MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA

Exp. Nº 2003-0354

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, mediante Oficio No.

3.974 de fecha 29 de febrero de 2003, envió a esta Sala copias certificadas del
expediente No. 2.041 de la nomenclatura de ese tribunal, con motivo de la apelación
interpuesta en fecha 14 de febrero de 2003 por el abogado Gustavo Domínguez Moreno,
inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 5.927, actuando
como sustituto de la Procuradora General de la República, en representación del FISCO
NACIONAL; como consta de poder autenticado por ante la Notaría Pública Undécima
del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de octubre de 2002, anotado
bajo el Nº 66, Tomo 207 de los libros respectivos llevados por esa Notaría, contra la
sentencia interlocutoria dictada por el expresado Tribunal el 29 de enero de 2003, en la
cual se decretó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Acta
de Comiso S/N de fecha 30 de octubre de 2002, levantada por la Gerencia de la Aduana
Principal Aérea de Maiquetía, medida ésta solicitada mediante el recurso contencioso
tributario ejercido por la sociedad mercantil DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de
este mismo domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción
Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de enero de 1986, bajo el
No. 31, Tomo No. 15-A-Pro., siendo su última modificación la registrada el 21 de
noviembre de 2000, bajo el No. 2, Tomo 209-A-Pro.

El 25 de marzo de 2003, se dio cuenta en Sala del referido recurso de apelación,

se designó Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa y se fijó un lapso de diez (10)
días de despacho para que el apelante presentare sus fundamentos de hecho y de
derecho, conforme lo estipulado en el Capítulo IV de la sentencia dictada por esta Sala
en fecha 02 de julio de 1998.

Mediante escrito de la misma fecha (25-03-2003), compareció el abogado

Víctor R. García R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.
76.667, actuando con el carácter de representante del Fisco Nacional, conforme al
documento poder arriba identificado, y al efecto consignó escrito de fundamentación de
la apelación objeto de la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes
consideraciones:
 I
ANTECEDENTES

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pudo

esta Sala advertir que las razones que originaron este juicio derivan del Acta de Comiso
S/N° de fecha 30 de octubre de 2002, levantada conforme a las previsiones del artículo
114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, por la Gerencia de la Aduana Principal
Aérea de Maiquetía, con ocasión de la mercancía consignada a nombre de la sociedad
mercantil Deportes El Marquez, C.A, cuyo Agente Aduanal es ANDINA DE
SERVICIOS, C.A., constituida por cuatro (4) cartones contentivos de cien (100) piezas
de Pistolas marca Pietro Beretta, calibre nueve milímetros (9 mm), con un peso de
ciento sesenta y nueve kilogramos (169.00 kgs.) y con un valor declarado de Bs.
84.536.713,97, la cual arribó a la Aduana de Maiquetía el 06 de septiembre de 2002, a
través de la Línea Aérea Comercial Alitalia, amparado por la Guía Aérea No. 055-
26339552. Dicho comiso se basó en la objeción que hiciera el funcionario reconocedor
en el acto de confrontación realizado el 9 de septiembre de 2002 a la documentación
que debe ser acompañada a la respectiva declaración de aduanas, conforme a lo
dispuesto en el artículo 13 del Decreto N° 989 de 1995, en su Capítulo III, respecto a las
restricciones y demás requisitos legales exigibles, específicamente referido al permiso
de importación emitido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional
(DARFA), signado con el No. DAB-C-748-2.002, de fecha 19 de marzo de 2002,
determinándose que se encontraba vencido para el momento de efectuar el acto de
reconocimiento.

Ahora bien, por desacuerdo con el precedente comiso, el abogado Gustavo

Jaimes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 44.477, en
su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ANDINA DE SERVICIOS
C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial
del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de febrero de 1980, bajo el No. 50,
Tomo A; quien a su vez actúa como Agente Aduanal de la compañía DEPORTES EL
MARQUEZ, C.A., supra identificada, debidamente autorizado por documento poder
ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 11
de marzo de 2002, bajo el No. 07, Tomo 25, de los libros de autenticaciones llevados
por esa Notaría, y que a su vez otorgó poder para representarla ante todas las instancias
administrativas y judiciales mediante poder autenticado por ante la Notaría Pública
Primera del Municipio Vargas, La Guaira, Estado Vargas, en fecha 17 de septiembre de
2002, bajo el No. 12, Tomo 59, de los libros de poderes llevados por esa Notaría;
interpuso en fecha 19 de diciembre de 2002, recurso contencioso tributario contra el
acto administrativo contenido en la supra identificada acta de comiso, mediante la cual
se le retuvo a la citada contribuyente la mercancía arriba descrita por las razones allí
indicadas, y asimismo solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido, de acuerdo al
artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En escrito de fecha 13 de febrero de 2003, la recurrente ratificó su petición de

suspensión de efectos del acto en cuestión, antes solicitada en el respectivo recurso
contencioso tributario, con base en el artículo 263 del vigente Código Orgánico
Tributario, en concordancia con el artículo 115 de la Constitución de 1999,
argumentando que tal suspensión está prevista en el citado artículo del Código como
medida cautelar nominada.

Al efecto, fundamentó el fumus boni iuris en las siguientes afirmaciones:

“...la referida mercancía se encuentra amparada por los permisos

otorgados por el Organo competente para permitir la correspondiente
importación, como es la DIRECCION DE ARMAMENTO DE LA FUERZA
ARMADA NACIONAL (DARFA). A través del permiso emitido por esa
misma dirección administrativa en fecha diecinueve (19) de marzo del
2.002 y signado con el No. DAB-C-748-2.002. Verificándose de esta forma
el cumplimiento de los parámetros establecidos en la Legislación
Aduanera vigente.”
(...Omissis…)
“…es claro que las actuaciones de la Aduana Principal Aérea de
Maiquetía son violatorias del Derecho de Propiedad que asiste a mi
representada en cuanto a los bienes comisados, así como de la
documentación a la cual el Jefe de Operaciones de ese Despacho
Aduanero confiscó de forma arbitraria dejando en completa indefensión a
mi representada ante los organismos administrativos encargados de la
resolución de este caso.”

En relación al periculum in danni, aseveró su existencia en el hecho de que “...la

actuación de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, no solo causa un
gravamen irreparable a mi representada, por cuanto la mercancía comisada ya se
encuentra vendida a ciertos y determinados clientes, los cuales al no ser honrados en su
adquisición amenazan con accionar judicialmente en contra de mi poderdante.”

II
FUNDAMENTOS DEL AUTO APELADO
 El 29 de enero de 2003, el Tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria
concediendo la suspensión de los efectos solicitada, por considerar que en el caso de
autos sí estaban llenos los extremos previstos en el antes referido artículo 263 del
vigente Código Orgánico Tributario.

En tal virtud, el a quo hizo algunas consideraciones respecto a la naturaleza

cautelar de la medida solicitada, a su carácter provisional por estar condicionada y
subordinada al pronunciamiento judicial definitivo, fundamentándose en el principio de
protección jurisdiccional y en la tutela efectiva, consagrados éstos en los artículos 259 y
26 constitucionales. Asimismo, indicó que la finalidad de dicha medida, como toda
medida preventiva, es la de evitar un daño a una de las partes del proceso, por lo que el
órgano jurisdiccional puede exigir una cautelar suficiente para garantizar el equilibrio
del proceso; de igual manera, acotó que el análisis de esta medida debe hacerse en
función de las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de
Procedimiento Civil, es decir, estimando el Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora,
de aplicación supletoria en el caso de autos por remisión expresa del artículo 332 del
Código Orgánico Tributario.

En razón de tal argumentación, consideró que en el caso de autos, la ejecución

de la sanción de comiso impuesta objeto de impugnación, “limita gravemente la
actividad económica de la recurrente que a la larga puede ocasionarle daño no solo
derivado del no ingreso definitivo de la mercancía, sino que al limitar su actividad se
impide el desenvolvimiento de la actividad económica, a la cual tiene derecho, hasta
tanto sea decidido el recurso contencioso tributario de nulidad.”

Por ello, declaró que el primero de los requisitos (fumus boni iuris) está
comprobado en la circunstancia siguiente:

“La condición de que la recurrente sea propietaria de la mercancía

importada, respecto a la cual se ha producido la pena de comiso
demuestra la presunción del derecho que se reclama, como es que se le
verifique la vigencia del permiso otorgado por DARFA y que la sentencia
definitiva que se va a producir sobre el recurso contencioso interpuesto
será estimatoria de su demanda, la aprecia el Tribunal en el sentido de que
los criterios aduaneros sobre la oportunidad en que debe hacerse la
solicitud para el reconocimiento de la mercancía ingresada, deviene de
una interpretación restrictiva, literal o gramatical, por parte de los
funcionarios aduaneros involucrados en el caso; y en la circunstancia de
que la extemporaneidad de la declaración, imputada extemporánea, devino
por una conducta, presuntamente, no dolosa de la empresa importadora;
 todo lo cual hace presumir, sin que esto indique un pronunciamiento sobre
la improcedencia de las sanciones impuestas, un buen derecho, por parte
del solicitante de la medida. ASI SE DECLARA.”

Respecto al segundo de los requisitos, Periculum In Mora o daño que se produce

por la tardanza en la decisión del proceso principal, el a quo advierte que tal solicitud
fue razonada dentro de los parámetros del artículo 115 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, y en ese sentido declaró su existencia, por cuanto:

“…las actuaciones de la precitada Aduana son violatorios del Derecho de

Propiedad de la recurrente en cuanto a los bienes comisados, así como de
la documentación a la cual el Jefe de Operaciones de ese Despacho
Aduanero confiscó dejando en indefensión a la precitada recurrente por no
poder enviar los documentos probatorios a los organismos administrativos
encargados de la resolución de este caso. Lo cual causa un gravamen
irreparable, por cuanto al no poder la misma entregar la mercancía
comisada no podrá satisfacer el requerimiento de sus clientes. Alegando
así mismo el representante de la empresa que la referida mercancía se
encuentra amparada por los permisos otorgados por la DIRECCION DE
ARMAMENTO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL (DARFA), signado
con el No. DAB-C-748-2.002, el cual fue emitido por esa dirección
Administrativa en fecha diecinueve de marzo del año 2.002, verificándose
que los parámetros de los requisitos exigidos por la Ley han sido
cumplidos, lo cual lleva a este Órgano jurisdiccional a solicitar que la
mencionada Gerencia Aduana Principal Aérea de Maiquetía, el envío a
este Tribunal de la Documentación confiscada a los fines de la verificación
de los mismos por este órgano jurisdiccional. ASI SE DECLARA.”

Acota el juzgador de instancia, que el análisis de los requisitos en función de los

cuales se estudia la procedencia o improcedencia de la medida solicitada, no está
condicionada a la existencia de las circunstancias establecidas en el artículo 585 del
Código de Procedimiento Civil, “de manera que éstas preexistan de forma concurrente
(fumus boni iuris y periculum in mora), sino que tal como está establecido en el
artículo 263 del Código Orgánico Tributario, es suficiente que una de las dos exista,
ello como consecuencia, interpreta este Juzgador, del uso dado por el Legislador en el
artículo 263 ejusdem, a la letra “o”, como conjunción disyuntiva, en lugar de la letra
“y”, como conjunción copulativa, utilizada en el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, la cual como norma supletoria, no es aplicable, si existe en el
Código Orgánico Tributario, expresa disposición. ASI SE DECLARA.”

En lo atinente al fundado temor de la irreparabilidad del daño al quedar ilusoria

la ejecución del fallo, respecto a la pérdida de beneficios económicos que ocasionaría a
la recurrente, señaló el sentenciador que:

“…en efecto se cumple, ya que la sola ejecución de las sanciones

impuestas, implicaría una situación de imposible reparación así como un
estado de quiebra para la recurrente, aún cuando con ulterior sentencia
definitiva favorable se declare la nulidad o improcedencia de las sanciones
impuestas.”

En virtud de las declaratorias precedentes, el a quo decretó la suspensión de

efectos del acto administrativo, en los siguientes términos:

“1. Se ordena a la Administración Tributaria (Gerencia de la Aduana

Principal Aérea de Maiquetía, del Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria SENIAT-), se abstenga de ejecutar
los actos administrativos recurridos, denominados el acto administrativo
de efectos particulares contenidos en el acta de comiso S/N de fecha
treinta (30) de octubre del 2002, y suspender inmediatamente a su
notificación, cualquier procedimiento de ejecución ya iniciado, hasta
sentencia definitivamente firme.
2. Se ordena la remisión de la presente decisión en copia certificada al
Procurador General de la República y a la Aduana Principal Aérea de
Maiquetía, solicitándole a esta ultimo (sic) el envío a este Tribunal de la
Documentación Original retenida a la empresa recurrente, así como el
escrito de reconsideración interpuesto por la empresa. Líbrense Oficios.”

III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 23 de abril de 2003, la representación fiscal presentó

la fundamentación de su apelación, con el fin de precisar las razones de hecho y de
derecho que le asisten para recurrir de la sentencia interlocutoria de fecha 29 de enero
de 2003 antes descrita, sobre la base de los argumentos siguientes:

1. 1. Denuncia el apelante el vicio de falsa o errónea interpretación de la ley,

porque, a su decir, la decisión de la recurrida respecto a la suspensión de los efectos del
acto infringe el principio de legalidad, al limitar la potestad aduanera de la Gerencia de
la Aduana Principal Aérea de Maiquetía; violándose con ello, las disposiciones
contenidas en los artículos 7 y 10 de la Ley Orgánica de Aduanas.

En este sentido, señaló el apelante que:

“La Administración y su actuación se caracterizan por el carácter

facultativo de la atribución para realizar el control fiscal a las
actuaciones de los contribuyentes y para ejercer la potestad aduanera, el
cual se regula siempre bajo el término ‘podrá’....
 Tratándose de una potestad de la Administración Tributaria y no de una
obligación que le pueda ser exigida o impuesta, debemos concluir que su
voluntad no puede ser suplida por ninguna otra autoridad sin grave riesgo
de incurrir en exceso de poder o usurpación de funciones”.
“....una medida cautelar cuyo mandamiento consista en ordenar a la
Administración Tributaria (Gerencia de la Aduana Principal Aérea de
Maiquetía) se abstenga de ejecutar cualquier tipo de medidas ejecutivas,
tales como comiso, retención o secuestro, comporta una especie de Control
Difuso de la Constitucionalidad, pues indirectamente se desaplican las
normas atributivas de competencias, funciones y atribuciones del SENIAT
contenidas en la Resolución No. 32 y en el Decreto 682, para un caso
específico..”
Omissis...
“....conforme a la disposición contenida en el artículo 7 de la Ley
Orgánica de Aduanas, estará sometida a potestad aduanera, entre otras,
toda mercancía que vaya a ser introducida o extraída del territorio
nacional.” Asimismo, señaló el apelante conforme al dispositivo del
artículo 10 de la ley citada que “Estas mercancías no pueden ser objeto de
medidas judiciales preventivas o ejecutivas, mientras no hayan sido
cumplidos los requisitos y pagado o garantizado el crédito
correspondiente, toda vez que éstas gozan de un privilegio a favor de la
Administración Aduanera y Tributaria...”

2. 2. De la misma manera, el apelante denuncia errónea interpretación de los

hechos y del derecho por parte del juzgador, pues en el fallo apelado se advierte la
ausencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada. Al respecto,
señaló la necesidad de que concurran los requisitos del fumus boni iuris y el periculum
in mora.

En cuanto al fumus boni iuris, sostiene el apelante la improcedencia de la

medida de suspensión, por cuanto la recurrente no consignó prueba alguna que
demuestre la presunción grave del derecho que reclama; reflejándose en los autos que
por el contrario, la Administración Aduanera actuó en forma correcta conforme a
derecho al aplicar la pena de comiso impugnada, pues “la Autorización de Importación
emitida por la Dirección General Sectorial de Servicios, Dirección de Armamentos de
la F.A.N., se encontraba vencida ya que tenía vigencia hasta el 30/06/02, y la
mercancía arribó a la Aduana el 06 de septiembre de 2002, según se desprende
literalmente de la nota que aparece en la referida Autorización."

En lo atinente al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora,

afirmó el apelante, luego de reseñar jurisprudencia de este Supremo Tribunal, que el
requisito del fumus boni iuris debe considerarse como la condición capital o
fundamental de procedencia de toda medida cautelar, sin llegar a considerarse una
condición exclusiva o autónoma. Así, concluyó que al no cumplirse en el caso de autos
el humo de buen derecho, que justificara la procedencia legítima de tal medida cautelar,
menos aún debería proceder el otorgamiento de la misma, ante una supuesta existencia
del periculum in mora; razón por la cual solicita se declare la improcedencia de la
medida cautelar innominada. Además, porque tampoco la recurrente demostró el peligro
en la mora, referida ésta a la idea de un riesgo de daño de imposible o difícil reparación
por la sentencia que ponga fin al proceso principal.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos

de la apelación ejercida por la representación fiscal, la controversia en el caso sub
júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de
suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso S/N° de
fecha 30 de octubre de 2002, emitido por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de
Maiquetía, declarada con lugar por el juzgador de instancia.

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del

sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en
el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera
pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado;
sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o
totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución
pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se
fundamentare en la apariencia de buen derecho.” (Omissis) (Resaltado de
la Sala).
“La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la
Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni
objetada.”
“Omissis…”

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los

efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como
lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982,
hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una
medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada

al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el

tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso
que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación
se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en

principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar
en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que
en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo
apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella
debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en
consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una
interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento
jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la
procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos
enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado;
b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe analizarse si la “o” a la que hace referencia la norma es

disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de
procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe
ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa

ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se
verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que

podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con
la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo
fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo
tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de
suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de
suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean
necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la
ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe
ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso

tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias
de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el
contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución
inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de
peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la
doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la
ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que
la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e
inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable

existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será
favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola
afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya
suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley,
es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser
dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones
contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto
administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad
inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida
presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen

derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que
además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado,
peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el
peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que,
en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto

administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la
Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de
sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia
de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos

del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma
completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que
ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de
disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o
las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben
verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada
uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación

correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido,
entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario
pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre
satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir,
periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento
del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el
eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto
administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar
el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho,
o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino
que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos
que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e
inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el

artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala
declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en
cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los
efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el
método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su
alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación
sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico
aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse
respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este
sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos
administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que
consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial
efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución Bolivariana de la
República de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de
ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la
presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes
se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser
cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el
presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a
los requisitos y condiciones legalmente previstos.

En el caso de autos, se trata del comiso de una mercancía importada consistente

de cuatro (4) cartones contentivos de cien (100) piezas de Pistolas marca Pietro Beretta,
calibre nueve milímetros (9 mm), con un peso de ciento sesenta y nueve kilogramos
(169.00 kgs.) y con un valor declarado de Bs. 84.536.713,97, la cual arribó a la Aduana
de Maiquetía el 06 de septiembre de 2002, a través de la Línea Aérea Comercial
Alitalia, amparado por la Guía Aérea No. 055-26339552; la cual esta sujeta a la
restricción prevista en el Decreto N° 989 de 1995 (Arancel de Aduanas), en su Capítulo
III de las “Restricciones y demás Requisitos Legales Exigibles”, referida al Permiso de
Importación emitido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional
(DARFA) No. DAB-C-748-2.002.

Así, resulta necesario analizar los términos de la decisión apelada, y en este

orden se desprende de las actas procesales que el a quo, después de reseñar algunas
consideraciones jurisprudenciales respecto a la naturaleza cautelar de la medida de
suspensión de los efectos del acto administrativo, así como de analizar las razones de la
consignataria recurrente Deportes El Marquez, C.A. para solicitar la suspensión de
efectos del acto de comiso impugnado, y afirmar que las condiciones previstas en el
citado artículo 263 del mencionado Código Orgánico Tributario no son concurrentes,
decidió lo siguiente:

“1. Se ordena a la Administración Tributaria (Gerencia de la Aduana

Principal Aérea de Maiquetía, del Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria SENIAT-), se abstenga de ejecutar
los actos administrativos recurridos, denominados el acto administrativo
de efectos particulares contenidos en el acta de comiso S/N de fecha
treinta (30) de octubre del 2002, y suspender inmediatamente a su
notificación, cualquier procedimiento de ejecución ya iniciado, hasta
sentencia definitivamente firme. (Resaltado de la Sala)
2. Se ordena la remisión de la presente decisión en copia certificada al
Procurador General de la República y a la Aduana Principal Aérea de
Maiquetía, solicitándole a esta ultimo (sic) el envío a este Tribunal de la
Documentación Original retenida a la empresa recurrente, así como el
escrito de reconsideración interpuesto por la empresa. Líbrense Oficios.”

Ahora bien, de la decisión anteriormente transcrita la Sala pudo observar que la

medida de suspensión de efectos decretada por el juzgador de instancia está dirigida a la
Administración Tributaria Aduanera (Gerencia de la Aduana Principal Aérea de
Maiquetía del Seniat), en el sentido de que “se abstenga de ejecutar el acto de comiso
s/n de fecha 30 de octubre de 2002 y suspender inmediatamente a su notificación,
cualquier procedimiento de ejecución que se hubiere iniciado”.

De lo expuesto se infiere que la actuación del juzgador de instancia no fue la de

entregar la mercancía comisada por parte de la autoridad competente a la consignataria;
sino de ordenar a dicha Administración que no realice actuación alguna tendente a
ejecutar el comiso impugnado, bien sea mediante el remate o disposición en otra forma
de los bienes comisados, conforme a las previsiones establecidas en la Ley Orgánica de
Aduanas de 1999 y su Reglamento de 1991, hasta tanto se produzca la sentencia
definitiva en el juicio principal. Por lo tanto, se advierte que los intereses y derechos del
Fisco Nacional, así como los intereses del colectivo en general por razones de orden
público, salubridad, moralidad, seguridad y protección al consumidor, entre otros, que
informan la materia aduanera, continúan protegidos debido al resguardo que sobre ellos
mantiene la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, razón por la cual, a
juicio de esta alzada, tal decisión está apegada al espíritu de la normativa aduanera.

Además, es propio destacar que los precedentes argumentos no conllevan un

pronunciamiento de esta Sala respecto al mérito de las razones que llevaron al juzgador
de instancia a declarar la suspensión de los efectos de la ejecución del acto
administrativo impugnado, sino se refieren al alcance del objeto de dicha medida;
quedando el estudio de su legalidad para el momento de conocer y decidir el fondo de la
controversia planteada.

Así, determinado como ha sido que la decisión judicial de suspensión de efectos

de la ejecución del acto administrativo examinado no comporta la entrega material de la
referida mercancía por parte de la citada Administración, por lo que no modifica su
régimen de resguardo aduanero bajo potestad de la misma, corresponde a esta Sala
ahora examinar los requisitos de procedibilidad de la medida de suspensión revisados
por el a quo, a la luz de la previsión contenida en el artículo 263 del Código Orgánico
Tributario, y en razón de las argumentaciones supra examinadas, a fin de precisar su
legalidad; y a tal efecto observa:

Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código
Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni
iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos
probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de
que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y
en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo
pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se
refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de
procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el
Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la

apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no
pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada
del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una
apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es

cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo
de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o
no de la apariencia del buen derecho.

Precisadas así las cosas, y haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin
que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, conforme lo
establece el último aparte del indicado artículo 263; la Sala observa que los apoderados
de la recurrente fundamentan la presunción del derecho que los asiste, en la propiedad
que tienen sobre la mercancía importada, la cual fue objeto de la pena de comiso
impugnada mediante el recurso contencioso tributario, a efectos de que se revise la
legalidad de la vigencia del permiso otorgado por la Dirección de Armamento de la
Fuerza Armada Nacional (DARFA). Ello por cuanto consideran que los funcionarios
reconocedores interpretaron en forma restrictiva el contenido del referido permiso de
importación respecto a su vigencia, documento éste esencial para permitir la entrada de
la mercancía en él descrita, a los efectos de su comercialización dentro del territorio
nacional, y por cuanto la supuesta extemporaneidad de la declaración resulta de una
conducta presumiblemente no dolosa de la consignataria recurrente.

Revisadas las actas que conforman el expediente, pudo esta Sala advertir que la
recurrente para demostrar la presunción grave del derecho reclamado consignó a los
autos los siguientes documentos:

1. 1. Permiso de Importación No. DAB-C-748-2001 de fecha 19 de marzo de 2002,

en el cual se puede leer “NOTA: Esta autorización tiene vigencia por seis (06)
meses, desde el 01 enero 2002, hasta el 30 junio 2002, no tiene validez en fax,
copia y/o fotocopia, para todo tramite debe presentarse este documento en
forma original. Asimismo debe dar estricto cumplimiento con la Ley de Timbre
Fiscal”

2. 2. Informe de fecha 9 de abril de 2003, enviado por el Coronel (Ej) Jorge Rincón
Torres, Director de Armamento de la Fuerza Armada Nacional al Dr. José
Gregorio Pacheco, Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público del Estado
Vargas.

3. 3. Escritos de respuestas del último de los funcionarios mencionados dirigidos

tanto al Gerente de la Aduana Aérea de Maiquetía como al Director del DARFA,
signadas con las siglas EV-F4-460-03 y EV-F4-462-03.

Ahora bien, del análisis prima facie que esta Sala realizó de los precitados
recaudos, sólo se infiere que el documento esencial impugnado (permiso de
importación) pudo quizás ser objeto de una prórroga, que sin embargo, no consta de la
copia que de dicho permiso fuera consignada en este expediente (folio 23); no obstante
que conforme lo expresara el nombrado Fiscal Cuarto del Ministerio Público en sus
escritos “....le informo que le fue entregado al representante del consignatario de la
mercancía Deportes El Marquez el referido permiso de importación a los fines de
finiquitar la operación aduanera” (folios 125 y 130). Luego entonces, no habiendo
prueba de la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción grave de la existencia
del derecho reclamado, para esta Sala no hay apariencia de buen derecho suficiente a
favor de la sociedad mercantil recurrente, a los efectos debatidos, sin que ello prejuzgue
sobre el fondo del asunto controvertido. Así se declara.

En cuanto a la procedencia del segundo de los requisitos analizados, es decir, al

periculum in damni, para esta Sala resulta inoficioso hacer pronunciamiento alguno,
pues como antes se examinó, no se cumplió con el fumus boni iuris, siendo estas
exigencias de obligatoria concurrencia conforme a las argumentaciones supra
expuestas. Así también se declara.

Sin embargo, a mayor abundamiento juzga pertinente la Sala resolver lo atinente

al vicio de errónea interpretación de los artículos 7 y 10 de la Ley Orgánica de Aduanas
denunciado por la representación fiscal, pues, a su decir, limitan la potestad aduanera de
la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía. En tal sentido, considera
necesario exponer algunas consideraciones respecto al señalado artículo 10, que a la
letra dice:

“Artículo 10: El Fisco Nacional tendrá privilegio preferente a

cualquier otro, sobre los bienes a que se refiere el artículo 7º de esta
Ley, para exigir el pago de los impuestos, tasas, intereses moratorios,
penas pecuniarias y otros derechos o cantidades que se originen en
virtud de lo establecido en ella. Dichos bienes no podrán ser objeto de
medidas judiciales preventivas o ejecutivas, mientras no hayan sido
cumplidos los requisitos y pagado o garantizado el crédito fiscal
correspondiente”

De la precitada norma se puede desprender lo siguiente: 1. Establece el

privilegio preferente a cualquier otro, de que goza, en el caso concreto, el Fisco
Nacional, a los efectos de exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias
derivadas de las operaciones aduaneras que efectúen los interesados (artículo 7º supra
mencionado), a través de las distintas Aduanas en el territorio nacional. 2. Limita las
acciones que se pueden tomar contra bienes sometidos a la potestad aduanera
(aplicación de medidas judiciales preventivas o ejecutivas sobre las mercancías) y 3.
Que esa limitante sólo existirá mientras no hayan sido cumplidos los requisitos y
pagado o garantizado el crédito fiscal respectivo.

Ahora bien, conforme al Código Civil en su artículo 1.866, la definición de

privilegio está concebida “como el derecho que concede la Ley a un acreedor para que
se le pague con preferencia a otros acreedores en consideración a la causa del
crédito”. En este sentido, debe entenderse que la norma supra transcrita, examinada en
todo su contexto, está referida al privilegio que tiene el Fisco Nacional respecto a otros
privilegios legales existentes en nuestro derecho positivo y, en consecuencia, señala los
parámetros a seguir en esos casos; indicando asimismo, el tratamiento que debe seguirse
ante una pretensión que pudiera perjudicar o afectar el privilegio del Fisco Nacional
sobre los bienes que se encuentren bajo potestad aduanera. Ello se infiere así, pues
cualquier mercancía que sea objeto de alguna operación aduanera, de suyo comporta
una prenda a favor del Fisco Nacional, mientras no hayan sido satisfechos los derechos
correspondientes y sin dar cumplimiento a los requisitos legales establecidos por la
operación de que se trate.

De allí que, en el caso de autos se observa evidente que el juez de instancia al

ordenar a la Administración Aduanera “la suspensión del procedimiento de ejecución
del comiso ya iniciado, hasta sentencia definitivamente firme”, no afectó el privilegio
del Fisco Nacional sobre los bienes decomisados que continúan en resguardo aduanero.

V
DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. 1. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el

abogado Gustavo Domínguez Moreno, antes identificado, actuando como sustituto de la
Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, contra
la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso
Tributario, en fecha 29 de enero de 2003, mediante la cual se declaró con lugar la
suspensión de los efectos de la ejecución del acto de comiso s/n de fecha 30 de octubre
de 2002.

2. 2. En consecuencia, se REVOCA la medida de suspensión de

efectos de la ejecución del acto de comiso, acordada por el Tribunal a quo en decisión
de fecha 29 de enero de 2003, por cuanto no se cumplieron los dos requisitos de
procedibilidad previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en los
términos de este fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del
mes de junio de dos mil cuatro. (2004). Años: 194º de la Independencia y 145º de la
Federación.
El Presidente Ponente,
LEVIS IGNACIO ZERPA
El Vicepresidente,
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
La Magistrada,
YOLANDA JAIMES GUERRERO
La Secretaria,
ANAÍS MEJÍA CALZADILLA
Exp. Nº 2003-0354
En tres (03) de junio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior
sentencia bajo el Nº 00607.
La Secretaria,
ANAIS MEJÍA CALZADILLA