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PRISION, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA
CONDENA, MÁS ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, por ser coautor
mediato, penalmente responsable, de los delitos de privación ilegal de la
libertad agravada e imposición de tormentos agravada, ambas reiteradas y
en concurso material entre sí -casos nº 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10- (arts. 2, 12,
19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 55, 142 incisos 1º y 5º -texto conforme ley
20.642-, 144ter, segundo párrafo -texto según ley 14.616, todos del Código
Penal; 403 y 531 del Código Procesal Penal); y VI. CONDENAR a CESAR
MIGUEL COMES, de las condiciones personales que constan en autos, a la
pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN
ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, MÁS ACCESORIAS
LEGALES y COSTAS, por ser coautor mediato, penalmente responsable,
de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada e imposición de
tormentos agravada, ambas reiteradas y en concurso material entre sí -casos
nº 4, 7, 10, 11, 12 Y 13- (arts. 2, 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 55, 142
incisos 1º y 5º -texto conforme ley 20.642-, 144ter, segundo párrafo -texto
según ley 14.616, todos del Código Penal; 403 y 531 del Código Procesal
Penal).
II. Que contra dicha resolución interpusieron recurso de
casación los doctores José Ignacio GARONA y Gustavo Eduardo
BALLVE, por la defensa de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel
COMES (fs. 3538/3556), el que fue concedido por el “a quo” con fecha 9
de diciembre de 2008 (fs.3612/3615 vta.).
III. Los doctores José Ignacio GARONA y Gustavo Eduardo
BALLVE, ejerciendo la defensa de Hipólito Rafael MARIANI y de César
Miguel COMES, encauzaron sus agravios por vía de ambos incisos del
artículo 456 del C.P.P.N.
A modo de planteos generales sobre la constitucionalidad de
este juicio, reiteraron el pedido de declaración de nulidad de la ley 25.779
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estos hechos con relación a Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel
COMES.
Exaltaron la inmutabilidad de las normas constitucionales como
única garantía de la organización social y como condicionante de la
comunidad organizada en Nación.
Sobre el tópico relativo a la nulidad de la ley 25.779, hicieron
reserva de los remedios constitucionales ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, pues si este máximo órgano de control cambió su
jurisprudencia con los vaivenes de los tiempos, es posible que en el futuro
otros vaivenes la vuelvan a cambiar.
Con relación a la autoría atribuida a sus defendidos Hipólito
Rafael MARIANI y César Miguel COMES, criticaron a la sentencia por su
absoluta orfandad de elementos probatorios que determinen la autoría, aún
mediata, que se les enrostra.
Insistieron en que los hechos ocurridos en “Mansión Seré”
sucedieron a través de una línea de mando absolutamente distinta a la que
pertenecían sus asistidos.
Así, sostuvieron que mientras que Hipólito Rafael MARIANI y
César Miguel COMES, como jefe de Brigadas Aéreas, dependían en forma
directa del Comando de Operaciones Aéreas, y por ende no pertenecían a
las otras líneas de mando desprendidas de los otros Comandos, tampoco lo
que pudieran hacer estos últimos ni las órdenes que emitían, podían ser
objeto de injerencia de los comandos de sus defendidos.
Sobre este último punto, criticaron que el a quo haya desechado
ligeramente el testimonio del Brigadier General Crespo, quien en el debate
aclaró la distribución de responsabilidades, ratificando lo que ya había
adelantado durante la instrucción.
Consideraron errónea la interpretación de los dichos de Hipólito
Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, en el sentido de que no había
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alimentos al centro de detención, estimando poco serio aceptar los dichos de
los testigos que afirmaron que la comida venía de las Brigadas “porque
estaban cerca”.
Entendieron dogmático y voluntarista concluir que no resulta
creíble que Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES, por sus
funciones, desconocían la existencia de la “Mansión Seré”.
Tacharon de arbitraria la mención acerca de que luego del
incendio que afectó a la “Mansión Seré” se cursaron las correspondientes
notificaciones a través de la VII Brigada Aérea. Indicaron que ello fue por
razones administrativas ya que se trataba de un lugar en que funcionó
alguna dependencia de la Fuerza Aérea, pero que de la circunstancia
apuntada más arriba no puede colegirse que existía algún tipo de
dependencia con aquella Brigada.
Juzgaron también arbitrario, además de aislado del contexto
general de la prueba, desechar la constancia de recepción de la “Mansión
Seré” por personal de la Jefatura II de Inteligencia, entendiendo que ello
desconoce la fuerza probatoria de documentación agregada a un expediente
que reviste el carácter de documento público.
Censuraron la valoración de la prueba efectuada por el a quo,
considerándola fragmentada y arbitraria, por haber dejado de lado prueba de
real importancia para la correcta resolución del caso.
En esta línea, se quejaron de que nada se hubiera dicho sobre las
fechas de inicio y finalización de las actividades de la Fuerza de Tareas 100,
a partir de la Orden de Operaciones “Provincia” en junio de 1.976 -no
coincidentes con los períodos de mando a cargo de César Miguel COMES y
de Hipólito Rafael MARIANI-, lo cual es importante porque expresa que si
la FT 100 fuera responsable de los hechos ventilados, debería haber otros
durante todo el tiempo en que funcionó.
Reprocharon la contradicción en que incurrió el Tribunal en
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permanencia a derecho en que se mantuvieron, el escaso tiempo de
permanencia en el cargo que ostentaron en el período en que ocurrieron los
hechos (Hipólito Rafael MARIANI, seis meses; y César Miguel COMES,
cuatro), su arraigo y situación familiar, y, especialmente, sus respectivas
edades.
Indicaron que este proceso muestra un afán vindicativo en este
aspecto, porque la sanción aplicada se aparta de la finalidad de la pena
proclamada por los arts. 18 de la Constitución Nacional y 1 de la ley
24.660, cual es la de conseguir la resocialización del condenado.
Lamentaron, por último, la sinrazón e ilegalidad de la pena
impuesta con relación a la aplicada por los mismos hechos al Brigadier
General Orlando Ramón Agosti (causa Nº 13), con el solo e injustificado
argumento de que esta última sanción tuvo lugar en un contexto histórico
diferente al actual. Ello, agregaron, importa una evidente desigualdad ante
la ley.
Por estar comprometidos los arts. 123 y 404 del C.P.P.N. y 16 y
18 de la Constitución Nacional, reiteraron para este acápite la reserva del
remedio federal previsto en el art. 14 de la ley 48.
En base a todo lo expuesto, reclamaron la revocación del fallo
en crisis y la absolución de sus defendidos; y subsidiariamente, la
disminución de la pena.
IV. Que en el término de oficina, previsto por los arts. 465,
primer párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentaron a fs. 3672/3688 los
doctores José Ignacio GARONA y Gustavo Eduardo BALLVE, por la
defensa de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, con el
propósito de desarrollar y ampliar su escrito de interposición de recurso de
casación. Sustancialmente, reiteraron los agravios ya vertidos, agregando,
en el punto relativo a los planteos generales sobre la constitucionalidad de
este juicio, que los tratados internacionales nunca pueden modificar algunos
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Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera Ulloa vs. Costa
Rica”, se estableció a partir del fallo “LÓPEZ, Fernando Daniel s/recurso de
queja” (causa Nro. 4807, Reg. Nro. 6134.4, rta. el 15/10/04).
Observando estos principios,“... para habilitar la instancia de
casación basta entonces con la presentación plausible de todo agravio que
razonablemente pueda constituir un error de la decisión que, de ser cierto,
debe conducir a la eliminación total o parcial de la resolución. En la
fiscalización de tales vicios el tribunal de casación, en lugar de cerrar su
competencia alegando defectos formales, debe facilitar la revisión en razón
de la ya señalada gravedad de las consecuencias. Así, el tribunal debe
aplicar el principio iura novit curia, hasta hoy inaplicable en gran medida
en casación, y no debe exigir del recurrente ningún tipo de carga adicional
a la de presentar sus agravios en tiempo, forma y modo comprensible” (del
dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, de fecha 9 de agosto de 2005, in re: “CASAL, MATIAS EUGENIO
Y OTRO s/robo simple en grado de tentativa” -causa 1.681- c. 1757 XL).
Esta interpretación amplia ha sido establecida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación como la única compatible con los
derechos y garantías invocadas por la Constitución Nacional, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y la aplicación que de éstos han
efectuado los diversos Organismos y Tribunales competentes (C.S.J.N, en la
ya mencionada causa “Casal”).
Confrontando estos principios al recurso en análisis, se percibe
que los recurrentes han cumplido con su carga procesal, indicando los
motivos de su agravios y habilitando a este tribunal para el cumplimiento de
su misión de fiscalizar la sentencia en cuanto a dichos agravios, tanto en
cuanto al examen tradicional de la exacta aplicación de las disposiciones
legales en juego, cuanto al análisis de las pruebas de la anterior instancia
que trascienden a la inmediación.
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por sobre el alegado “ius cogens” preexistente a ella, y que estaría
sustentado en el art. 118 de la misma.
Se alegó además que los últimos fallos jurisprudenciales a los
que la sentencia en crisis remite, no constituyen la solución jurídica
correcta, en razón de la veda impuesta por nuestra Constitución Nacional,
que impide asignar carácter retroactivo a las normas jurídicas en materia
penal. Además, entendieron que la mera remisión a los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación citados, es improcedente, por no resultar
análogos los hechos comprendidos en esta causa. Ello por cuanto, en estos
autos, el Máximo Tribunal ya se ha expedido por la validez constitucional
de las normas cuestionadas, al declarar extinguida la acción penal respecto
de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, en sentencia de
fecha 21 de junio de 1.988 (fs. 269/291), al contrario de los casos citados,
en los que la Suprema Corte no había intervenido previamente.
b) Con relación a los reparos formales que efectuaron los
recurrentes a la sanción de la ley 25.779, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación in re “SIMON, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la
libertad” (Fallos: 328:2056) ha sido explícita al sostener que
“...considerada la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente
formalista, podría ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al
declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al
usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano
constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier
acto normativo con eficacia jurídica”. “Sin embargo, corresponde atender
a la propia naturaleza de lo que la ley dispone, así como a la circunstancia
de que ella, necesariamente, habrá de ser aplicada -o, en su caso,
rechazada- por los propios jueces ante quienes tramitan las investigaciones
de los hechos en particular. Desde este punto de vista, se advierte que la
supuesta “usurpación de funciones” tiene un alcance muy corto, ya que, en
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acuerdo con lo establecido por la Corte Interamericana en los casos
citados, tales principios no pueden convertirse en el impedimento para la
anulación de las leyes mencionadas ni para la prosecución de las causas
que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido
iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras palabras, la sujeción del Estado
argentino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de
“irretroactividad” de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes
asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos
humanos” (Considerando 31).
Igualmente, del precedente “SIMON” surgen explícitas la
aplicabilidad al caso de la doctrina sentada por la Corte IDH in re “Barrios
Altos”, pues en aquel precedente nuestra Corte afirmó “Que la traslación
de las conclusiones de la Corte Interamericana en “Barrios Altos” al caso
argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal
internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como
pautas jurisprudenciales. Por cierto, sería posible encontrar diversos
argumentos para distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones serían
puramente anecdóticas. Así, por ejemplo, la situación que generó las leyes
peruanas y su texto no son , por cierto, “exactamente” iguales a las de
punto final y obediencia debida. Sin embargo, a los fines de determinar la
compatibilidad de dichas leyes con el derecho internacional de los
derechos humanos, no es esto lo que importa. Lo decisivo aquí es, en
cambio, que las leyes de punto final y de obediencia debida presentan los
mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes
peruanas de “autoamnistía”. Pues, en idéntica medida, ambas constituyen
leyes ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la persecución de lesiones
graves a los derechos humanos”. “En este sentido, corresponde destacar
que lo que indujo al tribunal interamericano a descalificar dichas reglas no
fue tanto que el régimen haya intentado beneficiarse a sí mismo, en forma
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argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal,
en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las
leyes dictadas en su consecuencia, especialmente en supuestos en los que
dicha posición ha sido expresamente invocada por el apelante (doctrina de
fallos 307:1094), toda vez que ello no importa la imposición de un puro y
simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte sino el reconocimiento
de la autoridad que la inviste, de donde deriva la necesidad de controvertir
sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las
causas sometidas a su juzgamiento (doctrina de fallos: 312:2007)” (del
dictamen del Procurador General, al que se remitió la Corte Suprema en
autos “CORNEJO, Alberto c/Estado Nacional -Ministerio de Defensa” c.
2583. XLI; RHE, 18/12/2007).
De esta manera, el tratamiento que dio el tribunal a quo al
planteo de inconstitucionalidad de la ley 25.779, consistió en la correcta
remisión al precedente “SIMON” de la C.S.J.N. Por cuanto el
procedimiento que la evaluación del recurso exigía debía inicialmente
detenerse a juzgar la equivalencia entre los contenidos relevantes del caso
sometido a su decisión y los del fallo citado, antes que desarrollar cualquier
argumento autónomo. De esta manera, encontrando que los vínculos entre
ambos se presentaban esenciales, concluyó que en virtud de la sustancial
analogía que se apreciaba en ambas causas, se imponía -al margen de
cualquier opinión en contrario- la obligación de acatar la decisión adoptada
por el la C.S.J.N. en el mencionado precedente.
A ello se suma que los recurrentes no han intentado refutar el
juicio efectuado por los sentenciantes al caracterizar los hechos como
delitos de lesa humanidad, aspecto que determinó la aplicación de la
doctrina de la Corte Suprema.
A este respecto, el a quo acertadamente ha expresado que “En
cuanto a la calidad de delitos de lesa humanidad que revisten los hechos
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que se juzgan resultará menester recordar que ‘el criterio más ajustado al
desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a
un delito como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes
han sido cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o
programa gubernamental...(Bassiouni, Cherif, M., Crimes Against
Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law international, la
Haya, 1999, Capítulo 6, especialmente pp. 243/246 y 275' (fallo Simón
citado del voto de la Dra. Argibay).-” y que “De acuerdo a la descripción
de los hechos imputados efectuada en los requerimientos de elevación a
juicio, las conductas enrostradas a los imputados concuerdan con tal
definición.-” (fs. 3356/vta.)
En distintos considerandos, el fallo ha relacionado
fundadamente los hechos de la causa con el plan encubierto de represión de
las organizaciones combatientes, desarrollado desde las instituciones del
Estado a partir de la toma del gobierno por las Fuerzas Armadas el 24 de
marzo de 1.976.
En este sentido, ha obtenido de la prueba colectada la certeza de
que en la vivienda ubicada en la calle Blas Parera 48 de Castelar, partido de
Morón, provincia de Buenos Aires, funcionó un centro clandestino de
detención dependiente de la Fuerza Aérea Argentina conocido como
“Mansión Seré” o “Atila”.
Igualmente -sin perjuicio de desarrollar infra el tema en forma
específica- ha tenido por probado que tanto Hipólito Rafael MARIANI
como César Miguel COMES, por las respectivas posiciones que detentaron
en las estructuras represivas del Estado, han tenido un dominio completo de
las acciones llevadas adelante en el centro clandestino ubicado en el área
bajo su comando.
De este modo, y aunque los recurrentes no hayan enfocado sus
agravios en esta dirección, se advierte que tampoco ha desacertado el
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tribunal a quo en la caracterización de la naturaleza de los delitos juzgados,
lo que determinó la inclusión del caso dentro de la doctrina desarrollada por
la Corte Suprema en el citado precedente “SIMON”.
c) Ha invocado también la defensa la existencia de cosa juzgada
(ne bis in idem), entendiendo que debe primar el principio de legalidad y las
garantías del art. 18 de la Constitución Nacional por sobre los principios
desarrollados por la C.S.J.N. en el caso “Simón”, habiéndose alegado
además que ya el Máximo Tribunal ha declarado extinguida la acción penal
respecto de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES
mediante sentencia de fecha 21 de junio de 1.988 (fs. 269/291).
Dada esta peculiaridad, se oponen los recurrentes a la remisión
que el a quo realizó al precedente “SIMON”, pues en este último el Alto
Tribunal no estableció pautas para solucionar el caso en que existe cosa
juzgada jurisdiccional, lo que, a sus modos de ver, ocurre en esta especie,
máxime cuando tal cosa juzgada se sustenta en un pronunciamiento de la
propia Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El planteo exige, ante todo, el análisis de la resolución obrante a
fs. 269/291, a fin de hacer posible la determinación de sus efectos.
De tal estudio surge que la extinción de la acción penal que por
ella se declara es resultado de la aplicación de la ley 23.492, cuya nulidad
fuera ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con motivo
del tratamiento de la impugnación a la ley 25.779.
De esta manera, la resolución de fs. 269/291 no ha sido la
consecuencia de la “investigación” de las “violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas
prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, investigación que no
puede ser impedida por disposiciones de amnistía, de prescripción, o por el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad, tal como lo exige la
doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
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de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos
humanos” (Considerando 10).
En el mismo fallo (Considerando 21), nuestra Corte Suprema
recordó que en el caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2.006, la
Corte Interamericana ha señalado que “es consciente que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos”. Esto permitió al Tribunal concluir que
“...más allá de cuáles son los contornos precisos de la garantía que
prohíbe el doble juzgamiento respecto de delitos comunes, en el derecho
humanitario internacional los principios de interpretación axiológicos
adquieren plena preeminencia, tanto al definir la garantía del ne bis in
idem como la cosa juzgada” (Considerando 35).
d) Es cierto que, como bien afirman los impugnantes, el caso
bajo estudio presenta la particularidad de que nuestro Más Alto Tribunal, ya
ha emitido sentencia en fecha 21 de junio de 1.988, desvinculando a los
imputados de esta acción penal.
Este específico aspecto del caso guarda similitud con el ya
fallado por esta Cámara Nacional de Casación Penal en autos: “ALEMAN,
Juan Ignacio y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, rta. en
fecha 14 de julio de 2.006 (Reg. Nro. 7641.4 de esta Sala IV).
La entidad del planteo determina la indispensable necesidad de
detenerse en detallar los antecedentes de este último caso, por su
proximidad conceptual e identidad jurídica con el que en esta hora se nos
somete a estudio.
En el citado precedente “ALEMAN”, en el marco del
expediente caratulado “Acumulación de causas art. 10, ley 23.049 s/área
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“Acumulación de causas art. 10, ley 23.049 s/área Concordia”, según el
detalle consignado en su dictamen y con la finalidad de continuar con la
investigación de los hechos constitutivos de su objeto. Remisión que, en
dichos términos, la Cámara ordenó (vid. fs. 1/8 del expte. Nro. 55.045,
caratulado “Fiscal General solicita desarchivo causas por desaparición de
personas - Área Concordia”).
Siguiendo con la reseña del caso “ALEMAN”, recibidas las
causas correspondientes al “Área Concordia”, el magistrado a cargo del
Juzgado Federal de Concepción del Uruguay (Pcia. de Entre Ríos) tuvo por
iniciada la causa penal y ordenó dar inmediata intervención al representante
del Ministerio Público Fiscal en los términos de lo normado por los arts.
180 y 188 del C.P.P.N., quien formuló requerimiento de instrucción
respecto de los hechos investigados en el marco de las causas nros. 11.186,
11.241, 11.426 y 11.506 -cuyo objeto concuerda con el de los antes
referidos exptes. nros. 11.277, 11.240 y 11.242, de lo que se infiere que
habrían sido acumulados bajo aquel nro. de causa- (vid. fs. 12 y 21/29,
ibídem).
Contra la mentada resolución del Juez Federal de fs. 12, los
defensores de confianza de los imputados Naldo Miguel DASSO, Horacio
Alberto GORIS, Gonzalo Jaime LÓPEZ BELSUE, Jorge ECHEVERRÍA,
Juan Ignacio ALEMAN, Miguel A. GALEANO y Héctor Aníbal
AMARILLO, dedujeron un planteo de nulidad, por considerar que había
sido emitida por un tribunal carente de jurisdicción y contrariando el
principio de cosa juzgada y a la prohibición del ne bis in idem, en virtud de
que el Máximo Tribunal Nacional ya había declarado la constitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521 en dicha causa sin que existiera ningún recurso
pendiente que permitiera variar dicho criterio, a la vez que solicitaron la
inconstitucionalidad de la ley 25.779, en el entendimiento de que el
Congreso de la Nación carecía de competencia legisferante para el dictado
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de una ley con el efecto nulificante que se le pretendió imprimir (vid. fs.
1/6vta. y 8/13vta. del presente incidente).
El magistrado de primera instancia, en lo que aquí interesa,
resolvió : I. rechazar los planteos de inconstitucionalidad formulados y, en
consecuencia, declarar la constitucionalidad de la ley 25.779, mediante la
cual se declarara insanablemente nulas a las leyes 23.492 y 23.521; II.
rechazar el planteo de nulidad de la resolución de fs. 12 y de todo lo actuado
en consecuencia; III. rechazar las excepciones de falta de acción, deducidas
con fundamento en el instituto de la cosa juzgada y de falta de jurisdicción
(fs. 23/33, ibid.).
Apelada que fuera esa resolución de grado, el Tribunal de
Apelaciones la confirmó, declarando, además, la inconstitucionalidad de las
leyes 23.492 y 23.521, así como también la invalidez de los actos
jurisdiccionales dictados en su consecuencia.
Contra esta última resolución, las asistencias técnicas de los
antes nombrados dedujeron los recursos de casación e inconstitucionalidad.
Al resolver éstos, la Sala IV de esta Cámara Nacional de Casación Penal,
con votos de las doctoras Amelia Lydia Berraz de Vidal y Ana María
Capolupo de Durañona y Vedia, y disidencia del Dr. Gustavo Hornos,
resolvió desestimarlos, rechazando la defensa sustentada en el principio ne
bis in idem, entendiendo que en atención a la autoridad institucional que
revisten los fallos de la Corte Suprema de la Nación, dado su carácter de
último intérprete de la Constitución Nacional (Fallos 245:429; 252:186;
255:119; 270:335; 307:1779; 312:2007), correspondía resolver los autos de
conformidad con lo decidido por el Máximo Tribunal, con fecha 14 de junio
de 2005, in re “SIMON, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la
libertad, etc. -causa N° 17.768".
Interpuesto recurso extraordinario, el caso llegó a los estrados
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en fecha 6/5/08, resolvió
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en los autos “ALEMAN, Juan Ignacio y otros s/recurso de casación e
inconstitucionalidad” (Causa A.1958.XLII), “Que los planteos de la
recurrente, fundados en la inconstitucionalidad de la ley 25.779 y en la
afectación del ne bis in idem, promueve el examen de cuestiones
sustancialmente análogas, mutatis mutandi, a las tratadas y resueltas en el
fallo “Simón, Julio Héctor y otros sobre privación ilegítima de la libertad,
etc.” (Fallos: 328:2056) a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde
remitirse en razón de brevedad.”. En consecuencia, el Alto Tribunal
resolvió confirmar la resolución de esta Sala, que había rechazado los
recursos de casación e inconstitucionalidad que esgrimieron las defensas en
sostén de la excepción de falta de acción por cosa juzgada e
inconstitucionalidad de la ley 25.779.
e )La reseña precedente tiene por objeto poner de resalto la
identidad de las circunstancias relevantes existentes entre el caso
“ALEMAN” analizado y el supuesto que a esta hora se encuentra sometido
a decisión, pues ambos tienen la común característica de que en ellos
existía, con anterioridad, un pronunciamiento puntual de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que había resuelto, en su momento, declarar
extinguida la acción penal respecto del imputado, por la operatividad de las
leyes de “obediencia debida” o de “punto final”.
En el presente, a fs. 269/291, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación resolvió “Declarar extinguida la acción penal respecto de Hipólito
Rafael Mariani, César Miguel Comes,... (art. 1º de la ley 23.492),
disponiéndose la inmediata libertad de quienes se encuentran privados de
ella...” (Fs. 278vta).
De esta manera, evaluando la identidad conceptual de ambas
situaciones, resulta claro que la particularidad que a criterio de la defensa
distancia al presente del precedente “SIMON” -esto es, que en este caso
puntual, ya ha recaído pronunciamiento de la C.S.J.N. declarando la
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puestos a disposición del Consejo de Defensa para la lucha contra la
subversión. Dicha Directiva además dispuso que el Ejército tendría la
“responsabilidad primaria en la dirección de las operaciones contra la
subversión en todo el ámbito nacional”, y mantuvo a estos fines la división
del país en un sistema de Zonas, Subzonas y Areas de Seguridad,
proveniente de una Directiva Militar del año 1.972.
Estas normas -que preveían la disposición a la justicia civil o
militar de los sospechosos previamente detenidos- , si bien previas al golpe
de estado del 24 de marzo de 1.976, siguieron vigentes con posterioridad a
éste, como herramienta legal del Estado a efectos de luchar contra la
subversión.
Pero paralelamente a ello, existió en el territorio nacional un
plan clandestino de lucha contra la subversión que básicamente consistía en
capturar a los sospechosos de tener vínculos con esta actividad, mantenerlos
privados de su libertad en centros clandestinos de detención sometidos a
condiciones infrahumanas, interrogarlos bajo tormentos, para finalmente
liberarlos, ponerlos a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, someterlos
a proceso militar o civil, o simplemente eliminarlos físicamente; todo ello
en la más absoluta clandestinidad, y garantizando la impunidad de los
ejecutores materiales de estas actividades.
Señaló también el tribunal, que a los efectos de esta lucha
antisubversiva, el país fue geográficamente dividido en zonas, y que los
hechos objeto del presente juicio, relativos a las actuaciones de César
Miguel COMES e Hipólito Rafael MARIANI, sucedieron en el ámbito de la
Zona 1, bajo las órdenes del Cuerpo de Ejército 1, y en la subzona 16.
Estas consideraciones preliminares, que resultan de utilidad
para contextualizar los hechos objetos de este proceso, se afirman no sólo
en la prueba producida en el debate, sino también son producto del análisis
de las sentencias dictadas por la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y
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Cámara Nacional de Casación Penal
MARÍA EUGENIA DI LAUDO
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Garritano, Claudio Marcelo Tamburrini, Guillermo Marcelo Frernández,
David Jorge Brid, Jorge Oscar Cardoso, y Carlos Alberto García.
Igualmente se valoraron testimonios de quienes habrían sido víctimas de
hechos conexos a los presentes, tales como los de Julia Isabel Ruiz, Isabel
Consuelo Martín Zoraida, Alejandra Tadei, Francisco Osvaldo Sánchez,
Luis Ramella y Carlos Raúl Pereira. Todos ellos fueron contestes en que el
lugar donde permanecieron alojados se corresponde con el inmueble
identificado como “Mansión Seré”.
También fue corroborado el funcionamiento del centro de
detención por el testimonio de algunos vecinos del lugar, ajenos a los
hechos aquí ventilados, tales como Juan Carlos Mandón, Simón Petecci e
Irma Dora Carpoli de Petecci.
Igualmente se valoró la cesión del uso del inmueble en cuestión
por parte del Instituto Municipal de Previsión Social de la Municipalidad de
Buenos Aires a la Fuerza Aérea Argentina, entre el 17 de diciembre de
1.976 y el 10 de agosto de 1.979, lo cual quedó acreditado mediante
diversas actuaciones administrativas de la Municipalidad de Buenos Aires
(expediente nº 189.255 y decreto municipal 5458 del 22/11/76, entre otras).
Asimismo, tuvo por acreditado el Tribunal que en el ya referido
centro clandestino de detención, permanecieron privadas de su libertad las
siguientes personas:
1) Pilar Calveiro de Campliglia (Caso 3): fue privada
ilegalmente de su libertad el 7 de diciembre de 1977 hasta que fue liberada
en fecha 25 de octubre de 1978. En es lapso, fue sometida a golpes,
aplicación de picana eléctrica y vejaciones;
2) Carlos Alberto García (Caso 4): fue privado ilegalmente de
su libertad el 4 de octubre de 1.977, hasta que logró fugarse del lugar, en
fecha 24 de marzo de 1.978, luego de haber sufrido torturas de diversa
naturaleza;
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Arrieta fue además víctima de vejaciones. López Arrieta fue liberada el 19
de marzo de 1.978 y Abrigo permaneció en “Mansión Seré” hasta el 31 de
marzo de 1.978, y desde esa fecha hasta su liberación, ocurrida el 12 de
abril de 1.978, en la Comisaría 1ª. de la localidad de Haedo.
Es del caso señalar que los extremos hasta aquí apuntados no
han sido controvertidos por la defensa de los imputados, ni en oportunidad
de alegar en la instancia anterior, ni tampoco en oportunidad de fundar el
recurso de casación que motiva la presente actuación.
También ha considerado el tribunal a quo (fs. 291/292) que
Hipólito Rafael MARIANI fue jefe de la I Brigada Aérea de Palomar, desde
el 20 de Diciembre de 1976 al 17 de Diciembre de 1.977 y en tal carácter
detentó la Jefatura de la Fuerza de Tareas 100 y el comando de la Subzona
1.6; y que César Miguel COMES fue jefe de la VII Brigada Aérea de Morón
desde el 17 de Diciembre de 1977 hasta el mes de febrero de 1.979 y de ese
cargo derivó su Jefatura de la Fuerza de Tareas 100 y el comando de la
Subzona 1.6.
A partir de ello, el decisorio recurrido concluyó en que la
posición que ambos imputados detentaban en la estructura represiva, como
jefes de la Subzona 16 y de la Fuerza de Tareas 100, los hizo responsables,
por compartir el dominio funcional del hecho por medio de una estructura
organizada de poder, a Hipólito Rafael MARIANI, de los delitos cometidos
en perjuicio de Pilar Calveiro de Campiglia, Carlos Alberto García, David
Jorge Brid, Juan Carlos Brid, Guillermo Marcelo Fernández, Conon Saveiro
Cinquemani, Jorge Oscar Cardoso y Claudio Marcelo Tamburrini; y a César
Miguel COMES, de los delitos cometidos en perjuicio de Carlos Alberto
García, Guillermo Marcelo Fernández, Claudio Marcelo Tamburrini, Daniel
Enrique Rossomano, Alberto Carmelo Garritano, Américo Oscar Abrigo y
Moira Ruth López Arrieta.
b) Del análisis de los agravios expuestos en el recurso de
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imputados Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES con los
delitos mediante débiles e insuficientes elementos probatorios, por una
parte, y por otro lado, por haber dejado de lado prueba de real importancia
para la correcta resolución del caso.
c) El planteo así formulado nos conduce a recordar, como punto
de partida, que nuestro Código Procesal Penal ha adoptado el sistema de la
sana crítica racional -art. 398, 2° párrafo-, que requiere que las conclusiones
a las que se arriba en el veredicto deben ser consecuencia de una valoración
racional de las pruebas, respetándose las leyes de la lógica -principios de
identidad, tercero excluido, no contradicción y razón suficiente- de la
psicología y de la experiencia común. “Las reglas de la sana crítica son
pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con
relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes
en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia
(Couture) ellas informan el sistema de valoración de la prueba adoptado
por nuestro Código Procesal Penal en su art. 398, 2º párrafo,
estableciendo plena libertad de convencimiento de los jueces pero
exigiendo que las conclusiones a que arriben en la sentencia sean el fruto
racional de las pruebas; sin embargo esta libertad reconoce un único límite
infranqueable, el respeto a las normas que gobiernan la corrección del
pensamiento humano es decir, las leyes de la lógica -principios de
identidad, tercero excluido, contradicción y razón suficiente- de la
psicología y de la experiencia común.” (C.N.C.P., Sala II, in re:
“WAISMAN, CARLOS A. s/recurso de casación” rta. el 4/4/94).
La sana crítica es también la pauta que impera en los tribunales
internacionales en el sentido de que tienen la potestad de apreciar y valorar
las pruebas según estas reglas, evitando adoptar una rígida determinación
del quantum de la prueba necesaria para sustentar un fallo. En esta línea, se
ha expresado que “este criterio es especialmente válido en relación con los
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d) Confrontando estos principios a la queja del recurrente,
corresponde analizar si en la resolución en crisis se han valorado de manera
arbitraria las pruebas relativas a la autoría de los hechos por parte de
Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, tal y como aducen
los recurrentes en su presentación.
Así, no cuestionada la existencia de los hechos, ni la
dependencia del centro clandestino conocido como “Mansión Seré” de la
Fuerza Aérea Argentina, se trata aún de determinar primeramente, si los
elementos de la causa autorizan a afirmar, como lo hace la sentencia, que los
imputados Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES han ejercido
el comando de la denominada subzona 1.6 a los efectos de lucha contra la
subversión.
Del análisis de la decisión impugnada se advierte que el tribunal
de la instancia anterior ha tenido por acreditada esta última circunstancia -y
con ello, la vinculación entre el centro clandestino de detención con las
brigadas cuyas jefaturas los acusados detentaban-, en base a nutridos
elementos probatorios.
Así, con respecto a la comandancia de la subzona 1.6, y en
relación a Hipólito Rafael MARIANI, “La jefatura de esa subzona se
acredita con el Informe de ‘Calificación para Oficial Superior’,
correspondiente al período comprendido entre el 15 de diciembre de 1976 y
el 30 de septiembre de 1977, incluido en su legajo personal, donde surge la
jefatura de aquella brigada y, en el rubro ‘Tareas y funciones adicionales -
comisiones y/o trabajos especiales’ los cargos de Jefe de Guarnición Aérea,
Presidente del Comité de Prevención y Jefe de la Subzona 16” (fs.
3405/vta.).
También aludió el tribunal a la evaluación del Brigadier Mayor
Miguel Angel Ossés que surge del mismo informe, en el cual este oficial
superior felicitó a Hipólito Rafael MARIANI por “haber sabido imprimir
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ámbito fabril y estudiantil)” (art. 15)”.
Además, en el punto 9 de la Orden de Operaciones Provincia,
queda determinado que “La Fuerza de Tareas tendrá los siguientes
organismos de la Unidad Regional I de la Policía de la provincia de
Buenos Aires, bajo control operacional a los fines impuestos en la Misión
de la presente Orden de Operaciones: 1º) Grupo de tareas 10 (Morón) y 11
(Castelar): a) Comisaría 1ª Morón; b) Comisaría 2ª haedo; c) Comisaría 3ª
Castelar.”
De este modo, y observando además que varias de las víctimas
cautivas en Mansión Seré estuvieron también detenidas en las comisarías de
Haedo o Castelar, el control funcional que dispone la normativa antes
referenciada, cobra un significado relevante como soporte de la dependencia
que el tribunal encontró del centro de detención respecto de la comandancia
de las brigadas aéreas y de la Fuerza de Tareas 100, a lo que se suman,
conforme analizaremos más adelante, muchos otros elementos de
convicción.
e) Contra las disposiciones antes citadas, que sustentan el
razonamiento del a quo relativo a la comandancia de la subzona 16, opuso
el recurrente el testimonio de Ernesto Horacio Crespo, agraviándose porque
el fallo no le reconoció su verdadero valor para acreditar el carácter de
ajenos a los hechos de los imputados.
Al respecto, el fallo en crisis se limitó a expresar: “También se
aludió a la declaración brindada por el Brigadier Mayor Ernesto Horacio
Crespo en cuanto ratifica, al igual que los imputados, que el inmueble en
cuestión tenía una dependencia exclusiva de la Jefatura II de Inteligencia.
Sin embargo, como se señaló, los fundamentos de tal afirmación aparecen
como sumamente endebles ya que se basarían en una investigación de la
que no se aportó ninguna precisión”.
Analizadas las declaraciones del testigo se advierte que las
consideraciones del tribunal, no por lacónicas resultan erradas.
Ello por cuanto las atestaciones que efectuó Ernesto Horacio
Crespo en la audiencia de debate -del 24 de septiembre de 2.008- tendientes
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depuestosobre circunstancias ajenas a su conocimiento personal, sino
extraídas de informaciones verbales brindadas por anónimos subordinados.
Por ello, encuentro que el Inferior, lejos de haber omitido la
valoración de la prueba, simplemente la consideró insuficiente para torcer
la dirección a la que conduce el resto del material probatorio existente en la
causa.
f) Con independencia de los precedentes elementos de
convicción concernientes a la organización de las fuerzas militares para la
lucha contra la subversión, a las funciones de la Fuerza de Tareas 100, y al
comando de la aludida subzona 16, existen variadas constancias que
corroboran la vinculación entre las brigadas aéreas que los imputados
comandaban con los hechos delictivos de la causa, y que constituyen
concretos rastros del funcionamiento de este sistema así organizado.
Relataron los testigos María Cristina Guerra, Norberto Urso y
Zoraida Martín que en las comunicaciones radiales que se mantenían desde
el centro de detención, se acudía a la frase “Atila llamando a base”; y de ello
infiere el tribunal que esa “base” debía ser alguna de las bases aéreas
próximas.
Esta forma de razonar inquietó a los recurrentes, quienes
sostienen que se ha entendido falsamente que el término “base” corresponde
a las bases aéreas. Sostienen, por el contrario, que el vocablo hace alusión a
la central que nuclea el sistema radiofónico, y sustentan esta afirmación en
que, desde el punto de vista militar, sería un error mencionar por su nombre
real a una unidad, y en que, además, carecería de sentido que por un lado, se
distorsionara el nombre de uno de los extremos de la comunicación
(“Mansión Seré” por “Atila”), para develar el otro (“base”).
Sin embargo, los argumentos de la impugnación se debilitan,
tan pronto como observamos, con la misma agudeza de análisis, que aludir a
la “base” no implica develar el nombre real de la unidad militar -sobre todo
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razón de haber llegado a la zona en un vuelo estatal, no mengua la fuerza
argumental del razonamiento de los magistrados, por cuanto, por una parte,
el arribo del vuelo con la detenida difícilmente puede haber sido ignorado
por el jefe de la base, y por la otra, el argumento no resulta predicable
respecto de los restantes testigos, que se encontraban en una situación
diferente, por no haber sido trasladados por vía aérea.
h) Nada han expresado los recurrentes sobre la mención en la
sentencia de ciertas gestiones efectuadas en la base aérea del Palomar por
familiares detenidos en Mansión Seré, que abonan la existencia de un
vínculo de subordinación del centro de detención a los mandos de esa base
aérea.
Así, Luis Aníbal Ramella relató que al desconocer el paradero
de su padre, se dirigió a la comisaría de Haedo, donde le sugirieron
conseguir una carta de la base para posibilitar la búsqueda. Luego, se
presentó en la base aérea y consiguió que le dieran una carta cerrada
dirigida al comisario de Haedo, tras cuya exhibición, le permitieron ver a su
padre y dos días después lo liberaron.
Similar fue la experiencia de Ofelia Haydée Datis de Fernández
y de Gustavo Sergio Fernández, madre y hermano de Guillermo Fernández,
quienes concurrieron a la base aérea de Palomar a entrevistarse con Juan
Carlos Destéfano para conocer el paradero de su familiar. En aquella
ocasión, recordó el testigo Gustavo Fernández que el nombrado los atendió
en una oficina donde había una letra y un número 100, y que les indicó que
en cualquier momento su hermano sería trasladado a alguna comisaría de la
zona y que allí podrían llevarle ropa. Además, afirmó el testigo que allí
logró identificar a dos individuos que intervinieron en el operativo de
secuestro de su hermano.
i) También ha callado la defensa toda referencia a los dichos de
Guillermo Marcelo Fernández, quien relató que una prostituta detenida en el
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fuera, estar en vuelo, estar en cualquier otra actividad, pero quiero decirle
que no puedo asegurarle, a mí no me consta en este momento pero no
puedo asegurarle de que no haya entrado eh...propia tropa en alguna otra
este...” (Fs. 171).
Sobre el mismo tema, interrogado Hipólito Rafael MARIANI
para que diga si, con respecto a la casa de calle Blas Parera, tuvo
conocimiento de “...si en ese local operara alguna fuerza extraña a su
jurisdicción”, contestó: “Yo creo que en muchos lugares de, que estaban
dentro de la subzona podían haber operado, o fuerzas extrañas o gente
extraña, pero yo no tuve conocimiento, ni el Jefe de Grupo respectivo en
ningún momento me trajo a mí conocimiento de que eso ocurriera” (fs.
191).
Los dichos de ambos imputados delatan una contradicción,
porque si se ha argüido, por una parte, que la logística de la casa (vgr. la
provisión de alimentos, traslados de detenidos, etc.) no estaba a cargo de las
Brigadas que aquéllos comandaban, mal se puede sostener que nunca se
tuvo conocimiento de que otra Fuerza, o personal de la misma Fuerza, haya
alguna vez pedido autorización (o “zona liberada”) para efectuar los
movimientos que necesariamente demandaba el funcionamiento del centro
clandestino. Por cuanto resulta inconcebible la convivencia del alegado
gobierno del centro de detención por otra unidad o línea de mando, y la
absoluta ignorancia de sus cotidianos movimientos por parte de la los jefes
de las Brigadas Aéreas, que debían autorizarlos.
Dentro de este mismo orden de ideas, si en los dichos de César
Miguel COMES (fs. 164/165), la Jefatura II de Inteligencia (a la que los
imputados atribuyen la responsabilidad de los hechos) nunca pidió
autorización ni puesto en conocimiento de ningún operativo a la Jefatura de
la Fuerza de Tarea 100, que supuestamente debía liberarles la zona, la tesis
de que era esa Jefatura de Inteligencia la que sostenía “Mansión Seré”
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de anormalidades”; “Recordó que en esa época la finca era
permanentemente sobrevolada por helicópteros con reflectores que
reconocían la zona”; “Aseguró que no se podía circular por los caminos
del predio y sus adyacencias”; “Destacó -varias veces- que desde el
interior de la finca se escuchaban gritos”; “Dijo que la propiedad tenía
reflectores que iluminaban hacia las entradas” (ver fs. 3394).
Otros testigos refirieron que “...en los años 1977, 1978 y 1979,
solían escucharse disparos de armas de grueso calibre en el vecindario y
gritos provenientes del interior de la finca” (testigos Simón Petecci e Irma
Dora Carpoli, citados por la sentencia a fs. 3394).
Estos testimonios, sumados a la ubicación geográfica del centro
clandestino de detención, y a la indiscutible circunstancia de que el mismo
era ostensiblemente controlado por personal de la Fuerza Aérea, constituyen
concretos elementos de convicción que, sometidos a las regla de la
experiencia y del sentido común, nos autorizan a concluir en forma
coincidente con el tribunal de la instancia anterior, en que los imputados no
pudieron desconocer la existencia del centro clandestino de detención.
Porque si a simples vecinos no les fue ajena la certeza de que allí ocurrían
notables anomalías, mucho menos podían haber ignorado éstas quienes
detentaban una autoridad sin límites en la zona.
Por otra parte, la postura que postula la inocencia de los
imputados, no se concilia con cuanto se puede concluir de las propias
declaraciones de César Miguel COMES, quien manifestó que cuando se
hizo cargo de su brigada “...el señor Comodoro Triulci me informa, entre
todas las novedades, que aquella casa...está de nuevo en la Fuerza Aérea
por un comodato”, aunque “...no pertenece a la Brigada ni se le da ningún
uso” (ver fs. 159), que a él se le había informado “...que esa casa había
sido incendiada la noche anterior”...“y ellos fueron, recorrieron la casa el
Jefe de Base con la gente de la Base”, y fue él quien informó al Comando
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con el destino invocado- (ver fs. 3395 del fallo).
Además, la disposición del uso del inmueble por parte de los
jefes de las Brigadas Aéreas se confirma porque fue precisamente el jefe de
una de ellas, César Miguel COMES, quien oportunamente efectuó las
diligencias resultantes del siniestro que acabó con la existencia del centro de
detención, al ser informado de “...que esa casa había sido incendiada la
noche anterior”...“y ellos fueron, recorrieron la casa el Jefe de Base con la
gente de la Base”; y fue él mismo quien informó al Comando de
Operaciones la novedad de que aquella casa había sido incendiada (ver fs.
162).
m) Igualmente encuentro errado el significado que atribuye la
defensa a la pretendida apropiación de un menor -supuestamente nacido en
“Mansión Seré”- por parte de un dependiente de la Regional de Inteligencia,
porque más allá de la falta de certeza sobre los hechos alegados, conforme
testimonios agregados a fs. 2.800/2.820, el supuesto apropiador en la causa
(Francisco Gómez) era un empleado del más bajo rango -ayudante de
cocina-, sin ninguna tarea de inteligencia, ni ningún vínculo particular con
los estamentos superiores, ni de la Regional de Inteligencia, ni de las
brigadas; por lo cual resulta claro que su posición no pudo haber sido el
factor determinante de la apropiación que se le atribuye, sin olvidar además
que, sin perjuicio de la alegada independencia de las líneas de mando de la
Regional de Inteligencia y de las Brigadas, sin dudas existió algún vínculo
fáctico entre estos organismos (recordemos que la tarea específica de la
Regional de Inteligencia era la de proporcionar seguridad en las bases de
Moreno, Palomar y en la 7ª Brigada Aérea, y que incluso la 7ª Brigada
Aérea facilitaba un local para oficina de la División Inteligencia de la
Regional).
n) En otro orden, cuestiona la defensa de los condenados el
criterio utilizado por el tribunal sentenciante en cuanto consideró, que tanto
Hipólito Rafael MARIANI como César Miguel COMES son autores
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Así, en el juzgamiento de los máximos responsables de las
Fuerzas Armadas que inconstitucionalmente ejercieron la conducción del
Estado entre 1.976 y 1.983, la condena de los Comandantes tomó como base
el supuesto de autoría mediata a través de un aparato de poder organizado
elaborado por Klaus Roxin (Sentencia del 9 de diciembre de 1985, C.C.y
C.Fed., causa 13/1984, publicada por la Imprenta del Congreso de la
Nación, 1987, confirmada por la Corte Suprema de Justicia en Fallos
309:5).
“Esta clase de autoría presenta el mismo denominador común
que las restantes manifestaciones de esta especie que se proyecta en la
estructura bifronte de un autor detrás de un ejecutor. Por lo general, el
consenso doctrinario se centra en la imposibilidad de formular un juicio de
imputación penal al instrumento humano, ya que éste siempre actúa de tal
manera que su accionar queda al margen de dicha imputación (error,
coacción, inimputabilidad, por lo general). Pero, el primer escollo para la
aceptación incondicional de esta especie de autoría mediata se presenta
justamente con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del
autor mediato y del ejecutor.
De aquí entonces que, tanto la jurisprudencia nacional como la
internacional hayan adoptado la solución propuesta por el catedrático
Roxin para los casos de homicidios perpetrados en el marco de actuación
de un aparato organizado de poder -como el que ha existido en nuestro
país en la época de ocurrencia de los hechos aquí juzgados-, ya que dicho
postulado implica aceptar la responsabilidad penal de ambos -quien
ordena y quien ejecuta la orden-.
Como ya lo señalamos, esta estructura imputativa de la autoría
mediata en aparatos organizados de poder fue recogida por el Tribunal
que juzgó los delitos cometidos por la Junta Militar en la fundamentación
de su sentencia, en la que arguyó que los inculpados poseían el dominio del
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Autoría y la participación criminal, Segunda Edición, Santa Fe, 2005, pág.
61 y sgtes).” (Esta Sala, autos: “BUSSI, Antonio Domingo y otro s/recurso
de casación”, reg. Nº 13073.4, voto del Dr. Gustavo Hornos, al que adherí).
Sentado ello, afirmó el tribunal sentenciante que “...ha quedado
demostrado que, al menos desde el rol protagónico que desempeñaron en la
estructura represiva como jefes de la Subzona 1.6 y de la Fuerza de Tareas
100, recibieron las órdenes del jefe de la Zona I y retransmitieron, al
menos, las relativas al aporte logístico esencial e indispensable que
permitiera las privaciones ilegales de la libertad e imposición de tormentos
que sufrieran las víctimas de autos” (fs. 3405).
A la luz de las premisas dogmáticas apuntadas, entiendo
acertados los fundamentos vertidos por los magistrados del tribunal
sentenciante, en cuanto al carácter de autores mediatos en la comisión de los
hechos que fueron materia de acusación y tenidos como ciertos en la
cuestión anterior, dentro del aparato de poder estatal que operaba al
momento del acaecimiento de los mismos.
Ello pues resultó suficientemente probado que, en la privación
ilegítima de la libertad de las víctimas y la posterior aplicación de tormentos
ni Hipólito Rafael MARIANI ni César Miguel COMES intervinieron de
propia mano en su comisión, sino que se valieron de la estructura militar
regular bajo sus órdenes en virtud de los puestos jerárquicos que ocupaban
-en palabras de Roxin como “autores de escritorio”- ordenando a personal
de rango inferior ejecutar sus designios.
Cierto es que los recurrentes, se han agraviado porque “No
existe un solo reconocimiento, por parte de los aprehendidos en “Mansión
Seré” de las personas de Comes y Mariani”, pero al hacerlo han perdido de
vista que los hechos ilegales de los que trata este proceso se llevaron a cabo
en un ámbito de absoluta clandestinidad, y su ejecución se realizó bajo
estrictas condiciones de censura y ocultamiento.
Como ya señaláramos supra en este voto, todo el sistema se
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sucesos, y que pusieron a cargo de los imputados la jefatura de la subzona
16, cuanto desde los indicios fácticos encontrados que corroboran el
ejercicio efectivo de dicho comando, se deduce con certeza la
responsabilidad de los encartados en los hechos objeto de la causa,
circunstancia que me determina a rechazar los argumentos defensistas en
cuanto a la inaplicabilidad de la teoría de la autoría mediata respecto de los
sucesos traídos a revisión casatoria por los que se condenara a los
imputados.
ñ) Conforme a lo precedentemente expuesto cabe concluir, en lo
relativo a la motivación y ponderación de la prueba al momento de dictar un
pronunciamiento, que resulta lógicamente comprobable el iter condenatorio
transitado por el tribunal a quo, atribuyendo responsabilidad penal a los
encartados en virtud de la gran cantidad de testimonios recogidos -incluídos
los de los mismos condenados-, no advirtiéndose entonces, ni tampoco lo
han logrado demostrar los recurrentes, la falta de fundamentación o el yerro
en la logicidad de la resolución durante la motivación del pronunciamiento
condenatorio.
Las objeciones de la defensa se reducen, entonces, a una
valoración distinta de los elementos probatorios tenidos en consideración en
la sentencia, sin que ello alcance para considerar errada su fundamentación,
lo que determina en definitiva el rechazo de los agravios enderezados a
cuestionar la sentencia en cuanto a la autoría y responsabilidad de los
imputados.
IV. a) Como último género de agravios, agrupados en el acápite
IV de su escrito recursivo, cuestionó la defensa la mensura de la pena
impuesta, considerándola arbitraria e infundada, por no haber efectuado, los
votos mayoritarios, un análisis individual respecto de cada uno de los
imputados, y por no haber considerado la existencia de atenuantes, tales
como la absoluta carencia de antecedentes, las brillantes fojas de servicios,
el sufrimiento por la duración indebida del proceso, la permanencia a
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ello se realiza cuando se expresan las cuestiones de hecho y de derecho que
los llevan a concluir en un caso concreto de un determinado modo. Se
cumple así un principio que hace al sistema republicano, que se trasunta en
la posibilidad de que los justiciables, al ser absueltos o condenados, y aquí
agrego, a qué tipo y monto de pena, “puedan comprender claramente
porqué lo ha sido” (Sala III, autos: “RUIZ, Karina Valentina s/recurso de
casación”, 4/4/97, reg. nº 120.97.3; en similar sentido, Sala III, autos:
“TEJERINA, Tomás Ricardo s/recurso de casación” reg. 223.00.3; y Sala
IV, autos: “VILLAFAÑE, Julio César s/recurso de casación”, reg. nº
5356.4, entre otros).
En esta línea se ha expresado, además, que “...la propia
existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que
individualiza la pena no sea ‘discrecional’, en el sentido de sujeta sólo al
criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas
que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control
crítico-racional del proceso de decisión” (Ziffer, Patricia, “Lineamientos
de la determinación de la pena”, pg. 26).
La determinación de la pena, pues, no está librada a la
discrecionalidad del juez, sino que su decisión debe estar fundamentada en
los parámetros proporcionados por el ordenamiento jurídico, concentrados
en los arts. 40 y 41 de nuestro Código Penal.
El primero de ellos establece que “En las penas divisibles por
razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso...”, en tanto que el art. 41 establece, en forma no taxativa, los
parámetros individualizadores que se tendrán en cuenta “A los efectos del
artículo anterior”.
c) Confrontando estos principios al fallo en crisis, se observa
que los votos mayoritarios que han determinado la fijación del monto de la
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impone a quien tiene sesenta años que a quien tiene veinte, ya que en el
segundo caso repercute con mucha mayor intensidad en el resto de la vida
del penado” (Fleming-López Viñals, op cit. pg 397).
Observando esta inteligencia, si tenemos en cuenta las fechas de
nacimiento de los imputados, Hipólito Rafael MARIANI el 30/1/26 y César
Miguel COMES el 29/11/25 se concluye que en la especie el parámetro
analizado no puede conducirnos sino hacia una atenuación de la pena que se
le ha impuesto.
e) Más compleja en cambio es la dirección que debe imprimirse
a la alegada carencia de antecedentes de ambos acusados, por cuanto, desde
una concepción estricta del principio de culpabilidad se debería en principio
dejar fuera del análisis toda valoración relativa a la conducta del autor con
anterioridad al hecho. Ello por cuanto, se sostiene, la valoración negativa de
un hecho anterior puede herir el principio de inocencia (si aún no ha recaído
condena) o el ne bis in ídem (si ya la hubo), en tanto que la consideración
como atenuante de la falta de antecedentes -bajo el argumento de que quien
delinque por primera vez no ha sido aún advertido por una condena
anterior- puede afectar de todos modos, aunque indirectamente, a ambas
garantías; pues si aceptamos como legítimo premiar la buena conducta
previa del sujeto, de ello deriva, elípticamente, un agravamiento de la
posición de quien registra un antecedente previo (para ver el tema in
extenso, Ziffer, op cit, pgs. 153/175).
Todas estas valoraciones, se encuentran sin embargo
condicionadas a cada caso concreto, y es dentro de esa línea conceptual que
se afirma que, en definitiva “Normalmente, en materia de determinación de
la pena, afirmar que una circunstancia es atenuante o es agravante carece
de verdadera importancia. Esto dependerá, en todo caso, del punto de vista
en que uno se coloque, el parámetro que se utilice como base” (Ziffer, pg.
173).
Asimismo, bien puede considerarse que, desde la perspectiva de
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relativa a “...el largo tiempo en que vieron su libertad reducida y acotada
antes y después de su excarcelación por las reglas impuestas para
concederla” (fs. 3553), pues, como he tenido oportunidad de manifestar
“...en cuanto a la invocación de la cantidad de tiempo ya cumplido en
detención preventiva como circunstancia atenuante para la graduación de
la pena, este argumento desconoce que la prisión preventiva reviste
naturaleza exclusivamente procesal, que sigue sus reglas específicas, y que
no puede ser usada para regular el mayor o menor monto de pena en la
sentencia de condena. El contacto entre ambos institutos, del que puede
derivarse una excesiva prolongación de la prisión preventiva puesta en
relación con la pena (sea ésta última la prevista por la ley, la solicitada por
el fiscal, la impuesta por condena no firme o la presumible y pasible de
libertad condicional) es atendido por los arts. 317 y ss. del código ritual,
mas carece de incidencia a los fines del art. 41 del Código Penal.” (mi
voto, en autos “REI, Víctor Enrique s/recurso de casación”, Reg. nº
13534.4).
h) Tampoco hay espacio para el agravio que se vale, para
denunciar la arbitrariedad en la determinación de la pena, del argumento de
que las condiciones personales de ambos imputados han sido tratadas en
forma conjunta e indiferenciada, en la medida en que no advierto que esa
técnica resulte desacertada, pues las variables relevantes no son dispares.
Para constatar esta realidad, basta reparar en que también los
recurrentes han efectuado una indicación conjunta de las condiciones y
antecedentes personales de sus dos defendidos, y nada hay de reprochable
en ello, porque sus características ponderables son similares.
i) En base a las consideraciones expuestas, corresponde revisar
si se ajusta a derecho la pena de prisión de 25 años que se ha impuesto tanto
a Hipólito Rafael MARIANI como a César Miguel COMES.
En la regulación previa a la vigencia de la ley 25.928 -aplicable
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de la defensa, debería existir entre las penas aplicadas en el caso sub-
examine y la pena recibida por el Jefe de la Fuerza Aérea, Brigadier
General Orlando Ramón Agosti en el llamado “Juicio a las Juntas”.
Ello por cuanto “...la medida de la pena como reflejo de la
medida de la culpabilidad por el acto, debe ser analizada en relación a la
magnitud del injusto que al sujeto se le reprocha y no, como pretende la
defensa, a través de un ejercicio comparativo con el tipo y monto de pena
impuesto en casos análogos.” y que, por otra parte, “...la cuestión se
encuentra íntimamente relacionada con el principio de racionalidad de la
pena, que exige que ésta sea proporcional a la magnitud del injusto y de la
culpabilidad y que, en definitiva, reclama un examen de adecuación de la
respuesta punitiva al caso concreto que no ha podido ser conmovido por la
recurrente en el sub examine.” (Esta Sala, in re: “BUSSI, Antonio Domingo
y otro s/recurso de casación”, reg. Nº 13073.4, voto del Dr. Gustavo
Hornos).
V. Como corolario de los fundamentos que anteceden,
propongo al acuerdo: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
interpuesto a fs. 3538/3556 por los doctores José Ignacio GARONA y
Gustavo Eduardo BALLVE en representación de Hipólito Rafael
MARIANI y de César Miguel COMES, únicamente en lo que hace a la
determinación del monto de condena; y en consecuencia casar este aspecto
del fallo, reemplazando la pena impuesta por la de 18 años de prisión e
inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, para ambos
condenados, sin costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.); y II. Tener
presente la reserva del caso federal efectuada por la defensa.
Así voto.
El señor juez Augusto Diez Ojeda dijo:
Que adhiero a las consideraciones y solución propuesta por el
colega que lidera el acuerdo en lo que respecta a los puntos I, II, y III de su
voto. Disiento, sin embargo, con las conclusiones a las llega respecto a la
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efectuarse sobre la base de la edad que presentan los justiciables al
momento de la sentencia sino a aquélla que tenían al tiempo de llevar a cabo
los hechos por los que fueron condenados.
En consecuencia, no aprecio aquí una circunstancia atenuante
que pueda modificar la sanción penal impuesta. Tampoco advierto que una
sanción penal inferior a la impuesta, ya sea la propuesta por el colega que
me antecede en el orden de votación o la que propiciara el magistrado a quo
que se pronunció en disidencia sobre el tópico, encuentre fundamento en un
juico de razonabilidad inspirado en los fines de la pena, ante los factores
que se encuentran en juego.
Por otra parte, el tiempo transcurrido entre el dictado de la
sentencia y la comisión de los hechos ventilados en autos, tampoco
constituye una circunstancia que pueda ser computada como atenuante.
Ello, por cuanto la razón de la demora no puede serle atribuida a los
órganos jurisdiccionales que intervinieron en el proceso, sino que aquélla se
explica por razones de dominio público que se encuentran ligadas a las
leyes declaradas insanablemente nulas que obstaculizaron la investigación y
sanción de los hechos aquí ventilados durante su vigencia, otorgando a los
imputados décadas de impunidad.
Finalmente, el constante estado a derecho de los imputados
durante el trámite del proceso tampoco impacta como circunstancia
atenuante a tener en cuenta en la dosificación de la respuesta punitiva, toda
vez que el extremo alegado ha sido oportunamente reconocido al tiempo de
otorgarse la excarcelación a los encausados para permanecer en libertad
durante la sustanciación del proceso.
Por lo demás, la “brillante foja de servicio” de los imputados y
sus conductas anteriores u posteriores a los sucesos materia de juzgamiento
no poseen, en mi opinión, relevancia para ser consideradas atenuantes en los
términos del art. 40 y 41 del C.P. En este orden de ideas, más allá que los
aspectos señalados resultan, en los términos del recurso, meras afirmaciones
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“Rodríguez Valiente, José Francisco s/ recurso de inconstitucionalidad”,
registro 8.449, del 26/03/07).
Esa posición jurídica fue respaldada por el erudito voto de la
Sra. Ministro Carmen Argibay en la causa “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/
rec. de casación e inconstitucionalidad”; M. 2333. XLII. del 13 de julio de
2007 (Fallos 330:3248); sin perjuicio de la pretérita, y no menos versada y
fundada postura del Ministro Carlos S. Fayt en el multicitado caso “Simón,
Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”, S. 1767.
XXXVIII, del 14 de junio de 2005 (Fallos:328:2056).
No obstante ello, dado que se trata de una postura
definidamente minoritaria, puesto que la Corte Suprema ha sido categórica
en estos casos que fueron decididos por amplias mayorías, y lo mismo
puede decirse de esta Cámara Nacional de Casación Penal, habré –por
razones de economía procesal y sentido práctico para la mejor
administración de justicia– de remitirme a la categórica jurisprudencia de la
Corte (en igual sentido ver mi voto en causa N° 9673, “Gallone, Carlos
Enrique y otros s/ recurso de casación”, registro 13969.4, del 30/09/10;
causa N° 5.196, “Marenchino, Hugo Roberto s/ recurso de queja”, registro
9436.4, del 19/10/07; causa N° 8317, “Menéndez, Luciano Benjamín y
otros s/ recurso de queja”, registro 9272.4, del 28/09/07; causa N° 8293,
“Yapur, Tamer s/ recurso de queja”, registro 9268.4, del 28/09/07).
III. El colega que lidera el acuerdo ha efectuado un
pormenorizado y amplio análisis de la valoración de la prueba en cuanto al
hecho investigado refiere y a la participación de los imputados en él,
analizando adecuadamente su calificación legal y el grado de participación
que corresponde atribuir a César Miguel Comes y a Hipólito Rafael Mariani
(considerando III del voto que lidera el acuerdo), análisis que comparto y al
que me remito en honor a la brevedad.
IV. En lo que respecta a la pena impuesta, he de disentir con el
colega que lidera el acuerdo.
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atenuación alegadas en el caso. Recuérdese que, en palabras del máximo
tribunal –remitiéndose al dictamen del Procurador General de la Nación in
re “Derecho” D 1682 ZL– “...los crímenes de lesa humanidad no lesionan
sólo a la víctima que ve cercenados por el delito sus derechos básicos, sino
que también implican una lesión a toda la humanidad como conjunto”.
Por estas razones, y en concordancia sustancial con las
consideraciones efectuadas en el voto de mi distinguido colega Doctor
Augusto Diez Ojeda, entiendo que corresponde confirmar también el monto
de la pena impuesta por el tribunal oral a los imputados.
Por ello considero que corresponde rechazar el recurso de
casación interpuesto por la defensa de Hipólito Rafael Mariani y César
Miguel Comes.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el
Tribunal
RESUELVE:
I) RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs.
3538/3556 por los doctores José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve,
asistiendo a Hipólito Rafael MARIANI y a César Miguel COMES, sin
costas (art. 530 y 531 del C.P.P.N.), salvo en lo relativo al monto de las
penas impuestas que se confirman, por mayoría.
II) TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al
Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de la Capital Federal, sirviendo
la presente de muy atenta nota de envío.
GUSTAVO M. HORNOS
MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO AUGUSTO DIEZ OJEDA
Ante mí:
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