Droit Commercial

04/02/11

Introduction :

Qu’est-ce que le droit commercial ?

Le droit commercial, du point de vue de la doctrine, est une partie du droit privé relative
aux opérations juridiques faites par des commerçants, soit entre eux, soit avec leurs
clients. On est alors en présence d’opérations en relation avec l’exercice du commerce, et
que l’on dit actes de commerce.

Lorsque l’on parle du commerce au sens juridique, celui-ci a une définition

différence au sens courant.
Dans son sens usuel, en droit romain le commercial consiste en l’ensemble des
rapports juridiques des hommes entre eux relativement à l’utilisation des biens. Cette
généralisation s’explique par le fait que Mercure est le dieu du commerce, des voyageurs,
des voleurs et des médecins. Mercure est également le messager des dieux.
Historiquement, on parle également de commerce des morts. Mercs signifie marchandise.
Dans la mythologie, on représente mercure avec un pétase. Certains historiens verront
dans Mercure le dieu du contrat. En effet, figure à travers Mercure l’ensemble des faits
juridiques qui constituent le commerce.
Le commerce, petit à petit, s’est dégagé de cette définition. Dans le langage du
XIXe siècle, le commerce correspond à des relations affectives entre individus.
Aujourd’hui, d’un point de vue juridique, le commerce ne désigne pas toutes les
transactions. En droit, l’industriel est un commerçant.

Le droit commercial ne régit pas toute l’économie, en effet une partie de l’économie
n’est pas commerciale. C’est le cas de l’agriculture, des industries d’extraction, des
activités libérales. Toutes ses activités sont régies par un droit spécial ou par les règles du
Code civil. Aujourd’hui, en ouvrant le Code de commerce, on peut se demander si le droit
commercial n’est pas simplement une survivance. Dans le Code de commerce, on traite
d’activités qui ne sont pas strictement commercial. On traite ainsi d’activités libérales, etc1.
Le droit commercial permet de répondre à des besoins spécifiques de la vie des affaires.
De longue date, la doctrine a noté qu’il y avait trois exigences auxquels le droit commercial
à du dépendre.

Tout d’abord, les actions commerciales doivent être exercées de façon rapide. Ainsi,
selon l’article L110-3 du Code de commerce, la preuve est libre en droit commercial. De
plus, il y a une exigence de sécurité. Cela est essentiel et primordial pour les
commerçants. C’est dans cette mesure qu’a été mise en place la théorie de l’apparence.
Enfin, la troisième exigence correspond au crédit. Le crédit correspond à de la confiance
envers le cocontractant.

Ces exigences soutiennent ainsi l’édification du droit commercial. Mais elles vont
venir à être transposées en droit civil. Le droit commercial peut alors être considéré
comme un droit d’expérimentation. Certains vont même jusqu'à penser que le droit
commercial est soumis à des inconvénients. Le commerce en France touche de nombreux
codes. Le droit français, en matière de compétitivité n’est pas très bien classé.
Section 1 : Le domaine du droit commercial

Paragraphe 1 : Les conceptions du droit commercial

Le droit commercial est une branche du droit privé. Le droit commercial peut alors
être considéré comme un droit spécial du droit privé. Ce n’est qu’au Moyen Age que l’on a
découvert cette spécificité entre le droit commercial et le droit civil. Il existe deux façons
d’appréhender le droit commercial. Il y a une façon subjective et une façon objective. Si
l’on s’attache aux sujets de droit, on applique le droit commercial à ceux qui ont la qualité
de commerçant. Si l’on s’attache aux actes juridiques nécessaires à la qualité
commerciale, nous nous trouvons dans la vision subjective.
Le commerçant se reconnait à la nature des actes qu’il fait. La nature des actes
dépend de la qualité de celui qui les faits.

A) La conception subjective

Historiquement, c’est la conception subjective qui a prévalu. La conception

subjective découle tout simplement des usages. Les marchands étaient regroupés en
corporations. Ces corporations étaient soumises à des règles spéciales. Le simple fait de
la qualité imposait le respect de ses règles spéciales.
Aujourd’hui, nous identifions toujours les commerçants en les enregistrant au
registre des commerces et des sociétés.
Le problème, en présence de cette conception, c’est que l’on a du mal à définir la
frontière des professions commerciales. De plus, le commerçant dispose d’une vie civile
en dehors de sa vie commerciale.

B) La conception objective

Suivant cette conception, les actes de commerces sont des opérations juridiques
qui obéissent à un corps de règles spécifique qui est le droit commercial. En ce sens, le
droit français connait le Code de commerce, et non le code des commerçants.
Tous les actes n’ont pas une nature commerciale prédéterminée. C’est le cas des
grands contrats de vente, du mandat, du dépôt. Toutes ses opérations peuvent être
utilisées aussi bien dans la vie commerciale que dans la vie civile.
Le domaine du droit commercial s’entremêle. Le Code de commerce n’appréhende pas de
manière cohérente un droit strictement commercial.

Paragraphe 2 : Du droit commercial au droit des affaires

De nombreux auteurs, comme Hamel et Lagarde, ont pris le partie d’enseigner le

droit commercial sous l’intitulé du droit des affaires. Il s’agit alors d’un droit applicable à
tous ceux qui sont mêlés à la vie des affaires dans la mesure où, par leurs activités, leurs
capitaux ou leurs méthodes, participent au monde du travail.
Paragraphe 3 : Du droit commercial au droit des activités économiques

S’il est question de participer au monde du travail, il est généralement question

d’entreprises.
Qu’est-ce que l’entreprise ?
L’entreprise est une notion économique qui a été peu à peu juridicisé. Il s’agit de
toutes entités exerçant une activité économique. L’entreprise n’est pas systématiquement
le commerçant ou la société. En effet, le groupe de société est une entreprise au sens du
droit commercial. L’entreprise est une notion beaucoup plus vaste que notre domaine
d’étude. Cependant, on comprend que le droit commercial soit le droit favorisant ses
activités économiques. Le droit commercial est aussi bien le droit des commerçants que le
droit des marchés. Ce droit est régulé soit par une offre et une demande, soit par une
autorité.
Le droit commercial, au sens large, est le droit d’une catégorie d’organisation qui
est l’entreprise. Au-delà de cette organisation, il s’agit du droit déterminant le cadre dans
lequel l’entreprise évolue, c'est-à-dire le marché.

Section 2 : Les fondements du droit commercial

Paragraphe 1 : Les fondements historiques

A) Avant le Code de commerce

Avant le Code de commerce, le droit commercial n’est pas formel puisqu’il n’est pas
écrit. De plus, il s’agit d’un droit international. Concernant le commerce maritime, il existait
certains usages. Ce droit était alors imprégné de bonne foi puisqu’il fallait respecter la
parole donnée.
Les romains ont également connus un usage du droit commercial maritime.
Cependant, les romains n’aiment pas manier le commerce. C’est l’esclave qui était le
maitre de la boutique et la maitre du navire.

Au Moyen Age, le droit commercial est venu de l’Italie. Il y avait alors des citées
tenues par des commerçants. C’est le début des instruments du commerce contemporain.
En effet, c’est sur les marchés italiens qu’ont apparus les lettres de change, le droit fiscal,
etc. Cela a excellé très rapidement.

Le droit commercial s’est également développé à partir du droit des foires. Ces
commerces ont permis de développer des échanges commerciaux. En France, Jacques
Savari codifie en 1795 ses usages. Il codifie également les parères, c'est-à-dire les
usages commerciaux reconnus et pratiqués. L’ordonnance royale de 1673 viendra par la
suite codifier le commerce de terre. L’ordonnance de 1681 codifiera le droit maritime et le
commerce maritime.

Tous les métiers seront alors formés sous forme de corporations. Les corporations
concerneront les drapiers, le commerce des essences rares, etc. Cela conduit alors aux
principes de liberté et d’égalité de 1789. Le député D’Allâde supprimera toutes les
corporations avec les décrets des 2 et 17 février 1791 en accordant à toutes personnes le
droit « de faire telle négoce qu’elle trouvera bon ». Ce décret institut alors la Patente,
c'est-à-dire le premier impôt commercial. Les corporations seront anéanties totalement
avec le décret du 14 juin 1791.
B) Le Code de commerce

L’idée est venue du Consulat. Le Code de commerce a réuni cinq grandes lois par
la loi du 15 septembre 1807. Toutefois, le Code de commerce ne fut exécutoire à partir du
1er janvier 1808. La doctrine énonce alors que ce code est relativement mal écrit.
Cependant, cela est dû au fait que le Code de commerce fut instauré grâce à un
regroupement des différents usages. Pour certains, ce code était obsolète du fait de
l’approche de la Révolution Industrielle. Ce code a alors montré très vite ses limites.

C) Après le Code de commerce

Après le code, et ce durant la Monarchie de Juillet, a été créé les grandes

entreprises du XIXe siècle. Se sont également développé les banques, les assurances, et
mêmes les mutuels. Cela a été permis grâce à l’épargne publique. En effet, c’est à partir
de cette période que les actions au porteur ont été légalisées. Grâce à ses actions au
porteur, il était possible de devenir actionnaire d’une entreprise. Toutefois, les dernières
années de ce régime ont été marquées par des crises économiques, ce qui a conduit à la
chute du régime.

Sous le Second Empire, une nouvelle poussée du capitalisme naissant est apparue
avec la construction des voies ferrées et les politiques de libre-échange. En 1852 apparue
le crédit foncier de France. L’activité bancaire est toujours libre, ce qui conduit à des
faillites importantes. En 1862 sera réorganisé les bourses de valeurs.
De 1870 à 1914, la Troisième République sera très favorable au libéralisme. Cela
permettra les plus grandes spéculations financières, notamment en validant les marchés
internes. Cela validera également le nantissement du fonds de commerce. La crise du
capitalisme est venue avec la montée du socialisme et un déploiement du droit du travail
et une volonté de protéger le cocontractant faible. C’est ainsi qu’a été réglementé le droit
des assurances. On a également voulu renforcer la légifération des baux commerciaux.
Durant la période d’occupation, pour résister à la volonté nazi de piller l’économie
française, des lois vont servir de barrières juridiques. Par la suite a été mis en place la
planification dès 1947 et jusqu’en 1982. De nos jours, c’est la technique de prévision qui
est en vigueur.

L'État s’est aussi associé aux capitaux privé en prenant le contrôle grâce aux
nationalisations. C’est le cas de Renault, de la distribution de gaz, d’électricité. En 1982,
après que Mitterrand soit élu, des mesures sont prises afin de nationaliser des entreprises.
Dès 1986, ses mesures ont été remises en cause après une alternance politique. En 1993
sont ainsi revenus privé de nombreuses entreprises. Toutefois, l'État reste proche de ses
entreprises.

Les échanges commerciaux se sont mondialisés. Cette mondialisation a ainsi des

conséquences juridiques. Les nations se sont demandé si l’on ne devait pas ériger le franc
comme monnaie internationale. Lorsque l’on parle de globalisation, c’est d’une
globalisation du droit que l’on parle. Le droit est un instrument de compétition entre les
États. La mise en place d’une entreprise est facilitée par cette mondialisation. Très
souvent, on emprunte à des droits étrangers leurs techniques juridiques pour les
incorporer au droit commercial français. Il faut ici se projeter à l’international.
L’internationalisation permet de choisir la loi applicable. Il s’agit ici du principe de
l’autonomie de la volonté. Par exemple, nous avons importé d’Allemagne le droit des
sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance. De Grande Bretagne nous
avons importés les sociétés à responsabilité limité.
Nous essayons également d’exporter notre modèle juridique en matière de droit
commercial. Cela fonctionne tout particulièrement après des pays en voie de
développement.

Paragraphe 2 : Les fondements juridiques du droit commercial

A) Les sources

Le Code de commerce a été adopté par voie d’ordonnance le 18 septembre 2000 à

l’occasion d’un vaste programme de codification du droit français. Le livre premier s’intitule
Du commerce en général. Le livre II traite des sociétés commerciales. Le livre III aborde
de certaines formes de ventes et les clauses d’exclusivité. Le livre IV traite de la liberté
des prix et de la concurrence. Le livre V traite des faits de commerce. Le livre VI parle des
difficultés des entreprises. Le livre VII traite des juridictions commerciales. Le livre VIII
traite des fonctions règlementé, et le livre IX traite de l’outre-mer.

A côté de ce Code de commerce s’est développé un droit de la consommation. Il

existe également un ancien droit aujourd’hui abrogé. Ce qui caractérise le droit
commercial contemporain c’est une expansion de la compétence règlementaire.
En effet, la Constitution de 1958 a modifié profondément la répartition des
compétences législatives et règlementaires. L’article 34 de la Constitution définit le
domaine de la loi. Mais l’article 38 permet au Gouvernement de demander au Parlement,
pour l’exécution de son programme, l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant
un délai limité, des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi. Cette
procédure c’est fortement développé de nos jours. Cela est le cas de la loi du 16
décembre 1999 qui a habilité le Gouvernement à prendre des ordonnances.
Le Gouvernement a aussi pu transposer des directives communautaires par
ordonnance. Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, il est possible de poser
une question prioritaire de constitutionnalité. Ainsi, une décision du 13 janvier 2011
intéresse le droit commercial.

Le déclin de la loi est accentué par les pouvoirs reconnus aux autorités
administratives. Celles-ci disposent de pouvoirs règlementaires, comme c’est le cas de
l’autorité des marchés financiers.

a) Les usages :

Avant d’être règles de droit, le commerce est pratique. Lorsque ces bonnes
pratiques découlent, cela donne naissance aux usages. L’usage prend alors force de loi.
Le droit des affaires est un droit essentiellement coutumier.
Encore aujourd’hui, pour pouvoir rapporter la preuve de l’existence d’un usage, il
faut produire une attestation qui porte le nom de parère. Ces parères sont délivrés soit pas
les chambres de commerce et d’industrie, soit par les syndicats professionnels.
Le Code civil renvoi lui-même à ses usages. Les usages conventionnels vont être
établis par les parties. Ainsi, ils seront restreints dans leur opposabilité. On peut aussi
avoir des usages de place. De la même façon, entre des professionnels qui exercent des
activités différentes, l’un n’a pas forcément à connaitre des usages de la profession de
l’autre.
Du coup, il faut comprendre que la nature des usages conventionnels impose des
conséquences juridiques. Celui qui cherche à démontrer l’existence de l’usage doit en
rapporter la preuve comme il le fait de toutes clauses du contrat. Le juge, qui reste
souverain dans son pouvoir de qualification, peut ne pas respecter l’usage conventionnel.
La violation de l’usage conventionnel par le juge n’ouvre alors pas le droit à l’ouverture
d’une cassation. Ainsi, ses usages conventionnels sont très très faibles tant qu’ils ne sont
pas recensés par le bureau du Tribunal de commerce de Paris.

Certains usages relèvent un caractère impératif. Ces usages ne résultent pas de la

convention des parties. A cet égard, la coutume peut suppléer la loi. La solidarité
présumée entre les débiteurs contractuels qui ont la qualité de commerçant est un usage
à caractère impératif. La possibilité de réfaction du contrat par le juge est également un
usage à caractère impératif. Cela est contraire à l’article 1184 du Code civil. Enfin, la règle
de l’anatocisme dans le compte courant est un usage à caractère impératif. Ainsi, entre
commerçants, les intérêts sont comptabilisés pour produire de nouveaux intérêts. Cela est
ici contraire à l’article 1154 du Code civil.
L’existence d’un usage commercial contraire au droit civil établit l’incompétence de
la loi civile pour régler l’opération. On ne dit pas que l’usage commercial dresse sa force
contre la loi, on dit simplement qu’il vient évincer la loi. La preuve de ses usages impératifs
n’a pas à être rapportée par le demandeur. Le juge doit en connaitre et l’appliquer comme
il appliquerait la loi.

b) La règlementation professionnelle :

On voit renaitre une certaine forme de corporatisme du droit commercial édicté par
des syndicats professions. Il peut ici s’agir de codes de déontologie, de codes d’éthiques.
Ces codes n’ont pas véritablement de valeur juridique, excepté lorsque la loi y renvoi. En
revanche, ils vont édicter les bons comportements. On va ici trouver des obligations de
faire, qui, si elles ne sont pas respectées, pourront être délictuellement fautives. Si les
autorités règlementaires s’en saisissent, ces règlementations professionnelles auront une
valeur règlementaire. Ces règlementations ne peuvent pas contredire la législation.

c) Les sources du droit international des affaires :

Certaines institutions ont un pouvoir très important dans l’élaboration des traités
internationaux relatifs au commerce. Par exemple, la convention de La Haye, la chambre
de commerce internationale, l’international law association, etc. sont des sources du droit
international des affaires. La lex mercatoria permet, en matière de contrats internationaux,
aux arbitres qui sont conventionnellement investit de la mission de trancher un litige
d’utiliser, au-delà des sources formelles du droit, un système de droit coutumier. Cette lex
mercatoria, inspirée par les exigences propres du commerce international, a permis de
dégager peu à peu des grands principes du droit international des affaires.

B) L’apport des techniques

Il y a une influence du droit des affaires sur le droit civil. Le droit des affaires à
provoquer une commercialisation du droit civil grâce aux sociétés commerciales et à
l’interposition de personnes morales. Ainsi, tout individu peut exercer des fonctions de
commerce. Le titre au porteur a été assimilé à un meuble corporel par le Code civil. Le
compte courant, réservé autrefois aux commerçants, a vu son application étendue par les
banques à de très nombreux clients non commerçants.
Les théories économiques et l’analyse économique du droit ont également
provoqué une modification, aussi bien du droit commercial que du droit civil.
05/02/11

Section 3 : Les grands traits de l’évolution du droit des affaires

Jusqu’à présent, le droit commercial est moins formaliste que le droit civil. Ce droit
organise la circulation des richesses et à vocation à l’internationalisation. Mais ce droit
commercial peut également concerner des aspects de la micro-économie française.

Paragraphe 1 : La variété des sujets du droit des affaires

Le droit commercial des affaires concerne autant les sociétés que les individus. Il se
soucie aussi bien des micro-entreprises que des grands groupes transnationaux de
sociétés. Les sociétés sont bien sur beaucoup plus puissantes que les personnes
physiques d’un point de vue économiques. Ainsi, on comprend pourquoi le Législateur à
consacrer des pans entier de la législation du droit commercial aux sociétés.
Le droit des sociétés sera dorénavant toujours en mouvement afin de l’adapter aux
évolutions du droit communautaire, mais aussi à la compétitivité internationale. Les
personnes physiques ne sont pourtant pas en reste, la question concerne plutôt leur
protection patrimoniale. Cette protection passe par la prise en conscience d’une
nécessaire dissociation du patrimoine personnel et du patrimoine professionnel. Les
personnes physiques sont également protégées des commerçants eux même. C’est ici
une atteinte réelle au principe d’unicité du patrimoine. Le droit de la consommation et le
droit de la concurrence permet toutes ses protections.
C’est cette prise en considération de la variété du droit commercial qui va mener à
une certaine variété.

Paragraphe 2 : Les affaires sont-elles questions d’éthique ?

Le principe est celui de l’autonomie de la volonté. On peut alors se demander si, à

travers cette interprétation, la bonne foi est toujours maintenue. Si finalement la cupidité
n’emporte pas les commerçants au-delà du raisonnable juridique. Bien sûr, la
règlementation est là avec un certain nombre de grands principes, mais cela ne suffit pas.
En effet, certaines grandes entreprises passent par-dessus les droits de l’homme. C’est le
cas par exemple en Laos, où plusieurs centaines d’enfants sont enlevés chaque années
afin de travailler dans des bateaux-usines de pèche intensive.
Actuellement, dans de nombreux contrats de sous-traitances apparaissent des
dispositions afin de respecter un certain nombre de règles éthiques. C’est le cas par
exemple chez Vuitton. Ainsi, de nombreux contrôles sont effectués afin de s’assurer du
respect de ces règles. Cela permet alors à cette entreprise de subsister comme une
grande marque de luxe. De plus, aujourd’hui des rapports annuels sont fournis par le CAC
40 sur la valorisation du développement durable par les entreprises. Total et Sanofi aventis
se situent alors en tête de classement. Ces entreprises se retrouvent alors valorisées sur
le niveau bancaire.

Au-delà de la bonne foi, certains cherchent à valoriser les comportements éthiques en

droit des affaires. On peut ainsi y voir un choc en retour de la récente crise économique.
Mais il est possible d’aller au-delà de ce constat afin de considérer que la survie d’un
modèle économique et juridique permettant de développer un capitalisme moderne, passe
par le nécessaire développement durable des entreprises, et peut être également par la
création de nouvelles valeurs incorporels pour ses entreprises consacrant
économiquement les moyens mis en oeuvre pour respecter les principes de leur
responsabilité sociétale. La transparence que l’on oppose au secret des affaire en matière
de lutte contre le blanchissement d’argent, en matière de lutte contre le terrorisme, etc.
permettent d’assurer une certaine éthique du droit des affaires. L’équilibre des relations
contractuelles que l’on oppose à la théorie de la volonté permet également cette éthique
du droit des affaires.

Paragraphe 3 : La renaissance du formalisme

Le droit des affaires doit être rapide. Le recours au formalisme permet d’assurer la
sécurité des transactions, que ça soit pour le consommateur qui se voit protégé de
certaines clauses du contrat, que ça soit des relations entre producteurs et
consommateurs. Le droit des affaires passe par un grand nombre d’opérations
aménageant la circulation de titre dont l’existence requiert un certain formalisme. C’est le
cas par exemple du chèque, de la lettre de change, des actions, des obligations, etc.
Grâce à ce formalisme, certain de ces titres sont négociables et peuvent être cédés
sans le formalisme de la cession de créance. Ainsi, le titre ne prouve pas seulement le
droit, il l’incarne et le représente. Du coup, le droit lui-même va pouvoir circuler. L’évolution
notable rend ce formalisme possible, il s’agit ici de la dématérialisation qui permet ce
formalisme. Cela passe alors par le recours à l’informatique pour la tenue des comptes
bancaires ou pour représenter des créances par exemple.

Paragraphe 4 : L’ingénierie juridique et l’art du contournement

Il est intéressant là aussi de voir que, par la pratique des affaires, les mécanismes
juridiques n’ont rien d’abstrait. Ce sont les praticiens qui les créent, le Législateur venant
ensuite en corriger les effets néfastes pour la partie faible, qu’il s’agisse du professionnel
ou du consommateur. Le commerçant est toujours en quête de ce que l’on appelle
l’optimisation, et il est étonnant de voir que cette optimisation n’est pas seulement fiscale
mais qu’elle peut être d’ordre économique. On assiste alors à la création de montages
juridiques dans lesquels les praticiens assemblent différents contrats pour contourner une
situation qui normalement aurait dû être applicable.
Par exemple, en matière fiscale, et d’une manière générale, la fraude vient
sanctionner tout ce qui consiste à évincer soit la loi, soit les droit des créanciers. Mais pour
que la fraude soit appliquée, il faut que la cause subjective de l’acte ou des actes
présumé(s) frauduleux, soit exclusivement dédié au contournement du droit lui-même ou
du droit des créanciers. Ainsi, il y a une possibilité d’agir entre l’autonomie de la volonté et
la fraude. Il s’agit ici de l’habilité.
On voit se développer de plus en plus souvent un ordre public économique, soit
pour diriger l’économie, soit pour protéger les cocontractants faible, on parle alors de
protection. Bien souvent, on passe du contrat libre à un formalisme d’ordre public ou
même à l’institution de la société comme personne morale. Il s’agit par exemple ici des
contrats de transports, des contrats d’assurance, etc.
Enfin, le droit pénal des affaires permet de sanctionner certains comportements. Il
reste toutefois assez peu efficace. Le Législateur va probablement à l’avenir se concentrer
sur des sanctions civiles à même de frapper économiquement les entreprises.
Paragraphe 5 : L’interventionnisme économique

A) Les structures administratives

Les services publics utiles au commerce sont dans plusieurs ministères, regroupant
l’économie, les finances, le commerce, l’industrie, les PME et l’artisanat. Les transports
sont rattachés alors à un autre ministère. Il faut signaler que parmi les organismes de
l’institution centrale, l’institut de la propriété industrielle duplique l’ensemble des
commerces nationaux. Les AAI combinent respect des libertés et contrôle de l’autorité
publique ne relevant pas directement de l'État. Ces autorités ont donc des pouvoirs
ambigus. Dans d’autres matières, il faut mentionner l’autorité des marchés financiers qui a
pour mission de protéger l’épargne publique tout en organisant les marchés règlementés.
L’autorité de la concurrence a, quant à elle, pour mission le maintien de la concurrence
entre les opérateurs économique et ce dans un respect des libertés, sur fond de liberté
des prix, mais aussi de dérèglementation afin de faire disparaitre les monopoles. On peut
mentionner aussi l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes
ainsi que la commission de régulation de l’énergie mais aussi le conseil supérieur de
l’audiovisuel qui, de façon spécialisé, calquent leurs régimes sur l’autorité de la
concurrence.
Enfin, il faut évoquer la très récente autorité de contrôle prudentielle issue de la
fusion du comité d’entreprises d’assurances et de la commission bancaire. Ces
entreprises donnent les agréments aux entreprises d’assurances et de banques.

Ces autorités ont des pouvoirs de coercition, de sanction, etc. avec des procédures
qui doivent respecter l’ensemble des principes applicables en matière judiciaire. Les
intérêts des professions sont représentés par les syndicats des commerçants et les
fédérations de ses syndicats constituées par branches professionnelles et par secteur
géographique voire par catégorie d’entreprises. A la tête de cet ensemble se trouve le
mouvement des entreprises de France (MEDF) qui joue un rôle important de formation par
exemple.
Les intérêts des consommateurs sont représentés au sein du Gouvernement,
aujourd’hui au sein d’un département chargé de la consommation et assisté de l’institut
national de la consommation. La direction générale de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes (DGCCRS) s’occupe non seulement du
contrôle des prix, mais elle aussi de la protection des consommateurs et dans certains cas
du maintien de la concurrence.
Il faut également évoquer la commission des clauses abusives qui donne des avis
et des recommandations sur les clauses qui paraissent imposées au consommateur et qui
risquent de conférer un avantage excessif aux professionnels. Enfin, des chambres de
commerce et d’industrie existent dans chaque région de France afin de représenter les
intérêts économiques en place. Ces chambres sont très anciennes et remontent à 1599
pour celle de Marseille. Il s’agit d’établissement public administratif. Il existe en leur sein
des membres titulaires élus. Leur activité s’est développé au plan local, ainsi elles sont
obligatoirement consultées sur les règlements ou toutes questions relatives aux usages
commerciaux (article L711-2 premièrement du Code de commerce). Elles peuvent
demander son avis à l’autorité de la concurrence pour les intérêts dont elle a à sa charge,
ainsi cela se rapproche à un pouvoir de saisine. Elles peuvent fonder et administrer des
établissements à usage de commerce. Elles administrent les bourses locales de
commerce. Elles ont le droit d’exploiter les outillages des ports et aéroports. Elles peuvent
organiser des établissements d’apprentissage. Du coup, elles ont développé auprès de
PME des missions d’assistance et de conseil. Ce sont elles qui ont créés les centres de
formalité des entreprises qui permettent à toutes les entreprises de souscrire en un même
lieu, et sur un même document toutes les déclarations auxquels elles sont tenues pour
leur création, leur modification ou la cessation de leur activité, et cela en matière juridique,
administrative, sociale, fiscale et statistique. Toutefois, les chambres de commerce et
d’industrie n’ont pas qualité à défendre en justice la qualité de commerçant.
Les chambres régionales de commerces et d’industrie réunissent les chambres de
commerce d’une même région. Elles animent ce réseau de chambres régionales.
Les artisans, de leur côté, voient leurs intérêts représenté par des chambres de métier et
d’artisanat, qui, à limitation des chambres de commerce, ont pour attribution spéciale de
tenir le répertoire des métiers et d’organiser l’apprentissage.

Pour le commerce extérieur, à la suite des consuls, on trouve des agents de

l’expansion économique ou des missions économiques qui dépendent, à l’étranger, de la
direction générale du trésor. La direction des relations économiques extérieures soutient le
développement international des entreprises en relation avec les chambres de commerce
et d’industrie, les fédérations professionnels et l’agence française pour le développement
international des entreprises qui l’on appelle également Ubi France. Il s’agit d’un
établissement qui dépend du secrétaire d'État chargé du commerce extérieur. Fin 2010,
Ubi France gérait 64 missions économiques dans 44 pays. On parle ici du réseau mondial
Ubi France.

B) Le principe de la liberté du commerce et d’industrie

Depuis le décret D’Allarde, toute personne est libre de créer une exploitation
commerciale ou industrielle. Il s’agit ici d’un principe encadré et restreint. Du point de vue
de la liberté d’entreprendre, tous ce qui n’est pas interdit est permis. Ce décret est toujours
en vigueur. En effet, la liberté contractuelle de l’article 6 du Code civil découle de ce
décret. Dans la décision du 16 janvier 1982 concernant les nationalisations, le Conseil
constitutionnel a rattaché à la Déclaration des droit de l’homme le respect dû à la propriété
et à inclus la liberté d’entreprendre dans le cadre général de la liberté.
Bien entendu, il est toujours possible au Législateur d’encadrer ou d’interdit
l’exercice d’un commerce ou d’une industrie. Le principe à une valeur légale, ainsi son
encadrement ou son interdiction ne peut être encadrée que par une loi. Un décret ou un
arrêté ne peut, même sous le prétexte d’organiser la police du commerce, procéder à une
telle interdiction. A défaut, il est entaché d’excès de pouvoir, et un recours pour excès de
pouvoir permet son annulation devant les juridictions administratives.

En cas d’interdiction légale, le commerçant qui voit fermé son exploitation a droit à
une indemnité car il subit un préjudice, à moins que l’interdiction soit justifiée par un motif
d’ordre public. En principe, il faut que l’activité ainsi prohibé n’ai pas un caractère immoral,
nocif1. Ce principe de liberté peut encore être contredit par des monopoles. Ces
monopoles peuvent alors être organisés pour des motifs très différents. Ainsi, les
monopoles d’Etat avaient pu être établis dans un intérêt de sécurité publique ou en vue
d’une bonne exploitation ou pour des raisons politiques ou pour des raisons fiscales. Le
droit communautaire prévoit la sortie des monopoles présentant un avantage commercial.
Il aurait résulté parfois un aménagement, par exemple pour les télécommunications, ou
une suppression des monopoles, ce qui est le cas pour l’alcool. Par exemple, en France
subsiste le privilège de la Poste pour les courriers de moins de 50 grammes.

A côté de ses monopoles, les concessions administratives comportent une

occupation privative du domaine public qui donne aux titulaires de ses concessions un
véritable monopole d’exploitation. C’est le cas des tramways, des autobus, de l’eau, etc. Il
faut aussi parler des offices ministériels qui réservent aux titulaires de l’office l’exercice
d’une profession. Le monopole est alors partagé entre les titulaires avec généralement un
numérus clausus.
Enfin, certains plan de limitation du nombre d’entreprises, comme c’est le cas pour
les officines pharmaceutique permet une organisation sanitaire et de la concurrence.
Parfois, les mesures d’interdiction d’exercer le commerce sont assorties d’une exception
requérant une autorisation administrative. Pour beaucoup d’autres exploitations,
l’autorisation administrative est même exigée préalablement dans un intérêt de police. Il
faut ainsi autoriser les magasins généraux (article L522-1 du Code de commerce), les
théâtres, les spectacles, les salles de cinéma, la production cinématographique, l’usage
des fréquences radioélectriques, les agences privés de recherche, les laboratoires
d’analyse médicales, les entreprises traitant des produits pétroliers, etc. Les commerces
de grandes surfaces sont également soumis à des autorisations (article L752-1 du Code
de commerce). On a même vu apparaitre une police du commerce. Tout d’abord, les
exploitations contraires à l’ordre public et moral sont interdites avec des sanctions
pénales. La défense d’exercer une profession est parfois prononcé par les tribunaux come
une peine. C’est le cas lorsqu’une personne est condamnée pour conduite en état
d’ivresse (33-52-1 du Code de la santé publique). Enfin, certains professionnels doivent
être inscrits sur des listes spéciales, c’est le cas des banques, des assurances, des
agents commerciaux, des courtiers assermentés, des transporteurs, etc. D’autres devront
être titulaire d’une carte de professionnels.
Des mesures de police spéciale permettent encore d’assurer la sécurité, la
tranquillité et la salubrité publique. Généralement, il s’agit de décrets, d’arrêté
préfectoraux, municipaux. Ainsi, un magasin peut être fermé pour atteinte à la salubrité. Il
s’agit alors de mesures individuelles qui doivent être motivées2. La légalité de ses arrêté
est étroitement contrôlé par les tribunaux afin qu’un Maire n’interdit pas certain types de
commerce.
L'État s’est attribué le droit de fixer les prix à la Révolution française. La définition
des prix est aujourd’hui laissée dans l’ensemble aux marchés. En 1986, la plupart des prix
ont été libérés, et le Code de commerce prévoit dans son article L410-2 que les prix des
biens, produits et services, sont librement déterminés par le jeu de la concurrence, sauf
dans le cas où la loi en dispose autrement. L’article L410 alinéa 2 du Code de commerce
autorise l’intervention du Gouvernement dans les secteurs ou les zones dans lesquels la
concurrence par les prix est limité en situation de monopole, c’est le cas par exemple des
péages autoroutier, ou en cas de dispositions législatives ou règlementaire. Il suffit alors
d’un décret signé en Conseil des Ministres.
 TITRE I : LE COMMERCANT
Il existe une très grande variété de commerçant, cependant les textes français ne
font pas de distinctions selon les personnes qui exercent une activité commerciale. En
droit allemand, on distingue les kaufinann des nichtkaufinann. Le premier est commerçant
de plein droit alors que le second à une activité de très petite dimension et ne pourra
jamais obtenir la qualité de commerçant. En droit français, la loi du 4 août 2008 a créé le
statut de l’auto entrepreneur qui rappelle le droit allemand. Cet auto entrepreneur est
soumis à un régime fiscal simplifié qui lui permet d’être libéré du paiement des impôts et
des charges. L’auto entrepreneur n’a pas à s’immatriculer au registre de commerce et des
sociétés (article L123-1-1 du Code de commerce). Son activité peut être exercé de façon
principale ou complémentaire, et rentrera dans son statut tant qu’elle caractérisera une
micro-entreprise, c'est-à-dire avec un chiffre d’affaire inférieur à 80.000 € pour de la vente
de marchandises, et à 32.000 € pour les prestations de service. L’Union européenne
essaye elle-aussi de définir des politiques en matière de PME avec des programmes
pluriannuels. Mais d’une façon générale, en droit français, on continue de traiter sur un
même plan la plupart des entreprises, du moins sur le plan juridique.

Chapitre I : La notion de qualité de commerçant

Le commerçant est soumis à toute une série de droits et d’obligations par
règlementations. Du point de vue du droit, il peut être élu dans les chambres de commerce
et d’industrie, aux Tribunaux de commerce, et il fait partie de l’électorat permettant d’élire
ces institutions. Concernant ses obligations, nous verrons qu’il est obligé de tenir des
livres de comptes, de publier son état, de payer des impôts, etc. Nous devons donc nous
poser la question des modes de preuve de la qualité de commerçant.

Section 1 : La preuve de la qualité de commerçant

En droit français, la qualité de commerçant ne découle pas uniquement du registre
des commerces et des sociétés. En droit français, une personne peut être considérée
comme commerçant si l’on démontre qu’elle effectue des actes de commerce à titre de
profession habituelle (article L121-1 du Code de commerce). Ainsi, une personne
physique n’est pas obligé de s’immatriculer au registre des commerces et des sociétés
pour avoir une activité commerciale. Cette activité peut alors très bien être licite. En effet,
l’article L121-3-1 du Code de commerce permet cela. Du coup, le Code de commerce
laisse comprendre qu’est commerçant toutes personne qui, de façon habituelle, fait des
actes de commerce. L’article L110-1 du Code de commerce donne en ce sens une liste
des principales activités réputés actes de commerce. Ces actes de commerce se prouvent
par tout moyen entre commerçant (article L110-3 du Code de commerce). Ainsi, par effet
déductif, on comprend que la preuve de qualité de commerçant peut être faite par tous
moyens. Il suffit simplement que la personne ait fait de son activité de commerce sa
profession.
Mais que ce passe-t-il lorsqu’un conjoint prend un emprunt professionnel
permettant d’acheter un droit au bail et d’ouvrir un crédit sur le compte courant de
l’entreprise dont il a la signature ?
Cette personne est-elle, de par ses actes, commerçants ?
La jurisprudence nous dit qu’il faut démontrer que ce conjoint exerce une activité
commerciale à titre habituel1, ou qu’il effectue de façon indépendante des actes de
commerce et qu’il en a fait sa profession habituelle.
 Lorsque l’on est en présence du commerce exercé de façon cachée, cette activité
apparait, et ainsi la qualité de commerçant peut être caractérisée. En effet, celui qui
exerce le commerce est un commerçant, et sera soumis aux mêmes règles. En outre, le
travail dissimulé, ou l’exercice à titre lucratif d’une activité de production, de
transformation, ou l’accomplissement d’actes de commerce est sanctionné sur le terrain
du droit du travail (article L82-21-3 du Code de commerce). Seule compte ainsi l’activité
commerciale, même si le profit est illicite3. Le commerce peut encore être exercé par
personnes interposées, on parle alors de prête nom. Le prête nom apparait comme
commerçant aux yeux des tiers et sera donc comme tel, déclaré commerçant. Le Code de
commerce tient parfois compte de cette situation (article L654-4 du Code de commerce –
article L653-1 du Code de commerce – article L654-1 du Code de commerce).
Enfin, une personne peut exercer plusieurs professions. Parmi ses professions, une
seule peut être commerciale, dans ce cas, la qualité de commerçant est indivisible. Sauf
exceptions, l’unité du patrimoine ne permet pas de séparer de l’ensemble de ses biens la
partie du patrimoine affecté à son commerce. Toutefois, depuis la loi du 1er août 2003, il
est permis la déclaration d’incessibilité par le commerçant de sa résidence principale
(article L526-1 et suivants du Code de commerce).

11/02/11

Ce qui prouve aux yeux des tiers l'existence d'un commerce, c'est l'installation du
commerçant. Il s'agit ici de simples faits. Mais ces faits n'ont pas de force probante car il
peut y avoir une boutique mais pas de commerçant (artisan). Le magasin ne fait pas le
commerçant. Ce n'est pas parce qu'une personne est inscrite sur les listes électorales des
chambres de commerce qu'il est commerçant. Ce n'est pas non plus parce qu'une
personne est taxée sur le commerce qu'il est commerçant. Par exemple, certaines
associations de nature civile vont être imposées sur les sociétés. Auparavant, l'inscription
sur le registre de commerce et des sociétés était une situation de fait. Actuellement, il
s'agit uniquement d'une présomption légale, et donc elle peut être contredite. Ainsi, dès
qu'il faut qualifier le commerçant, il faut partir d'un faisceau d'indices, qualifier les faits,
analyser les actes...
Tout cela relève du pouvoir d'appréciation souveraine des juges du fond. La Cour
de cassation conserve un pouvoir de contrôle concernant la qualification établie par les
juges du fond pour reconnaître ou refuser la qualité de commerçant.

Section 2 : les conséquences de la condition de commerçant

Le commerçant a son fond de commerce, sa comptabilité, et de l'autre coté sa vie
personnelle, son patrimoine propre et ses deux ensembles sont mêlés mais le droit positif
tend à remettre en question cette unicité concernant le commerçant entre sa vie
personnelle et sa vie professionnelle. Cela se voit encore plus dans l'unité du patrimoine.

Paragraphe 1 : l'unité du patrimoine

A) le principe de l'unité du patrimoine

Le principe de l'unité du patrimoine date de la Révolution française. Chaque

personne exerce des droits absolus sur son patrimoine. Ainsi, chaque personne n'a qu'un
patrimoine et un seul. Le droit de propriété est un droit personnel et absolu. Les
britanniques sont beaucoup plus ouverts. Par exemple : le trust est un dédoublement
ancien du droit de propriété.
Dans l'ancien droit anglais, on s'est posé la question de comment la propriété valait
titre. À cette époque va naitre en Angleterre le principe de l'équité. Le Roi va dire que la
propriété vaut titre, mais on conserve tout de même un droit de propriété en équité. Le
trust opère donc un dédoublement du droit de propriété. Il y a nécessairement une fin de
l'unicité du patrimoine. C'est comme cela qu'on gère en Angleterre les fondations. Mais
cette instrument fonctionne sur le dédoublement du droit de propriété.

En France, jusqu'à une période très récente, le commerçant était insusceptible

d'affecter une partie de son patrimoine à son fonds de commerce. Le commerçant dispose
d'un bien constitué par un actif et un passif, le fonds de commerce. On parle cependant
d'universalité de fait concernant l'actif et le passif du fonds de commerce. Ainsi, le
commerçant va être obligé d'ouvrir un compte professionnel afin de faciliter le contrôle et
l'imposition du commerçant contribuable. Petit à petit, des aménagements vont être mis en
place par le législateur.

B) les aménagements apportés à l'unité du patrimoine

L'idée est de faire en sorte que le commerçant ne soit pas obligé d'engager tout son
patrimoine dans son commerce. Le législateur a été dans le sens de la protection du
commerçant dans sa vie personnelle.

a) la société unipersonnelle

Depuis 1985, une personne seule peut instituer une société en faisant un apport;
soit à une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée qui est une variété de société
à responsabilité limitée, soit à une société à variation simplifiée. Cette personne détient
100% du contrôle, en droit de vote et en capital de la société, mais pour autant elle n'a pas
la qualité de commerçant. La société, dès lors qu'elle est inscrite au registre des
commerces et des sociétés dispose de la personnalité morale et revêt en tant qu'EIRL une
nature commerciale et va pouvoir effectuer des actes de commerce. Finalement, le contrat
de société est ainsi une technique d'affectation patrimoniale. Le commerçant apporte son
fonds de commerce et devient associé de la société. La société, en tant que personne
morale, interposée entre l'apporteur associé et le fonds de commerce, disposera de la
qualité de commerçant, et donc supportera tous les risques.

Paradoxalement, les commerçants ont très peu suivi cette méthode de constitution
de société.

b) l'insaisissabilité de la résidence principale

Les articles L526-1 et suivants du code de commerce permettent une déclaration

d'insaisissabilité qui est ainsi offerte aux personnes physiques immatriculées à un registre
de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle
agricole ou indépendante. Cette déclaration doit être faite par acte authentique avec une
double publicité légale, au bureau des hypothèques et dans un registre de publicité légale
à vocation professionnelle.
Cette déclaration va rendre insaisissable la résidence principale de l'entrepreneur
individuel. Elle n'a d'effet qu'envers les créanciers dont les droits sont nés postérieurement
à la publicité à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant, c'est-à-dire de
l'entrepreneur. Le problème est que la renonciation à l'insaisissabilité reste possible à
l'égard d'un ou plusieurs créanciers (article L526-3 alinéa 4 du code de commerce). En
cas de cession de sa créance par le créancier bénéficiaire de la renonciation, le
cessionnaire peut s'en prévaloir.
c) la fiducie

Elle correspond au droit des contrats, c'est une technique contractuelle d'affectation
du patrimoine. Le Code civil la définie comme l'opération par laquelle un ou plusieurs
constituants transfèrent des biens, des droits ou des suretés présents ou futurs à un ou
plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un
but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires (article 2011 du Code civil).
Ex : des biens sont remis à des fiduciaires qui vont les administrer en vue de leur
transfert à un bénéficiaire. Le constituant peut alors être toute personne physique ou
morale.
En revanche, le fiduciaire est soit un établissement de crédits, soit une entreprise
d'assurance, soit un avocat. Comment créer un fonds de commerce géré par de telles
personnes?
La fiducie peut tout de même avoir un but lucratif puisqu'à peine de nullité, elle ne
peut procéder d'une intention libérale. Ainsi, soit il s'agira d'une fiducie de sureté, soit il
s'agira d'une fiducie à but lucratif.

C) l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

Le législateur a souhaité permettre aux commerçants de limiter leur risque

professionnel sans pour autant recourir à la technique du droit des sociétés. C'est une loi
du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. La technique
est celle de l'affectation patrimoniale. L'ordonnance n°2010-1512 du 2 décembre 2010 est
venue compléter l'arsenal législatif concernant les conséquences de l'affectation
patrimoniale de l'entrepreneur individuel en matière de surrendettement des particuliers
(article L333-7 du code de consommation), en matière d'incident de paiement sur les
comptes bancaires (article L131-86-1 du Code monétaire), selon qu'ils sont ou non dédiés
à l'activité professionnelle, et en matière de voies d'exécution (articles 22-2 et 47-1 de la
loi du 9 juillet 1991).
Le texte qui fonde le principe de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée se
situe dans le prolongement direct de l'insaisissabilité. Notre droit autorise finalement la
détention par une personne de plusieurs patrimoines.
Le droit des suretés personnelles et la prudence des établissements de crédits fer
que certaines personnes obtiendront des créances sur les patrimoines de ces sociétés.

a) l'unité du patrimoine battu en brèche : l'affectation patrimoniale

L'article L526-6 du Code de commerce énonce que tout entrepreneur individuel

peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine
personnel sans création d'une personne morale. C'est donc une technique réservée aux
personnes physiques.

Quelles sont les personnes qui peuvent le faire? Majeurs, mineurs émancipés et non
émancipés sous certaines conditions.
Quels sont les biens concernés? Distinguer 3 catégories :
– si la personne fait le choix de l'EIRL, il faudra obligatoirement qu'il affecte tous
les biens nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle.
– Si certains biens sont accessoires, il peut (n'est plus obligé) les inclure dans le
patrimoine professionnel.
– Si aucun lien ne peuvent être fait entre des bien et l'activité professionnelle, ces
biens ne pourront jamais rentrer dans le patrimoine professionnel.
 On maintient une certaine souplesse pour l'entrepreneur concernant sa
rémunération. Il détermine les revenus qu'il verse de son patrimoine professionnel à son
patrimoine personnel. L'entrepreneur peut cumuler la déclaration d'insaisissabilité et le
bénéfice de l'affectation du patrimoine. Les biens qui vont être affectés devront être
évalués. C'est un expert comptable qui va évaluer les biens. Ce qui réalise l'affectation
consiste en une manifestation unilatérale de volonté de l'entrepreneur. Cette manifestation
unilatérale de volonté est la déclaration que fait l'entrepreneur. Dès lors, l'EIRL est
constitué.
Des mesures de publicité sont prévues pour qu'il y ait opposabilité aux tiers sur un
registre. La déclaration doit en outre comporter un état des biens qui sont affectés à
l'activité professionnelle. La loi précise que l'on doit voir apparaître, la nature, la qualité et
la quantité de ses biens. Il faut aussi mentionner l'objet de l'activité professionnelle. S'il y a
affectation d'un immeuble, il faudra une publicité au bureau des hypothèques. La loi exige
encore une dénomination incorporant le nom de l'entrepreneur et l'ouverture d'un compte
bancaire dédié à chaque affectation.

b) les effets de l'affectation patrimoniale

Une personne physique maintenant peut avoir deux ou plusieurs patrimoines

distinct. La séparation du patrimoine professionnel par rapport au patrimoine personnel
doit être opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement
à la publicité, mais également sous certaines conditions, aux créanciers dont les droits
sont antérieurs à la déclaration.
La première condition de cette opposabilité est que l'entrepreneur doit avoir
expressément fait mention de cette opposabilité dans le temps de cette déclaration.
La deuxième condition est dans les mains des créanciers qui disposent d'un droit
d'opposition qu'ils doivent exercer dans un délai d'un mois à compter de son information.
Ce qui veut dire que chaque créancier devra être averti par l'entrepreneur individuel, de
l'affectation patrimoniale. Le juge peut être saisi par le créancier. S'il considère que
l'assiette financière du patrimoine affecté est suffisant. Dans ce cas, le juge a la faculté de
rejeter l'opposition. S'il constate que la créance est importante, il peut ordonner le
remboursement des créances ou la constitution de garanties si l'entrepreneur peut en offrir
et qu'elles sont considérées comme suffisantes.

c) la vie du patrimoine affecté

Tout d'abord, il peut y avoir cession du patrimoine affecter, à titre gratuit ou onéreux.
Dans ce cas, si cela est fait à une personne physique, le patrimoine affecté est maintenu
dans le patrimoine du cessionnaire ou du donataire. Il y aura dépôt d'une déclaration de
transfert au registre auquel le dépôt aura été effectué, mais aussi publicité. Une fois ces
formalités accomplies, la reprise du patrimoine affecté sera opposable aux tiers.
Si le patrimoine affecté est cédé ou apporté à une personne morale, il y a transfert
de propriété mais il n'y a plus lieu à maintien de l'affectation. L'entrepreneur individuel peut
toujours renoncer à l'affectation. Il en va de même lorsque l'entrepreneur individuel
décède, mais il est toujours possible pour un héritier de maintenir l'activité.
Paragraphe 2 : le nom commercial

Il pourrait avoir un détachement entre le nom patronymique et le nom commercial.

Le nom commercial est essentiel puisque c'est grâce à lui que le commerçant s'identifie.
Si le nom commercial peut être un élément du fonds de commerce, on va le détacher des
droits de la personnalité du commerçant. On fait d'un attribut de la personnalité un droit de
propriété. Le titulaire du nom patronymique peut conclure un accord autorisant l'utilisation
de son nom commercial. On voit ainsi que ce détachement peut aller assez loin. Ainsi, une
femme qui exerce une activité commerciale va pouvoir conserver l'usage du nom du son
mari après son divorce dès lors que, dans son commerce, elle a acquis une certaine
notoriété. Si le fonds de commerce est cédé, le nom est cédé avec. Mais comme tout
principe, il existe des exceptions. On va pouvoir céder séparément le nom. L'élément
principal qui constitue le fonds de commerce est la clientèle. La clientèle est elle attachée
au nom ou à d'autres éléments du fonds de commerce?
Le commerçant peut user de son nom patronymique dans un but commercial. Bien
entendu, s'il y a homonymie pour une entreprise identique ou similaire, il faut des
éléments distinctifs? A défaut, outre le risque de contrefaçon, un problème peut se poser
sur le terrain de la concurrence déloyale. Ajoutons que celui qui cède son nom peut exiger
que le cessionnaire ne permette pas la contradiction avec un nom civil, soit en ajoutant le
nom du successeur, soit en gardant l'ancien nom.
On distingue et on protège le nom commercial du nom patronymique.

Paragraphe 3 : le domicile commercial

Le commerçant est domicilié en tant que tel au lieu du principal établissement où il

exerce son commerce (Cc article 102). l'article L123-10 du Code de commerce lui permet,
lorsqu'il s'agit d'une personne physique, de souscrire un contrat de domiciliation qui lui
permettra de localiser son entreprise dans des lieux occupés par plusieurs autres
commerçants. Il faut pour cela que soit signé un contrat de domiciliation (article R123-168
du Code de police). Enfin, l'article L123-10 du Code de commerce permet au commerçant,
personne physique, de domicilier son entreprise dans son local d'habitation. Il faut alors
qu'aucune disposition légale ou contractuelle ne s'y oppose.
CHAPITRE II : Un concept, la profession commerciale

On va distinguer la profession commerciale des autres professions. On peut définir

positivement ou négativement la profession commerciale.

Section 1 : ce qu'est la profession commerciale

Paragraphe 1 : les éléments de définition de la profession commerciale

Elle doit cumuler 2 critères.

A) l'habitude

L'article L121-1 du Code de commerce évoque l'exercice d'une profession

habituelle.
Pourquoi la profession est elle habituelle? Il faut une répétition des actes et cette
répétition doit avoir la même vocation. Lorsque l'ont prend quelques décisions, on
remarque que le critère de l'habitude se retrouve dans de nombreux textes. C'est le cas de
la définition de banquier, de profession libérale, etc. lorsque l'on parle de profession, il y a
nécessairement habitude. Mais une profession n'est pas obligatoirement commerciale.
Ainsi, lorsque l'on définit le professionnel, il ne s'agit pas nécessairement d'un
commerçant.

B) le caractère intéressé

Le commerçant est intéressé, c'est-à-dire qu'il cherche un gain, un profit pécuniaire.

Du coup, on comprend qu'il peut y avoir des exploitations apparemment commerciales,
mais qui pour autant ne permettront pas d'identifier une profession commerciale, et donc
un commerçant. Ce n'est pas parce qu'il y a simplement habitude qu'il y a pour autant acte
de commerce (ex: les collectionneurs). Il faut donc que le caractère intéressé soit lié aux
actes habituels pour que la profession commerciale soit démontrée. Ainsi, la gestion de
patrimoine est par nature civile.

C) le classement des professions

Il est des classements économiques, fiscaux, administratifs, sociaux. Par exemple,

le caractère lucratif de l'opération va permettre bien souvent de taxer celle-ci au titre des
bénéfices industriels et commerciaux. Même certaines entreprises ont essayé de classer
leurs propres branches d'activités en s'appuyant sur l'intérêt.
Paragraphe 2 : les différentes activités commerciales

Les articles L110-1 et L110-2 du Code de commerce établissent une liste des
professions commerciales.

A) les entreprises de distribution

L'article L110-1 du Code de commerce prévoit que l'achat peut être fait pour
travailler ou pour mettre en œuvre les produits achetés. Il s'agit ici d'une profession qui
s'apparente plus à celle de l'industrie, ou éventuellement de l'artisanat, que la profession
de distribuer.
Que sont les entreprises de distribution aujourd’hui? Que font-elles?
Ces entreprises font des achats pour les revendre. À cet égard, l'article L110-1 vise
tous les biens meubles. Les entreprises de distribution peuvent faire du commerce de
gros, il s'agit de négoce. Elle peuvent encore faire du commerce de détail. Dans ce cas, il
s'agit de distribuer de façon spécialisée des produits à des consommateurs, il s'agit donc
de marchands.
Aujourd’hui, on oppose plutôt la grande distribution et le petit commerce. Mais
parmi les marchands, la grande distribution va à la fois opérer en tant que négociant et
que marchand. Le petit commerce, lui, soit vit de son fonds de commerce, soit va se réunir
au sein de sociétés coopératives (articles L124-1 et suivants du Code de commerce).
Le législateur est intervenu très fréquemment pour fixer des règles applicables à
l'équipement commercial et pour protéger le commerce de détail et sa localisation dans
les villes. Une première réforme a mis en place une autorisation préalable. Dès lors que le
commerce faisait plus de 3000m² pour les commerces alimentaires et 2000m² pour les
autres commerces. Cela a conduit à certains rachats de groupes de distribution. La
réforme de la loi du 4 août 2008 porte de 300m² à 1000m² la procédure d'autorisation en
matière d'urbanisme commercial (article L3752-1 du fonds de commerce).
Le distributeur, dans un grand réseau de distribution, sont des personnes physiques
(cassation ass. Plén. 1er décembre 1995, dalloz 1996 jurisprudence p13/ la semaine
juridique 1996, 22355). les contrats cadres sont détachés de l'article 1129 du Code de
commerce imposant la fixation du prix. Ces arrêts sont passés du critère du prix au critère
de l'abus. Le législateur fait en sorte de trouver le juste milieu entre le maintien de grands
groupes commerciaux et des petits commerces.
La vente des immeubles peut être faite avec un caractère intéressé à titre habituel.
Ce sera le cas lorsque l'on est en présence de marchands de biens ou de promoteurs
immobiliers. La loi du 13 juillet 1967 répute actes de commerce tous achats de biens
immeubles en vue de les revendre.
En revanche, l'activité de construction immobilière est de nature civile, même
lorsqu'il s'agit de constructions en vue de la vente.

B) les entreprises de production

Le Code de commerce, dans son article L110-1, vise ici l'achat pour revendre après
la transformation, il vise également l'entreprise de manufacture. Dans le droit des contrats
spéciaux, on parle pour définir l'activité qui consiste à réaliser un travail déterminé par
autrui, de contrats d'entreprises (article 1763 du Code civil). Généralement, le droit
d'entreprises s'incorpore à l'entreprise de production. En effet, il est rare que l'entreprise
de production ne recourt pas à de la sous-traitance. Du coup, il peut arriver que le
constructeur ou producteur, passe avec d'autres entreprises des contrats de sous-
traitance avant de vendre le produit.
La sous-traitance englobe toute activité consistant à fabriquer ou à façonner un
produit pour compte exclusif d'un donneur d'ordres. La loi du 31 décembre 1975 protège
financièrement le sous-traitant. Elle s'applique aux marchés de travaux et elle permet au
sous-traitant d'obtenir des garanties concernant leur paiement et éventuellement une
action directe.
Dans tous ces contrats, nous sommes en présence de l'accessoire de l'entreprise
de production. On sera généralement toujours en présence d'une fourniture habituelle de
services, de produits ou d'activités de transformation avec un caractère intéressé. On sera
en présence de relation entre commerçants pour une même activité.

Par exemple, dès lors qu'on touche à quelque chose d'immobilier, on ne voit pas pourquoi
l'entrepreneur ne devrait pas être traité de commerçant. La Cour de cassation considère
que les entreprises de travaux et immobilières ont une nature commerciale.

C) les entreprises de service

Dans ces entreprises, le commerçant propose à sa clientèle l'usage temporaire de

certaines choses, de biens, ou l'exécution de certains travaux. (voir cours yannick)
La location d'immeubles n'est pas quant à elle commerciale parce que
traditionnellement les immeubles ne sont pas liés au commerce. Si l'appartement loué est
meublé, l'acte reste un acte civil et non commercial alors même qu'il est taxé par le FISC
au titre des bénéfices industriels et commerciaux.

D) les entreprises auxiliaires et intermédiaires

a) le commerce de l'argent et de crédit :

Les établissements de crédits ne sont pas forcément de nature commerciale. Ainsi,

il existe des établissements à statut spécial qui ne poursuivent pas un but lucratif.
Certaines caisses nationales n'ont pas la nature d'établissements commerciaux. En
revanche, les caisses régionales de crédit agricole sont commerciales. Les opérations de
bourse ne peuvent être réalisées que par des établissements agréés. Dès lors qu'on est
en présence d'intermédiaires professionnels, on parle de commerçants.
Les entreprises d'assurance sont, dans le Code des assurances, soit des sociétés
de nature commerciale, soit des sociétés mutuelles auxquelles le législateur reconnaît un
caractère civil. Les sociétés d'assurance mutuelle ont donc un objet non commercial.

b) les intermédiaires :

Les intermédiaires interviennent généralement dans la distribution ou pour

rapprocher les commerçants. On parle souvent de gérants d'affaires qui sont liés avec
leurs clients par un contrat. Dans les agents d'affaires, on trouve des agences civiles. Les
agents d'affaires, chaque fois que l'activité sera habituelle et intéressée, seront des
commerçants.
Le Code de commerce répute commerciale toute action intermédiaire pour l'achat
et la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de sociétés
immobilières (article L110-1 du Code de commerce).
L'agent commercial est définit par l'article L134-1 du Code de commerce comme un
mandataire chargé de façon permanente de négocier et de conclure des contrats au nom
et pour le compte d'un donneur d'ordres. L'agent commercial porte alors mal son nom.
Celui-ci représente le mandant. Ainsi, il n'est pas titulaire lui-même d'un fonds de
commerce et ne dispose pas de clientèle. Il ne fait que représenter son mandant. L'agent
commercial n'a pas pour autant la qualité de commerçant. Il se situe dans une situation
hybride puisqu'il a un contrat civil pour lui, et commercial pour le mandant. La
réglementation protège l'agent commercial.

Il faut aussi évoquer le commissionnaire. Celui-ci agit en son propre nom, mais pour
le compte du commettant (article L132-1 du Code de commerce). Dans le contrat
d'agence commerciale, le mandant est connu des tiers. Dans le contrat de commission, le
commettant reste en retrait et n'apparait pas aux yeux des tiers. Ainsi, le commissionnaire
agit en son nom, mais pour le compte du commettant. Le commissionnaire est protégé par
un privilège sur la valeur des marchandises qui font l'objet de son obligation. (voir cours
yannick). Le commissionnaire peut se porter ducroire. Dans ce cas, il garantit la bonne fin
de l'opération auprès du commettant.
Enfin, les courtiers ne représentent pas mais rapprochent les parties pour que les
contrats soient conclus. Si les opérations sont commerciales, les courtiers sont
commerciaux. Si les contrats sont civils, il n'y a pas de création de clientèle. Le courtier est
un simple intermédiaire.

Section 2 : la définition négative