Abolicionismo e terceira velocidade do Direito Penal.

Conclusões à vista das posições básicas de uma e outra corrente

Elaborado em 02.2010.

Eduardo Henrique Alferes

Pós-graduando em Direito Penal pela Escola Superior de Advocacia (ESA -OAB/SP),

cursou graduação em Engenharia pela Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP - Eng.
de MInas) e Universidade Federal de Sao Carlos (UFSCar - Eng. civil). Oficial da Polícia
Militar do Estado de S. Paulo, é bacharel em Ciências Jurídicas , possuindo diversos
cursos de especialização, e atualmente exerce atividade de Polícia Judiciária Militar.

SUMÁRIO: 1 - INTRODUÇÃO. 2 - ABOLICIONISMO PENAL: 2.1. Aspecto histórico; 2.2. Posições Básicas. 3 -
TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL: 3.1. Antecedentes históricos do "inimigo"; 3.2. Aspectos
históricos do Direito Penal de Terceira Velocidade; 3.3. Noções Básicas; 3.4. Eleição do Inimigo e exercício real
do poder punitivo; 3.5. O Direito Penal do Inim igo de Günther Jakobs; 3.6. Fundamentos: a Teoria dos Sistemas
Sociais de Niklas Luhmann; 3.7. Fundamentos: o pensamento de Carl Schmitt. 4 - INFLUÊNCIAS DA TERCEIRA
VELOCIDADE DO DIREITO PENAL. 5 - CONCLUSÃO. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Ao abordar µcorrentes¶ opostas, Abolicionismo e Terceira Velocidade do Direito Penal, é

necessário enfrentar o fato de que essa antítese possui um vínculo inseparável, qual
seja a medida da intervenção penal.

Nesse aspecto torna-se bastante didática a parábola indicada por Louk Hulsman [01]
intitulada "cinco estudantes". Descreve que cinco estudantes moram juntos e que num
determinado momento um deles danifica, de maneira violenta, uma televisão e alguns
pratos. Cada um dos outros estudantes adotam uma atitude diferente: o primeiro,
furioso, fala em expulsar da casa o morador; o segundo apóia a compra de outros pratos
e televisor as expensas do autor dos danos; o terceiro sugere um tratamento
psiquiátrico; o ultimo posiciona -se a favor de um exame de consciência envolvendo toda
aquela pequena comunidade. Dessa forma Hulsman indica quase toda gama de reações
possíveis diante de um acontecimento, respectivamente: modelo punitivo, modelo
compensatório (ou reparador), modelo terapêutico; e modelo conciliador.

Do proveitoso exemplo acima se extrai que havendo liberdade de pensamento e de

soluções, pessoas diferentes definem as situações problemáticas [02] de formas
diferentes e sugerem soluções diferentes.

Dessa diversidade de opiniões, surgem as mais variadas soluções, entre elas, mas todas
com o mesmo elo de ligação: o nível de intervenção social (ou penal). Nesse aspecto,
entre os movimentos e teorias aprimoradas no final do século XX estão o Abolicionismo
Penal e a Terceira Velocidade do Direito Penal ou Direito Penal do Inimigo . Dessas
ultimas é que trataremos neste trabalho, incluindo a análise das posições básicas e
algumas conclusões possíveis a cerca de uma e outra corrente.

2. ABOLICIONISMO PENAL

2.1. Aspecto histórico

A partir dos anos 1950 surgem movimentos pensamentos criminológicos denominados

usualmente de "criminologia crítica" cujas bases atingiram os mais variados centros
[03]
acadêmicos das áreas correlatas (sociologia, direito, criminologia , etc).
Porém em decorrência do desenvolvimento das citadas teorias, da censura por meio de
[04]
manifestação intelectual contrária, censura por meio de repressão política e física,
além do envolvimento de seus pensadores com movimentos políticos de µesquerda¶,
socialistas libertários e revolucionários contrários ao status quo ent ão vigente. Aliado a
tais problemas a criminologia crítica indicou diferentes respostas às perguntas "o que
fazer?" e "como fazer?".

Diante dessa crise da criminologia crítica surgiram, nos dizeres de Gabriel Ignácio
[05]
Anitua , "três distintas correntes dentro do movimento crítico posterior a essa crise, (
... ) o abolicionismo, o realismo de esquerdas e o garantismo penal, ...".
[06]
Conforme lembrado por Anitua a partir dos anos 1980 surgiu o Abolicionismo com
força singular. Em suas palavras:

"Embora seu nome seja tomado da luta histórica contra a escravidão, e contra a pena de
morte, nesses anos, e no interior da criminologia crítica, essa denominação seria
atribuída à deslegitimação mais radical do sistema carcerário e da própria lógica
punitiva. Esta reflexão antipunitiva estava estreitamente relacionada à reivindicações
teóricas e práticas de alguns criminólogos de antiga tradição nos países escandinavos e
na Holanda."

Uma das fontes de contribuição para o desenvolvimento, fortalecimento e d isseminação

foram as reuniões da ICOPA - conferência abolicionista internacional, que desde 1983
[07]
tem realizado eventos em todo o mundo, porém uma de suas primeiras grandes
defesas ocorreu no IX Congresso Mundial de Criminologia, realizado em Viena em 1983.

Impossível não citar alguns autores se destacaram no desenvolvimento dessa corrente,

entre eles Hermann Bianchi [08], Louk Hulsman [09], Thomas Mathiesen [10], Nils Christie [11],
entre outros.
[12]
Na América Latina destaca-se, entre outros, Eugenio Raúl Zaffaroni , que é definido
por alguns autores como defensor do realismo criminológico, aproximando -se, em
alguns momentos da carreira, das idéias abolicionistas não radicais. A margem da
indefinição classificatório da posição abolicionista de Zaffaron i, o próprio Louk Hulsman
[13]
assim faz referência a ele:

"As mais importantes contribuições para a integração da abordagem abolicionista no

contexto da América Latina vêm de Zaffaroni em seu livro µEn busca de las Penas
Perdidas¶."
[14]
Segundo Zaffaroni , ao se referir as diferenças de pensamento dos autores
abolicionistas, "neste sentido, deve ser assinalada a preferência marxista de Thomas
Mathiense, a fenomenológica de Louk Hulsman, a estruturalista de Michel Foucault e,
poderia ainda ser acrescentada, a fenomenológico-historicista de Nils Christie."

Por fim, importante ressaltar que da diversidade de opiniões e contribuições de dezenas

de outros autores, surgiram após os anos de 1980 pensamentos que afirmavam a
necessidade de consolidar um senso comum, aproximando-se assim do movimento
denominado realismo criminológico.

2.2. Posições Básicas

As posições básicas do abolicionismo penal podem ser verificadas do extrato do

pensamento de seus principais autores, obviamente construindo -se com isso tão
somente um esboço dos princípios e objetivos dessa corrente, pois a diversidade de
posições doutrinárias e a interrelação entre elas torna praticamente impossível delimitar
quesitos básicos e comuns a todas. Assim os autores abolicionistas, não sendo
provenientes de idênticas vertentes de pensamento, não compartilham de uma completa
coincidência de métodos, princípios, e objetivos.

Segundo Hermann Bianchia, além da abolição das prisões, deveria ser abolida a própria
idéia de castigo, levando a sociedade a um sistema alternativo de controle de delito que
não se baseie no modelo punitivo, mas em princípios éticos e legais. Segundo Anitua
"os princípios dessa justiça são os da reconciliação e da reimposição da paz, que seriam
aceitos em seguida em todo o movimento da justiça restaurativa".

Louk Hulsman estabelece os valores morais como limite para as violências, propondo
destruir a definição de delito em parceria com a resolução de problemas sociais. A
própria nomenclatura de "crime" é substituída por "situações proble máticas".

Referindo-se a alguns delitos, Hulsman [15] registra que:

"a única coisa que tais situações têm em comum é uma ligação completamente artificial,
ou seja, a competência formal do sistema de justiça criminal para examiná-las. O fato
deles serem definidos como µcrimes¶ resulta de um decisão humana modificável; o
coneito de crime não é operacional. (...). É a lei que diz onde está o crime; é a lei que cria
o µcriminoso¶."
[16]
Segundo Anitua :

"para o professor holandês, o delito não tem realidade ontológica; ele é apenas o
produto da política criminal que também constrói, desse modo, a realidade social. µOs
problemas são reais, mas o delito é um mito¶, direita também Heinz Steinert. Um µmito¶
que tem conseqüências reais, quais sejam as de criar novos problemas e ainda mais
graves."
[17]
Referindo-se ao movimento conciliador, o autor ressalta :

"Hulsman parece inclinar-se pela última solução, fazendo uma aposta corajosa na
indiferenciação das fortes fronteiras traçadas entre os seres humanos, entre o µeu¶ e o
µoutro¶, ou pior, entre µamigos¶ e µinimigos¶."

Zaffaroni defende que o atual sistema penal tem uma legitimidade utópica pois a
[18]
legitimidade não pode ser suprida pela legalidade. Segundo o autor :

"O abolicionismo nega a legitimidade do sistem a penal tal como atua na realidade social
contemporânea e, como princípio geral, nega a legitimação de qualquer outro sistema
penal que se possa imaginar no futuro como alternativa a modelos formais e abstratos
de solução de conflitos, postulando a aboliçã o radical dos sistemas penais e a solução
dos conflitos por instâncias ou mecanismos informais.

(...)

Na verdade, existem diferentes abolicionismos e, sem dúvida, é até possível falar-se de

um abolicionismo anárquico, (...). Entretanto, o abolicionismo aqu i referido não é este e,
sim, o abolicionismo radical do sistema penal, ou seja, sua radical substituição por
outras instâncias de solução dos conflitos (ao contrário do abolicionismo da pena de
morte, da prisão, etc.), que surge nas duas últimas décadas c omo resultado da crítica
sociológica ao sistema penal.

(...)
O abolicionismo representa a mais original e radical proposta político -criminal dos
últimos anos, a ponto de ter seu mérito reconhecido até mesmo por sues mais severos
críticos."

De maneira bastante generalista, para fins didáticos comparativos, pode -se indicar
esquematicamente as seguintes características ou aspectos relacionados ao
abolicionismo:

1) aumento de políticas preventivas das situações, atuação antes de se tornar situações

problemáticas (delito/crime);

2) solução dos conflitos sem a necessidade de apelar para o modelo punitivo atual,
fazendo uso, por exemplo, do modelo conciliador.

3) deslocamento do poder punitivo do Estado para um tecido social, revigorado,

baseado em princípios morais e éticos comunitários.

4) abolir não o direito penal, mas o sistema punitivo atual, mudando percepções,
comportamentos, extinguindo os paradigmas do sistema penal, sobretudo o
encarceramento.

3. TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL

Antes de iniciarmos é fundamental esclarecer que o termo terceira velocidade do direito

penal é utilizado na doutrina como sinônimo, ou ao menos como grande semelhança, de
direito penal do inimigo. Posteriormente iremos detalhar essa distinção porém, no
momento, usaremos como sinônimos, utilizando a doutrina atual que, invariavelmente,
utiliza-os dessa forma.

3.1. Antecedentes históricos do "inimigo"

Antes de aprofundar a análise do tema, verificaremos seus antecedentes e estrutura

básica a partir de escritos de Eugenio Raú l Zaffaroni.

O direito romano faz a distinção entre inimicus (inimigo pessoal) e o hostis (inimigo
político, contra quem é possível a guerra, negando -se a condição de ser - humano).
[19]
Entre esses últimos, destaca Zaffaroni , são compreendidos em duas categorias: o
hostis alienígena, que "abarcará todos os que incomodam o poder, os insubordinados,
indisciplinados ou simples estrangeiros; e o hostis judicatus, aquele declarado hostis
"em situações excepcionais, nas quais um cidadão romano ameaçava a segurança da
República por meio de conspirações ou traição, o Senado podia declará -lo hostis,
[20]
inimigo público."

Durante a Idade Média, com um discurso teocrático, o inimigo tornou -se os colonizados
[21]
rebeldes e as mulheres desordeiras .

Durante o período d a Revolução Mercantil, na fase de expansão marítima e colonialista

européia, elegeu-se, mais uma vez baseados no hostis alienígenas, os nativos como
inimigos, exercendo o poder sob a forma de genocídio, eliminando grande parte da
população americana indígena.

Até o século XIX a Inquisição estabeleceu como inimigo os opositores das monarquias,
por meio de hereges ou dissidentes, retomando o conceito romana de hostis judicatus.
Com a revolução industrial ocorreu acentuada concentração urbana, "que aumentou
consideravelmente o número de indesejáveis e também as dificuldades do seu controle
social".

Já no século XIX e XX, sobretudo nos países onde instaurou -se oligarquias coloniais,
submissas aos países hegemônicos (Estados Unidos e Inglaterra) cuja repressão elegia
como inimigo aqueles que interessavam aqueles outros países.

Com o surgimento e, no caso da América Latina, a proliferação de ditaduras (em

resposta a governos "populistas") instalou -se "regimes militares que praticaram o
[22]
terrorismo de Estado com inusitada crueldade, em especial no Cone Sul" . Nesse
período o inimigo era o dissidente político, surgindo assim µestados de emergência¶
(estado de sítio, de guerra, etc), "que procedia à eliminação direta por morte e ao
desaparecimento forçado, sem nenhum processo legal".

Desde o final do século XX surgem legislações penais voltadas a µcontrole¶ da

criminalidade interna, autores de crimes patrimoniais, vadios, os indesejáveis, além de
tráfico, crime organizado, entre outros. Entre as correntes de política criminal verificou-
se a three strikes out [23], µtolerância zero¶, etc.
[24]
A esse respeito Zaffaroni registra que:

"estimulou-se uma legislação inquisitória, contendo elementos provenientes da Idade

Média (espiões, delatores, procedimentos secretos, posições de garantia absurdas, etc.),
aplicável a um nebuloso conjunto de infrações, designadas genericamente como crime
organizado, que motivou um número incrível de instrumentos internacionais."

3.2. Aspectos históricos do Direito Penal de Terceira Velocidade

O tema em debate, nos moldes recentemente reintroduzidos, tem como seu mais
conhecido defensor o catedrático emérito de Direito Penal e Filosofia do Direito da
Universidade de Bonn (Alemanha), Günther Jakobs, que consolidou sua tese em três
fases: 1985, 1999/2000 e 2003-2005.
[25]
Discípulo de Welzel, Jakobs criou o funcionalismo sistêmico , defendendo como
função primordial do Direito Penal a proteção a norma, e secundariamente a tutela dos
[26]
bens jurídicos mais fundamentais .

A evolução do pensamento de Jakobs de 1985 a 2003 partiu da descrição do

[27]
denominado "Direito Penal do Inimigo", numa postura pejorativa a essa vertente,
criticando o "endurecimento legislativo das últimas décadas". Analisa o tema como algo
mais próximo de um "Direito Penal de colocação em risco" [28].

A partir de 1999 "diante do ameaçador avanço dessa tendência, passou a defender a

mencionada necessidade de sua legitimação parcial como modo de deter o crescimento
[29]
do próprio direito penal do inimigo" , orientando-se mais por delitos graves contra
bens jurídicos individuais. Nesse período Jakobs preocupa -se em legitimar certos
institutos do direito penal do inimigo com o objetivo de evitar a completa contaminação
do modelo de inspiração iluminista (direito penal do cidadão ), diante do aumento da
corrente extremada.
[30]
Já em 2003 passa a empunhar com mais vigor esta linha de pensamento , com uma
tese legitimadora dessa linha de pensamento.

De maneira resumida temos:

- 1ª Fase (1985): descrição do denominado "Direito Penal d o Inimigo", numa postura
pejorativa a essa vertente, criticando o "endurecimento legislativo das últimas décadas.

- 2ª Fase (1999): "diante do ameaçador avanço dessa tendência, passou a defender a

mencionada necessidade de sua legitimação parcial como modo de deter o crescimento
[31]
do próprio direito penal do inimigo"

- 3ª Fase (2003): passa a empunhar com mais vigor esta linha de pensamento (fazendo
referência direta a 11 de setembro de 2001).

No mesmo contexto de Günther Jakobs, acima resumido, Jesús-Maria Silva Sánchez

criou uma classificação baseada em µvelocidades¶ do Direito Penal, estabelecendo três
velocidades.

A primeira velocidade do Direito Penal, com base no modelo clássico, conforme

[32]
registrado por Alexandre Rocha A. de Moraes , "traduz a idéia de um Direito Penal da
prisão por excelência, com manutenção rígida dos princípios político -criminais
iluministas". Tem portanto, a utilização preferencial da pena privativa de liberdade mas
com µrespeito¶ as garantias individuais irrenunciáve is.

A segunda velocidade é estabelecida mediante a flexibilização de algumas garantias

penais e processuais penais aliadas a adoção de penas não restritivas da liberdade, as
chamadas penas restritivas de direitos e pecuniárias. No Brasil, por exemplo, tal
elasticidade é encontrada na Lei 9.099/95, que estabeleceu os Juizados Especiais Cíveis
e Criminais, normatizando a transação penal, conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos, além de outros institutos.

A terceira velocidade do Direito Penal, para Sánchez, é a relativização de garantias

político-criminais sem, contudo, haver proporcional diminuição do uso da prisão como
resposta da intervenção penal, como ocorre na segunda velocidade. Além dessa
relativização há regras distintas de imputação e critérios processuais distintos
constituindo, cujo conjunto unido a teoria de Jakobs foi rotulado genericamente de
Direito Penal do Inimigo.

Alguns autores tem preferido o uso do termo Terceira Velocidade do Direito Penal ao
invés do Direito Penal do Inimigo. Mas como referenciado anteriormente, tendo
características semelhantes, ao menos quanto a declaração de seus efeitos práticos, o
denominado direito penal do inimigo têm sido mais polemizado e também mais debatido,
principalmente quanto a seus fundamentos.

3.3. Noções Básicas

De maneira resumida o Direito Penal do Inimigo fundamenta -se na teoria contratualista

de Rousseau (teoria do contrato social), partindo da premissa de que quem infringe o
contrato social deixa de participar dos benefício s deste, não mais podendo viver com os
[33] [34]
demais dentro de uma relação jurídica . Faz referência a Fichte ainda quanto ao
[35]
contrato social e também se alicerça em Hobbes e Kant .

Assim, elege como inimigo todos os que se afastam do modelo contratu al, "quem por
[36]
princípio se conduz de modo desviado" , e que não ofereça garantia de um
comportamento pessoal. Enquadra-se nesse perfil o criminoso econômico, terrorista,
[37]
delinqüente organizado, autores de delitos sexuais, etc .
Recusando-se a entrar em um estado cidadão (estado de cidadania), conforme Kant, o
indivíduo não pode participar dos benefícios do status de cidadão, inclusive sequer do
conceito de pessoa. Consequentemente deixa de ser sujeito processual.

Conforme Jakobs:

"o Direito Penal do cidadão é o Direito Penal de todos, o Direito Penal do Inimigo é
daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até
chegar à guerra. O Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal
do inimigo comb ate perigos." [38]
[39]
Luiz Flávio Gomes aponta as seguintes características do Direito Penal do Inimigo:

(a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança;

(b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante su a
periculosidade;

(c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez),
sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro);

(d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo;

(e) o inimigo não é um sujeito de dir eito, sim, objeto de coação;

(f) o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo
perde esse status (importante só sua periculosidade);

(g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do inimigo
combate preponderantemente perigos;

(h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação
da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios;

(i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justific a-se a
antecipação da proteção penal;

(j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera -se que ele exteriorize
um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação
ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio
prévio, em razão de sua periculosidade.

3.3. Eleição do Inimigo e exercício real do poder punitivo

A eleição de quem é ou deva ser considerado µinimigo¶ é questão fundamental no tema

µdireito penal de terceira velocidade¶.

Conforme Zaffaroni:

"É preciso entender que na América Latina quase todos os prisioneiros são tratados
como inimigos no exercício real do poder punitivo.(...)

Em outras palavras, a história do exercício real do poder punitivo demonstra que

aqueles que exercem o poder foram os que sempre individualizaram o inimigo, fazendo
isso da forma que melhor conviesse ou fosse mais funcional ± ou acreditaram que era
conforme seus interesses em cada caso, e aplicaram esta etiqueta a quem os enfrentava
ou incomodava, real, imaginária ou potencialmente. O uso que fizeram deste tratamento
diferenciado dependeu sempre das circunstâncias políticas e econômicas concretas,
sendo em algumas vezes moderado e em outras absolutamente brutal, porém os eixos
centrais que derivam da primitiva concepção romana de hostis são perfeitamente
reconhecíveis ao longo de toda história real do exercício do poder punitivo no mundo.
Até hoje subsistem as versões do hostis alienígena e do hostis judicatus." [40]

Ainda conforme observação de Zaffaroni, das políticas repressivas das últimas décadas
surgem correntes doutrinárias como o direito penal simbólico, direito penal de várias
velocidades, e destaca-se que do reconhecimento expresso do inimigo no direito penal
leva ao direito penal do autor.

Quanto a esse último aspecto, direito penal do autor, mesmo considerando aberrante tal
teoria frente a igualdade perante a lei, verifica-se um tratamento penal diferenciado
limitado aos a pessoa ou grupo claramente identificáveis, afetando apenas seus
destinatários.

Quando os destinatários da diferenciação penal, ou seja, os eleitos inimigos, são seres

humanos não claramente identificáveis, Zaffaroni interroga acerca da possibilidade de
que o Estado de direito possa limitar as garantias e as liberdades de todos os cidadãos
com o objetivo de identificar e conter os inimigos.

Conclui que:

"admitir um tratamento penal diferenciado para inimigos não identificáveis

reconhecíveis significa exercer um controle social mais autoritário sobre toda a
população, como único modo de identificá -los. Não só é ilusória a afirmação de que o
direito penal do inimigo afetará unicamente as garantias destes, como também é ilusória
a sua suposta eficácia contra os inimigos".

Partindo da imagem de que "o Direito Penal do Inimigo n ão estabiliza normas (prevenção
[41]
geral positiva), mas demoniza (exclui) a determinados grupos de infratores"
consequentemente não é um Direito Penal do fato, mas do autor. MELIÁ afirma ainda que
mediante a demonização de grupos de autores, ou seja, atr avés da exclusão do círculo
de mortais µnormais¶ surge a tipificação, e completa dizendo "a demonização tem lugar
mediante a exclusão".

No decurso da história, extremamente simplificada no início destes apontamentos,

verificou-se a constante "inclusão/exclusão", a inafastável luta entre os normais e
anormais, os membros dos grupos dominantes e não dominantes, os colonizadores e os
colonizados, etc. Para melhor entender a µeleição¶ do inimigo, no século XX e XXI,
[42]
recorre-se a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann .

3.3. O Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs

Jakobs denominou direito penal do inimigo "o tratamento diferenciado de alguns

delinqüentes (em especial dos terroristas), mediante medidas de contenção, como tática
[43]
destinada a deter o avanço desta tendência que ameaça invadir todo o campo penal".

Na análise de Zaffaroni, coforme o professor alemão:

"o direito penal deveria habilitar o poder punitivo de uma maneira para os cidadãos e de
outra para inimigos, reservando o caráter de pessoa para os primeiros e considerando
não-pessoas os segundos, confinando, porém, esta habilitação num compartimento
estanque do direito penal, de modo que todo o resto continue funcionando de acordo
com os princípios do direito penal liberal. Trata -se-ia de uma espécie de quarentena
penal do inimigo."

Segundo MELIÁ [44], as principais características da política criminal aplicada nos últimos
tempos, tendo como mesma base a filosofia que estrutura o direito penal do inimigo,
são:

a) caos normativo (hipertrofia legislativa irracional)

b) instrumentalização do direito penal

c) inoperatividade, seletividade e simbolismo

d) excessiva antecipação da tutela penal (prevencionismo)

e) descodificação

f) desformalização (flexibilização das garantias penais, processuais e execucionais

g) explosão carcerária

De maneira esquemática temos a seguinte tabela comparativa entre o denominado

direito penal do inimigo e o direito penal do cidadão:

aspecto Direito Penal do Cidadão Direito Penal do Inimigo

Natureza Considera materialmente um Direito de

[45]
jurídica exceção, não Direito Penal ordinário .

Aspecto Retrospectivo: olham Prospectivo: olha prioritariamente o

Temporal prioritariamente o passado (o que
ele fez). Em regra, não há
antecipação da tutela referente a
ações que isoladamente não
irrelevantes penalmente.
futuro (o que ele representa de perigo
futuro).
Há antecipação da penalização de
conduta ainda não realizada (antecipa a
tutela penal até os atos preparatórios).

Abrangência é um Direito Penal de todos; é contra aqueles que atentam

permanentemente contra o Estado: é
coação física, até chegar à guerra.

Fato fato (criminoso) de uma pessoa significa um ataque à sua vigência e a

Criminoso racional significa uma toda a estrutura social. Ato de guerra.
desautorização da norma, um
ataque à sua vigência;

Elemento Culpabilidade Periculosidade

Subjetivo

Função da É preventiva e ressocializadora; Função de reafirmar a vigência da norma.

Pena Função preventiva integradora ou
 reafirmadora da norma;

pena reafirma a validade da norma

(contrafaticamente);

Punido com pena (PRD / PPL) Punido com medida de segurança:

"Custódia de segurança"

Pena Privativa Pena não se dirige ao criminoso, Predominantemente a eliminação de um

de Liberdade sim, ao cidadão que atua com perigo, que deve ser eliminado pelo
fidelidade ao Direito; maior tempo possível.

Impede que o sujeito pratique crimes fora

do cárcere.

Sujeito Ativo Cidadão infrator: quem, mesmo Inimigo

depois do crime, oferece garantias
de que se conduzirá como pessoa : quem não oferece a garantia de que se
que atua com fidelidade ao Direito; conduzirá com fidelidade ao Direito.

Pessoas que delinqüem.

Direito Penal do Fato Direito Penal do Autor

Direitos Quanto ao cidadão, deve ser Quanto ao inimigo, deve ser tratado
Processuais respeitado e contar com todas as como fonte de perigo e, portanto, como
garantias penais e processuais; meio para intimidar outras pessoas;

Para ele vale na integralidade o Indivíduos que apresentam perigo para o

devido processo legal. próprio Estado.

Não deixa de ser ujeito de direito. Torna-se objeto de coação.

Efeitos do Mesmo depois de delinqüir, O inimigo perde esse status (importante

Cometimento continua com o status de pessoa; só sua periculosidade).
da infração

[46]
(adaptação da tabela comparativa de Alessandra Orcesi Pedro Greco e dos
comentários de Luiz Flávio Gomes [47])
[48]
As principais bandeiras do Direito Penal do Inimigo são :

(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e da s penas);

(b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do

fato, da imputação objetiva etc.;

(c) aumento desproporcional de penas;

(d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos);

(e) endurecimento sem causa da execução penal;

(f) exagerada antecipação da tutela penal;

(g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais;

(h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada,
colaboração premiada etc.);

(i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada);

(j) infiltração de agentes policiais;

(l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa
causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei);

(m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados,
joalheiros, leiloeiros etc.).

3.4. Fundamentos: a Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann

Conforme anteriormente anotado, o funcionalismo sistêmico defendido pelo µd ireito

penal do inimigo¶, ou terceira velocidade do direito penal, tem como base sua vertente
mais radical em relação a vertente modera de Claus Roxin (também denominada de
teológico-racional). A fundamentação das estrutura da terceira velocidade do direit o
penal está amparada, entre outros, na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, na qual,
a grosso modo, a sociedade é colocada no centro do sistema e o homem considerado
um subsistema.

Luhmann propõe substituir o funcionalismo estrutural (ou funcionalismo d a manutenção

das estruturas, que tem origem nos estímulos de estudos etnológicos e social -
antropológicos), de raízes ontológicas e que, a seu ver, continha uma série de
limitações, por um consistente em equivalências funcionais. Conforme Javier Torres
Nafarrate [49], "o equifuncionalismo é o conceito para designar um método, que, para
resolver problemas, desenvolve uma especial sensibilidade frente a diferentes soluções
equivalentes".

Unida a essa alteração do funcionalismo, de estrutural para funcional (ma is tarde

denominado de sistêmico) aprimorou e adaptou a teoria da ação, de Talcott Parsons,
cujas obras influenciou de uma maneira ou outra o sistema de Luhmann.
[50]
Nesse aspecto é interessante a reprodução do texto de Luhmann :

"Assim, a teoria da ação se apresenta mais orientada para o indivíduo na qualidade de

sujeito e, dessa maneira, a sociologia se abre à possibilidade de integrar aspectos
psíquicos e orgânicos daquele que age; em contrapartida, emprega -se a teoria do
sistema para designar realidades de grande escala (macrossociais), de modo a
conservar seu caráter de elevada abstração." (grifo nosso).

Dessa forma expressamente Luhmann estabelece um distanciamento das relações inter-

pessoais, ou microrelações, tomando como princípio a grande escala da teoria do
sistema, fator preponderante para não só a própria fundamentação teórica de sua teoria
mas, para o tema aqui abordado, incorporação a base filosófica do µdireito penal do
inimigo¶.

Outro aspecto desenvolvido por Niklas Luhmann foi a adoção de um modelo de sistema
aberto, em substituição ao usual modelo fechado. Importando conceitos da física,
economia, biologia, mecatrônica, entre outros, e aplicando -os a sociologia, importantes
conceitos foram adaptados como entropia (que faz com que os sistemas estabeleçam
um processo de troca entre sistema e meio) e intercâmbio. Nesse aspecto o sistema
deve ter capacidade de se distinguir do meio, sendo capaz de combinar todas as
possibilidades de operações, existindo sistemas que podem observar e distinguir, o u
seja, com capacidade de diferenciação dos sistemas e meio.

Tomando as premissas já citadas, desenvolvendo aspectos da biologia, estabelece com

[51]
conceito fundamental a autopoiesis , ou seja, a autoreprodução da vida, por meio de
elementos que são reproduzidos pela vida. Aplicando a sociologia, é dizer que a
reprodução os elementos e estruturas do sistema é realizada com ajuda de seus
próprios elementos. Essa característica é responsável por um aumento constante de
possibilidades até que a complexidade atinja limites intoleráveis pelo sistema, levando-o
a mudar sua forma de diferenciação.

Sendo o sistema estabelecido por Luhmann um sistema complexo, contém mais

possibilidades do que pode realizar num dado momento, portanto é capaz de fixar seus
próprios limites ao diferenciar-se do ambiente (capacidade de distinguir sistema e meio),
limitando as possibilidades no seu interior. Porém, como forma de evolução objetivando
o enfrentamento com o ambiente, que por meio "perturbação" ao sistema (denominado
também de irritação) serve de estímulo a mudança da estrutura, dependendo da
tolerância do sistema. Assim, graças a sua capacidade de produzir a si mesmo,
autopoiese, evolui e responde ao meio na medida que entende necessário [52].

Nas palavras de Niklas Luhmann [53]:

"a Teoria dos Sistemas foi se constituindo em um sistema de auto -observação,

recursivo, circular, autopoiético, dotado de uma dinâmica intelectual própria e
fascinante, (...)"

Em resumo temos que o sistema é uma organização autopoiética e essa contém

estruturas muito diversas, dependendo do tipo de sistema, podendo reagir a irritação e
estímulos provenientes do meio ou de autoirritação. Desses aspectos extrai -se que:

"É possível dizer, então, que a seleção de acontecimentos ocorridos no meio ± e

capazes de produzir efeitos no sistema ± é condição de possibilidade para que o
sistema, com esse espectro tão seletivamente apurado, possa empreender algo." [54]

Baseado na teoria da redução de complexidade [55] na qual o sistema desenvolve um

modelo de reação padrão, frente a dados distintos provenientes do meio, porém, a um
mesmo estímulo oriundo do meio, o sistema pode reagir diferentemente, dependendo do
estado em que se encontre. Assim, segundo Luhmamm [56] "nas crises, pode -se fazer o
inabitual: mudar estruturas em situações em que normalmente não se transformariam".

Esse entendimento é primordial para a compreensão do mecanismo do direito penal de

terceira velocidade: conforme devido a um estímulo do meio, ou seja, uma irritação
causada por quem não é considerado integrante da µpacífica e ordeira¶ convivência
social nos moldes estabelecidos por quem detém o poder, gera uma resposta inabitual
do meio. Nesse ambiente situa-se a explicação Luhmanniana quanto ao direito penal de
emergência e as mais variadas reações, normalmente drásticas e inusitadas.

Diferentemente da teoria da ação, na qual a comunicação é entendida como o êxito ou o

fracasso da transmissão de uma informação, na teoria dos sitemas o que é enfatizado é
a verdadeira emergência da comunicação. Considerando a comunicação como única
operação genuinamente social, a teoria dos sistemas considera que "a função da
comunicação reside em tornar provável o altamente improvável: a autopoiesis do
sistema de comunicação, denominado sociedade" [57].

Sendo a comunicação o principal foco do sistema social, essa é forma de interação

sistema e meio, e de estruturação interna com relação aos subsistemas, Luhmann toma
como foco de estudo justamente essa diferença entre sistema e ambiente. Segundo esse
foco, a sociedade não é constituída de pessoas e de relações entre pessoas, mas a
sociedade seria constituída exclusivamente de comunicação. As pessoas estão no
ambiente do sistema social, sendo, portanto um subsistema, denominado sistema
psíquico.

É estabelecido alguns sistemas entre eles os: não-vivos, incapazes de produzirem a si

mesmos (não autopoieticos, ou allopoietico ± depende de interferência externa); vivos,
compostos de operações vitais, responsável pela manutenção do sistema - células,
animais, corpo humano, etc; psíquicos, formado pela consciência e composto de
pensamento (autopoiético); e por fim os sociais, composto de comunicação.

O poder é exercido numa ameaça de sanção, por meio da comunicação. Assim o sistema
político vai selecionar somente as informações que sirvam para manter o governo no
poder, ou seja, que sirvam para que o ambiente continue obedecendo às decisões
políticas.

Fazendo um paralelismo, o simbolismo de punitivismo pode ser considerado um método

de comunicação do sistema político com o ambiente que quer dominar.

Portanto, fundamentando -se em Luhmann, o direito penal de terceira velocidade

estabelece uma análise macrossocial, isolando e até mesmo desconsiderando o ser
humano individualmente, dando foco apenas a comunicação, que no direito p enal é
traduzido com os princípios do simbolismo penal.

Assim, o sistema estabelece uma comunicação com o meio, e quem é considerado

externo ao sistema, posto a margem (marginalizado nas palavras de Erving Goffman
[58]), ou seja, estiver fora da linha peri férica, é considerado inimigo em potencial. Por
meio da comunicação do direito penal (seu forte simbolismo) é estabelecida a relação do
meio com o sistema e esse responde drasticamente as irritações excepcionais (que
ultrapassam a normalidade aceita pelo sistema), ou seja, a essência do direito penal do
inimigo.

3.5. Fundamentos: o pensamento de Carl Schmitt

Além da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, o direito penal de terceira
velocidade adotou também alguns pensamentos e fundamentações de Carl Schmitt [59].
Dele se extrai alguns dos principais aspectos da terceira velocidade do direito penal:
critérios de eleição do µinimigo¶ e a legitimação dessa eleição e do poder decisório.

Schmitt é apontado como anti -normativista, contrário ao positivismo normativo de Hans

Kelsen. Essa característica é que sustenta seu pensamento e explica sua defesa de um
estado de exceção, defendendo que os poderes presidenciais de urgência deveriam
estar livres de entraves constitucionais [60].

Citando Richard Wolin, Cân dido Moreira Rodrigues [61] registra que:

"Assim, a utilização de conceitos teológicos por Schmitt no campo da política não visa
outra coisa senão o fortalecimento do político como éter vital do estado de exceção e o
qual ocorreria somente através da ação de um soberano carismático que equivalesse ao
monarca de direito divino da época absolutista".

Ainda segundo o mesmo autor, Schmitt em 1927 estabelece as bases conceituais de

uma das vertentes de seu pensamento cujos frutos surgiram durante o governo nazista.
Tomava como princípio a natureza conflituosa como constitutiva da vida política, o que
redundaria na idéia de que "o político supõe um grau de associação/dissociação entre
os grupos políticos cuja intensidade resulta na distinção entre amigo -inimigo" [62].

Assim, para Carl Schmitt [63]

"quando um povo existe na esfera do político ele precisa... determinar por si mesmo a
diferenciação de amigo e inimigo. Aí se encontra a essência de sua existência política.
Se ele não tem mais a capacidade ou a vontade para esta diferenciação, ele cessa de
existir politicamente."

Na análise de Rodrigues,

"A idéia segundo a qual o inimigo político é um inimigo público e contra o qual não é
necessário ter ódio ou antipatia privada, também é própria de Schmitt. Estritam ente,
considera-o µum conjunto de homens... segundo a possibilidade real, combatente, que se
contrapõe a um conjunto semelhante. Inimigo é apenas o inimigo público¶ (SCHMITT, O
conceito do político, p. 55)."

Assim, aliado a teoria de Luhmann, a filosofia p olítica de Schmitt serviu de

fundamentação para a terceira velocidade do direito penal. Como dito anteriormente,
ressalta-se que, em Carl Schmitt o µsoberano¶ detém o poder de eleger quais são os
perigos que afetam a nação, indicando os µinimigos¶, bem com o legitimação para atuar
da maneira que entender µmelhor¶ para a nação objetivando as defesa.

4. INFLUÊNCIAS DA TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL

Antes das conclusões propriamente ditas, ressalta-se que perceptivelmente neste

trabalho foi dado maior ênf ase aos movimentos ligados a terceira velocidade do direito
penal, ou direito penal do inimigo. Essa aparente desigualdade de abordagem justifica -
se pelo surgimento de legislações nacionais e internacionais, atos governamentais e
discursos comunitários, de características e efeitos típicos desses movimentos de
exceção.

No Brasil, por exemplo, tem-se a polêmica "Lei do Abate" (Lei 9.614/98 que alterou o art.
303 da Lei 7.565/86 ± Código Brasileiro de Aeronáutica), que µautoriza¶ medidas de
destruição de aeronave civil, suspeita de estar a serviço do narcotráfico, em pleno ar
quando classificada como "hostil".

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) estabelecido na Lei de Execuções Penais (LEP

± Lei 7.210/84 após alteração legislativa por meio da Lei 10.792/03), cujas críticas vão no
mesmo sentido, porém em menor intensidade, que às prisões americanas de
Guantánamo na ilha de Cuba (América Central).

Os movimentos de tendência totalitária em países da América do Sul, sem falar nas

ações praticadas pelos governos militares sob o manto da µlegalidade¶ formal durante
décadas cujas sequelas ainda são perceptíveis. Tais movimentos ainda têm eco no
Brasil do início do século XXI, por meio de regulamentos disciplinares militares e leis
penais militares de duvidosa constitucionalidade e, por vezes, pouco respeito aos
direitos humanos, além de ações de µPolícia de Governo¶ e não polícia de Estado.
A própria instituição do rito sumaríssimo, na qual o suposto autor do delito abre mão de
sua defesa assumindo desde o início sua responsabilidade em troca da transação penal
tem sido elogiada por muitos, mas duramente criticada por outros tantos em decorrência
da flexibilização de garantias processuais e até mesmo constitucionais em prejuízo do
acusado.

A respeito da expansão dos movimentos de terceira velocidade, lembra Zaffaroni:

"Para os teóricos da exceção, sempre se invoca uma necessidade que não conhece lei
nem limites. A estrita medida da necessidade é a estrita medida de algo que não tem
limites, porque esses limites são estabelecidos por quem exerce o poder." [64]

5. CONCLUSÃO

Em meio as mais variadas posições a cerca do nível e forma de intervenção penal, ou até
mesmo do completo afastamento de sua intervenção, verificamos a existência de dois
pólos de uma mesma questão: o nível de intervenção e sua relação com os indivíduos
objeto da ação do poder intervencionista.

De um lado o abolicionismo penal que, conforme apontado, apregoa a deslegitimação do

sistema penal em decorrência de seus métodos violentos, estigmatizantes e de sua
aplicação seletiva, por meio da abolição não só das prisões mas do sistema penal.

De outro, a terceira velocidade do direito penal, vertente mais radical de intervenção

penal das últimas décadas, defendendo não apenas a flexibilização de direitos e
garantias processuais e constitucionais, como a segunda velocidade, mas a completa
anulação de alguns deles e até mesmo buscando a justificação/legitimação de atentados
contra a própria dignidade da pessoa humana.

Conforme proposta expressamente externada no título deste trabalho, buscou -se

apresentar as posições básicas de ambas correntes, permitindo uma visão mais ampla e
possibilitando indicar algumas das conclusões possíveis, tendo em vista o universo de
possibilidades ser indeterminado em razão da complexidade e a diversidade existente de
µsubcorrentes¶ e pensamentos divergentes em relação ao tema.

Assim, diante das restrições que a natureza e finalidade deste trabalho acarretam,
conclui-se que:

1. O abolicionismo penal tem forte apelo humanitário, socio lógico e filosófico,

deslegitimador de todo o sistema penal, apresentando justificativas a abolição e críticas
ao sistema penal que raramente enfrentam réplica do mesmo nível por parte dos
defensores do sistema.

2. Há tendência, ao menos na área acadêmica, de adesão a seus conceitos e objetivos

teóricos, porém, enfrenta barreiras práticas quanto a sua aplicabilidade, sobretudo no
sistema capitalista, e a quebra dos paradigmas existentes. Assim, têm sua teoria básica
aceita por muitos e com aumento de adesão, porém, pouca aplicabilidade frente a força
do sistema penal atual baseado, em última análise, no exercício das mais variadas
formas de poder.

3. O direito penal de terceira velocidade, cujos princípios extremados levam até mesmo a
denominá-lo de direito penal do inimigo, tem enfrentado críticas por parte de
acadêmicos, grupos de defesa dos direitos humanos, religiosos, etc., porém,
diferentemente do abolicionismo, tem influenciado em muito a legislação de vários
países, que tem aplicado, velada ou expressamente, suas bases filosóficas e jurídicas.
4. Numa sociedade de risco, midiática, globalizada, a cobrança por respostas rápidas
tem levado a um aumento vertiginoso na intervenção penal nas últimas décadas
reforçando o simbolismo penal por meio de um númer o maior de leis e de sanções mais
µrígidas¶. Porém, com o desenvolvimento do direito penal de terceira velocidade e a
conveniente adoção de suas bases teóricas pelos detentores de poder, tem aumentado
sua aplicação em inúmeros países, inclusive no Brasil, conforme exemplos indicados.

5. Por fim, concluímos que os pilares do abolicionismo são bem estruturados, de grande
densidade científica, legitimados pela defesa da dignidade humana, porém de difícil
aplicação no sistema social e governamental existente. Em contrapartida, apesar da
clara inconstitucionalidade das medidas do direito penal do inimigo, da nítida involução
do desenvolvimento das garantias individuais, tem se mostrado movimento de franca
expansão.

Bibliografia

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ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de Legitimidade do

Sistema Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.

Notas

"cinco estudantes" in HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O
sistema penal em questão. Trad. Maria Lúcia Karan. Niterói: Luam, 1993, p. 100-101.

Aproveitamos para utilizar o termo situações problemáticas que no texto acima indica
"problema", de maneira geral, para lembrar que o termo que escolhemos é utilizado por
Louk Housman em substituição ao termo "crime ou delito".

Há divergência doutrinária a respeito da independência da criminologia enquanto ciência

autônoma. Não entraremos no mérito desse debate por ser alheio ao foco aqui proposto.
No caso apresentado simplesmente se presta a indicar exemplificativamente ramos do
conhecimento humano que tiveram o interesse despertado pela criminologia crítica.

Sobretudo na América Latina, o período de maior desenvolvimento da criminologia

crítica (1960-1980) deu-se em um ambiente, em geral, de repressão política, em muitos
países inclusive sob estado de exceção sob o julgo de regimes militares pouco ou nada
democráticos.

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Rio de Janeiro:

Revan/ICC, 2008, p. 694.

ANITUA, Gabriel Ignácio. Op. cit., p. 695.

Segundo noticia Gabriel Ignacio Anitua. Op. cit., p. 702.

Hermann Bianchi, entre outras funções e atividades foi diretor do Instituto de

Criminologia da Universidade Livre de Amsterdã, e autor das obras: Nós e o delito
(1959); Ensaio sobre a ordem e a autoridade (1967); Estigmatização (1971); A justiça
como santuário (1985); Abolicionismo, para um enforque não repressivo do delito (1986),
entre outras.

Louk Hulsman (1923-2009), entre outras funções e atividades foi professor da

Universidade de Rotterdam, é autor das obras: Penas Perdidas: o sistema penal em
questão (1982) em co-autoria com Jacqueline Bernat de Celis; entre outras.

Thomas Mathiesen (1933), sociólogo norueguês da Universidade de Oslo, é autor das

obras: As defesas do fraco (1965); Através dos limites das organizações (1975); As
politicas da abolição (1974); entre outras.
Nils Christie (1928), professor de criminologia da Universidade de Oslo, Noruega, é autor
entre outras obras: Os limites da dor (1981); A indústria do controle do delit o (1993);
Uma quantidade sensata de delito (2004); entre outras.

Eugenio Raúl Zaffaroni (1940), entre outras funções e atividades é ministro da Suprema
Corte Argentina, professor titular e diretor do Departamento de Direito Penal e
Criminologia na Universi dade de Buenos Aires, é autor das obras: Em busca das Penas
Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal (1989); Direito Penal Brasileiro (em
co-autoria com Nilo Batista); O inimigo no direito penal; entre outras.

HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Ber nat de. Penas Perdidas. O sistema penal em
questão. Trad. Maria Lúcia Karan. Niterói: Luam, 1993, p.149.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de Legitimidade do

Sistema Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 98.

HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em
questão. Trad. Maria Lúcia Karan. Niterói: Luam, 1993, p. 64.

Op. cit., p. 698.

Op. cit., p. 700.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de Legitimidade do

Sistema Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 89 e 97.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007,
p. 22.

Giorgio Agamben, Estado de excepción, Buenos Aires, 2004, p.146, apud ZAFFARONI,
Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 22.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007,
p. 35.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007,
p. 50.

Referência a "legislação penal que impõe pena perpétua a quem tenha cometido três ou
mais delitos (three strikes out), ou seja, estabeleceu-se o desterro definitivo dos
indesejáveis ou inimigos, uma medida violadora do princípio da proporcionalidade." In
ZAFFARONI, op. cit., p.62.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007,
p. 62.

O funcionalismo sistêmico defendido por Jackobs, de cunha mais radial em relação a

vertente modera de Claus Roxin (também denominada de teoló gico-racional), tem como
base a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, na qual a sociedade é colocada no
centro do sistema e o homem considerado um subsistema. Aliado teoria da imputação
objetiva, o µfuncionalismo sistêmico¶ de Jackobs, em uma análise supe rficial, tem as
seguintes características: a) preocupação com os fins da pena; b) considera somente a
necessidade do sistema; c) busca a reafirmação da autoridade do direito, por meio da
punição eficaz do infrator que descumprir sua função na sociedade; d) trabalha com a
função da pena como prevenção geral.
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista
Jurídica UNICOC. Ano II, nº 2, 2ª ed. 2005. Pesquisado em:
<http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/Arqu ivoID_47.pdf> , acesso em
2.Jan.2010.

Conforme Prittwitz, Cornelius. apud ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo do Direito

Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p.157.

MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A terceira velocidade do Direito Penal: o µDireito
Penal do Inimigo¶. Dissertação de Mestrado, orientador Prof. Dr. Dirceu de Mello, PUC -
SP, 2006, p. 150.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007,
p. 157.

Fazendo inclusive referências explícitas ao atentado terrorista de 11 de setembro de

2001.

ZAFFARONI. Op. cit., p. 157.

Op. cit., p.199.

JAKOBS, Op. cit., p.47.

JAKOBS, op. cit., p.25: "De modo similar, argumenta Fichte : µquem abandona o contrato
cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo
voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como
cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos¶
(FICHTE, Grudlage dês Naturrechts nach den Prinzipien der Wissenschafislebrel, em:
Sämtliche Werke, ed. a cargo de J. H. FICHTE, Zweite Abtheilung. A. Zur Rechts ± und
Sittenlehre, tomo primeiro, s.f., p. 260)."

Zaffaroni dedica considerável espaço em sua obra (O Inimigo no Direito Penal. p. 121 a
144) considerando "totalmente original" a polarização entre Rousseau e Fichte por um
lado, e Hobbes e Kant por outro, utilizada por Jakobs em sua obra. Segundo seu
entendimento o usual é opor Ho bbes a Locke e Kant contraposto a Feuerbach. Opõem-
se também ao posicionamento de Jakobs quanto as posições de Rousseau e de Fichte,
por entender que não seriam tão radicais quanto a consideração de inimigo todos os
delinqüentes.

JAKOBS, Op. cit., p.47.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista
Jurídica UNICOC. Ano II, nº 2, 2ª ed., 2005. Pesquisado em:
<http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf>, acesso em
2.Jan.2010.

JAKOBS, Op. cit., p. 28-29.

GOMES, Op. cit.

ZAFFARONI. Op. cit., p.81 -82.

Nesse sentido Manuel Cancio Meliá, in JAKOBS, Günther. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito
Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009,
p.101.

Segundo MELIÁ, "De fato, desde a perspectiva da teoria social dos sistemas, Luhmann
formulou a tese de que a diferenciação moderna entre a inclusão e a exclusão é
estruturalmente mais profunda do que jamais foi a diferenciação entre classes sociais."
(Manuel Cancio Meliá, in JAKOBS, Günther. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do
Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.107).

ZAFFARONI. Op. cit., p.155.

Manuel Cancio Meliá, in JAKOBS, Günther. MELIÁ, Manuel Cancio. Dir eito Penal do
Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

Nesse sentido Manuel Cancio Meliá, in JAKOBS, Günther. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito
Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2 009,
p.106.

GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Direito Penal do Inimigo e Direito Penal Econômico. In
Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. São Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 713-743.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista
Jurídica UNICOC. Ano II, nº2, 2ª ed., 2005.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista
Jurídica UNICOC. Ano II, nº2, 2ª ed., 2005.

Comentário em nota de rodapé da obra: LUHMANN, N iklas. Introdução à Teoria dos

Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 37.

Parsons extrai de Max Weber o componente da ação e de Émile Durkheim o sistêmico.

Parsons, segundo análise de Luhmann, entende que a ação é uma prop riedade
emergente da realidade social, denominando essa relação de realismo analítico, onde
(por meio dos diagramas cruzados) o ser humano não é analisado no âmbito da
antropologia, mas sim visto sob a perspectiva da ação.

O sistema tem estrutura mutável, criando subsistemas como forma de evolução

objetivando o enfrentamento com o ambiente. Essa evolução depende do estímulo do
ambiente, que, conforme a tolerância do sistema, esses estímulos podem levá-lo a
mudar suas estruturas. Essa capacidade de produzir a si mesmo é denominada de
autopoiese.

Segundo Luhmann (op. cit.,p. 126) "um sistema vai se tornando paulatinamente
autopoiético e, neste sentido, depende, em princípio, mais do meio, e logo adquire a
autonomia. Portanto, as estruturas estariam primeiramente determinadas pelo meio, e
depois, pouco a pouco, desenvolveriam suas próprias operações".

LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser.
Petrópolis: Vozes, 2009, p. 79.

LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sist emas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser.
Petrópolis: Vozes, 2009, p. 132.
Incorporado da escola de psicologia funcionalista de Egon Brunswik (1952).

LUHMANN. Op. cit., p. 180.

LUHMANN. Op. cit., p. 306.

GOFFMAN, Erving. Estigma. 4 ed. Rio de Janeiro: LT C, 2008.

Filósofo político, jurista e professor universitário, foi um dos maiores pensadores do

regime nacional-socialista Alemão no período do µTerceiro Reich¶.

RODRIGUES, Cândido Moreira. Apontamentos sobre o pensamento de Carl Schmitt: um

intelectual nazista. Saeculum: Revista de História, João Pessoa, n. 12, p. 76-94, jan/jun.
2005, p. 80.

RODRIGUES.

Op. cit., p. 82.

SCHMITT, Carl. O conceito do político. Tradução de Álvaro L. M. Valls. Petrópolis: Vozes,

1992, p.76, apud RODRIGUES, op. cit., p. 88.

Idem.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007,
p. 25.