Voces: ACCION CIVIL ~ ACCION PENAL ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ BIEN JURIDICO

PROTEGIDO ~ CALUMNIA ~ CUESTION PREJUDICIAL ~ CULPA ~ CULPA PENAL ~ DAÑOS Y

PERJUICIOS ~ DELITO ~ DELITO DE ACCION PRIVADA ~ DELITO DE ACCION PUBLICA ~ DELITO
DE INJURIA ~ DELITOS CONTRA EL HONOR ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA
~ DENUNCIA CALUMNIOSA ~ DOLO ~ INDEMNIZACION ~ PROCEDIMIENTO CIVIL ~
PROCEDIMIENTO PENAL ~ SENTENCIA PENAL ~ SOBRESEIMIENTO
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D(CNCiv)(SalaD)
Fecha: 10/10/1991
Partes: Askenazi, Alberto J. c. Kobi, Mario y otro.
Publicado en: LA LEY1992-C, 518 - DJ1992-2, 675
Cita Online: AR/JUR/1552/1991

Sumarios:
1. - Los delitos contra el honor (injurias y calumnias) son de acción privada, razón por la cual no es necesario
ejercitar la acción criminal para que el juez en lo civil pueda graduar una justa indemnización.
2. - El delito de acusación calumniosa, aun cuando en origen se vincula con el honor, está incriminado como
injusto contra la Administración Pública siendo, por ende y en atención al bien jurídicamente protegido, un
delito de acción pública.
3. - Excepto en aquellos casos en que la prejudicialidad de la sentencia penal sea impeditiva (arts. 1102 y 1103,
Cód. Civil), lo cierto es que en los restantes casos (sobreseimiento, por ejemplo) el juez civil puede apreciar la
"intención" dolosa en la figura del art. 1090 del Cód. Civil (acusación calumniosa). A "fortiori" tendrá amplias
facultades para hacerlo cuando se está frente al cuasi-delito de acusación culposa (art. 1109 contactado con el
art. 1090) que no se corresponde con delito criminal alguno, de donde no puede haber prejudicialidad.

Texto Completo: 2ª Instancia. -- Buenos Aires, octubre 10 de 1991.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Bueres dijo:

I. La sentencia definitiva dictada a fs. 443 a 446 rechazó la demanda interpuesta por Alberto J. Askenazi
contra Filomeno Falato y Mario Kobi. Con costas.

Apeló la actora y expresó agravios a fs. 460 a 470, los que fueron contestados a fs. 476 a 480.

II. La primera queja del actor radica en que el a quo consideró que la querella criminal promovida por los
demandados por el delito de falsificación marcaria no reunía los requisitos necesarios para comprometer la
responsabilidad civil de los demandados.

Tal como lo he sostenido en otra oportunidad (véase mi fallo en autos "Liguori, Walter H. M. c. Asociación
Mutual del Personal de Salud Pública s/ sumario" del 19 de abril de 1982, L. 279, 145), la imputación implica
en el "sub lite" está prevista explícitamente en el art. 1090 del Cód. Civil y virtualmente en el art. 1109 del
mismo cuerpo legal.

En cuanto al ordenamiento positivo penal, toca resaltar que originariamente no era conocida la "acusación
calumniosa" entre los delitos contra el honor, ya que únicamente estaban tipificados la injuria y la calumnia. La
ley 13.569 estableció en el art. 245 del Cód. Penal el delito de "falsa denuncia" y, más adelante, la ley 17.567
derogó ese precepto (el del art. 245) e incorporó como art. 276 bis --entre los delitos contra la administración
pública-- la "denuncia o querella calumniosa"; esto es: la conducta de denunciar o acusar a otra persona como
autor o partícipe de un delito de acción pública (cfr. Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad por daños", Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1973, t. II, B, p. 238 y sigts. y su exposición acerca del texto del art. 276 bis, en cuanto a la
"denuncia calumniosa" y a la "calumnia real"). Posteriormente, la ley 20.509 dejó sin eficacia las normas
represivas no emanadas del Congreso Nacional, de donde la acusación calumniosa perdió el carácter de delito
penal, sin perjuicio de que fuera mantenido como delito o cuasidelito civil (cfr. Llambías, J. J., "Tratado de
derecho civil. Obligaciones", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, t. IV-A, núm. 2385, p. 135). Finalmente, la ley
21.338, restableció el instituto en cuestión incriminándolo como delito en el nuevo art. 276 bis del Cód. Penal.

Ahora bien; la figura penal de la acusación calumniosa es siempre dolosa. Tanto lo era en el texto dejado sin

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vigor por la ley 20.509 (cfr. Mosset Iturraspe, J., ob. y t. cits., p 239), como lo es hoy en el reincorporado art.
276 bis citado, en vista de que éste reprime la actitud acusadora de quien "sabe inocente" al sujeto pasivo.

Pero la opinión dominante, estima que la figura de la acusación --genéricamente hablando-- en el plano del
derecho civil puede ser dolosa (delito) --art. 1090 cit.-- o simplemente culposa (cuasidelito) --art. 1109 del Cód.
Civil-- (cfr. Llambías, J. J. p. p. t. t. cits., núm. 2390, ps. 142 y 143; Colombo, L. A., "Responsabilidad civil
derivada de querella o denuncia calumniosa", LA LEY, 50-987; Bustamante Alsina, J., "Teoría general de la
responsabilidad Civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989 núm. 852, p. 310; Borda, G. A., "Tratado de
derecho civil argentino. Obligaciones", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971, t. II, núm. 1134, p. 257; Mosset
Iturraspe, op., ob. y t. cits., ps. 239 a 241; Zabala de González, M. M., "Responsabilidad civil y penal en los
delitos contra el honor", LA LEY, 1980-I, 757 a 759 --esta última con referencia a los delitos contra el honor en
general--).

Sobre el particular, es necesario enfatizar que no es exacto que para la configuración del delito civil de
"acusación calumniosa" no sea necesaria la presencia del dolo (arts. 1072 y 1090, Cód. Civil), siendo suficiente
--como a veces afirmó cierta doctrina-- que el agente hubiera obrado con temeridad, ligereza, etc. (esto es:
culposamente). En tal dirección es correcta la observación de Llambías, cuando dice que aun siendo admisible
la "acusación" sea culposa, es claro que en tal supuesto el deber de responder tendrá origen en un cuasi-delito
(art. 1109, Cód. Civil), pues el "delito civil siempre requiere la intención de provocar daño. Va de suyo que
estas precisiones distintivas no obstan a que la "acusación culposa" como cuasi-delito no se rija por la
preceptiva de los delitos, como expresa el art. 1109, parág. 1° última parte, de donde le es aplicable el principio
que surge del art. 1090 (cfr. Llambías, J. J., ob. y t. cits., núm. 2390, nota núm. 272, p. 143).

Asimismo, y al margen de esas precisiones de léxico con trascendencia semántica, hay quien llama a esta
figura "acusación calumniosa" --en la esfera civil-- con abstracción de que la nota subjetiva se trasunte en un
delito o en un cuasi-delito (cfr. Borda, A., ob. y t., cits. núm. 1354, ps. 256 y 257), aunque parece más ortodoxo
reservar la expresión "acusación calumniosa" para el decreto civil previsto por el art. 1090 --falsa imputación "a
designio"-- en tanto que la figura culposa encarnada en el art. 1109 --falsa imputación por observancia de una
conducta temeraria, imprudente, precipitada, etc.-- ha de nominarse "acusación" o "denuncia" "culposa" (cfr.
Llambías, J. J., ídem).

Amén de ello y en otro orden de ideas, es de resaltar que los delitos contra el honor específicos (injurias y
calumnias) son de acción privada razón por la cual no es necesario ejercitar la acción criminal para que el juez
en lo civil pueda graduar una justa indemnización (cfr. Zannoni, E. A. "El daño en la responsabilidad civil", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 295; Bustamante Alsina, J., ob. cit., núm. 853, p. 310). Sin embargo, el delito de
"acusación calumniosa" aun cuando en origen se vincula con el honor está incriminado como injusto contra la
Administración Pública, siendo, por ende, y en atención al bien jurídicamente protegido, un delito de "acción
pública" (cfr. Trigo Represas, F. A., en Cazeaux, P. N. y Trigo Represas, F. A., "Derecho de las obligaciones",
Ed. Platense, La Plata, 1976, p. 297). De cualquier modo y excepto en aquellos casos en que la prejudicialidad
de la sentencia penal sea impeditiva (arts. 1102 y 1103, Cód. Civil), lo cierto es que en los restantes casos --v gr.
cuando hay sobreseimiento-- el juez civil puede apreciar la "intención" dolosa en la figura del art. 1090 del Cód.
Civil ("acusación calumniosa"). Y "a fortiori" tendrá amplias facultades para hacerlo cuando se está frente al
"cuasi-delito" de "acusación culposa" (art. 1109 --contactado con el art. 1090--) que no se corresponde con
"delito criminal" alguno (de donde no puede haber prejudicialidad).

III. Visto así el asunto, entiendo que el sobreseimiento definitivo recaído en la causa criminal y la falta de
todo elemento probatorio en este juicio tendiente a justificar la conducta de los demandados, son pautas que se
bastan a sí mismas para concluir que el actuar de los promotores del proceso criminal ha sido culposo (arts. 512,
1066, 1067 y 1109, Cód. Civil).

Los demandados, como se verá, son a mi entender responsables --no se anticiparon en el juego demostrativo
que pudo suscitarse en el juicio, para probar la "no culpa" o "ausencia de culpa" ("tertium quid" ubicado a mitad
de camino entre la culpa y el "casus"), ni tampoco patentizaron la existencia de un factor de incausalidad o
"causa ajena" ("novus actus superveniens")-- que provocara la fractura de la relación de causa a efecto.

IV. Bajo otra óptica, asiste razón al actor al sostener que todos los delitos tipificados en el art. 31 de la ley
22.362 --ley de marcas y designaciones--, son de acción pública (art. 32 de dicha norma legal) y que los
demandados entablaron querella criminal, asumiendo la calidad de parte acusadora en el proceso (ver causa
41.436 que tramitó ante la Justicia Federal) --art. 33 de la ley de marcas--. Por lo demás, el art. 31 de la mentada

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ley alude en todo momento a marcas registradas, por lo que el derecho de prelación al cual hace mención el art.
8° de la ley no impide que otro utilice la misma marca; no puede ser ejercida en defensa de la marca en el
comercio porque los derechos de exclusividad son efectivos desde el momento de su concesión (véase decisorio
de la causa 41.436 mencionada, fs. 521 y su cita de "Brouer Moreno, P. C., "Tratado de Marcas de Fábrica y de
Comercio", ps. 238 y 239) --que es por otra parte lo sostenido también por el Agente Fiscal a fs. 501 vta. a 502
de dicha causa--, que fuera confirmado por el Superior a fs. 543 a 543 vta.).

A mayor abundamiento, debo poner de resalto que el aludido fallo penal pone de manifies[to que del cotejo
entre la marca cuestionada y la marca que se pretende proteger surge con meridiana claridad (la bastardilla me
pertenece) la inexistencia del delito investigado. Así expresa:... "Resulta evidente la diferencia existente entre el
logotipo de las prendas secuestradas, fabricadas por los querellados, y los que se encontraban registrados por los
accionantes. Es así que si se puede encontrar alguna similitud entre aquél y alguna otra marca conocida, la
misma en el momento de los hechos no se encontraba registrada en la República Argentina" "...la figura del
palmípedo cuestionada en autos no conduce, invariablemente a la marca que aquéllos pretende reinvindicar, sin
perjuicio de que la misma resulte confundible con otra marca de conocido prestigio internacional...". Lo
expuesto es destacado, a todo evento, también por el Superior, que afirma que "de la simple comprobación de
las prendas secuestradas y los logotipos registrados, de ninguna manera se puede inducir que aquélla resulten ser
una copia servil ni tampoco pueden resultar hábiles para provocar confusión en los adquirentes por la utilización
de elementos o formas similares típicos de la imitación fraudulenta".

También le asiste razón al actor al expresar que medió ocultamiento por parte de los aquí demandados en
punto a que las solicitudes marcarias anexas a las únicas que tenían registradas sufrían serios impedimentos. Si a
ello se suma que no podían desconocer que el art. 31 de la ley sólo alude a marcas registradas, no cabe sino
concluir que medió un actuar temerario por parte de los querellantes, máxime que, pese a todo lo reseñado
continuaron con el proceso aunque el Fiscal de Primera Instancia pidiera el sobreseimiento definitivo; es decir,
produjeron la acusación y se llegó hasta el plenario o juicio propiamente dicho. Por tanto, cabe afirmar que los
hechos denunciados por los querellantes eran falsos. No medió tipicidad penal alguna.

V. El segundo agravio apunta a la inexistencia de relación de causalidad puesta de relieve por el magistrado
de la causa.

En nada incide para determinar la vigencia de este elemento de la responsabilidad civil la circunstancia de
que sólo algunas pocas prendas llevaban bordado el ánade en cuestión, pues ello puede determinar el monto del
perjuicio, pero no la relación entre el hecho y ese perjuicio. Y en el caso se conculcan intereses que, a todo
evento, desbordan el marco de los escuetos intereses constituidos conectados con las prendas secuestradas.

Es que el contacto físico o material entre el hecho y el daño "imputatio facti" ha quedado probado por la
víctima de donde quedaba en manos de los aquí demandados probar la inadecuación de las consecuencias,
circunstancias que no se dan en la especie --como ya dije-- (cfr. mi obra: "Responsabilidad de las clínicas y
establecimientos médicos", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1987, p. 57; Goldenberg, I. B., "La relación de causalidad
en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, ps. 229 a 232).

VI. Determinado el deber de responder, cabe analizar la procedencia de los perjuicios solicitados.

a) Gastos de defensa: El actor reclama el pago de los honorarios pagados a su abogado defensor en la causa
penal, pero de la declaración testimonial obrante a fs. 111 y 112 surge que su abogado percibió los honorarios
regulados en calidad de costas, como asimismo, los montos estipulados con su propio cliente. En consecuencia,
la circunstancia vinculada con la mayor o menor eficiencia profesional --que lo pudo llevar a pagar un mayor
honorario--, no puede ser objeto de resarcimiento y debe ser soportado por quien contrató con el referido
abogado.

b) Pérdida de la chance y lucro cesante: En cuanto al pedido de lucro cesante y de pérdidas de "chances"
económicas, estimo que deben tener favorable acogida. Efectivamente, de los informes de fs. 119 a 121 y 130,
surge que el actor ha experimentado una norma de ganancia concretas y potenciales --aunque en este último
caso ciertas--. Asimismo, la peritación técnica de fs. 114 a 115 vta. corrobora lo dicho y debe ser atendida pese
a las escuetas e inconducentes impugnaciones de fs. 125 en virtud de los fundamentos científicos en que ella se
basa (arts. 386 y 477, Cód. Procesal). Destaco que las cifras estimadas por el experto no pueden ser
aprehendidas a pie juntillas puesto que son meros cálculos de ganancias posibles, y aquí no se ha probado que
tales ganancias hubieran sido obtenidas por el actor inexorablemente. A la vista de lo expuesto, creo que el lucro

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cesante y la pérdida de la "chance" de ganancias, deben graduarse en forma conjunta y en función de la
impronta de equidad que fluye del art. 165, última parte del Cód. Procesal. Por tanto, fijo el detrimento en la
suma de AA 10.000.000, a valores de este pronunciamiento. A dicha suma se le adicionará un interés puro del
6% hasta esta fecha y de ahí hasta el efectivo pago la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en su
forma pasiva, capitalizada cada 30 días.

c) Daño moral: Partiendo de la base del carácter resarcitorio que para mí tiene el daño moral --o agravio
moral-- en nuestro derecho positivo conceptos de igual significado, considero ajustado a derecho conceder el
monto de AA 8.000.000, también a valores de este fallo, a los que se le agregarán los intereses previstos en el
apartado anterior, en atención a que aquí el daño moral resulta notorio.

VII. Por tales consideraciones y, si mi voto es compartido, propongo que se revoque la sentencia de grado y
se haga lugar a la demanda parcialmente. En consecuencia, se impone a los demandados la obligación de abonar
al actor la suma de AA 18.000.000 a valores de la fecha de este pronunciamiento, adicionándosele los intereses
previstos en el consid. VI. Las costas en ambas instancias serán soportadas por los demandados que resultan
vencidos (arts. 68, Cód. Procesal). Así lo voto.

El doctor Salgado, por razones análogas a las aducidas por el doctor Bueres, votó en el mismo sentido. El
doctor Russomanno no interviene por hallarse en uso de licencia.

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de grado y
se hace lugar a la demanda parcialmente. En consecuencia, se impone a los demandados la obligación de abonar
al actor la suma de AA 18.000.000 a valores de la fecha de este pronunciamiento, adicionándosele los intereses
previstos en el consid. VI. Las costas en ambas instancias serán soportadas por los demandados que resultan
vencidos. -- Alberto J. Bueres. -- Alí J. Salgado. (Sec.: Jorge A. Mayo).

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