Banco Medefin UNB

Voces: BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA ~ BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES ~ BANCO DE LA NACION ARGENTINA ~ DEBER DE FIDELIDAD ~ DEFRAUDACION ~

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ GARANTIA ~
MUTUO ~ PARTICIPACION CRIMINAL ~ PROCESAMIENTO ~ REFINANCIACION DE DEUDAS ~
TENTATIVA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala
I(CNFedCrimyCorrec)(SalaI)
Fecha: 24/11/2003
Partes: Banco Medefin UNB
Publicado en: La Ley Online
Cita Online: AR/JUR/6092/2003
Hechos:
Un Juez de primer instancia dictó el procesamiento respecto de los miembros del directorio del Banco
Ciudad de Buenos Aires y del Banco de la Nación Argentina en orden al delito de defraudación por
administración infiel agravado por ser cometido contra la administración pública en grado de tentativa, como así
también, respecto de los funcionarios del directorio del Banco Central de la República Argentina en orden al
mismo delito consumado por perjudicar el patrimonio estatal al refinanciar las deudas que con éstos mantenía
una entidad financiera privada. Asimismo, los directores de esta entidad fueron procesados por considerarlos
partícipes de los delitos mencionados. La Cámara confirmó lo decidido.
Sumarios:
1. Corresponde confirmar el procesamiento sin prisión preventiva en orden al delito de defraudación por
administración infiel en grado de tentativa, agravado por ser en perjuicio de la administración pública (arts. 173
inc. 7 y 174 inc. 5; 42 y 44, Cód. Penal) respecto de quienes se les atribuye haber aceptado, en su carácter de
miembros del directorio de una entidad financiera estatal -en el caso, miembros de los directorios del Banco
Ciudad de Buenos Aires y Banco de la Nación Argentina-, la refinanciación de una deuda contraída por una
entidad financiera privada asegurada con documentos cuya garantía había sido dada a otro, por lo que resultaba
litigiosa e inidónea a los efectos de obtener un préstamo, toda vez que se produce una infracción al deber de
fidelidad obligando en forma abusiva a la administración pública.
2. Corresponde confirmar el procesamiento sin prisión preventiva, respecto de los miembros del directorio de
una entidad financiera privada por considerarlos partícipes necesarios del delito de defraudación por
administración infiel en grado de tentativa agravado por ser en perjuicio de la administración pública, si con el
objeto de respaldar un mutuo interfinanciero solicitado a una entidad financiera estatal, entregaron como
garantía un documento que ya había sido presentado ante otra institución para asegurar un crédito.
3. Es procedente confirmar el procesamiento sin prisión preventiva en orden al delito de administración infiel
agravado por ser cometido contra la administración pública respecto de quienes, al momento de desempeñarse
como miembros del directorio del Banco Central de la República Argentina, autorizaron la refinanciación de la
deuda que mantenía una entidad financiera privada, en condiciones que no se encontraban vigentes por no
existir un marco legal que para la fecha le diera sustento a la decisión, toda vez que se produjo un desmesurado
beneficio a favor de la deudora con el consecuente perjuicio al erario público.
4. Debe confirmarse el procesamiento sin prisión preventiva, respecto de los miembros del directorio de una
entidad financiera privada por considerarlos partícipes necesarios del delito de defraudación por administración
infiel agravado por ser en perjuicio de la administración pública, si solicitaron al Banco Central de la República
Argentina la refinanciación ilegítima de una deuda que mantenía con éste por beneficiar la entidad de la cual
formaban parte y perjudicar las arcas del Estado.
Texto Completo:
2ª Instancia. - Buenos Aires, noviembre 24 de 2003.

Considerando: Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de
apelación interpuestos por las defensas de los imputados y por la parte querellante, contra la resolución de fs.
1/124 del presente incidente.
Los procesados en autos, para la fecha de los hechos que se investigan, formaban parte de los Directorios de
los Bancos Ciudad de Buenos Aires, Nación Argentina, Central de la República Argentina y Medefín/Unibanco.
También se encuentran imputados dos asesores representantes, uno de ellos, de la empresa Socimer
International Bank Limited -en adelante SOCIMER- , y el segundo de los citados, de un grupo de bancos
sindicados, sobre quienes se dictó falta de mérito.
I. Apelaciones:
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Atento la gran cantidad de imputados sobre cuya situación procesal esta Alzada debe resolver, y a fin de dar
un claro tratamiento, se detallarán los recursos de apelación de cada una de las partes, ordenándolas según los
Bancos involucrados e identificando a los sujetos vinculados, para luego avanzar sobre el estudio de los hechos.
A) Banco Ciudad de Buenos Aires:
Los encausados son Roberto L. Barry, Héctor A. Menéndez, Benjamín L. Gesualdo, José González, Nicolás
E. Weisz Wassing, Horacio A. Chighizola, Horacio Vivo, Carlos H. Pérez Rovira, Enzo A. Vivian y Marcelo R.
Sánchez, todos Directores de la entidad bancaria para la época de los hechos que se les imputan.
La defensa de los nombrados se encuentra a cargo de los doctores A. y G..
Los recursos de apelación son interpuestos a fs. 192/8 respecto del auto en crisis en cuanto se dicta el
procesamiento de Roberto L. Barry, Héctor A. Menéndez, Benjamín L. Gesualdo, José González y Nicolás E.
Weisz Wassing, por hallarlos responsables como coautores del hecho que fuera identificado con el N° 1,
calificado como defraudación por administración infiel agravado por ser cometido contra la administración
pública, en grado de tentativa (artículo 173, inciso 7mo. en función del artículo 174, inciso 5to. y 44 del Código
Penal de la Nación).
Asimismo, la defensa apela la suma de $300.000, por la cual el "a quo" traba embargo sobre sus bienes, con
excepción de Menéndez y Gesualdo respecto de quienes traba embargo por la suma de $800.000 por
responsabilizarlos también por el hecho N° 2.
En igual sentido, recurre esa defensa el resolutorio en cuanto se dicta el procesamiento de Horacio A.
Chighizola, Horacio Vivo, Héctor A. Menéndez, Benjamín L. Gesualdo, Carlos H. Pérez Rovira, Enzo A.
Vivian y Marcelo R. Sánchez por el hecho identificado con el N° 2, al hallarlos coautores del delito de
defraudación por administración infiel agravado por ser cometido contra la administración pública, y traba
embargo sobre sus bienes por la suma de $500.000, con la citada excepción de Menéndez y Gesualdo (artículos
173, inciso 7mo, en función del artículo 174, inciso 5to. del Código Penal de la Nación).
B) Banco Nación Argentina:
Los procesados son Genaro A. Contartese, Julio Dentone, César M. Ochoa, Juan Bautista Rigal Butler,
Víctor J. Bestani, Alfonso Millán, Hugo Gaggero y Aldo A. Dadone, todos ex Directores del banco, y el hecho
que se les imputa es aquél identificado con el N° 1.
Sus defensas, doctores L. C. y V. por Genaro A. Contartese, doctores D. y S. por Julio A. Dentone, la
defensora oficial doctora O. R. por César M. Ochoa, Juan Bautista Rigal Butler y Aldo A. Dadone, el doctor D.
por Víctor J. Bestani, el doctor C. por Alfonso Millán, y el doctor C. F. por Hugo Gaggero, recurren el auto de
fs. 1/124, en cuanto se dicta el procesamiento de los nombrados por su participación, en calidad de coautores en
el citado hecho, calificado, como se dijo, como defraudación por administración infiel agravado por ser
cometido contra la administración pública, en grado de tentativa, a la vez que traba embargo sobre sus bienes
por la suma de $300.000 (artículos 173, inciso 7mo. en función del artículo 174, inciso 5to. y 44 del Código
Penal de la Nación).
Las apelaciones se encuentran agregadas a fs.125/7, 134/40, 141/7, 154, 201/2, y 205/6.
C) Banco Medefín/Unibanco:
Se encuentran procesados los ex Directores Daniel M. Cardoni, Ricardo González Victorica, Vicente C.
Gallo, José María López Mañán y Fernando J. F. Mayorga.
La defensa de los mencionados está a cargo de la defensora oficial doctora O. R., los doctores E. y A., los
doctores V. y S. y los doctores V. y F. respectivamente.
Estos defensores recurren el auto en cuanto Cardoni, Mayorga y López Mañán han sido procesados como
partícipes necesarios en el hecho identificado con el N° 1, y por el hecho N° 3, Cardoni, Mayorga, González
Victorica y Gallo, los que han sido calificados como defraudación por administración infiel agravado por ser
contra la administración pública en grado de tentativa el primero y consumado el último, a la vez que traba
embargo sobre sus bienes por las sumas de $300.000, $10.000.000 ó $10.300.000 según los hechos imputados
(confr. fs. 130/3, 155, 199/200).
D) Banco Central de la República Argentina:
Los procesados son los ex Directores Pedro Pou, Rafael M. Saúl, Javier A. Bolzico, Miguel A. Ortiz, Aldo
R. Pignanelli, Martín Lagos, Federico M. Caparrós Bosch y Manuel Domper.
Las defensas están a cargo de los doctores G., M., S., C., C. F., P. P. y G. S., respectivamente.
Respecto de Pou, Saúl, Domper y Ortiz las defensas recurren el procesamiento por los hechos que han sido
identificados con los N° 3 y 4, hallándolos coautores responsables del delito de defraudación por administración
infiel agravado por ser contra la administración pública, y coautores responsables de defraudación por
administración infiel contra particulares, trabando embargo sobre sus bienes por la suma de $11.000.000
(artículos 173, inciso 7mo, en función del artículo 174, inciso 5to. y 173, inciso 7mo., del Código Penal de la
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Nación).
Respecto de Lagos, Bolzico, Caparrós Bosch y Pignanelli la apelación es en relación al procesamiento de los
nombrados por el hecho N° 4, al ser coautores de defraudación por administración infiel contra particulares,
trabando embargo sobre sus bienes por $1.000.000 (art. 173, inciso 7mo., del Código Penal de la Nación).
Los recursos de apelación obran a fs. 128/9, 148, 152, 159/62, 163/5, 190/1, 203/4, 210 del presente
incidente.
E) La querella:
Los abogados de la parte querellante, doctores M. E. M. y H. R. S., recurren a fs. 149/51 el resolutorio de fs.
1/124 en cuanto se dicta la falta de mérito de Fabián Rodríguez Simón (asesor de SOCIMER) y de Alejandro J.
Olivera (representante del grupo de bancos sindicados) por los hechos por los cuales fueran indagados,
solicitando el procesamiento de ambos.
II. Nulidades planteadas:
A fs. 192/8 y 516/27 los doctores A. y G. refieren fundamentación aparente del fallo recurrido. Iguales
consideraciones realiza el doctor D. a fs. 501/11, sin perjuicio de lo cual no motiva su petición.
Asimismo, a fs. 159/62 y 456/93 el doctor S. plantea la nulidad del auto de procesamiento, al igual que las
defensas ya citadas por fundamentación aparente, agregando que igualmente resulta nulo por la falta de
congruencia en la imputación al momento de indagar y procesar a Ortiz y Domper respecto del hecho
identificado con el N° 3.
Por último, el doctor G. solicita a fs. 405/32 la nulidad del embargo trabado sobre los bienes de su defendido
Pedro Pou por carecer de la fundamentación suficiente y por resultar desproporcionado en relación con los
hechos por los cuales su pupilo ha sido sometido a proceso.
Ahora bien, este Tribunal, compartiendo los argumentos expuestos por el señor Fiscal de Cámara a fs.
538/42 del presente incidente, entiende que corresponde rechazar los planteos efectuados.
En primer lugar, cabe decir que el auto cuestionado satisface los recaudos formales requeridos para la etapa
procesal que se transita, sin que existan vicios u omisiones esenciales, habiéndose cumplido con la descripción
de los hechos, su prueba y calificación, motivo por el que no se advierte cuál sería el defecto del auto apelado en
los términos previstos por el artículo 123 del ordenamiento procesal.
Por otra parte, tras las referencias que las defensas efectúan a los supuestos vicios de fundamentación,
subyacen cuestionamientos relativos a la valoración de la prueba, del mérito o contenido de dicha decisión, los
que son atacables por vía de apelación (confr. C.C.C.F., Sala I, C. N° 33.626 "Ganduglia", Reg. N° 48 del
14/2/02; C. N° 26.350 "Sanguinetti", Reg. N° 251 del 30/3/95; C. N° 28.829 "Vera", Reg. N° 768 del 19/9/97,
entre otros).
Es que, tal como lo sostiene la Cámara Nacional de Casación Penal "El requisito de la motivación de los
actos jurisdiccionales, se cumple siempre que guarde relación con los antecedentes que le sirven de causa y sean
congruentes con el punto que decide, suficientes para el conocimiento de las partes y para las eventuales
impugnaciones que se le pudieran plantear" (confr. C.N.C.P., Sala II, C. N° 1.569 "Gaete Martínez" Reg. N°
2591 del 3/6/99).
Por otra parte, en lo que hace a la falta de congruencia alegada por el doctor S., tampoco asiste razón al
letrado en tanto sus defendidos Ortiz y Domper, han sido interrogados en orden al mismo hecho por el cual han
sido procesados.
Ello, considerando que la descripción del suceso efectuada por el magistrado abarca la totalidad de
irregularidades vinculadas al hecho, no pudiendo pasarse por alto la complejidad de la maniobra investigada y la
diversidad de cuestiones a dilucidar, a la vez que los imputados se han referido - aunque con mayor hincapié
sobre algunas- a todas esas circunstancias al momento de declarar, es decir, refinanciación otorgada al Banco
Medefín UNB, período en el cual se otorgó, el estado de la deuda y su exigibilidad, la constitución del
fideicomiso, la afectación de los bonos como garantía y su valor, y la liberación de las garantías que el Banco
Central tenía en ese momento, dando una clara muestra de comprender la imputación.
Compartiendo los argumentos vertidos por el representante del Ministerio Público ante esta Alzada, cabe
señalar que la descripción del hecho imputado fue efectuada adecuadamente y se detallaron aquellas
circunstancias que resultaban relevantes para su intimación en forma clara y sencilla, como así también la
totalidad de la prueba reunida hasta ese momento, siendo congruente el suceso descripto en la declaración
indagatoria con aquél imputado al momento de dictar el auto de procesamiento (confr. C.C.C.F., Sala I, C. N°
31.957 "Lira", Reg. N° 1025 del 19/10/00).
Cabe recordar, además, que la genérica referencia a la violación de las garantías constitucionales no
constituye argumento suficiente para la invalidación del acto procesal que se cuestiona y al no advertirse
limitación alguna a la inviolabilidad de la defensa en juicio de Ortiz y Domper originada en la razón de que se
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trata, el planteo de nulidad será rechazado (C.C.C.F., Sala I, C. N° 30.950 "Pou", Reg. N° 889 del 14/10/99,
entre otras).
Por último, en cuanto al monto del embargo trabado respecto de los bienes de Pou, debe expresarse que el
mismo ha sido debidamente motivado por el "a quo" al momento de determinarlo, dando el magistrado acabadas
razones de las circunstancias que lo llevaron a establecer las sumas finalmente fijadas y siendo tales pautas, a
criterio de esta Alzada, conformes a lo regulado por el artículo 123 del ordenamiento procesal sin que quepa
declarar la nulidad de tal decisión.
En tal sentido, iguales consideraciones a las ya efectuadas al momento de rechazar los planteos defensistas
por falta de fundamentación del auto de procesamiento, cabe hacer aquí, toda vez que, en definitiva, lo que
subyace al cuestionamiento de la falta de motivación en relación al monto del embargo, es la disconformidad
con la suma fijada por el señor juez, la que será revisada por vía del recurso de apelación.
Por los motivos expuestos, y considerando el carácter restrictivo con el que deben considerarse las
nulidades, aspecto reglado por los artículos 2 y 166 del Código Procesal Penal de la Nación, aunado a que,
como sostiene Manzini, "El proceso penal no es una ejercitación académica, ni las formalidades procesales son
fines en sí mismos", es que las nulidades interpuestas serán rechazadas (confr. "Diritto Processuale Penale", T.
III, Torino, 1932, p. 78).
III. Los hechos:
Para un tratamiento acorde a la complejidad de los acontecimientos materia de estudio y al volumen de la
causa, a fin de efectuar un claro análisis de los mismos y de la responsabilidad que a cada uno de los procesados
cabe, deviene necesario exponer una síntesis de los hechos -lo que se hará siguiendo la lógica utilizada por el
magistrado de grado en cuanto los ha identificado con los números 1, 2, 3 y 4- respondiendo, a medida que se
avance sobre ellos, a los agravios planteados por las partes.
En este sentido, cabe recordar que, atento los numerosos planteos efectuados, habrán de responderse
aquéllos relevantes para la solución del caso, conforme lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en tanto "...los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y argumentos.
Basta con que se hagan cargo de aquéllos que sean conducentes a la decisión del litigio" (confr. C.S.J.N. Fallos
221:37, 222:186, 226:474, 228:279, 233:47, 234:250, 243:563, 247:202; C.N.C.P., C. N°31 "Cantone" del
7/9/93; y C.C.C.F., Sala I, C. N° 32.785 "Literas" Reg. N° 526 del 6/7/01; C. N° 32.734 "Languasco", Reg. N°
723 del 30/8/01, entre otros).
A) Hecho N° 1:
El presente hecho se imputa a los ex-directores del Banco Ciudad de Buenos Aires - Roberto Barry, Héctor
Menéndez, Benjamín Gesualdo, José González y Nicolás Weisz Wassing- , a ex directores del Banco de la
Nación Argentina - Genaro Contartese, Julio Dentone, César Ochoa, Juan Bautista Rigal Butler, Víctor Bestani,
Alfonso Millán, Hugo Gaggero y Aldo Dadone- , como así también a los ex directores del Banco Medefín -
Daniel Cardoni, Fernando Mayorga, José María López Mañán- (fs. 2407, 2345/6 y 89 del principal).
Cabe aclarar aquí que el acaecimiento del hecho no se encuentra discutido por ninguno de los imputados, es
decir, todos ellos reconocen la circunstancia de que los pagarés hipotecarios - a los que haremos referencia-
fueron entregados a un Banco y la escritura hipotecaria correspondiente, a otra entidad, ambos con el fin de
garantizar distintos préstamos interfinancieros.
Sin perjuicio de ello, las defensas advierten sobre la posibilidad de que estos títulos sean entregados por
separado, otros responsabilizan a la línea gerencial del banco al que pertenecían, refieren la inexistencia de una
norma que subordine la validez de un pagaré a la tenencia de su escritura, o simplemente alegan un error de
sistemas. En definitiva, será con relación a estos aspectos, que constituyen básicamente los agravios de las
partes, sobre los que esta Sala hará referencia.
A-1) Funcionarios del Banco Ciudad de Buenos Aires:
Respecto de los ex directores de esta entidad, el señor juez de grado los responsabiliza por "...haber
aceptado, en su carácter de miembros del Directorio del Banco Ciudad de Buenos Aires y con el objeto de
garantizar un préstamo solicitado a esa entidad por el Banco Medefín, la entrega durante el mes de enero de
1995 de once pagarés hipotecarios suscriptos por la firma "Cometrans S.A.", mientras que por otro lado, la
respectiva escritura constitutiva de ese mismo crédito hipotecario fue cedida en garantía al Banco de la Nación
Argentina con fecha 6 de febrero de 1995, para respaldar un mutuo interfinanciero. De esa forma, ambos
préstamos otorgados al Banco Medefín...se encontraban respaldados por la misma garantía...".
Tal circunstancia, según lo dicho por el señor juez, se habría materializado en la Resolución N° 961 del
Directorio conformado por los imputados, el día 3 de agosto de 1995, a través de la cual el Banco Ciudad
refinanció en veinte cuotas una deuda que el Banco Medefín mantenía con la entidad por la suma de $
5.840.000, como consecuencia de lo cual aceptó en garantía los pagarés hipotecarios.
En efecto, atento el estadio procesal que se transita, se encuentra probado con la certeza requerida por el
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artículo 306 del ordenamiento procesal, conforme las pruebas acumuladas en la causa, que con fecha 3/8/95 los
entonces integrantes del Directorio del Banco Ciudad de Buenos Aires - Barry, Menéndez, Gesualdo, González
y Weisz Wassing-, dictaron la Resolución N° 961 a través de la cual refinanciaron la deuda que hasta esa fecha
el Banco Medefín mantenía con la entidad, aceptando como garantía pagarés hipotecarios por un monto de
origen de $8.620.000, cuya escritura constitutiva había sido cedida con fecha 6 de febrero de ese mismo año al
Banco Nación, produciendo de esta manera el desdoblamiento de una única garantía y dando la posibilidad al
Banco Medefín de obtener dos préstamos con un solo respaldo.
Lo sostenido se encuentra acreditado por las pruebas agregadas a la causa, como así también por la
documentación anexada a ella, tales como la carpeta aportada por el Banco de la Ciudad (color amarillo) en la
cual obra la Resolución N° 961 y los pagarés aportados, de cuyo endoso surge su origen (fs. 52/4 y 85/93).
Asimismo, a fs. 1156/63 obra la escritura N° 47 de fecha 6 de febrero de 1995 por la cual el Banco Medefín
cede en garantía, entre otras, al Banco Nación, la escritura N° 786 de fecha 14/12/94 por la cual "Talleres
Sudamericanos S.A." grava con derecho real de hipoteca los inmuebles allí detallados (sobre N° II, Caja "B"); la
escritura N° 37 que obra a fs. 315/7 del principal, referida a la cancelación de hipoteca entre el Banco de la
Nación y el Banco Medefín, en la cual consta que la inscripción de la cesión de la hipoteca a favor del Banco
Nación se realizó el día 27/2/95 en el Registro de la Propiedad del Partido de San Martín (ver primer peritaje de
fs. 584/8).
Otros elementos de prueba considerados son el informe del Banco Central de la República Argentina del
cual surgen entre otras cosas, las circunstancias reseñadas y los montos adeudados (fs. 134/7), la documentación
agregada a fs. 1002/21, 1113,1344, como así también el segundo estudio pericial de fs.1991/2008 en el que se
advierte que no existe en el Banco Ciudad de Buenos Aires, constancia alguna de haber recibido el original de la
escritura hipotecaria.
La circunstancia del irregular desdoblamiento fue, a su vez, reconocida por los coimputados Cardoni,
Mayorga, López Mañan, Dentone, Rigal Butler y Ochoa en sus respectivas declaraciones indagatorias (confr. fs.
1441/8, 1335/9, 1358/61, 2625/30, 2663/8, 2751/6).
En esta dirección, cabe recordar que los pagarés, al ser garantizados mediante hipoteca, conforman una
cambial que tiene incorporado un derecho real de garantía en sí mismo. Es importante resaltar aquí esta noción
de que el pagaré "incorpora" un derecho real, siendo definido por algunos autores como un título complejo
compuesto por escritura pública y pagaré (confr. Villanustre, Cecilia A. "Letras y pagarés hipotecarios", LA
LEY, 1996-B, 962 y 964).
En distintos simposios notariales, como en la VII Jornada Notarial Bonaerense reunida en Azul del 25 al 27
de abril de 1963 se ha señalado como utilidad, entre otras, que "...el pagaré hipotecario proporciona las ventajas
derivadas de su condición de título de crédito a la orden y del privilegio y derechos inherentes a la garantía
real...La transferencia del derecho real, inseparable del crédito que se opera en virtud del endoso, sin necesidad
de escritura pública..." (...) (confr. Alterini, Jorge"Pagarés hipotecarios e hipotecas cambiarias", Ed. "Revista del
Notariado", Separata de la Revista 726, 1972, p. 93).
Se ha señalado asimismo, que "La necesaria certificación del gravamen hipotecario que debe estamparse en
el pagaré para que sea hipotecario, no tiene otro alcance que revelar la existencia del derecho real accesorio y
advertir que para la vida del título debe atenderse también a las previsiones de la escritura respectiva, atento a la
condición de título incompleto..." (confr. Alterini, Jorge, op. cit., p. 8).
La jurisprudencia comercial ha afirmado que "...el endoso del pagaré hipotecario transmite no solamente el
crédito en el documentado sino también la garantía de la hipoteca, institución que posibilita la fácil
negociabilidad de esos créditos privilegiados..." (confr. Cámara Comercial, Sala B, C. "Banco Argentino de
Comercio c. Ficom S.A." del 15/4/66).
La gran mayoría de la doctrina argentina también se enrola en tal postura. Salvat, Soarez, Argañaraz, Pelosi,
Colombo entre otros, citados por Jorge Alterini en la obra ya mencionada, son algunos de los tantos autores que
apoyan esa posición (confr. op. cit., p. 74).
También se ha dicho que, el acreedor de este tipo de crédito complejo, debe "...mostrar el título íntegro -
escritura y pagarés- para perseguir el cobro..., si así no fuera el deudor estaría en riesgo de pagar al mutuante y
luego verse perseguido por los tenedores de los pagarés..." (confr. Cámara Nacional en lo Civil, Sala "A",
"Karas" del 23/8/66).
Asimismo, "...el hecho de dividirse la deuda, a los fines de su circulación, en fracciones que corresponden a
los diferentes cartulares emitidos en ocasión de suscribirse la hipoteca, no afecta el principio de indivisibilidad
del crédito y la garantía hipotecaria..." (confr., Villanustre, Cecilia, op. cit., p. 961/972).
Conforme lo expuesto, hipoteca y pagaré, en cuanto los últimos tienen a la primera como garantía,
conforman un mismo derecho y, considerando que la hipoteca ya había sido cedida al Banco de la Nación
Argentina, el Banco Ciudad aceptó un documento inidóneo por lo riesgoso, dotado, como se dijo, de una
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garantía litigiosa, insuficiente para tener por asegurado el recupero de su crédito.
De tal manera, una vez sometido a estudio del Directorio del Banco Ciudad el pedido de refinanciación de la
deuda por parte de Medefin, debería haberse verificado el estado de la garantía aportada para tal operación.
En el caso, esta solicitud, en esas condiciones - es decir, con una garantía que cuanto menos, resultaba no
apta para respaldar el crédito, considerando que la cesión de la hipoteca a favor del Banco Nación se hallaba ya
inscripta-, debería haber sido rechazada. Más allá del reparto de tareas y funciones dentro de la entidad, la
situación a la fecha de esa garantía, debió haber sido constatada por última vez por el Directorio al momento de
aprobar la resolución de refinanciación.
En este sentido, según los dichos expuestos en su declaración indagatoria por uno de los directores del
Banco Medefín -López Mañán-, desde los meses de agosto-septiembre de 1995 el Banco Ciudad reclamaba al
Banco Medefín la escritura constitutiva de la hipoteca (confr. fs. 1358/61).
Cabe agregar que, también luce llamativo que conocida la irregularidad para esa misma fecha, la solución
del problema recién llegara el 23/12/96 y por cancelación de la deuda con esa entidad, coincidiendo además con
la fecha de los allanamientos producidos en esta causa (ver en este sentido escrito de fs. 1463/9).
La responsabilidad penal de los entonces directores de la entidad en este hecho, compartiendo lo señalado
por el magistrado, surge del análisis de las funciones del Directorio del banco, establecidas en su Carta Orgánica
(sobre N° XVII, Caja "A").
Los artículos 18, 19, 21, inc. h, y 8 de la Carta Orgánica regulan la administración de la entidad en cabeza
del Directorio, la composición del mismo, la función de establecer los requisitos generales de las operaciones
que realice y de las que pueden hacerse, como así también otorgar préstamos, etcétera.
En efecto, considerando la etapa procesal que se transita, la calificación escogida por el señor juez deviene
acertada. Ello, al ser el Directorio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires un órgano que administra bienes o
intereses pecuniarios ajenos que, con el fin de procurar un lucro indebido para un tercero y violando los deberes
que como directores les correspondían, perjudicaron - ya sea efectiva o potencialmente, como admite la figura
penal- los intereses confiados. Lo expuesto, ha sido reflejado, como sostuvimos, en el dictado de la Resolución
(N° 961), por la cual se otorgó una refinanciación con una garantía que no resultaba suficiente.
Lo característico de este tipo de defraudación es su particular forma de lesionar el patrimonio ajeno
mediante la infracción del deber de fidelidad que comete el autor. Si bien este tipo penal prevé dos modos de
ejecución, a través de los cuales se produce el resultado de lesión típico, esto es, el abuso defraudatorio y el
quebrantamiento del deber de fidelidad, ambos descansan sobre la base del deber de cuidado cuyo origen es la
privilegiada posición que ocupa el o los agentes respecto de la administración de los bienes económicos ajenos
confiados a su cargo (confr. Aboso, Gustavo, "El delito de defraudación por administración infiel", Ed. B de F,
2001, p. 15 citado por C.C.C.F., Sala II, C. N° 17.549 "Lesniewier", Reg. N° 19.149 del 26/10/01).
Sobre el punto, para establecer la existencia de una obligación que sustente el quebrantamiento de fidelidad,
habrá de estarse al ámbito de competencia acordado, en el caso, al agente. Cabe destacar aquí que, "...los
administradores y los representantes de una sociedad comercial, deben obrar con lealtad y con la diligencia de
un buen hombre de negocios (art. 59, Ley 19.550)" (confr. Carrera, Daniel "Defraudación por infidelidad o
abuso", Ed. Astrea, Bs. As. 1973, p. 76)
Es claro aquí que los funcionarios del Banco Ciudad han realizado la acción reprimida, teniendo capacidad
de decisión final, incumpliendo el deber de lealtad que señala la norma y obligando abusivamente a la
administración pública. En este sentido, "Toda creación abusiva de obligaciones no es sino una variante de la
violación de los deberes. Abusar es exceder lo que está permitido jurídicamente en el marco del poder jurídico"
(confr. De Luca, Javier, "Una abreviada absolución por administración fraudulenta", LA LEY, 2000-E,
304/314).
El mismo autor señala que "...existe abuso si la acción pudo pero no debió cometerse. La acción abusiva
consiste en que el autor, violando sus deberes disponga patrimonialmente u obligue, con exceso, al titular de los
intereses patrimoniales que se le han confiado. El abuso es un negocio o acto jurídico propiamente dicho...".
En esta dirección, como bien ha dicho el señor juez, este Tribunal ha considerado como un supuesto de
abuso defraudatorio por disposición, el hecho de que "...determinadas personas, que teniendo a su cargo la
administración de fondos del Banco..., abusaron de las facultades confiadas a través del acto de otorgar un
crédito sin contar con una garantía efectiva que sirviese de respaldo" (confr. C. "Lesniewier" ya cit.).
Ello, sin perjuicio de la calificación que en definitiva corresponda, como consecuencia de un análisis más
profundo que con relación a este aspecto se realice en la etapa de juicio, en especial respecto de la progresión en
la ejecución de la conducta delictiva, la que aquí no puede ser materia de estudio a fin de no violentar la
prohibición de reformatio in pejus.
En punto a lo alegado por la defensa, respecto de que no existe ninguna norma que subordine la validez de
un pagaré hipotecario a la circunstancia de que la persona que lo reciba tenga también en poder la escritura,
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debe decirse que, si bien este concepto es correcto, ello no puede significar que la hipoteca esté afectada a otro
crédito. La hipoteca garantiza el pago por igual suma a la extendida en los pagarés, con lo cual quien posee
todos estos títulos, adquiere el derecho al cobro de la misma, en caso de tener que ejecutarla como garantía.
En este sentido, la defensa confunde el motivo de la imputación, ya que la misma no es "...haber otorgado
una línea de préstamos a los bancos Medefín...tomando como garantía de dichos préstamos, pagarés
hipotecarios de la cartera de esas entidades, sin haber exigido la cesión o endoso de la escritura hipotecaria" (la
cursiva nos pertenece) sino, y para afirmarlo en forma simple, el reproche radica en, haber aceptado que la
refinanciación de una deuda se encontrare asegurada con documentos cuya garantía había sido dada a otro, y por
lo tanto resultaba litigiosa e inidónea a los efectos de obtener un préstamo. Se entiende, por otra parte, que las
referencias ya efectuadas resultan más que suficientes para finalizar con esta discusión.
En cuanto a lo manifestado por la defensa respecto de la mejor situación en la que se vio el Banco Ciudad
como consecuencia de la refinanciación otorgada, más allá de lo discutible que pueda resultar tal afirmación, lo
cierto es que ello no justifica la irregular forma en que aquí se ha aceptado garantizar un préstamo.
En punto a la falta de dolo de todos los imputados a que hace referencia la defensa, este Tribunal entiende
que tal elemento del tipo penal, considerando la instancia procesal que se transita, se encuentra verificado en la
presente, debiendo ser materia de análisis más detenido y completo en la etapa eminentemente contradictoria de
juicio.
Sobre lo expuesto, reiterada jurisprudencia de esta Cámara se ha referido en tal sentido (confr. Sala I, C. N°
32.314 "Genazzini", Reg. N° 922 del 28/9/00; C. N° 32.489 "Tonietto", Reg. N° 573 del 17/7/01; C. N° 33.031
"Flamarique", Reg. N° 711 del 24/8/01, entre otras).
La existencia de la escritura hipotecaria se desprendía de su certificación en el reverso de los pagarés, siendo
evidente que no podía ser desconocida tal circunstancia por los Directivos cuestionados, amén de quedar
expuesta la falta de constatación de su estado o, verificada tal situación, pasada por alto. Cabe recordar
igualmente que, desde los meses de agosto/septiembre de 1995, desde el Banco Ciudad estarían reclamando la
escritura según las afirmaciones efectuadas por López Mañán.
Sin perjuicio de lo manifestado, deviene adecuado señalar al magistrado, la necesidad de ahondar en la
investigación determinando posibles participaciones de la línea gerencial o de los sectores vinculados a la toma
de decisiones sobre esta materia, considerando en tal sentido lo regulado por el artículo 24 de la Carta Orgánica
de la entidad, en sus incisos a), b) y c), y el organigrama aportado a fs. 1344 (confr. Sobre XV, Caja "A").
Asimismo, deberá determinarse si las convalidaciones de los préstamos concretadas desde el 24/1/95 al
2/8/95 - es decir posteriores a la recepción de los pagarés hipotecarios y previas a la Resolución N° 961-, han
sido adoptadas aceptando como garantía los documentos cuestionados.
A- 2) Funcionarios del Banco de la Nación Argentina:
Con relación a los funcionarios del Banco de la Nación Argentina, los procesados son Contartese, Millán,
Dentone, Ochoa, Rigal Butler, Bestani, Gaggero y A. Dadone, y a todos ellos se les imputa "...haber sido
responsables, dado su carácter de miembros del directorio del Banco..., de la aceptación de la entrega efectuada
el día 6 de febrero de 1995, de la escritura constitutiva de un crédito hipotecario...,con el objeto de garantizar un
préstamo solicitado a esa entidad bancaria oficial por el Banco Medefín, mientras que los once pagarés
hipotecarios suscriptos por la firma "Cometrans" correspondientes a dicha hipoteca, habían sido entregados
durante el mes de enero de 1995 al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, para respaldar otro mutuo
interfinanciero".
De tal manera, las Resoluciones adoptadas con fecha 19/1/95, 26/1/95, 2/2/95, 9/2/95, 10/2/95, 13/2/95,
20/2/95, 24/2/95, 10/3/95, 22/3/95, 27/3/95, 26/4/95, 5/6/95, 9/6/95, 4/7/95, 7/7/95 por el Directorio de ese
Banco, considerando el desdoblamiento de garantía señalado, resultaron irregulares.
Los imputados emitieron las resoluciones de fechas ya citadas por las cuales otorgaban préstamos al Banco
Medefín y/o aprobaron esperas de los mismos, considerando válida una garantía, entre otras, que no lo era,
resultando evidente la falta de constatación por su parte de la liberalidad de la misma a efectos de resultar
suficiente para la porción de deuda que aseguraba.
El acaecer del hecho, el que recordemos que no se encuentra discutido por las partes, se halla probado por
distintos elementos de prueba agregados a la causa, tales como el endoso de los pagarés a favor del Banco
Ciudad -el que surge de los títulos obrantes a fs. 85/93 de la carpeta que reza "Banco Ciudad de Buenos Aires"-,
el contrato de préstamo financiero efectuado con fecha 19/1/95, en el cual el Banco Medefín cede al Banco
Nación una cartera de créditos en garantía junto con sus garantías accesorias, listado en el que se incluye la
hipoteca en cuestión (confr. sobre XXIII y expediente N° XXIV de la Caja "A"), las resoluciones de fechas
citadas que otorgaron otra cantidad de préstamos avalados por esta garantía, entre otras (sobre XXIV y
expediente N° XXI, Caja "A"), y las escrituras N° 47 y N° 37 ya citadas.
Asimismo, a través de los escritos presentados a fs. 280/5 y 315/8 por los apoderados del Banco Medefín, se
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señala que con fecha 23 de diciembre de 1996 se canceló el crédito con el Banco Ciudad y se integraron los
pagarés a la hipoteca que se hallaba en manos del Banco Nación el que, con posterioridad, fue también
cancelado. En igual sentido se expide el apoderado del Banco Nación en el escrito de fs.76/7, y se desprende de
la documentación aportada a fs. 229/48 y 296/9.
A ello deben sumarse los estudios periciales de fs. 584/8 y 1991/2008 en los cuales se establecen, entre otras
cosas, las deudas que mantenían y las cancelaciones de las mismas, como así también el porcentual del monto
total adeudado al Banco Nación, por parte del Banco Medefín, que la garantía cuestionada cubría. En tal
sentido, en la respuesta N° 4, los peritos afirman que esta garantía representaba un 11,63% del total adeudado a
fecha 10/3/95 (confr. fs. 1997 del principal).
Esta circunstancia, que es alegada por las partes como una defensa, lejos de justificar su accionar, acredita
que la hipoteca garantizaba sólo un porcentual de la deuda, más allá de la proporción con relación a otras
garantías y al total, y que tal porción carecía del debido resguardo.
En lo que respecta a la ausencia de lucro indebido sostenida, tal afirmación no resiste el mínimo análisis en
cuanto se desprende de los hechos relatados que el Banco Medefín obtuvo préstamos de dos entidades bancarias
distintas con una misma garantía, préstamos en los que no se respetaron las modalidades correspondientes.
En lo que hace a la calificación adoptada y la que finalmente corresponda, iguales consideraciones a las
efectuadas respecto de los funcionarios del Banco Ciudad, cabe hacer aquí en torno a los directores del Banco
Nación, como así también en lo que respecta a la intervención de otros funcionarios.
En cuanto a la responsabilidad de los aquí imputados atento sus funciones, similares afirmaciones habrá de
hacerse a las ya realizadas para los funcionarios del Banco Ciudad.
En este sentido, el señor juez deberá también en este caso tal como adelantáramos, ahondar la investigación
respecto de la línea gerencial de esta entidad a fin de deslindar, si así correspondiera, las pertinentes
responsabilidades, considerando la división de funciones existentes en ese momento según surge de la
documentación aportada a fs. 1236/46 y 1362.
Asimismo, debe considerarse lo establecido en el artículo 19 de la Carta Orgánica del Banco, en cuanto a
que la administración de la entidad será ejercida por el Gerente General asistido por un Comité Gerencial
integrado por los Subgerentes, el artículo 20 que señala al Gerente General y los Subgerentes Generales como
asesores inmediatos de los miembros del directorio, y el artículo 18 que responsabiliza a los miembros de la
Gerencia General cuando no hubiesen manifestado su oposición o disidencia en el acta de sesión respectiva.
Sin perjuicio de ello, esa distribución de tareas no justifica ni exonera de responsabilidad, al menos en la
instancia procesal que se transita, a los entonces directores del Banco de la Nación Argentina, pues lo contrario
equivaldría a llegar al absurdo de que la falta de ejercicio de facultades y deberes legales de los directores sería
la forma de evitar responsabilidades y la sanción legal correspondiente, lo cual es inadmisible (confr. C.C.C.F.,
Sala II, C. N° 14.699 "Charles", Reg. N° 16.217 del 1/3/99).
En efecto, la normativa del banco, en sus artículos 9, 14 y 15 establece que el gobierno del Banco estará a
cargo del Directorio, la conformación del mismo y las atribuciones que el órgano tiene entre las que se
encuentran las de "establecer las normas para la gestión económica y financiera del Banco, decidir sobre las
operaciones con la clientela" y la de "determinar las modalidades y condiciones de las operaciones del banco y
fijar las tasas de intereses, descuentos, comisiones y plazos para esas operaciones". Tales funciones, según reza
el artículo 15, son meramente enunciativas y no impiden la ejecución de cualquier otro acto que haga a los fines
de la institución y al mejor cumplimiento de sus objetivos. Por último, el artículo 24, inciso e) establece entre
las operaciones que puede realizar el Banco, la de otorgar créditos a corto, mediano y largo plazo.
Por último, el ya citado artículo 18, instituye las responsabilidades del Directorio, como así también, entre
otros, de la Gerencia General, por toda resolución adoptada que infrinja el régimen legal del Banco, el régimen
de entidades financieras o las disposiciones del Banco Central de la República Argentina, exceptuando, por
supuesto, a quienes hubieran hecho constar su voto negativo.
Conforme lo expuesto, de la lectura de la normativa citada surge con claridad las obligaciones que a los
directores les cabía, habiendo incumplido las mismas al firmar resoluciones que acordaban préstamos o esperas,
sin verificar, al menos al momento de suscribirlas y más allá de que fuera una ratificación de decisiones del
Comité, la libre disposición de las garantías cedidas.
De la lectura de la escritura N° 786 cedida al Banco surge la emisión de los pagarés hipotecarios en su
cláusula 8va., con lo cual, solo puede llegarse a la conclusión de que existió una falta total de estudio o en caso
de haberse llevado a cabo, un "pasar por alto" por parte de todos los sectores involucrados, del documento
cedido (confr. sobre N° II, Caja "B").
Por su parte, los imputados Gaggero, Rigal Butler y Millán reconocen el hecho de que ellos, como
miembros del Directorio, analizaban, en cuanto a su calidad, las garantías que los bancos les ofrecían, sin
perjuicio de lo cual señalan que la implementación estaba a cargo de la línea. La defensa de Millán en este
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sentido, manifiesta que lo determinante al momento de otorgar un crédito era justamente la garantía y no la
situación financiera de la entidad solicitante. Empero, esta última situación, es decir, otorgar préstamos a una
entidad en crisis, no es lo que se imputa al presente.
Es decir, la norma que entra en juego en el caso en estudio no es "no otorgarás asistencia financiera a una
entidad insolvente con el fin de ocasionar un lucro a un tercero, sino, no otorgarás fondos estatales de asistencia
sin ninguna garantía idónea con el fin mencionado" (confr. Sala II, C. "Lesniewier" op. cit.).
De esta manera, como bien lo ha señalado el señor juez, los imputados resultan responsables de conformidad
con el artículo 306 del ordenamiento formal, por las resoluciones por ellos firmadas, siendo que la del 19/1/95
fue suscripta por Rigal Butler, Dadone, Millán y Bestani, la del 26/1/95 por Gaggero, Rigal Butler y Dadone, la
del 2/2/95 por Gaggero, Dentone y Ochoa, la del 9/2/95 por Gaggero, Dentone y Ochoa, la del 10/2/95 por
Gaggero, Millán, Dentone y Contartese, la del 13/2/95 por Gaggero, Bestani y Ochoa, la del 20/2/95 por
Gaggero, Dadone y Ochoa, la del 24/2/95 por Dadone, Dentone y Bestani, la del 10/3/95 por Gaggero, Rigal
Butler y Dadone, la del 22/3/95 por Dadone, Millán y Ochoa, la del 27/3/95 por Dadone, Millán y Ochoa, la del
26/4/95 por Gaggero, Dadone y Ochoa, la del 5/6/95 por Gaggero, Dadone y Millán, la del 9/6/95 por Gaggero,
Dadone y Millán, la del 4/7/95 por Gaggero, Dadone y Ochoa y la del 7/7/95 por Rigal Butler, Dadone y
Dentone.
En cuanto a los elementos del tipo penal bajo estudio, cuya ausencia señala la defensa oficial, sin perjuicio
de remitirse al análisis efectuado al momento de que esta Sala se expidiera con relación a los funcionarios del
Banco Ciudad, debe decirse que sobre el punto, este Tribunal ha dicho que "La figura de defraudación por
administración fraudulenta, resguarda básicamente la confianza otorgada al administrador de intereses
pecuniarios, no exigiendo para su concreción la utilización de ningún tipo de ardid, ya que el delito tendrá lugar
sin perjuicio de que los administradores sean o no engañados, siendo por tanto el tipo penal previsto en el
artículo 173, inciso 7mo, del Código Penal autónomo y consecuentemente independiente de cualquier
funcionabilidad propia del artículo 172 del mismo cuerpo normativo" (C.C.C.F., Sala II, C. N° 8386 "Oddone",
Reg. N° 12.102 del 5/7/95).
Por último, en cuanto al pedido de prescripción efectuado por las defensas de Gaggero y Millán, esta Sala no
habrá de expedirse a su respecto toda vez que no se cuenta con la información suficiente a fin de evacuar tal
pretensión, a la vez que no corresponde privar a las partes de instancia, por lo que deberá ser motivo de
tratamiento por el señor juez de grado.
En igual dirección el magistrado deberá verificar la vigencia de la acción penal respecto de todos aquellos
involucrados y de quienes, siendo parte de las líneas gerenciales de las entidades, resulten involucrados en la
investigación que habrá de llevar adelante el señor juez según lo sostenido por este Tribunal.
A- 3) Funcionarios del Banco Medefín:
Con respecto a los funcionarios del Banco Medefín, el "a quo" entiende que resultan partícipes necesarios
por su intervención en el hecho, toda vez que "...con el objeto de respaldar un mutuo interfinanciero solicitado al
Banco de la Ciudad de Buenos Aires, entregaron a esta última entidad bancaria estatal once pagarés
hipotecarios..., mientras que por otro lado, con el objeto de garantizar otro préstamo solicitado al Banco de la
Nación Argentina, entregaron la respectiva escritura constitutiva de ese mismo crédito hipotecario."
Tal imputación, compartida en un todo por esta Sala, amén de que no se encuentra controvertida por los
imputados, se halla acreditada con el grado de certeza requerido para esta etapa procesal por el artículo 306 del
ordenamiento de forma y encuentra su apoyatura en todas las pruebas reseñadas al momento de analizar las
situaciones de los funcionarios de los bancos Ciudad y Nación, a lo que, por motivos de brevedad y a fin de no
ser reiterativos, nos remitimos, a las que deben sumarse las declaraciones testimoniales de Posse, Frávega y
Viola, todos ex-empleados de esta entidad, quienes corroboraron el conocimiento de la irregularidad por parte
de los funcionarios del Banco, los vínculos con el Banco Ciudad y Nación, entre otras cosas (fs. 1501/2, 1503/4
y 1533).
Las defensas planteadas en torno al error en el sistema como así también en la falta de comunicación entre
quienes se relacionaron con el Banco Ciudad y el Banco Nación, no se compadecen con las pruebas que obran
en la causa, habiendo sido los funcionarios del Banco Medefín quienes solicitaron préstamos a dos entidades
distintas con una misma garantía, a la vez que, en principio, fueron también quienes obtuvieron un lucro
indebido como consecuencia de esta maniobra.
Cabe agregar que al "error", como lo llama la defensa, en el sistema, por no dejar constancia de que los
pagarés de la hipoteca estaban afectados al Banco Ciudad, debe sumarse otro "error" que es el de no haber
asegurado que, una vez entregados los pagarés al Banco Ciudad, la hipoteca quedara afectada a ese crédito.
El hecho de que la garantía no fuera presentada para obtener créditos sino para refinanciar o garantizar los
ya dados, en nada modifica la situación imputada que configura el delito bajo estudio.
Aunado a ello, debe recordarse que la irregularidad del desdoblamiento de la garantía habría sido advertida
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por los funcionarios del Banco Ciudad a los funcionarios del Banco Medefín, como mínimo a partir de agosto-
septiembre de 1995, resultando, al menos cuestionable, el prolongado tiempo transcurrido hasta arribar a una
solución, sin que se haya puesto en conocimiento de las entidades involucradas y coincidiendo, casualmente,
con los allanamientos ordenados en la causa.
En tal sentido, los Directores Cardoni, Mayorga y López Mañán deben responder por este hecho en cuanto
conformaban parte del Directorio que tomó las determinaciones de solicitar los créditos y presentar esta garantía
a las entidades bancarias en estudio, motivos por los cuales el procesamiento de estos encausados será
confirmado, resultando aplicables las menciones expuestas respecto de la calificación adoptada al tratar el punto
A -1) del presente.
En esa dirección, como bien señala el "a quo", el artículo 255 de la Ley N° 19.550 de Sociedades
Comerciales regula la administración de las entidades financieras en cabeza de su directorio. En este sentido se
ha dicho que, "...el verdadero 'gobierno', entendido como la facultad de gestión y representación, está en manos
de una tecnocracia especializada integrante del órgano de administración, es decir, el directorio (confr. Brunetti,
Antonio, "Tratado del derecho de sociedades", T. II, Bs. As., 1960, p. 360).
Sus funciones, según se desprende de los artículos 58 y 255 de la citada norma, consisten en la conducción
de los negocios sociales, administración de sus bienes y gobierno del personal (confr. Halperín, Isaac,
"Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, Bs. As., 1974, p. 413).
Asimismo, debe considerarse para el caso y a los fines ya expuestos, lo regulado por el artículo 270 que
establece que, "El directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directores o no..., en quienes
puede delegar las funciones ejecutivas de la administración. Responden ante la sociedad y los terceros por el
desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los directores. Su designación no excluye la
responsabilidad de los directores", encontrándose, en este sentido, probada su responsabilidad con el grado de
certeza requerido, teniendo en cuenta la etapa procesal que se transita.
Sobre el punto, resulta útil el organigrama de esta entidad bancaria que obra a fs. 126 del principal.
B) Hecho N° 2:
El hecho sólo se imputa a los directivos del Banco Ciudad de Buenos Aires, Horacio A. Chighizola, Horacio
Vivo, Héctor A. Menéndez, Benjamín Gesualdo, Carlos H. Pérez Rovira, Enzo A. Vivian y Marcelo R.
Sánchez, a quienes se responsabiliza por "haber consentido la entrega de una suma menor a la adeudada a esa
entidad oficial por los Bancos Medefín y Unibanco, en concepto de préstamos interbancarios. Concretamente la
diferencia adeudada...asciende a veinticuatro mil doscientos treinta y dos pesos ($24.232) en el caso del Banco
Medefín, y nueve mil ciento noventa y seis pesos con ochenta y seis centavos ($9196,86), en el caso del
Unibanco".
Estas diferencias han sido establecidas a través del peritaje de fs. 1991/2008, y corresponden a pagos
realizados hasta el 29/2/96 por las citadas entidades, efectuados según afirmaran los peritos intervinientes, al
amparo de las Resoluciones N° 116, 203 y 369 de fechas 25/1/96, 22/2/96 y 28/3/96 respectivamente.
La deuda consolidada del Banco Medefín con el Banco Ciudad al 29/2/96 era de cuatro millones sesenta y
ocho mil setecientos siete pesos ($4.068.707) y la del Banco Unibanco de un millón seiscientos ochenta y ocho
mil doscientos cincuenta y cuatro pesos con veintiséis centavos ($1.688.254,26), afirmando los especialistas
contables que, luego de analizar las cancelaciones efectuadas por las respectivas entidades bancarias para esa
fecha, se observan "diferencias no significativas", que serían las ya señaladas.
La circunstancia de la poca significancia aludida, es aclarada a fs. 2145 con la declaración testimonial del
perito oficial P. quien señala que tal afirmación se debe a que serían importes que por su cuantía no tienen
relevancia frente a los montos de capital involucrados.
El señor juez, entonces, entiende que los imputados son responsables por haber aceptado estas diferencias
cuando, con fecha 23/12/96 en la que se canceló totalmente la deuda del Medefín/UNB S.A. con el Banco
Ciudad, los mismos formaban parte del Directorio de la entidad.
Ahora bien, atento las pruebas colectadas hasta el presente, a criterio de esta Alzada, no se encuentran
reunidos los extremos exigidos por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, como así tampoco
los regulados por el artículo 336 del citado ordenamiento, motivo por el cual habrá de dictarse la falta de mérito
de los encausados según lo establece el artículo 309.
Ello, toda vez que los elementos de cargo resultan insuficientes para afirmar, como ha hecho el señor juez,
que los imputados hayan consentido esa diferencia teniendo en cuenta que no obra en la causa resolución alguna
suscripta por parte de los mismos, a través de la cual condonaran esa porción de deuda.
En efecto, la constancia de cancelación de deuda que obra a fs. 280 del principal, como así también los
recibos de los pagos realizados, se encuentran suscriptos por personal del nivel gerencial de la entidad, no
constando que se haya dado intervención a los miembros del Directorio, desconociéndose en tal dirección, si es
función de ese órgano constatar la efectiva y correcta cancelación de deudas interbancarias.
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En este sentido, deviene adecuado ordenar una serie de medidas que permitirán aclarar ciertas cuestiones a
fin de ahondar en la investigación y determinar finalmente la responsabilidad o no de los imputados.
Conforme lo expuesto, resulta necesario ampliar las declaraciones testimoniales de Rivara de Payeres,
Bienati y Ciccioli de Albanell, y eventualmente tomar nuevas declaraciones al personal competente, a fin de que
informen la rutina para la cancelación de deudas interbancarias y las funciones de cada sector, inclusive del
Directorio del banco.
Asimismo, corresponde ampliar el estudio pericial obrante en autos a fin de que se especifique a qué se
refieren los peritos intervinientes cuando afirman que los pagos efectuados por el Banco Medefín se realizaron
al amparo de las resoluciones 116, 203 y 369 ya citadas, es decir, que determinen si las diferencias las realizó el
banco privado pagando menos de lo que correspondía según lo establecido en esas resoluciones - con lo cual
quien incumplió fue éste- o, si por el contrario, a través de éstas se fijaron las diferencias que ahora se
cuestionan, avalando a las mismas, los entonces miembros de los Directorios que en ese momento
desempeñaban funciones.
Deberá, también, determinarse qué tipo de intervención tuvo el Comité de Crédito Comercial y Pignoraticio
de la entidad estatal con fechas 10/1/96, 24/1/96 y 21/2/96 según surge de las mencionadas resoluciones, como
así también aquéllas que habrían tenido distintos niveles gerenciales del banco, al igual que las eventuales
responsabilidades de los funcionarios del Banco Medefín.
Corresponde igualmente certificar los expedientes administrativos que tramitaran ante el Banco de la Ciudad
N° 8762/96, 9048/96 y 13300/96, citados en varios de los comprobantes de pago que se encuentran agregados
en la causa.
Por último, deberá certificarse el estado de la causa formada como consecuencia del escrito presentado por
Juan José Schinca a fs. 3101/3, mediante el cual se hacía saber de la existencia del expediente N° 000077/97, en
trámite ante la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, en el cual se investigarían irregularidades vinculadas
al suceso en estudio.
Cabe aclarar aquí y para finalizar que, la decisión a adoptar por este Tribunal es consecuencia de la falta de
elementos de cargo para tener por probada la responsabilidad de los imputados en el hecho que se investiga y no
así en cambio con aquella circunstancia alegada como agravio por la defensa de los imputados en cuanto a la
insignificancia de los montos.
En este sentido, si bien las defensas manifiestan lo irrisorio de las sumas en comparación con las manejadas,
y apoyan esta afirmación en lo sostenido por el señor perito oficial, ateniéndose al principio de legalidad que
rige en el proceso penal, no corresponde que este Tribunal distinga si la suma no abonada resulta significante o
insignificante, y en consecuencia descarte la comisión del delito bajo estudio, toda vez que el derecho vigente
no lo permite.
Sin perjuicio de lo manifestado, suponiendo un marco legal que permitiera la aplicación de la teoría de la
"insignificancia", los casos que ameritarían su utilización, serían aquellos en los que "...la afectación es mínima
y el poder punitivo revelaría una irracionalidad tan manifiesta como indignante", no pareciendo, en principio,
que el presente se ajuste a tales circunstancias (confr. Guzmán Dalbora, en "Rev. de Derecho Penal y
Criminología", UNED, Madrid, N° 5, 1995, p. 491, citado por Zaffaroni, Eugenio "Derecho penal - parte
general", Ed. Ediar, Bs. As., 2002, p. 494).
Resta agregar que, conforme surge de lo informado a fs. 555 y de la documentación glosada a fs. 558/60, el
imputado Horacio Vivo ha fallecido con fecha 10/04/03 motivo por el cual, conforme lo establecido en el
artículo 59, inciso 1ro., del Código Penal de la Nación, la acción penal a su respecto se ha extinguido, debiendo
así declararse en esta Alzada.
C) Hecho N° 3:
El hecho bajo estudio se imputa a los ex directores del Banco Central de la República Argentina, Pedro Pou,
Miguel Ángel Ortiz, Manuel Rubén Domper y Marcos Rafael Saúl, como así también a los ex directores del
Banco Medefín UNB S.A., Daniel Mario Cardoni, Francisco José Mayorga, Ricardo González Victorica y
Vicente Carmelo Gallo.
Los funcionarios del Banco Central son responsabilizados por el magistrado como autores del delito de
administración infiel agravado por ser cometido contra la administración pública.
Los directivos del Banco Medefín UNB S.A. son procesados por el "a quo" por hallarlos partícipes
necesarios en el ilícito señalado.
El hecho ha sido detallado de la siguiente manera: "El Banco 'Medefín Unibanco S.A.' era deudor del Banco
Central de la República Argentina por una suma de aproximadamente $58.000.000, en virtud de los
redescuentos que éste le otorgara para sanear los problemas de iliquidez que aquella banca privada padecía. Para
pagar esta deuda 'Socimer International Bank' adquiere de varias provincias las acreencias que éstas poseían en
virtud del decreto P.E.N. 1023/95, a un precio aproximado del 50% de su valor nominal (monto que surge del
mismo bono). Luego de ello Socimer "vende" dichos bonos al Banco Medefín a su valor técnico (valor nominal
+ intereses devengados). Una vez en poder de estos bonos el Banco Medefín constituye un depósito fiduciario
en el Banco de Crédito Argentino a favor del B.C.R.A. y este último lo acepta con las condiciones y plazos de
los créditos fideicomitidos, lo que implica una desnaturalización que lleva a que la deuda se autocancele...".
La compleja maniobra sometida a análisis contiene variadas cuestiones que forman parte del mismo hecho,
discutidas por las defensas, quienes, en general justifican el proceder de sus pupilos conforme a la normativa
que señalan como aplicable en esa oportunidad, amén de asegurar la conveniencia de tales resoluciones, todo lo
que será motivo de tratamiento a continuación.
C- 1) Funcionarios del Banco Central de la República Argentina:
A los encausados se les imputa "... haber sido responsables de la constitución del fideicomiso con el Banco
de Crédito Argentino, instrumentada mediante Resoluciones del Directorio del 29/2/96 (N° 160) y 25/7/96 (N°
374), efectivizada mediante escritura pública el 23 de enero de 1997 (fs. 2002), con el objeto de saldar una
deuda líquida y exigible que fue originada en los redescuentos otorgados al Banco Medefín y UNB en el primer
trimestre del año 1995 - que al 29/2/96 ascendían a pesos $56.780.906,62 (fs. 2002 vta)- permitiendo de esa
forma que la entidad, con $26.550.258,86 (fs 2007), se desinteresara totalmente de su deuda. Este último monto,
es el costo de adquisición de las acreencias del Decreto 1023/95 que se afectaron al fideicomiso y permitieron
liberar garantías cedidas al Banco Central por 69,9 millones de pesos (fs. 1993)".
Esta imputación está precedida del relato de los sucesos efectuado con anterioridad. Cabe ahora, entonces,
ordenar determinadas cuestiones y efectuar las consideraciones pertinentes en torno a diversos aspectos a fin de
despejar los interrogantes suscitados:
a) Deuda del Banco Medefín UNB S.A.
No se encuentra discutido en autos el monto de la deuda al 29/2/96 -fecha en la que fuera reprogramada- de
$56.780.906,62 (confr. peritaje fs. 1996) que el Banco Medefín UNB S.A. tenía con el Banco Central, como así
tampoco en concepto de qué se adeudaba tal suma- redescuentos otorgados a partir de enero de 1995 y febrero
del mismo año (confr. peritaje fs 1993).
En punto a la liquidez y exigibilidad de la deuda sostenida por el magistrado, esta afirmación no es
compartida por las defensas en tanto alegan que la situación era a la inversa.
Sin embargo, en el estudio pericial de fs. 1991/2008 los peritos intervinientes afirman en numerosas
oportunidades que la deuda era efectivamente líquida y exigible, siendo ello compartido por este Tribunal
(confr. fs. 2000, 2001, 2002, 2002 vta., 2003, 2004).
b) Refinanciación de la deuda por parte del Banco Central de la República Argentina
La concesión de la financiación no se encuentra en discusión, es decir, se encuentra acreditado en autos que
el Banco Central refinanció la deuda del Banco Medefín UNB S.A., a pedido de éste.
Tampoco se han cuestionado el tipo de modalidades en las cuales se otorgó la financiación bajo estudio: en
plazos y condiciones iguales a las de los Bonos de Consolidación Nacional -a más de once años-, con una tasa
promedio de caja de ahorro común en pesos, amortizaciones mensuales y más de catorce meses de gracia (confr.
pericia fs. 2003).
Uno de los puntos de controversia que toca a este Tribunal aclarar es si, conforme a la normativa vigente,
correspondía o no otorgar la refinanciación en cuestión.
En tal sentido, cabe recordar que, sintéticamente, el señor juez afirma que esta financiación fue otorgada por
el Banco Central a través de las Resoluciones N° 160 y 374 de fechas 29 de febrero de 1996 y 25 de julio de ese
mismo año, apoyadas en un régimen excepcional de asistencia crediticia que había sido dejado sin efecto a
partir del 8/9/95 a través de la Resolución N° 601 de esa entidad.
Señala el magistrado, que el período de excepción había regido desde el 27/2/95 como consecuencia del
Decreto P.E.N. 290/95 -que, en el ámbito del Banco Central, había sido reglamentado a través de la Resolución
N° 118 con fecha 2/3/95-.
La Comunicación "A" N° 2354 emitida por el Banco Central en el marco de esta situación, hacía saber a las
entidades financieras la posibilidad de otorgar facilidades para la transferencia de activos y pasivos dentro del
proceso de reestructuración del sistema financiero, en los mismos plazos y condiciones que las de los bonos de
consolidación ya mencionados.
Sostiene entonces, el "a quo", que el régimen excepcional de asistencia financiera no era aplicable en el
caso, a la fecha que el Directorio del Banco Central concedió la refinanciación, motivo por el cual el Banco
Medefín UNB S.A. se vio ilícitamente beneficiado por una financiación de la deuda en condiciones "blandas"
que no se encontraban vigentes, correspondiendo a tal fin, seguir lo establecido en las Comunicaciones "A" N°
2040 y N° 2096, es decir, recuperar los redescuentos a un plazo que no excediera los 30 días.
A contrario de lo expuesto, las defensas sostienen que tal financiación no fue adoptada con fecha 29/2/96 a
través de la Resolución del Directorio N° 160, como afirma el señor juez, sino el 6/9/95 con la Resolución N°
548, es decir, previamente a la finalización del período de excepción, motivo por el cual, afirman las partes,
regían para la época las Comunicaciones "A" N° 2354 y N° 2368 y no las N° 2040 y N° 2096.
Agregan que la deuda del Banco Medefín UNB S.A. se encontraba refinanciada automáticamente por
aplicación de la Resolución N° 548 y la Comunicación N° 2368 ya citadas, las que, según manifiestan los
imputados, refinanciaron a 33 meses de plazo todas las deudas que en concepto de redescuentos y adelantos
mantenían con el organismo las entidades financieras del sistema al 8/9/95, entre las cuales se encontraba
aquella entidad.
Un análisis de las resoluciones, comunicaciones y normativa sometida a estudio, lleva a este Tribunal a decir
que en primer lugar y compartiendo lo expuesto por los señores peritos a fs. 2001, 2002 y 2004, que la
refinanciación fue otorgada por los funcionarios del Banco Central a través de la Resolución N° 160 del 29/2/96
y luego complementada por la Resolución N° 374, y no por la Resolución N° 548 del 6/9/95 como sostienen las
defensas.
Tal circunstancia se encuentra además reconocida, entre otras, en el texto de las Resoluciones N° 224 y la
N° 374 de ese Directorio, y por el informe presentado en la causa a fs. 219/21 por la entidad.
Asimismo, la Resolución N° 548 como la Comunicación N° 2368 no tratan el caso particular de Medefín
UNB S.A., sino que se refieren, con carácter general, a la cancelación de la asistencia extraordinaria por
iliquidez como consecuencia de la recuperación de depósitos. Esta superación de la crítica situación llevó a
establecer que las entidades financieras que al 8/9/95 mantenían deudas con el Banco Central debían aplicar el
porcentual que allí se fijaba, a las amortizaciones mensuales. Por otra parte, no surge del texto de ninguna de
ellas, que otorguen una financiación a 33 meses como refieren las partes.
Ahora bien, la Resolución N° 160 fue dictada como consecuencia de que, en el mes de febrero de 1996, el
Banco Medefín UNB S.A. solicita al Banco Central - entre otras cosas y haciendo saber que lo requiere en el
marco de las tratativas a fin de que el Grupo Socimer adquiera el 96% del paquete accionario- , "La
refinanciación de la deuda...en plazos y condiciones iguales a las de los Bonos de Consolidación...entregando en
garantía esa clase de títulos en cantidad tal, que tomados a su valor técnico, representen igual valor nominal de
la deuda refinanciada", presentando un Convenio de Compraventa de Acciones y Capitalización suscripto entre
los Bancos Medefín S.A. y Unibanco S.A. con Socimer Finance Holding S.A., el 27 de febrero de 1996 (confr.
pto. 5.2 de la Resolución N° 160 del Banco Central).
Se solicita asimismo, que la diferencia entre el valor técnico de esos títulos y su valor de mercado pueda ser
contabilizada en cuenta de resultados del ejercicio de esa fecha (confr. pto. 6.2 de la citada resolución).
Así, todas estas propuestas efectuadas por el Banco Medefín UNB S.A. fueron aceptadas por el Banco
Central a través de la resolución en estudio con fecha 29/2/96 - sesión N° 1640 a la que concurrieran entre otros,
los aquí procesados Pedro Pou, Manuel Domper, Rafael Saúl y Miguel Ángel Ortiz- , atendiendo a las
particulares características de la presentación y apoyados en coadyuvar al proceso de incorporación de Socimer
Finance S.A. a la entidad para la capitalización de la misma (ver pto. 9 de la resolución).
En lo que hace a la normativa vigente para la época, debe decirse que se había agregado al artículo 17 de la
Carta Orgánica (con fecha 18/4/95, a través del artículo 2 de la Ley 24.485), un segundo párrafo al inciso c), que
establecía la posibilidad, a juicio de la mayoría absoluta del directorio de la entidad, de exceder los plazos
máximos establecidos en el inciso b) de ese mismo artículo.
Sin embargo, en lo que concierne a la situación en la que el Directorio puede asistir a través de esta
herramienta, el artículo establece que tal facultad solo puede ser ejercida "Cuando fuera necesario dotar de
adecuada liquidez al sistema financiero, o cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran
aconsejable..." (el destacado nos pertenece).
En este sentido, si bien existía una norma que habría eventualmente habilitado al Directorio a refinanciar la
deuda, a criterio del mismo órgano no se daban las circunstancias extraordinarias exigidas como para encuadrar
el pedido del Banco Medefín en esos supuestos, sin perjuicio de lo cual actuando con una arbitrariedad
manifiesta, fundó en forma aparente y en una situación que el mismo reconocería no se verificaba, y concedió el
beneficio solicitado.
En efecto, tal aseveración surge directamente de las afirmaciones efectuadas por los propios miembros del
Directorio cuando, a través de la Resolución N° 224 de fecha 17/4/96, es decir, un mes y días después de
conceder la cuestionada refinanciación y con el solo fin de continuar justificando ventajas indebidas a la entidad
privada (en esta oportunidad era eximir a la misma de constituir la prenda sobre acciones y de prestar su
conformidad para la eventual aplicación del artículo 35 bis de la LEF, a las que hace referencia el artículo 17
inciso "c"), manifiesta - aún en plena contradicción con los fundamentos utilizados en la Resolución N° 160-
que, "A la fecha, el sistema financiero se halla dotado de adecuada liquidez, desapareciendo las circunstancias
extraordinarias que justificaron la asistencia de tal carácter a diversas entidades...Ello, resulta de lo decidido por
este Cuerpo mediante la Resolución N° 601 de fecha 8/9/95 que dejó sin efecto los puntos 1 y 2 de su similar N°
118 del 2/3/95..." (confr. a fs. 1927/9 Resolución N° 224, pto. 3).
Recuérdese que las resoluciones citadas en último término acordaban un período de excepción conforme ya
señaláramos y que aquí el mismo Directorio afirma que ese período había concluido y que no se configuraba la
situación de excepción.
De esta manera, surge claramente la arbitrariedad en la que incurre el Directorio, toda vez que, con el fin de
conceder la refinanciación encuadró al Banco Medefín UNB en una situación de excepción conforme lo
regulaba el artículo 17 inciso c) de la Ley 24.485 sustentándolo en una falsa situación de "atipicidad" de ese
banco y el especial marco referencial en el que se encontraba. Sin embargo, luego de unos días, y con el fin de
otorgar otras ventajas, "borró con el codo" lo afirmado en aquella oportunidad, y siguiendo la misma norma que
antes había citado en un sentido, negó ahora la excepcionalidad.
Entonces, a criterio del Tribunal, en el caso concreto y conforme la normativa vigente, el Directorio del
Banco Central no estaba facultado en esa fecha a refinanciar la deuda conforme lo hizo y por ello el accionar
por ellos llevado adelante resulta reprochable en los términos del artículo 306 del ordenamiento procesal,
motivo por el cual habrán de confirmarse sus procesamientos.
En este sentido, no se discute que el Banco Central debe procurar el buen funcionamiento del sistema
financiero, según lo establece el artículo 4, inciso b) de la Carta Orgánica, y no realizar negocios comerciales,
pero ello no significa que sus actos puedan efectuarse sin un marco legal correspondiente, sin que quepa a esta
Sala materializar un reproche penal en términos de conveniencia o inconveniencia.
En efecto, en cuanto al alcance de la revisión judicial respecto de los actos dictados en ejercicio de
facultades discrecionales, debe considerarse que, "Siempre se controlará, al menos, que la Administración no
haya transgredido los límites jurídicos que toda actividad tiene..., si fundan en forma suficiente y adecuada el
acto, si la facultad de apreciarlos ha sido legítima y razonablemente ejercida, si no se ha actuado con una
finalidad impropia o no prevista por la ley o en forma desproporcionada, si la potestad fue utilizada con buena
fe, ... si el procedimiento seguido para adoptar la decisión era el contemplado por la norma,..." (confr. Rejtman
Farah, Mario "Impugnación judicial de la actividad administrativa", LLBA, 2000-47).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que "...la esfera de discrecionalidad susceptible de
perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación
desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable... (toda vez) ...que aún aquellos actos en los
que se admite un núcleo de libertad, no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que 'la
discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares
para abajo o para arriba' (D.M.K. Realty Corp. v. Gabel, 242 N.Y.P. 2d 517, 519, Sup. Ct., 1963) en tanto ello
llevaría a consagrar - como bien se ha señalado- 'una verdadera patente de corso a favor de los despachos
administrativos'" (ver "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea por los Derechos
Humanos" Fallos 315:1361 del 23/6/92, citada en la obra op. cit., p. 49).
En el marco de la adopción de la decisión que se cuestiona puntualmente, no se han respetado los
parámetros señalados, concediendo los funcionarios del banco estatal un desmesurado beneficio a una entidad
privada con el consecuente perjuicio al erario público. "No existe actividad administrativa por encima o por
fuera del orden jurídico. Toda ella está sometida al derecho que debe admitirla y darle cobertura legal
suficiente" (ver García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., "Curso de Derecho Administrativo", T. I,
Madrid, España, Ed. Civitas, 1982, p. 382/83, citados en op. cit., p. 44).
Debe recordarse que, según surge del artículo 6 de la Carta Orgánica, el Directorio del Banco Central es el
órgano de gobierno de la máxima autoridad bancaria nacional y está integrado por un presidente, un
vicepresidente y ocho directores, cuyas atribuciones se encuentran establecidas en los artículos 14 y sgtes. de la
Carta Orgánica.
En el marco de tales facultades es que este Tribunal entiende que los ex directores involucrados, sin
perjuicio de las responsabilidades de los demás directores, se han excedido de acuerdo a lo ya señalado, obrando
de manera abusiva a raíz de las peticiones del Banco Medefín UNB S.A. con el consecuente perjuicio al
patrimonio del Estado por la desnaturalización y transformación de la deuda, y por ello se confirmará el
procesamiento dictado.
A todo lo expuesto debe agregarse que, según surge del expediente, el Banco Central no puso un límite en
los beneficios a otorgar a esta banca privada y amén de la refinanciación concedida, en esta misma resolución se
autorizó la sustitución de las garantías que por 69,9 millones el Banco Medefín UNB S.A. entregó al Banco
Central por Bonos de Consolidación Nacional, sin perjuicio de lo cual la liberación de las mismas se efectivizó
luego del dictado de la Resolución N° 374, a la cual debe hacerse referencia por haber complementado la
refinanciación en estudio y porque apoyadas en ésta se concedieron innumerables ventajas que vale la pena traer
a mención y sobre las que corresponde ahondar la investigación para determinar que carácter revisten, tal, como
veremos, la operatoria de los bonos.
En esa dirección, el Banco Medefín UNB S.A. solicitó al Banco Central, de conformidad con un acuerdo del
7/6/96 entre Medefín UNB S.A. y "Socimer", complementario y modificatorio del celebrado con fecha 29/2/96,
que "en relación a la garantía a otorgar al B.C.R.A. a los fines de la refinanciación...resuelva admitir un
tratamiento contable tal que, ya sea que la garantía consistiera en títulos o certificados de deuda emitidos en
favor de las Provincias por la Secretaría de Estado de Hacienda de conformidad con lo normado por Decreto
1023/95 del Poder Ejecutivo Nacional, y que la misma se constituya en forma directa o mediante la
participación de un fideicomiso, permita al Banco Medefín UNB S.A. computar desde el inicio el efecto
favorable total que se derive de tal operatoria" (pto. 6 de la Resolución N° 374 del B.C.R.A.).
Por medio de la Resolución N° 374 ya citada -sesión N° 1662 del 24/7 y 25/7 de ese año en la cual
participaran los encausados- el Directorio del Banco Central autorizó la sustitución de los Bonos de
Consolidación aceptados con la Resolución N° 160, sin perjuicio de que a esa fecha no habían sido aún cedidos,
por las acreencias originadas en el Decreto N° 1023/95 a que hiciéramos referencia, lo que implicó un nuevo
reemplazo de las garantías y una confirmación de toda la operación de refinanciación siguiendo casi al pie de la
letra los diversos requerimientos de la entidad privada.
Así, a través de la resolución en estudio se permitió entonces que el Banco Medefín UNB S.A. constituya
"en garantía del pago de la deuda..., refinanciada conforme lo previsto en la resolución del Directorio N° 160 del
29/2/96, un fideicomiso de garantía a favor de este Banco Central, a ser integrado con un crédito de dicha
entidad contra la Secretaría de Hacienda de la Nación - originado en el Decreto 1023/95 del PEN- por un valor
técnico total equivalente al monto de las deudas reprogramadas" (pto 9 de la parte resolutiva).
Corresponde, como se sostuvo, traer a mención esta operación con títulos públicos, toda vez que la misma
fue parte de la refinanciación finalmente acordada y, amén de las serias dudas en torno a su regularidad, da
muestras acabadas del grado de beneficio que obtuvo Socimer/Medefín/UNB, y la desnaturalización total de la
deuda. Prueba clara de ello es que un redescuento que debió ser recuperado en 30 días, recién podría
efectivizarse completamente en el año 2007, cuando venciera el último título, es decir el Banco Central "debe
mantener por nueve años más las acreencias en su patrimonio para poder cobrar el valor nominal de la deuda
pendiente" (confr. fs. 2003 vta.).
Estos créditos, sintéticamente, fueron otorgados por la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía
de la Nación a distintas provincias, como consecuencia de los títulos de la deuda pública nacional que la
Dirección General Impositiva dependiente de la Secretaría de Ingresos Públicos de la citada cartera había
recibido por aplicación de los decretos P.E.N. N° 793/94, 314/95 y 316/95.
Entregados los bonos a las provincias, entre junio y agosto de 1996 "Socimer" adquiere títulos que habían
pertenecido a Formosa, Jujuy, Chaco y Chubut, a un precio aproximado del 50% de su valor nominal, abonando
en total $ 27.560.436 por bonos cuyo valor nominal era de $56.733.237,20 (ver fs. 2006 vta.).
Aquí corresponde destacar que las provincias, en estas operaciones con los bonos consideraron "...la mayor
conveniencia para el Tesoro Provincial" (fs. 915), "...la oferta más favorable para los intereses de la provincia..."
(fs. 1208) entre otras, pudiendo vender sus bonos solo a un 50% del valor nominal como ya señaláramos, lo que
da un parámetro del valor de realización de estas acreencias, si bien, al no ser títulos valores, no tienen valor de
mercado (fs. 2000).
Luego bien, "Socimer", cede bonos al Banco Medefín UNB S.A. de valor nominal $55.018.165,81 (ver fs.
2007) a un valor técnico de $58.457.021, 25, lo que se concreta con fecha 27/12/96 y el 6/1/97 a través de las
escrituras N° 762 y N° 9 (ver fs. 619/40), logrando "Socimer" una utilidad de $31.906.762,39 según se
estableció en el estudio pericial realizado, negocio más que redituable y para nada reprochable si se considera
solo como un negocio entre particulares (fs.2007 vta.).
Sobre el punto no puede dejar de señalarse que ya en el mes de mayo de 1996, la oferta para la compra de
los bonos en poder de Formosa, fue efectuada por el Banco Medefín, sin perjuicio de lo cual esta entidad
manifestó a la provincia que sería "Socimer" la institución que adquiriría los derechos, lo que da muestras
acabadas del grado de intervención de ambas entidades en esta compra de títulos (confr. fs. 1220).
Cabe agregar que el Banco Central conocía, por la información brindada por el propio Banco Medefín UNB
S.A. y según lo reconocen los mismos directivos en el punto 8vo. de la Resolución N° 374, que éste adquiriría
tales títulos sujeto a que el Banco Central los aceptara según las condiciones determinadas, con lo cual los
funcionarios de la entidad estatal tendrían una estimación de los valores al que los bonos habrían de ser
adquiridos y su valor de mercado.
Sin embargo, más allá de si el Banco Central se encuentra facultado o no para tomar títulos a valor técnico y
no al real, circunstancia que deberá ser determinada en la investigación toda vez que no se ha establecido aún la
normativa aplicable en tal sentido y lo que merece una ampliación del peritaje realizado, resulta al menos
llamativa la alta cotización a la que fueron tomados los bonos, logrando equiparar con bonos en valor técnico
una deuda en valor nominal, circunstancia que también redundaría en beneficio para aquél.
En este sentido, toda esta operatoria de los bonos merece, a criterio del Tribunal, un estudio bien detallado
con ampliación del peritaje especial realizado, a fin de que se determine su legitimidad- ya sea entre las
provincias y Socimer, luego Socimer y Banco Medefín y finalmente éste y el Banco Central-, debiendo
compararse los montos en juego en cada oportunidad y la normativa aplicable, amén de correrse la pertinente
vista fiscal.
Asimismo, deberán evaluarse los términos de su aceptación en cuanto a su carácter, ya que son títulos que
no cotizan en el mercado - y en consecuencia tienen condiciones de liquidez casi nulas, sirviendo sólo para
cuando como en el caso, ya estaban colocados en una operación concreta-, considerando en este sentido el tipo
de garantías que podían aceptarse de acuerdo a la normativa que rige en la materia.
De igual forma, deberá establecerse la validez de su canje por los Bonos de Consolidación Nacional toda
vez que los de las provincias tenían un valor de realización inferior a éstos (fs. 935 vta. y 1123).
Deberá asimismo considerarse al momento de ampliar el estudio contable, lo expuesto por la Subinspector
Contable Marcela Julita de la División Jurídico Contable del Departamento de Delitos Económicos de la Policía
Federal Argentina, en el cuadro cronológico agregado como Anexo "A" a fs. 1868/82 del principal -
especialmente lo referido a fs. 1876, última fila, con relación a la fs. 29 del expediente N° 100.201/97, informe
N° 567/79/97-, y aquellas afirmaciones efectuadas por el agente fiscal en torno a la quita encubierta que habría
generado la operatoria a través de un artilugio contable.
En igual sentido, la eximición de constituir prenda sobre acciones y de prestar la conformidad para la
aplicación del instituto previsto por el artículo 35 bis de la LEF, según ya se citara, es otra de las muestras de las
innumerables ventajas concedidas encubiertas y apoyadas en una irregular refinanciación y desnaturalización de
la deuda.
En efecto, este conjunto de beneficios para un privado y perjuicio para el estado no encuentra ninguna
justificación posible, lográndose solo ventajas económicas para el grupo Socimer que estaba involucrado en
estos pedidos.
En este sentido, este Tribunal como consecuencia de su intervención en la presente y en otras causas en las
cuales ha tenido algún grado de participación la firma "Socimer", advierte que ésta habría obtenido en todas las
operatorias un importante grado de beneficios y ventajas de todo tipo con el consecuente perjuicio para el
Estado igualmente importante, habiendo consistido la mayoría de ellas - sino la totalidad- en maniobras, en
principio, delictivas, que han sido motivo de investigación por distintos magistrados.
De tal manera, esta Alzada debe señalar al señor juez la necesidad de efectuar un relevamiento de todas
aquellas causas en las que haya tenido intervención "Socimer" con el fin de evaluar las pruebas en ellas
acumuladas, considerando su utilidad en la presente y, asimismo, determinar si ha existido el eventual accionar
delictivo reiterado a que hiciéramos referencia, debiendo identificar y vincular en la causa, en el carácter que
corresponda, a los responsables del citado grupo societario, para lo cual deberá dar la correspondiente
intervención a los señores agentes fiscales y solicitar la colaboración de los peritos oficiales.
Cabe agregar que deberá establecerse en esa misma dirección el nivel de responsabilidad que eventualmente
podría recaer a los funcionarios del Banco Central de la República Argentina que hubieran intervenido en las
distintas negociaciones con el grupo "Socimer", quienes habrían acordado los beneficios excesivos y las
ventajas indebidas señaladas.
En el caso en particular, en el contexto general en el que se concretaron los beneficios otorgados en la
presente, es decir, encubiertos en una ilegítima refinanciación, en el marco de la compra del 96% del paquete
accionario por parte de Socimer Finance Holding, con un pedido efectuado a instancias de ésta, por el Banco
Medefín UNB S.A. al Banco Central para que acepte bonos a valor técnico y, finalmente, el reemplazo de 69,9
millones en valor nominal dados en garantías, por bonos cuyos vencimientos operaban en el año 2007 y cuando
"... se podían comprar las acreencias cedidas por la mitad del valor de la deuda líquida y exigible con el Banco
Central" (fs. 2003), no puede sino decirse que el hecho investigado implicó, considerando el estadio procesal
que se transita, un desmesurado beneficio a Socimer/Medefín/UNB y un gran perjuicio al erario público.
Actos como el que aquí se cuestiona, son los que han conllevado pérdidas para el Estado de cifras
incalculables y han invitado al descreimiento social de los funcionarios públicos y las instituciones, como
consecuencia de los excesos y del incumplimiento de la ley por parte de quienes tienen el deber de velar porque
ello no suceda.
Para finalizar ordenadamente el relato cronológico de los hechos cabe recordar que el 23/1/97 - escritura N°
70 de fs. 611/7- se celebró el contrato de fideicomiso que finalmente, fue excluido de los activos del Banco
Medefín como consecuencia de la aplicación del artículo 35bis de la Ley de Entidades Financieras y fue
transferido al Banco Finansur S.A. que, con fecha 7/10/98, rescindió el contrato - según escritura N° 498 del
registro del escribano M. E. N. M.- y lo cedió al Banco Central, el que los ingresó contablemente a su valor
técnico, obligándose a mantenerlos hasta su cancelación definitiva (fs. 2001/3).
En lo que respecta al fideicomiso, en el sentido de que es "...el negocio jurídico consistente en la afectación
de un patrimonio a un propósito determinado en beneficio de alguien y en el encargo a un sujeto ajeno a la
finalidad de realizar los actos tendientes a su cumplimiento", no es materia de reproche puntual por parte de esta
Alzada, la decisión de los funcionarios de la entidad bancaria pública de tercerizar la actividad para la
realización de los activos (confr. Giraldi, Pedro "Fideicomiso (Ley 24.441)", Buenos Aires, Depalma, 1998, p.
21 citado por Lisdero, Alfredo en "Ley aplicable al fideicomiso internacional -Ley 24.441 y el derecho
internacional privado argentino-", ED, N° 10.777 del 18/6/03).
Cabe destacar que esta instrumentación del pago de deudas no fue sólo utilizada en el caso del Banco
Medefín UNB S.A., sino también en los casos de los Bancos Mayo Cooperativo Limitado, Velox S.A., Entre
Ríos S.A., La Pampa, Crédito Argentino S.A., Corrientes S.A., Corpbanca S.A. de conformidad con lo que
surge de la información brindada por el Banco Central a fs. 711/831 y del estudio pericial a fs. 2000 vta.
Como síntesis de todo lo expuesto, debe decirse que lo reprochable a los imputados Pedro Pou, Manuel
Domper, Rafael Saúl y Miguel Ángel Ortiz, en su carácter de Directores del Banco Central, sin perjuicio de las
eventuales responsabilidades de los demás funcionarios firmantes, es que a través de las Resoluciones N° 160 y
N° 374, otorgaron una refinanciación de deuda para la cual no estaban facultados, aunado a una serie de
ventajas que resultan igualmente cuestionables, todo lo cual importa un abuso de sus facultades, sin un marco
legal que para la fecha le diera sustento, y que habría perjudicado el patrimonio estatal.
En lo que hace a la calificación legal escogida por el magistrado, la misma deviene adecuada, hallándose
acreditada con el grado de certeza requerida en la etapa que se transita, la responsabilidad de Pou, Saúl, Domper
y Ortiz, en su carácter de integrantes del Directorio que resolviera refinanciar la deuda en las circunstancias ya
apuntadas, como autores del delito de administración infiel en perjuicio de la administración pública regulado
en los artículos 173, inciso 7mo. y 174, inciso 5to., del ordenamiento de fondo remitiéndonos, en lo que a ella
respecta, por razones de brevedad y a fin de no ser reiterativos, a lo expuesto al tratar el hecho N° 1 donde
acabadamente hiciéramos referencia al tipo penal en cuestión.
Por último, resta señalar que, atento lo aquí resuelto, considerando la magnitud y complejidad de los hechos
descriptos precedentemente, como así también la afectación significativa que se produjo sobre el patrimonio del
Estado Nacional, corresponde que el señor juez dé inmediata intervención al Procurador del Tesoro de la Nación
para que, de conformidad con las funciones que le asignan las Leyes N° 17.516 y 12.954 y sus reglamentarias,
represente y patrocine al Estado en un juicio civil que logre la recuperación efectiva del patrimonio afectado por
las maniobras fraudulentas descriptas.
C- 2) Funcionarios del Banco Medefín/UNB S.A.
Los funcionarios involucrados son Daniel Cardoni, Ricardo González Victorica, Fernando Mayorga y
Vicente Gallo, como integrantes del Directorio del Banco Medefín UNB S.A..
A ellos se les imputa haber solicitado al Banco Central de la República Argentina la refinanciación de la
deuda que esa entidad mantenía con aquélla, según largamente hemos expuesto, acompañando para tal fin los
convenios ya citados celebrados entre ese banco y "Socimer", en los términos que, conforme lo señaláramos,
resultan reprochables, beneficiando a la entidad de la que formaban parte como consecuencia de ello y
perjudicando las arcas del estado.
En efecto, los encausados, como administradores de la entidad, solicitaron una refinanciación ilegítima con
condicionamientos más acordes a quien se encuentra en una posición meramente acreedora que aquél que, a la
vez, resulta deudor, a través de la cual se vieron beneficiados y como consecuencia de la que se perjudicó el
patrimonio estatal.
Los beneficios acordados conforme los pedidos efectuados por el Banco Medefín UNB SA. al Banco
Central, fueron previos a que "Socimer" adquiriera el paquete accionario de la misma - concretada el 31/7/96-,
formando los procesados parte del Directorio hasta esa fecha, sin perjuicio de que luego de ello continuaron
vinculados a la entidad con la posesión en condominio del 3.967% de las acciones clase "A" y "B" (confr. fs. 89
y 588 del ppal., fs. 67/72 del expte. N° 18.045/95, cpo. II, actas 1334, N° 1356 y 1564, Caja de doc. "A"
identificado con el N° XXXIII, y fs. 1 del expte N° 27891/96 del B.C.R.A. Caja de doc. "A" identificado N°
XL).
Asimismo, la circunstancia de que sus pretensiones frente a la entidad estatal hayan sido como consecuencia
de las imposiciones o solicitudes de "Socimer", no justifican su proceder ni los exoneran de sus eventuales
responsabilidades, debiendo el señor juez ahondar la investigación en relación al rol de los representantes de
"Socimer" sobre el punto y atento lo reseñado con anterioridad.
En lo que atañe a la imposibilidad de revisión, por parte del Poder Judicial, de los actos dictados por el
B.C.R.A., ya sostuvimos la competencia, en el ámbito de la justicia, en ese sentido, motivo por el cual
entendemos que el planteo ha tenido acabada respuesta.
Nos remitimos, por razones de brevedad y a fin de no ser reiterativos, a lo expuesto en el hecho N° 1 en
cuanto a la responsabilidad de los funcionarios de las sociedades comerciales, como así también en lo que
respecta a la calificación legal escogida, la que resulta acertada de conformidad con las pruebas colectadas hasta
el momento y considerando la etapa procesal que se transita, por lo que habrá de confirmarse el procesamiento
de Cardoni, Mayorga, Gallo y González Victorica como partícipes necesarios del delito de administración infiel
agravado por ser cometido en perjuicio de la administración pública (arts. 173, inc. 7mo. y 174, inc. 5to. del
C.P.).
Cabe por último, señalar al señor juez que deberá ordenar la ampliación del estudio pericial que obra en la
causa, a fin de que se determine si, los aproximadamente $2.000.000 que surgen del cuadro que obra en el anexo
XII del Sobre N° X de la caja de documentación "A", como capitalización de intereses al 2/5/97, han sido
cancelados o no.
D) Hecho N° 4:
El suceso bajo estudio se imputa a los funcionarios Pedro Pou, Martín Lagos, Rafael Marcos Saúl, Javier
Alberto Bolzico, Federico Miguel Caparrós Bosch, Manuel Rubén Domper, Miguel Ángel Ortiz y Aldo Rubén
Pignanelli, en su carácter de ex directores del Banco Central de la República Argentina, a quienes se los
responsabiliza como coautores del delito de administración infiel, regulado por el artículo 173, inciso 7mo. del
ordenamiento de fondo.
Asimismo, el magistrado dicta la falta de mérito de Fabián Rodríguez Simón y de Alejandro José Olivera en
orden a este hecho, en su carácter de asesores de Socimer el primero de los nombrados y de un grupo de bancos
sindicados el segundo.
Cabe adelantar que este Tribunal habrá de revocar el procesamiento dictado respecto de los funcionarios del
Banco Central, decretando su falta de mérito por el presente hecho, y confirmará la decisión recurrida por la
querella respecto de Rodríguez Simón y Olivera.
En tal sentido, debe recordarse que el hecho investigado ha sido extensamente detallado por el magistrado al
momento de resolver el dictado del auto de procesamiento en estudio y el acontecer del mismo no se encuentra
en discusión.
Lo que aquí se ha cuestionado es la legalidad y la correspondencia de la aplicación del instituto previsto por
el artículo 35 bis de la Ley de Entidades Financieras por parte de la entidad estatal, mediando, según algunos, un
orden de privilegios equivocado por la irregular conversión de títulos, por la entidad privada.
Sin perjuicio de lo expuesto, mencionaremos brevemente la imputación distinguiendo estos dos
acontecimientos principales, esto es, el canje de obligaciones negociables subordinadas por depósitos a plazo
fijo por parte del Banco Medefín UNB S.A. a sus clientes, y el dictado de la Resolución N° 366 por el Banco
Central de la República Argentina, ordenando la exclusión de activos y pasivos privilegiados.
a) Canje de obligaciones negociables subordinadas:
Con fecha 1/10/96 el Banco Medefín UNB S.A. rescató el 100% de las obligaciones negociables clase A y B
que poseía uno de sus clientes, la firma "SOCMA Argentina S.A.", convirtiendo las mismas en cinco plazos
fijos por igual monto.
Asimismo, los días 14/4/97 y 23/7/97 la entidad procedió a rescatar las obligaciones negociables de sesenta
y cuatro tenedores, las que fueron convertidas un 50% en plazos fijos y el otro 50% en aportes irrevocables a
aplicar a la suscripción e integración de acciones preferidas que serían emitidas por el banco.
Los tenedores de las obligaciones negociables habrían aceptado este canje, al considerar la inminente
liquidación del Banco Medefín, optando por salvar, al menos, ese porcentual de sus títulos.
Cabe aquí hacer un paréntesis y recordar que en el avance de la causa algunos de los involucrados han
cuestionado el origen de las obligaciones negociables subordinadas, toda vez que habrían sido emitidas por el
canje de depósitos e inversiones en bancos off-shore de Medefín y Unibanco antes del año 1994, llamados
"Bankers and Trust" y "Southern Union Bank", calificándose a esta operatoria como "blanqueo de operaciones
off-shore", "...que demostró un mayor desequilibrio patrimonial y financiero del que exhibían los libros de la
inspeccionada", circunstancia que deberá ser evaluada en el fuero pertinente (Caja "A", expediente N° 18045/95
identificado con el N° XXXIV, informe N° 541/095/95, fs. 38/9).
Ahora bien, tanto el magistrado como los peritos que participaran del estudio contable de fs. 1991/2007,
afirman que este canje de títulos incidió sobre el régimen de privilegios de los acreedores del Banco Medefín
pues las obligaciones referidas no participan de ningún privilegio en el caso de liquidación de la entidad según
lo establece el artículo 49 inciso e) de la Ley 21.526 según la Ley 24.144, en cambio, sí lo hacen los depósitos a
plazo fijo.
Sin perjuicio de ello, los peritos advierten que, en el caso de los 64 tenedores a quienes se canjeó un 50% de
sus obligaciones en acciones y el otro 50% restante en depósitos privilegiados, no resulta posible determinar el
porcentaje de alteración de los privilegios legales toda vez que el régimen por un lado los beneficia y por el otro,
no (fs. 2000).
El señor juez, asimismo, trae a mención la inspección llevada a cabo por la Superintendencia del B.C.R.A.
realizada el 7/11/97 en el Banco Medefín UNB, la que finalizó con la elevación de un informe al Inspector
General de Supervisión de Entidades Financieras del ente rector, haciéndole saber del rescate parcial de los
títulos ya citados y de la modificación en la estructura patrimonial de la entidad, afectando situaciones de
privilegio entre los acreedores del banco, por revestir los convertidos depósitos a plazo fijo, el carácter de
privilegiados. El Inspector General coincidió con lo expresado en el informe y elevó en consulta al Área de
Estudios y Dictámenes Jurídicos (ver Caja "A", expediente N° 567/181/97 identificado con N° XX, fs. 1 y 16).
En la citada área se cuestionó la conversión de las obligaciones negociables por distintos motivos, siendo
uno de ellos la colocación de los antes obligacionistas en el rango de ahora acreedores privilegiados en perjuicio
de los demás depositantes (ver expte. cit. fs. 25/8).
Sin perjuicio de lo expuesto, al intervenir el Gerente de Saneamiento de Entidades Financieras, Alberto
Figueroa, discrepando con las opiniones vertidas en los informes previos y opinando - en igual sentido que
luego lo harían los peritos de la causa- que, en el caso de los 64 tenedores no resultaba tan claro que haya habido
una modificación de los privilegios (fs. 70/1 del expte).
b) Resolución N° 366 - Exclusión de activos y pasivos privilegiados de conformidad con el artículo 35 bis
de la Ley de Entidades Financieras.
La situación del Banco Medefín se agravaba con el transcurso del tiempo, padeciendo serios problemas de
liquidez y solvencia, motivos por los cuales la entidad fue suspendida para operar con fecha 25/2/98, siendo
prorrogada la misma hasta el día 25/6/98, a la vez que se ordenó su reestructuración (ver documentación Caja
"A", expte. N° 100.201/97, Resoluciones N° 71, 104, 162, 224, 263 y 310, fs. 221, 226, 247, 268, 289).
Durante este período, algunos acreedores del banco comenzaron negociaciones en resguardo de sus intereses
y, según refirieran algunos de ellos para solucionar el problema, informando de las mismas al B.C.R.A.
La reunión decisiva fue aquélla realizada en la ciudad de Miami, EE.UU., el día 12/5/98 en la que
participaron, entre otros, Alejandro Olivera como representante de algunos bancos acreedores llamados "bancos
sindicados", y el representante de Socimer y asesor de Paul Clarke, Fabián Rodríguez Simón, en la cual
prestaban su acuerdo para la exclusión de los activos y pasivos privilegiados (ver documentación Caja "A",
expte. N° 100.201/97 identificado con N° XXIX, fs. 282/4 y 280, 330).
El Banco Medefín también presentó una propuesta al B.C.R.A. el día 10/6/98 en iguales términos a la ya
citada, y con fecha 24/6/98 informó que, a tal fin, había celebrado un contrato de fideicomiso con el Banco
Finansur S.A. (fs. 295 y sgtes. y 390 del citado expte.).
Estas propuestas fueron seguidas por el informe N° 513/345/98 del 24/6/98 por parte de la Supervisión de
Entidades Financieras en el cual se señaló la facultad del Banco Central para disponer la exclusión en cuestión,
amén de afirmar que, en relación al canje de obligaciones negociables, luego de un análisis de lo acontecido en
el expediente N° 567/181/97, no correspondía que el Banco Central formulara observaciones al carácter de esos
depósitos (confr. fs. 346/53).
Luego, en el dictamen del Área de Estudios y Dictámenes Jurídicos N° 408/98 se concluyó que el Directorio
del banco se encontraba legalmente facultado para dictar las medidas propuestas (fs. 589/98 del expte.)
Como consecuencia de lo expuesto, considerando la situación económico-financiera del Banco Medefín
UNB, el 25/6/98 los aquí imputados, como miembros del Directorio del B.C.R.A. dictaron la Resolución N°
366, a través de la cual, entre otras cuestiones, se dispuso la exclusión de activos y pasivos privilegiados de la
entidad bancaria en crisis, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 bis de la LEF.
Ahora bien, luego de esta breve reseña, corresponde tratar los cuestionamientos vinculados a la conversión
de las ONS, y determinar si la exclusión practicada - en el estado en que se encontraba la entidad privada y
mediando la conversión de las ONS- fue adoptada en un marco de legalidad o, por el contrario, como sostiene el
"a quo", sólo fue como consecuencia de un concierto de voluntades entre los intervinientes, que procuraron el
beneficio de algunos acreedores en perjuicio de otros.
En primer lugar, debemos decir que todo lo que atañe a la operatoria de canje de obligaciones negociables
subordinadas por depósitos a plazo fijo - incluido el caso de SOCMA- , como así también el tipo de calidad que
tendrían los activos/pasivos de los bancos sindicados - cuya maniobra ha sido dejada a un lado a lo largo de la
causa y sobre la cual deberá ahondarse la investigación-, en principio, considerando los elementos de prueba
con que se cuenta en este fuero, deberá ser materia de análisis específico, más profundo y detallado en la justicia
comercial.
En este sentido, no es en este fuero donde deba discutirse la legitimidad de los derechos de propiedad en
juego como así tampoco los mejores derechos que a unos u otros corresponden.
En esta dirección, el Tribunal entiende que el señor juez de esta justicia de excepción no es quien deba ni
pueda efectuar, considerando las pruebas acumuladas, una aseveración en el sentido de que la conversión de
obligaciones negociables por certificados de depósito a plazo fijo, modificó el régimen de privilegios de los
acreedores de la entidad (confr. fs.441vta. y 3263 vta.).
Debe recordarse que tal operatoria se efectuó en el marco de una entidad privada con sus clientes, quienes
fueron los que aceptaron la propuesta del banco y, en este sentido, son ellos quienes deben cuestionar esa
conversión como ilegítima contando con la posibilidad de recurrir al derecho común para resolver sus
conflictos.
En efecto, en sede judicial comercial será en donde, en definitiva, podrá establecerse, como se dijo, si la
operación fue correctamente ejecutada o no, como así también determinar si los privilegios acordados resultan
legítimos o no conforme la normativa legal que rige para el caso, luego de lo cual podría eventualmente
requerirse la intervención de esta justicia penal, y para lo cual, además, debería revisarse el tema de la
competencia en este suceso puntual.
En este sentido, siendo una práctica poco habitual que los clientes de las entidades financieras recurran a esa
instancia, lo cierto es que "Sea por temor a perder el servicio del crédito, sea por falta de práctica, los
particulares y juristas prefieren formular sus reproches contra la entidad de contralor antes que afectar el vínculo
con el verdadero y posible responsable: la entidad financiera privada" (confr. Moiseeff, Marcos y Estoup, Luis
"Bancos en crisis II: Respuesta a los interrogantes planteados", LA LEY, 1999-F, 1066).
Amén de lo expuesto, luego del análisis de los elementos acumulados en la causa, resulta claro que los
funcionarios del Banco Central no han tenido ninguna intervención ni responsabilidad en todo lo que se refiere a
la conversión de las obligaciones negociables subordinadas, considerando además que el rescate de las mismas
se produjo, como señalamos, uno o dos años antes del dictado de la resolución cuestionada.
Tales circunstancias son advertidas por el señor juez de grado, sin perjuicio de lo cual entiende que, si bien
los funcionarios del Banco Central no tuvieron responsabilidad en la conversión de las obligaciones
negociables, al disponer la exclusión de los activos y pasivos privilegiados reconocieron una calidad
incorrectamente constituida que había alterado el orden de prelación para el cobro de los créditos,
materializándose así un indebido beneficio para unos pocos con el correspondiente perjuicio de los demás
acreedores.
Agrega que, el hecho de que la conversión fuera realizada con anterioridad al dictado de la resolución
señalada no exime de responsabilidad a los citados funcionarios, que ellos tenían el manejo de los fondos del
Banco Medefín y que resolvieron la reestructuración sin determinar, como debían hacerlo "lógicamente"(sic) la
legitimidad de los activos y pasivos a excluir (confr. fs. 3271 vta.).
Señala el magistrado que los funcionarios imputados del Banco Central deberían haber sometido a la justicia
comercial toda la operatoria, previo a resolver la aplicación del artículo 35 en cuestión.
Este Tribunal, considerando los planteos suscitados en torno a esta cuestión y conforme ya adelantara,
entiende que de momento, esto es, atento el estado procesal que se transita, las pruebas acumuladas en la causa
no permiten arribar a una solución como la que postula el artículo 306 del ordenamiento procesal, pero así
tampoco al dictado de un sobreseimiento, motivo por el cual habrá de decretarse la falta de mérito de los
imputados que han sido procesados por el "a quo", y en igual sentido habrá de confirmarse la situación procesal
de Rodríguez Simón y Olivera.
En efecto, la aplicación del instituto de exclusión de los activos y pasivos, no significó - como señala el "a
quo" a fs. 3166 del auto apelado- que, en forma espúrea, un grupo de acreedores devinieran en privilegiados.
Ello, considerando que esa calidad, sin perjuicio de su legitimidad, había sido adquirida con anterioridad a esta
solución, y para esa fecha era plenamente válida, a lo que debe agregarse que los privilegios nacen de la ley - no
de la resolución de la entidad estatal-, y la puesta en marcha del artículo 35 bis debe respetarlos.
Y es que, debe retrotraerse a la fecha en que la resolución de la exclusión fuera adoptada y considerar el
conocimiento que tenía el directorio, no contándose para esa época con disposición alguna de juez comercial o
contencioso administrativo que quitara o negara estos privilegios ya adquiridos, únicos con competencia
material para resolver pudiendo, de lo contrario, suscitarse un conflicto por una eventual contradicción en sede
penal y comercial.
En este sentido, cabe recordar que la parte aquí querellante ha planteado similares cuestionamientos ante la
justicia comercial en torno a la irregularidad de la conversión de las obligaciones negociables a plazos fijos y la
aplicación del artículo 35 bis de la LEF, lo que a la fecha no ha sido resuelto (ver fs. 2090/2110).
Entonces, los depósitos tenían que ser tratados como tales, sin perjuicio de las acciones que pudieran
ejercerse bilateralmente o en el juicio universal de la quiebra (confr. C.S.J.N., C. N° 51.762 "Banco Caseros" B.
693 XXXVI- B.706 XXXVI-R.H. del 30/4/02).
En efecto, no es cierto que el Banco Central haya avalado la conversión toda vez que "El instituto no crea
privilegios, sino que encuentra el modo de satisfacer más prontamente a los créditos (deudas para la entidad
financiera) que gozan de esos privilegios..., todo proceso de exclusión implica una asignación si se quiere
anticipada de preferencias de cobro en orden de privilegios que la legislación aplicable otorga...la exclusión es
un mecanismo legal para asegurar privilegios...no para crearlos. De ahí que la aplicación del instituto no
perjudica a ningún acreedor, mientras beneficia a ciertos acreedores" (confr. Moiseeff, Marcos "Proteger la
función pública", ED, 22/8/02 N° 10.571).
Asimismo, se ha dicho que "...el artículo 35 bis de la LEF representa una herramienta legal que viene a
solucionar el 'estado de crisis' de una entidad financiera, en resguardo de quienes detentan créditos previstos
como privilegiados, y que la misma ley es creadora de privilegios", y que "Lo que importa son sus efectos
prácticos y la posibilidad de recomponer parte de la estructura de un banco caído, respetándose el equilibrio
entre los pasivos y los activos desafectados, el grado de privilegio entre los distintos acreedores. De tal manera
no hay lesión posible" la cursiva nos pertenece (confr. Moiseeff, Marcos y Viviani, Jorge, "Otro análisis sobre la
nueva Ley de Entidades Financieras -Situación de ...", LA LEY Actualidad, 2000/03/09, N° 49, fs, 1, y
"Bancos..." op. cit., fs 1).
En esta dirección, compartiendo lo manifestado por las defensas, más allá del efectivo conocimiento o no de
los funcionarios del Banco Central respecto de los planteos en torno a la conversión de los títulos, los directivos
carecían de facultades para cuestionar en el ámbito en el que debían actuar y con los límites impuestos, la
calidad de los activos y pasivos a excluir, siendo ello materia de estudio por parte de la justicia comercial como
ya se dijo, y sin perjuicio de las eventuales responsabilidades que pudieran caber con posterioridad a los
funcionarios de la Superintendencia de Entidades Financieras como al Directorio del Banco, en el supuesto de
acreditarse arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta al decidir la exclusión, circunstancias que de momento no
surgen del expediente. Sobre la correcta aplicación del artículo 35 bis de la Ley de Entidades Financieras - cabe
recordar que no se encuentra discutida la facultad de los entonces directivos de ordenar la aplicación del
instituto señalado, como así tampoco se ha cuestionado el espíritu del mismo-, debemos decir que atento la
situación patrimonial del Banco Medefín para la época, aunado a los elementos con que contaban los integrantes
del Directorio al momento de decidir la exclusión y, mediando el aval del Dictamen Jurídico N° 408/98, este
instituto, a criterio de este Tribunal, ha sido adoptado en un marco que lo justificaba y en respeto a las normas
vigentes (confr. fs. 589/98 del expediente 100.201/98 op. cit.).
Las autoridades de la banca estatal optaron por la alternativa legal prevista por la ley, motivo por el cual no
puede reprocharse el haber actuado según las pautas que la ley ordenaba o facultaba.
En este sentido, "la Carta Orgánica del banco y la LEF dejan librado a criterio de los funcionarios la
consideración y evaluación de la oportunidad, así como de las razones de mérito y conveniencia para adoptar en
el momento oportuno la decisión más adecuada a las circunstancias del caso" (Moiseeff, Marcos, op. cit., fs. 3).
Sobre el punto, devienen aplicables las consideraciones que efectuáramos al citar a Rejtman Farah, al
analizar el hecho N° 3, a las cuales nos remitimos por razones de brevedad.
De esta manera, en principio y atento el estadio procesal que se transita no aparece como real que los
funcionarios de la entidad estatal hayan violado sus deberes al dictar la Resolución N° 366 y por el momento no
resulta reprochable penalmente tal circunstancia.
En lo que respecta a la situación de Rodríguez Simón y Olivera luce correcto, atento las probanzas
colectadas, el dictado de la falta de mérito respecto de los nombrados por su intervención en lo que hace a la
aplicación del instituto previsto por el artículo 35 bis de la LEF.
En esta dirección, en consonancia con lo expuesto respecto de los funcionarios del Banco Central, no parece
posible ser materia de reproche el hecho de propiciar la adopción de una medida que está expresamente prevista
por la ley, sin perjuicio de que luego de un análisis más profundo pueda determinarse algún tipo de intervención
en la conversión eventualmente ilegal de títulos, y pueda además probarse la causalidad entre esta operación y la
adopción de la resolución como consecuencia de esta propuesta.
Así, considerando todo lo expuesto sobre el hecho bajo estudio, no se encuentra debidamente acreditada la
responsabilidad que podrían haber tenido estos dos imputados en su carácter de asesores de Socimer y del grupo
de bancos sindicados, sin perjuicio de lo cual tampoco resulta posible descartar su intervención y eventual
reproche por ello, en los términos de los artículos 306 y 336 del ordenamiento procesal.
En lo que atañe a los bancos sindicados, como se dijo, su intervención no ha sido materia de análisis por
parte del señor juez, sin perjuicio de lo cual se le aplican, a criterio de este Tribunal, iguales consideraciones a
las efectuadas en relación al fuero en el que deberá determinarse su calidad.
En cuanto al derecho de Socimer como empresa vinculada del Banco Medefín UNB, para obtener la
exclusión de su activo - circunstancia reiteradamente puesta de manifiesto por la querella-, ello deberá también
ser materia de investigación en el fuero comercial para luego poder determinarse la eventual comisión de un
delito.
IV. Embargos y costas a la querella:
Cada uno de los embargos trabados ha sido debidamente fundamentado por el señor juez, alegando los
motivos por los cuales arribara al monto impuesto, los cuales, a criterio de este Tribunal lucen, en su totalidad,
adecuados a los parámetros establecidos por el artículo 518 del ordenamiento de forma, motivo por el cual serán
confirmados, sin perjuicio de aquél trabado respecto de los imputados por los hechos N° 2 y N° 4 sobre quienes,
como se adelantara, habrá de dictarse falta de mérito.
La imposición de costas a la parte querellante, solicitada por el letrado C. F., no deviene adecuada, toda vez
que la presente decisión no pone término a la causa según lo establecido en el artículo 530 del ordenamiento
formal.
Por todos los motivos expuestos, el tribunal resuelve: I. Rechazar las nulidades interpuestas por los doctores
A., G., D., S. y G. a fs. 192/8, 516/27, 501/11, 159/62, 456/93, 405/32 respectivamente. II. Declarar extinguida
la acción penal por fallecimiento respecto de Horacio Vivo y en consecuencia dictar el sobreseimiento del
nombrado por el hecho por el que fuera indagado (art. 59, inciso 1ro. del C.P.N. y art. 336 inciso 1ro. del
C.P.P.N.). III. Confirmar el punto dispositivo I del auto recurrido, en cuanto decreta el procesamiento sin
prisión preventiva de Roberto Lisandro Barry, Héctor Abel Menéndez, Benjamín Leonardo Gesualdo, José
González, Nicolás Enrique Weisz-Wassing, Hugo Gaggero, Juan Bautista Rigal Buttler, Aldo Antonio Dadone,
Alfonso Millán, Julio Alberto Dentone, Genaro Antonio Contartese, Víctor Julio Ernesto Bestani y César
Manuel Ochoa, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de defraudación por
administración infiel en grado de tentativa, agravado por ser en perjuicio de la administración pública, en orden
al hecho identificado con el N° 1 (arts. 306, 310 y 312 a contrario sensu del C.P.P.N., y arts. 173, inciso 7mo. y
174, inciso 5to., 42 y 44 del C.P.N.). IV. Confirmar el punto dispositivo II del auto recurrido, en cuanto decreta
el procesamiento sin prisión preventiva de Fernando José Francisco Mayorga, José María López Mañán y
Daniel Mario Cardoni por considerarlos partícipes necesarios del delito de defraudación por administración
infiel en grado de tentativa agravado por ser en perjuicio de la administración pública, en orden al hecho
identificado con el N° 1 (arts. 306, 310 y 312 a contrario sensu del C.P.P.N., y arts. 173, inciso 7mo. y 174,
inciso 5to., 42 y 44 del C.P.N.). V. Revocar el punto dispositivo III del auto recurrido, en cuanto decreta el
procesamiento sin prisión preventiva de Horacio Aldo Chighizola, Héctor Abel Menéndez, Benjamín Leonardo
Gesualdo, Carlos Horacio Pérez Rovira, Enzo Agustín Vivian y Marcelo Rubén Sánchez en orden al hecho N° 2
y, en consecuencia, dictar la falta de mérito de los mencionados, habiéndose resuelto en el punto II de esta
resolución la situación de Horacio Vivo (arts. 309 del C.P.P.N.). VI. Confirmar el punto dispositivo IV del auto
apelado en cuanto decreta el procesamiento sin prisión preventiva de Pedro Pou, Marcos Rafael Saúl, Manuel
Rubén Domper y Miguel Ángel Ortiz por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de
administración infiel agravado por ser cometido en perjuicio de la administración pública, en orden al hecho
identificado con el N° 3 (arts. 306, 310 y 312 a contrario sensu del C.P.P.N. y arts. 173, inciso 7mo. y 174,
inciso 5to. del C.P.). VII. Confirmar el punto dispositivo V del auto recurrido en cuanto decreta el
procesamiento sin prisión preventiva de Fernando José Francisco Mayorga, Daniel Mario Cardoni, Ricardo Luis
González Victorica y Vicente Carmelo Gallo como partícipes necesarios del delito de administración infiel
agravado por ser cometido contra la administración pública, en orden al hecho N° 3 (arts. 306, 310 y 312 a
contrario sensu del C.P.P.N. y arts. 173, inciso 7mo. y 174, inciso 5to. del C.P.). VIII. Revocar el punto
dispositivo VI del auto en crisis en cuanto decreta el procesamiento de Pedro Pou, Martín Lagos, Marcos Rafael
Saúl, Javier Alberto Bolzico, Federico Miguel Caparrós Bosch, Manuel Rubén Domper, Miguel Ángel Ortiz y
Aldo Rubén Pignanelli en orden al hecho N° 4, y dictar en consecuencia la falta de mérito de los nombrados de
conformidad con el artículo 309 del ordenamiento procesal. IX. Confirmar el punto dispositivo VII en cuanto
traba embargo sobre los bienes de Roberto Lisandro Barry, José González, Nicolás Enrique Weisz-Wassing,
Hugo Gaggero, Juan Bautista Rigal Buttler, Aldo Antonio Dadone, Alfonso Millán, Julio Alberto Dentone,
Genaro Antonio Contartese, Víctor Julio Ernesto Bestani, César Manuel Ochoa y José María López Mañan por
la suma de $300.000 en orden al hecho N° 1 (art. 518 C.P.P.N.). X. Revocar el punto dispositivo VIII en cuanto
traba embargo sobre los bienes de Horacio Aldo Chighizola, Carlos Horacio Pérez Rovira, Enzo Agustín Vivian
y Marcelo Rubén Sánchez, en orden al hecho N° 2, siendo resuelta la situación de Horacio Vivo en el punto
dispositivo II de este auto (art. 518 del C.P.P.N.). XI. Confirmar el punto dispositivo IX del resolutorio en crisis
en cuanto traba embargo sobre los bienes de Ricardo González Victorica y Carmelo Vicente Gallo en orden a su
responsabilidad por el hecho N° 3 por la suma de $10.000.000 (art. 518 del C.P.P.N.). XII. Revocar el punto
dispositivo X del auto apelado en cuanto traba embargo sobre los bienes de Martín Lagos, Javier Alberto
Bolzico, Federico Miguel Caparrós Bosch y Aldo Rubén Pignanelli en orden al hecho N° 4, como consecuencia
de lo resuelto en el punto VIII de esta resolución. XIII. Confirmar parcialmente el punto dispositivo XI por el
cual se traba embargo sobre los bienes de Benjamín Leonardo Gesualdo y Héctor Abel Menéndez, modificando
la suma impuesta por la de $300.000 en orden al hecho N° 1 (art. 518 del C.P.P.N.). XIV. Confirmar el punto
dispositivo XII del auto apelado en cuanto traba embargo sobre los bienes de Daniel Cardoni y Fernando José
Francisco Mayorga en orden a los hechos N° 1 y N° 3 por la suma de $10.300.000 (art. 518 del C.P.P.N.). XV.
Confirmar parcialmente el punto dispositivo XIII en cuanto traba embargo sobre los bienes de Pedro Pou,
Marcos Rafael Saúl, Manuel Rubén Domper y Miguel Ángel Ortiz en orden a los hechos N° 3 y N° 4,
modificando la suma impuesta por $10.000.000, atento a lo resuelto en el punto VIII de esta resolución (art. 518
del C.P.P.N.). XVI. Confirmar el punto dispositivo XIV del auto apelado en cuanto decreta la falta de mérito de
Fabián Jorge Rodríguez Simón y Alejandro José Olivera en orden al hecho N° 4 (art. 309 del C.P.P.N.). XVII.
Tener presentes las reservas del caso federal y de recurrir a casación efectuadas por los doctores D., M., G. y S..
Regístrese, hágase saber y devuélvase, debiendo el señor juez proceder conforme a lo señalado en los
considerandos. - Horacio R. Vigliani. - Gabriel R. Cavallo.

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Voces: BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA ~ BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS

AIRES ~ BANCO DE LA NACION ARGENTINA ~ DEBER DE FIDELIDAD ~ DEFRAUDACION ~

2ª Instancia. - Buenos Aires, noviembre 24 de 2003.

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