Voces: ACCION PENAL ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ EXACCIONES

ILEGALES ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ INSPECCION FISCAL ~ INSPECTOR FISCAL ~

INTIMIDACION ~ PRESCRIPCION ~ PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL ~ PROCESAMIENTO ~
SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Salta(CFedSalta)
Fecha: 16/10/2008
Partes: Aldazábal, Adela y otro
Publicado en: La Ley Online
Cita Online: AR/JUR/20510/2008

Sumarios:
1. Corresponde procesar en orden al delito de concusión agravada por haber sido cometida mediante
intimidación, a un funcionario de la A.F.I.P que habría exigido a un contribuyente una suma de dinero a fin de
no denunciar una supuesta deuda tributaria advertida durante una inspección pues, el imputado realizó la
exigencia abusando no de la situación de prevalencia que tenía en la relación debido al temor genérico que la
autoridad suscita, y amedrentando a la víctima con las consecuencias de un acto futuro desfavorable, posible y
cierto.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, "Impagliazo, José L. y otro s/rec. de casación", 10/05/2006, La Ley Online.
(*) Información a la época del fallo

2. En el delito de concusión, el consentimiento del particular al ofrecimiento o exigencia realizada no es

espontáneo, sino que es una consecuencia del accionar compulsivo del funcionario, quien valiéndose de la
preponderancia que mantiene en la relación, condiciona la voluntad del administrado.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, "Impagliazo, José L. y otro s/rec. de casación", 10/05/2006, La Ley Online.
(*) Información a la época del fallo

3. Para que opere la suspensión de la prescripción de la acción penal derivada de un delito cometido por un
funcionario público es necesario, conforme a lo establecido en el art. 67 2° párrafo del Código Penal, que el
delito haya sido cometido en el ejercicio de la función pública, y que el agente se encuentre desempeñando un
cargo público, resultando irrelevante que aquél no se hubiere valido de sus influencias para impedir la
promoción de la acción penal o entorpecer el normal desarrollo de la investigación.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Salta, octubre 16 de 2008.

Considerando: I.- Que se eleva el expediente a consideración del Tribunal, en virtud del recurso de
apelación interpuesto a fs. 224 por el imputado A.A.M., en contra del auto de fs. 176/182, mediante el que fue
procesado en orden al delito de concusión agravada (art. 268, en función del art. 266 del Código Penal, y 306
del Código Procesal de la Nación).
II.- Que las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de la denuncia formulada el 23 de octubre
de 2.000 mediante escrito presentado en la Fiscalía Federal N° 1 por Gladis Mercedes Díaz (fs. 1/3), quien en su
carácter de Jefe de la División Revisión y Recursos de la Región Salta de la Administración Federal de Ingresos
Públicos - Dirección General Impositiva, manifestó que por intermedio de personal del "sector investigaciones"
había tomado conocimiento acerca de la posible comisión de delitos por parte de funcionarios de ese organismo.
En este sentido expresó la denunciante que, conforme a lo informado oportunamente por los C.P.N. L.L. y,
G.O. -quienes documentaron sus dichos mediante el acta de fecha 9/10/00 cuya copia luce agregada a fs. 11 de
la presente causa-, estos funcionarios se entrevistaron con la señora "Perla" Aldazábal a efectos de corroborar
las sospechas surgidas, quien les expresó que debido a una enfermedad que padecía su esposo ella estuvo a
cargo de la empresa AZOR S.A. durante el transcurso del mes de enero del año 1.998, circunstancias en la que
recibió una inspección de la Dirección General Impositiva, que estuvo a cargo del C.P.N. A.M., quien adujo que
había determinado un faltante muy importante en concepto de I.V.A., solicitándole la suma de $ 10.000 a
efectos de evitar la determinación formal de esa deuda, por lo que tuvo que abonar aproximadamente $ 8.000 en
diferentes pagos que había realizado en efectivo y en depósitos en la cuenta corriente del contador M.,
exhibiéndoles en esa oportunidad tres boletas que acreditaban tal circunstancia.
Asimismo, los funcionarios mencionados expresaron que la contribuyente Aldazábal señaló en unas

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fotografías que se le exhibieron al C.P.N. A.M., quien aparecía en ellas junto a varias personas, por lo que le
sugirieron de debía radicar la correspondiente denuncia, a lo que aquella se opuso enfáticamente, negándose
asimismo a dejar constancia de sus dichos en algún documento escrito y a aportar los comprobantes de
depósitos que tenía en su poder.
Ante las circunstancias descriptas, se llevaron a cabo diferentes medidas de instrucción, mediante las cuales
se obtuvo el testimonio de los funcionarios intervinientes, quienes ratificaron y ampliaron la información
colectada, se obtuvieron asimismo los comprobantes originales de los depósitos efectuados en relación a la
presente investigación, y se convocó a A.A.M. a efectos de recibirle su descargo en los términos del art. 294 del
Código Procesal Penal de la Nación (fs. 107/109), oportunidad en la que el nombrado negó haber solicitado y/o
recibido dinero por parte de los representantes de la firma en cuestión, no obstante lo cual reconoció haber
intervenido en la inspección fiscal que se le realizara.
De igual manera, explicó que en esa oportunidad se verificó que la empresa sólo adeudaba un concepto
previsional, surgiendo ello de una incorrecta imputación del débito fiscal, que aparentemente se había originado
debido al mal asesoramiento contable, por lo que -a pedido del contador de la firma- le recomendó un
profesional entendido en la materia de nombre F.D. radicado en la provincia de Tucumán, quien posteriormente
le manifestó que había tomado el caso, y le solicitó que le proporcionara el número de su cuenta bancaria para
que le efectuaran allí los depósitos correspondientes a los honorarios por el trabajo realizado, aduciendo que no
contaba con cuenta en ningún banco, indicando que accedió a tal pedido y que ulteriormente le prestó en dos
oportunidades su tarjeta de débito para que pudiese extraer el dinero.
A fs. 176/182 el juez "a quo" resolvió a fs. 176/182 el procesamiento del imputado A.A.M., por considerarlo
autor "prima facie" responsable del delito de concusión agravada, previsto y reprimido por el art. 268, en
función del art. 266, del Código Penal de la Nación.
III.- Que al presentar el informe escrito en los términos del art. 454 del Código ritual, obrante a fs. 238/248,
el abogado defensor del imputado A.A.M., expuso los agravios que motivaron la apelación oportunamente
interpuesta, y paralelamente solicitó, por un lado, que se declare la nulidad del auto de procesamiento
mencionado, en razón de haberse violado el principio de congruencia procesal y consecuentemente afectado el
derecho constitucional de "defensa en juicio", y por otro, y al tratarse de una cuestión de orden público, solicitó
que se dicte el sobreseimiento de su asistido por haber operado la prescripción de la acción penal en la presente
causa, en los términos del art. 59, inc. 3° y 62, inc. 2°, del Código Penal.
En el primer sentido indicado, la defensa expuso en su agudo memorial, que atacaba el procesamiento en
cuestión por resultar arbitrario, al asentarse exclusivamente en afirmaciones dogmáticas realizadas por el juez de
grado, destacando que la arbitrariedad que alegaba radicaba en que la resolución tenía por cierto, probado y
acreditado uno de los presupuestos esenciales y constitutivos del tipo penal en que se subsumió la conducta que
se le atribuyó a su asistido, cuando a su entender en realidad no existían constancias en el sumario que
permitiesen afirmar tal extremo.
En ese orden de ideas, afirmó la defensa que la exacción ilegal se configura con la exigencia por parte del
funcionario público de una contribución, un derecho o mayores derechos que los que le corresponden, puesto
que esta exigencia es un rubro que puede ser debido al Estado; en cambio si lo que el funcionario público
pretende con su exigencia es una dádiva, estaríamos ante el delito de concusión, ya que aquella no puede ser
debida.
Por otra parte, el defensor argumentó que el art. 267 del C.P., agrava la figura de las exacciones ilegales en
razón del modo coercitivo o engañoso utilizado por el funcionario, consistiendo el uso de intimidación no sólo
en la amenaza al sujeto pasivo de infligirle un perjuicio cualquiera en virtud de la potestad pública de la que se
halla investido, sino también el que de cualquier otro modo trata de infundirle temor o presionarlo para que
acceda a la exigencia, pago o entrega, citando doctrina en apoyo de su postura.
Continuó diciendo la defensa que el delito penal de exacción, cualquiera sea el caso y como bien lo señaló el
"a quo", requiere para su configuración la concurrencia de ciertos elementos insoslayables y constitutivos del
tipo penal objetivo, destacando entre ellos "el temor sufrido por la víctima" que constituye, a su vez, el
condicionante de su consecuente actuar.
Prosiguiendo con su argumentación, el abogado defensor resaltó que teniendo en cuenta que al contador M.
lo habían procesado por el delito de concusión (art. 268 del C.P.), se desprendía que el juez instructor había
inclinado su postura por la modalidad comisiva, es decir le reprochaba a su asistido haber "exigido"
(condicionando la libertad psíquica del destinatario de esa exigencia) de la Sra. Aldazábal una dádiva con la
finalidad de no informar una deuda tributaria que se habría advertido en la inspección.
Agregó que partiendo de esas premisas, debía tenerse en cuenta que no existían en la causa elementos de
cargo que permitiesen acreditar que esa circunstancia tuvo lugar, ya que no se advertía prueba alguna de la
supuesta intimidación ejercida por parte de M. en el ámbito de la libre disponibilidad de la "supuesta" víctima,
la Sra. Aldazábal.

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 Asimismo, expuso que la causa se inició como consecuencia de un comentario verbal -que no superaba la
categoría de rumor- que habría efectuado el hermano de la Sra. Aldazábal a un agente fiscal, del que dijo nunca
fue plasmado con las formalidades previstas por el art. 175 y ss. del código ritual, ni constatado con documento
o testimonio que así lo corroborara, acotando que el supuesto hecho nunca fue denunciado ni confirmado por la
pretendida víctima, ni por el familiar que habría originado el comentario que diera origen a este entuerto.
De igual manera, expresó que si la aparente damnificada, quien fue convocada al proceso en calidad de
imputada, aclaró, nada dijo ni denunció, mal podía tenerse por acreditado un hecho ilícito de tamaña
envergadura, máxime si no podía probarse la existencia de uno de sus elementos, fundamental y característico,
como lo era la intimidación ejercida por el autor y el consecuente temor sufrido por la víctima, que además, tuvo
que haber sido el motivo o condicionante de la posterior entrega dineraria.
En este orden de ideas, reseñó que las escasas pruebas reunidas habían sido valoradas arbitrariamente, y que
esa orfandad probatoria de la decisión recurrida, imposibilitaban tener por configurado el delito de exacciones
ilegales por el que fuera procesado su pupilo, calificando a la resolución dictada como prematura, en razón de
que no se habían llevado a cabo medidas instructorias determinantes para acreditar la verdad real de los hechos
investigados, como ser las declaraciones testimoniales de José Luis Aldazábal, de todos los integrantes del
directorio de la firma "AZOR S.A.", de los restantes funcionarios de la A.F.I.P.-D.G.I. que tomaron parte del
proceso de fiscalización en esa empresa, la realización de un careo entre el imputado y el C.P.N. Félix F.D.,
entre otras.
Desde otro enfoque, puso de resalto que se había violado el principio de congruencia procesal, de lo que
derivaba una flagrante afectación del principio de defensa en juicio (art. 18 C.N.), al haberse producido el
cambio de base fáctica que había implicado el dictado del procesamiento, que sustentó la figura típica de la
concusión agravada, en relación con la descripción de los hechos evidenciados en la denuncia, plasmados luego
por el Ministerio Público Fiscal en su requerimiento de fs. 23/24, y fundamentalmente en la descripción que se
le hiciera conocer al imputado M. en oportunidad. de recibirle su declaración indagatoria, obrante a fs. 107/109,
en la que incluso se mencionó específicamente el tipo penal de cohecho, previsto por el art. 256 del Código
Penal.
En relación a lo antedicho, expresó que los tipos penales en cuestión difieren en forma sustancial en cuanto a
sus presupuestos y circunstancias fácticas, por lo cual se había procesado a M. por hechos respecto de los cuales
no había sido indagado, y en consecuencia no se le había permitido ejercer materialmente su defensa, ya que por
ejemplo no se le preguntó si había "exigido" la entrega de dinero o si medió intimidación en su accionar, razón
por la cual impetró la nulidad absoluta del auto recurrido.
Finalmente, en cuanto al último de los enfoques dado a la defensa, expuso que la acción penal en la presente
causa se encontraba prescripta, solicitando que así fuese declarado por el Tribunal al tratarse de una cuestión de
orden público, y consecuente que se dispusiera el sobreseimiento de su asistido.
En orden a ello, expresó que la nueva redacción y delimitación efectuada taxativamente por el art. 67 del
Código Penal, se desprendía que en autos desde el primer llamado a indagatoria ocurrido el 27 de agosto de
2.001 hasta el presente transcurrió holgadamente el plazo límite que la propia ley establecía, agregando que M.
no registraba condenas penales que habilitasen su interrupción por ese motivo.
Por otra parte, manifestó en relación a la cuestión de la suspensión de la prescripción de la acción penal,
prevista por el segundo párrafo del artículo en cuestión, para los casos de los delitos cometidos en el ejercicio de
la función pública, que dicha disposición tiene el propósito de evitar que corra el término de la prescripción
mientras la influencia política o funcional del sujeto pueda perturbar el ejercicio de la acción penal.
Agregó que para la aplicación de esa excepción debían concurrir dos situaciones concatenadas e
interdependientes: 1) que el autor del ilícito revista calidad de funcionario o empleado público y 2) que el ilícito
haya sido cometido en el ejercicio de esa función pública; puesto que de lo contrario cualquier delito cometido
por un funcionario devendría imprescriptible.
Consideró también que en esta excepción al principio general de la prescripción había que considerar dos
situaciones posibles: a) la del funcionario que cometió el ilícito en el ejercicio de sus funciones y que impide
que el proceso penal en su contra se inicie o se desarrolle con normalidad, ya sea ocultando, entorpeciendo o
distorsionando el hecho y/o las pruebas por la influencia que por suposición pudiera ejercer; mientras que en la
otra b) si bien el autor del ilícito reviste la calidad de funcionario público, esa calidad en nada obstaculiza la
promoción de la acción penal en su contra, puesto que salió a la luz el hecho, se inició el sumario y se realizaron
todos los actos procesales necesarios sin que se obstruyese el procedimiento.
Dentro de ese criterio, expuso que a su entender esta diferencia era sustancial, y radicaba en que en el primer
supuesto la influencia del funcionario impedía que se conozca el delito y consecuentemente evitaba la
investigación, mientras que en el segundo una vez conocido el hecho motivo de sospecha, que dio lugar a la
formación de un expediente judicial en el que se investiga la participación que habría tenido un sujeto que ejerce
la función pública, en el que se llevaron a cabo todos los actos judiciales ordenatorios estipulados por el Código

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Procesal, y transcurrió el plazo normal de la prescripción sin que se haya demostrado su culpabilidad.
Argumentó el abogado defensor que resultaba obvio que era la primera situación la que se encontraba
alcanzada por la excepción en estudio, puesto que era para casos como esos que el legislador la había previsto,
en donde el curso de la prescripción nunca comenzaba, por culpa atribuible al autor del ilícito, y aquella sólo se
iniciaría cuando dejase la función pública que ostentaba, y por ende, cesase la influencia que dio lugar al
ocultamiento o entorpecimiento.
En relación a lo expuesto, dijo que una sensata y racional interpretación sobre el punto en discusión, que
distinguía las situaciones enunciadas precedentemente, permitía colocar al autor del hecho en un plano de
igualdad, y que era la que promovía su parte, que postulaba que una vez iniciada la persecución de su autor -por
cuanto salió a la luz el ilícito- que la ley presumía que podía ocultar en el marco del ejercicio de su función
pública, pero pudiendo advertirse que aún así no lo impidió ni interfirió en la promoción y prosecución del
trámite, el curso de la prescripción de la acción penal se había iniciado y la causal de suspensión desaparecía.
Siguiendo con su análisis, concluyó que resultaba claro que la situación del contador M. no podía
encuadrarse en la causal de excepción del art. 67, segundo párrafo, del Código Penal, puesto que si bien era
funcionario público, y en ese carácter se le atribuía la conducta imputada, lo cierto era que el hecho se investigó
sin entorpecimiento ni retardo alguno que pueda atribuírsele y, además, conforme se desarrollaron los hechos,
nunca pudo haber ejercido influencia política o funcional en su favor, puesto que sus propios superiores fueron
quienes iniciaron y promovieron la investigación en su contra en esta causa, citando en apoyo de su tesis un
antecedente jurisprudencial de similares características, originado en la Sala III de la Cámara de Apelaciones y
Garantías en lo Penal de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires.
Finalmente, expuso que íntimamente vinculado al asunto de la prescripción de la acción penal se encontraba
"la garantía de ser juzgado en un plazo razonable", consagrada por el art. 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y arts. 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambos
incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22 toda vez que, ante la ausencia de instrumentos
procesales reglamentarios de ese derecho, el instituto de la prescripción se presentaba como "el instrumento
jurídico realizador del derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable", objetando
que en la medida en que determinados actos procesales (cfr. Art. 67, párrafo cuarto, del C.P.) poseen virtualidad
para interrumpir el curso de la prescripción y el tiempo en que ella opera en algunos supuestos, resulta evidente
que el instituto se encuentra lejos de consagrar la garantía constitucional antes indicada.
IV.- Que luego de efectuada una breve reseña de los hechos investigados, corresponde analizar los agravios
manifestados por la defensa, dando inicio por la cuestión de la prescripción y su posible suspensión, por tratarse
ésta de una cuestión de orden público, que en caso de prosperar extinguiría la acción penal, y consecuentemente
pondría fin a toda posibilidad de seguir adelante con el proceso.
En este sentido, y como primera medida se considera apropiado ubicar el marco legal en que la cuestión
traída a estudio se encuentra comprendida. Para ello, resulta importante precisar, por un lado, que los hechos
investigados en autos habrían ocurrido entre los meses de enero a julio de 1.998, y por otro, que el régimen de
prescripción de la acción penal y la suspensión del mismo se encuentra previsto en el art. 67 del Código Penal
de la Nación.
Sentado ello, cabe establecer que la redacción originaria de la norma de referencia no tenía prevista causales
de suspensión o interrupción de la prescripción, y que recién a partir de la ley N° 13.569 se introdujo la
suspensión por cuestiones previas o prejudiciales, en tanto que fue la ley N° 16.668 del año 1.964, la que agregó
una nueva causal de suspensión: en los supuestos de los delitos previstos en los Capítulos VI, VII, VIII, IX y X
del Título XI, Libro II, del Código Penal, la suspensión corría "mientras cualquiera de los que hayan participado
se encuentren desempeñando un cargo público".
Asimismo, la ley 17.567 de 1.968 agregó el Capítulo IX bis entre los supuestos de suspensión, conservando
su vigencia a través de la ley 21.338, sancionada en el año 1.976, y más tarde, la ley 23.077, de 1.984 agregó
como párrafo 3° del artículo 67 la suspensión de la prescripción de la acción penal hasta el restablecimiento del
orden constitucional en los delitos de los artículos 226 y 227 bis, hasta que finamente la Ley 25.188, que fuera
publicada en el Boletín Oficial el 1/11/99, sustituyó el párrafo 2° del artículo 67 del Código Penal por el
siguiente: "la prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función
pública, para todos los que hubieren participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un
cargo público".
Conforme surge de esta breve reseña histórica, el hecho que se le imputa al C.P.N. M. se encuentra
comprendido entre los que suspenden el curso de la prescripción, con independencia de la calificación legal que
en definitiva se le atribuya, ya sea la de cohecho que se le mencionara en la declaración indagatoria, o bien la de
concusión por la que resultara procesado, toda vez que ambas figuras fueron contempladas por el legislador en
las distintas modificaciones que se realizaran a la norma en cuestión.
Del análisis de los argumentos defensistas puede advertirse una interpretación de esta normativa, que deja

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fuera del alcance de los efectos de la suspensión de la prescripción a aquellos funcionarios que -habiendo
cometido un delito en el ejercicio de sus funciones- no impidieran la promoción de la acción penal o una vez
que ello hubiese acontecido no entorpecieran mediante sus influencias o accionar el normal desarrollo de la
investigación del hecho.
Conforme a ello, este Tribunal considera que la meridiana claridad del texto legal aplicable, resulta un
argumento suficiente para descartar esa postura, puesto que la norma sólo fija dos pautas objetivas como
condición previa para su aplicación, una, que el delito haya sido cometido en el ejercicio de la función pública,
otra, que el autor o partícipe se encuentre desempeñando un cargo pública, no realizando ningún tipo de
distinción como las sugeridas por la defensa de M., en cuanto al estadío en que se encuentra la investigación.
En este orden de ideas, y contrariamente al criterio seguido por la defensa, se analiza que no corresponde
apartarse del principio "ubi lex non distinguere non distinguire debemus", sino que por el contrario, éste tiene
plena vigencia en el caso que nos ocupa, y dejarlo de lado importaría realizar una interpretación libérrima que
no corresponde en modo alguno, toda vez que es función obligatoria de la magistratura aplicar la ley, lo que de
ninguna manera implica que no deba interpretarla, pero esta acción, intelectual debe realizarse dentro de sus
propios límites.
Acerca de ello, conviene puntualizar, ante todo, que como lo enseña Sebastián Soler, para desentrañar el
sentido de la ley, el examen o interpretación gramatical debe preceder a los demás medios interpretativos. "Ese
examen es el primero, no solamente porque la palabra es el medio necesario de expresión de la ley, sino porque
el primer deber del intérprete es el de dar valor a las palabras de la ley, ya que la ley es manifestación de
voluntad no solamente en el sentido de que lo manifestado es un querer, sino que lo expresado es lo querido
mismo. Es precisamente el resultado infructuoso del empeño por entender la ley tal como es, lo que vendrá a
autorizar la aplicación de otros medios interpretativos (Derecho Penal Argentino, Tomo I, pág. 178/179).
Éste y no otro es el horizonte trazado por abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, sentando el principio de que la primera regla de interpretación de la ley es dar plenos efectos a la
voluntad del legislador, para lo cual deberá atenerse en primer lugar a la letra (Fallos: 290:56; 299:167;
300:687; 301:958; 302:973, 1284; 304:1007, 1733; 305:538; 308:1745; 312:2382; 318:950, 1012), de manera
que las conclusiones armonicen con el espíritu de la norma, con el ordenamiento jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 297:142; 299:93; 301:460, 1149; 302:1600; 304:794;
1007; 305:538; 307:1018; 314:107, 1717; 318:817).
Con arreglo a ello, se entiende que para acoger la postura defensista debería forzarse en exceso la letra de la
ley, pretendiendo encontrar fuera de ella elementos que no emergen de su propio texto, lo que implicaría
exorbitar las facultades jurisdiccionales dando lugar a una creación legislativa indirecta, que contraría el
principio de división de poderes propiciado por la Constitución Nacional.
En este sentido, el Máximo Tribunal también ha dicho que toda interpretación necesita de la máxima
prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne, por el excesivo rigor o la exagerada latitud de los
razonamientos, no desnaturalice el sentido y espíritu que ha inspirado su sanción, "apuntando que los jueces, en
cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la "ratio legis" y del
objetivo de la norma (CSJN, "in re" "A.T.E. San Juan, Sec. Gremial Sánchez s/ juicio político -
Inconstitucionalidad", 18/8/94- DJ, 1995-1-954).
A mayor abundamiento, y advirtiendo las evidentes discrepancias existentes con la defensa en cuanto a la
interpretación de la norma, es oportuno analizar el espíritu de la ley, y cual fue la voluntad del legislador, para lo
cual resulta menester adentrarse a los debates parlamentarios que fueron la génesis de la ley 25.188. Allí, los
legisladores consideraron que la sola ocasión de encontrarse en un cargo público ya significaba una situación
que podía afectar el normal transcurso de una causa penal; esto era así porque consideraban que el ejercicio de
la función pública podía actuar como un inhibidor de la persecución judicial de un determinado delito, y que en
definitiva terminaría prescribiendo, favoreciendo la impunidad (Antecedentes Parlamentarios, año 2000, p.694,
parágrafo 14).
En conjunción con esta línea de pensamiento, y en sentido contrario al reclamo efectuado por la defensa en
cuanto al trato igualitario para su pupilo, cabe destacar que es la propia norma en estudio la que otorga un
tratamiento diferenciado a aquellos ciudadanos que ejerzan una función pública, tornando más riguroso el
régimen penal a su respecto, con el objetivo de que los funcionarios no abusen de su poder y del aparato estatal
para cometer delitos para satisfacer su codicia y tornarlos impunes, lo que encuentra su fundamento en el mayor
grado de responsabilidad y de obligaciones jurídicas que éstos poseen respecto de los demás integrantes de la
sociedad, sin que por ello se afecte su derecho constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.).
En este sentido, se considera adecuado transcribir los párrafos que prosiguen, correspondientes a la
resolución dictada por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, de fecha 26 de
septiembre de 2.006, en la causa N° 10.840, que analizando una cuestión similar -si eran constitucionalmente
válidas las prescripciones del art. 76 bis, párrafos 7° y 8°, del Código Penal en cuanto excluye del régimen de la

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suspensión del juicio a prueba a los funcionario públicos por los delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones-, sostuvo:
"...Como enseñara Germán J. Bidart Campos, "igualdad no
significa igualitarismo", precisando su concepción con los principios emanados de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia al respecto: a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran
en iguales situaciones; b)...,implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al
legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan
presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas
afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando
distinciones arbitrarias u hostiles; d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo
que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato
diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea 'razonable'; e) las
únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de
toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etcétera' (cfr.
'Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino', tomo 1-b, nueva edición ampliada y actualizada, Bs.
As. 2001, p. 76 y ss; en el mismo sentido y con singular claridad, ver el desarrollo que efectúa María Angélica
Gelli en su 'Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada', La Ley, Bs. As., 2° edición, 1°
reimpr., 2004, p.135 y ss).
Asimismo, en el Considerando 3 de la resolución mencionada, la vocal preopinante del Tribunal apuntó:
"Decisivas resultan, a mi parecer, las afirmaciones de Gustavo Luis Vitale al explicar que "...la ley penal, en
este caso, hace recaer sobre los funcionarios públicos -durante el ejercicio de sus funciones- deberes legales más
fuertes que en relación a quienes no lo son, como un intento de resguardar a los individuos frente al poder
público estatal. Se trata, en suma, de una decisión político-criminal del estado de someter a quienes ejercen la
función pública a un trato penal más riguroso que a los demás..." (cfr. "Suspención del proceso penal a prueba",
edit. Del Puerto, Bs. As. 1996, pág. 130).
En el mismo sentido inscríbese la calificada opinión de Alberto Bovino quien tiene escrito que "...diversas
razones justifican, regularmente, el tratamiento diferenciado de los agentes del Estado, e impiden que se pueda
afirmar la existencia de la discriminación arbitraria prohibida por la Constitución. De allí, por ejemplo, el
régimen especial de la prescripción de la acción previsto para ciertos delitos de funcionarios... Este tratamiento
diferenciado del régimen de la prescripción previsto para ciertos delitos respecto de los funcionarios públicos
que intervienen como partícipes se justifica, entre otras razones, por la particular situación en la que se
encuentra el funcionario mientras continúa desempeñando su cargo. Esa particular situación, en este sentido,
contribuye a impedir u obstaculizar la detección o la persecución del ilícito. Por este motivo, se justifica que,
mientras permanezca en su cargo, no corra para él el plazo de prescripción aplicable a las demás personas que
no gozan de su posición..." (cfr. "La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal
argentino", edit. Del Puerto, Bs. As. 2001, págs. 88/9; aclaro, eso sí, que el entreguionado me pertenece). Fallo
publicado en la revista digital de ciencias penales "www.pensamientopenal.com.ar".
Sentado lo precedente, y teniendo en cuenta las constancias incorporadas en el expediente, de las que surge
que a la fecha de comisión de los hechos investigados el imputado M. ejercía el cargo de "Supervisor Interino de
la División Fiscalización e Investigación N° 1" de la Región Salta de la Administración Federal de Ingresos
Públicos, manteniendo el vínculo laboral situación hasta la actualidad -si bien cumplió funciones en distintas
áreas del organismo mencionado-, como así también lo establecido por el art. 77 del Código Penal, que designa
como "funcionario público" y "empleado público" a todo aquel que participa accidental o permanentemente en
el ejercicio de las funciones públicas, se entiende que la situación del imputado se encuentra comprendida en las
exigencias del inc. 2° del art. 67 del mismo cuerpo legal, resultándole aplicable las disposiciones respectivas a la
suspensión de la prescripción allí contenidas, lo que basta por sí solo a efectos de no hacer lugar al planteo de
prescripción interpuesto.
A tono con lo expuesto, cabe traer a colación un fallo de la Sala Segunda de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal, que rechazó un planteo similar formulado por la defensa de una imputada que
también se desempeñaba en la A.F.I.P.-D.G.I., estableciendo que "En punto a la falta de injerencia en las
decisiones alegadas por la defensa, ha tenido oportunidad de sostener este tribunal en planteos similares al que
nos ocupa que, el alcance asignado por el legislador en la disposición del párr. 2° del art. 67 C.Pen., relativo a la
causal de suspensión allí establecida, radica en evitar que todo aquél que esté incorporado formalmente a la
administración pública o que, simplemente participe en el ejercicio de funciones públicas, obstaculice o impida
el ejercicio de la acción penal, sin distinción de la influencia que pudiere ejercer a tales fines (causa 25.625
"Allemand, Miguel s/ prescripción rta. 15/11/2.007 y otras...)", (in re "Villabona, Roxana" de fecha 06/03/2.008,
publicado en Lexis 35021550).
En virtud de guardar estrecha vinculación con el tema analizado precedentemente, corresponde avanzar

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ahora en el tratamiento de la cuestión del "plazo razonable" para obtener una resolución judicial, que también
fuera invocada por la defensa del C.P.N. M.
El análisis del punto deberá centrarse en establecer cuál resulta ser un plazo razonable en un caso como el
que nos ocupa, en donde se advierte que desde la imprecisa fecha de comisión del hecho (julio de 1.998) hasta
la actualidad, ha transcurrido holgadamente el plazo máximo de seis años de prisión previsto por el art. 268 del
C.P. por el cual viene procesado M., en donde no proceden causales de interrupción (secuela de juicio, posible
reincidencia, etc.), en tanto sí operó la suspensión de la prescripción, debido a la calidad de funcionario del
presunto autor del hecho. En tal sentido, cabe destacar que si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
reconocido la necesidad de una "duración razonable del proceso", también ha establecido con meridiana
claridad "...la imposibilidad de traducir el concepto de plazo razonable" en un número fijo de días, meses, o de
años..." (Fallos 310:1476, 323:982), debiendo enfatizarse que le asiste razón a la defensa en cuanto a que en
nuestra constitución se han incorporado tratados internacionales que comprenden esta cuestión (art. 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humos -Pacto de San José de Costa Rica- y art. 14.3, inc. "c" del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y no obstante que este Tribunal comparte que toda persona
sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, la legislación nacional no
ha determinado los alcances prácticos de ese derecho fundamental, razón por la cual será la administración de
justicia la que deberá analizar casuísticamente si ha sido violado o no.
En apoyo de esta argumentación resultan esclarecedoras las palabras de Daniel Pastor: "...la opinión
dominante ha entendido que, ante todo, el plazo razonable, no es un plazo, sino una pauta genérica útil para
evaluar, cuando el proceso penal ya ha concluido, si su duración ha sido razonable o no. Hay que hacer notar,
entonces, que esta postura... afirma de modo terminante que el plazo razonable no se puede medir en "días,
semanas, meses o años", sino que, en todo caso, concluido el proceso será analizada la razonabilidad de su
duración a través de ciertos criterios de examinación, ni únicos niprecisos, que permitirán al evaluador afirmar
si el proceso ya cerrado ha sobrepasado la extensión máxima tolerada por el derecho" (autor citado, "El plazo
razonable en el proceso del estado de derecho", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 671/672).
Retomando el análisis de este caso en particular, puede advertirse que los pronunciamientos de la Corte
Suprema que fueron enumerados en el escrito de expresión de agravios de la defensa, se referían a asuntos en
los que el tiempo insumido por la investigación resultaban en exceso prolongados, lo que no se advierte
cabalmente en la presente causa, sin desconocer que existe un importante período en el que no se registra
actividad jurisdiccional, que no resulta imputable al encartado.
Entonces, para estimarse cuando un plazo será razonable, no pueden dejarse de lado el marco general que
otorgan las reglas que sobre extinción de la acción y suspensión e interrupción de la prescripción establecen los
art. 62 inc. 2° y 67 del Código Penal de la Nación, en virtud de los cuales también tendrá incidencia la gravedad
del ilícito juzgado.
Acordé con ello, y articulando las normas en cuestión, aparece como un hito orientador el plazo objetivo
fijado por el art. 62, inciso 2°, que establece que el término de la prescripción de la acción penal en ningún caso
excederá doce años. En la presente causa, el hecho data del mes de julio de 1.998, denunciado en octubre de
2.000, y el último acto procesal que reviste carácter de secuela de juicio es la declaración indagatoria de M. de
septiembre del año 2.001.
Así las cosas, y no obstante que el curso de la prescripción se encuentran interrumpido por el carácter de
funcionario público del imputado, no habiendo transcurrido el plazo temporal máximo mencionado en el párrafo
que antecede (doce años) para la operatividad de este instituto, este Tribunal considera que la acción penal se
mantiene vigente, sin perjuicio que el juzgado de instrucción deberá extremar los recaudos necesarios para
procurar la mas pronta finalización del proceso.
V.- Que con lo expuesto hasta ahora, los agravios interpuestos con relación a la extinción de la acción penal
por prescripción y el plazo razonable, no tendrán acogida favorable en está instancia, en virtud de los
argumentos desarrollados precedentemente; razón por la cual, a continuación, se tratará el planteo expuesto en
primer término en el acápite A) punto III del escrito de fs. 238/248, que en resumidas cuentas se refiere a que no
se encontraba probado en autos uno de los presupuestos esenciales y constitutivos de la concusión, como lo era
la intimidación ejercida por el autor.
En este sentido, cabe dejar sentado que, a la luz de las probanzas colectadas en autos durante la actividad
instructoria, para este tribunal se encuentra "prima facie" acreditada la materialidad de los hechos investigados,
como así también la efectiva intervención que habría tenido en ellos el imputado A.M.
Asimismo, debe señalarse que los elementos probatorios de cargo que así lo demuestran han sido
correctamente indicados y valorados por el juez de instrucción en el Considerando III de la resolución en crisis,
a la que cabe remitirse para evitar reiteraciones innecesarias; ello sin perjuicio de los que serán adunados en la
presente para reforzar el análisis de la cuestión sometida a revisión.
Al respecto, cabe aclarar que no se podrá avanzar en los planteos del recurrente sin analizar en forma

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conjunta la adecuación típica de las conductas investigadas, ya que la cuestión probatoria se encuentra -
particularmente en este caso- vinculada íntimamente con la calificación legal de los hechos. Así, en general se
evalúa en forma concordante la disquisición efectuada por el "a quo" acerca de los tipos penales en los que
podía haberse encuadrado el ilícito de mentas, como así también la elección realizada en favor de la concusión
en detrimento del cohecho, en tanto que existen divergencias en cuanto a la modalidad agravante seleccionada.
En forma previa caben realizar algunas consideraciones de carácter genérico, en razón de que el asunto no es
sencillo de desmarañar, ya que en diversos casos de una gran similitud fáctica se ha arribado a encuadres
jurídicos que contienen notorias diferencias, surgiendo una gran cantidad de opiniones encontradas, tanto a nivel
doctrinario como jurisprudencial, lo que no aporta una visión integradora de la cuestión.
En relación a lo sostenido precedentemente, se adhiere a la añosa tesis elaborada por Enrique Ramos Mejía,
("El delito de concusión", Ediciones Depalma Buenos Aires, 1.963, pág. 36 y ss.) que también es seguida por
numerosa doctrina moderna, para quienes lo sustancial de la distinción de la concusión y las exacciones ilegales
se encuentra en el objeto de la exigencia indebida.
Consecuentemente, se afirma que el delito de concusión se configura cuando desde un primer momento el
funcionario público reclama una dádiva para su propio provecho, ya que ella, por su propia definición -"cosa
que se da graciosamente"- implica una liberalidad por parte de quien la entrega, no siendo legalmente exigible
por quien la recibe, por no adeudársele (cfr. CNCas.Pen. sala III, 29-12-99, "O., O. A. s/ recurso de casación", c.
1845, PJN Intranet). De allí la diferencia con la exacción ilegal -"recaudar o cobrar arbitrariamente lo que sólo
puede pagarse o adeudarse al Estado"-, entendiéndose como tal a los impuestos, prestaciones, multas, deudas,
contribuciones o derechos fiscales.
De igual manera, se ha diferenciado a estas figuras penales desde la perspectiva del tipo de trato al que
hubiesen arribado el funcionario público y el particular, y atendiendo también a la circunstancia de quién
hubiese iniciado las tratativas. Así, habrá cohecho cuando la oferta la hiciese el particular y mediare un libre
acuerdo de voluntades de ambas partes (codelincuencia necesaria), en tanto que en la concusión el
consentimiento del particular -al ofrecimiento o exigencia realizada- no es espontáneo, sino que es una
consecuencia del accionar compulsivo del funcionario, quien valiéndose de la preponderancia que mantiene en
la relación, condiciona la voluntad del administrado, quien resultará la víctima de su expoliación.
Establecido esto, se entiende que no resulta correcto el encuadramiento realizado por el juzgado de
instrucción en la hipótesis del art. 268 del C.P., ya que el núcleo de su acción típica gira en torno a la
conversión, es decir dar a lo detraído un destino distinto al que se invocó originariamente, pues cuando lo
exigido es una dádiva, esto es cualquier beneficio, provecho o utilidad, con o sin valor económico, nunca puede
suponer la víctima como adeudado regularmente al Estado, donde además el agente público actúa desde un
principio invocando su propio nombre y su exclusivo beneficio. Es por ello que no se da en el caso la
circunstancia determinante de este tipo penal, cual es la conversión en provecho propio del producto de las
previas exigencias abusivas, que debieron desde su origen haber sido realizadas invocando a la administración
pública.
Así las cosas, resultaría más apropiada para el caso "sub examine" la agravante del medio empleado
(intimidación) prevista en el art. 267 del Código Penal, pues el agente realizó las exigencias actuando en el
carácter que investía dentro de la función pública, abusando no sólo de la situación de prevalencia que tenía en
la relación debido al temor genérico que la autoridad suscita, sino también a que la amedrentó con las
consecuencias de un acto futuro desfavorable, que en la situación en que ambos se encontraban aparecía como
posible y cierto.
Acerca de ello, la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo "Constituye el delito de concusión agravada
por el empleo de intimidación -arts. 266 y 267, Código Penal- la conducta del imputado que exigió una suma de
dinero a título personal en su carácter de inspector de la Dirección General Impositiva, bajo la amenaza de
comunicar a las autoridades pertinentes las anomalías impositivas detectadas" (CNCas.Pen., Sala I, 2-2-95, "H.,
C.G., J.A. 1995-IV-581 (J.A. Informática Jurídica Documento N° 1.25414).
Asimismo, el mismo tribunal señaló en otra causa que "Se incursiona en el ámbito de la agravante del art.
267 del Código Penal cuando el funcionario público abusando de su cargo, exige una dádiva pero a la vez
concreta una intimidación configurada por una amenaza particularizada referente a represiones de índole
administrativa. Al respecto, no basta que el sujeto pasivo, ante la exigencia del agente barrunte una acción
futura de la autoridad capaz de perjudicar sus intereses, pues esto no pasa de la exacción simple. Pero si es
suficiente para que se configure la agravante, "que el autor le presente (a la víctima) concretamente la
posibilidad del mal futuro". El mal amenazado no necesariamente debe provenir de un futuro acto delictivo sino
que bien puede tener origen en uno propio de las funciones del sujeto activo o bien de la propia administración a
través de un acto de autoridad o poder de sus funcionarios" (CNCas.Pen., sala I, 13-6-97, "M., E. A. s/ recurso
de casación" C. N° 1242, PJN Intranet).
No escapa al conocimiento de este tribunal que efectivamente la cuestión probatoria en relación a la

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"intimidación" que trajera a colación la defensa de M. ofrece dificultades que no son menores, ya que
generalmente este tipo de hechos ilícitos no registran testigos directos y se tienen que valorar los dichos de unos
contra otros, no obstante lo cual se considera que analizando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que
se desarrollaron los hechos, se encuentran reunidos las pruebas e indicios suficientes requeridos para esta etapa
del proceso.
Ello es así, pues si bien le asiste razón a la defensa en cuanto a la inconsistencia del surgimiento de la
"noticia criminis", en virtud de que no se advierte un acto positivo inmediato de algunos de los representantes de
la firma para denunciar el hecho ante las autoridades correspondientes, ello no requiere de términos ni formas
sacramentales, ni por eso se ve menguado su valor para impulsar la investigación. También deben considerarse
diversos episodios ocurridos con posterioridad, que constituyen indicios firmes, congruentes y comprobables, de
que los hechos habrían ocurrido de la manera en que lo denunciaron los funcionarios de la A.F.I.P.-D.G.I.
Estos indicios no sólo acreditan "prima facie" la materialidad de los hechos investigados, sino también que
los califican, ya que demostraron un accionar coaccionante, y por que no extorsivo, desplegado por el
funcionario investigado, resultando en consecuencia determinantes para ubicar el rol de cada uno de los
involucrados, de aquél como delincuente, y de la contribuyente como víctima.
En este sentido, los testimonios aportados por personal jerárquico de la A.F.I.P-D.G.I. acerca de como
tomaron conocimiento del chantaje que habría realizado el inspector M. a una contribuyente del medio local, no
aparecen como una versión unilateral desprovista de sustento, y resultan autosuficientes para tener por probada
esa propuesta intimidatoria, máxime si se tienen en cuenta el contexto en que habrían ocurrido, que pudo ser
reconstruido con el resto de la prueba colectada en autos, que fue enunciada en forma pormenorizada por el "a
quo", completando holgadamente los extremos exigidos por la ley procesal.
Ello es así, ya que de otra forma no se encontraría una razón lógica para explicar cuales fueron los motivos
que llevaron a la señora Aldazábal a conservar en su poder los comprobantes de los depósitos efectuados
oportunamente a favor de M., así también la agenda en la que tenía registrado su nombre y número telefónico, a
pesar del prolongado transcurso del tiempo -dos años aproximadamente desde el inicio de los hechos hasta su
judicialización-.
Esta particular circunstancia, evidencia que los extremos denunciados resultan verosímiles, y analizada con
arreglo a la sana crítica racional permiten inferir un comportamiento sumiso de Aldazábal, signado por la
impotencia de no saber como proceder, pero que la movilizaron a conservar la documentación para en alguna
oportunidad poder justificar su ingenuo accionar, porque de sólo pensarse que al efectuar los pagos tuvo una
intención diferente, corrompedora, sería contrario a los principios de la lógica y el sentido común que guardase
las pruebas que podrían autoincriminarla en el hecho delictivo que primigeniamente le fuera imputado
(cohecho), pero que con buen criterio fuera descartado por el juez de grado.
En forma concordante con lo anteriormente expuesto, cabe analizar la verdadera situación fiscal que tenía la
empresa AZOR S.A. al momento de los hechos, como así también el grado de información contable que
manejada Adela Aldazábal. Así, surge que efectivamente en esa oportunidad la firma fue sometida a un proceso
de fiscalización que fue supervisado por el C.P.N.. A.M., lo que "per se" no tendría mayor relevancia, pero ello
cobra vitalidad si se analiza que conforme surge de los extremos de la causa, por un lado, no se constató evasión
de impuesto alguna en esa época, y por otro, que la mujer mencionada se encontraba circunstancialmente a
cargo de la empresa, que se trataba de una señora ama de casa de una edad considerable, muy nerviosa,
insegura, con escaso manejo de la situación contable, al punto de llegar a solicitar consejos al propio individuo
que la estaba extorsionando (cfr., Acta de fs. 11, declaración indagatoria de fs. 107/109, 133 y declaraciones
testimoniales de los inspectores de AFIP de fs. 43/44 y 45/46).
Esta realidad es la que permite inferir la venalidad del funcionario investigado quien se habría aprovechado
de la inexperiencia y condiciones personales de Aldazábal, para sugerirle en forma subrepticia y expoliatoria
que la deuda impositiva (inexistente) se podía "arreglar" mediante el pago de una indeterminada suma de dinero
que saciaría su codicia personal, colocándola en la violenta disyuntiva de pagar, sufrir las supuestas
consecuencias impositivas adversas, o denunciar, con todo lo que podría traerle aparejado al contribuyente
actuar en este último sentido.
En este sentido, entiende este Tribunal que la amenaza que constituyó la intimidación no necesariamente
tiene que haber sido realizada en forma circunstanciada o explícita, ya que de los antecedentes que rodearon el
caso, puede advertirse sin mayor dificultad que bien puede haber creído la víctima que de no haber actuado en la
forma en la que le estaba siendo sugerida, aquél mal que aparecía en un principio como "posible" se
transformaría en "muy probable", quedando Aldazábal desprotegida y expuesta al accionar de M., como
respuesta a la falta de acuerdo.
En esa inteligencia, existen elementos probatorios suficientes para confirmar el procesamiento
oportunamente dictado en autos, y aún cuando ellos no resulten definitivos, sí pueden estimarse orientados para
que el proceso encuentre la base de probabilidad que se requiere en esta etapa, sin perjuicio de lo que ocurra

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dentro de un panorama más completo en el debate propiamente dicho, donde podrán ventilarse con mayor
profundidad las cuestiones que aparecen como contradictorias.
VI.- Que por otra parte, el recurrente argumentó que durante el proceso incoado al C.P.N. M., el juez de
instrucción había afectado el derecho constitucional de "Defensa en Juicio", al haber violado el principio de
congruencia procesal, en virtud del cambio de base fáctica operado entre la declaración indagatoria de su
asistido y el dictado de la resolución apelada.
Acerca de ello, debe señalarse que tampoco ese agravio tendrá acogida favorable, en razón de que, si bien le
asiste razón a la defensa en cuanto a que en la indagatoria de su defendido se le mencionó que se le imputaba un
delito distinto al que con posterioridad fuera procesado, si se analiza en forma pormenorizada la descripción del
hecho que se le imputara en ambas situaciones procesales -que en lo que aquí interesa es lo relevante mas allá
del "nomen iuris" aplicado a la conducta del imputado- se advertirá que no existen profundas diferencias sino
divergencia circunstanciales, pero que de ninguna manera alteraron el principio de congruencia, afectando en
consecuencia su legítimo derecho de defensa.
A efectos de aclarar la cuestión, basta con observar la descripción del hecho efectuada en la declaración
indagatoria de fs. 107, acto en el que se le informó a A.A.M. textualmente "...se le imputa el hecho consistente
en haber recibido en el año 1.998 $ 8.000 de parte de Adela Aldazábal de Chali Zafar, representante de la firma
AZOR S.A., quien depositó parte de esa suma en su cuenta n° 215-4018383-7 de Banco Francés y Banco
Crédito Argentino y la otra parte se la entregó en efectivo, a cambio de no determinarle una deuda en concepto
del Impuesto al Valor Agregado, con motivo de realizar una inspección a la firma antes mencionada en su
carácter de agente de la D.G.I...".
En el auto de procesamiento de fs. 176/182 (ver Considerando III, segundo párrafo), el juez federal tuvo por
acreditado el hecho investigado, al que describió de la siguiente manera: "...que el inspector de la Dirección
General Impositiva de la Administración Federal de Ingresos Públicos A.M., en oportunidad de realizar una
inspección fiscal a la firma "AZOR S.A.", exigió y recibió por parte de su vicepresidente, la contadora Adela
Aldazábal, por lo menos mil quinientos pesos ($ 1.500) y dos mil dólares estadounidenses (u$s 2.000), a cambio
de no informar una supuesta deuda impositiva que habría verificado en la inspección".
Puede observarse que, en términos generales, la imputación objetiva del hecho no presenta diferencias
significativas, radicando ellas en el monto y tipo de moneda mencionados, en tanto que puede resultar un poco
mas complejo la inclusión del verbo "exigir", que aparece en el auto de mérito y no en la declaración
indagatoria.
No obstante ello, y rescatando el análisis que se realizara varios párrafos más arriba acerca de la diferentes
figuras penales que resultaban aplicables al caso, entiende que esa acción está incluida en los momentos
iniciales de la maniobra -analizada ésta en su conjunto-, resultando, mas completa la descripción realizada en
último término, que no por ello resultó distinta o contraria a la que se informara en el acto de defensa del
imputado.
Sobre la cuestión tratada cabe señalar que a los efectos del principio de congruencia se exige identidad
esencial y no identidad total, es decir que dicha correlación no debe estimarse con rigorismo lógico de exactitud
o perfecta adecuación, por lo que no se verifica incongruencia alguna si la divergencia es de mero detalle.
Menos aún en el caso en estudio, en el que lo sustancial reside en que el empleado público recibió dinero en
forma ilegítima para no llevar adelante un acto que era propio de sus funciones, por lo que el modo en el que se
hubiera iniciado el ilícito, impacta fundamentalmente en el sujeto pasivo y no tanto en el activo, a los efectos de
la responsabilidad de cada uno.
Con esto quiere decirse, que el hecho enrostrado a M. se mantuvo incólume en el desarrollo del proceso
judicial, pues no se advierte que el cambio de calificación efectuado por el juez instructor haya producido un
sorpresivo desajuste fáctico y violado el principio de congruencia, puesto que se trata de un encuadre provisorio,
formulado dentro del marco de soberanía que dispone el magistrado para adecuar un ilícito a un tipo penal,
realizado con la debida fundamentación.
De igual manera, tampoco se advierte la alegada imposibilidad de ejercer materialmente su defensa por parte
del recurrente, lo que surge claramente del acta en la que se dejó constancia del descargo de M. (fs. 107/109), en
la que concretamente manifestó en relación al tema de si había recibido dinero en forma ilegítima "Que en
relación a los dichos de la señora Aldazábal, en el sentido de que el dicente la llevó a un lugar aparte de la
empresa con el objeto de "arreglar" la inspección es totalmente falso, porque a su vez estamos bajo la mirada
atenta de los propios compañeros".
En igual sentido, relató "En relación a la Sra. que estaba al frente de la empresa, lo que el dicente recuerda
es que era una persona muy nerviosa y el único tema que trató con ella era la deuda previsional que tenía, con la
DGI. Que del IVA en ningún momento el dicente habló con ella, en relación a no determinarle la deuda a
cambio de dinero, ya que esto es materialmente imposible teniendo en cuenta los funcionarios que intervienen
en la inspección y del exhaustivo control que se realizan en las mismas. Que no era necesario hablar con ella

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debido a que no tenía conocimiento del movimiento contable de la empresa".
Concluyendo, del simple ejercicio de contrastar los dichos transcriptos precedentemente, con la descripción
de la imputación que se le formulara ya sea en la indagatoria o en el procesamiento, podrá advertirse que M. no
sólo tuvo la posibilidad de defenderse, sino que efectivamente lo hizo, negando su participación en cualquier
tipo de convención espuria, lo que exime de mayores interpretaciones.
Este fue el criterio seguido por la Cámara Nacional de Casación Penal que ante un planteo similar expresó
"No se vulnera el principio de congruencia por el cambio de calificación efectuado al momento de la sentencia
condenatoria -en el caso, se acusó por el delito de defraudación a la Administración Pública y se condenó por el
de negociaciones incompatibles con la función pública- si los hechos descriptos en la sentencia se corresponden
con los de la acusación y la calificación asignada no significó un acto sorpresivo para quien pudo defenderse
eficazmente en el juicio pues la regla no se extiende, como principio, a la subsunción de los hechos bajo
conceptos jurídicos toda vez que lo que interesa es el acontecimiento histórico imputado como situación de vida
ya sucedida que se pone a cargo de alguien, como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar, pero el
tribunal puede adjudicar al hecho una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación" (CNCasPenal,
Sala IV, in re "CAMERANO, Osvaldo y otro s/ rec. De casación), de fecha 30/08/2.002, publicado en DJ 2002-
3, 1077 - LA LEY, 2003-A, 4).
Por las razones expuestas, los diversos planteos formulados por la defensa deben desestimarse, y en
consecuencia confirmar en todas sus partes el auto recurrido, con la modificación del encuadre jurídico
considerado precedentemente, por lo que, consecuentemente se,
RESUELVE: I.- CONFIRMAR en todas sus partes el auto de fs. 176/182 en cuanto fue materia de
apelación, por el que se consideró a A.A.M. autor "prima facie" responsable del delito de concusión agravada,
modificando la causal por la del medio empleado (arts. 267 en función del Código Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese y remítanse las actuaciones del Juzgado de origen. — Roberto G. Loutayf Ranea. —
Jorge L. Villada. — Horacio J. Aguilar.

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