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PRIMERA PARTE
CONCEPTO, FUENTES e INTERPRETACIÓN DEL
DERECHO ROMANO
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CAPITULO PRIMERO
CONCEPTOS
El ius y el fas
Durante los primeros siglos de vida de Roma el derecho y la
religión estuvieron íntimamente unidos, sin embargo los romanos
dispusieron de términos distintos para designar las normas de
procedencia divina y aquellas que concebían como propiamente de
origen humano. Las normas de origen divino o de derecho sagrado
se denominaban fas; las de origen humano o lex humana, ius.
Con el correr de los tiempos esta distinción va
desapareciendo y se utiliza la palabra ius para designar al derecho
en general.
Según Celso el ius (derecho) “… es el arte de lo bueno y lo
equitativo.”
El termino ius se utiliza tanto para referirse al conjunto de
normas que en un momento determinado regulan la conducta de
un pueblo - o sea el derecho objetivo - como para referirse a la
facultades que la norma otorga al sujeto para accionar - o sea el
derecho subjetivo.
Del termino ius se puede derivar al de iustitia, al que Ulpiano
define como “… la voluntad firme y constante de dar a cada quien
lo suyo”.
De ambos concepto, esto es, del ius y iustitia derivan los
principios formadores del derecho romano (praecepta iuris), a
saber: vivir honestamente; no dañar a otro y; dar a cada quien lo
suyo.
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“Es aquel que la naturzleza enseño a todos los animales, pues este derecho no es propio del
género humano, sino común a todos los animales...”
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CAPITULO SEGUNDO
FUENTES DEL DERECHO ROMANO
A. Fuentes de Potestad
Son aquellas que nacen de los órganos que ejercen potestad
pública. Por potestad entendemos que es el poder y la fuerza
socialmente reconocida.
Históricamente en Roma han existido distintas formas de
manifestación de una única fuente de potestad, es decir, de la Ley,
a saber:
1.- Las Leges.
2.- Los Edictos de los Magistrados.
3.- Senado Consultos Legislativos.
4.- Senado Consultos Imperiales.
Tipos de Edictos
a) Edicto Perpetuo5 : La duración del edicto no puede
sobrepasar lo que dura el magistrado en su cargo, es decir, un año
y no puede ser modificado, por esta razón se le llama Edito
Perpetuo.
b) Edicto Repentinum: El Pretor debe complementar o
adicionar su propio Edicto mediante cláusulas que tendrán efecto
para el tiempo que resta del periodo.
c) Edicto Traslaticio: Cuando el magistrado dictaba su Edicto
solía tomar gran parte del de su antecesor. Le renueva la vigencia
al edicto del antecesor, y con ello lo “traslada” a un nuevo período.
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Con este mismo nombre se conoce a la obra iniciada por Adriano, encargada a Salvio Juliano,
que buscaba cofficar en forma ordenada los edictos existentes hasta ese momento.
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CAPITULO TERCERO
LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO ROMANO
SEGUNDA PARTE
DERECHO PROCESAL ROMANO
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CAPITULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
3. El Proceso:
El Proceso es el conjunto de actuaciones conducentes a que
se dicte una sentencia por una persona que hace las veces de Juez.
En todo proceso deben haber partes litigantes. El que entabla la
acción se llama demandante o actor y el demandado se llama reus,
quien puede defenderse con una excepción.
Tipos de Procesos
1. Proceso Público: Es aquel en que el interés
comprometido es el de la res pública. Las materias propias de la
cosa pública son las cuestiones fiscales, administrativas y penales
públicas. Son decididas por un Magistrado.
2. Proceso Privado: Se trata de conflictos entre particulares,
los que son decididos por un Juez.
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4. El Procedimiento:
El procedimiento es el establecimiento por alguna fuente del
derecho de los actos que conforman el Proceso.
Tipos de Procedimientos: Los Procedimientos se pueden
clasificar en:
1. Procedimientos Ordinarios o Extraordinarios: Los
Procedimientos Ordinarios son aquellos que se desarrollan en una
única instancia con dos etapas: la primera ante un Magistrado
(etapa in iure) y luego ante un Juez Privado (etapa apud iudicen).
Corresponden a la época Arcaica y Clásica del derecho romano, es
decir a la vigencia de las Acciones de la ley y al Procedimiento
Formulario respectivamente. El Procedimiento Extraordinario
corresponde a la época post-clásica del derecho romano, es decir, a
la cognitio extraordinem. Este procedimiento se desarrolla ante un
Juez funcionario del Estado.
2. Procedimientos Declarativos y Ejecutivos: Los
Procedimientos Declarativos tienen por objeto declarar la
existencia de un derecho. Los Procedimientos Ejecutivos tiene por
finalidad exigir el cumplimiento compulsivo de un derecho ya
reconocido.
3. Procedimientos General y Especiales: Los
procedimientos generales son aquellos utilizados para la solución
de una gran variedad de conflictos y en los casos en que el derecho
no ha señalado un procedimiento especial para el caso. Los
especiales son aquellos especialmente establecidos por la Ley.
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Los Magistrados detentaban un poder muy amplio: algunos de ellos tenían el imperium o
facultad discrecional de mando, que incluía la coercitio o poder disciplinario, la iurisdictio o
facultad de administrar justicia y el ius agendi cum populo o cum senatu, o derecho de convocar
y presidir a las asambleas cívicas o al senado. Marta Morineau Iduarte y otro. Derecho
Romano. Colección de Textos jurídicos Universitarios. HARLA. Tercera Edición. 1987. México.
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CAPITULO SEGUNDO
PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS
2. Una vez en la fase in iure las partes, deben tener lugar una
serie de actos procesales, destinados a desahogar las pretensiones
de cada cual. Es característico de las acciones de la ley, dada su
época, que la manifestación de pretensiones sean hechas por
medio de fórmulas predeterminadas, que cada parte debe recitar; y
en los procedimientos más arcaicos, también a través de gestos de
carácter ritual.
De todos modos, para que haya proceso es necesario que la
parte citada niegue la pretensión de la contraria, o que la
contradiga, actitud esta que recibe el nombre de infitiato. Las otras
dos actitudes posibles, a saber son: un allanamiento (confesio in
iure) o aceptación de lo pretendido por el citante, o una negativa
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4. Juicios Declarativos
4.1. Legis Actio per Sacramentum
La legis actio per sacramentum7 (o acción de la ley por
apuesta sacramental) es un modus agendi, general, esto es,
procedente cada vez que alguien tenga una pretensión deducible
en juicio para la cual no existe establecido otro procedimiento
típico. De aquél existen dos formas: in rem e in personam.
A. Legis Actio per Sacramentum in rem: Es el
procedimiento apto para entablar vindicationes (reivindicaciones),
que es el nombre genérico dado en la época arcaica a las acciones
in rem.
A través de ellas se persigue la protección de los derechos
reales, como el dominio, el usufructo, las servidumbres, la
herencia, etc.
Por medio de la legis actio per sacramentum se persiguen
cosas corporales en dominio (que en derecho clásico se llamará rei
vindicatio), el usufructo (vindicatio usufructus), y las servidumbres
(vindicatio servitutis). También la herencia (petitio hereditatis).
En este procedimiento se exige la presencia de la cosa
vindicada si se trata de un bien mueble, o simbólicamente en caso
de inmuebles. El demandante portando en su mano una varita
(festuca) y cogiendo con la otra la cosa o su símbolo, debe recitar
una formula, como sigue: “…yo digo que este esclavo es mío en
7
Sacramentum es aquello que convierte en sacer (=”sacro”, esto es, perteneciente a la
divinidad); cfr. Varro De ling Lat 5.180. En una remota época, el procedimiento debió de haber
consistido en operaciones de significado religioso. En época más avanzada, el nombre
sacramentum designando una suma de dinero, como veremos, es solo un resabio de antiguos
orígenes. Alejandro Guzmán Brito.Derecho Romano Privado. Editorial jurídica de Chile.
1996. Santiago de Chile.
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5. Juicios Ejecutivos
5.1. Legis Actio per manum iniectionem.
Las deudas a que un demandado resulto condenado mediante
el ejercicio de una actio in personam, o que las reconoció ante un
magistrado por vía de la confesio in iure, revisten de certeza tal
que permiten al demandante la inmediata ejecución para conseguir
el pago efectivo. A ello provee la legis actio per manum
iniectionem, como procedimiento general de ejecución.
En consecuencia para iniciar un procedimiento ejecutivo es
necesario estar en presencia de lo que hoy llamamos un Titulo
Ejecutivo, es decir, de un antecedente tal que por sí sólo sea
suficiente para iniciar un juicio ejecutivo. En un principio tal
antecedente fue solo la sentencia que había puesto término a un
juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de
dinero. La Ley de las Doce Tablas consideran como títulos los
siguientes: a) La confesión de la deuda (confesio in iure) de dinero;
b) El crédito del dueño de una cosa destruida o dañada por otro, en
virtud de la Lex Aquilia de daño. El profesor Alejandro Guzmán Brito
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Alejandro Guzmán Brito. Op.cit
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9
Alejandro Guzmán Brito. Op.cit
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2. Contenido de la Formula:
a. Designación del iudex.
b. Asunto Controvertido.
c. Facultades dadas al iudex para condenar o absolver.
3. Procedimiento Declarativo
3.1. Fase In iudicio: El procedimiento de carácter
declarativo se inicia con la editio actionis, que consiste en que el
futuro demandante da a conocer al futuro demandado cual es la
acción que intentará en su contra o, cual será la pretensión que
intentará.
Si el futuro demandante señala derechamente la acción que
intentará, ello implica que dicha situación jurídica se encuentra
contemplada en el Edicto del Pretor, el cual le ha asignado la
correspondiente protección jurídica procesal, a través del
establecimiento de una acción concreta de protección.
Si el demandante sólo da a conocer la pretensión que
intentará, ello implica que estamos en presencia de una situación
jurídica nueva que el Pretor no contemplo en su Edicto, y por lo
tanto no se ha establecido con anterioridad la formula-acción, que
concretamente protegerá dicha situación jurídica inédita.
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Se estudiará más adelante que no es efectivamente un modo de extinguir las obligaciones, sino
más bien transforma una obligación de civil a natural.
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4. Procedimiento Ejecutivo
Una vez dictada la sentencia declarativa, el demandado tiene
un plazo de 30 días para proceder al cumplimiento voluntario de la
resolución del juez, una vez vencido el plazo y no cumplida de
manera voluntaria la sentencia, procede el ejercicio de la acción
ejecutiva, con ella se pretende hacer efectiva la obligación
emanada de la sentencia
Frente a la acción ejecutiva el demandado puede adoptar
diversas posturas, a saber:
1. Aceptar como cierta y efectiva la pretensión del ejecutante
y cumplirla, con lo cual termina el procedimiento ejecutivo.
2. El ejecutado puede oponerse al ejercicio de la acción
ejecutiva, alegando diversas circunstancias, como por ejemplo que
no ha existido el procedimiento declarativo, que la sentencia el
nula, que ha pagado voluntariamente la deuda con anterioridad a
la ejecución, etcétera.
3. Se opone a la ejecución, sin motivo alguno.
La ejecución de la sentencia presenta en el procedimiento
formulario tres modalidades;
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CAPITULO TERCERO
PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO
COGNITIO EXTRAORDINEM
4. Procedimientos Especiales:
1. Procedimiento por Rescripto. Mediante este
procedimiento se encauzan cuestiones no bien previstas por el
derecho vigente, o afectantes a normas locales. Se inicia dirigiendo
una pres al princeps exponiendo el asunto y solicitando una
solución. El princeps, o decide, asistido por su consistorium,
emitiendo una rescriptum cuya eficacia se supeditaba a la verdad
de los supuestos aducidos por el solicitante, o bien daba
instrucciones para que con arreglo a ellas, resolviese el conflicto un
magistrado imperial.
2. Procedimiento Arbitrario. Es resuelto por el libre arbitrio
de un tercero elegido por los litigantes.
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TERCERA PARTE
LAS PERSONAS y El DERECHO DE FAMILIA
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CAPITULO PRIMERO
LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO
1. Conceptos Generales
1.1. Sujeto de derecho y capacidad Jurídica: Es sujeto de
derecho todo ser al que la ley reconoce aptitudes para adquirir
derechos y contraer obligaciones. El sujeto de derecho, en la
terminología de nuestra disciplina, es designado con la palabra
persona. Se llama persona a todo ser o entidad capaz de derechos
y obligaciones, es decir, a todo el que reúne en sí los requisitos
necesarios para que puedan atribuírsele las facultades o poderes
que constituyen los derechos subjetivos, así como para que pueda
ser constreñido a cumplir deberes jurídicos.
En nuestro derecho actual, son sujetos y tienen capacidad
todos los seres humanos, que llamamos “personas naturales” , y
ciertos entes que denominamos “personas jurídicas”. Cuando estos
sujetos pueden ejercer activa o pasivamente por si mismos sus
relaciones jurídicas sin la intervención de terceros, decimos que
tienen “capacidad”. (aptitud legal para ejercer derechos y contraer
obligaciones sin el ministerio de otra).
STATUS LIBERTATIS
Para ser considerada persona se requiere no ser esclavo. En
Roma, como en toda la antigüedad clásica, un ser humano podía
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Arias Ramos señala que existe contra el dominus las llamadas actiones adiecticiae qualitatis,
debiendo responder por las deudas adquiridas por el esclavo hasta el monto de su peculio o en lo
que el amo se hubiese enriquecido por el negocio. J. Arias Ramos, Derecho Romano, Parte
General, Editorial Revista del Derecho Privado, Madrid, 1963.
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Manumitir es dar la libertad a los esclavos (Inst. I,5)
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pretor reconoció su valor a una declaración del amo sin forma civil
en orden a querer que su esclavo fuese libre. Así tenemos:
a) La manumisión inter amicos, que es una declaración del
amo en el sentido de dejar libre al esclavo formulada oralmente en
presencia de testigos.
b) La manumisión per epistulam, que consiste en una
declaración del amo asentada por escrito en una carta dirigida al
esclavo.
c) La manumisión per mensam, que consiste en la aceptación
del amo de compartir su mesa con el esclavo.
d) La manumisión in sacrosantis eclesiis, consistente en una
declaración del amo en presencia del obispo y de la comunidad de
fieles, en orden a liberar a determinado esclavo.
e) Con el reconocimiento general de la figura denominada
fideicomiso durante el principado, se aceptó que alguien pudiera
confiar la manumisión de un esclavo propio o ajeno a una persona
de aquellas a quienes, según las reglas generales de la institución,
sea posible encargar fideicomisos en un testamento. Una vez que
el fideicomiso de libertad adquiere eficacia, no por ello se hace
libre el esclavo, ya que es necesario que el fiduciario proceda él a
conferirla, normalmente mediante vindicta.
Los esclavos favorecidos con esta suerte de declaraciones no
adquieren la libertad por el derecho civil. Para el derecho continúan
como esclavos (libertad de hecho). Eso sí, es necesario tener
presente, que esta nueva condición es protegida por el pretor
mediante excepciones en el evento de que el antiguo amo
pretenda entablar una acción reivindicatoria en contra del esclavo
(vindicatio in servitutem).
Mediante una Lex Iunia Norbanda se les confirió el estatus de
latinii coloniarii a los manumitidos pretorios, por los cual los juristas
suelen denominarlos latini iuniani.
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STATUS CIVITATIS
Sólo los que gozan de ciudadanía romana son capaces de
derecho, sólo ellos tienen personalidad.
El derecho romano reconoce una división de las personas
entre “ciudadanos” y “extranjeros” (peregrino). Reconoció el
derecho romano, una categoría intermedia denominada “latinos”.
1. Cives Romani (ciudadano romano): Los ciudadanos romanos
son miembros del populus romanus y participan íntegramente del
derecho romano público y privado.
1.1. Derechos de los Ciudadnos Romanos: debemos
distinguir:
En cuanto a los derechos públicos:
a. Tiene el derecho de votar en las asambleas de ciudadanos
(ius sufragii);
b. Tiene el derecho de ser elegidos para las magistraturas, los
sacerdocios y el ejercito (ius honorum)
En cuanto a los derechos civiles:
a. Tiene el ius comercium, es decir, la facultad de adquirir
bienes en dominio quiritario, obligarse y obligar civilmente y causar
y recibir herencias, en especial hacer testamento (tetamenti
factio).
b. Tiene el ius conubium o derecho de contraer matrimonio
civil, generador de potestades familiares sobre los hijos y demás
descendientes (patria potestas) y sobre la mujer (manus);
asimismo el derecho de actuar en un proceso como demandante o
demandado.
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STATUS FAMILIAE
Personas sui iuris y alieni iuris
La noción de ciudadano romano (necesariamente libre) no
sujeta a la potestad de un padre o de un marido, en el caso de las
mujeres, viene designada con la expresión sui iuris, con ella se
indica que la persona tiene un derecho o una potestad sobre sí
misma, esto es, que no depende de nadie. El concepto de persona
sui iuris se aplica indistintamente a hombres y mujeres. Pero a los
hombres se atribuye además el nombre de pater familias sean
solteros o casados, tengan o no hijos. En tal sentido, pater familias
equivale a varón sui iuris sin más.
La persona sometida a una potestad, por el contrario, es
alieni iuris, por estar sujeta al derecho de otro. Tal es el caso de la
mujer casada cum manu, los hijos naturales o adoptivos, y los
descendientes de estos, y las hijas (no sus descendientes), siempre
y cuando no hayan sido emancipados por el padre, también los
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INSITUCIONES ESPECIALES
4. El nombre y el domicilio
4.1. El nombre de un romano contiene tres elementos
(Ejemplo: “Caius Iulius Caesar”):
a. El praenom: que es el nombre individual. Ej. Caius.
b. El nomen gentilicum: Este señala la pertenencia a una
gens y por tanto lo llevan todos los integrantes de
aquella de la cual se trata. Ej. Iulius.
c. El cognomen: Indicador de la familia. Ej. Caesar.
CAPITULO SEGUNDO
LA FAMILIA ROMANA
Tipos de Parentesco
1. Parentesco Civil o por Agnación: Es la comunidad de
unos mismos dioses. Es la religión domestica lo que determina el
parentesco por agnación. Se determina por línea masculina. Es un
parentesco civil o jurídico, que tiene como fundamento la potestad
del pater; en consecuencia, no supone necesariamente la
procreación y sólo se genera por vía masculina. Dicho parentesco
lo tiene todas las personas libres que actualmente se hallan
sometidas a la potestad de un mismo pater familias, o que se
encontrarían bajo ella si éste viviese. Constituyen la familia
agnaticia:
a) Los hijos legítimos de ambos sexos: El hecho de
haber sido concebido en justa nupcias daba a los hijos el carácter
de miembros de la familia agnaticia. Estos siempre serán parientes
cognados por que los lazos de sangre no se destruyen jamás. Sin
embargo dejaran la familia agnaticia desde que se emancipan o, en
el caso de las mujeres, desde que contraigan justa nupcia cum
manus.
b) Los descendientes por vía de varón: Los hijos de los
hijos varones y los hijos varones de estos son los continuadores del
culto de la casa a la que pertenecen. Fustel de Coulanges dice “…el
culto de los muertos se dedicaba únicamente a los ascendientes en
línea masculina, por lo que no se podía ser pariente de las mujeres”
(La Ciudad Antigua, pag. 70 )
c) los adoptados: El objetivo de la adopción en roma era
perpetuar el culto doméstico. Adoptar un hijo era velar por la
prosperidad de la religión doméstica. Cuando se adopta un hijo es
indispensable iniciarlo en el culto de la familia.
d) los adrogados: La adrogación consiste en la adopción
de un sui iuris. Este pasa a formar parte de la familia del adoptante.
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CAPITULO TERCERO
LA SPONSALIA Y EL MATRIMONIO
1. La Sponsalia:
Antes de ser contraído el matrimonio, puede celebrarse un
acto por el cual se promete contraerlo en el futuro. Este acto recibe
el nombre de “esponsales”, porque en la época arcaica se realizaba
mediante la forma solemne de la sponcio. Los prometidos se
llaman sponso (esposo) y sponsa (esposa).
En esa época, mediante la sponcio la novia o su pater
prometían matrimonio al novio con o sin la promesa reciproca de
éste de también aceptarlo. Solía también prometerse el matrimonio
con la alternativa de una suma de dinero, de modo que el
promitente pudiera escoger entre celebrar el matrimonio o pagar la
suma de dinero.
En general podemos decir que este acto no tiene carácter
vinculante, no genera obligaciones, sin perjuicio de producir
algunos efectos jurídicos.
Las iustae nuptiae podían estar precedidas por un acuerdo
entre los futuros cónyuges o sus padres, mediante el que se
comprometían a celebrar el matrimonio. Esta promesa de futuras
nupcias se conoce como esponsales, y no daba lugar acción alguna
para exigir su cumplimiento. Con el tiempo se introdujo la
costumbre de entregar arras para asegurar el cumplimiento.
2. El Matrimonio:
A. El matrimonio o istum matrimonium. Esta es una de
las fuentes de la patria potestad, conjuntamente con la
adopción y la legitimación. Se llama iustae nuptiae a la
unión conyugal monogámica llevada a cabo de
conformidad con las reglas del derecho civil romano. “El
matrimonio es la unión de un hombre y una mujer
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CAPITULO CUARTO
LAS PERSONAS JURÍDICAS
Especies de Corporaciones
a. Populus Romanus: Se entiende por tal la totalidad de la
cives Romani, equivalente a nuestro derecho moderno al Estado. El
populus es dueño, acreedor y deudor, y participa plenamente del
tráfico jurídico. Las cosas que le pertenecen son res publicae populi
Romani y tiene una caja o tesoro que recibe el nombre de aerarium
(fiscus).
b. Los Municipios (civitates): Los municipios (también las
colonias) fueron comunidades humanas que se incorporaron a
Roma durante la república y que en virtud de conquista o de un
tratado con los romanos perdieron su anterior soberanía,
conservando una relativa autonomía. Estas comunidades tienen
bienes propios que pertenecen a ella y no a cada uno de sus
miembros.
c. Collegia: Las corporaciones de personas formadas con
finalidad religiosa o cultural, funeraticia, profesional o de asistencia
mutua, reciben el nombre de collegia, sodalitates o sodalicia. La
Ley de las XII Tablas reconocía la facultad de formar corporaciones
privadas, confiriéndoles el poder de darse libremente sus
reglamentos o estatutos, con la sola limitación de no transgredir la
leyes publicas.
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CUARTA PARTE
EL DERECHO DE LAS COSAS, DE SU DOMINIO Y
POSESIÓN
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CAPITULO PRIMERO
LAS COSAS y SU DIVISIÓN
CAPITULO SEGUNDO
LOS DERECHOS REALES
2. Clases de Dominio:
A. El Dominio Quiritario o Civil: Denominado dominium ex
iure quiritum. Supone este dominio a un titular, ciudadano romano,
que haya adquirido la cosa por un modo de adquirir reconocido por
el derecho civil. Es el único y verdadero dominio que existe en
Roma. También es el único protegido por la acción reivindicatoria.
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que tenían los peregrinos sobre una cosa, de modo que si era
perturbado tuvo acciones ficticias para defenderse, tales como la
Publiciana.
D. Dominio Provincial: Los bienes raíces situados fuera de
Italia no pueden ser objeto de dominio quiritario, pues su dueño es
el populum romanus y por tanto quedan imputados al aerarium, sin
perjuicio de que pueden ser cedidos, su uso y goce, por varios
años.
vecino con el objeto de recoger los frutos caídos desde sus propios
árboles. El pretor protegió esta actividad mediante un interdicto
prohibiendo que se impidiera al dueño de los árboles el ingreso día
por medio en el predio en donde cayeron los frutos.
c. Interdicta de arboribus caedendis: Con base en la Ley
de las XII Tablas, el pretor confiere dos interdictos de poda o corte
de árboles. En virtud de uno prohíbe al dueño de un predio urbano
impedir que su vecino tale el árbol crecido en dicho predio, cuando
se inclina sobre la construcción del vecino. Por el segundo el pretor
prohíbe que se impida al vecino cortar las ramas del árbol ajeno
que se inclinas desde un predio rustico al otro.
3. Estructura de la comunidad:
a) Estructura de la comunidad arcaica: En la época arcaica la
comunidad produce un dominio por entero (in solidium). Se
considera que cada comunero es como dueño singular, único y
exclusivo de toda la cosa, de modo que, desde el punto de vista
individual, es como si los demás comuneros no existieran. Por lo
tanto, cada comunero está habilitado para ejecutar todos los actos
que son propios de un dueño: usar toda la cosa, disfrutarla,
disponerla y tenerla. Pero como en realidad hay varios dueños,
entonces los actos de uno pueden ser impedidos por el otro
comunero.
En consecuencia, en el régimen arcaico es indispensable que
exista la unanimidad para que cada comunero pueda actuar.
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1. Clases de Posesión:
a) Posesión Natural: Es la mera tenencia de una cosa sin
ánimo de señor y dueño. Por ejemplo, el arrendatario; el
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tal caso los juristas dicen que la adquisición tiene lugar “con
nuestro ánimo y con el cuerpo ajeno”.
También se puede adquirir la posesión por medio de terceros
libres: El dominus negotti a través de un procurador, y el pupilo
merced al acto del tutor.
3.2. Conservación de la posesión civil: La conservación se
mantiene mientras exista corpus y animus, pero si falta una de
ellas se pierde. Pero hay casos en que los juristas admiten su
mantención tan solo con el animus. Lo cual tiene lugar en aquellos
eventos en que el poseedor efectivamente no está con la cosa,
pues la ha dejado, pero no definitivamente como abandonada o
enajenada, sino bajo el entendimiento de volver a ella o de
recuperarla. Así, por ejemplo: Con la posesión de un predio que ha
sido ocupado clandestinamente por otro, mientras el poseedor no
tome conciencia de que puede ser repelido y que le será imposible
reingresar en él. Igualmente dice conservarse el animus.
3.3. Perdida de la posesión civil: La posesión se pierde
cuando se pierde el animus y el corpus.
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2. Servidumbres Personales
A. El Usufructo: Es el derecho de usar de las cosas de otro y de
percibir sus frutos (gozar), sin alterar la sustancia de ella. También
podemos decir que es un derecho de usar y gozar una cosa ajena
no consumible, sea mueble o inmueble, sin otra limitación que la
de conservarla en el mismo estado en que se encuentre al
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QUINTA PARTE
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
Y DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
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CAPITULO PRIMERO
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
EN EL DERECHO ROMANO
2. Elementos de la obligación:
A. Sujetos: Son las parte, el acreedor (creditor) y el deudor
(debitor), el primero sujeto activo y el segundo sujeto pasivo de la
obligación.
El acreedor es el titular de un derecho personal o de crédito.
Este derecho personal o de crédito es un derecho subjetivo, por
cuanto se trata de una facultad que tiene el acreedor de exigir el
cumplimiento de la conducta. También es un derecho relativo por
cuanto se persigue única y exclusivamente sobre el deudor y no
sobre otra persona.
B. Objeto de las Obligaciones: Es la prestación (debitum =
“lo debido”), que da su contenido a cualquiera obligación. Es
siempre un “hacer” del sujeto pasivo o deudor en favor del
acreedor; este “hacer” genérico a cargo del deudor aparece en el
leguaje de las leyes y de las fórmulas procésales y en el de los
juristas bajo la triple tipología de “dar, hacer y prestar” (dare,
facere, praestare), en el entendido de que el “hacer”, a su vez
puede consistir en un “no hacer”.
Analicemos cada una de estas formas:
a) “dare”: Consiste en hacer dueño de una cosa a otro, sea
mediante cualquier acto objetivamente organizado para transferir
el dominio, como la mancipatio, la in iure cessio, la traditio o el
legado, sea mediante el resultado que consigue la usucapio; y en
hacer titular de un derecho real a otro como un usufructo o una
servidumbre. El término dare, en relación con las cosas y los
derechos reales, alude al resultado, no al acto en sí con que se
“da”, ya que el acto es en realidad un “hacer”.
b) “facere”: La prestación facere incluye a todas las
actividades posibles que no resulten especificadas por el resultado
adquisitivo del dominio o de derechos reales: hacer una cosa o una
obra material, prestar un servicio inmaterial, entregar cosa en el
sentido del “hecho de la entrega”. La actividad facere puede ser
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15
Salvo que sea cosa de género o fungible, o que el caso fortuito o fuerza mayor se produzca
constituido en mora el deudor (remitirse a materia de responsabilidad)
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CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS CONTRATOS Y CUASI CONTRATOS
CAPÍTULO TERCERO
OBLIGACIONES DELICTUALES Y CUASI DELICTUALES
B. Los Cuasidelitos:
1. Index qui litem suam fecerit: Expresión con la que se alude al
juez que, por sentenciar mal o, en general, por su
conducta negligente o dolosa, ha faltado a sus deberes
perjudicando a alguna de las partes, siendo obligado a
reparar los daños causados.
CAPÍTULO CUARTO
GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES
SEXTA PARTE
DERECHO DE LAS SUCESIONES
218
CAPITULO PRIMERO
ASPECTOS GENERALES
CAPITULO SEGUNDO
232
LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
10/12 = dextans
11/12 = deunx
12/12 = as
El testador es libre, empero, para fijar otra manera de
división.
En caso de pluralidad de herederos, el testador puede seguir
tres caminos:
a) El testador no designa cuotas a ninguno de los herederos,
entonces los coherederos se distribuyen el as hereditario en partes
iguales. Ejemplo: "Sean herederos Ticio, Cayo y Mevio". En tal caso
cada uno recibe un tercio de la herencia.
b) El testador indica cuotas a cada heredero, las que pueden
ser iguales o desiguales.
• Si las cuotas asignadas coinciden con el as hereditario no
se presenta problema alguno. Ejemplo: "Sean herederos Ticio por
un cuarto, Cayo por un cuarto, Mevio por un tercio y Sempronio por
un sexto". Aquí cada heredero recibe su cuota.
• Pero puede ocurrir que la suma de las cuotas no coincida
con el as hereditario y se produzca un sobrante del cual el testador
no dispuso. En este caso el remanente debe acrecer a los
herederos instituidos. Ejemplo: " Sea Ticio heredero de un cuarto y
Cayo de un cuarto". La mitad no dispuesta acrece a las dispuestas.
• El testador excedió el as hereditario en su distribución,
caso en el cual el monto de todas las cuotas debe decrecer
proporcionalmente. Ejemplo: "Sea Ticio heredero de un cuarto y
Cayo de un medio y Sempronio de un medio".
c) El testador señala cuotas a algunos de los herederos
(heredes cum partibus) y omite hacerlo respecto de otros (heredes
sine partibus). Esta última situación se produce bien por su simple
designación sin atribución de cuota, bien con expresión de que han
de llevar la "parte restante" o remanente (heredes ex reliqua
parte). Aquí nuevamente nos encontramos con varias situaciones.
245
d) El Testamento es Ineficaz:
• Por haber premuerto el heredero.
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C. La Bona Vacantia:
Cuando no se presenta ningún heredero civil o pretorio a
reclamar la sucesión, los bienes se consideran vacantes. Hasta la
época de Augusto ellos quedaban expuesto al régimen de la
usucapio pro herede. Mediante la lex Iulia de maritandis ordinibus
atribuyo dichos bienes al aerarium populi romani; desde Caracalla,
en cambio, pertenecen al fiscus.
Tratándose de una sucesión solvente, la adquisición por el
erario es ipso iure; se discute si igual situación ocurría cundo la
sucesión era insolvente. Para algunos autores la respuesta es
positiva, sin perjuicio de que la sucesión se podía considerar
abandonada a los acreedores, quienes pueden solicitar la missio in
bona del caudal hereditario y posteriormente la bonorum venditio
con la finalidad de pagarse con el precio obtenido.
CAPITULO CUARTO
SUCESIÓN CONTRA TESTAMENTO
2. La Preterición:
2.1. En el Derecho Civil: Un testamento que adolezca del
vicio de preterición es nulo total o parcialmente, según la clase de
personas perteridas.
Cuando el preterido es un hijo varón suus, la nulidad es total.
El efecto de esta nulidad es la apertura de la sucesión intestada.
Cuando la preterición afecta a las hijas, la mujer in manus y
los nietos el testamento vale, pero se modifica o reforma de la
distribución dispuesta por el testador con el fin de dar entrada al
preterido en la herencia.
Cuando el preterido es un postumus, el testamento se torna
invalido y el efecto que produce es dar paso a la sucesión
intestada.
2.2. En el Derecho Pretorio: Más conocida como bonorum
possessio contra tabulas. El pretor mantiene la exigencia de
instituir o desheredar a quienes son llamados en el primer orden de
la sucesión edictal (unde liberi), esto es, a los sui heredes y a los
descendientes naturales emancipados.
Cuando la preterición afecta a un hijo varón suus, el pretor
sigue el mismo régimen establecido en el derecho civil. En
consecuencia el pretor prescinde del testamento y concede la
bonorum possessio sine tabulis a cualquiera de los integrantes de
orden unde liberi.
Si la preterición afecta a un emancipado, hija o nieta o nieto,
caso en el cual el testamento, de haber sido civil, no hubiera sido
nulo, entonces ofrece el pretor una bonorum possessio contra
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CAPITULO QUINTO
EL FIDEICOMISO
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