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Universidad Católica Redemptoris Mater
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
ÍNDICE
I Introducción…………………………………………………………………….. 3
II Objetivo General………………………………………………………………... 6
i. Laudo Arbitral
j. Recursos Contra el Laudo Arbitral
k. Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales
l. Tipos de Arbitraje
X Conclusiones…………………………………………………………………….. 68
XI Bibliografía……………………………………………………………………… 71
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ABREVIATURAS
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I INTRODUCCIÓN
El comercio nacional e internacional ha tomado auge en los últimos tiempos motivado entre otros
factores por la globalización económica, lo cual trae como consecuencia directa, un aumento de
Contratos. Sin embargo con el aumento de los contratos se presenta un aumento de problemas y
conflictos entre las partes contratantes, por lo que éstas, deberían de prever la manera de
solucionar este tipo de controversias de la forma más adecuada, rápida, eficaz y pacífica, en caso
de que lleguen a existir.
De allí que la inclusión de las llamadas cláusulas compromisorias en los contratos vienen a ser
una buena solución para las partes, las cuales estipulan desde un principio de su relación, la
anuencia de que un tercero, en este caso un árbitro, sea el que solucione de la manera más
objetiva, un eventual problema que surja a raíz del contrato y que no pueda ser solucionado
amigablemente por las partes. En nuestro contrato objeto de estudio se ha incluido la cláusula en
la cual se estipula de que en caso de surgir una controversia no prevista y habiendo agotado los
medios para resolverla, procederemos a someter nuestra diferencia a un árbitro.
Cabe señalar que en el arbitraje existe un tercero imparcial que emite un veredicto sobre dos
pretensiones controvertidas. Sin embargo, a diferencia de la Justicia, es un sistema en el que la
decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares. A él se
llega generalmente en forma voluntaria, a través de cláusulas mediante las cuales las partes
deciden someter determinadas cuestiones a resolución de árbitros en lugar de acudir a los jueces.
La adopción del arbitraje por la voluntad de las partes o por el legislador, en ciertos casos en que
lo impone como forzoso implica desplazar total o parcialmente la jurisdicción de los órganos del
Poder Judicial.
El arbitraje nace a partir de la voluntad de las partes que deciden excluir la jurisdicción judicial,
remitiendo la solución de su conflicto a particulares, este acuerdo se denomina “acuerdo arbitral o
pacto arbitral”, el cual puede constar de una sola parte o de que dará lugar a la “cláusula
compromisoria o compromiso arbitral”
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En Nicaragua la Asamblea Nacional aprobó la Ley 540 “Ley de Mediación y Arbitraje”1, la cual
se basa en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional (UNCITRAL o CNUDMI).
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Aprobada el 25 de Mayo del 2005. Publicada en La Gaceta No. 122 del 24 de Junio del 2005.
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II OBJETIVO GENERAL
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ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Para realizar el estudio del Contrato de Prestación de Servicio y Capacitación en Derecho como
Segunda Carrera a funcionarios del Instituto Nicaragüense de Energía (INE), debemos de saber
que es el Arbitraje, de donde se origina y la importancia de incluirlo en los contratos; podemos
decir que el Arbitraje ha existido desde la más remota antigüedad, se origina cuando los seres
humanos toman conciencia de la necesidad de organizar su vida de relación y de confiar en un
tercero la solución de sus conflictos. Es entonces, que en aquellas organizaciones sociales
anteriores a la formación del Estado y a la creación de sus órganos jurisdiccionales, se confía en el
anciano, en el sacerdote o en el poderoso, la función de arbitrar el conflicto de intereses para
solucionarlo, comprometiéndose los interesados a aceptar su decisión. Por ello, puede afirmarse, sin
duda alguna, que el arbitraje es anterior a la organización formal de la administración de justicia y
que en su origen no constituyó una alternativa sino que fue un medio de solución de controversias
anterior a la autoridad estatal.
El carácter rudimentario del arbitraje se mantuvo por largos siglos hasta asomarse en el Derecho
Romano y perfilarse hacia su institucionalización.
Los romanistas le atribuyen al arbitraje una aparición remota en Roma y consideran que las
antiguas legis actiones tuvieron sus lejanas raíces en una praxis arbitral privada entre romanos,
extranjeros y también entre cives, que, incluso, modeló el procedimiento formulario2 Así, pues,
se da noticia del arbitraje desde la época que los romanistas denominan clásica, que va desde la
fundación de Roma hasta los inicios del Imperio. Iglesias3 exponiendo el régimen procesal de la
época clásica hace referencia al arbitraje como una función juzgadora, un iudicium, ajena a un
imperium magistratual y basada únicamente en el officium de particulares llamados a
desempeñarse como árbitros según un contrato, un compromisium, en virtud del cual acordaban
someter la cuestión controvertida a la decisión de un particular o arbiter.
La función del arbiter llegó a incorporarse a la organización judicial de Roma, que planteó una
diferenciación entre los magistrados y los jueces. Las funciones de ambos fueron distintas según
2
Vide, de MARRONE, Matteo. “Sobre el Arbitraje Privado en la Experiencia Jurídica Romana”. En: Roma e America. Diritto Romano Comune.
Rivista de Diritto Dell'Integrazione e Unificazione in Europa e America Latina. Págs. 57 y ss.
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los períodos que caracterizan a la historia de Roma. Los magistrados estaban dotados de
imperium y ejercían la iurisditio en representación del poder soberano del Estado Romano y eran
quienes daban acogida o denegaban las alegaciones de las partes, permitiendo o no el
entablamiento del proceso, pues su misión estribaba en instruirlo y en formalizarlo. A los jueces
les competía dictar la correspondiente sentencia, y sus funciones las ejercían de manera
permanente o bien en cada caso, en el que al dictar la sentencia su función quedaba concluida.
Estos últimos, que eran los arbiter, asumían la iurisdictio por delegación4, y eran nombrados
por las partes o escogidos de las listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio.
El arbiter estaba considerado, pues, entre los jueces no permanentes, esto es, entre los nombrados
para cada caso y era un juez con amplia discrecionalidad, tanto para la apreciación de los hechos
como para declarar el derecho que los litigantes invocaban y pretendían hacer valer, pues resolvía
con base a la buena fe. Su sentencia no era obligatoria, salvo que las partes lo hubieran estipulado
en el compromissum, según apunta Petit 5
3
Derecho Romano. “Instituciones de Derecho Privado”. Págs. 200 y 201.
4
Eugene Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano”. Pág. 614. Novena Edición 1963
5
Ibídem. Pág. 615
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Vidal Ramírez, Fernando, Año 2009, Editorial La Gaceta Jurídica, Lima, Perú.
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advocativo de jueces avenidores, los que eran escogidos por las partes para resolver sus contiendas,
distinguiéndolos en árbitros, arbitradores y en amigables componedores.
La formación de los Estados a partir del siglo XVI trajo como resultado la organización de la
administración de justicia y una función jurisdiccional garantizada por el mismo Estado, aun
cuando para algunos historiadores la Revolución Francesa favoreció y alentó el arbitraje pese a la
concepción tricotómica que proyectaron sus ideólogos desde fines del siglo XVIII7.
En los albores del siglo XIX la codificación civil como la comercial, de gran influencia desde la
Francia napoleónica, soslayó el arbitraje, como también lo haría la codificación posterior. Solo en
España, con los antecedentes anteriormente señalados, la Constitución Política de la Monarquía,
aprobada en las Cortes de Cádiz de 1812, proclamó el derecho a determinar las diferencias por
medio de jueces, árbitros elegidos o por ambas partes y, posteriormente, acogió el arbitraje en su
codificación para el procesamiento civil8.
El arbitraje ha mantenido siempre su función y fue provocando el interés de los Estados por la
ejecutabilidad de los laudos, no solo expresado en su legislación interna, sino también en tratados
internacionales. Así, en lo que a nuestro Continente se refiere, pueden citarse el Tratado de
Derecho Procesal Internacional celebrado en Montevideo en 18999, que estableció los requisitos
y formalidades para la ejecución de los laudos arbitrales en territorio distinto al del Estado en el
que habían sido dictados.
El arbitraje llegó, pues, al siglo XX como respuesta a los requerimientos de la actividad
comercial que, por sus características, hacía indispensable la más pronta solución a sus
7
Vidal Ramírez, Fernando, Manual de Derecho Arbitral, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Mayo 2003, p.9
8
Ibidem, p. 10
9
Vidal Ramírez, Fernando, Año 2009, Editorial La Gaceta Jurídica, Lima, Perú.
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El arbitraje atrajo, además, la atención de los Estados como medio idóneo para la solución de sus
conflictos. La Convención de La Haya de 1899 sentó las bases del arbitraje internacional y su
complemento de 1907, precisó que tenía por objeto resolver los litigios entre los Estados,
mediante jueces por ellos elegidos10.
El arbitraje, por lo demás, despertó el interés de la Organización de las Naciones Unidas que,
para el reconocimiento y ejecución de los laudos, aprobó la denominada Convención de Nueva
York, el 10 de Junio de 1958 y en 1966 creó la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), también conocida como UNCITRAL (United
Nations Comission International Trade Law) dando un decidido apoyo a la solución arbitral al
promover y alentar el arbitraje como medio idóneo y eficiente para la solución de los conflictos
de intereses privados mediante la Ley Modelo aprobada el 21 de Junio de 1985, inspiradora de la
legislación sobre arbitraje dictada en nuestro país.
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El 29 de julio de 1899 fue firmada en La Haya la Convención para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales
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Publicada en La Gaceta No. 122 del 24 de Junio del 2005.
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Lo importante de la institución del arbitraje en nuestro país como medio para resolver
controversias que se deriven de relaciones jurídicas, es que nos da la oportunidad al estudiar
nuestro contrato de tener la certeza jurídica que al surgir un conflicto entre las partes contratantes,
(sobre todo relaciones comerciales), las divergencias se resolverán en conformidad con la
cláusula arbitral incluida en el contrato o con el acuerdo de arbitraje negociado posteriormente.
En ambos casos, se establece la obligatoriedad de recurrir al arbitraje en caso de controversia, el
lugar donde se realizará el proceso (y por tanto la definición de la ley del arbitraje), la ley
aplicable a la relación jurídica, el idioma a usarse, el centro que administrará el arbitraje, el
número de árbitros, si el arbitraje será de derecho o de equidad, y el reglamento de procedimiento
que se utilizará.
Según nuestra ley, no sólo las personas naturales y jurídicas en general, sino que también el
Estado, pueden recurrir al arbitraje en sus relaciones contractuales comerciales, civiles y
administrativas, según el caso. En lo que se refiere al ámbito de aplicación; nuestra ley se utiliza
tanto para el arbitraje nacional como el internacional cuando el arbitraje se realiza en Nicaragua.
Al firmar este contrato e incluir el arbitraje como medio de solución de conflictos, tenemos la
seguridad que de surgir una controversia futura podemos hacer uso de esta cláusula y no recurrir
a la justicia ordinaria.
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a) Concepto de arbitraje
Por lo general se le han atribuido ciertos elementos, entre ellos el carácter voluntario con que las
partes se obligan a someter sus diferencias al arbitraje, ya sea en el momento de otorgar el
compromiso de manera libre y espontánea sin que, anteriormente existiera convención por la que
cualquiera de ellos pudiera exigirlo, o bien al momento de celebrar dicha convención previa, que
para nuestros efectos toma la forma de cláusula compromisoria, la cual se estudiará en el capítulo
siguiente.
Como se verá más adelante existe una serie de clasificaciones de arbitrajes, entre ellas la de
arbitraje interno e internacional.
No existe consenso entre la doctrina acerca de la naturaleza jurídica aplicable al arbitraje, por el
contrario, la misma resulta uno de los problemas de mayor interés dentro de los estudiosos de la
12
Calvo Caravaca Alfonso Luis y otro: El Arbitraje Comercial Internacional, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1989,p.19
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materia. La discusión conceptual sobre la naturaleza jurídica del arbitraje en la doctrina está
marcada por tres corrientes:
La Teoría Contractual
La tesis contractualista es seguida por Merlín, Fuzier-Herman, Giovenda, Weiss, Brachet, Guasp,
Herze y Ogayar entre otros.13
Para esta teoría lo más importante es el acuerdo de voluntades de las partes, entendido tanto para
excluir sus controversias del conocimiento de los tribunales comunes, como para designar a los
sujetos encargados para resolverlos, en el caso de que llegaren a existir. Es denominada también
como “privatista” o “material”, pues el arbitraje consiste básicamente en un contrato basado en la
voluntad de las partes, que delegan el arreglo de sus diferencias a un árbitro. Este punto es
compartido por José Almagro, para quien, “el arbitraje no es más que un doble convenio: de un
lado es un contrato de compromiso, por cuanto las partes deciden someterse al futuro laudo y, de
otro, contiene también un contrato de mandato, en base al cual el tercero se obliga a resolver
con arreglo a Derecho o a la equidad.14
Así, el árbitro es una especie de mandatario de las partes, y por lo tanto no es independiente de
éstas. Niega que el árbitro tenga facultades jurisdiccionales, ya que si las partes se niegan a
ejecutar el laudo, es necesario que sean los tribunales quienes lo ejecuten. Entonces, los efectos
vinculantes del laudo quedarían justificados por el acuerdo de las partes.
13
Monroy Cabra Marco Gerardo, Arbitraje Comercial Editorial Temis, Bogota-Colombia, 1982 p. 6
14
Almagro, José: Derecho Procesal, Tomo I, Volumen II, Editorial Tirant Lo. Blanch, Valencia. España, 1991, p. 620
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La Teoría Jurisdiccional
Según esta teoría el arbitraje, aunque tiene origen contractual, presenta características
equiparables a las de un juicio, ya que el laudo, tendrá carácter de sentencia aunque los árbitros
carezcan de imperio necesario para ejecutarlo.
Es por ello que se enmarca, dentro de esta teoría al árbitro, como un juez. Esta teoría es también
llamada publicista, y “sostiene que el arbitraje es ante todo, un proceso cuasi judicial,
ciertamente engendrado por un acuerdo de voluntades, pero en el que lo característico es el
laudo arbitral o sentencia, que es un acto jurídico de particulares que han sido investidos de la
función jurisdiccional, con efectos similares a las sentencias de los tribunales ordinarios15
Se le critica a esta teoría el hecho de que los árbitros no pueden ejecutar directamente sus laudos,
sino que requieren la intervención del juez ordinario que le concede el exequátur. Tampoco
tienen la autoridad para la adopción de las medias provisionales pertinentes en cada caso.
La Teoría Ecléctica
15
Monroy Cablal, Marco Gerardo, Arbitraje Comer…ob. cit., p. 6.
16
La continua disputa entre la teoría jurisdiccional y la contractual ha dado cabida al surgimiento de la Teoría Ecléctica, la cual recoge
argumentos de cada una de las anteriores.
17
Lorca Navarrete, Antonio María y Matheus López, Carlos Alberto “Tratado de…”, ob.cit., pág. 26 y sgtes; de igual modo, Gaspar Lera, Silvia
“El ámbito de aplicación del arbitraje”, Aranzadi editorial, Pamplona, 1998, pág. 54 y sgtes.
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Jurisdicción Extraordinaria
Esta última teoría conceptualiza el arbitraje como una institución jurídica independiente que debe
su existencia a la misma ley. La función de administrar justicia “se la ha reservado el Estado
para sí, de forma que los particulares, no pueden por sí solos otorgar a nadie el poder de juzgar
el litigio. Es la ley la que otorga a los árbitros la autoridad necesaria para ejercer la función de
sentenciar, que es un acto de soberanía. La ley instituye a los árbitros como una categoría de
tribunales, que aunque no tienen el carácter de permanentes, eso no les quita ni altera la
naturaleza de sus funciones. Es cierto que los árbitros carecen del poder de imperio para
disponer la ejecución de sus resoluciones por la fuerza pública, pero esto responde a la sencilla
razón de que el Estado no puede admitir el manejo de la fuerza pública de los particulares, por
ser ésta una institución estatal, cuyo manejo lo ha encomendado a autoridades que el mismo ha
designado por medio de sus órganos18
El arbitraje, constituye pues, una jurisdicción extraordinaria, en donde el Estado permite a los
individuos, a la par de la jurisdicción ordinaria la resolución de cierto tipo de controversias.
Nuestra posición sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, en el Análisis del Contrato
Prestación de Servicio y Capacitación en Derecho como Segunda Carrera a funcionarios del
Instituto Nicaragüense de Energía (INE)
Después de haber examinado las distintas teorías que la doctrina observa, la interrelación entre
ellas, se puede afirmar que el arbitraje en la legislación nicaragüense se funda en el principio de
la autonomía de la voluntad de las partes para resolver las controversias o diferencias que surgen
o pueden surgir, por tanto podemos rescatar su carácter contractual y procesal que es parte de
nuestro Contrato “Prestación de Servicio y Capacitación en Derecho como Segunda Carrera a
funcionarios del Instituto Nicaragüense de Energía (INE) contrato basado en la voluntad de las
partes como punto medular. Por otro lado, una vez suscrito el convenio entre las partes y surgida
la contienda, entran en un verdadero proceso jurisdiccional, ya que tal contienda es resuelta por
18
Villavicencio López , Einar José, Op. Cit., p 29
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un tribunal arbitral, que va a "decir el derecho" de manera obligatoria para las partes, siendo el
laudo el equivalente a una sentencia, y por ende, ejecutable. Por lo tanto, podemos concluir que la
manifestación de la voluntad dentro del Acuerdo Arbitral, resulta indispensable además de
necesario, para someterse al arbitraje. La voluntad entonces resulta ser el punto medular en
cuanto a la naturaleza de esta institución al ser la fuente de normatividad del arbitraje. Así como
también el reconocimiento de las sentencias arbitrales, siendo la ejecución el fin principal del
arbitraje, por lo que las dos teorías19 están presentes y reconocidas internacionalmente.
19
Contractualista y Jurisdiccionalista
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ENERGIA (INE)”.- En la ciudad de Managua a las ocho y quince minutos de la mañana del día
diez de Noviembre del año dos mil siete.- ANTE MI: RICARDO GUERRERO ALVARADO,
Suprema de Justicia, para ejercer el Notariado durante el quinquenio que finaliza el día treinta y
uno de Enero del año dos mil diez; comparecen los señores: MICHELLE MARIE RIVAS
con cedula de identidad numero: cero, cero, uno, guión, cero, nueve, uno, uno, siete, cero, guión,
transito intencional por esta ciudad por razón de su cargo, con cedula de identidad numero cuatro
cero, ocho, guión, uno, cuatro, cero, tres, seis, cuatro, guión, cero, cero, cero, cero, X, (408-
plena y perfecta capacidad civil y legal para obligarse y contratar, especialmente para el
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Constitución y Erección de Fundación autorizada en esta ciudad a las nueve de la mañana del día
veinticuatro de Febrero del año de mil novecientos noventa y dos por el Notario Público Wiston
Nacional No. 504 Publicado en la Gaceta Diario Oficial No. 100 del día veintisiete de Mayo del
año de mil novecientos noventa y dos y en su carácter de Apoderada Generalísimo calidad que
acredita con atestado de Testimonio de Escritura Pública número: sesenta y uno (61), Poder
General de Administración, autorizada en esta ciudad de Managua, a las once de la mañana del
día doce de Julio del año dos mil dos, ante los oficios Notariales del Dr. Wiston Betanco
Barrera, e Inscrito bajo asiento: 278922, pagina: 136, Tomo: 7 del diario e inscrita con el
Numero: 23,481, Paginas 31/35, Tomo: 263, libro tercero de Poderes del Registro Publico
Instituto Nicaragüense de Energía, Ente Autónomo del Estado creado por Decreto Número
Quince del veintitrés de julio de mil novecientos setenta y nueve “Transformación de la Empresa
Número ochenta y siete “Ley Orgánica del Instituto Nicaragüense de Energía (INE)”, del
Oficial, número ciento seis (No. 106), de seis de junio de mil novecientos ochenta y cinco, y por
la Ley número doscientos setenta y uno “Ley de Reforma a la Ley Orgánica del Instituto
Nicaragüense de Energía (INE)”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, número sesenta y tres
(No. 63), de uno de abril de mil novecientos noventa y ocho; representación que acredita con
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Certificación del Acta de Toma de Posesión de su Cargo, extendida por la Primera Secretaria de
la Asamblea Nacional, que doy fe de tener a la vista y que íntegra y literalmente dice:
Asamblea Nacional, certifica el Acta de Toma de Posesión de los miembros del Consejo de
Dirección del Instituto Nicaragüense de Energía, que íntegra y literalmente dice: “ACTA. En la
ciudad de Managua a las doce y cincuenta minutos de la tarde del día tres de noviembre del año
Primera Legislatura. Ante el Presidente de la Asamblea Nacional, Ing. René Núñez Téllez y la
Secretaria que autoriza, Dra. María Auxiliadora Alemán Zeas, el Presidente y miembros
respectivamente del Consejo de Dirección del Instituto Nicaragüense de Energía (INE), señores:
Ing. José David Castillo Sánchez, Presidente; Ing. Reinerio Montiel Benavides, Miembro: Ing.
Juan José Caldera Pérez, Miembro; con el objeto de Tomar Posesión de los cargos para los que
Legislatura efectuada el tres de Noviembre del año dos mil cinco y dar cumplimiento a lo
por la Ley No. 271 del veintidós de octubre de mil novecientos noventa y siete; y al artículo 2 de
la Ley No. 558, Ley Marco para la Estabilidad y Gobernabilidad del País, publicada en La
Gaceta, Diario Oficial No. 203 del 20 de Octubre del 2005, de pie y con el brazo derecho en alto
Patria, nuestros Héroes Nacionales y por vuestro honor, respetar la Constitución Política y las
leyes, los derechos y las libertades del pueblo y cumplir fielmente y a conciencia los deberes del
cargo que se os ha conferido?. Y habiendo respondido los electos: “Si Prometemos”, les
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manifestó: “Si así lo hiciereis la Patria os premie y si no ella os haga responsables”, quedando en
posesión de sus cargos para los que fueron electos. En fe de lo cual se suscribe la presente
Acta de Toma de Posesión por el Presidente y miembros del Consejo de Dirección del
Secretaria que autoriza.” (F) Firma Ilegible. José David Castillo Sánchez.- (F) R. Montiel. (F)
Firma Ilegible. Juan José Caldera Pérez. (F) R. Núñez. (F) M. Alemán Zeas.” Es conforme con
su original con la que fue debidamente cotejada, y a solicitud del Ing. José David Castillo
Sánchez, Presidente del Consejo de Dirección del Instituto Nicaragüense de Energía (INE),
extiendo la presente certificación, en la ciudad de Managua, a los tres días del mes de noviembre
del año dos mil cinco. (F) DRA. MARIA AUXILIADORA ALEMAN ZEAS, Primera Secretaria
Asamblea Nacional. (Hay un sello)”.- Es conforme con su original, con el cual fue debidamente
a los comparecientes suficientes facultades para la celebración del Presente Contrato, los que
Instituto Nicaragüense de Energía (INE), para que puedan adquirir capacidades y habilidades en
constitucionales que se tienen a disposición, así también para dotar al personal del Instituto
Nicaragüense de Energía (INE), de los conocimientos de las cátedras propias de las ciencias
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denominará tan sólo como "EL OFERENTE", servicios detallados en Carta de oferta
respetuosamente, por este medio adjunto información adicional, sobre la Prestación de Servicios
antemano su atención, aprovecho la ocasión que se me presenta para externarle las muestras de
de Derecho. El Programa de la Carrera de Derecho como Segunda Carrera, tiene un costo total
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También considera gastos para materiales de apoyo docente. Asimismo se considera el uso de
La presente oferta económica es válida por treinta (30) días hábiles, a partir de su fecha de
626.640 6. Matricula Total (2 años tres meses 27) 15 C$ 2.797 C$ 55.950 7. Total del Costo de la
Carrera 8. Costo total por estudiante 15 C$ 45.506 C$ 682.590.- Continúan hablando los
comparecientes y dicen: Que comparecen ante el suscrito Notario para suscribir contrato de
ENERGIA (INE)”., documento que el suscrito Notario da fe de tener a la vista y que este forma
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Administrativa No. 016-2007 El Presidente del Consejo de Dirección del Instituto Nicaragüense
de Energía (INE) en uso de las facultades que le confiere la Ley Orgánica del Instituto
Nicaragüense de Energía (Decreto No. 87), publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 106 del 6
de junio de 1985 y su correspondiente Reforma (Ley No. 271), publicada en La Gaceta Diario
Oficial No. 63 de 1 de abril de 1998; Reglamento de la Ley 290, y sus reformas; Ley 323 “Ley de
2007, del diecisiete de Agosto del año dos mil siete, para la Licitación Restringida No. 003-2007,
que su oferta cumple con lo solicitado en Pliego de Bases y Condiciones y se necesita contratar el
servicio a la brevedad posible. II Que esta recomendación fue notificada con fecha quince de
Octubre; el que ha sido estudiado y analizado, y en vista que estamos en el caso de oferta única,
regulado por el articulo 44 de la Ley 323 “Ley de Contrataciones del Estado”. III Que esta
Autoridad está plenamente de acuerdo con dichas Recomendaciones y que debe adjudicar la
protesta por parte del oferente, y se puede emitir la Resolución en este momento, POR TANTO:
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Funcionarios del Instituto Nicaragüense de Energía”, contenidas en Acta de Informe Final del 11
de Octubre del año dos mil siete. Se adjudica la Licitación No. Restringida No. 003-2007,
Nicaragüense de Energía” a la, hasta por la suma de Seiscientos ochenta y dos mil quinientos
noventa córdobas netos. Esta Autoridad comparecerá ante Notario Público para que en nombre y
Resolución a cuantos corresponda conocer de la misma y publíquese por una vez en el mismo
dieciocho días del mes de Octubre del año dos mil siete. JOSE DAVID CASTILLO SANCHEZ.
Presidente del Consejo de Dirección. Hay un Sello. El suscrito Notario da fe de haber tenido a la
programa de capacitación en Derecho como Segunda Carrera, será ejecutado por la facultad de
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oficina completamente equipada con la logística necesaria para el apoyo directo a la ejecución del
programa de capacitación para los funcionarios del adquirente salones de clase adecuados, salas
de clase para trabajos de grupo, auditorios para conferencias magistrales. Asimismo estarán a
fuera necesario. 5) Los participantes podrán hacer uso del transporte de la Fundación Universidad
Católica sin costo alguno, abordándolo en los puntos por donde circula. 6) El oferente se obliga a
impartir el seminario de grado a los funcionarios del adquirente que hayan completado el pensum
académico del oferente. 7) Los costos de graduación serán asumidos por los participantes en un
cien por ciento (100%).- Hablan conjuntamente los comparecientes y dicen CUARTA:
“REDEMPTORIS MATER”., el presente contrato tiene un valor total de: CS$ 682,590.00.,
(Seiscientos ochenta y dos mil quinientos noventa córdobas netos), equivalentes el dólares de
los Estados Unidos de América hasta la cantidad de US$ 36,600.00., (Treinta y seis mil sedientos
dólares netos)., valor que incluye matricula y las mensualidades para un total de quince (15)
participantes, siendo el costo total por participante de CS$ 45,506.00., (Cuarenta y cinco mil
quinientos seis córdobas netos)., equivalentes el dólares de los Estados Unidos de América hasta
la cantidad de US$ 2,440.00., (Dos mil cuatrocientos cuarenta dólares netos)., sin embargo si a
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criterio del adquirente este desea ampliar el numero de participantes esta situación le será
informada por escrito al oferente para lo cual se firmara la adenda correspondiente.- Continúan
El pago de los servicios de capacitación será mensual y se efectuará en Córdobas los primeros diez
días de cada mes, por la cantidad de CS$ 22,380.00., (Veintidós mil trescientos ochenta córdobas
netos)., equivalentes el dólares de los Estados Unidos de América hasta la cantidad de US$
1,200.00., (Un mil doscientos dólares netos)., ósea CS$ 1,492.00., (Un mil cuatrocientos
noventa y dos córdobas netos)., equivalentes el dólares de los Estados Unidos de América hasta
la cantidad de US$ 80.00., (Ochenta Dólares netos)., por participante, dicho pago será contra
presentación de factura por parte del oferente, siendo el primer pago en el mes de Noviembre del
año dos mil siete., el tramite del cheque durará ocho días a partir de la presentación de la factura
adquirente garantizara el pago equivalente a los quince (15) participantes iniciales ósea hasta
la cantidad de CS$ 22,380.00., (Veintidós mil trescientos ochenta córdobas netos), mensuales.-
oferente presentará en un plazo no mayor de cinco días hábiles posteriores a la firma del presente
contrato la garantía de cumplimiento que establece el articulo numero treinta y seis del pliego
protección de los soberanos intereses del Estado, el presente contrato podrá ser rescindido cuando
sucedan las siguientes circunstancias: 1) Si cualquiera de las parte solicita por escrito con sesenta
(60) días de anticipación la cancelación del mismo, adjuntando la justificación de tal decisión.- 2)
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Por caso fortuito o de fuerza mayor. 3) Insolvencia o quiebra del oferente. 4) Cuando el oferente
hiciese sin el consentimiento previo y por escrito del adquirente, cesión de los derechos que
le correspondan en virtud de este contrato o de sus bienes a favor de sus acreedores o terceros.- 5)
Cuando la cantidad de participantes disminuya de quince (15), a ocho (8), el adquirente podrá
rescindir el presente contrato notificando por escrito con sesenta días de anticipación al oferente,
sin embargo los participantes que decidan continuar asumirán todos los costos del programa.-
pérdidas o daños resultantes de hechos que sean producto de la función del oferente.- Si se
produce la fuerza mayor y/o caso fortuito, el oferente notificará por escrito al contratante de tales
eventualidades para tomar una decisión de mutuo acuerdo asumiendo el oferente todos los costos
modificado si no es por mutuo acuerdo entre las partes, cuando sucedan, las modificaciones se
solucionar cualquier conflicto de intereses entre las partes, estas se comprometen a someter sus
acción judicial, el oferente señala como su domicilio legal la ciudad de Managua, a cuyos
los bienes embargados será nombrado por el adquirente sin la obligación legal de rendir
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fianza por ser institución autónoma del Estado. d) Apelar de la sentencia judicial de remates
y de cualquier otra solución alzable del juicio ejecutivo y sus incidentes.- DECIMA TERCERA:
discrepancia que surgiere, con respecto a la aplicación o ejecución de este contrato cuya solución
Ley de Mediación y Arbitraje Ley No. 540.- Continúan hablando los comparecientes y dicen:
DECIMA CUARTA: (VIGENCIA): ambas partes acuerdan que la vigencia del presente contrato
será de dos años y tres meses equivalente a siete cuatrimestres, a partir del día veinticinco de
Octubre del año dos mil siete al veintidós de Enero del año dos mil diez. En caso que cualquiera
de las partes desee revisar, renovar y/o terminar este Contrato se deberá notificar por escrito a la
otra parte por lo menos con treinta (30) días de anticipación.- Continúan hablando conjuntamente
relacionados anteriormente aceptan el contenido total del presente contrato. Así se expresaron los
comparecientes bien instruidos por mí el Notario, acerca del alcance, valor y trascendencia legales
de este acto, su objeto, el de las cláusulas especiales que contiene, el de las que encierran renuncias
y estipulaciones implícitas y explícitas y el de las generales que aseguran su validez. Y leída que
fue por mi, el Notario, la presente Escritura a los comparecientes estos la encontraron conforme,
aprueban, ratifican y firman junto conmigo el notario que doy fe de todo lo relacionado.-(f).-
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PASO ANTE MI: Del reverso del folio numero treinta y siete al frente del folio numero cuarenta y
uno de mi Protocolo numero TRES que llevo en el presente año y a solicitud de la LIC.
Testimonio en cuatro hojas de papel de Ley Serie “L” No. 6162566, 6162567, 6162568 y
6162569, en la ciudad de Managua, a la seis y treinta y nueve minutos de la tarde del día once de
Primero: (Objeto del Contrato): El objeto de este contrato es brindar conocimiento sólidos en
el área legal a funcionarios de INE, para una mayor optimización de los recursos humanos e
instrumental, ya que el INE por su papel como regulador trabaja y hace uso de leyes, normativas,
reglamentos y normas legales, para regular el Sector Eléctrico en Nicaragua.
El arto 2473 del Código Civil de Nicaragua establece que “Pueden ser objeto de contrato todas
las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras… pueden ser
igualmente, objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas
costumbres”.
En este sentido, expresa el Doctor Jairo Guzmán que: “puede decirse que objeto del contrato es
todo bien susceptible de tráfico sobre el cual puede recaer la voluntad de las partes20… debe
contar para su existencia y validez, con algunos requisitos: posibilidad, licitud y
determinabilidad21
20
Guzmán Jairo/ Robleto Cristian – Contratación Mercantil y Comercio Electrónico 2008, 73.
21
Guzmán Jairo / Robleto Cristian. Contratación Mercantil y Comercio Electrónico 2008, 73-74
31
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Tenemos fundamentalmente, dentro de los requisitos objetivos del acuerdo arbitral: la licitud,
la determinabilidad, la posibilidad y la patrimoniabilidad. En términos sencillos la licitud del
objeto determina que la materia a arbitrar no está prohibida por ley, la moral o las buenas
costumbres, puede someterse a arbitraje toda cuestión entre partes a excepción de aquellas que
no pueden ser objeto de transacción22
Segunda: (Formalización del Contrato): La formalización del Contrato incluye a las partes
que firmaran este contrato, asimismo el texto íntegro de la Licitación Restringida No.003-2007
“Servicios de Capacitación en Derecho como segunda Carrera a Funcionarios del Instituto
Nicaragüense de Energía (INE).
La capacidad está determinada por la norma civil, siguiendo el criterio de la edad y la capacidad
de razonamiento respecto a sus actos. En este sentido, el arto 2471 cc establece “Para que el
consentimiento sea válido se necesita que el que lo manifiesta sea legalmente capaz”. Asimismo
el Código Civil en los artos 5, 6, 8, 9, 10, 278, 2471, 2472, describe que es capaz todo aquel que
cumple los requisitos legales y que por ello no se encuentre en ninguno de los supuestos de
incapacidad.23
Conviene hacer mención que en el anteproyecto del Código Procesal Civil de Nicaragua,
presentado recientemente por la Corte Suprema de Justicia en el mes de octubre 2008, contiene
un Título relativo a las Partes, en este sentido el Capítulo I se refiere a la Capacidad para ser
Parte, el arto 60 del proyecto señala entre otros:
22
Art. 23 Ley 540 “Ley de Mediación y Arbitraje”….No podrán se objeto de arbitraje las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial
firme, salvo los aspectos derivados de su ejecución.
32
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5.- Las entidades sin personalidad jurídica que contraten con terceros o le causen daño y las que
la ley reconozca capacidad para ser parte.
Asimismo el Capítulo II, arto 62 del referido proyecto, establece que: 1.- Gozan de capacidad
procesal para comparecer en un proceso, quienes puedan ejercer plenamente sus derechos
civiles, de conformidad con la Constitución Política y la Ley que regule la materia.
La Licitación Restringida está basada en el Arto. 25, inciso C. de la Ley 323, Ley de
Contrataciones, Licitación Restringida: para contrataciones superiores a cien mil córdobas y
hasta setecientos mil córdobas. Esta modalidad requerirá solicitar cotizaciones de precios y otras
condiciones del suministro del bien, obra o servicio ofertado mediante invitación a concursar, por
medio escrito o por correspondencia electrónica, de lo cual se deberá dejar constancia
documentada, según los términos de esta Ley y su reglamentación.
23
Arto. 2472, Párrafo 1 y 3 del Código Civil de Nicaragua.
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Cuarta: (Precio y Costo Total del Contrato): Incluye el precio total del Contrato de
“Prestación de Servicio y Capacitación en Derecho como Segunda Carrera a funcionarios del
Instituto Nicaragüense de Energía (INE), el valor esta expresado en Córdobas que es la moneda
de la República de Nicaragua y en dólares de los Estados Unidos de América. Se incluye en el
valor el costo de la matrícula y las mensualidades de quince (15) participantes, en el caso que se
desee ampliar el número de participantes, se informarán al oferente por escrito y se firmará una
adenda correspondiente.
Quinta: (Condiciones de Pago): El pago será en forma mensual, en córdobas y los diez
primeros días de cada mes. Se expresa que si el número de alumnos disminuye hasta la cantidad
de nueve (9), el adquiriente garantizará el pago de un número de quince alumnos que es la
cantidad inicial de participantes.
Séptima: (Rescisión del Contrato): Expresa las formas legales que pueden dar por finalizado el
presente contrato, como son: solicitar con sesenta (60) días de antelación la finalización del
mismo por ambas partes, caso fortuito, cuando el oferente ceda los derechos sin el
consentimiento previo del adquiriente, insolvencia o quiebra del oferente, si los participantes
disminuye de quince a ocho.
Octava: (Caso fortuito o fuerza Mayor): En caso de fuerza mayor o fortuito, el oferente
notificará por escrito al contratante de tales eventualidades para tomar la decisión de mutuo
acuerdo asumiendo el oferente todos los costos que el caso requiera.
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Décima Primera: (Jurisdicción): Todo Contrato debe especificar la jurisdicción por la que se
rige y debe especificar la Ley Nacional aplicable al Contrato. El oferente se obliga a cumplir con
las Leyes vigentes de la República de Nicaragua; el domicilio será la ciudad de Managua a cuyos
tribunales el oferente se somete.
Décima Tercera: (Arbitraje): En el caso de que las partes de surgir una controversia y no se
llegase a un acuerdo a través del diálogo como lo establece la Cláusula Décima del presente
Contrato; si la discrepancia surgida no estuviese contemplada en este contrato y habiendo
agotado todos los medios posibles de arreglo; este contrato será sometido a la decisión de los
árbitros todo de acuerdo a lo establecido en la Ley 540, Ley de Mediación y Arbitraje.
Los contratos tienen otros requisitos accidentales, sin embargo nuestra legislación Civil sigue el
modelo español y no ve en la forma un requisito esencial, aunque para algunos contratos exige la
forma como requisito24
La forma es la manera, el medio o el modo como debe expresarse la voluntad común de las partes
para generar un acto jurídico existente y válido. La forma en el acuerdo arbitral constituye la
24
Arto. 2481, 2483 Código Civil, República de Nicaragua
35
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manera o el modo como se expresa o manifiesta la voluntad común de las partes de someter su
controversia de derecho disponible al arbitraje.
En los contratos prima la libertad de forma, es decir, en principio, un convenio arbitral puede
celebrarse por escrito o de manera verbal, en este sentido, el arto 27 párrafo 2 de la Ley de
Mediación y Arbitraje señala “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito25. Se entenderá
que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o que el
mismo se pueda hacer constar por el intercambio, inclusive electrónico, de cartas, telex,
telegramas, telefax o por cualquier otro medio de comunicación que pueda dejar constancia
escrita del acuerdo.
Para entender, la mecánica de un acuerdo arbitral que se otorgue por medios de telecomunicación
que dejen constancia del acuerdo, son útiles los conceptos en materia de mensajes de datos y de
intercambio electrónico de datos (EDIS) contemplados por La Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Comercio Electrónico26. El Doctor Cristian Alberto Robleto Arana27, destaca entre los objetivos
de la ley modelo los siguientes: “Trato igual a los usuarios de documentos en papel y a los
usuarios de documentación informatizada; Otorgar fuerza probatoria a los mensajes de datos
siempre que sean legibles e interpretables, es decir obedezcan al concepto de accesible.28
De igual manera, el arto. 7 Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil (LMCNUDMI), establece que “Puede ser en documento privado o público… puede
ser verbal, siempre que exista la posibilidad de ciertos actos o por cualquier otro
independiente.29
En este punto, es preciso señalar que este requisito se satisface cuando queda constancia de su
contenido en cualquier forma, es decir, quede comprendida en ella cualquier forma de
registración del acuerdo de voluntad entre las partes, así será válido un acuerdo arbitral celebrado
verbalmente, siempre que se deje constancia de su contenido. Se privilegia, pues, la existencia
25
Se entiende este requisito como una formalidad ad probationem y no ad solemnitatem.
26
Art. 2 incisos a y b de la Ley Modelo de la CNUDMI
27
Profesor Derecho Civil y Mercantil (UCA)
28
Robleto Arana Cristian Alberto, Revista Derecho 9/2004, 67.
29
Art. 7.3 LMCNUDMI
36
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comprobable de un acuerdo de voluntades entre las partes, por encima de cualquier requisito
formal. Prevalece la realidad a la formalidad.
Podríamos decir que es una institución consensual y como todo acuerdo, requiere del
consentimiento para perfeccionarse, tal y como los señala el Doctor Jairo Guzmán García30 ¨el
objeto del contrato es todo bien susceptible de trafico sobre el cual puede recaer la voluntad de
las partes”31
El contrato se encuentra sujeto, por lo tanto, a los requisitos generales establecidos por la
legislación civil para la validez de los contratos: debe existir un consentimiento32 no viciado y
expresado válidamente, prestado por personas capaces33, que verse sobre un objeto lícito, posible
y que se halle revestido de la forma legalmente34.
Décima Cuarta: (Vigencia): Las partes acuerdan la vigencia de este contrato, el cual será de
dos años y tres meses , se señala la fecha de inicio y la fecha de finalización; se puede renovar o
revisar siempre y cuando la parte interesada debe notificar por escrito con por lo menos treinta
(30) días de anticipación.
Décima Quinta: (Aceptación): Los comparecientes una vez leído e instruido de trascendencia
de este acto firman el presente y lo dan por aceptado.
30
Guzmán García Jairo – Contratos Civiles y Mercantiles, Universidad Centroamericana 2006,. 72.
31
Ibidem P 73
32
Art. 1832 y 2444 Código Civil de la Republica de Nicaragua
33
Art. 1833 Código Civil de la Republica de Nicaragua
34
Arto. 2436 Código Civil, Republica de Nicaragua
37
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c) Materia Arbitrable
En este punto nos referimos, a que materias pueden ser objeto de arbitraje. Las tendencias
legislativas en la materia pueden reducirse básicamente a dos, las que se inclinan por hacer una
lista, ya sea abierta o cerrada, de las materias que no son arbitrables y las que optan por definir lo
arbitrable. En nuestro caso, que es un Contrato por “Prestación de Servicios de Capacitación
en Derecho como Segunda Carrera a Funcionarios del Instituto Nicaragüense de Energía (INE)”
es sujeta de Arbitraje. Nuestra legislación utiliza una lista de lo que no es arbitrable;
estableciendo en el artículo 963 párrafos primero y último del Código de Procedimiento Civil
que: "No podrán ser sometidas a las resoluciones de árbitros, las cuestiones que versen sobre
alimentos, divorcio, ya sea voluntario o forzoso, separación de cuerpos, nulidad del matrimonio,
estado civil de las personas; declaraciones de mayor de edad, y en general, las causas de
aquellas personas naturales o jurídicas que no pueden representarse a sí mismas: en estos casos
se atenderá a las formalidades prescritas en la ley respectiva para efectuar el arbitramento”.
Así mismo reza el artículo que "Tampoco podrán someterse a la decisión de árbitros, las causas
en que debe ser parte necesaria el Ministerio Público, ni las que susciten entre un representante
legal y su representado."
Cabe destacar, que el párrafo segundo del citado artículo permite al Estado y los Municipios
someter sus diferencias a arbitramento sin necesidad de autorización previa.
En cuanto a nuestra legislación, ésta permite a las partes la libertad de designar a los árbitros.
Dicha legislación aunque si habla del número de árbitros no regula el procedimiento para su
nombramiento. Ello, por cuanto exige el consentimiento unánime de todas las partes interesadas
en el litigio y no contempla la posibilidad de que la voluntad de una parte reticente sea suplida
por un tercero, salvo el caso en que se hayan nombrado dos árbitros y las partes no se pusieren de
acuerdo en el nombramiento de un tercero en discordia ni dieren a los árbitros la autorización
para hacerlo, o habiéndosela dado éstos no se pusieren de acuerdo, el tercero será nombrado por
la justicia ordinaria. Esta circunstancia, le quita eficacia al arbitraje ya que si no hay
consentimiento unánime de los árbitros éste no podrá llegar a realizarse.
38
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Cabe destacar que la legislación nicaragüense permite el nombramiento de dos árbitros35. Cuando
se da esa circunstancia, las partes podrán nombrar a un tercero que dirima las discordias que
pudieren suscitarse entre ellos. También se puede dar el caso de que las partes autoricen a los
árbitros para que nombren un tercero en discordia.
En cuanto a los requerimientos legales que están fuera de la voluntad de las partes, cabe resaltar
que: se requiere ser mayor de veintiún años con libre administración de sus bienes; saber leer y
escribir; los árbitros de derecho requieren ser abogados; que no puedan ser nombrados árbitros el
Juez que estuviere conociendo del litigio ni las personas que litigan como partes; el de que si se
nombran más de dos árbitros el número de ellos siempre deberá de ser siempre impar36.
Este enunciado adquiere una importancia práctica en aquellos casos en que una de las partes del
acuerdo arbitral que no desea cumplir con lo pactado, so pretexto, de cuestionar la falta de
competencia del tribunal, acude a los jueces ordinarios y desplaza la disputa al terreno judicial.
Con el fin de buscar un equilibrio entre la agilidad con que debe contar el proceso arbitral y la
intervención de los tribunales comunes cuando se impugna en la vía judicial, la competencia del
tribunal arbitral es que se ha establecido el principio conocido como Kompetenz-Kompetenz
(Competencia de la Competencia). Cabe señalar que el principio “Kompetenz-Kompetenz” tuvo
su origen en un fallo emitido por un Tribunal Superior en la República Federal de Alemania en el
año 1955. En el mismo se determinó que debía atribuírseles a los árbitros, la facultad tanto de
determinar el alcance del acuerdo arbitral como de su competencia y autoridad hacia el mismo38.
35
Artículo 964, Código de Procedimientos Civil de Nicaragua.
36
Artículo 966, p. 4, Código de Procedimientos Civil de Nicaragua.
37
Artículo 967, Código de Procedimientos Civil de Nicaragua.
38
Aspectos Arbitrales, P. 2, Universidad Francisco Marroquín, Guatemala, Enero 2005.
39
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La Ley Modelo de la CNUDMI incorpora ese principio en su artículo 16 que regula lo relativo a
la facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia. En este sentido el inciso
primero de dicho artículo dispone: " 1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca
de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez
del acuerdo de arbitraje…".
Dicho artículo, asimismo regula el momento en que debe de oponerse la excepción y la forma en
que el tribunal podrá decidir sobre la misma.
Según el principio establecido en la Ley Modelo, la decisión del tribunal sobre su propia
competencia es inapelable y esta puede ser tomada como cuestión previa o al dictar el laudo
sobre el fondo. La decisión de la competencia del tribunal vía laudo sobre el fondo, ha sido objeto
de críticas porque puede resultar que se lleve a cabo todo el proceso y al final el tribunal arbitral
se considere incompetente, lo cual resultaría costoso e impráctico. En este sentido nos inclinamos
debido a que la decisión de los árbitros sea una cuestión previa.
f) Procedimiento Arbitral
El tema del procedimiento arbitral constituye a nuestro entender, uno de los aspectos de mayor
relevancia y diferencia fundamental con los procesos comunes. Contrario a lo que ocurre con la
justicia común, en la cual las partes están sujetas a un procedimiento rígido con plazos y
formalidades que no puede ser cambiados ni ajustados por éstas ni por el propio Juez quien tiene
que ceñir sus actos a ese procedimiento establecido, bajo la pena, de que sus actuaciones resulten
nulas. En el arbitraje se pretende un procedimiento ágil, exento de formalidades. Aún cuando
existen legislaciones en que la esfera de la autonomía de la voluntad no esta claramente definida
o establecen el carácter imperativo de las reglas de procedimiento establecidas para el arbitraje,
las corrientes modernas en la materia, se inclinan por reconocerle su máxima expresión a la
autonomía de la voluntad de las partes, permitiéndoles que estas establezcan libremente el
procedimiento. No obstante, establecen reglas de procedimiento que entrarán a regir en defecto
de acuerdo de partes.
40
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Compartimos la posición doctrinal, que los límites de orden público que se imponga a la
autonomía de la voluntad de las partes no deben de exceder lo concerniente a los principios del
debido proceso, derecho de defensa y de contradicción.
En el artículo 967 del Código de Procedimiento Civil establece entre los requisitos que deben de
expresarse en el documento de nombramiento de árbitros esta el lugar.
El tema de la adopción de medidas cautelares por parte del tribunal arbitral es uno de los temas
más controvertidos a nivel doctrinal y académico. Razones culturales y jurídicas han impedido,
que aún en países en que se ha dado un verdadero deseo de modernizar la legislación relativa al
arbitraje, se rompa con el mito de que sólo los tribunales comunes deben ser los llamados a tomar
ese tipo de medidas así como a ejecutar las mismas.
En este sentido, la Ley Modelo de la CNUDMI sentó las pautas para que se desarrollen las
legislaciones y permitan al tribunal tomar esas medidas y en el artículo 17, salvo acuerdo de las
partes en contrario, le otorga al tribunal arbitral la facultad del ordenar medidas provisionales
cautelares, a petición de una de las partes. Incluso, concedió al tribunal arbitral la facultad de
exigir garantías apropiadas en conexión con esas medidas. Además, estableció para el caso de
39
Artículo 959, Código de Procedimientos Civil de Nicaragua.
41
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que las partes soliciten tales medidas directamente, antes o durante el proceso arbitral, que ello no
implica una renuncia al proceso arbitral.
Consideramos que la postura que recoge la Ley Modelo es la correcta si realmente se pretende
desjudicializar el arbitraje, y desarrollar la institución.
i) Laudo Arbitral
El laudo arbitral como acto del tribunal arbitral mediante el cual se resuelve la controversia
sometida a su conocimiento con carácter de cosa juzgada, está sujeta al igual que una sentencia
de un tribunal ordinario, a una serie de requerimientos para su validez y eficacia.
Nos referiremos a la ley sustantiva aplicable o normas aplicables al fondo del litigio y a la forma
y contenido del laudo arbitral.
En el tema de la ley sustantiva aplicable o de las normas aplicable al fondo del litigio, tiene
especial importancia la distinción entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad o amigable
composición. Ello, por cuanto la regla general es la de que solo los árbitros de derecho deciden
conforme a la ley, mientras los árbitros en equidad o amigables componedores deciden en
conciencia, aplicando los principios de equidad y justicia y sin sujeción a normas materiales
vigentes.
Las orientaciones modernas en la materia, se inclinan por reconocer a las partes la libertad de
escoger el tipo de arbitraje y de decidir si optan por un arbitraje de derecho o un arbitraje de
equidad o de conciencia. A falta de definición, la ley por regla general viene a regular el silencio
de las partes. El artículo 968 del Código de Procedimiento Civil establece que “si las partes no
expresaren con que calidad es nombrado el árbitro, se entenderá que lo es con la árbitro en
derecho, si el nombrado es abogado y de arbitrador si no lo es”.
42
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En cuanto a la firma de los árbitros, no se contempla norma expresa que trate el aspecto de la
firma. Sin embargo, por la analogía de los laudos con las sentencias emitidas por los jueces
comunes, se debe de presumir que la misma ha de estar firmada por el árbitro o árbitros y dado
que no regula expresamente el caso de la falta de firma, habría que remitirse la normativa
correspondiente para determinar la validez de la sentencia.
En cuanto a solemnidades se refiere, el artículo 977 del Código de Procedimiento Civil establece
que los árbitros actuarán con Notario o Secretario de su nombramiento o dos testigos.
Una de las características que las corrientes doctrinales modernas destacan en el arbitraje, es que
este resulta un procedimiento más ágil y expedito con respecto de un proceso común. Con el
objeto de reforzar esas características, es común el reconocer a las partes la potestad de convenir
el plazo dentro del cual el tribunal arbitral debe de realizar sus actuaciones y dictar su fallo.
En los casos en que no se confiere esta libertad, tanto las distintas legislaciones como los
reglamentos de instituciones arbitrales, establecen plazos normalmente cortos que deben ser
respetados, so pena, en algunos casos, de que el laudo pueda resultar nulo. Ello, por cuanto
existen legislaciones, entre ellas, algunas de las estudiadas, que contemplan como causa de
nulidad del laudo el que este no haya sido dictado en el plazo establecido para ello, ya sean por
las partes o por que este dispuesto en alguna norma o reglamentación.
En el caso de nuestra legislación, las partes tienen la facultad de establecer el tiempo en que
deban de desempeñarse las funciones de los árbitros. En caso de que las partes no hayan
designado el tiempo dentro del cual el árbitro debe de desempeñar sus funciones, se entenderá
43
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En Nicaragua, no se contemplan expresamente el tema pero dada la analogía que se hace entre el
laudo arbitral y las sentencias de un juez común, el no resolver sobre los puntos sometidos a
arbitraje o resolver sobre puntos no sometidos a discusión produciría una resolución viciada que
podría ser atacada a través de los recursos que admiten esas legislaciones41.
En lo que respecta al lugar de expedición del laudo arbitral, este tiene importancia en la
determinación del tribunal competente para resolver sobre su validez. En consecuencia, el
tribunal competente del lugar será el que tendrá la competencia para conocer de los recursos que
procedan contra el laudo. Igualmente, tiene importancia en los casos de reconocimiento y
ejecución en una jurisdicción distinta a la del lugar donde fue dictado.
En nuestro caso, le damos cumplimiento al Laudo Arbitral, ya que nuestro país es signataria de
dos convenciones internacionales, la Convención de Nueva York, que es la convención que habla
sobre la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en el país; y la Convención de Panamá, que es
la convención que crea a la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, de la cual la
Cámara de Comercio es sección nacional para arbitraje internacional.
La ley manda que luego que se establece el tribunal, son seis meses máximos para dictaminar, si
no se dictamina en ese tiempo se anula el proceso, pero lo que se hace es una nulidad en la forma.
40
Arto. 969, p. 2 Código de Procedimiento Civil, de la Republica de Nicaragua. Si faltare la designación del tiempo, se entenderá que el árbitro
debe evacuar su encargo en el término de un año, contado desde su aceptación.
41
Arto. 975.- Contra una sentencia de Árbitros de derecho se pueden interponer los recursos legales, si no los hubieren renunciado las partes
expresamente. Renunciada la apelación, podría todavía interponer el recurso de casación en los casos previstos en el Código de Procedimiento
Civil de la Republica de Nicaragua. Contra las resoluciones de los arbitradores solo habrá el recurso de casación.
44
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La Corte Suprema en la Sala Civil, que es donde recae, conoce los recursos, manda otra vez al
proceso donde existió el vicio en la forma42, lo importante es que no se conoce el fondo; el fondo
es lo que las partes decidieron exponer, y lo que el tribunal decidió como tal.
El Tribunal Arbitral está formado por personas conocedoras del Derecho, o bien, pueden ser
árbitros de equidad, por ejemplo en materia de construcción, en materia de seguros, en materia de
finanzas, etc.
Entonces el proceso que sólo dura seis meses, es mucho más barato porque aunque sí pueden
llamar a peritos, al ser estas personas especializadas, como en el caso de construcción, porque es
su materia y la conocen mejor y entienden el lenguaje de las partes, es más económico que ir a un
Juzgado; además en el proceso arbitral las partes acuerdan un calendario43.
42
Arto. 976, 985. Código Procedimiento Civil, Republica de Nicaragua
43
El Nuevo Diario, Noviembre 6, 2009.
44
Bolivia, LEY 1770 del 10 de Marzo de 1997, Art. 94 cita a La Mediación. Chile, En su ley 19971 del mes de Septiembre del año 2004, La Mediación. . Colombia,
Ley 315 del 1996. Ecuador, Ley de Arbitraje y Mediación, esta legislada en la LEY OC0.RO/154 del 4 de Septiembre de 1997. En su Título II – art. 43 regula LA
MEDIACIÓN y en su título III –art.58 menciona a la MEDIACIÓN COMUNITARIA. También debo citar el DECRETO SUPREMO 735 del 23 de Octubre de
1963 que tiene 64 artículos.
45
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En el caso del arbitraje de derecho, las partes pueden renunciar al derecho de recurrir. No
obstante lo anterior, si se hubiere renunciado a la apelación, la parte podrá interponer el recurso
de casación.
En primer lugar vamos a conceptualizar los que es laudo nacional y un laudo extranjero. Un
laudo nacional es aquel que resulta de un proceso arbitral llevado a cabo en el mismo lugar en el
que se pretende ejecutar. Por su parte, el laudo extranjero es aquel que se dicta en un lugar
distinto del lugar de donde se pretende ejecutar.
La ejecución forzosa de los laudos nacionales procede de la misma forma en que la ejecución de
sentencias de los tribunales comunes.
Ello, es consecuencia de la asimilación que se hace entre el laudo arbitral y las sentencias
comunes y de la circunstancia de que al carecer los árbitros de poder coercitivo necesario para
hacer cumplir sus resoluciones, la ejecución corresponde al juez ordinario competente para esos
efectos.
Para ejecutar un laudo forzosamente, al igual que una sentencia, se deben de haber agotado todos
los recursos o medios de impugnación que contra el mismo proceden o que haya transcurrido el
plazo sin que se hubieren interpuesto45. Agotada esa etapa, el laudo adquiere su carácter
ejecutorio. El artículo 976 párrafo segundo que dispone que: " En cuanto a la ejecución del laudo
se estará a las reglas generales.". De la anterior norma se deduce, que los laudos se ejecutarán de
la misma forma que las sentencias emanadas de los jueces ordinarios.
45
Arto. 975. Código de Procedimiento Civil de la Republica de Nicaragua.
46
Arto. 985 Código de procedimiento Civil de la Republica de Nicaragua.
46
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En el caso de NICARAGUA, dado que este país no ha ratificado ninguna de las convenciones
internacionales en estudio, el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros se llevaría a cabo
de conformidad con las reglas establecidas para la el reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras.
k) Tipos de Arbitraje
1. Institucional47: Es el que se lleva a cabo en una institución arbitral generalmente con sus
propias reglas y con una lista cerrada de árbitros.
2. Ad Hoc48: Es el que se lleva a cabo por las partes, ya que éstas escogen los árbitros y las
reglas que van a regir el arbitraje.
47
IV Congreso de Mediación, El Convenio Arbitral. Universidad Centroamericana de Nicaragua, Septiembre 7, 2006.
48
Ibidem
49
Ibidem
50
Arto. 22, Ley 540. Ley de Mediación y Arbitraje. Aprobada el 25 de Mayo del 2005. Publicada en la Gaceta No. 122 del 24 de Junio del 2005.
47
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Los arbitrajes se basan en reglas como las establecidas por la CNUDMI (Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), realizadas por las Naciones Unidas;
las reglas de la Cámara Internacional de Comercio (ICC por sus siglas en inglés); las reglas de la
Corte Internacional de Arbitraje de Londres; entre otras.
Nuestra Ley de Mediación y Arbitraje, Ley 540, aprobada el 25 de Mayo del 2005, publicada en
La Gaceta No. 122 del 24 de Junio del 2005, está basada en las leyes modelo de la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre esas materias. En
particular, lo referido al arbitraje en nuestra ley tiene como base la Ley Modelo de la CNUDMI
sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985. Nuestra ley no especifica el carácter
“comercial” ni el “internacional de la Ley Modelo, puesto que el ámbito de aplicación del
arbitraje en nuestra ley es más amplio51.
El propósito de la CNUDMI con la Ley Modelo sobre Arbitraje ha sido proveer un modelo de
mecanismo que brinde soluciones alternas sobre controversias comerciales internacionales, las
cuales gozan de aceptación mundial. De hecho, esta Ley Modelo es la referencia básica de las
leyes nacionales sobre arbitraje en un sinnúmero de países52, en las que también se incluye el
arbitraje nacional. Tal es el caso de nuestra ley.
La pertinencia y la legitimidad de estos instrumentos estriban en que ambos fueron aprobados por
la Asamblea General de las Naciones Unidas. En este sentido, en Nicaragua, el Centro de
51
Arto. 21, Ley 540. Ley de Mediación y Arbitraje. Aprobada el 25 de Mayo del 2005. Publicada en la Gaceta No. 122 del 24 de Junio del 2005.
52
Los anglosajones la entienden globalmente como si se tratara del ámbito de aplicación del convenio Arbitral. Los continentales la entienden el sentido estricto,
como presupuesto material. Capitulo II Trabajo Original: Servicio@publicaciones.ucm.es
48
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Mediación y Arbitraje “Antonio Leiva Pérez”, está bien posicionado para administrar
procedimientos arbitrales nacionales e internacionales, puesto que sus fundamentos son nuestra
Ley de Mediación y Arbitraje, y el reglamento de arbitraje del Centro, que igualmente está
basado en el Reglamento Modelo de la CNUDMI. En los Estatutos de la Cámara de Comercio de
Nicaragua se establece todo un capítulo que regula el juicio arbitral
La diferencia básica entre la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional
y la ley nacional, consiste en el ámbito más amplio de aplicación de esta última, y en la
diversidad de las partes que pueden recurrir al arbitraje53.
Continuando, según Carlos Gómez Rodas, “el arbitraje como instituto, consta de cuatro partes o
cuerpos que son: el convenio, el procedimiento, la sentencia o laudo y la ejecución del mismo54.
Aunque el proceso arbitral puede establecerse por ley, esta posibilidad es excepcional, lo normal
es que el punto de partida de un proceso arbitral sea el convenio, es decir, las partes por acuerdo
de voluntades, establecen la posibilidad de realizarlo. Este acuerdo arbitral puede dividirse en dos
elementos, por un lado la cláusula compromisoria, (la cual es tema fundamental del presente
trabajo, y que explicaremos más adelante) y el compromiso.
El procedimiento es la concatenación de actos procesales que tienen a la resolución del conflicto
mediante el dictado de una decisión que reviste la forma de laudo. Las partes tienen facultades
amplias para fijar el procedimiento a seguir en la sustentación del arbitraje. También pueden
53
Humberto Carrión McDonough – Arbitro y Mediador. El Nuevo Diario, 1 de Junio del 2010.
54
Gómez Rodas, Carlos. Apuntes sobre arbitraje comercial internacional. Revista de Ciencias Jurídicas, No. 64, Set-Dic, 1989, pp.11-20, No.
64
49
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optar por someterse al procedimiento que una institución de reconocido prestigio ofrece para
solucionar el conflicto55.
El laudo es una sentencia, solamente que se le llama laudo para diferenciarlo de la resolución que
proviene del orden jurisdiccional ordinario. En éste, el árbitro o tribunal arbitral, según sea el
caso, deciden el fondo del asunto sometido a su conocimiento, tiene autoridad de cosa juzgada56.
55
Bermúdez Jiménez, José Mariano: El Arbitraje Comercial Internacional, Proyecto de Trabajo sobre temas de Arbitraje – 1995, Pág. 55
56
Torrealba, Ledesma Henry. El Laudo en El Arbitraje Comercial Internacional, Caracas, abril 2004.
57
Ibidem.
50
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A) El Acuerdo Arbitral
El arbitraje nace normalmente como lo hemos venido estudiando a partir de la voluntad de las
partes que deciden excluir la jurisdicción judicial, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a
la decisión de particulares. Ese acuerdo de voluntades que genéricamente denominaremos
"acuerdo arbitral" o "pacto de arbitraje" puede hallarse representado en un solo acto, o bien
dividirse en dos actos sucesivos. En esta última hipótesis tendremos una "cláusula
compromisoria" y un posterior "compromiso arbitral". En el contrato objeto de estudio, la
Cláusula Compromisoria está estipulada en la Cláusula Décima Tercera, la cual se lee: Si las
partes no llegaran a un acuerdo a través del diálogo directo de conformidad con lo establecido
en la Cláusula Décima del presente contrato sobre cualquier discrepancia que surgiere con
respecto a la aplicación o ejecución de este contrato cuya solución no estuviere prevista en el
mismo, y en lo que las partes contratantes no lograsen ponerse de acuerdo, este será sometido a
la decisión de árbitros todo de conformidad a lo establecido en la Ley de Mediación y Arbitraje
Ley No. 540.
La cláusula compromisoria es el convenio mediante el cual las partes deciden someter algunos
asuntos a arbitraje, sustrayéndolos al conocimiento de los jueces ordinarios58. Las divergencias a
las que se refiere son, al momento de suscribir la cláusula, meramente eventuales, sin que
siquiera se sepa si llegarán a producirse. A la cláusula compromisoria le son aplicables, en
general, los requisitos genéricos de los contratos: tendrá que existir un consentimiento válido,
manifestado por personas con capacidad para obligarse, versando sobre un objeto lícito y
plasmado en la forma prevista por la ley. Adicionalmente, la cláusula compromisoria tiene un
requisito específico, consistente en la necesidad de que exista entre las partes un vínculo jurídico
58
Roque J. Caviano. EL ARBITRAJE: NOCIONES INTRODUCTORIAS. Material preparado para el dictado de la materia "Elementos de
Derecho Comercial", Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, cátedra del Dr. Víctor Zamenfeld.
51
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más amplio, del cual puedan surgir controversias que son así la materia sobre la que recaerá el
arbitraje59.
Habida cuenta de que al momento en el cual se celebra este acuerdo todavía no existen
divergencias concretas y actuales, la cláusula compromisoria está habitualmente referida a
conflictos eventuales y futuros. Para el caso en que de esa relación jurídica se suscitaran
controversias, las partes prevén su solución por la vía del arbitraje. En ese momento, las partes no
conocen con certeza cuáles serán puntualmente los aspectos concretos que deberán resolver los
árbitros. Ello no implica, sin embargo, que el sometimiento de las mismas a arbitraje sea
inválido: el acuerdo contenido en la cláusula compromisoria hace irrevocable y definitivo el
pacto60.
El problema es que, en las legislaciones que aún mantienen la exigencia del compromiso arbitral,
cuando el conflicto efectivamente se produce, es necesario celebrar un nuevo acuerdo de
voluntades que complemente la cláusula compromisoria y la haga operativa.
Esta es la función del compromiso arbitral: mediante este nuevo acuerdo las partes, luego de
verificado el conflicto de intereses, convienen los aspectos concretos de funcionamiento del
arbitraje. Su cometido es complementar la disposición genérica contenida en la cláusula
compromisoria de remitir a árbitros las eventuales disputas, al concretarlas en determinados
puntos específicos.
59
Roque J. Caviano. EL ARBITRAJE: NOCIONES INTRODUCTORIAS. Material preparado para el dictado de la materia "Elementos de
Derecho Comercial", Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, cátedra del Dr. Víctor Zamenfeld.
60
LASCANO, David: “Jurisdicción y Competencia”, ed. Kraft, Buenos Aires, 1941.
52
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No obstante la diferencia conceptual entre ambos, debe tenerse presente que traducen una misma
finalidad: permitir que cierta clase de disputas sean resueltas por árbitros61 y deben ser
interpretadas como la enunciación de los aspectos sobre los que necesariamente debe recaer el
acuerdo de voluntad de las partes; pudiendo surgir de la cláusula compromisoria anterior al
conflicto o del compromiso posterior. Lo importante es que dichos aspectos estén resueltos por
las partes, siendo irrelevante la oportunidad en que esa concordancia se logró.
Esta es la tendencia que marcan los más modernos ordenamientos de arbitraje62. Disponen los
aspectos sobre los que habrá de existir acuerdo entre las partes, dejando librado a su
determinación los modos en que ese acuerdo se concretará. Así, por ejemplo, la ley española de
198863 señala en la exposición de motivos que “se elimina la distinción entre el contrato
preliminar de arbitraje y el compromiso que efectuaba la ley de 1953”64. El convenio arbitral,
instrumento en el que se plasma el derecho de las personas a solucionar las cuestiones litigiosas
de su libre disposición que reconoce el art. 1º, puede tener por objeto cuestiones presentes o
futuras.
61
Arto. 963, Código Procedimento Civil de Nicaragua.
62
Revista Electrónica de Derecho Comercial. El Arbitraje: Nociones Introductorias por Roque J. Caivano
63
Ley Normativa Reguladora del Arbitraje del 05 de Diciembre de 1988.
64
Lima Arbitration, Revista del Circulo Peruano de Arbitraje No. 1 - 2006
53
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El acuerdo arbitral tiene dos principales efectos: uno positivo atribuir jurisdicción a los árbitros y
otro negativo, ya que provoca la incompetencia de los jueces estatales para intervenir en la
resolución de aquellos conflictos que hayan sido sometidos a arbitraje. Sustrae esos litigios de la
jurisdicción de los jueces ordinarios, otorgándosela en su lugar a particulares que temporalmente
se hallan investidos de similares funciones65.
Producido un diferendo respecto de alguno de los asuntos incluidos en el acuerdo, no existe para
las partes la libertad de optar por accionar en la justicia ordinaria, quedando obligados a
solucionarlo por la vía arbitral.
Para Carlos Cárdenas, el compromiso arbitral es definido como aquél mediante el cual “…dos o
más personas acuerden voluntariamente que una controversia determinada, existente entre ellas,
materia o no de un juicio, sea resuelta por uno o más terceros (el o los árbitros) a los que
designan, sometiéndose expresamente a su jurisdicción y decisión.67
65
Arto. 989, p 2, Código Procedimiento Civil de Nicaragua
66
Villavicencio López, Einar Jose: Op. Cit., p. 50
67
Cárdenas Quiroz, Carlos Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral, en Exposición de Motivos y. Comentarios, Código Civil Peruano de 1985, p. 641.
54
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posible, los puntos sobre los cuales las partes están en acuerdo o en desacuerdo; y c) el método
para constituir el tribunal arbitral o para designar el árbitro68
De hecho, si bien el compromiso arbitral puede otorgarse como consecuencia de haberse pactado
previamente una cláusula compromisoria, puede que aquel se realice aún a falta de ésta, pero eso
si, cuando ya ha surgido una controversia entre las partes. Es decir, existe en ese momento un
conflicto concreto, real, a diferencia de lo que sucede con la cláusula compromisoria, la cual,
como se dijo, se suscribe cuando todavía no existe controversia.
Para José Mariano Bermúdez Jiménez, “el objeto de la cláusula compromisoria es el conflicto
mismo, el cual puede ser indeterminado, mientras que en el compromiso debe estar identificado
con claridad, ya que es el tema sobre el que se substanciará la discusión”69
68
Salas Villalobos, Mauricio y otro. La Responsabilidad Internacional del Estado por Daños ocasionados a inversionista extranjero. La Perspectiva de Costa Rica,
tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, 1994, 215
69
Bermúdez Jiménez, José Mariano: Op. Cit., p 55
70
Mathies, Félix Roanld, citado por Cantuarias Salaverry, Fernando: Reflexiones acerca de la Cláusula Compromisoria y El Compromiso
Arbitral., 1996.
55
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La capacidad de actuar en las personas físicas y la competencia del órgano en las personas
jurídicas constituyen presupuestos subjetivos fundamentales para la celebración de la cláusula
compromisoria. (…) Un sujeto incapaz puede ser representado con la autorización judicial
correspondiente en el momento de celebrar la cláusula compromisoria, pues se trata de un acto de
verdadera disposición y no de mera administración.72
En cuanto a los árbitros, su capacidad, además de requisito de validez, puede requerirse para su
eficacia, y a su vez puede influir en el nacimiento, permanencia o eliminación de la cláusula
compromisoria. El nombramiento de los árbitros en la cláusula compromisoria es un grave
riesgo. Así, si los árbitros nombrados en la cláusula no aceptan el cargo, la cláusula queda sin
efecto, y no podrá nombrarse a otra persona salvo común acuerdo de las partes. Lo mimo
sucedería si el cargo o puesto utilizado para la individualización de una persona física, desaparece
antes de que le sea presentada a esta la oferta para su aceptación73
Por su parte, la legitimación como presupuesto subjetivo, designa una determinada posición del
sujeto con referencia a particulares situaciones y, más precisamente, con relación al objeto o al
otro sujeto de la relación.
71
Ibidem
72
Villavicencio López, Einar José: Op. Cit., pp. 55-56
73
Casasola Murillo, José Pablo. La Cláusula Compromisoria Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa
Rica, 1990, p. 119
56
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Por otro lado, el objeto en la cláusula compromisoria se determina de manera genérica, eso quiere
decir simplemente, que el objeto será la materia bajo disputa que se tendrá que someter a
arbitraje.
"Tampoco podrán someterse a la decisión de árbitros, las causas en que debe ser parte necesaria
el Ministerio Público, ni las que susciten entre un representante legal y su representado."75.
Cabe destacar, que el párrafo segundo del citado artículo permite al Estado y los Municipios
someter sus diferencias a arbitramento sin necesidad de autorización previa.
Nuestra legislación, permite a las partes la libertad de designar de los árbitros, aunque si habla
del número de árbitros no regula el procedimiento para su nombramiento. Ello, por cuanto exige
el consentimiento unánime de todas las partes interesadas en el litigio y no contempla la
posibilidad de que la voluntad de una parte reticente sea suplida por un tercero, salvo el caso en
74
Arto. 963. Código Procedimento Civil Republica de Nicaragua.
75
Arto. 963. p 2. Código Procedimento Civil Republica de Nicaragua
57
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que se hayan nombrado dos árbitros y las partes no se pusieren de acuerdo en el nombramiento de
un tercero en discordia ni dieren a los árbitros la autorización para hacerlo o habiéndosela dado
éstos no se pusieren de acuerdo, el tercero será nombrado por la justicia ordinaria. Esta
circunstancia, le quita eficacia al arbitraje ya que si no hay consentimiento unánime de los
árbitros éste no podrá llegar a realizarse.
Cabe destacar que la legislación nicaragüense permite el nombramiento de dos árbitros. Cuando
se da esa circunstancia, las partes podrán nombrar a un tercero que dirima las discordias que
pudieren suscitarse entre ellos. También se puede dar el caso de que las partes autoricen a los
árbitros para que nombren un tercero en discordia.
a) Derecho aplicable
76
Arto. 278 Código Civil, Republica de Nicaragua.
77
Arto. 966. Código de Procedimento Civil, República de Nicaragua
58
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Sin embargo, “si las partes contratantes no eligen el derecho aplicable, la validez de las cláusula
compromisoria puede tener que decidirse según su propia ley y la ley del lugar del arbitraje. (…)
Este problema que ciertamente es más teórico que práctico; puede evitarse mediante la inclusión
de una cláusula de elección de la ley relacionada al asunto de la posible controversia79”.
Así un contrato que contenga una cláusula compromisoria constituye dos contratos separados y
no uno concluido al mismo tiempo. El primero o contrato principal se relaciona con las
obligaciones comerciales de las partes. El segundo, o contrato colateral, contiene la obligación de
resolver cualquier disputa que surja de las obligaciones comerciales por medio de arbitraje. Este
contrato secundario puede no ejecutarse nunca. Si se ejecuta, constituye la base para el
nombramiento del contrato arbitral, el cual entonces determinará los derechos y obligaciones de
las partes de acuerdo con el contrato principal80.
78
Revista Chilena, Derecho v.34 n.1 Santiago abr. 2007
79
Casasola Murillo, José Pablo: Op. Cit., pp.74-75
80
Casasola Murillo, José Pablo: Op. Cit., p. 97
59
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El arbitraje constituye hoy en día una herramienta de gran ayuda, pues es utilizado como medio
alternativo de solución de controversias entre las partes contratantes que recurren a el esperando
dar por satisfecho su controversia. Podemos decir sobre La Cláusula Compromisoria que esta
constituye en sí mismo un contrato independiente del que forma parte, por lo que su eficacia nace
del hecho de obligar a las partes a acatar lo que se establece en ella.
Creemos que la inclusión de las cláusulas compromisorias en los contratos es una buena solución
para las partes, las cuales estipulan desde el principio de su relación la anuencia de que un tercero
sea el que brinde respuestas de manera objetiva respecto a un eventual problema que surja a raíz
del contrato.
La doctrina le ha atribuido una doble eficacia a la cláusula compromisoria, por un lado una
eficacia positiva, al obligar a las partes a someter la controversia que surja a la decisión de los
árbitros y por otra parte una negativa, la cual consiste en la sustracción de la controversia del
conocimiento de los tribunales ordinarios. Así pues, de nacer el conflicto motivado al contrato a
que se refiere la cláusula, se crea la posibilidad de exigir la ejecución forzosa de lo pactado y
también la de oponer la excepción de incompetencia ante el juez ordinario81.
81
Revista Servilex, Los Medios de Prueba en el Arbitraje Comercial y sus Contingencias, Publicada el 10 de Febrero del 2005.
60
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82
Villavicencio López, Einar José: Op. Cit., p. 89
61
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El análisis del tema del acuerdo arbitral comprenderá la distinción entre compromiso y cláusula
compromisoria, la forma, contenido y autonomía del mismo.
La legislación de Costa Rica recogiendo en ese aspecto la orientación adoptada por la Ley
Modelo de la CNUDMI de 1985 a partir de la promulgación de la Ley sobre Resolución Alterna
de Conflictos y Promoción de la Paz Social optó por utilizar el término acuerdo arbitral.
No obstante esta nueva orientación, que le dio al tema la Ley sobre Resolución Alterna de
Conflictos y Promoción de la Paz Social, en el Código Civil que data de 1886 se mantiene
vigentes los artículos 1386, 1390, 1391 y 1392 que regulan el compromiso. El primero lo define,
el segundo regula el abandono por mutuo acuerdo, el tercero lo regula como excepción previa y
el último hace remisión a la aplicación de las reglas y limitaciones establecidas para la
transacción al compromiso.
En lo que respecta a la legislación del El Salvador, por una parte el artículo 61 del Código
Procesal Civil sólo menciona el compromiso como acuerdo arbitral y por otra el artículo 1004 del
Código de Comercio le otorga plena eficacia a la cláusula compromisoria.
83
Jesie Ruiz Solano, Trabajo de Graduación para optar al Titulo de Especialista en Derecho Económico. Universidad Centroamericana, Mayo
2009, Pág. 26-31,
62
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Con respecto a la legislación de Guatemala, el acuerdo arbitral aún cuando puede adoptar la
forma de compromiso o cláusula compromisoria esa distinción no tiene ninguna consecuencia
jurídica. En este sentido la Ley de Arbitraje en el artículo 4 se refiere en su inciso 1 al "…
acuerdo de arbitraje…". Por otra parte, el artículo 54 hace una fusión de los conceptos a fin no
dejar lugar a dudas de la unificación de conceptos. Siendo la base de la legislación la Ley Modelo
de la CNUDMI se explica así que la misma haya unificado conceptos.
En cuanto a la forma que ha de adoptar el acuerdo arbitral, la legislación de Costa Rica opta por
la fórmula adoptada por la Ley Modelo. Esta Ley, desecha todo tipo de solemnidad y exige como
único requisito que sea por escrito.
Por su parte, la legislación de Honduras en el artículo 850 del Código de Procedimientos Civiles
establece que el compromiso debe de constar en escritura bajo pena de nulidad. Los requisitos
que debe de tener el compromiso se encuentran establecidos en distintas disposiciones.
Así tenemos que el Código de Procedimientos Civiles en artículo 847 regula lo relativo al
consentimiento y en el artículo 851, establece bajo pena de nulidad, el contenido del compromiso.
84
Art. 1011 del Código de Comercio, Republica El Salvador.
63
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Artículo 10.- Forma del Acuerdo de Arbitraje: El acuerdo de arbitraje deberá constar por
escrito y podrá adoptar la formula de un "compromiso" o de una "cláusula compromisoria", sin
que dicha distinción tenga consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del acuerdo
de arbitraje. Se entenderá que el acuerdo consta por escrito cuando este consignado en un
documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, telefax, u
otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de
escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una
parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que
contiene una cláusula arbitral constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por
escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.
En este tema, la legislación de Nicaragua también exige acuerdo por escrito, contenido en el
artículo 27 de la Ley de Mediación y Arbitraje.
En lo que respecta al contenido de acuerdo arbitral, me referiré a los requisitos que el mismo
debe de contener para ser considerado válido. Las distintas legislaciones comentadas, como se
verá, establecen los diversos requisitos que debe de tener el compromiso. Aunque existe una
cierta uniformidad en el tratamiento del tema, existen variantes en las consecuencias jurídicas que
a falta de alguno de los requerimientos pueda suscitar. Sin embargo, coinciden en la necesidad de
que exista la voluntad expresa de las partes de someter su diferencia a la decisión de árbitros.
En lo que respecta a Costa Rica, la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de
la Paz Social no contiene disposición alguna que concretamente establezca requisitos que debe
contener el acuerdo arbitral, al contrario de las otras legislaciones tratadas. La metodología
utilizada por dicha ley, es la de suplir la voluntad de las partes cuando éstas no hayan acordado lo
relativo al nombramiento de árbitros, legislación aplicable, procedimiento aplicable, lugar de
arbitraje, entre otros. La legislación referida siguiendo en esto las Normas Relativas al
Procedimiento Arbitral de la CNUDMI hace la distinción entre acuerdo arbitral y el
64
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requerimiento el cual debe contener los requisitos que establece el artículo 43 de dicha Ley, con
la diferencia de que las Normas CNUDMI se refieren a notificación del arbitraje.
Por su parte la legislación de Guatemala, que sigue los principios de la Ley Modelo, no establece
requisitos de contenido para el acuerdo arbitral. No obstante, el artículo 10 inciso 3 de la Ley de
Arbitraje establece, para el caso de acuerdos de arbitraje incorporados a contratos mediante
formularios o mediante pólizas, el requisito de que se incorpore la leyenda "ESTE CONTRATO
INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE, en caracteres destacados, claros, fijos y precisos¨.
En este sentido, la legislación de Nicaragua señala como único requisito esencial es que conste
por escrito la voluntad de las partes de someterse al arbitraje, tal y como lo señala el arto 27 de
la Ley de Mediación y Arbitraje, al establecer:
65
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“El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito
cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o que el mismo se puede hacer
constar por el intercambio, inclusive electrónico, de cartas, telex85….”
El referido artículo, señala que en el acuerdo escrito, las partes deben establecer los términos y
condiciones que regirán el arbitraje y en caso que no se establezcan las reglas específicas, el
acuerdo podrá ser objeto de complementación, modificación o revocación entre las partes en
cualquier momento a través de un convenio especial.
En este tema, es así, que encontramos que las legislaciones de Costa Rica, Guatemala y
Nicaragua siguen el principio recogido en la Ley Modelo y han incluido es sus leyes el principio
de autonomía o separabilidad de la cláusula arbitral.
85
Arto 27 Ley No. 540 “Ley de Mediación y Arbitraje”
66
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X CONCLUSIONES
Sin embargo, no debe perderse de vista que el arbitraje es sólo un medio instrumental,
potencialmente idóneo, en términos generales, para dar adecuadas respuestas a las necesidades de
los litigantes. Por eso mismo, no tendrá la misma eficacia para cualquier clase de conflicto:
obviamente hay supuestos en los que aparece como más propicio, y otros en los cuales no es
recomendable86. Un ámbito naturalmente apto para el arbitraje son, por ejemplo, las divergencias
nacidas de transacciones entre partes vinculadas por relaciones comerciales duraderas, en las que
además de resolver el conflicto puntual es necesario mantener la relación en términos que les
permitan seguir haciendo negocios en el futuro; o las que se originen en el comercio
internacional, por la flexibilidad que el arbitraje ofrece en cuanto a elegir no sólo la persona de
los árbitros, sino el lugar donde se llevará a cabo el juicio, el idioma, el procedimiento, etc.
86
Arto. 963, Código de Procedimiento Civil Republica de Nicaragua
67
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En el ámbito internacional existen varias instituciones que tratan de ofrecer un servicio eficiente
de arbitraje comercial internacional, tal y como lo representa el CIADI87, el cual es uno de los
centros de conciliación y arbitraje más utilizados entre los inversionistas y los Estados, puesto
que sus decisiones tienen la misma eficacia que si se tratara de sentencias de los tribunales
nacionales, y se puede obligar a las partes a cumplir lo dispuesto por los árbitros; ello a través de
mecanismos coercitivos que sugieren a las partes acatar lo dispuesto por el laudo, de lo contrario,
se establecería el derecho del Estado contratante, cuyo nacional es parte en la diferencia de iniciar
una reclamación internacional contra el Estado que incumple o la pérdida de éste de credibilidad
en la comunidad comercial internacional.
Cabe señalar que en algunos países de la Región, la existencia de un marco jurídico inadecuado
así como la desconfianza que ha rodeado al arbitraje, han sido factores determinantes en la falta
de desarrollo que ha tenido la institución.
87
El CIADI es una institución del Grupo del Banco Mundial, especialmente diseñada para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y
nacionales de otros Estados. Una de sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar
seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales.
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No obstante lo anterior, afortunadamente la tendencia que se observa hoy día, se orienta hacia un
cambio diametral como es el caso de nuestro país que ha comenzado a dar pasos seguros para
hace uso del Arbitraje como método de solución de controversias, cabe destacar que en su Ley de
la Propiedad Reformada Urbana y Agraria del 16 de diciembre de 1997 establece la vía del
arbitraje como una de las formas para resolver las controversias, asimismo la Asamblea Nacional
aprobó la Ley 540 “Ley de Mediación y Arbitraje”, la cual se basa en la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje
Comercial Internacional (UNCITRAL o CNUDM).
Costa Rica y Guatemala ya han reformado sus legislaciones y han recogido en ellas las
orientaciones más modernas en el tema. Panamá, Honduras y El Salvador su parte, están dando
pasos firmes en esa dirección. En cuanto a Nicaragua, aun cuando presenta un desarrollo más
lento, podemos destacar que en la Ley de la Propiedad Urbana y Agraria del 16 de Diciembre de
1997, establece la vía del Arbitraje como una de las formas para resolver las controversias.
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XI BIBLIOGRAFÍA
LIBROS
1. Almagro, José: DERECHO PROCESAL, Tomo I, Volumen II, Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia, España, 1991
2. Calvo Caravaca Alfonso Luis y otro: EL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1989.
3. Guzmán García Jairo – Contratos Civiles y Mercantiles, Universidad Centroamericana,
Managua, Nicaragua 2006.
CODIGOS:
1. Código Civil de la Republica de Nicaragua. Segunda Edición, Grupo Editorial Acento
S.A. Noviembre, 2007.
2. Código de Procedimiento Civil de la Republica de Nicaragua
3. Código de Comercio, Republica El Salvador.
LEYES
1. LEY No. 540, Ley de Mediación y Arbitraje. Aprobada el 25 de Mayo del 2005.
Publicada en La Gaceta No. 122 del 24 de Junio del 2005.
2. Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional (UNCITRAL o CNUDMI)
3. Ley 323, Ley de Contratación del Estado
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REVISTAS
1. Gómez Rodas, Carlos M: APUNTES SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL, en Revista de Ciencias Jurídicas, No. 64, septiembre – diciembre,
Colegio de Abogados, 1989
2. Pérez Vargas, Víctor: LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA COMPRAVENTA
INTERNACIONAL, en Revista Judicial, No. 23, Año 7, Mes Octubre, 1982
3. Roque J. Caivano: Revista Electrónica de Derecho Comercial. El Arbitraje: Nociones
Introductorias.
OTROS
1. Bermúdez Jiménez, José Mariano: El Arbitraje Comercial Internacional, Proyecto de
Trabajo sobre temas de Arbitraje – 1995, Pág. 55
3. Casasola Murillo, José Pablo. La Cláusula Compromisoria Tesis para optar por el grado
de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 1990
4. Jesie Ruiz Solano, Trabajo de Graduación para optar al Titulo de Especialista en Derecho
Económico. Universidad Centroamericana, Mayo 2009
5. Salas Villalobos, Mauricio y otro. La Responsabilidad Internacional del Estado por Daños
ocasionados a inversionista extranjero. La Perspectiva de Costa Rica, tesis para optar
por el grado de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, 1994.
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WEBGRAFIA
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