Voces: DEFRAUDACION ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ GRADUACION DE

LA PENA ~ PENA
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, sala II(CFedSanMartin)(SalaII)
Fecha: 30/10/1997
Partes: Bragaña de Morillas, Lidia S. y otros.
Publicado en: LA LEY 1998-D con nota de Absalon Luis Casas LA LEY 1998-D, 361 DJ1998-3, 392
Cita Online: AR/JUR/2460/1997

Sumarios:
1. El agravamiento del fraude a una administración pública es relativamente independiente de la actividad a la
que está destinado el bien sustraído. Esto significa decir que el implicado "ataque a la sociedad en general" no
impide advertir la diferencia existente entre afectar, por ejemplo, el suministro de objetos para decorar oficinas
y la prestación de servicios que hacen a la salud de los niños. Por otro lado, porque "la extensión del daño
causado" estipulada como pauta genérica en el art. 41 del Cód. Penal, sirve para medir esa distinción mediante
la concreta valoración judicial, cuando ella se verifica de un modo evidente en la objetiva magnitud del injusto.

Texto Completo:
2ª Instancia. -- San Martín, octubre 30 de 1997.

El doctor Mansur dijo:

I. La sentencia dictada a fs. 823/828 de los presentes actuados, en su primer dispositivo condena a Marcos.
R. Machado a la pena de 3 años de prisión de ejecución condicional y al pago de las costas causídicas, por
considerárselo autor del delito de defraudación en perjuicio de una administración pública (arts. 26, 29 inc. 3º, y
174 inc. 5º, en función del 172 Cód. Penal); en tanto que, en su dispositivo segundo, dispone la absolución de
Manuel Penas en orden a la comisión del mismo delito.

Advienen los autos a esta instancia por las apelaciones de los dos procuradores fiscales que debieron tomar
sucesiva intervención, por la del propio condenado y la de su defensor oficial. De modo que una vez decretado
el llamado de autos para dictar sentencia, la causa quedó en estado de poder ser examinada; y resuelta, luego de
cumplida la medida para mejor proveer que fuera dispuesta por el tribunal.

II. El fiscal de cámara coincidió con la prueba del aspecto fáctico de los hechos promotores del juicio, su
significación jurídica y la pena de prisión en suspenso impuesta al encartado Machado; solicitando únicamente
que se le agregue a la misma la inhabilitación especial perpetua establecida en el último párrafo del art. 174 del
Cód. Penal. Al tiempo que discrepó con la decisión absolutoria que beneficia al procesado Penas, requiriendo su
condena en virtud del delito por el que fuera acusado y la imposición de una pena a su respecto de 3 años de
prisión y el pago de las costas causídicas. En este sentido sus agravios se enfilan a refutar la postura asumida
por la a quo tras considerar débil el plexo probatorio relativo al conocimiento del fraude por el nombrado y con
esa finalidad, recopila los testimonios y las pericias que acreditan la virtual paralización del servicio de
calefacción en el Instituto desde antigua data. Apunta además como dato relevante, que éste fue sustituido por
estufas de kerosene en casi todos los ambientes, así como la comprobada subsistencia del fuel-oil provisto en los
depósitos a pesar de su alegada utilización durante los meses de septiembre y octubre de 1987. Circunstancias
todas ellas, insiste, que el imputado Penas no podría negar que las conocía puesto que participó de la anterior
firma que suministraba el fluido, amén de mantener una estrecha relación con el Jefe de Depósito, Machado y la
Directora del establecimiento Bragaña de Morillas; quien, asimismo, había solicitado la cantidad de 525
toneladas de combustible para el año 1988 sin que las calderas hubiesen sido reparadas.

Por su parte, los agravios del asistente técnico del procesado Machado parten de señalar la violación al
principio de congruencia en la que habría incurrido la sentenciante, dado que amplió el tramo temporal durante
el cual la acusación fiscal consideró que se llevaron a cabo las maniobras fraudatorias. Así mismo, tras
cuestionar el valor cargoso otorgado a los testimonios de autos, sostiene que el accionar de su defendido --
peticionary/o solicitar la adquisición del combustible-- no encuadra en el tipo penal acuñado mediante el art.
172 del Cód. Penal. Razones que lo llevan a solicitar que se revoque la sentencia recurrida; y en subsidio, se
imponga a su pupilo la pena mínima prevista en aquella norma legal por entender que la circunstancia agravante
computada a su respecto ya ha sido contemplada por el legislador al proteger de un modo más severo el fraude a
la administración pública en tanto éste implica un ataque a la sociedad en la que están incluidos los menores
desprotegidos.

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 III. El prolijo repaso y la evaluación integral de las constancias legales colectadas durante este largo
proceso, cuanto menos acreditan a cabalidad la perpetración de un fraude cometido en perjuicio del Instituto de
Menores "Mercedes de Lasala y Riglos", el cual le significó un despojo de casi un millar de toneladas del fuel-
oil destinado a calefaccionar sus instalaciones durante el lapso comprendido por los años 1985/1987. Ya que si
bien el fluido fue puntualmente abonado en virtud de los pedidos efectuados por adelantado, en realidad nunca
fue utilizado en las cantidades adquiridas por el Instituto, debido a que sus calderas se hallaban en pésimo
estado y no pudieron haber requerido su total combustión a tenor del precario servicio que venía prestando. Lo
cual explica que el 17 de enero de 1986 se hayan tenido que comprar 58 estufas destinadas a paliar esa falencia,
con el agregado de tener que adquirir 2.000 lts. adicionales de kerosene.

Así las cosas y a los fines de mensurar el perjuicio ocasionado, adquiere una importancia fundamental el
consumo periódico de combustible recabado por la auditoría llevada a cabo el 24/11/87 a raíz del conflicto
suscitado el mes anterior con los integrantes de la comisión de recepción, ya que aquél se había restringido a los
días hábiles sin superar los 1.500 kgs. diarios; a pesar de que la orden de compra de ese año ascendió a las 740
Tn. y que el aprovisionamiento estaba contratado a razón de cuatro viajes por mes de 15 Tn. cada uno. Extremos
que al ser corroborados a su turno por el concesionario Penas y el citado Rivero, indican claramente que de un
presunto abastecimiento de 60 Tn. mensuales, en realidad no se utilizaban más de 35 Tn. Es decir, en el camino
desaparecían no menos de 25 Tn., que irrogaron necesariamente la sustracción fraudulenta del casi un millar de
toneladas de fluido, según lo adelantamos al acotar en 3 años el período que venimos analizando.
Configurándose así, la diferencia negativa "entre el valor económico que el patrimonio tiene como consecuencia
de la disposición producida por el engaño y el valor económico que habría tenido si el engaño no se hubiere
realizado" (C.A. Finzi en "La estafa y otros fraudes", p. 75, Ed. Depalma, 1961).

IV. Sentado ello, la responsabilidad penal de Marcos R. Machado deviene insoslayable. Veamos por qué. En
realidad, a diferencia del empeño defensivo por circunscribir su conducta a la función "de peticionar y/o
solicitar la adquisición... de los recursos asignados a su cargo", lo cierto es que hasta el propio encausado
contradijo esta postura: a la pregunta relativa a sus tareas específicas de ecónomo, respondió que consistía en
recibir, distribuir la mercadería que entra en el Instituto y controlar los depósitos"; en consonancia con la
idéntica y unánime versión de quienes integraron la comisión de recepción y el conforme implicado por su firma
puesta al pie de las actas respectivas.

Ello no quita que se deba otorgar razón a su distinguido letrado defensor, en cuanto al lapso que corresponde
tomar en cuenta como extensión temporal en la que su pupilo participó de la comisión del fraude más allá de
cualquier incertidumbre --años 1985/1987, según ya lo hemos delimitado por adelantado para guardar
coherencia con los términos de la acusación fiscal--. Por cuanto es menester mantener la vigencia del principio
de congruencia, en tanto este constituye una arista insoslayable del debido proceso en relación con la defensa en
juicio.

Puestos entonces a la tarea de dosificar la magnitud del reproche penal al que se ha hecho acreedor el
imputado de mención, tengo para mí que las pautas de mensura argüidas por la sentenciante se adunan al
recortado monto del perjuicio patrimonial que acabamos de apuntar y de tal modo, desaconsejan modificar la
pena ya discernida en la instancia anterior.

Avalando este criterio decisorio, cabe señalar que el puntual cuestionamiento defensivo a la mayor
valoración negativa de lo actuado por Machado en función de suincidencia sobre las mínimas condiciones de
vida brindadas a la minoridad que poblaba el Instituto, carece de sustento en la normativa vigente. Por un lado,
porque el agravamiento del fraude a una administración pública es relativamente independiente de la actividad a
la que está destinado el bien sustraído; quiero decir, que el implicado "ataque a la sociedad en general" no
impide advertir la diferencia existente entre afectar, por ejemplo, el suministro de objetos para decorar oficinas
y la prestación de servicios que hacen a la salud de los niños. Por otro lado, porque "la extensión del daño
causado" estipulada como pauta genérica en el art. 41 del Cód. Penal, sirve para medir esa distinción mediante
la concreta valoración judicial, cuando ella se verifica de un modo evidente en la objetiva magnitud del injusto y
el fraude perjudica de un modo tan grave a la niñez carenciada; precisamente, a la que el Estado le debe
prioritaria protección con el fin de cumplir el imperativo constitucional que lo obliga a propiciar la vigencia de
la democrática igualdad de posibilidades.

Asimismo, he de proponer una favorable acogida al requerimiento fiscal de que se adune la inhabilitación
especial perpetua a la pena de prisión aplicada al encausado. En el entendido de que su condición de empleado

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público impone su exclusión definitiva de los cuadros de la administración, tal como se establece en el último
párrafo de la normativa de fondo prevista a los fines de reprimir este tipo de defraudaciones.

IV. El tratamiento de la situación procesal del encartado Manuel Penas requiere que incurramos en una
digresión particular. Ya esta alzada tuvo oportunidad de conocer las constancias causídicas en ocasión de tener
que resolver el pedido de eximición de prisión interpuesto a su favor y en tal cometido, se fundamentó la
concesión del beneficio en "la circunstancia de no hallarse hasta el presente acreditado que tuviera conocimiento
de las graves consecuencias ocurridas en el Instituto Mercedes de Lasala y Riglos".

Tal consideración partió necesariamente de la defensa material opuesta por el incuso al ser indagado por
cuanto allí aclaró reiteradamente que su relación con los hechos de autos se derivó exclusivamente de haber
ganado las licitaciones para el transporte del combustible al Instituto a partir del año 1985, servicio que prestó
personalmente sólo en muy contadas ocasiones al principiar la ejecución del contrato; pero que su utilización de
un fletero poseedor de un camión que se encargó de dicho transporte --Robert Pierres López--, explicaba su
ajenidad a la maniobra en curso de investigación y su consecuente desconocimiento.

Lamentablemente, quedó cerrada definitivamente toda posibilidad de conmover la alegada ajenidad por la
vía de avanzar en la participación que le cupo en el evento al mentado transportista López --este asumió como
propia la versión aportada por su consorte de causa, al tiempo que sindicaba a Abel E. García como su socio en
la empresa de explotación del camión--, habida cuenta el sobreseimiento decretado a su respecto en orden al
delito de estafa a una administración pública por el que fuera indagado; de conformidad por lo solicitado por el
Procurador Fiscal.

De ahí que a esta altura de los acontecimientos y por carecer de nuevos elementos el recurso acusatorio se
esfuerce por fincar en el conocimiento de las citadas falencias, e incluso en la in utilidad absoluta de las
calderas, la presunta vinculación del imputado con la ejecución del fraude. Sin reparar en que su consecuente
requerimiento condenatorio se estaría fundamentando en un imperativo ético --todo licitante se debe abstener de
proveer al Estado lo que no necesita--, pero deja sin responder positivamente la necesaria adecuación de la
conducta endilgada a las exigencias del tipo objetivo en trato. Porlo cual, no existiendo en el legajo antecedentes
que prueben siquiera la inducción a la que hubiere recurrido Manuel Penas para cometer el ardidoso desvío del
combustible a través de terceros, corresponde mantener la absolución dictada a su respecto en la instancia
anterior.

V. En razón de las consideraciones precedentes, concreto mi voto proponiendo al acuerdo la confirmación

en todos sus términos de la sentencia en crisis. Agregando a la condena de Marcos R. Machado la imposición de
su inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de un empleo público; con costas de alzada (art. 29 inc. 3º, y
174 inc. 5º, último párrafo, Cód. Penal).

Los doctores Prack y Rudi adhieren al voto precedente.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I. Confirmar, con costas de ambas
instancias, el punto dispositivo I del fallo de fs. 823/828 por el que se condenó a Marcos R. Machado a la pena
de 3 años de prisión de ejecución condicional, como autor del delito de defraudación en perjuicio de una
administración pública; imponiéndole además la inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de un empleo
público (arts. 29 inc. 3º, y 174 inc. 5º y último párrafo, Cód. Penal).

II. Confirmar el segundo dispositivo del mismo fallo y absolver a Manuel Penas, del delito de defraudación
en perjuicio de una administración pública, por el que fuera objeto de acusación oficial; sin costas (art. 29, inc.
3º, Cód. Penal). -- Alberto Mansur. -- Horacio E. Prack. -- Daniel M. Rudi.

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