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Resum
Els professionals sanitaris han de protegir i respectar la vida, la salut i l’ integritat de
tots els éssers humans. Per tant, quan una llei viola aquest principi, esdevé
necessari el dret a l'objecció de consciència. En aquest treball, exposem i analitzem
la justificació ètica i jurídica de les obligacions dels professionals sanitaris.
Considerem l'objecció de consciència com a part de la dimensió externa de la
llibertat de pensament, consciència i religió (article 16.1 de la Constitució
Espanyola). Criteri que és exactament el mateix que va ser seguit en el seu moment
pel Tribunal Constitucional Espanyol. Però la realitat és que l'objecció de consciència
necessita de reconeixement legal exprés per a ser plenament efectiva a Espanya.
Abstract
Healthcare professionals should protect and respect the life, health and integrity of all
human beings. Therefore, when a law violates this principle, the right to
conscientious objection is needed. In this paper, we present and analyze ethical and
legal justifications of the obligations of health professionals. We believe
conscientious objection as part of the external dimension of freedom of thought,
conscience and religion (article 16.1 of the Spanish Constitution). Criterion is exactly
the same as was followed in time by the Spanish Constitutional Court. But the reality
is that conscientious objection requires explicit legal recognition to be fully effective in
Spain.
3
4
Sumario
Conclusión .................................................................................................................. 73
Bibliografía .................................................................................................................. 77
5
6
Introducción
La objeción de conciencia antes de ser una figura jurídica fue una figura moral y
religiosa. Ya en Antígona1 se planteó la problemática entre la noción del deber,
caracterizada por las normas religiosas, que representa Antígona, y la noción de lo
civil, caracterizada por el cumplimiento de la ley, que representa el rey Creonte
(Sófocles 1982: 91). Más tarde, el conflicto entre consciencia y ley positiva, obligará
a los cristianos a decantarse en un determinado sentido: «es necesario obedecer a
Dios antes que a los hombres»2. Sin entrar en el estudio etimológico de la palabra
objeción, observamos que viene del latín obiectō, que significa oposición.
1
Tragedia griega escrita por Sófocles en el siglo V a.c.
2
Hch 5, 29.
7
En este sentido, la competencia profesional y la vocación de servicio de toda
profesión sanitaria, habilita a los profesionales sanitarios a obrar con responsabilidad
y libertad, conociendo que sus actos tiene repercusión tanto en la salud de las
personas como en su misma persona.
8
CAPÍTULO I: INTRODUCCION A LA OBJECIÓN DE
CONCIENCIA
La obligación que impone la ley, puede ser entendida desde el punto de vista del
facere, como por ejemplo, en la objeción de conciencia a la colaboración en un
aborto. Del dare, sería el caso de la objeción de conciencia farmacéutica, y del pati,
que sería el supuesto de objeción de conciencia a sufrir tratamientos médicos
obligatorios (Navarro-Valls 1986: 261).
Desde un punto de vista más jurídico, ante un deber normativo incumplido, impuesto
por el ordenamiento jurídico, alegando motivos de consciencia, el juez deviene
obligado a plantear la cuestión como una colisión entre dos bienes jurídicos
9
tutelados por el ordenamiento jurídico. Por un lado, tenemos la libertad del sujeto
para seguir los dictámenes de su moral, y por otro lado, están los derechos y
deberes jurídicos dictados por el legislador (Gascón 1990: 281). Así, es una
inobservancia de una norma. Y a su vez esta norma, tal y como señala Soriano, no
debe afectar a la integridad del ordenamiento jurídico o a sus instituciones (Soriano
1991: 45 y ss.). Es decir, el objetor en sentido estricto, no pretende cambiar una
norma o alterar una política, sino sólo preservar su dictamen de conciencia y su
comportamiento consecuente.
Observamos pues, que no es fácil para el juez discernir y ponderar qué actividades
constituyen un ejercicio extralimitado de este derecho constitucional. Esto significa
que la objeción de conciencia no debe considerarse a priori, como una actuación
sospechosa de ilegalidad, sino como una decisión valiosa y legítima del sujeto, que
en su caso, será sometida a un juicio ponderativo del juez frente a otros derechos,
principios y valores.
Estamos pues, ante una acción individual y privada, que pretende ser una excepción
a la ley general, cuya validez no se cuestiona, y que se plantea ante la existencia de
un conflicto de conciencia, donde la conducta que la ley le exige, se contradice con
la conducta exigida por sus convicciones morales.
10
Vemos por lo tanto, que aunque visto en términos generales el concepto de objeción
de conciencia tiene un perfil muy claro, su naturaleza jurídica todavía no tiene una
solución unitaria.
En este sentido, estos derechos «no son algo consensuado por la sociedad.
Tampoco son fruto de la concepción democrática del Estado que pondera la
importancia de cada individuo. Menos aún se deben considerar como un privilegio
de los ciudadanos alcanzado por la mayoría democrática del voto. Su origen no está
en la sociedad sino en el individuo mismo, en su ser hombre» (Fernández 1996:
357). Por lo tanto, un derecho fundamental e inherente al ser humano, nadie lo
otorga o deroga, simplemente se puede reconocer y regular.
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Para dar cobertura legal al incumplimiento del objetor es imprescindible justificar su
actitud en el contenido de algún derecho fundamental. En este sentido, para que la
objeción de conciencia forme parte del contenido de los derechos fundamentales
strictu sensu, tiene que estar recogida dentro de los derechos enumerados entre los
artículos 15 y 29 de la Constitución Española.
3
Artículo 20.1.d. CE en el que se reconoce y protege el derecho «a comunicar o recibir libremente
información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de
conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades».
4
Artículo 16.1. CE: «Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las
comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento
del orden público protegido por la Ley».
12
conciencia, pero se puede llegar a interpretar que el término «manifestar»5 puede
recoger la objeción de conciencia, ya que la misma se entendería como una
manifestación, o un ejercicio de libertad de conciencia, conforme a las creencias de
una persona ante un mandato o deber jurídico incompatible con las propias
convicciones. Y de aquí podemos llegar a afirmar, que nos encontramos ante un
auténtico derecho fundamental.
Así, aceptando que la objeción es una facultad que conforma el contenido de este
derecho, se puede sostener que es un derecho fundamental, o al menos, una
manifestación externa de un derecho fundamental, el de la libertad de conciencia.
Por lo tanto, la única diferencia entre la libertad de conciencia del artículo 16.1 de la
Constitución Española y la objeción de conciencia es un aspecto formal. Es decir, la
objeción de conciencia es el ejercicio de de la libertad de conciencia en presencia de
un mandato jurídico incompatible con las propias convicciones. De ahí que podamos
afirmar que estamos ante un verdadero derecho fundamental.
5
En este sentido, el término «manifestar» ha sido interpretado por Talavera y Bellver Capella
como comprensivo de todos aquellos actos que expresan un comportamiento conforme con las
creencias de la persona, lo que incluye pues, la objeción de conciencia (Talavera Fernández y
Bellver Capella 2003: 118).
13
presunción de legitimidad constitucional, es decir, que debe de dejar de ser una
«ilegalidad más o menos consentida», presumiendo a priori su legitimidad y
debiendo demostrar lo contrario, caso por caso, en el ámbito jurisdiccional (Talavera
Fernández y Bellver Capella 2003: 119). En este sentido, observamos el papel
crucial que tienen los jueces y la jurisprudencia en este asunto.
14
cuyo cumplimiento por parte de estos, no puede obviarse sin incurrir en sanción
jurídica o administrativa (Gómez Sánchez 1997: 63).
Así, haremos una breve clasificación de las distintas formas de resistencia a una
norma, de las que la objeción de conciencia forma parte, en el sentido jurídico de la
6
Sin el fin de alterar el derecho establecido.
15
expresión. Tales formas de desobediencia al derecho serían cinco según López
Guzmán: evasión oculta, obediencia pasiva, objeción de conciencia, desobediencia
civil, resistencia pasiva y resistencia activa (López de Guzmán 2001: 23-29).
Al hilo del tema que nos ocupa, si con anterioridad a la nueva Ley del aborto, las
clínicas privadas en que se realizaban abortos fuera de la cobertura del artículo 417
bis7, llevaban esta situación disimuladamente, se estaba sin más, ante un delito.
Pero si se hacía públicamente, con la intención de acabar con una realidad oculta,
podría estarse ante un caso de desobediencia civil.
La resistencia pasiva sería el derecho del individuo para resistir por cualquier medio
legal toda medida de autoridad que se considere contraria a Derecho. Es
esencialmente no violenta y promueve un cambio político radical. Este es el caso de
7
Los abortos en España quedaban despenalizados, antes de la Ley Orgánica 2/2010, a través de
la Ley Orgánica 9/1985, en tres supuestos concretos: 1. Evitar un grave peligro para la vida o la
salud física o psíquica de la embarazada. 2. Si el embarazo es consecuencia de un hecho
constitutivo de un delito de violación, previamente denunciado. 3. Presunción de graves taras
físicas o psíquicas en el feto. Los centros en los que se practicaban abortos debían estar
acreditados para realizar este tipo de intervenciones. La acreditación era diferente si los abortos a
realizar eran de bajo riesgo (menos de doce semanas de gestación) o de alto riesgo (más de doce
semanas de gestación), para lo que debían reunir determinados requisitos, que estaban recogidos
en el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros acreditados y dictámenes
preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo
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la resistencia promovida por Gandhi. Finalmente, la resistencia activa sería todo lo
contrario, consistiría en dar una respuesta violenta a la ley.
Así, los motivos que motivan la desobediencia civil pueden ser políticos o
económicos principalmente, y en este sentido, se busca un cambio en la ley, no la
protección de la propia conciencia. «Para conseguirlo, [el sujeto] está dispuesto a
transgredir esa ley y todas las que hagan falta, hasta conseguir que la presión
política sobre el legislador sea tal que ceda ante sus exigencias» (Durany Pich 1998:
30).
Ciáurriz dice que «el objetor podrá oponerse a una ley por considerarla injusta, pero
no podrá –desde la objeción de conciencia– luchar para que deje de serlo. Tal
actitud entraría en otro ámbito: el de la desobediencia civil» (Ciáurriz 1987: 275).
Para Ruiz Miguel, la diferencia radica en los «criterios que giran en torno a dos
dicotomías parcialmente relacionadas entre sí, como son las que diferencian lo
público y lo privado, por una parte, y lo político [público] y lo ético [privado], por otra»
(Ruiz Miguel 1986-1987: 402). De esta forma, el insumiso no reconoce la validez de
la norma y la enfrenta con su desobediencia, el objetor en cambio, sí la reconoce y
en consecuencia lo que pretende es que le sea eximida, de forma individual, la
conducta que la norma le impone por una razón de consciencia.
Aun así, hay autores que opinan que la objeción de conciencia es un tipo de
desobediencia civil. En concreto, Prieto Sanchís dice que la diferencia entre ambas
radica en el momento en que es reconocida por el Estado. Así, mientras la objeción
de conciencia no halle reconocimiento expreso, no será más que una especie dentro
17
del género desobediencia civil (Prieto Sanchís 1984: 11). En este sentido, desde
nuestro punto de vista se trata de géneros distintos, ética y jurídicamente hablando,
pero que en la práctica, y sin reconocimiento expreso, coincidiríamos con Prieto
Sanchís.
De hecho, el art. 10.2 de la Constitución Española dice que «las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España». Por su parte, el artículo 96.1, afirma que «los tratados internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte
del ordenamiento interno».
18
manifestaciones, vienen recogidas en el art. 18 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948:
Tal como decíamos, entre todos los documentos internacionales sobre derechos
humanos, únicamente el Tratado de Lisboa reconoce expresamente la objeción de
conciencia como un derecho. Y este a su vez nos remite a las leyes nacionales para
8
Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado
de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007.
19
regular su ejercicio. Es por ello, que hemos de consultar resoluciones y artículos de
menor importancia, para dar un tratamiento jurídico al fenómeno.
20
En este sentido, Escobar Roca dice que la objeción de conciencia puede ser «legal o
ilegal», dependiendo de si el ordenamiento jurídico la reconoce o no como un
derecho (Escobar Roca 1993: 48). Nosotros apuntaríamos en considerarla como «no
legal» más que «ilegal», ya que como hemos dicho, la ilegalidad tiene una
connotación delictual que en este caso no se tiene por qué dar.
Los objetores representan una minoría y la opinión pública está dividida entre los
que no entienden que un médico o un farmacéutico les puedan denegar lo que
legalmente solicitan, y los que entienden que nadie puede ser obligado a llevar a
cabo una acción contraria a su conciencia.
21
Como podremos obervar más adelante, todo apunta a que el definitivo
reconocimiento jurídico de este derecho nos queda muy lejos. Martín de Agar habla
de un «problema de límites, de colisión de intereses y derechos» (Martín de Agar:
1995: 527). Y no tendremos un verdadero derecho a la objeción de conciencia hasta
que el legislador lo haya reconocido y establecido mediante un desarrollo legislativo.
Y esto exclusivamente se ha plasmado en la problemática del servicio militar, donde
se ha reconocido explicitamente este derecho en el artículo 30.29 de la Constitución
Española, a pesar de que ya se entendía implícito en el art.16.1 (Peláez Albendea
1988: 48). Y en la nueva Ley Orgánica 2/2010 de interrupción voluntaria del
embarazo, que en breve estudiaremos con más profundidad.
¿Podemos entender así, que fuera del supuesto recogido en la nueva Ley Orgánica
2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
10
embarazo, no hay amparo para ningún otro supuesto jurídico en el ámbito
sanitario? Como veremos a lo largo de este trabajo, podríamos responder que sí, ya
que la norma legal obliga a todos, y quien pretenda incumplir la ley esgrimiendo
razones morales, no encontrará en la práctica justificación normativa alguna a su
infracción.
9
Artículo 30.2 CE: «La Ley fijara las obligaciones militares de los españoles y regulara, con las
debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio
militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria».
10
El Anteproyecto de dicha Ley fue aprobado por el Consejo de Ministros el 14 de mayo de 2009;
y el Pleno del Congreso lo aprobó el 17 de diciembre de 2009, con 184 votos a favor, 158 en
contra y una abstención. Sin modificaciones, la Ley fue aprobada con los votos del PSOE, PNV,
ERC-ICV, IU, BNG, NaBai y dos de los diez diputados de CIU. Votaron en contra el PP, Coalición
Canaria, UPN, UPyD y siete de los diez diputados de CIU. A su vez, el Pleno del Senado, aprobó,
el 24 de febrero de 2010 el proyecto de ley sin introducir variaciones en el texto remitido. Una vez,
superado el iter parlamentario, el 3 de marzo de 10 el Rey sancionaba dicha ley que, publicada en
el BOE el 4 de marzo de 2010, entrará en vigor el 5 de julio de 2010.
22
Pues «lo importante no es el tipo de obligación a que la persona se ve sometida,
sino que efectivamente se encuentra ante una norma que le obliga a algo» (Durany
Pich 1998: 27).
En este sentido, mientras que en la exención del servicio militar, primera objeción de
conciencia contemplada y regulada por el Derecho Español, iba siempre
acompañada de la obligación de realizar una prestación social sustitutoria, no parece
ocurrir lo mismo en el supuesto de objeción de conciencia sanitaria. (Navarro-Valls
1997: 226-227).
La solución por lo tanto, es que un profesional sanitario objetor, tiene que estar
dispuesto a soportar una carga laboral de igual intensidad y duración que el que
dejare de hacer por convicción moral, de modo equivalente a la prestación social
sustitutoria al servicio militar, pero sin darse en ningún caso algun tipo de
discriminación por ejercer este derecho. Es decir, la solución de la que hablamos
debe ser tal, que «no produzca situaciones injustas, ni de castigo ni de privilegio,
para objetores o no objetores» (Herranz 1995: 556). En el caso contrario, según
López Guzmán, se trataría de un acto de presión contra el médico que alegue
objeción de conciencia en la realización de dichas prácticas (López Guzmán 1997:
88).
23
8 Objeción de conciencia en derecho comparado
Los primeros precedentes jurídicos de la objeción de conciencia son la declaración
de independencia de los Estados Unidos, la llamada Declaración de Derechos de
Virginia de 1776 , y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 en Francia.
Que la religión o las obligaciones que tenemos con nuestro Creador, y la manera de cumplir
con ellas, solo pueden estar dirigidas por la razón y la convicción, no por la fuerza o la
violencia; y, por tanto, todos los hombres tienen idéntico derecho al libre ejercicio de la
religión, según los dictados de la conciencia; y que es deber mutuo de todos el practicar la
indulgencia, el amor y la caridad cristianas.
En contraste con los países de nuestro entorno más cercano, en España aún no
tenemos una ley ni un marco legal que regule la objeción de conciencia. En este
sentido, «en la práctica totalidad de los países en que se ha producido alguna forma
de despenalízación del aborto, ha venido acompañada de un tratamiento legal de la
objeción de conciencia, con la única excepción de Suecia» (García Torres 1993: 45).
24
Es decir, la objeción de conciencia al aborto ha sido reconocida en casi todas las
legislaciones de los los principales países occidentales que lo han despenalizado.
En España parece que sucederá lo mismo, una vez que ya se puede interrumpir
voluntariamente el embarazo sin alegar un porqué dentro de las primeras 14
semanas de gestación, gracias a la nueva Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de
salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, el próximo
paso será llevar una futura Ley de Libertad Religiosa, que regule la objeción de
conciencia, al Consejo de Ministros para su aprobación. Pero como veremos más
adelante, previsiblemente, la regulación que se pretende dar es más que
insuficiente.
A principios de los años 50, en España se empezaron a plantear los primeros casos
de objeción de conciencia con relación al servicio militar. En este sentido, en el
Decreto 3011/1976, de 23 de diciembre, que carece de validez y vigencia tras la
promulgación de la Constitución Española, contempla la objeción de conciencia con
carácter religioso: «los mozos que por razones u objeciones de conciencia, de
carácter religioso, se muestren opuestos al empleo de las armas y opten por sustituir
el servicio militar en filas por una prestación personal en puestos de interés cívico».
25
Posteriormente, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, a pesar de que
tampoco contemplaba la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, sí lo
hacía en el caso de los pacientes.
El alto tribunal español, en cierta forma ha suplido con sus sentencias «el silencio
parlamentario [vacío legal] y ha proporcionado la cobertura jurídica que el legislador
ha negado» (García Herrera 1991:97).
11
Artículo 81.1 CE: «Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución».
26
CAPÍTULO II: LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA SANITARIA
Nuestra Constitución declara literalmente en su art. 53.2, in fine, que el recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional «será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el
art. 30», y al hacerlo utiliza el mismo término, «reconocida», que en la primera frase del
párrafo primero del citado artículo cuando establece que «los derechos y libertades
reconocidos en el capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos.
A su vez, el propio párrafo segundo del artículo 53, equipara el tratamiento jurídico
constitucional de la objeción de conciencia al de ese núcleo especialmente protegido
que son los derechos fundamentales y libertades públicas que se reconocen en la
12
Las sentencias interpretativas son las que actúan sobre el contenido normativo de un precepto
legal, sobre el cual es posible más de una interpretación. De todas estas interpretaciones, sólo una
será acorde a la Constitución y las otras no lo serán; así lo que sostenga el TC en su fallo será la
interpretación constitucionalmente válida. La indiscutible actuación del Tribunal Constitucional
como juez supremo de la Ley en su adecuación a la Constitución, hace que, «desde el punto de
vista de la aplicación del sistema de fuentes por los órganos judiciales, la exégesis impuesta o
vedada en una decisión interpretativa tenga una eficacia vinculante superior a la de la propia ley tal
y como emana del legislador, es decir, antes de que el Tribunal Constitucional la interprete en su
conformidad con la Constitución y de que convierta en interpretación en un auténtico mandato al
incorporarla a la parte dispositiva de su sentencia» (Ramón Punset 2006: 287).
27
Sección primera del capítulo II, del título I. Por otra parte, tanto la doctrina como el
derecho comparado, afirman la conexión entre la objeción de conciencia y la libertad
de conciencia. Para la doctrina, la objeción de conciencia constituye una
especificación de la libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a
formar libremente la propia conciencia, sino también a obrar de modo conforme a los
imperativos de la misma. En la Ley Fundamental de Bonn13, el derecho a la objeción
de conciencia se reconoce en el mismo artículo que la libertad de conciencia, y
asimismo en la resolución 337, de 1967, de la Asamblea Consultiva del Consejo de
Europa, se afirma de manera expresa que el reconocimiento de la objeción de
conciencia deriva lógicamente de los derechos fundamentales del individuo
garantizados en el art. 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que
obliga a los Estados miembros a respetar las libertades individuales de conciencia y
religión. Y, puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad
ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el artículo 16, puede afirmarse que
la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el
ordenamiento constitucional español, sin que contra la argumentación expuesta
tenga valor alguno, el hecho de que el artículo 30.2 emplee la expresión «la Ley
regulará», la cual no significa otra cosa que la necesidad de la interpositio
legislatoris14, no para reconocer sino, como las propias palabras indican, para
«regular» el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y «eficacia».
13
Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, del 23 de mayo de 1949 (Boletín Oficial
Federal 1, pp. 1, BGBl III 100-1), enmendada por la ley de 26 de noviembre de 2001 (Boletín
Oficial Federal 1, pp. 3219)
14
Es decir, una ley ordinaria que expresamente la reconozca.
28
Sin embargo, autores como Ruiz Miguel e incluso dos votos particulares15 solicitaron
al Tribunal Constitucional una mayor concreción, pues consideraban que era
excesiva la amplitud y poca precisión de la sentencia (Ruiz Miguel 1986: 399-421).
No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que
existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación.
La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad
ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este
Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en
materia de derechos fundamentales.
Finalmente, en el fundamento jurídico número 14, el Alto Tribunal dice que «el
legislador pudo haber regulado de forma expresa la objeción de conciencia al aborto
(incluso tal vez debió hacerlo), pero su silencio no debe interpretarse como una
15
En concreto, el voto particular de los magistrados Latorre y Diez de Velasco, número 6. °.
16
Artículos 29 y 30 del Código Civil.
29
negativa al ejercicio de la misma, pues el derecho a invocarla: "existe y puede ser
ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación", puesto que
"la objeción de conciencia forma parte del contenido esencial a la libertad ideológica
y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución». En otras palabras, se
reconoce la legitimidad de una modalidad de objeción, la sanitaria, no contemplada
ni en la Constitución ni en la Ley, cuya única cobertura constitucional era el derecho
fundamental a la libertad ideológica y de conciencia.
Así, debemos resaltar que ante la falta de regulación legal, el Alto Tribunal admite el
ejercicio del derecho a la objeción de conciencia sanitaria ya que entiende que forma
parte del contenido del artículo 16.1 de la Constitución. Es decir, existe un
reconocimiento constitucional del derecho a la objeción de conciencia por parte del
personal sanitario.
30
La objeción de conciencia, con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del
cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento
contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera
en nuestro derecho o en derecho alguno pues significaría la negación misma del Estado. Lo
que puede ocurrir es que se admita «excepcionalmente» respecto a un deber concreto.
En la STC 161/1987 sigue con una tesis restrictiva bastante similar. En este caso, en
el fundamento jurídico tercero añade lo siguiente:
No obsta a esta conclusión [la no reserva de Ley Orgánica] que el derecho a la objeción de
conciencia suponga una concreción de la libertad ideológica (STC 15/1982) y que esta
última se encuentre entre los derechos fundamentales para cuyo desarrollo es necesaria
Ley Orgánica, pues sin negar esa conexión lo cierto es que el derecho a la objeción de
conciencia está configurado por el constituyente como un derecho constitucional autónomo,
de naturaleza excepcional, pues supone una excepción al cumplimiento de un deber
general (el de prestar el servicio militar obligatorio). Al ser un derecho constitucional
autónomo, le es aplicable la doctrina citada del art. 81.1, y en cuanto éste remite, como se
ha dicho a la Sección 1.ª del Capítulo Segundo, Título I de la Constitución, en que no está
incluido aquel derecho, su desarrollo no requiere ley orgánica; por lo que procede
desestimar las cuestiones planteadas en este punto.
Por lo tanto, da a entender que el artículo 30.2 del la Constitución está regulando
autónomamente un derecho constitucional no fundamental, único en su género, por
ser la única manifestación de objeción de conciencia desde el punto de vista
constitucional, y así, la objeción de conciencia sanitaria, para poder ser aceptada,
deberían estar regulada expresamente.
La objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del
cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento
31
contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera
en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de
Estado.
32
verdaderamente excepcionales, no pueda entenderse que de la Constitución surge
tácitamente un derecho a quedar eximido del cumplimiento de algún deber jurídico
válido», refiriéndose con ello al aborto en los supuestos despenalizados.
Además hay que añadir, que la negativa a cumplir una norma determinada por
convicciones morales, ideológicas o religiosas, dependerá de si la norma incumplida
es un deber constitucional17, como puede ser el servicio militar18 o el sostenimiento a
los gastos públicos,19 o que sea un deber legal desarrollado por Ley y no por la
Constitución,20 como puede ser el caso de la objeción de conciencia para no ser
miembro del jurado,21 o que sea una norma sin rango de Ley y con rango de
Reglamento.
17
Véase la SECCIÓN II de la Constitución Española: «de los derechos y deberes de los
ciudadanos»
18
Artículo 30.1 CE: «Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España».
19
Artículo 31.1 CE: «Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su
capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y
progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio».
20
Artículo 125 CE: «Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la
Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos
procesos penales que la Ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y
tradicionales».
21
Artículo 7.2 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado: «El desempeño
de la función de jurado tendrá, a los efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, la
consideración de cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.
33
Sin embargo, la diferencia principal radica en que la propia Constitución Española
contempla una excepción del deber constitucional en el supuesto del servicio
militar,22 pero no lo contempla en la objeción sanitaria con carácter general.
Así, las sentencias comentadas en los comienzos de este apartado, STC 15/1982 y
STC 160/1987, tratan de la objeción de conciencia al servicio militar, deber regulado
en el Texto Fundamental, en el artículo 30.1 de la Constitución. Esto no sucede con
la STC 53/1985 sobre la objeción de conciencia al aborto por parte del personal
sanitario pues:
Esto no quita para que seamos conscientes de que el objetor sigue infringiendo con
su no actuación un mandato legislativo, pero lo que queremos resaltar es que se
debe tratar jurídicamente de forma distinta la objeción frente a un deber
constitucional, que la objeción frente a un deber que no es constitucional.
Ser constitucional negar el derecho de los médicos a objetar la práctica de abortos por
razones de conciencia, en aplicación de las libertades reconocidas en el artículo 16 de la
Constitución. Y, en nuestro mismo ámbito de cultura, puede servir de criterio indicativo el
que legislaciones sobre interrupción voluntaria del embarazo como la francesa, la italiana o
la portuguesa reconozcan con gran generosidad ese derecho (Ruiz Miguel 1990:108).
22
Artículo 30.2 CE: «La Ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las
debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio
militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria».
34
puede establecer los supuestos en los que existe un conflicto de bienes y el modo
de resolverlo.
Cuando existe un conflicto entre la libertad de conciencia del sujeto y los bienes que
persigue una norma, debe buscarse un equilibrio ponderativo que sólo puede decidirse en
sede jurisdiccional. En otras palabras, existe un derecho a que toda conducta objetora sea
sometida a un juicio ponderativo (que debe realizar un juez) para decidir la prevalencia
entre las convicciones del sujeto y los bienes constitucionales que propugna la norma
(Talavera 2010: 5).
Concebir la objeción como lo que es: una manifestación del derecho fundamental a la
libertad de conciencia (asumiendo, por tanto, la legitimidad de toda conducta objetora), pero
entendida como un principio, es decir, considerando que las conductas objetoras no
reguladas -que son todas, salvo la relativa al servicio militar- deben ser tratadas no como un
delito, sino como un caso de conflicto entre el derecho fundamental del sujeto y el deber
jurídico cuyo cumplimiento rehúsa, y que deben ser resueltas en sede jurisdiccional
mediante un juicio ponderativo de bienes y valores (Talavera 2010:6).
De tal manera, que no sería ilícito defender que el artículo 16.1 de la Constitución
Española contiene un principio de reconocimiento de todas las conductas de
objeción, lo cual no impide el reconocimiento expreso de modalidades particulares.
35
En el mismo sentido, Martín de Agar también sostiene que la objeción de conciencia,
jurídicamente, «es un problema de límites, de colisión de intereses y de derechos.
Entran en juego de una parte los ámbitos de libertad personales» (Martín de Agar
1995: 527).
Una sociedad preocupada por los valores humanos debe limitar la libertad de los
individuos cuando los intereses de otros se ven alterados. En estos casos, el
derecho a la objeción de conciencia se consideraría prima facie23.
23
Denota la evidencia que si no es refutada, es suficiente para probar un asunto o un hecho
particular.
24
Es la tesis que sostiene Prieto Sanchís. Así, entiende que el valor normativo de la Constitución
se puede conciliar con la dimensión moral y la jurídica. En este sentido, dice: «al menos en la
cultura moderna, quien actúa de acuerdo con su conciencia cuenta a su favor con una presunción
de corrección, si se quiere con un derecho o posición subjetiva provisional o prima facie. Un
derecho que es, por supuesto, derrotable y que lo es, además, de modo similar en la esfera de la
moralidad y en la esfera del Derecho: tras un juicio de ponderación en que se tomen en
consideración al mismo tiempo el valor intrínseco de la libre conciencia y la justificación de la
norma objetada, esto es su adecuación, necesidad y proporcionalidad en orden a la protección de
derechos o bienes relevantes que tengan que ver con el estatus de otras personas; juicio que sin
duda tampoco garantiza un acuerdo intersubjetivo universal, pero que intenta hacer de la
racionalidad la herramienta común al Derecho y a la moral, algo por lo demás inevitable en el
marco de Constituciones dotadas de un densísimo contenido material formado por principios y
derechos, que son principios y derechos de procedencia moral» (Prieto Sanchís 2007: 287).
36
asegurada de antemano, sino que sería el resultado de una justificación razonada.
Por tanto, presunción de derecho, pero susceptible de ser racionalmente
desvirtuada.
25
Decimos «respetar» porque se trata de un derecho constitucional previo a la tarea legislativa de
regularlo, además de un derecho natural previo a cualquier positivación.
37
públicos, no sólo porque así se ha dicho por el Tribunal Constitucional y por el
legislador, sino porque es lo que resulta del sistema.
En este sentido, el artículo 16.1 de la Constitución dice que «se garantiza la libertad
ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más
limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
26
Así, es conveniente ordenar estas ideas en correspondencia con la distinción, entre principios y
reglas: «Los principios son imperativos de justicia, de honestidad, de equidad o de alguna
dimensión de la moral, pero son principios jurídicos, son parte del derecho positivo, no son
principios morales que los jueces pueden adoptar si quieren o no, como diría Kelsen, en la parte de
indefinición que les permite ser arbitrarios. Los principios difieren de las normas por su carácter
lógico: mientras que las normas son aplicables en términos de «todo o nada», son válidas o
inválidas, los principios tienen lo que podemos llamar un peso específico o importancia, se apoyan
en consideraciones de equidad, moralidad y justicia, y presentan razones y argumentos en favor
de una solución, argumentos que no dependen del hecho de haber sido dictados en un momento y
lugar determinados. Los principios aportan razones para decidir» (Dworkin 1995: 33).
38
público protegido por la Ley». Es pues el orden público, uno de los límites que
condiciona el ejercicio de este derecho.
En este sentido, ser un objetor de conciencia sanitario, exige tener sumo cuidado
con los posibles daños causados a terceras personas. Máxime si éstos pudieran
afectan a los derechos fundamentales.
De esta forma, ante estos límites entrará en juego la ponderación de un juez quien
mediante la oportuna ponderación deberá decidir entre los distintos derechos en
conflicto, para que haga prevalecer a uno de ellos.
En segundo lado tenemos el sujeto objetor profesional sanitario, que puede ser
persona física (personal sanitario, médico, personal auxiliar, farmacéutico) o una
persona jurídica (centro sanitario), que se niega a llevar a cabo o participar directa o
indirectamente en actuaciones médicas o prestaciones sanitarias jurídicamente
exigibles, por considerarlas contrarias a sus convicciones morales o religiosas, o a
principios deontológicos que se entienden irrenunciables.
39
El primero de los supuestos, dispone de mucha jurisprudencia y literatura jurídica,
además, el principio de autonomía del paciente fue expresamente reconocido y
garantizado como derecho en 2002, mediante la Ley 41/2002 básica reguladora de
la Autonomía del Paciente y Obligaciones en Materia de Información y
Documentación Clínica. Por lo tanto, el conflicto de bienes entre la libertad personal
y la indisponibilidad de la vida en casos como la negativa a hemotransfusiones por
parte de los Testigos de Jehová y el de los huelguistas de hambre27, ya no son
propiamente supuestos de objeción de conciencia sanitaria.
En este sentido, el artículo 2.6 de la Ley 41/2002, dice que ―todo profesional que
interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de
sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de
documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y
voluntariamente por el paciente‖.
De esta forma, según el artículo 9.2 de la Ley 41/200228, se reducen tan sólo a dos
los casos en que el médico puede actuar sin consentimiento. El primero de ellos es
el peligro para la salud pública y el segundo es la urgencia extrema sin posible
recurso a familiares o allegados.
Por consiguiente, podemos afirmar que cualquier paciente adulto y capaz se puede
negar a recibir un tratamiento médico, aunque éste sea vital, y esa actitud resultaría
legítima y conforme a Derecho tanto desde la perspectiva de la Ley 41/2002, como
desde la invocación del derecho fundamental a la integridad física29 y de su derecho
27
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional manifestó en ambos supuestos que «no existe el
derecho a la propia muerte» en la sentencias de 27 de junio de 1990, 19 de julio de 1990 y 17 de
enero de 1991. En este sentido también manifestó en la sentencia de 18 de julio de 2002 que «la
decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho fundamental» pero sí una «manifestación
del principio general de libertad contenido en nuestro Derecho». Así, cabe la posibilidad de
disponer de la propia vida como un ejercicio de libertad pero no como si se tratara de un derecho
subjetivo. De esta forma de excluye la participación de terceros en la disponibilidad de la propia
vida. (Cebriá-García 2005: 24-42). Finalmente, la Ley 41/2002 zanjó el asunto estableciendo en su
art.2 el principio de autonomía de la voluntad en el ámbito sanitario. El derecho a la información
clínica y asistencial en los artículos 4 y 5, y la exigencia del consentimiento informado para toda
actuación clínica en el artículo 8.
28
Artículo 9.2 de la Ley 41/2002: Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas
indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento,
en los siguientes casos. a: Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones
sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de
conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial
en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.
b: Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es
posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus
familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.
29
Artículo 15 de la Constitución Española; STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y STC 154/2002,
de 18 de julio, FJ 9.
40
fundamental a la libertad de conciencia y religiosa, del artículo 16 de la Constitución
Española (Seoane 2009: 7).
Por lo tanto no cabe, por ejemplo, la objeción de conciencia del médico ante el
rechazo de una transfusión de sangre por un paciente testigo de Jehová. Pues no
existe aquí objeción de conciencia, sino una mala interpretación de los fines de la
medicina, convirtiendo la obligación de proteger la vida y la salud de los pacientes en
la obligación de salvar su vida a toda costa, incluso contra su expresa voluntad
autónoma. (Seoane 2009: 7).
En este sentido, el sujeto objetor sanitario se entiende desde un punto de vista muy
ámplio, así «este tipo de objeción de conciencia no ha de considerarse privativo de
los médicos, sino que corresponde también a Ayudantes Técnicos Sanitarios y a
cualquier otro personal sanitario». (Ruiz Miguel 1990: 109-110). Es decir, son todos
aquellos que expresen su negativa a llevar a cabo directa o indirectamente una
práctica médica.
También se nos plantea aquí saber si un centro sanitario como persona jurídica tiene
o no derecho a la objeción de conciencia. Hay dos tesis doctrinales al respecto.
41
Por un lado, como hemos apuntado anteriormente, uno de los elementos
constitutivos de la objeción de conciencia es la la conciencia individual, «es pues
para ello imprescindible una conciencia individual, atributo que obviamente no se
puede encontrar en una persona jurídica» (Gómez Sánchez 1997: 74). No cabe
entonces, admitir la objeción de conciencia institucional (Voltas Baró 1990: 43). Ni de
centros públicos, ni de centros privados, lo que carecería de importancia pues
bastaría «de acuerdo con la normativa vigente, con no solicitar la autorización
administrativa para mantenerse fuera de la red de centros abortistas.
Para otros autores como Navarro-Valls, la cuestión no es tan clara, este autor
sostiene que «precisamente la libertad ideológica o religiosa tiene uno de sus
campos de proyección en torno a las entidades o sociedades, como sucede con la
enseñanza» (Navarro-Valls 1997: 173-196). Por lo tanto, la objeción de conciencia
también podría ser planteada por centros sanitarios (Romeo Casabona 1996: 94).
En este sentido, «el artículo 16.1 de la Constitución garantiza expresamente tales
libertades no sólo a los individuos, sino también a «las comunidades» (Ruiz Miguel
1990: 111-112).
López Guzmán define un código deontológico como «una guía de normas precisas
para el profesional, que persigue facilitar y orientar el buen cumplimiento de las
normas morales que impone una determinada profesión» (López Guzmán 2005: 69).
30
La calificación que recibirían este tipo de organizaciones es la de «empresa ideológica» o
«empresa de tendencia».
42
Por lo tanto, el código deontológico recoge normas deontológicas que rigen la
actividad de un determinado colectivo sanitario, y es por lo tanto, una forma de
garantizar la ética profesional.
31
Aprobado el 14/12/2000 por la Asamblea de Colegios de Farmacéuticos de España
32
El Código de Deontología alemán, aprobado el 20 de junio de 1970, dice que «la profesión
médica exige que el médico cumpla con su misión en conciencia y según lo establecido por la
tradición médica».
33
Los artículos 32 y 87 del Código de Deontología de Bélgica declaran, respectivamente:
«libremente escogido o no, el médico sólo tomará las decisiones que le dicten su ciencia y su
conciencia», «El médico puede negarse, debido a sus convicciones, a practicar la interrupción del
embarazo».
34
El Código de Deontología de Francia, de 17 de enero de 1975, establece: «un médico no puede
prescribir ni practicar aborto salvo en los casos autorizados por la ley y en las condiciones
impuestas por ella. A pesar de lo dispuesto en la ley, el médico tendrá siempre la libertad de
negarse al aborto».
35
El artículo 57, b) del Código de Deontología italiano dice que «si el médico, por razón de sus
condiciones, considera que no debe provocarse el aborto en ningún caso, deberá proceder a los
cuidados más urgentes y puede confiar su enfermo a un colega».
43
muerte, el médico objetor de conciencia puede negarse, dejando paso a otro colega
para que asista el caso. En Portugal,36 está reconocido este derecho sin
condiciones. (Sagardoy Bengoechea 1993: 489-499)
Ahora bien, no podemos olvidar que estamos hablando de un código ético, así pues,
ni el farmacéutico, ni el médico y ni el enfermero tienen garantizada la cobertura
36
En el art. 30 del Código Deontológico Portugués.
37
Aprobado por las resoluciones n.° 32/89 y 2/1998 del Pleno del Consejo General de Colegios de
Diplomados de Enfermería.
44
legal suficiente para el ejercicio del derecho de objeción de conciencia, algo que
como venimos repitiendo, sólo es garantizable mediante una legislación específica.
45
46
CAPÍTULO III: SUPUESTOS DE OBJECIÓN DE
CONCIENCIA SANITARIA
Dado que es imposible estudiar todos los supuestos, ahondaremos en los cuatro
casos que se dan más frecuentemene y que en consecuencia, han sido recogidos
por normativa estatal o autonómica. Éstos son: la objeción de conciencia del
personal sanitario a la interrupción voluntaria del embarazo, la del médico a las
instrucciones previas del paciente, el supuesto de la objeción de conciencia
farmacéutica, y por último, la objeción de conciencia al diagnóstico prenatal.
38
También llamada Ley del aborto, que entrará en vigor el 5 de julio, y que contempla el aborto
libre hasta la semana 14, hasta la 22 en caso de riesgo de la vida o salud de la mujer o graves
anomalías en el feto y pasado este tiempo, sólo se podría abortar, según el artículo 15.c) en caso
de problemas del feto que sean «incompatibles con la vida».
47
Sin embargo, todo apunta a que el Gobierno zanjará la cuestión de la objeción de
conciencia, en una nueva Ley de Libertad Religiosa con el siguiente artículo:
En cuanto al tema que nos ocupa, la nueva Ley Orgánica 2/2010, claramente se ha
decantado por una postura proabortista, y que posiblemente sea la que mejor refleje
la readidad social respecto a esta cuestión. Pero, en mi modesta opinión, esta nueva
Ley busca apoyos normativos para defender unas ciertas creencias ideológicas, y no
se ha basado en una comprensión objetiva de la realidad jurídica.
Una de las primeras posturas ideológicas sostenida por esta Ley, es la positivización
del derecho subjetivo de la embarazada a abortar. Con anterioridad a esta nueva
Ley, se hablaba de «un precepto legal de mera tolerancia» (Sagardoy Bengoechea
:1993: 493-494). En este sentido, se entendía que el aborto estaba despenalizado, y
que por lo tanto, el personal sanitario no estaba obligado a cometer tal delito. Así no
cabía hablar de «abortos legales», sino de «abortos no punibles» (Voltas Baró 1990:
42).
En definitiva, esta nueva Ley reconoce un supuesto «derecho al aborto» por parte de
las mujeres embarazadas, y por lo tanto, establece el deber de practicar abortos por
parte de los médicos. Es decir, hemos pasado de hablar de «derecho a la objeción
de conciencia» y de «abortos no punibles» a «derecho a la maternidad libremente
decidida»40 y de «objeciones de conciencia no punibles».
39
M. C. B. / I. C. La objeción de conciencia no exime del cumplimiento de las leyes. El País edición
on-line. Madrid. Junio de 2010.
40
Primeramente, el preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010 establece que «se reconoce el derecho
a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar
48
Siguiendo el orden lógico de esta argumentación, el médico tiene la obligación de
objetar, no bastándole con exponer el criterio de que como médico no es su deber
practicar abortos.
Si bien es cierto, autores como Escobar Roca, sostenían la tesis de que existía un
derecho subjetivo sin cobertura constitucional de la embarazada a interrumpir el
embarazo en ciertos supuestos, baśandose en el artículo 417 bis del Texto
Refundido del Código Penal,41 y en el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre,
sobre centros acreditados y dictámenes preceptivos para la practica legal de la
interrupción voluntaria del embarazo, para los abortos que eran considerados de alto
riesgo, para los cuales, los centros acreditados debían reunir determinados
requisitos, que estaban recogidos en este Real Decreto. Con lo que se convertían
«conductas despenalizadas en auténticos derechos subjetivos de la embarazada»
(Escobar Roca 1993: 378).
la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea
respetada». En el mismo sentido, en cuanto a los principios y ámbito de aplicación de dicha ley, el
artículo 3.2 también establece que «se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida».
41
Publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, redactado conforme a la Ley
Orgánica 9/1985, de 5 de julio, y que ha quedado derogado por la disposición derogatoria única de
la nueva Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo.
42
La STC 53/1985 en su fundamento jurídico número 8, define dignidad de la persona como «
aquel valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al
respeto por parte de los demás». De esta forma, nadie puede verse obligado a actuar contra sus
convicciones más íntimas que configuran los rasgos de su personalidad moral. Es decir, la
dignidad supone ante todo la capacidad de decidir autónomamente, de acuerdo con las propias
convicciones, las acciones esenciales y significativas de la propia vida.
43
Artículo 10.1 CE: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social».
44
«La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia
de afecciones o enfermedades.» (Official Records of the World Health Organization, 1948: 100) La
cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue
adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22
de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, y entró en
vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948. A su vez, el artículo 2
de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo hace una traducción fiel y exacta de esta definición.
49
artículo 43.1, cuando dice en el artículo 12 que «se garantiza el acceso a la
interrupción voluntaria del embarazo [...] para la protección y eficacia de los
derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su
derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral,
a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación».
Dicho esto, es cierto que con anterioridad a la promulgación de esta Ley, los tres
supuestos legales45 de los que hablaba Escobar Roca en el 417 bis, para la
interrupción del embarazo, encontraban cierto apoyo en los derechos fundamentales
regulados en nuestro Texto Fundamental.
En este sentido, el aborto terapéutico, en el que había grave peligro para la vida o la
salud física o psíquica de la embarazada del artículo 417 bis.1. encontraba apoyo
constitucional en el artículo 15 de la Constitución, que garantiza el derecho a la vida
y a la integridad física y moral, y en el artículo 43.1 sobre el derecho a la salud. Por
lo tanto, se podía plantear un conflicto real entre estos derechos fundamentales y el
artículo 16.1 sobre la objeción de conciencia.
45
Artículo 417 bis. del Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el texto
refundido del Código Penal. «1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su
dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento
expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:1.Que
sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico
de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique
el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y
del consentimiento expreso. 2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de
delito de violación del artículo 429 [Artículo derogado], siempre que el aborto se practique dentro
de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el
aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen,
expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o
establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya
dirección se practique el aborto. 4. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la
conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o
establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos
exigidos».
50
advierten a los padres de las posibles malformaciones de los fetos46, el argumento
jurídico interpuesto por los padres es que la discacidad en sí coarta la libertad del
supuesto derecho a abortar de los padres, es decir, una información médica errónea,
al no detectar47 que el feto, cuando estaba en el útero materno, tenía alguna
malformación física o psíquica. Esto de hecho, ha sucedido también en España e
incluso ha llegado al Tribunal Supremo48 (Belaza El País: 2008)49.
Por otro lado, esta Ley ha dado una nueva redacción al artículo 145 del Código
Penal con el fin de limitar la pena impuesta a la mujer que consiente o practica un
aborto fuera de los casos permitidos por la ley, eliminando la previsión de pena
privativa de libertad, por un lado, y por otro, para precisar la imposición de las penas
en sus mitades superiores en determinados supuestos.
46
Figura conocida en el derecho anglosajón con el nombre de «wrongful life», es decir,
«nacimiento erróneo o injusto». La traducción es nuestra.
47
Diagnóstico prenatal con amniocéntesis o biopsia corial.
48
STS de 16 de junio de 2010.
49
Ha condenado con carácter solidario a la Generalitat Valenciana y a la Universidad Miguel
Hernández de Elche a pagar 1.500 euros al mes, revalorizables de acuerdo con el IPC a un niño
que nació con síndrome de Down tras un error en la prueba de amniocentesis, que se realizó a una
muestra equivocada. Además, la Comunidad tendrá que indemnizar con 150.000 euros a los
padres del niño a Generalitat Valenciana alegó que sólo se pueda indemnizar en los supuestos de
edades genéticas con error de diagnóstico al daño moral "de privar a la madre de la posibilidad de
decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo" porque falta el nexo casual entre la actividad
sanitaria y el síndrome con el que nace el hijo y costes o gastos anudados a ello. A ello ha
respondido la Sala, citando otra sentencia del propio Tribunal Supremo, que "los gastos derivados
de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las
circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la
ordinaria, se entiende que puede haber daño y proceder la indemnización".
51
sujete al régimen general previsto en esta Ley y eliminando la excepcionalidad
establecida en este caso.
Por otro lado, se desprende de la Ley que el médico tiene la obligación de prestar
cualquier atención, siempre que no esté intrínsecamente relacionada con el acto
objetado, cuando la Ley dice que el ejercicio de la objeción de conciencia no puede
menoscabar «el acceso y la calidad asistencial de la prestación» y en todo caso,
deberán dispensar «tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo
precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción
52
del embarazo». Es decir, la Ley entiende que la objeción de conciencia sólo puede
plantearse frente al derecho a abortar de la mujer, pero no frente a la obligación de
llevar a cabo la prestación de servicios médicos accesorios, cuyo cumplimiento, le
será exigido al personal sanitario por «los centros de la red sanitaria pública o
vinculados a la misma», para los que trabajen.
Dicha Ley, también establece otra serie de obligaciones hacia el personal sanitario
en general. Así, el artículo 18 habla de garantizar el derecho a la prestación sanitaria
de la interrupción voluntaria del embararazo, cuando dice que «los servicios públicos
de salud, en el ámbito de sus respectivas competencias, aplicarán las medidas
precisas para garantizar el derecho a la prestación sanitaria de la interrupción
voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos establecidos en esta
Ley. Esta prestación estará incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema
Nacional de Salud».
De esta forma, los profesionales sanitarios tienen por Ley una serie de obligaciones
derivadas de la práctica del aborto, que son exigencias que se desprenden de su de
su condición de «trabajadores servicio público de salud», según el citado artículo, ya
que menciona expresamente a la «red sanitaria pública».
Personalmente creo, que una excepción al último párrafo del artículo 19.2 debería
de darse ante un caso de verdadera urgencia, es decir, cuando nos encontremos
frente a uno de los límites del derecho a la objeción de conciencia. Como ningún
derecho es absoluto, cabría el límite del orden público que recoge el artículo 16.1 de
la Constitución y que la Ley Orgánica 7/1980, 28 de julio, de Libertad Religiosa
concreta en el artículo 3.1, en los límites siguientes: la «salvaguardia de la
seguridad, de la salud y de la moralidad pública». Por lo tanto, exclusivamente en un
caso de verdadera urgencia, decairía el derecho a la objeción de conciencia del
53
personal sanitario. Es decir, si peligrara gravemente la salud física o psíquica de la
mujer, el médico debería de actuar para proteger la vida o la salud de la
embarazada (Romeo Casabona 1996: 99). De lo contrario, entraríamos en un caso
de negación de asistencia (Voltas Baró 1990: 44). Y en la extraña hipótesis de que
un médico ante una urgencia vital se negara por motivos de conciencia a practicar
un aborto, falleciendo por ello la madre, y fuera procesado por un delito de homicidio
por omisión, podría entrar en juego la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal
de 1995 (Escobar Roca 1993: 387). De esta forma, sólo en el supuesto de que no se
pudiera hallar profesionales sanitarios no objetores para la realización del aborto,
nos encontraríamos verdaderamente ante un conflicto jurídico real.
Por otro lado, se nos plantea la duda de qué quiere decir la Ley exactamente cuando
expone que la objeción de conciencia al aborto puede ejercitarse por todos «los
profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del
embarazo». Es decir, no aclara si la objeción de conciencia al aborto alcanzaría
tanto al médico como al el equipo y personal colaborador que deben asistir el acto
abortivo (anestesistas, personal de enfermería, etc).
54
hace alusión a su ideología, religión o creencias, y creemos que podría llegar a
vulnerar el artículo 16.2 de la Constitución (STC 160/1987). Sin embargo, «el fuero
de la conciencia ha de conciliarse con el fuero social o colectivo» (STC 160/1987) de
alguna manera.
Así, esta Ley rompe con el principio general de que la vida del ser humano se
impone cuando colisiona jurídicamente con la libertad de otro individuo. Por ello, no
entendemos que por el hecho de que no se castigue el aborto, surja un derecho por
parte de la mujer y un deber por parte del profesional sanitario.
50
El Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con
respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, conocido también como Convenio sobre
Derechos Humanos y Biomedicina o Convenio de Oviedo, es un tratado impulsado por el Consejo
de Europa y que relaciona la bioética con la defensa y promoción de los derechos humanos,
especialmente en ámbitos nuevos como la biomedicina.
55
De acuerdo con lo que establece el Convenio del Consejo de Europa sobre los
Derechos del Hombre y la Biomedicina de 1997, esta declaración de voluntad vital
anticipada se ha definido como un instrumento amplio en el que se podrán contener,
las instrucciones expresas que el paciente determine para una situación en que esté
privado de su capacidad de decidir, lo que se ha llamdo comunmente testamento
vital.
Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre,
manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento
en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos
personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el
fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del
documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva
como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de
las instrucciones previas.
Otras Comunidades Autónomas sin embargo, aún no han reconocido este tipo de
objeción. Aquí, observamos de nuevo la necesidad de configurar la objeción de
conciencia como un derecho fundamental, y por tanto, que pueda ser ejercido sin el
reconocimiento específico que viene siendo habitual. Esto viene a demostrar que el
tema de la objeción de conciencia continuará siendo una cuestión abierta, que
paulatinamente se irá expandiendo a diferentes supuestos.
51
Tal y como se menciona en la Ley 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital
anticipada, de la Junta de Andalucía.
52
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica
53
Decreto 168/2004, de 10 de septiembre de la Comunidad Autónoma de Valencia, art. 5.3; Ley
3/2005, de 23 de mayo de la Comunidad de Madrid, art. 3.3; Ley 1/2006, de 3 de marzo, de la
Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, art. 6.
56
De acuerdo con estas normativas autonómicas, pueden ejercitar la objeción de
conciencia aquéllas personas obligadas a respetar las instrucciones previas. Es
decir, «el médico, el equipo sanitario y cuantas personas atiendan al paciente»54.
Los casos más problemáticos son los referentes a las medidas paliativas y a las
medidas de soporte vital. Es decir, aquéllos casos en que el paciente quiere que le
sean suministrados calmantes y analgésicos, que además de calmar los fuertes
dolores acortaran su vida, o bien, aquéllos casos en que el deseo del enfermo es
que no se le prolongue la vida.
De esta forma, una vez que un centro de salud conoce de antemano a los médicos
objectores, el artículo 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
contempla que «el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades
imperativas de la organización sanitaria, con respecto de todas las condiciones
laborales y económicas dentro del Área de Salud». De esta forma se podrá adecuar
la organización y funcionamiento del centro de salud a los principios de eficacia, el
artículo 103 de la Constitución, que rige la actuación de la Administración Pública.
54
Artículo 3.1 de la Ley 3/2005, de la Comunidad de Madrid.
57
la perspectiva del paciente, la objeción de conciencia a las instrucciones previas que
obliguen a un médico a no actuar no es propiamente objeción de conciencia, pues
no existe aquí objeción de conciencia, sino una mala interpretación de los fines de la
medicina, convirtiendo la obligación de proteger la vida y la salud de los pacientes en
la obligación de salvar su vida a toda costa, incluso contra su expresa voluntad
autónoma. (Seoane 2009: 7).
Más aún, denegar un tratamiento alternativo al rechazado implicaría una lesión del
contenido esencial y una restricción desproporcionada del derecho a la libertad de
conciencia y religiosa, y del derecho fundamental a la integridad física, y aun del
derecho a la protección de la salud, no prestando asistencia en unas condiciones
adecuadas para el paciente, conforme a su conciencia o creencias religiosas.
58
4 La objeción de conciencia farmacéutica
Que tratemos la objeción de conciencia farmacéutica aparte, no implica que
consideremos que el farmacéutico no es parte del personal sanitario, todo lo
contrario, la importancia de su función invita a un tratamiento diferenciado.
55
Artículo 5.10 de la Ley 8/1998, de 16 de junio, de la Comunidad Autónoma de La Rioja.
56
Artículo 6 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de la Comunidad Autónoma de Galicia.
59
En cuanto a la jurisprudencia, en el caso de los farmacéuticos, el Tribunal Supremo
en la sentencia de 23 de abril de 2005, ha dicho que el contenido constitucional de la
objeción de conciencia:
60
corregir o modificar las funciones fisiológicas ejerciendo una acción farmacológica,
inmunológica o metabólica, o de establecer un diagnóstico médico.
Por otro lado, a sensu contrario, existiría también la obligación legal de dispensar
productos sanitarios, entre los que podemos encontrar la píldora postcoital, el DIU y
los preservativos. Siguiendo esta argumentación, el artículo 2 de la Ley 29/2006, al
equiparar «medicamento» y «producto sanitario», somete al farmacéutico a la misma
obligación, a pesar de que por ejemplo, «el preservativo es un producto sanitario que
no se distribuye exclusivamente a través de las oficinas de farmacia» (López
Guzmán 1997: 131) y que por lo tanto, no requiere de la presencia de un profesional
farmacéutico para su dispensación.
61
El artículo 101.2.b.15 establece por su parte, que castiga como infracción grave la
negativa «a dispensar medicamentos o productos sanitarios sin causa justificada» .
En el mismo sentido el apartado b.26 del mismo artículo, considera también grave
«cualquier otro acto u omisión encaminado a coartar la libertad del usuario en la
elección de la oficina de farmacia».
Sin embargo, el artículo 84. b) establece que «la presencia y actuación profesional
del farmacéutico como condición y requisito inexcusable para la dispensación al
público de medicamentos», lo que no hace más que reconocer la autoridad del
criterio profesional del farmacéutico. Debido a que la autonomía moral y profesional
de los farmacéuticos viene derivada de la responsabilidad profesional con la que
actúan. Así, en el supuesto de que un paciente acudiera a una oficina de farmacia
pidiendo un medicamento que le ha sido prescrito erróneamente, en virtud de la
nueva Ley del Medicamento, la responsabilidad penal correría a cargo, tanto del
médico prescriptor, como del farmacéutico dispensador. Es por ello, que
consideramos que a tanta responsabilidad le debería corresponder un equivalente
en poder de decisión. Así, el acto de dispensar un medicamento es una acción
médica que debe ser expresamente decretada por un profesional farmacéutico para
ser legal, y por ende, es el único profesional sanitario habilitado para dispensar los
medicamentos que la misma Ley le obliga. Pero si bien es cierto que tiene la
obligación de dispensarlos, según el artículo 101.2.b.15 del la citada Ley, bajo la
expresión «causa justificada», puede no suministrarlos. Así, desde nuestro punto de
vista, deberían estar incluidas aquí, tanto consideraciones profesionales como
imperativos éticos y morales.
Entre estas causas justificadas, también se encuentran otros motivos que pueden
justificar que se rehuse a dispensar un medicamento, «como la negativa a facilitar
62
una especialidad cuando la receta está fuera de plazo de vigencia, o la negativa a
dispensar cuando, con razones fundadas, se duda de su validez. Se trata de
cuestiones de carácter formal que no plantean ningún tipo de problema» (López
Guzmán: 1997: 96). En este sentido, el artículo 12.1 del Real Decreto 1910/1984,
de 26 de septiembre, de receta médica, dice que «los farmacéuticos no dispensarán
ningún medicamento ni producto sanitario cuando surjan dudas racionales sobre la
validez de la receta presentada, salvo que se pueda comprobar que corresponde a
una prescripción legítima» .
En este supuesto pues, a la luz de los artículos 5.10 de la Ley 8/1998 de La Rioja y 6
de la Ley 5/1999 de Galicia, podrán ejercitar la objeción de conciencia además del
titular de la farmacia, el resto del personal farmacéutico que trabaje en ella, pues la
objeción eximirá al objetor del deber de dispensar medicamentos incompatibles con
sus convicciones morales, «siempre que ello no suponga un peligro para la salud del
paciente o usuario». Lo que resulta coherente con la consideración de la objeción de
conciencia como un derecho fundamental, pues el límite establecido por el artículo
16.1 de la Constitución a las libertades en él garantizadas, es el orden público, uno
de cuyos elementos es la salud pública, según dispone el todavía vigente artículo
3.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad religiosa.
57
Ver SSTC 42/2000, 204/2000 y 65/2004.
63
práctica una «causa justificada» en sí misma. De la misma manera que no se le
niega la eficacia eximente, por ejemplo, a la concurrencia de fuerza mayor, por una
deficiencia o imposibilidad del servicio de distribución de medicamentos que los
almacenes mayoristas o laboratorios están obligados a prestar para la garantía de la
accesibilidad y disponibilidad de los medicamentos.58
En el mismo sentido, autores como González-Varas Ibáñez van más allá, y afirman
que «la expedición de anticonceptivos o píldoras destinadas a finalizar con la vida
del engendrado aún no nacido» constituiría «una practica que no respeta la vida y
dignidad humana y, por tanto, bastaría con la negativa del farmacéutico a la
expedición de esos productos como consecuencia no sólo de una convicción
personal de conciencia —si se tiene esa convicción—, sino como manifestación del
respeto a la vida y a la propia profesión» (González-Varas Ibáñez 290: 1997).
Finalmente decir, que algunos autores van más allá y entienden que la objeción de
conciencia farmacéutica es asimilable en algunos casos, a la del personal sanitario
58
Ver el artículo 68 de la Ley 29/2006.
64
que tiene que participar en la interrupción voluntaria del embarazo, analogía que
viene a incorporan al farmacéutico en el ámbito de eficacia de la STC 53/1985. En
este sentido, tienen la consideración de abortivos59 algunos fármacos,
fundamentalmente los contraceptivos postcoitales, y particularmente los
progestágenos, conocidos vulgarmente como «píldora del día después» y cuya
dispensación está sometida a la previa prescripción y receta medica. Así, por
ejemplo, Rojo Álvarez-Manzaneda, llega a afirmar que «podría trasladarse por
analogía a cualquier otra situación del ámbito sanitario» (Rojo Álvarez-Manzaneda
2008: 8), y también, el mismo autor, citando a Sieira Mucientes, dice que «lo que se
predica de la objeción al aborto puede extenderse a otras modalidades de objeción
sanitaria que impliquen la destrucción de embriones, sin dificultad alguna, por poseer
el mismo objeto: así ocurrirá con la contracepción postcoital, la reproducción
asistida, la investigación destructiva de embriones, la clonación terapéutica (y por
supuesto, la reproductiva si es que llegase a legalizarse) o la selección
preconcepcional del sexo» (Rojo Álvarez-Manzaneda 2008: 13) .
A este respecto, el artículo 15.c de la nueva Ley del aborto 2/2010, regula los
supuestos de interrupción por causas médicas: «cuando se detecten anomalías
fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la
59
Son, en sentido amplio, medios para impedir la concepción y el comienzo de la gestación, que
producen, en ocasiones, una destrucción o expulsión del llamado embrión preimplantatorio, es
decir, de aquel que todavía no ha anidado y que jurídicamente está permitida.
65
intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave
e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico».
Aquí, debemos señalar que la vida tiene una dignidad que debe ser protegida con
independencia de la calidad de vida o los condicionantes físicos, raciales o
económicos de las personas.
Es claro, pues, que sería en consecuencia ilógico que un diagnostico prenatal, que
no puede lícitamente conducir a una interrupción voluntaria del embarazo ajena a la
salud de la madre, fuera la base legitimadora de una interrupción voluntaria del
embarazo eugenésica aunque el texto legal no prefiera denominarla así.
66
En consecuencia, al establecer la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, y la Ley
14/206 que en caso de riesgo de anomalía grave pueda rebajarse el nivel de
protección de la vida del nasciturus, se está legitimando una diversidad de trato
directamente basada en la diversidad funcional que vulnera la dignidad del
nasciturus, al no respetarse el principio de no discriminación consagrado en el
artículo 14 de la Constitución.
Pues bien, desde nuestro punto de vista no es posible un aborto eugenésico sin un
dictamen prenatal previo que transforma al médico que participa en el diagnóstico en
cooperante necesario de los abortos eugenésicos que se materialicen.
67
En este sentido, la propia Organización Mundial de la Salud reconoce la posibilidad
de que los médicos que se oponen al aborto no participen en los programas de
diagnóstico prenatal. Dicha vinculación se manifiesta en un informe oficial de la
Organización Mundial de la Salud, sobre Medicina Genética, publicado en la Review
of Ethical Issues in Medical Genetics en 2003 (Wertz, Fletcher y Berg 67: 2003) . Así,
el estudio reconoce que la finalidad de los servicios de diagnóstico prenatal es
abortar a los fetos con malformaciones y que, por tanto, «los médicos pueden elegir
no practicar el diagnóstico prenatal por motivos de conciencia, si se oponen al
aborto».
Sin embargo, llama la atención que esas políticas sanitarias digan cumplir las
recomendaciones de la OMS respecto al diagnóstico prenatal, y pase por encima de
lo que esta institución recomienda expresamente en materia de objeción de
conciencia y respeto a los derechos individuales de los médicos.
A su vez, el informe del Consejo de Estado ante la nueva Ley de aborto, alerta sobre
la vinculación entre diagnostico prenatal y aborto eugenesico, recordando que tal
causa de aborto es contraria al ordenamiento jurídico internacional suscrito por
España, por constituir una discriminación por motivos de salud. Así pues, el
diagnóstico prenatal utilizado para detectar anomalías con objeto de producir el
aborto es contrario al ordenamiento jurídico internacional y las declaraciones del
Consejo de Europa60 o del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO61. Es
más, los programas de diagnóstico prenatal, que buscan acabar con la vida del ser
humano embriofetal enfermo son contrarios al código deontológico de la profesión
médica. El artículo 27.3 del Código de Etica y Deontología Médica de 1999, indica
que «el médico nunca provocará intencionadamente la muerte de ningún paciente, ni
siquiera en caso de petición expresa por parte de éste».
60
Comité de Ministros N/90 del 13 al 21/6/1990.
61
Informe 29/08/1994.
68
En el mismo sentido, el artículo 24.1 del vigente Código de Ética y Deontología
Médica, establece que «al ser humano embriofetal enfermo se le debe tratar de
acuerdo con las mismas directrices éticas, incluido el consentimiento informado de
los progenitores, que se aplican a los demás pacientes». Finalmente, el artículo 26.1
del mismo Código reconoce que «el médico tiene el derecho a negarse por razones
de conciencia [...] a interrumpir un embarazo».
Por lo tanto, el médico que desee ajustarse a su código deontológico debe tratar al
ser embriofetal enfermo con los mismos criterios éticos que a cualquier otro paciente
y eso incluye no someterlo a pruebas que puedan someter al paciente a un riesgo
directo, de muerte, o que estén diseñadas para que acabar con su vida sea una
opción, ni atender a la solicitud de que se acabe con su vida.
Así, en nuestra opinión, las pruebas de diagnóstico prenatal que no tienen fines
terapéuticos sólo sirven para detectar malformaciones, como es el caso de las
personas con síndrome de Down, que posteriormente y de manera casi sistemática
son abortados. Además, también son víctimas del diagnóstico prenatal los abortos
que se producen como consecuencia de las complicaciones de las pruebas
invasivas y que no se computan en las estadísticas. Es decir, se estima que el riesgo
de aborto relacionado directa o indirectamente con la biopsia coriónica o con la
amniocentesis se sitúa entorno al 1 por ciento, llegando hasta el 5 por ciento en caso
de la cordocentesis, con independencia de que el feto estuviera sano o enfermo.
62
De hecho en La Rioja, Vizcaya, Andalucía y Madrid ya existe un registro de objetores de
conciencia. Las pegas autonómicas a la Ley del Aborto., ABC edición on-line., julio, 2010.
69
garantizar su no intervención en la práctica del aborto, y formalizar así los
requerimientos contemplados en la nueva Ley.
En otros colegios ni siquiera existen registros que identifiquen a los objetores, pero
no se descarta crearlos ante las necesidades que plantea la nueva Ley. Sanidad
tampoco ha puesto en marcha un listado de este tipo.
Así, se trataría de un trámite legal que apenas alterará la situación de facto existente
hasta ahora al respecto. Ya que como hemos visto, la negativa de un profesional
médico a practicar un aborto por razones éticas, era y sigue siendo, un derecho
consustancial a la práctica médica, además de estar contemplado en el código
deontológico.
De esta forma, una vez que un centro de salud conoce de antemano a los médicos
objectores, el artículo 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
contempla que «el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades
imperativas de la organización sanitaria, con respecto de todas las condiciones
laborales y económicas dentro del Área de Salud». De esta forma se podrá adecuar
la organización y funcionamiento del centro de salud a los principios de eficacia, el
artículo 103 de la Constitución, que rige la actuación de la Administración Pública.
Registros de los objetores de conciencia., El País edición on-line., agosto, 2010. Y, El Consejo
Andaluz de Colegios de Médicos (CACM) ha creado recientemente el Registro Andaluz de
Médicos Objetores de Conciencia con el objetivo de garantizar «el ejercicio de la cláusula de
conciencia a todos los profesionales médicos de la comunidad autónoma, en razón de cualquier
práctica sanitaria que afecte sensiblemente a sus convicciones o creencias». La puesta en marcha
de esta herramienta no es reconocida por la Junta de Andalucía, que le ha quitado legitimidad y no
lo reconoce. Los médicos irán al juzgado si no se respeta su objeción al aborto., ABC edición on-
line., julio, 2010
70
Sin embargo, el personal de enfermería y los auxiliares sanitarios, parece que no
gozarán de la suficiente protección jurídica, pues su derecho no queda
expresamente amparado por la normativa, y la relación profesional de algunos de
ellos está sometida a normativa de las relaciones jurídicas contractuales. De esta
forma, mediante el despido, se podría disuadir al objetor. Para evitar esta situación,
que atacaría frontalmente el derecho contemplado en el artículo 16.1 de la
Constitución y el artículo 19.2 de la Ley 2/2010, cualquier despido por este motivo
habría de ser calificado como improcedente.
63
En este sentido, en las relaciones laborales, el deber de obediencia del trabajador respecto de
las órdenes empresariales está regulado en el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores: «El
trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o
persona en quien éste delegue».
71
72
Conclusión
Hemos analizado los diversos problemas éticos, morales y religiosos, a los cuales se
enfrenta el profesional de la salud, cuando surgen leyes que le imponen la
realización actuaciones que atentan el objeto propio de su profesión. Así, el derecho
a la objeción de conciencia, cuando se confrontan ley positiva y ley moral, es una
afirmación del valor de la persona y de su libertad de conciencia.
73
tanto, es una concreción de la libertad ideológica y religiosa que consagra el artículo
16.1 de la Constitución.
Concluimos pues, que la condición ética del hombre abarca todos los aspectos de la
vida del ser humano, también la profesional. En este sentido, los profesionales
sanitarios, ya sean médicos, farmacéuticos o personal de enfermería, también son
agentes con autonomía moral, conscientes, libres y responsables que actuán con
conciencia. Entendiendo por conciencia, hacer las cosas con conocimiento, «con
competencia y deliberación, de acuerdo con ciertos principios racionalmente
fundados y profundamente sentidos». (Herranz 1995: 545).
74
Así, hemos visto que algunas veces ocurre, especialmente en las relaciones
laborales donde rige el trabajo subordinado, que alguien se niega a cumplir las
órdenes e instrucciones dadas, por sentir que éstos mandatos agreden a la propia
conciencia y cuya ejecución produciría en el trabajador una agresión muy grave. Y
en este sentido, caben muchos casos de objeción de conciencia sanitaria. Por otro
lado, hemos hecho continuas referencias al tema del aborto, debido a que la
mayoría de la legislación y de la jurisprudencia con relación a la objeción de
conciencia santiaria, se refieren a éste supuesto. Y por lo tanto, partidendo
principalmente de éste supuesto, lo hemos ido extendendiendo a los distintos casos,
de modo que lo que aquí hemos concluído es aplicable a toda la profesión sanitaria.
75
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