
través de un pendiente hallado en el derecho romano: fue así que nació la llamada
"teoría moderna del fisco".

Sabido es que el soberano era absolutamente irresponsable aquella

concepción del "Estado de Policía" (Polizeistaat), estaba fuera de toda posibilidad
de ser alcanzado por un juicio aspecto a su gestión de gobierno y de
administración: in Poli. achen gibt es keine Appellation. En consecuencia, los
súbditos estaban en un desamparo jurídico bastante acentuado frente a los
perjuicios que pudiera producirles su administración; para paliar esta indefensión,
los juristas recurrieron al artificio de crear" una persona moral (ficticia), estatal,
sujeto -ella sí- de imputación por parte de los súbditos perjudicados en sus
intereses o derechos por la acción gubernamental o de sus representantes.

GARANTÍAS Y ARBITRARIEDADES ANTERIORES A LA CONCEPCIÓN DE LA

FISKUSTHEORIE

Antes de entrar a referirnos concretamente a la llamada teoría el fisco,

parece indispensable describir, sumariamente, ciertos aspectos de las defensas
jurídicas (rudimentarias, ciertamente) con que el particular-súbdito contaba a la
época.

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Límites impuestos al poder del monarca o príncipe territorial

Frente al ejercicio de la prerrogativa del príncipe (monarca), el particular

podría haber recurrido ante el Reichskammergericht, o tribunal del imperio, que
tenía a su cargo el conocimiento de las quejas o reclamaciones (doléances) de los
súbditos en e del proceder arbitrario de las autoridades reales, y cuidaba poner
límites, o más bien, impedir que el límite natural del poder del monarca, cuyo
cargo era "finalizado" función de procurar el público bienestar de los súbditos,
sobrepasado en perjuicio de éstos.

Tales límites podían ser referibles a dos órdenes de i la naturaleza misma

del hombre, en cuanto libre, y a misma naturaleza en cuanto apta para adquirir
derechos- Especialmente patrimoniales -; sobre este doble eje los tribu la doctrina
de aquella época contribuían - en el modo de ese tiempo- a resolver el problema,
aún arduo en nuestros días, el individuo frente al poder del Estado.

Respecto al primer punto - límites impuestos al poder del príncipe

provenientes de la naturaleza del hombre mismo especialmente en cuanto a su
libertad-, no debe olvidarse el pensamiento iusnaturalista racionalístico
protestante, predominante a la época, y la argumentación al estado natural del
individuo antes de reunirse en sociedad, y en un Estado, situación en que la
natural libertad y la universal igualdad entre los homo tendrían más límites que el
mutuo y recíproco acuerdo ellos. Reunidos en sociedad, en cambio, puede ser
sacrificar natural libertad, en cuanto dicho sacrificio mire al atar común, pudiendo
sufrir limitaciones impuestas en tal o por el príncipe; pero si bien el sumo poder de
Éste (Machtvollkommenheit) debe estar en condiciones de satisfan todo
momento el bienestar común de los súbditos, dicho poder no ha de ser ejercido
sino en cuanto sirva precisa y necesariamente al tal objeto de la satisfacción del
bien público o, y en caso alguno al arbitrio o interés particular de aquél, de donde
se sigue que tales restricciones a la libertad, o limitas en general, no han de
referirse a un individuo, sino a s los súbditos, en igual forma, y en la menor
manera posible, sólo en la medida necesaria que ello lo exija, puesto - no duda-
que el hombre no está dispuesto a sacrificar su libertad sino en el estricto extremo
que ello sea preciso para el común.

En cuanto al segundo punto - la natural aptitud del individuo para adquirir

derechos patrimoniales -, puede decirse que éste el centro de desenvolvimiento de
la sistemática de protección del súbdito frente al poder del soberano, y cuyo arrollo
puede empalmarse con el de otro sistema - posterior el tiempo- que tanta
influencia ejerciera en la iuspublicística germánica de fines del siglo XVIII y del
siglo XIX, cual la llamada Fiskustheorie.

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El ius politiae o de las normas para la buena administración del reino

El monarca -a quien como tal se le reconocía, de modo natural, el poder de

dictar leyes (es decir, órdenes generales, obligatorias para los súbditos)- no
solamente dirigía su quehacer, en orden a procurar el bienestar común en su
territorio través de su actividad de administración, sino debía también disponer
-por medio de leyes- todo lo relativo a la vida mi de los súbditos en sus relaciones
intersubjetivas, ya de tipo vado, ya de tipo criminal: en otros términos, el príncipe
en, actividad de gobernar su territorio disponía del poder de dic normas u órdenes,
a fin de regular ya la vida social de súbditos, normas que tenían por objeto las
relaciones intersubjetivas de las súbditos, ya la marcha misma del aparato de
gobierno que permitía el administrar tal territorio.

Atendido el hecho de que el soberano tiene por función inherente a su

cargo de príncipe el procurar la felicidad terrena de sus súbditos, y que con tal fin
desarrolla en especial su actividad a través de la llamada polizei (administración),
el junto de normas tendientes a satisfacer ese fin por medio d accionar se dio en
llamar ius politiae. Mas dichas normas, das de acción administrativa, no emanaban
en tanto aplica,, de normas preestablecidas (al modo de "normas secundarias”
concretizando unas llamadas "normas primarias"), sino que venían a ser dictadas
más bien como normas de "buena administración", siempre para casos
particulares y concretos, y ori en la voluntad misma del príncipe, dirigida ésta a
satisfacer bienestar de la colectividad sometida a su soberanía.

De esta manera, los actos, medidas, órdenes o normas dictados en la

esfera del llamado ius politiae, no formaban parte de derecho "objetivo" (usando
un lenguaje moderno) que fue posible desarrollar por medio de actos concretos de
actuación, y, en consecuencia, ser controlados tales actos de ejecución por medio
de la comparación con la norma base, a través de la función de los tribunales.
Estos actuaban y eran competentes pero en aquellos casos en que podían hacer
referencia a una norma, o a preceptos de un valor genérico, publicados y sujetos a
una objetividad precisa en su vigencia, caracteres que, ciertamente, no reunían -
de modo general- los edictos de la actividad administrativa del príncipe, que ni
siquiera eran normalmente publicados. Por tal razón es que se acuñará aquella
máxima "in Polizeisachen gibt es keine Appellation ".

El ius privatum y la competencia de los tribunales territoriales.

A estos asuntos de politiae, o sea de "administración", se oponían los

llamados asuntos de justitia, en que los tribunales,,, competentes para conocer de
ellos y juzgarlos en tales caso particular, el súbdito, podía obtener una decisión
funda el Derecho, vale decir en normas objetivas y vigentes con publicidad. De allí
la diferenciación: leyes de justicia, aquellas contenían una regla de derecho,
general y obligatoria, d: das tanto a los funcionarios como a los súbditos, y que

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orden normativa de general aplicación emanada del príncipe eran publicadas y
regían una vez conocidas de los súbditos, obligando tanto a estos como asimismo
al propio monarca, al propio gobierno, quien - ya producido el proceso de
independización de los tribunales- no podía ya dispensar de su aplicación;
ciertamente que podía introducir una modificación'' tipo de normas, pero
únicamente para el futuro; esta orden - verdadera ley- incidía o podía incidir tanto
en la admiración como en la esfera de los tribunales. Por el contrario el ius politiae
lo constituían las órdenes del Príncipe - especialmente dirigidas a sus
funcionarios- en orden a casos concretos satisfacer el bien público o la felicidad de
los individuos; sentido amplio, aquellas órdenes u "ordenanzas" destinadas a regir
la administración misma del Estado. Las primeras - ius privatum- constituían
verdadero Derecho, verdaderas leyes, obligatorias para súbditos y funcionarios;
las segundas -ius Politiae - eran, en cambio, vinculando sólo a los funcionarios
frente al príncipe, debiendo cumplir aquéllos sus órdenes, y siendo modo común-
conocidas por los súbditos únicamente al ser puestas en ejecución por dichos
funcionarios, pues no se publicaban, a menos de creerlo útil el soberano. Los
primeros tos de Derecho- debían ser sometidos a los principios de derecho
establecidos (ius privatum), los segundos -asuntos de policía ("administración")-
no estaban a ellos vinculados, sino eran dependientes de la conveniencia u
oportunidad sela voluntad del príncipe o de sus consejeros.

Esta estructura normativa explica por qué frente a las órdenes del
soberano, a través del ius politiae, no cupiera impugnación por parte del particular
lesionado, pues no constituyendo “Derecho (esto es, "asunto de justicia"), ningún
tribunal podía tener competencia para conocer de ello, competencia la cual -por el
contrario- era amplia para aquello que constituía una violación de norma de
Derecho, como era la regla configurada o ley integrante del ius privatum.

Esta distinción comportó, precisamente, que el ius fuese el "Derecho" por

antonomasia, un tanto sacro, y verdaderamente tutelar de los súbditos, en tanto
que lo relativo -, administración del territorio o gobierno del mismo no considerado
como "Derecho" y, por el contrario, esencialmente - asunto arbitrario en cuanto
dependiente de la sola y mudable voluntad del príncipe, excluyendo de manera
obviw control y acción judicial en su contra. Siendo así la situación, aparece claro
el hecho que se viese en el ius privatum el único medio de tutela jurisdiccional del
individuo, y por tanto instituir sobre su base un instrumento de garantía, como fué -
tiempo después- el artificio del “Fisco", aquel Prügelknabe des Staates de los
germanos. Esto explica, también, todo el desarrollo posterior de las instituciones
¡uspublicísticas alemanas, carácter peculiar del derecho administrativo alemán,
centrado preponderantemente sobre base privatista, en contraposición v. gr. con el
francés, droit spécial, nacido justamente de la necesidad de aplicar normas
diferentes de aquellas del de privado.

Cierto es que con el transcurrir del tiempo los tribunales extendiendo su

competencia a aquellos casos en que no te tratarse de asuntos de politiae -esto
es, de actividad administrativa- se invocaba una lesión de derechos individuales ya
no era, entonces, aplicable la máxima citada, pues no se a de Polizeisachen, sino

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que ellas adoptaban además un carácter de asunto de ¡ustitia: nacían así los
llamados Justizmassige Polizeisachen. Cabe, por otra parte, observar que el
ejercicio prerrogativas del príncipe no podía ser fuente de abuso, el poder de aquél
le era atribuido para la consecución de la felicidad de los súbditos, y el derecho
natural recordaba que la justicia se contradice con el abuso de un derecho, de una
prerrogativa, siendo la justicia fundamento de todo Poder.

Si la libertad del individuo - propia de la naturaleza del hombre- imponía una

esfera de limitaciones al actuar del soberano, éste encontraba asimismo un límite
-aunque no infranqueable- frente a los llamados iura quaesita, o derechos
adquiridos del súbdito, vale decir no un derecho inherente a él en cuanto persona
humana, sino que ha sido adquirido en virtud de un especial, sea sobre un
determinado bien, o un determinado derecho, y entrando en su patrimonio. Frente
a estos derechos del individuo - nacidos en virtud de un título especial- la
prerrogativa regia se encontraba en un mismo pie con ellos, y no ya pues
suficiente invocar el ius politiae a fin de hacer prevalecer la exigencia de la
administración; ciertamente, tales derechos - o iura quaesita - no eran intangibles,
pero puesto que se daban sobre un título especial, su sacrificio era objeto de
modalidades y condiciones, determinadas con cierta precisión: podía ocurrir
solamente en la medida en que el derecho de súbdito (de éstos en análisis)
entraba en conflicto con la conservación de la colectividad o de una parte
considerable de y para llegar a resolver esta oposición de intereses hacía valer el
príncipe la llamada "razón de Estado", el ius eminens, suma ratio que, según la
¡uspublicística del tiempo, venía concedida al soberano no como una potestas
para usar frente a los súbditos en su actividad destinada a obtener el bienestar,
mismos - que a tal objeto ejercía el ius politiae - sino extremos únicamente
necesarios a la conservación o salud colectividad misma, y mediando un debido
resarcimiento súbdito sacrificado en tal conflicto.

LA LLAMADA FISKUSTHEORIE, UNA VINCULACIÓN PRIVATISTA

Cuando los príncipes -para evitar ser arrastrados por los tos ante el Tribunal
Imperial (Reichskammergericht)- fue teniendo del emperador privilegios a fin de no
ser lle juicio (privilegios de non evocando, de non appellando), y en secuencia,
aumentando con ello su poder, la situación empeoró notablemente para el súbdito,
para el particular, que vió entonces sus derechos casi a la merced del soberano,
voluntad o arbitrio de sus ministros, consejeros o funcionarios. Por otra parte, el
príncipe que no había obtenido,: privilegio de los mencionados, si se sentía fuerte
no meditaba mucho para impedir - aun por la fuerza- que el particular ejercitara vía
jurisdiccional en su contra; puede agregarse, además que el procedimiento
jurisdiccional -y no la menor parte de las veces- era ocasión de subidos gastos y
no menos avatares que los artificios kafkianos: no en vano se decía por la época
processus spiris spirant, sed non expirant.

Posteriormente, con las Wahlkapitulationen (capitulaciones imperiales) los

tribunales del Imperio cesaron de tener competencia en estos asuntos, ni siquiera

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en tanto jurisdicción de apelación (salvo sobre uno que otro territorio, v. gr.
Hassen- Kassel) - y aunque los respectivos príncipes soberanos se sometían en
adelante a la jurisdicción de los propios tribunales territoriales, fácil es comprender
que siendo ellos dependientes del príncipe - no obstante una progresiva
independización produciendo -, una tutela jurisdiccional del súbdito más o menos
mudable en su eficacia.

Al desaparecer, pues, el control del tribunal del imperio -a recurso del

particular afectado ante el Reichskammergericht a una pretendida violación de
sus derechos por parte del soberano territorial- los príncipes quedaron sometidos
(de modo muy precario, ciertamente, por las razones ya ) al control jurisdiccional
de los respectivos tribunales les, esto es, existentes en el territorio en el cual cada
e ejercía su soberanía, pero para poder quedar a ellos os debía tratarse,
naturalmente, de un asunto de derecho privado -ius privatum -, el único que
implicaba una tutela el único considerado verdadero "Derecho", el único tribunales
aplicaban: todos los demás asuntos - se recuerda - quedaban fuera de la
competencia de dichos tribunales territoriales, pues no eran reglas de Derecho las
que estaban en juego..

A remediar, entonces, esta ausencia de garantía tutelar, vino la a "teoría del

fisco", que tanta influencia tuviera en época posterior, hasta llegar a nuestros días,
paradójicamente.

Aplicación del artificio garantístico.

Habiéndose alcanzado en el pensamiento político de la época (siglo XVIII)

una cierta separación de los patrimonios es real - del monarca -, y considerando
que en variadas ocas la Administración actuaba no como un poder, soberano,
como un simple particular, los juristas idearon el imputar esta actividad "privada" -
si pudiera así llamarse- a una persona moral que, adjunta al soberano, devenía
centro de imputación jurídica de aquellas relaciones entre Estado y súbdito con un
contenido económico o pecuniario, y sometidas al Derecho privado, y de
conocimiento de los tribunales, de producirse una controversia a su respecto.

De este modo, y puesto que las leyes ya no concedían protección al

individuo frente a la actuación del soberano o , diversos ministros o funcionarios
como en la época imperial (siglos 16 y 17), fue que se reparó en que ciertas
relaciones jurídicas entre aquellas autoridades y los súbditos – que deberían haber
sido sometidas más bien al derecho público – por contener un objeto pecuniario no
se diferenciaban mucho de las relaciones propiamente entre privados, entre
particulares, y dado que los tribunales tenían competencia para con las contiendas
entre particulares, se buscó esa fórmula del “Fisco", en tanto sujeto privado,
particular, y sometido -ent a la posibilidad de ser llevado ante los tribunales (como
un sujeto privado cualquiera), e incluso ser condenado.

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Pero, atendido el hecho de que los Tribunales territoriales aplicaban la ley común,
es decir las leyes llamadas civiles, eran las de su competencia inmediata, los
juristas -a fin de no dejar escapar esta vía que permitía una protección
jurisdiccional de los súbditos frente a la actividad estatal- no más expediente que
ver (ad usus delphini) en esas relaciones - Estado, soberano, súbditos-
verdaderos "acuerdos de voluntades”, “verdaderos "contratos", que sometidos al
ius privatum venían a caer dentro de la esfera de conocimiento de di tribunales.

Ello significó una cierta garantía del particular, y una vinculación - siquiera
parcial- de la actividad esta poder ser llevado ajuicio ese ente jurídico patrimonial
llamado fisco, representante de los intereses económicos estatales.

Esta teoría del fisco significó, pues, una aplicación lisa y llana de las
concepciones civilistas a institutos hoy indiscutiblemente iuspublicistas, tales como
la expropiación, que mirada esta singular perspectiva fiscal devenía nada menos
que contrato, y no podía ser sino una "venta forzada", y la innozación venía a ser
-naturalmente- el precio de la cosa vendida; la relación del funcionario con la
administración era siderada otro contrato, esta vez "arrendamiento de servicios; el
tributo mal cobrado, un "enriquecimiento sin causa", y restitución el ejercicio de la
condictio indebitis, y así, otras instituciones. Por esta vía, en consecuencia, podía
exigirse del do el precio del bien expropiado, la renta por los servicios atados, el
tributo mal cobrado, dejando al mismo tiempo intacta la pretendida
irresponsabilidad del príncipe, en cuanto susceptible de ser perseguido por su
gestión.

Este medio para vincular formalmente la Administración al Derecho - aquí,

la ley civil- significó, pues, una doble vertiente actividades estatales, aquella no
vinculada al Derecho - caracterizada por la actuación del príncipe como soberano,
por dio de mandatos imperativos, y coactivos si es menester- y ella en que
actuándose a través de actos que en nada se diferenciaban de los que podían
realizarlos particulares entre 1 poder se vinculaba - por este mismo hecho- a la
misma ley ficable a ellos. Pero, además, aun cuando actuaren a través de órdenes
o mandatos esas administraciones (entiéndase "funcionarios"), es decir
imponiendo su voluntad, se logró su vinculación a la ley civil imputando las
consecuencias pecuniarias sus actos al sujeto jurídico fisco, quien actuando al
igual que se le re particular más y sin perjuicio de los Privilegios que se le re
conocían, estaba sometido, en general, a las mismas leyes civiles que aquél.

Así, coexistían en este plano dos sujetos de Derecho: u el Estado - de

derecho público, representante de la sociedad política gobernada por un
monarca , y otro, el fisco - de derecho común, representante del patrimonio
estatal, y de la sociedad entendida en cuanto intereses pecuniarios. Aquél es el
poder público, exento de patrimonio, poseedor de la fuerza para imponer sus
mandatos, irresponsable en cuanto a su, actuación soberana, y no sometido a las
leyes civiles, ni a jurisdicción alguna; éste - el fisco -, en cambio, es un sujeto
particular como los súbditos, sometido al derecho (ius privatum) – y perseguible
ante la jurisdicción civil-, que administra el patrimonio: estatal como un súbdito

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administra el propio, y que como tal puede ser obligado a pagar, y a resarcir los
daños que cometiere, e incluso ser arrastrado ante los tribunales para res
pecuniariamente.

De lo expuesto se puede seguir con cierta claridad la evolución de la

doctrina cameralista en su lucha por obtener una más o menos satisfactoria - para
la época- del súbdito al monarca absoluto, en este período en que la extensión las
actividades administrativas – Polizeisachen - hacía mucho mayor la intervención
del soberano en la vida de sus tos, preocupado aquél en la construcción y
obtención de la felicidad terrena y del bienestar temporal de éstos:

- Los límites de la prerrogativa regia consistían principalmente respeto de la

libertad natural del hombre, en tanto derecho inherente a él, lo que implicaba
asimismo reconocer la universal igualdad de los sujetos en cuanto a la necesidad
de reconocer un igual trato. Mas, llevado al aspecto patrimonial el lema del límite
de la potestas regis, vino a encontrar una forma de tutela del súbdito en los
llamados iura quaesita, derechos adquiridos sobre la base de un título especial,
especie de contrapartida del privilegio real (obtenido por el Príncipe el Emperador),
y frente al cual no bastaba para pasar por sobre el llamado ius politiae, sino una
razón más fuerte que el administrar (Polizeisachen: no el bienestar de los
súbditos, la conservación misma de la colectividad territorial), es decir el ius
eminens, la suma potestas, la "razón de Estado";
- y pues que el súbdito debía consentir en el sacrificio de su derecho, y éste
poseía un contenido patrimonial, debía ser indemnizado por la persona del "fisco":
ciertamente, como tal asunto patrimonial entraba dentro de la esfera del derecho
privado, y no cabía siquiera imaginar la posibilidad de anular la n regia, de dejar
sin efecto esa medida del soberano (no siendo los tribunales competentes para
conocer los asuntos llamados de “policía”, puesto que el ius politiae no constituía
Derecho"), la manera de concebir la reparación, el modo de fundamentar la
indemnización, debía estar necesariamente dentro de las perspectivas propias del
ius pivatum.

Naturalmente, con esta concepción muy pronto toda garantía del particular
deviene posible ser avasallada, y convertido un simple expediente de "soporta y
pasa la cuenta”, constituyéndose el "fisco" en deudor ante los tribunales
territoriales como un particular más, a través del sometimiento a las del derecho
privado, del ius privatum, único conjunto de normas jurídicas, único ordenamiento
considerado "Derecho". que ello impidió - tal vez- una visión doctrinaria que
conforme a la verdadera realidad de las instituciones, Constituyó, en la práctica,
un verdadero instrumento - el único con que contaba el súbdito- de tutela
jurisdiccional, utilizable como protección jurídica hasta frente a los llamados
Hoheilichenakten, o actos de soberanía, no ciertamente para obtener su
anulación, pero sí para ser reparado de los perjuicios que pudieran haberle
ocasionado; de esta manera - y por vías diversas de aquellas recorridas por el
juez administrativo francés- llegaba a reconocer fácilmente el magistrado germano
territorial, derechos subjetivos individuales dignos de protección, si bien sólo en la

12
esfera del ius privatum, y por medio del reconocimiento de un derecho lesionado
de tipo patrimonial.

No es difícil observar, entonces, la importancia que tuvo esa concepción del

fisco - en tanto sujeto exento de inmunidad de jurisdicción- como instrumento de
protección de los súbditos frente a las potestades del monarca o de sus
funcionarios, vinculando formalmente al Derecho no poca parte de las actuaciones
gubernamentales, en cuanto concernían relaciones de tipo patrimonial, o con un
contenido consecuencialmente pecuniario.

RULE OF LOW & RÉGIM ADMINISTRATIF:

DICEY.

Autor de la obra "An Introduction to the study of the Law of the

Constitution”, en la que señalaba: "En muchos países continentales,- y
notablemente en Francia, existe un sistema de derecho administrativo - conocido
por los franceses como droit administratif (la expresión correcta es régime
administratif - que reposa en ideas extrañas a los presupuestos fundamentales
del Common Law inglés, y especialmente a lo que hemos denominado, Imperio
del Derecho. Esta oposición es especialmente evidente en la protección dada en
los países extranjeros a los funcionarlos del estado que, actuando en
cumplimiento de órdenes oficiales, son culpables de actos que en sí mismos son...
¡legales. La extensión de esta protecci6n en Francia... ha variado a lo.largo del
tiernpo. F.n' algún momento fué casi completa; ahora es mucho menos extensiva
que hace treiñta y seis años 11,lo que en el Imperio Alemán", añade Dicey

en una nota 11 pié (le púginix] Debo, sib enibarg6, grabar en los
csLudiantes que el... droft administratif es muy digno de su estudio: ha sido
imitado en la mayoría de los países d.c 1-ur6pa con*tineixtal.' e ilustra, por vía de
con1raste, el completó significado de esa absoluta supremacía del Derecho
ordinario del pais... que hemos visto que es un. rasgo destacado de las
instituciones inglesas... El droit administratif, en los últimos años, ha sido
desarrollado para satisfacer los requisitos de una sociedad democrática

moderna..." (Dicey, 1982, 328-330).

Esta larga cita de Dicey puede servir para hacer-

nos una idea inicial: existen dos maneras de entender
el Estado de Derecho, una típicamente británica,
y la otra típicamente francesh y europea continei' &tal.
La segunda no nació como una.forma de sujetar * el
poder al Derecho, sino al contrario, como una forma
.de colocar el poder fuera del alcance de lás normas
jurídicas comunes y de los jueces ordirarius, pero

13
 ha evolucionado, hasta hacers*e compatible 'con el
constitucionalismo demoqático-liberal.

Esta diferenciacion hunde sus raíces, otra vez más, en los distintos
sistemas de fuentes del Derecho, en las peculiaridades histórico-constitucionalet
biritánicas frente a las europeas, en la mentalidad Y hábi.~ tos políticos de cada
pueblo, etc.

125 El ámbito geográfico.

Es fácilmente determinable:

1) Grosso modo, el Rule of Law-co-responde a las democracias de habla

inglesa y a los países de la Commonivealth que han recogido esa influencia, que
pertenecen al sistema jurídico del Common Law, países de predominio de los
jueces, paises donde no' ha, habido absolutismos ni deificticiones hegelitínas del
C'Stado, porque no son estatistas -y en algunos de ellos ni siquiera hay una
persona jurídica llamada

estudo,, con exíst.cticia leguiniente reconocida.'

2) E*1 régirne administraLif, casi no huy que decirlo, corresponde n ¡-

*rancia y a los paises -principal¡fiente curopcios cuntinentales- que la han imitado,
que tienen un parecido sistema de fuentes de] Derecho, que son o han sido
absolutistas y estatistas, que han partido más del poder que de la libertad:
España, Alemaníq_, Itilia., Polonia, etc.

§ 126 ESÍ inevitable tomar como punto de partida y marco de referencia la

obra de Dicey al tratar de esta cuestión: él comenzó a estudiar el Rule of Law y lo
comparó con -el-Té"en administrativo, en tono más bien polémico.. Algunos
autores f ranceses, como Maurice Haurlou, defendieron el otro sistema.

Luego, como veremos, acabó producíéndose una

evolución que suavizó las diferencias, aunque sin
producir la completa ioalación que a Veces 's Í e ha
querido ver. Obv ' iamente, ambos modelos tienen de-
fensores (prin*cipalmente en sus- países de origen)
y atacantes, porque los dos tienen ventajas. e inconve-
nientes reales, y existen fundados argumentos en
favor y en contra.

§ 127 Qué son.

El Rule of Low y el régime administra,tif pueden ser entendidos como:

14
 1) Maneras de, organizar la sujeción del poder por el Derecho, que debe
darse en toda* Constitución.

2) Maneras dé organizar la relación entre el estado y el ciudadano.

3) Nlaneras de concretar la esencial idea constitucional del Estado de

Derecho, o Imperio del Deriecho sobre lo.potestad política.

Dicho de otro modo; ese mecanismo constitucional destinado-.a frenar' al

poder, que ha sido objeto de

140 '.

vL

lillestro estudio en el primer tipairtado de esto.ctapítú

lo, se bu encarnado en esas dos forillas.

§ 128 Diferentes orígenes históricos.

EU Rule of Low tiene.sus orígenes remotos, coino la Constitución misma

(de la que es inseparable), en la Edad Media, como puede verse en el art. 39 de la
Carta Magna de 1215, que dice que."ningún hombre libre será detenido ni
encarcelado... -sino por un juicio legal de s,.s Iguales, o según eÍl Derecho del
país". Por lo tanto, , el Rule of 4aw fué evolucionando y reforzándose a medida
que la Constitución se afianzaba, particularni ente durante e 1 siglo XVII. Por lo
contrario, el regíme administratif nacíO, de una manera ajena e incluso contraria a
la idea de Constitución, como un expediente que el monarca absoluto busca para
que so a*rvidores'-Ios que hoy llamaríamos funcionar ' ¡os del estado-
pumian-,actuar con eficacia, rapidez *e, inmunidaik libm 04 alcañice .de los jueces
ordinarlos, y del Derecho w~rio, pues no en vano el príncipe ess~ano y leg~ 3oLu
uft ¿cómo se podía preten~",v»,,xo **metieran el Derecho común y a los jueces
or~los c~s tan sacralizadas como la soberanía4 t*,,.,mourquía de derecho divino y,
en definitivo, eL:,~a estado?. Véanse. los siguientes dos textos del siglo XVII:

Edit de Saint.Germain, 1441:

Se imponen a los Jribunales "muy expéesas inhibicíones y -prohibiciones,

de tomar coracicimiento -alguno de los asuntos y procesos de los que su Majestad
hubiere retenido. y reservado el juicio para sí, y para su Consejo, so pena de
incurrir en su indignación". (Edicto- de Saint Germain. de 1641, dictado por Luis
XIII y luego reforzado por Luis XIV en 1661).

Ster Chamber Abolition Act, 1641:

15
 "... Ñi su blajestad ni su Consejo- Privado tienefi, ni deberían tener, ninguna
jurisdicción, p¿>der,. Ni

jutoridad ., por ffingún procedintiento arbítario en'

absoluto, para extinunar ni poner en cuestión, deter-
minar, o disponer de las ticrrus o bienes (le nínguno
de los súbditos de este reino, sino-que ello ha de ser
juzgado y determinado en los tribunales ordinarios
de justicia y segun el curso ordinario de la ley'. (Ley
para la regulación del, Consejo Privado y para la su-
presión del tribunul comúnmente llamado Cámara
Estrellada, de 164'1~ ambos textos citados Por Soto
Kloss, 1975, pág.. 141, n. 25a; subr. mío) (7).

Por lo que se refiere al texto francés -común en todo el Continente y

connatural al pensamiento estatista-, es evídente que. estaba en las antípodas del
Estado de Derecho. Y,. sin embargo, las cosas irán evolucionando en Francia-
hasta conseguirse que los derechos administrativos de los ciudadanos resulten
efectivamente protegidos. El texto inglés, al revés, nos muestra un esquema liberal
y constitucionalista, y radicalmente contrario a la existencia de tribunales y rarnas
del ordenamiento jurídico separadas. Y, sin embargo, las cosas irán
evolucionando en el Reino ' Unido de tal manera que hoy existen" muchos
tribunales especiales.

129 Con todo, el DerechQ Administrativo durante mucho tiempo no fué otra
cosa que el crudo derechodel poder, y la evolución ar*riba mencionada no se
opera, fundamentalmente, hasta la. segunda mitad del siglo XIX y el siglo XX.
Contra lo que pudiera esperar *un. planteamiento español ingenuo, ya que

M.Si no me equivoco, este texto » citado por el Prof. Soto Kloss

es, casi compietc, el art. o sección 3 de la dicha Act for
the Regutaling the Privie Councell.... c uyo título fue con-
vertido en '17#e, 11nocas Corpu3 Act por una ley dh l4)48,
pero no data de 1641 sino de 1640 (cfr. llaisburys Statutes
of England. Londres, 1969 39 ed., vol. 6, 474-479). -

142

11*

España está muy influida por ta cultura rrancem, ki Itevolución francesa

supuso un reforzantiento de' las tendencias del Ant ' iguo Réginien, refor7a.micinto
que ya detectó Tocqueville. Es inevitable citar aquí el famoso art. 75 de la
Constitución revolucionaria del año Vifi, que decía:

"Los agentes del gobierno, distintos de los miñis-

tros, no pueden ser persegúidos por hechos relativos

16
 a sus . funciones, más que en virtud de una decisión
del Consejo de Estado: en cuyo caso la jersecución
tendrá lugar ante los tribunales orWinarlos". (Const-
de* 13 de diciembre de 1799; cito segúri Duguit y
otros, Les Constitutions de La Frunce, París,. 1952
71 ed.. Una nota al pie de la pág~ 116 nos informa
de qué ese artículo se aplicó como ley ordinaria hasta
1870). 1 . .. ~i

En 1835 Tocqueville' en La Democracia en Améríea, expliciba a sus

ci`nciudadanos lo dificil que le, resultaba a él hacer comprender estos aspectos del
régime admínistratif a ingleses y arhericaribá, habi~ tuados a vivir en el
constitucionalismo:

«... Cuando yo les mostraba que el ciudadano que

ha sido perjudicado por orden del soberano7 está. obli-
gado a solicitar del soberan * o,per'miso para obtener
satisfacción, ellos rehusaban creer ' tan flagrante
abuso, y estaban tentados de acusarme de falsedad
o ignorancia".

B. RASGOS CARACTER.ISTICOS, DE ANIBOS.

A continuación -vamos a exponer los rasgos principales de ambas figuras,

que deben tenerse presentes, y con los -cuales podrá formarse una idea clara de
las más sefialables características de cada una de estas dos formas del Imperiodel
Dere cho.4ue ahora nos ocupa. No vamos a entrar en excesivos. detaUe.,-,, Pues
ello supondria.. invadir 'el terreno del Derecho

Adíninístrativo,

1 RASGOS DE'L HULEOF LAIV.

130 llara QízQ el Rule of Lasu, era uno. de los dos aspectos siempre
presentes en el sistema -político británico a partir ' de la conquista normanda
(siendo el otro la sur)rernacia del gobierno central en todo el país), y tenla las
siguientes tres notas básicas

En primer lugar, la 9bsolutA,_ L0

redominio del, Dererho pedirarío..., con xclusíón

-4 ; le-71 pr ativa e incluso de

de la arbitraripciald un am flo poder dilc£wiºnAl por parte de¡ g2!Lesw.

En segundo lugar, el Rulo of LawJ significa...

alda te-ja-lo , o sea, el ligujil -sometimiento

17
 A _q

dil Q asei al. Derecho ordinario del-páLs ad-

_£L_ :~l

ministrado por los tribunalul- 20lrdinar*

IM- el imperio

de la ley en este seitido e-x-cTu-ye la idea de cualquier exención de los

funcionarios, 'o de otras personas, del deber de obediencia a la ley que gobierna a
los demás ciudadanos, ni de la jurisdicción de los tribunales ordinarios; así qUe
éntre nosotros no puede haber nada realmente equivalente aVIderecho
administrativo" (droit administratil) o a los "tribunales adminis,.,ZFativos"
( tribLxcti,,r administratifs) de Francia...

U3 . El ¡Tperiq ~e la ley, -finalmente, puede ser usa

Cºm_o una fórFi e

entre nosotros el Derecho onali las reglas

que

en os paises extranjero LL-«man parte natural-

mente o efinstiUwjºna nº_sqn la fuente
íin-QU.£onseexLelleía de b.I-c~~de ~íQ-í--7u~dud-s
tal como son definicios, y hechos valer por los tribuna-
les; que, en suma, lcrs principios del De ' recho privado,
entre ' nosotros han sido extendidos, por la acción
de los tribunales y del Parlamento, hasta el punto
de determinar la posición de la Corona y de sus servi-
dores; de esta mañera la Constitución es el resultado

144--

#k

0. .

ey, 202-2ó3).

de¡ Derecho ordinario de¡ país,1 (¡)¡e'

131 ldéa. esencial. Características.

18
 __%*1%1

Es difícil re

ducir el Rule of Law a una formula-

ción esquemática y> breve. EFImperio de¡ Derecho
anglosajón es más que una fórmula legal consagrada
formalinente en leyes Positivas,, Porque corriprende
también, reglas de la llamada natural justice que va
aparecen en la Magna Carta (es~ecialmente. en -el
mencionado art. 39), y porque está anclado en un
peculiar entorno del que -es mala -mente separable
(historia, fuentes de¡ Derecho, cultura política -y
mentalidad), Con todol puede decirse 'que la idea
esencial es: un sólo luez, para
el ci

¡,os rasgos caracterbisticol concretos se-derivarár de &quí, siñ mucha

dificultad:

1 ) Liqualdad entre goberna- dos, entre

3 _tu y g~berna

el qtilcfál-QAno Y_ e! póder, que SUM-cteal Derecho como ya -aparecía en

la idea del Imperio de¡ Derecho

quS_estudiábamos en Locke.

Unídad de iurisdicci6n: no
, , My M¿$

los ordinarios, indé~endientts -* -Ing!gpvit>les, ante

¡OS cuales comparecen tanto g~g% cºm~ gobp

nantes, tanto lo!s~ c* r
d os ti l§tado. No hay

os espe,

tribunales administrativos espe es.

in y mas que Un&_zJUº

19
 (5) ddad del VeCg£ño: no ha
d£ Joy. la . LOJ interpretada p¿>r esos jueces

ordinarios, y. a la---c2-u--ál se sujeta tanto el ciudadano

como el estado. .

ervancia de unas r 3 "natural tales como:

na el -llamado fair Play Clueeo limpl

9 la regla. audietur,~ét altera par$ (,,óigale tambib

otra art 11) o ripht to a hearini, o dIER£hW

a~ t r ~aO r t~

s£ Uío
regla nerno ¡udáx in causa sua (11n,.º*die es

145)

juez en si] propia caltistill), o the rule agninst bias,

oZ ¡ti his own cause.

r5] a < 1 E -11-3 7n-c ff _ff -1 u_Jq_e

1) La administrocíón pública tia tiene prerropatino es utia L) tentior persona

coloctida por sobre IQUUL~~~y dotada de privilegios (coillo el P.rincipio salve et
repete, y otrosMontraríos al Derecho ordinario.

,e 06C No existe un auténtico Derecho administrativo s. - ci . Lo que no

quiere decir que no existan normas que regulen las materias tocantes a la
administración pública, sino que no forman un ordenlimient

jeparado y basado en los antijurídicos Presu uestos

4e la a L-d a-d-7 y el que el estado
£ea juez, y arte. Desde este punto de vista, el Droit
cdministratif es (o inás bien era) una realidad, una
idea v una ex-resión tan ajena al mundo jurídico an-
glosajón que no era traducible al inglés. Como decía
Dicey, 9as palabras, administrative law, que son su
más natural traducción, son desconocidas para los
jueces y abogados ingleses, y en sí mismas son apenas
inteligibles sin una ulterior explic~..ciónll -y lo más
significativo no es la ausencia del nombre, sino la
de la cosá misma (Dicey, 330). Fue, precisame nte,
esta inexistencia del Derecho administrativo tina

20
 de las cosas que más sorprendieron a Tocqueville
cuai3do conoció América.

n7 El estado no itien~ personalidad Lurifficla- es

mas, puede decirse que, lesral---y formoLm-t-nle, en
los pai . ses de Ruie of Law ni slíquiera existe el estado,
sino la Corona (que s . í es persoq4,.--iu-LWI-za-,-conio-e-n
el Reino Unido), Q_ 1 * a Unión (en Norteamérica), la
Federación (en Canadl), la 11Commonwea1th~de Aus-
tralia-Terí Australia, obviarnJie')...

2. RASCOS DEL ¡tEGINIE.

132 Dicey o caractcrizó con los siguientcs cuatro _distintivol; primero ... es...
que la- rclución M gobierno funcionarios con los ciudadanos privi`Jos debe estar
reg ira-da " . Merºº_d reffins... oye god diferir considerablemente de-- las leyes gue
rig!n la relación de una 2ersona ízrivad& con otra...

La segunda de estas características* es que los tribunales judiciales

ordinarios... no tienen cow_eten_ cia en absoluto en los asuntos en conflictº-entre
¡in persona privada - y el -Estado,... sino que t«les asun tos... dS1!qn ser resueltos
g2r tribunales adminbtraCi

ya, la -o

-~i~nculados de alguna manera al gobiern o a --la Admínistracta ...

[La tercerá característica. es] la zoe-xLqencia

de tribunales judiciffles y de tribunales administra -
y~os, lla cualj siec esaria mente da lugar al planteamien-
to de conflictos de Juriodica resolver por el
cán,. r

__75t do, que esjel más alto-di 1

ConsejQ de a e os tribuna-

les administrativos, [y tiene] el derecho de fijar los

límites de su propio poder.

G4`) La cuarta y más despática característica... reside en su tendencia a pr

tRger de la supervisión o control O-e los tribunales ordinarios a cualguigr funci

de¡ Estado - due sea culpable de *un acto. aUnque su ¡!m, 1, siernºre gue
acil`eobedeciendo bona fide las órdenes de sus_suplríores .. 11 (Dicey, 339-346).

133 Idea esencial del régimen admínistrativo.

21
 Dos son los principios inspiradore . s: el p~tmero,
C.) que el e§tado y sus funcionarios tieneri, como repre-
Sentantes de la nación, un cue~po- especial de der -
¿~ri*vilegios fi~énte a lbs ciudadanos Privados,
y que el úmbito sy

_y extensión de esos derecho

-2riviigzio-s-buAc determinarse según -uñ-Weri2clio distinto.

01 que rige los derechos -Y deberes de Nam con otro. 111 segundo de
esos principios genertiles C-5--el de-la senaración de godems (entendida
rígidamente y a partir del poco aprecio 'que Montesquicu hizo de los jueces),, en
virtud de la cual 192JU_ece

b0 lJubden intervenir para nada en el tetrelio del ejecutiv -pero sí al

contrario, curiosamente- (cfr.

M-12, 336-33.9).

(,omo puede verse, la idea esencial del régimen' lj(tr4inistrativo es la

deqi<ji4«Ldad ¡Intre-el ciudadano esUd9, con la -consiguiente preeminencia de
como conven' al origen despóli-codel Derecho

ArUtoinistrativo. Por tanto, en vez de "'un sólo juez, 101 -~ólo Derecho,
Igual para el estado y el ciudadano% clwbe decir ahora: un juez e cial (administra
tívo), Ufi Dereg41 Mspqc¡a1 (administra tívó), desLwales para (tí"!,,ítado y el
ciudadano.

§ 134 Características.

C*omo en el caso anterior, los rasgoj característi-

cZI-cºwmLos se derivarán tambi-Srí de aquí, sin mu-~

chíjjificultad:

Q,J Desio¿aldad entre el ciudadano y el estado,

evifiente y proclaína a por principio.

Í1-1 se

Existencia da, con

\..:Y _41_ una

22
 untA t *bunales administrativil* no están formados POr jueces ordinarics, y
que úenen al~ vinculación cOl, el estado) y su adminístrlaci<U; o incluso forman
parte de ella (lo que Tocquevilfe señaló en El Antiguo en y la Revolución.

(Jy1 No h9y unidad del Derec sino que hay una hecha por el esta

(101 y aplicada por el estado por medio de los dichos

triblinales administrativos. Este' Perecho administra-
tiv"5 "el Derecho del poder% -

ai~unqs_de las reglas naturale

. 148.

-f,

(-, (k

(D en vez de nemo íudex in* catm -sua, una tig lan purtes esi conflicto, es
Juez cU ¡u propia causa

Wb las partes son desietiles,.y ung de ~19; le coloca a í iiiisixiá,--!-r

erincipio, 99 !Lnº posicíón preeWtnente*

c) una de* la,sl-Lla~rlos* a la ormas coi arreglo, solvera el

&las cuales se reuLV=Mu

(Por estas y otras-parecidas rázones, algunos eminentes juristas. dudan

que él Derecho administrativo sea verdadero Derecho. cfr. Lois Estévez, 187).

^"'.La administración del f4~ disftutg de gar4itantes prerrogativas

.~ es una potentior 'persona.

Estas prerrogativas y privilegiop$ $on múchos: por
ejemplo, el privilegio de la acción de ofic! * o o ejecuti-
vidad de los actos administrativos, Cor el , cual la
administración puede ejecutar por si misma tales
actos, sin que.un tribunal le haya reconocido la razón

para- el bien, el _p 1 ciplo solve et repete

lo. 0' tam rin

23
 [("Paga entes'de ueciama Ijen virtud del c'i1al-siólo se puede interponer una
reclamacióni -contra ., una multa, por ejemplo- déspués de haber pagado el'"porte,
aunque las razones del estado no hayan.sido demostradas ante un juez. Es~is es
uno de los aspéétos del régime a'dmini3tratif que mejor conocemos los

údE' istrados.

Existe un Derécho aIMI~"dísti'nto del D ho ord~ conf igurado como una !

ama formalmente diferenciada dentro 41 conjunto del ordenamiento jurídico; su
Importancia es grande, y rápidamente créciente.

r£2ori9ca 19 lIr3ona g "!c9 deLE~. La teoría de, lá. personalidad jurídica del
Estado, que Albrecht lanzó en 1g» para indeperidizarlo del ºrírvSiRU ha-
desempefiado un pápel fundamen-tal en la construcción de las irrandes Jeorías
administrativas, 8, pesar de que originalmente no fue aceptada más que con
oposición y dificultades.

§ 135 Méritos y dcmérítas; de ambos tipos.

Como era de esperar, las opiniones. de Dicey levantaron una grun

polémica, en la cual diversos profesores franceses asumieron el estudio y la
explicación del régimen administrativo, destacándose entre ellos Maurice llauríou,
famoso Decano de la Facultad de Derecho de Toulouse y tratadista de Derecho
Constitucional.

La polémica era de las difícilmente resolubles, por partir de planteamientos

muy distintos y no fácilmente armonizables acerca de materias tan fundamentales
corno'1a idea del estado, o las fuentes del Derecho, para no mencionar las
diferencias debidas a la historia, a la cultura política y a la mentalídad de cada
país.

Fácilmente se admitirá que ambos sistemas tentan sus méritos y*

deméritos. Sintetizando, podríamos decir'que el Rule of Law era superior desde un
punto de vista const i tuciona lista clásico -y también desde un punto de vista
jurídico más privatista-, y llevaba consigq, íntimamente adheridas, unas
connotaciones de libertad y no estatismo. Sus protagonistas también lo entendían
así- -con motivo de ' la Primera Guerra Mundial unos profesores de Oxford
escribieron el folleto lVhy we are at IVar, afirmando que se trataba de una guerra
del Rule of Law contra la Razón de Estado (cit. por Díez del Corral, p. XXIII).

El régime administratif, por el contrario, resulta-

ba naturalmente superior para quier. partiera de una
base es ' tatista, y estuviera más preocupado por la

24
 eficacia de la acción del estado que por la libertad
del individuo. Al primero se le podia achacar el exce-
so de legalismo, la irtéptitud para enfrentarse a los
grandes cambios económicos y sociales, la menor
elaboración doctrinal,.,y otros inconvenientes de la
misma o parecida estirpe. Al segundo, por su parte,
había que reprocharle su origen menos constitucional

150

que absolutista (del que no conseguía desprenderse del todo), y otros

argumentos similares, pues no hay que olvidar que la Constitución no se inventq'
para agilizar ni increnicntar la acción del estado, sino para frenar la potestad
política.

La ulterior evolución -como es sabido- ha venido a limar las diferencias y

reducir las distancias, por lo que hoy no tiene ya el mismo sentido que ayer
preguntarnos cuál de las dos formas de Estado de Derecho se ' prefiere, sino
preguntarnos si la modalidad bajo la cual vivimos funciona satis.factoriam ente.

C. ULTERIOR EVOLUCION Y SITUACION PRESENTE

Pór ello, lo que se refiere a la ulterior evolución y a la situación presente de

ambas modalidades,, puede sintetizarse diciendo que se ha producido un notorio
acercamiento entre ellas, pero no una verdadera, plena igualación.

§ 136 Para entender las cosas correctamente, hay

que tener en cuenta que lo que Dicey ofrece es'un
modelo, más que una situación realmente. existente
hoy y encarnada en un lugar concreto. Como tal,
tiene un valor moc~élico, clásico, y por eso merece
ser estudiado, aunque se le hayan formulado muchos
fundados reproches por parte de diversos investigado-
res y especialistas no sólo continentales, sino también
anglosajones.' Además,"y a pesar de esos reproche ' s,,
es indiscutible que Dicey tuvo * el mérito de formular
un "tipo ideal" que río puede ser ignorado y que tiene
el valor de todos los modelos y tipos ideales, aunque
también adolezca de.los.defectos corrientes en tales
construcciones, teóricas, a saber- que no le correspon-
den exactamente con ninguna situación real y concre-
ta, ni siquiera -a veces- con la misma que los inspiró.

151

¡ssí, por lo que se reGere n¡ ¡Me of Law, hay que señultir que, cuando
Dícey escribía, la unidad de jurisdícción ya no era absoluta y conipleta en

25
ln,j1aterra, y, en las Últirnas ediciones de su famosa obra, él mismo advertía
indicios de crecimiento del Derecho administratívo. Por lo que se refiere al ré,--
irnen administrativo, hay que señalar que en 1914 (fecha de la última edición
preparada por el propio Dicey) se había suavizado mucho su originaría fisonomía
despótica, mientras que a nivel doctrinal ya estaba muy de!5arrollado; y, además,
evolucionaba constantemente 'hacia una mayor protección de los derechos del
ciudadano y hacia un creciente reconocimíento de la responsabilidad de la
administración del estado por los daños causados a través de las actuaciones de
sus funcionarios (el propio Dicey reconoció las virtudes del régimen ad-
mintistrativo). Evidentemente, tampoco se corresponde con la realidad la idea -qué
alguien se podría¡ sentir tentado a inferirde que la modalidad francesa es
radicalmente'incompatible con la Constitución o* con la libertad, y. ni siquiera lo.
era entonces, Como también señaló el mismo autor.

§ 137 Ulterior evolución.

Desde 1885 (primera edición de The La'w of the Constitution) se han

producido notables cambios en ambos lados.

1) En cuanto al Irri perio del Derecho, anglosajón, ha registrado un

acercamiento hacia el modelo originalmente opuesto. La evolución ha sido de
importancía, como no podia ser menos si, tenemos en cuenta* que . el Rule of
Law (y toda la Constitución británica), procedentes del universo mental
iusprivatista, y surgidos por evolución a partir de ahí -como muy bien señalaba el
ilustre profesor oxontense, según hemos visto-, han tenido que evolucionar hasta
adaptarse

152

t --

.k,

ti la presente descoinedida acción del gobierito, al predominio del ejecutivo.

y de su administración, y, en fin, al propio "Estado de Bienestar" o Welfo're State,
que justamente nació en Gran Bretaña. Fuerza es reconocer que el régime
adminístratif no tuvo que enfrentarse-a- una evolución tan diametralmente opuesta
a. sus principios. As¡, la mayor quiebra de los vicios postulados ingleses ha sido la
actual Droliferación de tribunales. administrativos esme-c5aTe~s (-de los cuales
hay un respetable número), con lo, que ello supone de dgrcicio d!º [uli£iopa j Í* * *
ales eor la -administración, Rúbüc . También han crecido las ererrogativas de la
adminisLrgcIón (aunque ' en menor medida que en el Continente), incluyendo la
ejecutividad de los actos, que no.se suspen0e a %gnos que se proJu-zca un
mandamiento _FÚTI-cl . Por lo mismo, ha crecido el cue£W de -U~ de--DerechQ
administrativo, a pesar de que, Dicey.no era capaz de encontrar una buena
traducción para esas dos pala ras.

26
 Q,» E n cuanto al Régimen Administrativo continental, ha registrado
igualmente un acercamiento. hacia el modelo originalmente opuesto. También en
este caso la evolución ha sido de cierta Importancia, como no podía ser menos si
tenemos en cuenta que.el régime administratif -procedente del universo. mental
íbsolutista, estatista y contrario al constitucionalismo- ha tenido que evolucionar
ha.sti reSonocer una mejorposición al individuo y QtrA laluº2 privilegiada al estado.
Con todo, ello ocurrió dentro del marco del positivismo, por la vía de las auto-
limitaciones del est y sin ceder un ápice de estatismo, por. lo cual decíamos antes
que la evolución operada en este modelo no ha sido tan diametralmente opuesta a
sus principios originarios. Así, sin dejar de ser el. instrumento de la prepotencia
estatal, el régime

adminIstrativo ha reconocidº- más y más derech

individuales más y más respons bílidad al e

hasta liacer posible el hablar de un Estado de Derecho 138

Con;cltlsión.
administrativo, niencionado en el prinier apartado
de este capítulo. También se ha dernostrado' que los 1:5 fácil
conip7cnder que las modernas condiciones
~lucces administrativos -aunque no es indiscutible circunstancias
de la mencionuda Daseinvói*sorge
que siempre sean verdaderos jueces en el sentido 1 tienden a unifor-iar
todo. Son muy poco favorables
realmente fallan contra el Rule of La1c. desbordan el
régime administrcitif,
estado en muchas ocasiones. Gaudemet escribe: y tienden a dilu.:r el
Derecho mismo. Aún os¡, hay
.'Todernos mantener que, a pesar de sus orígenes, qtic t1,ecir que
s, se ha producido un acercamiento,
el droft administratíf es una de las mejores protec- pero ¡lo una
igualación: ni el Rule of 4w está m* uerto
ciones del ciudadano francés contra el nuevo despo- y enterrado, ni el
Reino Unido ha pasado a ser un
tismo de la administraci6n pública. El Conseil d'Etat país de veridadero y
pjeno régimen administrativo.
ha tenido éxito en el establecimiento de un droit rampoco riranciz~. se
ha "convertido` al Imperio del
administrati~~e ~e~ el baluarte de las libertades Derecho anglosaj~ii.
civiles. Aquí, como el Common cw en Inglaterra, 11 En
cuanto ,i1 Rule of Law, valga decir -breve-
un Derecho judicialista (judge-made Law) da al ciuda- mente y sin
propÓsito ¿e 'exhaustividad-dos cosas:
dano privado la mejor seguridad contra el abuso del rat»~ue en
Ino.'.aturra o Norteamérica no ha U
poder" (P.M. Gaudemet, 491). a B-5-sarrollarse un auténtico régimen
administrativo.

27
 Todavia podríamos mencionar ¿tros méritos en La
gla.general sigue siendo la del Imilerio de la
favor del sisterna ad ministrati vista, como el menor Ley.,,.con
sometiniento de la admini~-tracion al Dere-
coste de los prQCesos 3 12
uLmayQr Incillez y rapidez. cho privado; lo contrario son
excepciones, y todaví
Además, es importante tener en cuenta que en diver- esas
excepciones no se han convertido en- regla ni
sos países adm ín istrat í vistas se ha producido un ale- la a_Qtigua
regla en excepción.
jamiento de los rigidos principlos iniciales, y así, Que 'los
tribunales administra ti vo§_Ii_ngleua
en España, las grandes leyes administrativas de los no~son enteramente
equiparables, sin más, a los con-
años 50 (Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adminis- tinentale . están
some ¡dos al coffitrol por el * z
trativa, Ley de Procedimiento Administrativo) han y
son -llenos estatales y más sociall2elSue
producido un distanciamiento del modelo * francés en el Continente. es
diferente el reclutamiento de
y una mayor judícialización de las relaciones entre sus miembros y
operan en un universo mental de Rule
la administracióti y el ciudadano. Además, en la Cons- of Law.
Además,'algunos son simples tribunales espe-
titución española de 1978 existen importantes funda- ciales, más que
tribunales administrativos sensu stric-
mentos para atacar las prepotencias y privilegios to.
de la administración públicia: por ejemplo, el art. En
cuanto al régime adlainiltra if, valga decir:
106,2 establece una amplia responsabilidad objetiva Que sin-e
ré-s-pondíenAo ~aunque dulcificado-
en favor de los particulares "por toda lesión que su- -a los viejos principios
del-e"t tis-mº,-11_erilvilegio

fran en' cualquiera de sus bienes y derechos, siem- de la

administración, la desipi~ldad r u .~z

pre que sea consecuencía del funcionamiento de Arte

los servici.os pút>lícos". (3~ Por lo m'ismo, se manilene - muchos-

vielos plap-

; 1

28
 de los actos administrativos, la norma solve et repete, I-a presunción de i-
cL7itinli<)ifd-dc las acluacíone

.administra-U-vw, 111 diferente tratamiento dado a las deudas del estado

con los ciudadanos en comL)prq

con g1 esta£Ja,_

Z Así, la 'a_dministración del estado no se ha purificado del todo de su

odiosa prepotencia, que a.diario continúa oprimiéndonos. Aunque las leyes
reconozc_ar un derecho a recurrir, en la práctica muchas veces los ciudadanos
están casi indefensos, pues nadie puede vivir en constante "recurso de reposic!6n,
aliada y contencioso-administrativo% lo cual sigue resultando más*caro y lento y
engorroso que lo que la mayoría de los ciudadanos puede soportar, por lo que no
siempre supone un beneficio real.

Alegar, en fin, que estos prQbIeTas también están dándose -en mayor o
menor medida- en los. ordenamientos jurídicos anglosajones no es más que
invocar el "mal de muchos% Y, en todo caso, no es un argumento
constitucionalista.

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