DERECHO DE FAMILIA

LA FAMILIA

Etimología: según el diccionario ESPASA viene de Fames que significa hambre, es decir
la familia para satisfacer las necesidades básicas. El diccionario COROMINAS Famulos
Farmer, que significa esclavo doméstico en derecho romano, se refiere a la familia de los
esclavos.

Origen:

a. Escritos: origen divino de la familia en el Génesis, doctrina de la analogía y la familia,

por Ricardo de San Víctor.

b. Estudios: Federico Engels “Origen de la familia, el estado y la propiedad privada”.

Morgon dice que la familia es una unidad dinámica activa (evolución), el parentesco
es estático, estable porque existen líneas inmodificables. Bachofen dice que en las
comunidades primitivas hay eterismo (promiscuidad) surge así grupos familiares, en
parentesco solo existe certeza por línea materna, la paternidad, su establecimiento e
importancia surge con la necesidad de fidelidad en los Imperios griego y romano por la
herencia y patrimonio. Mc Lenan habla de las tribus y formas de matrimonio. Tribus
endogamas (hombres y mujeres de la misma tribu) y exógamas pueden ser
patriarcales o matriarcales. Las formas de matrimonio son la poligamia o poliginia (un
hombre y varias mujeres), poliandria (una mujer y varios hombres) y monogamia.

Evolución: obedece a los grados de prohibición para mantener una familia

1. Familia consanguínea: no pueden tener relaciones ascendientes con descendientes o

“prohibición intergeneracional” de una generación.
2. Familia Punalua: personas de la misma generación “prohibición intergeneracional e
intrageneracional”.
3. Familia sindiásmica: inicia las exigencias de la monogamia y las prohibiciones
anteriores. En Grecia la familia es “Epistion” que quiere decir lo que se halla junto a la
hogersirse permite la disolución del vínculo. En el imperio romano la familia es
“formulus” “gens” para ciudadanos romanos con el pater familiae que ejerce autoridad
por vínculos de agnación (por potestad marital se vincula a la familia del esposo) y
cognición (consanguinidad). Patria potesta viene por pater. Con vínculos matrimoniales
débiles.
4. Familia monogámica: influencia del cristianismo, que habla del matrimonio religioso
indisoluble. Surge el Edicto de Nantes para excomulgados que permite el matrimonio
civil, luego con la revolución francesa y alianza reyes- iglesia el matrimonio civil se da
para todos, y habla del divorcio y las causales. Ley 59/90 se regula la unión marital de
hecho. Surge la familia sociológica conformada por miembros sin parentesco alguno
 (hijastros). Se permite la unión marital de hecho a homosexuales con fines
patrimoniales (no matrim.)

Concepto de familia: El amplio que dice que la familia son los ascendientes,
descendientes y colaterales de la misma raíz, tronco común o linaje. El restringido que se
maneja en la actualidad, habla de la familia nuclear o completa (padre, madre, hijos) sea
matrimonial o marital, es incompleta si falta uno. Sociológica que se refiere a los vínculos
de solidaridad. Características: familia monogámica, heterosexual sentencia C 075/07
unión marital, dirección del hogar corresponde a ambos padres, maneja relaciones ético-
morales (responsabilidad).

Derecho de familia: normas que regulan las relaciones personales y patrimoniales

(origen, desarrollo y disolución) Características: son de orden público (estricto
cumplimiento), sin personalidad jurídica, regula responsabilidades y deberes. Familia en
la constitución de 1991: se ubica entre el derecho privado (relaciones de particulares)
y el público (relaciones del estado y particulares o conflictos del mismo estado) García
Maynes tiene dos relaciones, primero de coordinación donde las partes están en igual
peso jurídico (derecho privado) y segundo de subordinación, donde una de las partes
tiene más prerrogativas. Inicialmente el derecho de familia esta en el derecho privado
porque las normas están en el c.c (personas), el derecho de familia esta es el Derecho
mixto o social. Jorge Antonio Castilla dice que tiene características de derecho público
y privado, y hace un paralelo entre derecho civil y de familia.

Derecho civil Derecho de familia

Normas de carácter supletorio, Normas de imperativo cumplimiento, por
subordinado por regla general a la regla general no subordinado a la voluntad.
voluntad de las partes.
Normas y derechos patrimoniales Normas y derechos extrapatrimoniales.
(economi).
Normas embargables, se pueden rematar. Normas inembargables salvo sociedad
patri.
Normas de interés particular. Normas de interés general, social.

NORMAS CONSTITUCIONALES DE DERECHO DE FAMILIA

ARTICULO 5. El estado ampara a la familia como institución básica de la sociedad, es

una norma rectora parámetro de interpretación obligatoria para los jueces. Las
expresiones son:

• Creando instituciones para desarrollar y proteger la familia, como el Ministerio

de la Protección Social de la rama ejecutiva. El Sistema Nacional de Bienestar Familiar
ley 7/79. ICBF ley 75/68 que vigila al anterior. Comisaría de Familia que se encarga
de la conciliación y los casos de violencia intrafamiliar. Defensorías de familia que se
 encarga de los casos de violación a los derechos del niño, la amenaza y restauración, y
la adopción. Policía de la Protección de la infancia y la adolescencia. Procuraduría
Delegada para asuntos de infancia y adolescencia que investiga la gestión oficial de
los funcionarios. La Contraloría que se refiere a los asuntos de presupuesto. Casas de
Justicia decreto 1477/00 que habla de los mecanismos alternativos de resolución de
conflictos. La Rama judicial y el compromiso político sobre políticas públicas de la
infancia.

• Protección de carácter patrimonial: patrimonio de familia ley 70/1931 la reforma

la ley 854/03, sociedad conyugal c.c, sociedad patrimonial ley 54/90, derechos
sucesorales c.c

• Protección personal a miembros de la familia: Normas que regulan la violencia

intrafamiliar (concepto amplio de familia ley 294/96 modificada por la ley 575/00, el
encargado de asumir esos casos es el comisario de familia), niños y adolescentes ley
198/06 código (mecanismos de reestablecimiento de derechos vulnerados), delitos
contra la familia c.p (incesto, delitos contra el Estado civil, inasistencia alimentaria,
adopción irregular).

• Ayudas económicas y de protección de seguridad social: madres cabeza de

familia ley 82/93, sistema de seguridad social integral ley 100/93 (pensión de
sobrevivientes, salud y riesgos profesionales).

ARTICULO 15. Derecho a la intimidad personal y familiar. Sentencias T 530/92 es una

sentencia hito, establece el núcleo esencial de ese derecho que define el espacio
intangible, inmune a intromisiones externas, derecho a no ser forzado a escuchar o ver lo
que no se desea, a no ser escuchado o visto cuando no se desea. Sentencia T 696/06
habla de las tres formas de vulneración de este derecho cuando: hay intromisiones
irracionales injustificadas, se dan a conocer aspectos de la vida íntima, y cuando se da a
conocer información falsa o tergiversa. Que se permite cuando existe orden judicial no
administrativa, cuando el mismo titular de derecho lo permite, cuando se defiende un
derecho fundamental de mayor peso como por violencia intrafamiliar. Sentencia T
36/02 la retracción en casos de información falsa, por vía de tutela se puede ordenar la
condena In abstracto por perjuicios morales sin resarcimiento monetario ante justicia
ordinaria civil. El habeas data habla de conocer, actualizar y rectificar información
recogida en bancos de datos y archivos de entidades públicas y privadas, donde se
repara los daños por refracción.

ARTICULO 28. Derecho a la intimidad. Nadie puede ser molestado en su persona o

familia. ARTICULO 33. Inmunidad penal familiar o principio de no incriminación pena.,
como deber del ciudadano de denuncia, salvo contra si mismo, a nivel conyugal o
marital, parentesco 4º de consanguinidad (primos), 2º de afinidad (suegros, hijos de
hijastros). 1º civil. Sentencia C 1287/01 demanda este artículo por vulneración al art.
42 constitucional igualdad de hijos (antinomia inconstitucional). La corte dice que el 1º
civil debe entenderse como 4º (igualdad).
ARTICULO 42. Más importante.

Inciso 1: Roberto Suárez Franco afirma que la familia es el infraestado. Este artículo
afirma que la familia es el núcleo esencial, establece como se constituye, en aspectos de
herencia y pensiones no se aplica el concepto sociológico. Encontramos la sentencia T
163/03 el supuesto de hecho se refiere a una pareja José y Leonor, Leonor tiene un hijo
Alejandro que es trabajador, y su derecho a la salud por no tener esposa e hijos cobija a
los padres, pero José no es el padre biológico y la EPS lo desafilia unilateralmente,
demanda por tutela, la primera instancia la concede, la segunda la niega, luego procede
a revisión. Los problemas jurídicos son dos, el primero se refiere a si una persona puede
afiliar como si fuera su padre al compañero permanente de su madre, si puede ser
considerado padre; el segundo se refiere a si puede la EPS desafiliar unilateralmente a
una persona cuando hay un problema y no esta clara la relación. La Ratio decidendi se
divide en dos partes: la primera dice que el elemento importante es la solidaridad sin que
exista parentesco, el segundo dice que la EPS no puede desafiliar unilateralmente, pero si
ponerla ante la justicia. El fallo ordena la afiliación y el debate es por justicia ordinaria.
Para este inciso la corte desarrolla cuatro hipótesis: 1. Vínculos jurídicos, donde esta el
matrimonio y la voluntad responsable de conformar una familia o unión marital de hecho.
2. Vínculos naturales, tanto paternidad como maternidad y lo anterior. 3. Vínculos
naturales por vínculos jurídicos, no consagra las adopciones. 4. Vínculos naturales y
jurídicos, y vínculos afectivos. Esta última es la interpretación que debe darse al concepto
de familia.

Inciso 2: el estado y la sociedad garantizan su protección integral y la protección

patrimonial inalienable e inembargable. El nuevo código en el art. 40 trata de definir los
miembros de la sociedad y establece más obligaciones para con los niños y adolescentes.

PATRIMONIO DE FAMILIA

Ley 70/1931 modificada por la ley 495/99, ley 962/05 regulada por el decreto
2817/06. Patrimonio es una universalidad jurídica que implica un conjunto de bienes
activos y pasivos (derechos, bienes, obligaciones); el patrimonio de familia es especial, se
refiere a un inmueble sobre el cual se tiene dominio pleno y no esta afectado con
gravámenes (hipoteca, censo o anticresis) y cuyo valor no exceda de 250 s.m.l.m.v o
valor catastral. No presenta copropiedad. Gravamen es un peso jurídico que soporta el
inmueble. Las partes son: el constituyente que tiene el dominio pleno; y el beneficiario, a
favor de una familia constituida por la pareja y sus hijos menores de edad (si son
mayores el patrimonio se extingue); 2 o más menores de edad que estén en segundo
grado de consanguinidad con el constituyente; mujer más un menor de edad. El
patrimonio de familia para mayores de edad según la doctrina se hace a favor de los
cónyuges o compañeros permanentes.

Para la constitución por regla general, se debe dar un proceso judicial ley 70/31 que
protege y convoca a los acreedores, si uno se opone no se puede constituir porque
prevalece el interés general. Con la ley antitramitante decreto 2817/06 se puede acudir
a notaria o a favor del padre o madre cabeza de familia. La ley 861/03 habla de que se
acuda a la oficina de registros de instrumentos públicos. El embargo por regla general no
se puede embargar salvo vivienda de interés social. Si la hipoteca o gravamen es previa
no se permite. La venta o enajenación por regla general no se puede vender salvo que
todos se pongan de acuerdo, pueden hacer permuta. Si hay menores, hay que nombrar
curador ad-hoc nombrado por el juez de familia. La cancelación si es vivienda de interés
social se prohíbe hasta el término del pago, también se requiere curador para menores.
Si no hay acuerdo se acude a proceso judicial y el juez resuelve esto. La muerte, si muere
el constituyente el patrimonio sigue artículo 28 muere con la muerte de todos los
beneficiarios. La protocolización se hace por inscripción por 90 días so pena de nulidad.
La protección se da con la inscripción desde ese momento se opone.

AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR

Ley 258/96 modificada por la ley 854/03. Es un bien inmueble adquirido en su totalidad
inicialmente por uso de sus cónyuges o compañeros, o ambos, el inmueble debe estar
dedicado a la habitación o vivienda familiar. Las partes son los cónyuges o compañeros
con sociedad conyugal o patrimonial vigente. No hay constituyentes o beneficiarios
simplemente los que afectan. La constitución o afectación si es después de la vigencia de
la ley 258/96 la afectación es de pleno derecho por orden de la ley. Si se dio antes y
posteriormente se caso, se puede acudir a afectar el bien de forma voluntaria o por vía
judicial por medio de un proceso verbal sumario (art. 10). El embargo salvo previo
embargo (hipoteca). La venta o enajenación salvo por mutuo acuerdo cumpliendo el
requisito legal de doble firma. La desafectación por mutuo acuerdo en notaria, sino por
proceso judicial invocando las causales del art. 4 ley 258/96. La muerte si muere alguna
de las partes a menos de que existan menores que soliciten la continuación de la
afectación. La protocolización por inscripción de vivienda, no existe término y la
protección se da con la inscripción.

Inciso 4: honra, dignidad, intimidad. La sentencia C 063/94 establece la diferencia

entre honra y honor, que es la conciencia del propio valor, el fuero interno. La honra esta
directamente relacionada con el buen nombre y la reputación de la persona en la
sociedad, es externo por eso puede protegerse y tiene amparo de tutela. La dignidad
humana en la sentencia T 881/02 se debe concretarla por que solo se la considera una
meta; es el respeto a la condición humana, esta en Colombia se expresa así: como objeto
de protección se divide en tres: primero el derecho para diseñar el plan de vida limitada
por los derechos de los demás y el orden público, segundo exige condiciones materiales
concretas de existencia (habitad adecuado), analiza a los recluidos, y tercero la
intangibilidad de los bienes no materiales como la integridad física y moral de las
personas por ejemplo, los cuidados físicos. Son aspectos morales y sociológicos. La
funcionalidad normativa se divide en tres: primero la dignidad es un principio fundante
del estado (art. 1), quebrantarla es quebrantar el estado de derecho, segundo el
principio constitucional parámetro de interpretación para decidir o resolver la duda
presentada, y tercero un derecho fundamental autónomo, objeto de tutela que no
necesita conexidad.
Inciso 5: igualdad de derechos y deberes de la pareja y respeto. Derecho a la IGUALDAD
HORIZONTAL demostrado con la evolución normativa de los derechos de la mujer: la
reforma constitucional de 1954 para que se pueda votar desde 1957, la ley 28/1932
que elimina la figura de potestad marital frente a bienes, desde el 1 de enero de 1933, el
decreto 2820/74 igualdad de derechos frente a los hijos, patria potestad a ambos,
custodia, representación de hijos, el decreto 1972/33 ingreso a la universidad y cargos
remunerados, el decreto 999/88 para llevar o no el apellido del esposo, la ley 57/90
casarse por apoderado, la ley 51/1981 convenio internacional de eliminación de
discriminación, la ley 82/93 protección a la madre y padre cabeza de familia.

Inciso 6: proscrita la violencia intrafamiliar, la ley 248/95 habla del convenio

internacional para prevenirla, sancionarla y erradicarla y en virtud a ello saca la ley
294/96 modificada por la ley 575/00 del mecanismo idóneo y funcionario para casos de
violencia. Inciso 7: igualdad de derechos en los hijos. Derecho a la IGUALDAD VERTICAL.
La evolución normativa habla de la ley 45/36 que permite al hijo extramatrimonial
investigar su paternidad, la ley 75/1963 la modifica, establece más causales de
investigación de paternidad y le establece al defensor de familia una obligación de oficio
de iniciar proceso para investigar la paternidad extramatrimonial, la ley 721/01 la
reforma, establece la práctica de la prueba de ADN por certeza, como obligación de
procesos de filiación. La ley 29/1982 igualdad de hijos legítimos, extramatrimoniales y
adoptivos (iguales derechos sucesorales), la Constitución del 91 lo ratifica, la ley
1060/06 habla de la presunción de paternidad a favor de hijos extramatrimoniales,
cuando nacen de unión marital de hecho declarada.

Inciso 8: progenitura responsable, derecho deber con la familia por ejemplo, el correcto
ejercicio de la potestad parental, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales
voluntario o por proceso judicial y asistencia alimentaria. Inciso 9: decidir el número de
hijos y protegerlos, educarlos y sostenerlos cuando son menores o impedidos. La Corte
suprema de justicia pide alimentos a mayores.

Inciso 10, 11, 12: aspectos matrimoniales regulado por el c.c, la ley 25/92, ley 962/05
divorcio material regulado por el decreto 4436/05 habla de los matrimonios religiosos si
cumplen los requisitos legales, tienen efectos civiles que cesan por divorcio (sentencia de
nulidad religiosa). Inciso 13: es estado civil de las personas y sus derechos y deberes, 1º
regulado por el decreto 1260/1970 art. 1 el estado civil “es la situación jurídica de una
persona en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos
y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su
asignación corresponde a la ley”.

ARTICULO 43. Igualdad de derecho y oportunidades de género. Especial asistencia en el

embarazo por el estado (fuero especial de maternidad). ARTICULO 44. Más
importante sobre infancia y adolescencia. Derechos fundamentales de los hijos,
surge la ley 1098/06 de la infancia y la adolescencia. Su categoría es la máxima
establecida en la actualidad de derechos fundamentales. Tiene un listado amplio
derechos no taxativo, compuesto por:

• Derechos sobre la vida e integridad: vida, integridad física, salud, seguridad social
y alimentación equilibrada. Internacionalmente llamados derechos de supervivencia.
• Derechos referentes a la identidad y filiación: nombre, nacionalidad, tener una
familia y no ser separado de ella, cuidado y amor.
• Derechos de formación: educación, cultura, recreación, libre expresión de la
opinión.
• Protección contra toda forma de maltrato: abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral y económica, y trabajos riesgosos.
• No establece el derecho fundamental al debido proceso muy violado contra los
niños: ser asistido por abogado, impugnar, presentar recursos de apelación, presentar
pruebas.

Sobre el bloque de constitucionalidad son instrumentos diferentes a la constitución que

tienen este rango como tratados internacionales ratificados, referentes a derechos
humanos (Convención de los derechos del niño de 1989). La responsabilidad sobre la
infancia parte de la doctrina que la considera subsidiaria (1 familia, 2 sociedad, 3 estado),
actualmente es simultanea expresada por el PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA. La
constitución acoge la doctrina de la protección integral, los derechos de los infantes
prevalecen sobre los demás.

ARTICULO 45. Incentivar la participación de los jóvenes a los en los organismos del
estado, la ley 375/92 de la juventud.

ARTICULO 46. Personas de la tercera edad, el sistema de seguridad social integral art.
48 constitucional y ley 100/93 y reformas, la principal protección es la pensión (solo
para el que cotiza) ley 797/03 para el 2014 la edad es de 62 años para hombres y 57
para mujeres y las 1000 semanas en el 2005 serán 1050 y después a cada año se
aumentan 25 hasta el 2015 con 13000 semanas. La indemnización se da cuando la
persona tiene la edad pero no las semanas, los indigentes por su condición no cotizan
pero la ley 789/02 que creó el fondo de protección social para subsidio de desempleo.

ARTICULO 47. Las personas discapacitadas con protección especial, pero no existe
políticas para proteger esto. ARTICULO 67 INCISO 3º. Educación gratuita por el estado,
para los estados es un derecho fundamental, para los adultos es un DESC (2º
generación). ARTICULO 68 INCISO 3º. Padres de familia pueden escoger el tipo de
educación para sus hijos menores.

PARENTESCO
Etimología viene de parents (parentis) que significa padre o madre. La definición es un
vínculo que se establece entre dos o más personas que pertenecen a una misma familia
en sentido amplio, linaje o tronco común. Solo entre dos personas para establecerlo.

CLASIFICACION DEL PARENTESCO

• Consanguinidad: art. 35 c.c unidos por vínculos sanguíneos.
• Afinidad: con los consanguíneos y parientes civiles de aquel con quien se sostuvo
relaciones íntimas.
• Civil: art. 50 c.c entre adoptantes o adoptivos art. 100 decreto 2737/89 extiende a
parientes consanguíneos y civiles, art. 64 # 2º Código de La infancia y La
adolescencia, entre todas las líneas y grados de los consanguíneos adoptantes o afines
por parte de los adoptantes o civil. Igualmente los hijos adoptados pierden su vínculo
consanguíneo con su familia biológica, sin embargo existe la excepción consagrada en
el art. 140# 9º c.c y el # 9 art. 64 c.i.a. el parentesco no se acaba con la muerte.

Sentencia C 595/96 el problema es frente a la palabra legítimo e ilegítimo. Legitimo

consanguinidad (art. 38 c.c) y afinidad (art. 47 c.c), infiere que las relaciones las
autoriza la ley como el matrimonio. Ilegítimo consanguinidad (art. 39 c.c) y afinidad
(art. 48 c.c). La Corte dice que la ley 29/82 que los ilegítimos no se consideran así por
que esta ley consagra todos los tipos de hijos con igualdad. Declara la
inconstitucionalidad de los art. 39 y art. 48 c.c para que no se den confusiones e
interpretaciones equivocadas; no desaparece la afinidad extramatrimonial, es decir la
originada por unión permanente consagrado en los art. 126 y art. 179 constitución. El
problema es que estos artículos y el último aparte trae ciertas dudas.

La Unión marital de hecho ley 54/90 art. 1 formada por un hombre y una mujer que sin
estar casados conforman una unión singular (convivencia). Art. 2 los dos años sirven
para la sociedad patrimonial porque la unión se configura desde que viven juntos. Esto se
aplica para uniones homosexuales. Art. 3 no puede existir sociedad conyugal y sociedad
patrimonial al mismo tiempo. Lo necesario es que se disuelva la sociedad conyugal,
aunque no se liquide, y según la ley debe pasar un año de esta disolución para que se
forme sociedad patrimonial después de dos años de convivencia. Pero la Corte suprema
de justicia dice que este año es absurdo y no lo tiene en cuenta. En caso se que una
persona se case, divorcie y vuelva a casarse, prevalece el último porque los anteriores no
tienen efecto.

Jorge Antonio Castillo no se necesita que sea estable o notorio para que se constituya
parentesco por afinidad, ósea que basta con una sola noche. La doctrina en su mayoría
establece esto. Hay una incertidumbre porque la ley no regula esto. Pero para que se den
efectos debe surgir unión marital de hecho, interpretando que la Unión permanente
establecido por la Corte es una Unión marital de hecho.

Líneas y grados
Líneas: art. 41 c.c es la serie y orden de personas que descienden de la misma raíz o
tronco común. Se divide en: primero línea recta o directa, puede ser ascendiente o
descendiente. Segunda la línea colateral, transversal u oblicua, cuando se sube al tronco
común y de este se baja a la persona con la que se quiere establecer parentesco.

Grados: art. 37 c.c se cuenta por el número de generaciones. Roberto Suárez Franco
dice que es la medida del parentesco, es una cadena compuesta por eslabones. Pero
hablar de generación es impreciso, los hermanos a pesar de estar en la misma
generación, están en 2º grado. Los hermanos pueden ser: de conjunción simple,
comparten solo el mismo padre o madre. De doble conjunción o carnales, proceden del
mismo padre y madre. Los efectos de esto va frente a sucesión y alimentos: los
hermanos extramatrimoniales no pueden pedir alimentos a los hermanos legítimos.

EFECTOS DEL PARENTESCO

1. Art. 61 c.c orden de prelación para la citación de parientes para demandas
2. Establece la herencia o derechos sucesorales, sobretodo en la sucesión ab intestato.
Art. 1040 c.c y siguientes que son más específicos. En la sucesión testada, un
artículo obliga al testador tener en cuenta ciertos parientes, la legítima rigurosa del
art. 1239- 1240 c.c
3. Derechos y obligaciones entre padres e hijos y viceversa, el primero regulado por la
patria potestad llamada hoy potestad parental art. 250 c.c
4. Prohibiciones matrimoniales y nulidades que son tres respecto al parentesco:
consanguinidad art. 140 # 9 c.c misma línea de ascendientes y descendientes o
hermanos. Civil art. 140 # 11 c.c padre- hijo adoptivos o mejer que fue esposa del
adoptante. Afinidad art. 13 de la ley 57/1187 personas que están en 1 grado de
afinidad.
5. Inmunidad penal familiar art. 33 constitucional 1º civil se entiende como 4º grado.
6. Protección familiar como afectación, patrimonio de familia, violencia intrafamiliar.
7. Incapacidades e inhabilidades art. 126 constitucional incapacidad de nombrar.
Incapacidad es cuando se ocupa el cargo, inhabilidad es antes de que se ocupe. Art.
179 constitucional, ley 617/00 y ley 136/94.
8. Sistema de seguridad social ley 100/93 y reformas (pensión de sobrevivientes y
afiliación al sistema de seguridad social en salud como beneficiarios):
9. Delitos art. 237 c.p acceso carnal (atenuanciones y agravantes).
10. Obligación alimentaria art. 411 y 416 c.c

ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

Etimología: viene de Sponsus que significa esposos o Spondere que significa prometer.
Cuando una pareja se comprometía a contraer nupcias en un Litero por lo general se
redactaba en un documento. Jurídicamente los esponsales según el Art. 110, 111,
112 c.c se denominan también desposorios. No es ni un contrato ni una promesa, es un
hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y consciencia del individuo
pero no producen obligación. Valencia Zea dice que estos artículos son absurdos porque
no producen ciertos efectos jurídicos ni civiles.

I. REGLAS

1. Si pueden celebrarse promesas de matrimonio

2. Si alguno de los futuros contrayentes incumple, este incumplimiento no genera
sanción
3. El comprometido que ha incumplido no está obligado a pagar indemnización o
cláusulas penales
4. El comprometido afectado con el incumplimiento no tiene acción judicial para pedir
indemnización alguna, ni siquiera por perjuicios morales.

II. EFECTOS

1. Con respecto a los comprometidos: Inciso 2 Art. 111 c.c Si la parte que incumple
paga indemnización o cláusula penal posteriormente no puede exigir la devolución del
dinero.

2. Presunción de paternidad extramatrimonial Art. 6 # 2 Ley 75/68 bajo la luz de la Ley

721/01 ADN.

3. Art. 112 c.c Donaciones por causa de matrimonio pueden darse: Art. 1842 c.c antes
de celebrarse el matrimonio por terceros o los comprometidos entre sí. Estas
donaciones deben ser condicionales, que se celebre el matrimonio sino no es donación
por matrimonio. Debe darse según el Art. 1843 c.c por escritura pública cuando se
trata de donaciones entre los comprometidos donde debe constar la donación por
matrimonio, o por contención de un tercero cuando se trata donaciones de terceros.

MATRIMONIO

Naturaleza etimología: Matris munium similar a patrimonio que es Patris Munium,

significa madre de oficio, patrimonio significa patria, pater, padre de oficio. Cavanella
dice que significa cuidar a los hijos y el hogar, patrimonio significa llevar el dinero. El
régimen del derecho matrimonial colombiano esta bifurcado porque hay un derecho
matrimonial religioso y otro civil con plena validez jurídica.

1. DERECHO MATRIMONIAL RELIGIOSO: Antes de la Constitución del 91 se habla del

matrimonio canónico o católico. Bajo la constitución del 91, el 7 de julio del 91 se habla
de todo matrimonio religioso con validez jurídica, porque se proclama la libertad de culto
y creencia religiosa. La Ley 25/92 adiciona una parte del artículo 115 c.c estableciendo
3 requisitos para que tengan validez jurídica los matrimonios religiosos:

• Que entre el Estado colombiano y la creencia religiosa o culto organizado, tengan

firmado un concordato o tratado de Derecho público internacional o interno

• Que la creencia tenga reconocida su personería jurídica ante el ministerio de gobierno

hoy del interior y justicia.

• Que tengan normas que regulen la celebración de ese matrimonio y no contradigan del
Derecho civil interno.

La religión que más desarrolla estos artículos es la católica. Por eso decimos que el
matrimonio católico tiene una doble legislación: la legislación canónica que regula el rito
del matrimonio, la celebración y la nulidad eclesiástica Art. 42 c.c. Tiene también
efectos civiles. Y la legislación civil que le da efectos al matrimonio católico, divorcio o
cesación de los efectos civiles y todos los aspectos que se desprenden del divorcio como
la custodia de los hijos menores de edad, alimentos, regulación de visitas, separación
judicial de cuerpos. Colombia aplica esto mediante un concordato aplicado por la Ley
20/1879 parcialmente declarado inexequible, consideran al matrimonio como un
contrato y un sacramento a la vez, por eso es indisolubles. Para la religión cristiana por
un convenio de Derecho público interno Dto. 354/98.

2. DERECHO MATRIMONIAL CIVIL: Ley 25/92. Para saber cuál es la naturaleza

jurídica del matrimonio se establecen teorías

• Teoría contractualista: Francia. Avalada por la Iglesia católica, dice que el matrimonio
es un contrato porque existe un acuerdo de voluntades. La crítica es que no encaja en
la definición de contrato del Derecho civil. La legislación colombiana acoge la teoría
contractualista ya que los artículos 6 del Dto. 2668/88, art. 113 c.c, art. 115 c.c
establecen que el matrimonio es un contrato, el art. 16 de la ley 57/1887 establece la
nulidad del contrato de matrimonio y el art. 135 c.c establece la naturaleza del
contrato de matrimonio.

• Teoría institucional: George Renapo dice que es un contrato en la forma, pero en la

esencia es una institución porque tienen normas que lo regulan. Fabio Naranjo Ochoa
dice que la crítica es que la palabra institución no tiene contenido jurídico sino
doctrinal y sociológico. No es una institución como establecimiento sino normas que lo
regulan.

• Teoría mixta: Planiol y Ripert dicen que es un contrato por el acuerdo de voluntades y
una institución porque es un conjunto de normas que la regulan. La crítica es que no
da solución porque en Derecho se es o no se es.
• Teoría ecléctica: Julián Bonnicasse es todo lo que alcance contrato, institución, acto
jurídico, negocio jurídico, etc.

Clasificación del contrato de matrimonio: es un contrato solemne, ya que tiene

requerimientos, bilateral, nominado, de tracto sucesivo porque siempre hay obligación,
conmutativo porque se trata de relaciones correlativas, principal, intuito persona ya que
se celebra en consideración de la persona. La definición del matrimonio según el art.
113 c.c dice que el matrimonio es un contrato solemne, donde se une un hombre con
una mujer para vivir juntos, protegerse.

I. CARACTERISTICAS

1. Matrimonio es un contrato sui generis, tiene obligaciones propias en los Art. 174,
176, 178 c.c
2. Solemne porque para que se perfeccione debe cumplir ciertas formalidades exigidas
por la ley como los testigos, voluntad, debe celebrarse ante una autoridad
competente.
3. Establece el Principio de monogamia (un… una)
4. Y el Principio de la heterosexualidad (hombre, mujer)

II. FINES DEL MATRIMONIO

1. Vivir juntos. Según la doctrina y la iglesia hace referencia a satisfacer las necesidades
sexuales, la CSJ dice que significa compartir lecho, techo y mesa. Es un fin y un deber
que otros denominan comunidad domestica.

2. Procreación. Como regla general y consecuencia inicial de lo anterior. No es un deber

3. Ayuda mutua. La doctrina la divide en 2 expresiones: el Socorro por ejemplo el deber

de alimentos, la ayuda económica y el Auxilio en lo intimo, interno y subjetivo, se
refiere a la colaboración es estado de crisis y animo. Estas normas son de orden
público y estricto cumplimiento, no se someten a la voluntad de las partes. La doctrina
divide los fines en fines operis que son objetivos, se establecen en la ley y tienen
orden público y los fines operantis que son subjetivos y no contarios a los anteriores,
son validos siempre y cuando no contradigan los operis.

III. REQUISITOS MATRIMONIALES

Para que el matrimonio tenga total validez jurídica. Si se pasa por alto la pretermisión,
omisión o postergación de estos requisitos puede llevar a producir ineficacia matrimonial
o sanciones para los contrayentes. Para que exista mayor entendimiento de estos
requisitos la doctrina los ha clasificado en 3:

REQUISITOS DE FONDO O DIRIMENTES

Son los más importantes porque tienen que ver con la esencia o sustancia del
matrimonio y conducen a Nulidad o Inexistencia matrimonial, es decir ineficacia
matrimonial. Se subdividen en:

 REQUISITOS DE FONDO GENERALES: art. 1502 c.c se exigen para todo contrato,
estos son:

Requisitos de CAPACIDAD que es la facultad de una persona de ejercer plenamente

derechos y contraer obligaciones sin necesidad de representación sino por sí mismo.
Jorge Antonio Castillo dice la capacidad tiene dos presunciones: Absoluta, de Derecho o
iuris et de jure que no es desvirtuable y dice que todos los menores de 18 años son
incapaces y la Relativa, legal o iuris tantum que dice que algunos mayores son capaces,
a excepción de los interdictos por demencia, por disipación o los sordomudos que no se
dan a entender, es desvirtuable. La capacidad en el matrimonio puede ser:

 Plena: art. 116 c.c para mayores de 18 años

 Semiplena: art. 117 c.c para menores de edad que solo se pueden casar con permiso
expreso y escrito de los padres y si estos faltan según el art. 120 c.c se puede
permitir el permiso d los padres o curador general o especial. Los descensos para el
curador pueden ser los consagrados en el art. 122 c.c. Esto debe concordar con el
art. 140 # 2 c.c y la sentencia C-507/04 que dice que los menores de 14 años no se
pueden casar.

Requisitos de CONSENTIMIENTO es uno de los puntos fundamentales en la celebración

del matrimonio porque es el entrecruce de voluntades, art. 115 c.c habla del mutuo
consentimiento de los contrayentes, art. 135- 138 c.c dice que esta manifestación para
que sea válida debe estar libre de vicios que se encuentran consagrados en el art. 1508
c.c y son:

• Error: falsa apreciación de la realidad. No es ignorancia por lo cual no concuerda el

aspecto subjetivo con el objetivo. En el matrimonio esta en el art.140 # 1 c.c

• Fuerza: coacción que se ejerce sobre una persona para que tome una decisión
diferente a su voluntad. Según el art. 140 # 5 puede ser física o sicológica.
• Dolo: en materia civil se refiere a fraudes con respecto a otro, engaño mal
intencionado, de mala fe. El dolo por sí solo no se aplica, si unido a la persona. La
doctrina dice que no es causal de nulidad porque da mucha inestabilidad.

Requisitos de CAUSA LÍCITA referida a la propiedad o teleología. Art. 1524 inciso 2 c.c
se refiere a los fines operis u operantis. Y finalmente el OBJETO LÍCITO art. 176 y 178
c.c es la obligación que se genera entre los contrayentes. La doctrina lo sustenta con
base en el art. 1494 c.c como una de las fuentes contractuales, como la obligación que
nace de la voluntad.

• REQUISITOS ESPECIALES: se subdividen en dos:

1. Requisitos dirimentes especiales positivos: deben darse dentro de la celebración

matrimonial. Son 4:

a) Art. 42 CN, 113 c.c la diferencia de sexo entre los contrayentes.

b) Sentencia C-507/04, Art... 117 y 140 # 2 c.c la exigencia de pubertad entre los
contrayentes vinculado con el aspecto de la capacidad.

c) Art. 115 c.c funcionario competente y se dan unas clases de matrimonio: Tipo ley
794/03 que lo celebra el juez municipal o promiscuo municipal del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, el Extratipo Dto. 2668/88 faculta al notario para
celebrarlo, y los matrimonios excepcionales como los celebrados por el capitán de
un navío.

d) Testigos hábiles. Cuentan con facultad y madurez suficientes para presenciar el

matrimonio. Según el art. 127 c.c testigos inhábiles son los menores de 18 años,
interdictos por demencia, privados de la razón (borrachos, drogadictos), los
condenados a reclusión a mas de 4 años y en general los que por sentencia
ejecutoria estuvieran inhabilitados, los extranjeros no domiciliados en Colombia, los
que no entienden el idioma; los incisos 5, 6,7 son declarados inexequibles porque
hablan de los sordos, ciegos y mudos. Los testigos hábiles se piden en el
matrimonio tipo y en los extratipos que lo exigen.

2. Requisitos dirimentes especiales negativos: son circunstancias que no deben

estar presentes al momento de la celebración matrimonial. Estos son 4:

a) Art. 140 # 8 c.c y sentencia C-271/03 no colaboración en el conyugicidio o

uxoricidio. Es declarada inexequible condicionalmente, establece esta sentencia
que esta norma quebranta el art. 34 CN, para poder aplicar esta causalidad de
 nulidad se requiere que se haya levantado un proceso judicial y exista una
sentencia ejecutoriada, es decir cuando ya no hay tiempo de interponer los
recursos y apelaciones, la comisión del delito debe ser dolosa. Puede dar lugar en
ciertos casos a nulidad matrimonial subsanable o insubsanable.

b) Parentesco prohibitivo. No existencia de parentesco entre los contrayentes:

Consanguinidad art. 140 # 9 c.c la misma línea ascendiente o descendiente y
colateral hasta 2 grado, Afinidad art. 13 ley 57/1887 habla del 3 grado de
afinidad y Civil art. 140 # 11 c.c padres e hijos adoptivos y la mujer que fue
esposa del adoptante; la sentencia C-482/03 dice que vulnera el Derecho a la
igualdad, la Corte declara exequible condicionalmente, se entiende también
esposo.

c) No tengan vinculo matrimonial vigente art. 140 # 12, la sociedad conyugal del
segundo matrimonio no surge porque no se puede definir a quien corresponden los
bienes.

d) Art. 140 # 7 c.c y sentencia C-82/99 complicidad en el adulterio, esta sentencia

declara la inexequibilidad porque vulnera el Derecho a la igualdad y libre desarrollo
de la personalidad. Este no se aplica.

REQUISITOS DE FORMA O SOLEMNES

Algunos conducen a nulidad o inexistencia. Jorge Antonio Castilla dice que son los
componentes externos, la formalidad, los pasos que hay q cumplir, el ropaje del
matrimonio.

REQUISITOS DE FORMA O SOLEMNES PARA EL MATRIMONIO TIPO ANTE JUEZ

• REQUISITOS PREVIOS: se subdividen en:

a) Solicitud. Aquí están: Presentación de un escrito o verbalmente, sin embargo la

costumbre judicial exige casi siempre lo escrito, si es verbal hay que levantar un acta,
deben constar los nombres de los padres o curadores si es el caso, el lugar de
domicilio de los contrayentes y sus nombres completos, los nombres de los testigos
que van a declarar sobre las cualidades de los contrayentes. Art. 124 c.c diligencias
previas, según el art. 117 c.c para menores de edad y recepcionar las declaraciones
de los testigos mencionados por los futuros contrayentes llamados TESTIGOS
DECLARANTES.

b) Publicidad. Art. 130 inciso 2 c.c publicación de un edicto por 15 días en el juzgado,
anunciando la solicitud, nombres, lugar de nacimiento, para que denuncien los
 impedimentos. Si los contrayentes son de diferente domicilio, se debe publicar la
solicitud en el domicilio del otro por 15 días también.

c) Objeciones. Art. 130 inciso 2 y 132 c.c cuando se incumplen requisitos de fondo o
impedimentos se debe demostrar pruebas sumarias, es decir, no controvertidas. En el
término siguiente a los 8 días se abre una etapa probatoria para redactar pruebas, si
es seria la objeción. Se fija fecha de audiencia donde se debaten las pruebas y dentro
de los 3 días siguientes se toma la decisión de si procede o no procede la oposición
que puede ser temporal (edad) o definitiva (parentesco).

• REQUISITOS CONCOMITANTES: día de la celebración matrimonial. Tiene varios

aspectos:

a) Lugar de celebración: Despacho judicial o lugar donde tenga competencia (municipio)

b) Juez: sentencia C-112/00 art. 131 c.c para establecerlo hay dos factores: Factor
funcional que se refiere a las funciones del juez (juez municipal o promiscuo municipal)
y el Factor territorial que se refiere al domicilio de cualquiera de los contrayentes.

c) Contrayentes: o apoderado, ley 57/ 1887, ley 57/1990 manifestando la voluntad

claramente. Art. 115 y 138 c.c dice que la FIRMA es la perfección del matrimonio, si
el contrayente no firma según la doctrina si hay matrimonio porque lo importante es la
manifestación de la voluntad, pero el juez debe dejar constancia.

d) Testigos: art. 135 c.c los DECLARANTES del requisito previo y los INSTRUMENTALES
O PRESENCIALES para presenciar la celebración matrimonial, pueden ser los mismos
pero no cumplen la misma función, deben ser testigos hábiles.

e) Secretario: art. 135 c.c levanta el acta y la da la firma.

f) Acta matrimonial: todo debe quedar registrado en el acta matrimonial, que debe
registrarse en notaria.

• REQUISITOS POSTERIORES: Registro del acta en la notaria

REQUISITOS DE FORMA O SOLEMNES PARA EL MATRIMONIO EXTRATIPO

Según el Dto. 2668/1988 le da facultad a notarios para que puedan celebrar

matrimonios civiles. La competencia la tiene el notario del domicilio del circuito de
cualquiera de los contrayentes.
• REQUISITOS PREVIOS: aquí están:

a) Solicitud: si se puede hacer por apoderado. Es presentada por ambos contrayentes

siempre por escrito. Contiene tres aspectos: art. 2 Identidad de los contrayentes
(nombres, apellidos, documento de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupación,
domicilio, nombre de sus padres), Manifestación de que no tienen impedimento legal
para contraer matrimonio y que por libre y espontánea libertad quieran contraer
matrimonio. Con el escrito deben presentarse unos ANEXOS dependiendo del caso,
entre ellos copia de los registros de nacimiento con fecha de expedición no mayor a un
mes. Adicionalmente le da la posibilidad de manifestar en la solicitud de que en el día
del matrimonio puedan legitimar hijos comunes. Si se contraen segundas nupcias
deben anexar el certificado de defunción o la sentencia de divorcio, nulidad
matrimonial o dispensa pontificia correspondiente. Si alguno de los contrayentes tiene
a su cargo hijos menores de edad, debe presentar la correspondiente inventario
solemne de los bienes de ese hijo (Requisito prohibitivo o impediente). Si se casa un
menor de edad se exige el permiso escrito y expreso de los padres.

b) Publicidad: un edicto en el despacho notarial solo por 5 días hábiles.

• REQUISITOS CONCOMITANTES: fecha y hora para el lugar del matrimonio. Aquí

están:

a) Celebración: identificar las partes y ver si de espontánea voluntad y libertad quieren

contraer matrimonio.

b) Escritura pública: si las partes aceptan, donde consta todo lo ocurrido firmada por los
contrayentes y el notario. Los testigos no son necesarios.

• REQUISITO POSTERIOR: inscripción de la escritura pública. Si son de diferentes

domicilios se la inscribe en los dos domicilios. En caso de OPOSICIONES se exige que
se presenten personalmente, deben ser serias y también se debe acreditar prueba por
lo menos sumaria de la objeción. Si la oposición se da después de casados se debe
abrir un proceso de nulidad. El notario no puede resolver la oposición porque es una
capacidad exclusiva del juez.

Matrimonio judicial Matrimonio notarial

Autoridad Juez civil municipal o promiscuo Notario del circuito del domicilio
municipal del domicilio de los de alguno de los contrayentes
contrayentes
Normas Art. 126 y ss c.c Dto. 2668/88
Solicitud Escrita o verbal Escrita
Publicidad Edicto por 15 días Edicto por 5 días
 Testigos Declaraciones sobre las cualidades de No
los contrayentes.
Instrumentales o presénciales de la
celebración matrimonial
Objecione Si y el juez las puede resolver Sí, pero no se resuelve el
s matrimonio porque no puede
resolver la excepción
Inscripció Acta matrimonial Escritura publica
n
Divorcio Si Si

REQUISITOS DE FORMA O SOLEMNES PARA MATRIMONIOS ESPECIALES

1. Art. 1 Ley 266/38 ante agentes diplomáticos o consulares. Se celebran por

extranjeros con valor jurídico en Colombia ya que se celebran en el extranjero.

2. Art. 1499 c.co el que se celebra ante capitanes de naves en casos de extrema
urgencia. Tiene prerrogativas notariales sobre lo que ocurra en las naves.

3. Dto. 354/98 de confesiones cristianas no católicas.

4. Art. 136 c.c matrimonio In extremis vitae momentis o mortis causa.

REQUISITOS IMPEDIENTES O PROHIBITIVOS

Si se los pasa por alto no producen nulidad ni inexistencia sino otro tipo de sanciones. El
llamado a exigir estos requisitos es la autoridad que celebra el matrimonio, por eso si no
hace cumplir estos requisitos para la autoridad siempre habrá sanción. Son cuatro
requisitos cada uno para un caso específico:

1. Rendición de cuentas: art. 14 Ley 57/1887. Casos: si el curador o tutor se quiere

casar con su pupilo (a) o si los descendientes del curador o tutor deseen hacerlo. Se
les exige la rendición de cuentas del pupilo (a) ante el juez, esto busca proteger los
bienes porque no se puede por medio del matrimonio, avalar situaciones fraudulentas
como una mala administración. La SANCION es quedar privado de la administración de
los bienes de la mujer solo si se casa católicamente. Desde la ley 28/32 ambos
cónyuges administran. Hoy en día la sanción va para el juez y el notario que debe
exigir la rendición de cuentas.

2. Nombramiento de curador e inventario solemne: Art. 169, 170, 171 c.c, ley
962/05, Dto. 2817/06 y sentencia C-289/00. Casos: persona que va a contraer
 matrimonio pero ejerce sobre sus hijos potestad parental, tutela o curaduría o persona
que pretende establecer una unión marital de hecho. La PATRIA POTESTAD implica ser
representantes legales de los hijos judicial y extrajudicialmente, usufructúa ciertos
bienes del hijo y ejerce la administración de ciertos bienes del hijo. La TUTELA se da en
el caso de que el hijo se emancipa siendo menor de edad, por ejemplo cuando se caso,
para firmar un contrato. La CURADURIA se aplica para los hijos mayores de edad
discapacitados, y es nombrado solo por el juez de familia, aunque no hayan bienes el
curador testifica la no existencia de ellos. El inventario es de los bienes de los hijos, se
deben enlistarlos con sus características. La razón de ser es que no se confundan los
bienes con los de la sociedad conyugal o patrimonial. Con la ley anti trámites ley
962/95 regulado por el Dto. 2817/06 Art. 13 y 70 establece la posibilidad de que
este inventario proceda ante notario, que solicita al juez el nombramiento de curador
pero este puede hacer la recepción del inventario. La SANCION es la pérdida del
usufructo legal de ciertos bienes del hijo, del Derecho otorgado por la potestad
parental y una multa de $10000 al sancionario.

3. Permiso expreso de los ascendientes escrito para contraer matrimonio: art.

124 y 125 c.c. Caso es un menor de edad (14-18) que se casa sin el permiso
requerido por la ley. La SANCION podrá ser de dos tipos: el ascendiente del cual se
necesitaba el permiso puede revocar las donaciones que hubiera hecho al menor o
puede ser desheredado por todos los ascendientes. Desheredamiento es una
disposición testamentaria por los tanto debe establecerse en el testamento, si no hay
testamento se da una causal de indignidad testamentaria invocada por el
testamentario, tendría solo la mitad de los bienes de la asignación ab intestato. No se
pierde el Derecho de pedir alimentos.

4. Plazo de viudez o espera: Art. 173 c.c. Caso es que se disuelve un matrimonio sea
por divorcio, muerte o nulidad, solo se aplica para la mujer que no puede casarse
cuando está embarazada, sino se tiene que esperar 9 meses. La sentencia C-
1440/00 la declara inexequible y además existe la prueba de ADN para establecer la
paternidad. La SANCION según los Art. 234 y 235 c.c no se aplica.

IV. EFECTOS JURIDICOS DEL MATRIMONIO

Matrimonio, nulidad, separación de cuerpo y bienes, inexistencia y divorcio. Se dividen

en:

1. Con respecto a los cónyuges: art. 176-178 C.C surgen obligaciones:

• Art. 176 guardarse fé, socorrerse y ayudarse mutuamente. El auxilio mutuo se divide
en el Socorro externo art. 411 # 1 y 4 C.C se expresa en el deber de alimentos y la
ayuda (interno) Si se pasa por alto puede producir CAUSAL DE DIVORCIO y art. 154 #
2 C.C y DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA art. 233 C.P
• Art. 178 vivir juntos y ser recibidos en la casa del otro o Cohabitación. La fidelidad
según la doctrina tiene dos excepciones la material y la moral o social, ya que no solo
se refiere al aspecto sexual (adulterio). Tiene tres características: es reciproca,
absoluta, permanente, incumplir esto conduce a CAUSAL DE DIVORCIO art. 154 # 1 y
2 C.C. La cohabitación es compartir lecho, techo y mesa, intimidad o debito conyugal
salvo causa justificada como trabajo, estudio, enfermedad, separación judicial de
cuerpos, conciliación, por mediad de protección establecida por el Comisario de
familia, por reclusión. Produce CAUSAL DE DIVORCIO art. 154 # 2 C.C

2.Con respecto a los hijos: tanto el padre como la madre tienen los mismos Derechos
frente a los hijos. Hay tres situaciones:

• Todos los hijos concebidos durante el matrimonio son hijos legítimos o matrimoniales.

• Con la celebración matrimonial también pueden legitimar hijos comunes concebidos

antes del matrimonio.

• Potestad parental: antes llamada patria potestad art. 288 C.C la define diciendo
que es un conjunto de Derechos que la ley reconoce a los padres para ejercerlos sobre
los hijos no emancipados para que estos puedan ejercer deberes que les competen.
Estos Derechos son: Representación judicial cuando el menor de edad es demandado
o demandante necesita que alguien lo represente ante los estrados judiciales. Y
extrajudicial como los contratos, conciliaciones, no es un caso que se lleva en estrados
judiciales. Administrativo de ciertos bienes de los hijos no emancipados, debe
administrarlos, cuidarlos, hacerlos producir. No pueden vender, permutar, donar.
Usufructo de ciertos bienes de los que obtienen ganancia. C.I.A habla de deberes en
su art. 14 ley 1098/06 como: Responsabilidad parental que implica la formación
de los hijos (crianza, educación, recreación), en ningún caso bajo el pretexto de
formación se puede acudir a violencia física, sicológica o sexual. La patria es un
Derecho, deber. Derecho porque esta se deriva de la custodia en cabeza de ambos
padres y los deberes de alimentos calificados o especiales.

3.Con respecto al patrimonio: patrimonio de familia, afectación a vivienda y sociedad

conyugal, esta ultima surge por el hecho de celebrarse un matrimonio art. 180 C.C, no
hay sociedad conyugal sin matrimonio, pero si matrimonio sin sociedad conyugal, los
cónyuges pueden eliminarla a través de CAPITULACIONES MATRIMONIALES art. 1771
C.C que son las convenciones entre los esposos antes de casarse, después ya no
tienen efecto jurídico. Todas las capitulaciones son económicas, permiten decir que
entra y que no entra a la sociedad conyugal, relativo a:

• Los bienes que aportan a él, ejemplo una casa que se tenía antes de casarse.
• Donaciones, ejemplo los bienes que recibía como herencia.
 • Consecuciones del uno al otro, ejemplo reconocer tanto dinero cada mes a la
esposa.

CONFORMACION GENERAL DE LA SOCIEDAD COYUGAL

1.HABER ACTIVO SOCIAL: art. 1781 C.C aquellos activos que hacen parte de la
sociedad conyugal ejemplo bienes, dinero. Se divide en:

a. Haber absoluto (real): todo lo que consiga en la sociedad conyugal a titulo

oneroso. Entra ciertamente en la sociedad conyugal definitivamente sin ninguna
recompensa. Aquí están: los salarios (uno trabaja el otro no); lo que producen los
bienes, ejemplo la finca cultivada sin importar que sea del uno o del otro, toda
clase de bienes que se consiguen y que sean onerosos, lo que se consiga en
vigencia de la sociedad conyugal.

b. Haber relativo (aparente): entra en la sociedad conyugal pero queda obligada a

generar una recompensa a favor del cónyuge, empobrecido por el aporte. Aquí
están: el dinero que aporta al matrimonio que se reclama cuando se disuelve la
sociedad conyugal, las cosas fungibles y especies muebles que aporte o adquiera a
título gratuito ejemplo un carro y cuando se disuelve me genera una recompensa,
todo lo que se hereda en bienes muebles o me donan gratuitamente. Aquí no entra
nos los inmuebles.

2.HABER: es lo que pertenece a cada cónyuge sean bienes inmuebles obtenidos a título
gratuito en vigencia del matrimonio, donación, herencia, legado; o a título oneroso
cuando es soltero como bienes muebles.

3.PASIVO SOCIAL: deudas de carácter social. Se divide en:

a. Pasivo absoluto (real): deudas que debe cumplir la sociedad conyugal, sin que
genere compensación o recompensa: compro un apartamento y me endeudo con
el banco, gastos familiares.

b. Pasivo relativo: deudas que asume la sociedad conyugal pero genera

recompensa: con una deuda propia antes de la sociedad conyugal que se paga en
vigencia de esta, cuando dono un bien a un hijo solo mío, de un bien social que
hace parte de la sociedad conyugal.

4.RECOMPENSAS: hay tres clases y es derecho:

a. La sociedad conyugal al cónyuge: que se produce por el haber relativo.

 b. Del cónyuge a la sociedad conyugal: se produce por el pasivo relativo.
c. Entre cónyuges: un cónyuge con los bienes propios, le pague una deuda personal
del otro cónyuge.

INEFICACIA DEL MATRIMONIO

Eficacia Jurídica: cuando hay observancia plena de las Normas que la regulan, cuando
estas se cumplen (requisitos dirimentes, de fondo y forma). Si los paso por alto producen
INEFICACIA la cual se expresa en dos formas: inexistencia y nulidad.

a. INEXISTENCIA:

No tiene desarrollo legislativo que nos digan que es y cuando existe, por lo cual no hay
criminalidad. Los doctrinantes que dicen que si hay inexistencia son Champeau y Uribe,
Roberto Suárez Franco, Valencia Zea, Jorge Antonio Castilla, Fabio Naranjo
Ochoa. Se dio por primera vez en el Código Napoleónico francés cuando diferencio vicios
de consentimiento y ausencia absoluta de consentimiento del matrimonio.

Causales de inexistencia: ¿todos estos casos deben declararse ante juez? La doctrina
alemana dice que no es necesario porque sería una pérdida de tiempo. Jorge Antonio
hay eventos donde aunque el matrimonio es inexistente produce efectos, por eso hay
que declarase para que el juez constate la inexistencia y ordenando la cancelación
inexistente haciendo registrar.

a. Falta de diferencia de sexos entre los contrayentes, porque el matrimonio es

conformado por un hombre y una mujer art. 42 CN, 113 c.c principio de
heterosexualidad. Si hay orquidectomia hay inexistencia.

b.Falta absoluta de funcionario para la celebración del matrimonio: son funcionarios

competentes: el juez civil municipal o promiscuo municipal Dto 2272/89, notario Dto
2668/88¸ autoridades religiosas acreditadas Ley 25/92, casos especiales. Si se
celebra ante otro juez hay NULIDAD art. 13 # 1 Ley 57/87 por ser incompetente.

c. Ausencia absoluta de consentimiento de los contrayentes: el punto principal es la

existencia de la manifestación de voluntad art. 115 y 138 c.c, no se puede confundir
con vicios de consentimiento donde si hay consentimiento y hay NULIDAD. Ejemplo la
persona manifiesta su negativa y el juez piensa que es un sí, revocatoria del poder pero
a pesar de esto se lleva a cabo el matrimonio, falso poder, que por apoderado se case
una persona diferente, cuando una persona deja poder para casarse 15 de noviembre,
la persona viaja y son darse conocimiento se lleva a cabo el matrimonio cuando la
persona muere 19 noviembre, la manifestación no sería válida.
d.No revalidación del matrimonio in extremis o mortis causa: art. 136 c.c, no es causal
de nulidad según el art. 13 Ley 57/1887 y art. 140 c.c y porque la nulidad si surte
efectos como la existencia de sociedad conyugal en un matrimonio nulo.

e. La ausencia absoluta de testigos presénciales durante la celebración del matrimonio

tipo: Establecida por otros doctrinantes como Hernando Tapias Rocha, ya que hay
clandestinidad del matrimonio, otros no lo aceptan porque lo que vale es la voluntad, la
competencia de funcionarios. La falta de juez que debe ver por los testigos no debe
pesar sobre los contrayentes, además el matrimonio notarial no tiene testigos

Efectos de la inexistencia:

a. Con respecto a los cónyuges: no tendrían tal calidad, no están obligados por art.
176-178 c.c no aplican la figura del divorcio o nulidad matrimonial. En caso de muerte
no pueden alegar sociedad conyugal, y gananciales, ni herencia alguna.

b.Con respecto a los hijos: son extramatrimoniales, los demás deberes de la potestad
parental continúan todos.

c. Con respecto al patrimonio: no surge sociedad conyugal.

b. NULIDAD

Otra expresión de la ineficacia matrimonial, etimológicamente la doctrina dice que viene

de Ne- No- Nellus- Alguno, aquello que pierde el valor que tiene, es decir la pérdida del
valor jurídico. Hay que diferenciar las nulidades del Derecho civil en general y las del
Derecho matrimonial. Para que no halla nulidad se deben cumplir los requisitos.

NULIDAD DERECHO CIVIL (DERECHO NULIDAD DERECHO MATRIMONIAL

PATRIMONIAL)
Taxatividad: las nulidades son de carácter
genérico, es decir son sobrentendidas art.
1502 c.c por vicios de tipo jurídico porque
va contra las prohibiciones art. 6 inciso 2
y 1740 c.c
Clasificación: art. 1741 c.c
Rige la taxatividad o principio de la
especialidad de la doctrina argentina
(Derecho comparado) no hay nulidad
matrimonial sin Norma que expresamente
la consagre ley 57/1887 art. 16
Art. 15 ley 57/1887 se clasifica en:

• Nulidad absoluta: entre más • Nulidades subsanables: tiene que ver

importante sea el requisito que se pasa con el interés particular y el juez las
por alto, será una nulidad absoluta. puede declarar de oficio.
Cuando falta el objeto, causa lícita o
requisitos espaciales, la incapacidad
 absoluta para infantes menores de 7
años, impúber menor de 14, interdicto
por demencia, estos requisitos afectan a
las partes y al interés general, por el
cumplimiento de la ley art. 1742 c.c
cuando no es objeto o causa lícita puede
ser subsanada por ratificación de las
partes y en todo caso por prescripción
extraordinaria.
• Nulidades no subsanables: tienen que
ver con el interés particular.
• Nulidad relativa: solo le interesa a las
partes art. 1743 c.c se puede subsanar
están la capacidad y consentimiento
(error, dolo y fuerza) por tiempo o
ratificación de las partes.
Vicios de consentimiento: art. 1508 c.c Error y fuerza
error, fuerza y dolo
Efectos de la sentencia: Art. 1746 c.c Art. 148 c.c si se declara nulo tiene
las partes tienen Derecho a ir a la situación efectos hacia el futuro (pro futuro)
anterior (atrás) y tiene efecto de cosa
juzgada.
Tiempo para subsanar las causales: Art. 143- 145 inciso 2 c.c por regla
art. 1750 c.c 4 años dependiendo de cual general se refiere a 3 meses para subsanar.
es la causal.

Causales de nulidad

C.C ART 140 LEY 57/1887 ART 13

Subsanables Subsanables:
1. Error
2. Edad 1. Incompatibilidades del juez o habilidad
3. Incapacidad por enfermedad de los testigos.
5. Fuerza y miedo
6. Rapto
8. No participación en el
conyugicidio C 271/03
Insubsanables Insubsanables
7. Adulterio (inexequible)
8. Conyugicidio 2. Parentesco de afinidad
9. Parentesco de consanguinidad
11. Parentesco civil
12. Otro vinculo matrimonial vigente

NULIDADES SUBSANABLES

La doctrina las expresa en 5 grupos:

1.Vicios de consentimiento: Art. 140 c.c. El numeral 1 cuando hay error en la

persona, por ser un contrato intuito persona que se celebra en consideración de la
persona, hay un problema sobre que entender como persona y para esto hay dos tesis:
la Restringida de Roberto Suárez Franco dice que es un error en la persona física,
no en las cualidades del contrayente, y la Amplia del tribunal eclesiástico para el caso
de las nulidades eclesiásticas. Jorge Antonio dice que el error en la persona se refiere
al aspecto físico y las cualidades o personalidad, pero no se aplica a todos los casos
sino a asuntos externos. Para aplicarla se necesitan 3 requisitos:

- Inherencia: situación inherente al contrayente, propia del fuero interno de la persona,

como esquizofrenia, enfermedades.

- Gravedad: tan grave que si la persona la hubiera conocido no hubiera contraído el

matrimonio.
- Oportunidad: no se debió conocer el error al momento de la celebración del matrimonio
(no se puede alegar la propia ignorancia).

Art. 140 c.c Normas de orden público.

a) # 5 Fuerza o miedo: Art. 1513 c.c define lo que es fuerza que debe producir una
impresión frente a una persona de sano juicio, es una coacción, presión física o moral
que lo llevan a tomar una decisión diferente a su real voluntad. Miedo es el temor que
sobreviene por la fuerza. Las características de la fuerza o miedo son:

- Puede ser física o sicológica

- Por parte del contrayente o un tercero
- A alguno de los contrayentes o consortes, o directamente sobre un tercero
(ascendiente o descendiente del contrayente)
- Debe ejercerse al momento en que se va a contraer el matrimonio
- Debe ser una fuerza grave, suficiente para doblegar la voluntad de alguno de los
contrayentes, tanto que si no se hubiera ejercido fuerza no hubiera contraído
matrimonio.
b) # 6 Rapto: C 07/01 viola el Derecho a la igualdad, porque se debe entender hombre o
mujer. La corte dice que lo que se roban son los objetos, no los sujetos de Derecho, el
robo debe entenderse como rapto o secuestro.

2.Incapacidad de los contrayentes: la doctrina establece tres casos que conducen a

esta causal:

- Enfermedad mental: debe haber disfuncionalidad mental. Se refiere a la persona que al

momento del matrimonio no sabe que está pasando, persona que por proceso judicial
sea declarada interdicta por demencia por sentencia ejecutorial de juez de familia,
todos sus actos serían nulos. Nunca la han declarado, pero la persona al momento de
declararse el matrimonio sufría de discapacidad mental, si puede darse nulidad ero hay
que probarlo por peritazgo.

- Los que sufren de escaso juicio: antes llamados mentecatos o interdictos por
disipación, no puede administrar sus propios bienes, diferente al caso anterior porque
solo procede cuando hay sentencia previa. Jorge Antonio dice que son las personas
escasas de entendimiento que no saben los fines del matrimonio, se les impide querer
o aceptar estos fines.

- Temporalmente privados de la razón: generalmente es sano pero en el momento del

matrimonio esta perturbada x sustancias.

Art. 140

a) # 2 Edad: 507/04 no se pueden casar menores de 14, cuando uno de los dos
contrayentes lo son.

b) # 3 Falta d consentimiento: No es absoluta porque si no sería inexistencia (falta

estructural), se da el consentimiento pero lo da una persona que no está en sano juicio.
C 478/03 vulnera la dignidad humana el término “locos furiosos, mentecatos” que son
expresiones peyorativas, se declara inexequible el lenguaje no la causal que es
exequible.

3.Incompetencia del juez: art. 13 # 1 ley 57/1887 cuando no se celebra ante juez
competente, por factor territorial es decir, el domicilio, o por factor funcional cuando el
juez civil o promiscuo municipal, tienen jurisdicción pero no son competentes.

4.Inhabilidad de los testigos: art. 13 # 1 ley 57/1887, estos no pueden ser

competentes o incompetentes porque es una figura que se atribuye a autoridades. Se
debe entender como hábiles o inhábiles art. 127 c.c estos son únicamente los
presénciales.
5.Conyugicidio: art. 140 # 8 c.c. Matar o hacer matar al cónyuge anterior. Art. 15 ley
57/1887 dice que es una causal no subsanable. C 271/03 se la demanda porque no
hay penas perpetuas y el artículo consagra que la persona no puede volverse a casar,
esta sentencia establece que no se pude casar con la persona que ayuda, también los
requisitos y condiciones para que se establezca el conyugicidio y las eventualidades
(casos en que se puede presentar). Condiciones o requisitos:

- Que exista sentencia penal ejecutoriada y condenatoria, la simple inculpación no es

suficiente.
- Debe tratarse de un delito doloso
- El móvil que tuvo el conyugicidio para cometer el delito era contraer nuevas nupcias.

Las eventualidades o casos son:

- Que el conyugicida cometió el delito con la colaboración del nuevo consorte en este
caso la nulidad es INSUBSANABLE.

- Que el conyugicida cometió el delito sin la ayuda del nuevo consorte, la causal de
nulidad es SUBSANABLE.

Causal Norma Quien la puede Como se En que termino

subsanable invocar subsana caduca la acción
1. Error Art. 140 # El contrayente Cohabitación de Silencio de ley: a.
1 y 142 que haya 3 meses después Jorge A aplicar
c.c padecido o de haber analogía (3 meses)
soportado el conocido el error b. Roberto S no
error se sujeta al factor
tiempo, basta con
la cohabitación c.
María Cristina
Escudelo someter
al criterio del juez
2. Fuerza o Art. 140 # Contrayente que Formas a. Haber vivido 3
miedo 5 y 145 sufrió el miedo, Ratificación por meses después de
c.c fuerza o rapto palabras que ha sido puesto
Art. 140 # expresas b. en libertad.
3. Rapto Cohabitación de
6 y 145
c.c los consortes por
3 meses
4. Edad Art. 140 # - Padres a. Hombre por el Después de haber
2 y 143 (contrayente es factor tiempo llegado a la
c.c impúber) pubertad hayan
 - Impúber por b. Mujer por pasado 3 meses.
medio de factor tiempo y
curador in litis por concepción.
(litigio).
5. Art. 140 # - Padres Silencio de ley: - Si es el cónyuge
Incapacidad 3 y 144 - Guardadores a. Roberto S sano 3 meses
por c.c ratificar el después de
enfermedad - Contrayentes matrimonio (se conocer la
(falta de aplica) b. Jorge locura.
consentimient A analogia, - Si es el enfermo
o) palabra expresa, 3 meses
factor tiempo después de que
(cohabitación) se rehabilite.
6. Incompa Art. 13 # - Contrayentes Silencio ley: a. Haber convivido
tibilidad del 1 ley - Los padres o CSJ 9/ 12/ 1975 por 3 meses
juez 57/1887 guardas, solo reiterada 3/ 8/
7. Inhabili Art. 13 # cuando los 1982. Se debe
dad 1 ley contrayentes utilizar la
testigos. 57/1887 y son incapaces. analogía de las
art. 144 nulidades art.
c.c 143-145 c.c
8. Art. 140 # La Corte dice que Aplica el Cohabitación de 3
Conyugicidio 8 c.c es el consorte o principio meses después de
cuando el Sentencia cónyuge que se integración haber sabido que
nuevo consorte C 271/03 casó por buena normativa su consorte fue
no colabora en fe. analogía art. sentenciado por
él 142 c.c pero conyugicidio.
debió haber
dicho 143

NULIDADES INSUBSANABLES

Art. 13 # 2 afinidad 1 grado y 15 ley 57/1887, 140 # 7 adulterio derogado, 8

conyugicidio cuando el consorte participa, 9 consanguinidad, 11 civil adoptante y
adoptivo, hombre o mujer del adoptante, 12 vínculo matrimonial vigente c.c. Son
insubsanables los REQUISITOS DIRIMENTES ESPECIALES NEGATIVOS. Se debe acudir a
acción judicial donde se declara la nulidad, sino goza del favor del Derecho o del principio
de legalidad. Las nulidades no proceden de pleno Derecho. La senda procesal es por
proceso verbal, el demandante depende del tipo de nulidades, las insubsanables son de
interés general (orden público), podría hacerlo el juez de oficio. Fabio Naranjo Ochoa
dice que puede interponerlo cualquier otro interesado (por ser de interés general en la
ley). Jorge A dice que si muere un cónyuge y nunca declararon la nulidad, esta no
produce nada y muere el vinculo.
Efectos de las nulidades

Subsanables e insubsanables. No se retrotraen, son hacia el futuro. La doctrina establece

dos clases: efectos ex nunc desde ahora, nulidades matrimoniales y efectos ex tunc
ab intio desde siempre, desde el principio de las nulidades patrimoniales. Dos
impresiones del art. 140 c.c no debe decir nulos sino anulables porque quiere decir que
si son nulos ya se anularon, pero hay que hacer declaratoria. Además tiene efectos. Estos
efectos son:

a. Con respecto a los cónyuges: van a terminar sus Derechos y obligaciones desde el
momento en que hay declaratoria judicial de nulidad, no se pueden heredar entre sí, de
forma intestada. No beneficio de pensión de sobrevivientes o seguridad social en salud.

b.Con respecto a los hijos: art. 149 c.c si un hijo es concebido dentro del matrimonio
no pasan a ser extramatrimoniales, al igual que los legitimados. Potestad para ambos,
en la sentencia se debe establecer custodia, régimen de visitas y alimentos.

c. Con respecto al patrimonio: art. 1820 # 9 c.c por regla general un matrimonio que
ha sido declarado nulo si tiene sociedad conyugal, por el hecho de celebrar el
matrimonio, cuando se declara nulo se debe liquidar y disolver. No surge cuando hay
vinculo vigente art. 140 # 12, la excepción de la excepción que anula la excepción es
dada por la CSJ 1/ 10/ 04 expediente 1998-01175-01 establece que si la sociedad
conyugal del matrimonio anterior fue disuelta pero siguen casados, y se vuelve a casar
puede surgir suciedad conyugal en el matrimonio nulo, porque no hay dos sociedades.
Art. 148 c.c si hay un cónyuge de mala fe y otro de buena fe frente a la nulidad, el
cónyuge debe demandar y reclamar los perjuicios frente al de mala fe.

d.Con respecto a las donaciones: art. 1846 c.c del cónyuge de buena fe al de mala
fe puede revocar la donación. La donación debe constar en escritura pública. Si es del
de mala fe al de buena fe la donación queda.
DIVORCIO

Art. 152 c.c. Disolución del matrimonio civil por muerte real o presunta, por divorcio
judicialmente decretado o por nulidad matrimonial, pero esto no lo menciona este
artículo. Etimología divortium- diverte que significa dividirse o separarse. Definición es
una institución jurídica por medio de la cual se disuelve un matrimonio válidamente
celebrado, en razón de unos hechos graves que ocurrieron con posterioridad a la
celebración, y siempre que dichos hechos coincidan con las causales taxativas
establecidas por ley.

NULIDAD MATRIMONIAL DIVORCIO

1. Se produce por una causa congénita que se 1. Los hechos son posteriores a la
encuentra desde el momento de la celebración, celebración del matrimonio.
ejemplo celebrarlo ante un juez no competente.
2. Fundamento por un vicio con respecto a la 2. No vicio. Fundamento en hechos
celebración del matrimonio. Se pasan por alto graves, según el legislador da
Normas exigidas por ley. lugar a romper el vínculo.
3. Sanción la nulidad siempre es una sanción que 3. Sanción en contra de algún
va a pesar sobre el matrimonio. cónyuge no del matrimonio. En
otros casos es remedio frente a
situaciones que no dan lugar a
convivencia.
4. Normatividad art. 140 c.c y 13 ley 57/1887 4. art. 154 c.c

EVOLUCION NORMATIVA

a) Ley 20/1853 ley Obando habla del matrimonio civil y se permitía el divorcio por una
sola causal, el mutuo acuerdo. Su existencia fue efímera y derogada por la ley 8/1856

b) C.C 1887 art. 153 que decía que el divorcio no disuelve el matrimonio pero suspende
la vida común de los casados. Se empieza a hablar de dos clases de divorcio:

- Divorcio quoad thorum et mensam: divorcio en cuanto al hecho y mesa,

separación de cuerpos, el vínculo sigue vigente. Utilizada por la iglesia católica.

- Divorcio quoad vinculum: divorcio en cuanto al vínculo, lo rompe. Existió solo en

la una ley, luego es quitado.

c) Ley 7/1976 dividió dos tendencias: divorcistas de Francia y antidivorcistas de la Iglesia

católica que el matrimonio es una unión para toda la vida. Esta ley habla del divorcio
para matrimonios civil quoad vinculum.

d) CN art. 42 inciso 2 los efectos de todo matrimonio cesan en cuanto a efectos civiles
mediante el divorcio. Respeta la conciencia de la persona, es un DESC, Normas
programáticas, es decir necesitan de una ley que los regule, así surge la Ley 25/92

e) Ley 25/92 que además modifica varias Normas del c.c

f) Ley 962/05 art. 34 antitrámites que permite el divorcio notarial siempre que sea por
mutuo acuerdo.

g) Dto 4436/05 reglamento la anterior ley y da viabilidad para que se puedan llevar a
cabo los divorcios notariales.
CAUSALES DE DIVORCIO

Art. 154 c.c modificado por la ley 1/76 art. 4, modificada por la ley 25/92 art. 6. Son
causales de carácter taxativa porque el divorcio es de carácter restringido. Establece 9
causales de divorcio:

# 1. Relaciones sexuales extramatrimoniales: adulterio. C 660/00 quitan la

salvedad, ósea se pude demandar así se haya consentido, por cuanto vulnera la libre
expresión de la personalidad y la intimidad (por el fuero intimo de las personas) y la
dignidad. Sobre que debe entenderse por relaciones sexuales surgen dos tesis:

- Arturo Valencia Zea: orientada por la doctrina canónica, interpreta esta causal
como aquella que requiere la conformación que requiere la conformación completa
del carnal. Es difícil de comprobar si en la relación sexual hubo eyaculación.

- Roberto Suárez: la relación carnal no solo se refiere al acceso, sino a todo acto
lubrico o erótico sexual. Es más abierta, pero los besos y abrazos no hace parte de
ella. La CSJ 23/06/1986 sala de casación civil se va más esta.

La infidelidad puede ser de carácter material y moral y social, la sentencia 19/07/89 y

9/11/90 dicen que cuando se trata de infidelidad material debe alegarse el art. 154 # 1
c.c, si es moral debe alegarse ultraje del art. 154 # 3 c.c. Tanto doctrina como
jurisprudencia dicen que a pesar del plural con una relación es suficiente para que se
conforme, por la dignidad matrimonial. Esta causal no se da por violación o acceso carnal
violento cuando se llevan a cabo en estado de inconsciencia, cuando hay matrimonio
inexistencia, cuando se declara muerte presunta, el bestialismo parte de la doctrina dice
que si, la necrofilia la mayoría de la doctrina dice que no.

La CSJ dice que el aspecto probatorio es complejo porque son actos íntimos, es válido
manejar las presunciones y los indicios (de un hecho cierto conocido se infiere un hecho
incierto). La prueba indiciaria debe ser seria, grave y concordante que encaje con los
hechos. C 821/05 buscaba declarar inconstitucional este numeral por volar la libertad
sexual, esta demanda es desestimada. Es una causal ESPECIFICA, SANCION, SUBJETIVA,
CADUCABLE.

# 2. Incumplimiento de deberes: hay un doble nivel de deberes con los cónyuges y

los hijos:

- Deberes conyugales: art. 176 y 178 c.c, la cohabitación, ayuda mutua (socorro
y auxilio mutuo) y la fidelidad.
 - Deberes como padres: se desliga de la potestad parental como la crianza,
educación, establecimiento, recreación y alimentos.

Faltar a esos deberes debe ser de forma grave e injustificada. La gravedad cuando es
seria se da por sí misma. Puede haber justificantes frente a la falta de estos deberes
como trabajo, estudios, cárcel, pero el juez debe valorar cada caso. La CSJ dice que no se
configura la causal cuando se tiene justificación en la conducta del otro cónyuge, por
ejemplo la violencia intrafamiliar, el abandono de hogar, el cónyuge que incumple no
puede justificarla o en los casos de fuerza mayor o caso fortuito.

Inicialmente la carga probatoria esta en el demandante, pero si hay justificante se pasa

a la carga dinámica d la prueba del demandado. 05/13/88 los acuerdos entre los
cónyuges para incumplir el deber no son validos en algunos casos, salvo que lo diga la
ley porque esta de medio el orden público. Los casos que más se presentan son: negativa
constante de mantener relaciones sexuales, negativa de constituir un hogar, abandono
de hogar o de los hijos, incumplimiento de alimentos. Es una causal GENERICA (1, 3, 4, 5,
7), SANCION, SUBJETIVA, CADUCABLE.

# 3. Ultrajes, trato cruel y maltratamiento de obra: no son sinónimos, son

diferentes situaciones con una siempre que sea grave basta. Es una causal GENERICA (1,
2, 4, 5, 7), SANCION, SUBJETIVA, CADUCABLE. Jorge Antonio afirma:

- Ultrajes: tienen un contenido conceptual bastante amplio, dentro del cual encajan
los hechos, escritos, señas, actitudes, poses y todo lo que hiera la justa
susceptibilidad del cónyuge, por conductas dolosas o culposas.

- Trato cruel: sufrimiento moral o síquico, es decir, el ánimo de hacer sufrir al

cónyuge, actos de sevicia o vejámenes, siempre será dolosa

- Maltratamiento d obra: es físico porque los anteriores son morales y síquicos.

# 4. Embriagues habitual: la real academia dice que la embriagues es la turbación

paralela de las potencias. Para Cavanellas “es la turbación de las facultades mentales
causada por la abundancia con que se ha bebido vino u otro licor”. La habitualidad queda
establecida al criterio del juez. Influye en quebrantar la paz y sosiego del hogar. Es una
causal ESPECIFICA, SANCION, SUBJETIVA, CADUCABLE

# 5 Uso habitual de sustancias alucinógenas y estupefacientes: salvo

prescripción médica. La doctrina dice que el uso debe entenderse como consumo
habitual. Es más fácil de probar con peritazgo. Drogadicción casi siempre conduce a
habitualidad. Es una causal SANCION, SUBJETIVA, INCADUBALE, ESPECIFICA.
# 6. Enfermedad: fue objeto de demanda de inconstitucionalidad C 246/02 porque
viola el principio de solidaridad, ya que impide ayudarse mutuamente, está desarrollado
legalmente art. 113- 176 c.c. La Corte lo declara exequible pero condicionada, deben
cumplirse tres supuestos de la causal, simultánea y coetáneamente:

- Que uno de los consortes sufra de enfermedad o anormalidad física o síquica. La

Corte dice que anormalidad es un término peyorativo y debe entenderse como
discapacidad. Deben estar revestidas de gravedad y debe ser incurable. El que da
certeza es el perito, médico o psicólogo.

- Que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge.

- Que imposibilite la comunidad matrimonial.

Los tres deben estar claramente probados, desvirtuados o constatados por juez. La
doctrina critica esta postura, Jorge A dice que es esos casos deben expresarse la
solidaridad y ayuda que son obligaciones. Es contrario a la solidaridad humana. La Corte
dice que frente al principio de solidaridad prevalece el Derecho a la vida, la condición que
establece es frente a los alimentos, conocido genéricamente como asistencia. Si está
vigente el vínculo los cónyuges se deben alimento, si esta disuelto el cónyuge enfermo o
inocente puede pedirlo siempre y cuando lo necesite, aunque no importa si hay cónyuge
inocente o culpable. Es una causal ESPPECIFICA, OBJETIVA, REMEDIO, INCADUCABLE.

# 7. Actos tendientes a corromper o pervertir: al otro un descendiente o las

personas que estén a su cuidado o vivan bajo el mismo techo, aquí está de por medio la
voluntad de una persona de cometer un acto específico, siempre que sea dolosa. Arturo
V cuando dice tendiente a no quiere decir que debe corromper al otro, la tentativa vale.
Exige que la conducta sea corromper o pervertir.

Los doctrinantes dicen que son sinónimos corromper es dañar, echar a perder, pervertir o
viciar. Pervertir es corromper moralmente, enviciar, inculcar malas costumbres, inducir a
la comisión de delito. El sujeto activo de la causal tiene q ser necesariamente un
cónyuge, el sujeto pasivo puede ser el otro cónyuge, o una persona que esté a su
cuidado o viva bajo el mismo techo. Es una causal SANCION, SUBJETIVA, CADUCABLE,
ESPECIFICA.

# 8. Separación de cuerpos judicial o de hecho por más de 2 años: causal

ESPECÍFICA, REMEDIO, OBJETIVA, INCADUCABLE.

# 9. Mutuo acuerdo: es una casual ESPECIFICA, REMEDIO, OBJETIVA, INCADUCABLE.

CLASIFICACION DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO

1. Causales facultativas o perentorias: poder discrecional que tiene el juez para
declarar o no la sentencia de divorcio. Las Facultativas se refieren a que a pesar de que
en un juicio de divorcio se encuentre probada al causal, el juez tiene la facultad para
declarar o no el divorcio, atendiendo a diversas circunstancias que se presenten, por
ejemplo la antigüedad el matrimonio o el de hijos de los cónyuges. Esa posibilidad se
encontraba establecida en el art. 5 ley 19/1976. Lo contrario de las facultativas son las
perentorias, es decir que si en un juicio de divorcio se llegan a probar una o más
causales, el juez está en la obligación de declarar el divorcio sin que pueda tomar en
cuenta otras circunstancias. TODAS LAS CAUSALES SON PERENTORIAS

2. Causales genéricas o específicas: hace referencia a la amplitud de la descripción d

la causal. Las genéricas son aquellas causales que están descritos de una forma tan
general que abarca otras causales de divorcio. Las específicas son aquellas causales
cuya disposición establece un caso específico.

3. Causales de divorcio sanción o remedio: hace referencia a la culpabilidad de los

cónyuges en la declaración de divorcio. Divorcio sanción son aquellas causales en que
debe indagarse la culpabilidad (culpa o dolo) de alguno de los cónyuges. Divorcio
remedio se refiere a aquellos casos en los cuales no haya culpa de los consortes, sino
que se refiere a situaciones que hacen imposible la comunidad de vida.

4. Causales subjetivas u objetivas: la Corte C 1495/00 lo relaciona al anterior, nos

conducen a la anterior clasificación. Subjetiva donde se indaga la culpabilidad, objetiva
donde se indagan los supuestos fácticos.

5. Causales caducables o incaducables: hace referencia al término para interponer la

acción de divorcio art. 156 c.c. Causales 1 y 7 tienen 1 año desde que se conoció de los
hechos, sin que supere 2 años desde que ocurrieron. 2, 3, 4, 5 1 año desde la ocurrencia,
porque se conoce inmediatamente. 6, 8, 9 incaducables.

DIVORCIO ANTE NOTARIO

En algunos casos donde no se necesita pronunciamiento de fondo ni una declaración ante

una situación jurídica. La Norma que lo regula es la ley antitramite ley 962/05 art. 34
regulada por el Dto 4436/05. La Causal esta en el art. 64 # 9, es decir el mutuo
acuerdo es la única causal. El lugar, pueden escoger cualquier notario del país, no se
necesita el del domicilio de los contrayentes. El Trámite exige:

- Ius postulandi: Derecho de postulación, es decir la presencia de un abogado

- Solicitud: petición presentada por el abogado que debe contener la identificación

de los cónyuges (nombre, apellido, cédula, edad, residencia); el acuerdo al que
 llegaron sea en la misma solicitud o en anexo, debe estar expresada la decisión de
divorciarse, el estado de la sociedad conyugal (si esta disuelta y liquidada o está
vigente); las disposiciones sobre asistencia alimentaría que se querían hacer los
cónyuges entre sí; y manifestar si tiene hijos menores de edad que sean comunes,
para establecer custodia, régimen de visitas y asistencia alimentaria.

- Anexos: deben contener los registros civiles de los contrayentes e hijos menores
si los tienen, el acta de matrimonio, el poder que se le otorga al abogado.

Todo esto lo recepciona el notario, si no hay hijos el notario firma y quedan divorciados.
Cuando hay hijos menores el notario tiene la obligación de notificar el acuerdo al
Defensor de familia y este conceptúa al respecto, para lo cual el decreto le otorga 15 días
hábiles. Puede que:

- Se venzan los 15 días y el defensor no de el concepto, el notario puede proceder a

firmar el divorcio haciendo anotación de la situación, lo que puede dar lugar a
iniciación de proceso disciplinario al defensor.

- Que el concepto sea favorable, el notario procede a declarar el divorcio.

- Que el concepto del defensor objete el acuerdo, el notario debe notificar a las
partes y estos ajustan de acuerdo a las objeciones y si no ajusta el notario no
declara divorcio.

- Si no manifiestan las deudas que hace parte de la sociedad conyugal son

responsables solidariamente, se pueden donar a los dos o a cualquiera de ellos.

EFECTOS JURIDICOS DEL DIVORCIO

a. Con respecto a los cónyuges: art. 160c.c, se rompe el vínculo matrimonial y si es

religioso cesan los efectos civiles, ya que se respeta el aspecto de la espiritualidad de
los contrayentes. No se pueden reclamar Derechos conyugales art. 176-178 como en
salud, pensiones, herencias, Derechos herenciales o porción conyugal art. 162 c.c

b.Con respecto a los hijos: se mantiene la llamada doctrinal/ UNION FLIAR xq no se

rompe el vinculo filiar. Se dentro del matrimonio legitimaran hijos, este seguirá siendo
legitimado. Art. 161 c.c la patria potestad se puede suspender x demencia,
interdicción x disipación, larga ausencia art. 310 c.c y se puede extinguir o terminar x
maltrato del hijo, abandono, depravación, condenado a pena preventiva superior a 1
año art. 315 c.c. se define custodia, visitas y alimentos
c. Con respecto al patrimonio: el principal efecto es que se disuelve la sociedad
conyugal art. 1820 # 1 c.c, si se disuelve el juez no la va a liquidar, los consortes
deben pedirlo para que no existan problemas posteriores. Art. 162 c.c trae un efecto
con respecto a las donaciones, donde establece que si se trata de causales divorcio
sanción y subjetivas, el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hizo, no se
pueden alegar ni siquiera causales existentes en las capitulaciones, que son cláusulas
que modifican la sociedad conyugal. Con respecto a la asistencia alimentaria art. 411
# 4 c.c debe alimentos el cónyuge culpable después de declarar el divorcio o la
separación de cuerpos.

Con respecto al divorcio en el extranjero art. 163- 164 c.c, aquellos colombianos que se
casan en Colombia y quieren separase en el extranjero se pueden divorciar si la causal
está admitida por la ley colombiana y que el demandado haya notificado personalmente
o emplazado (participar del proceso) según la ley de su domicilio. Para la doctrina si se
cumplen estos requisitos es suficiente; la CSJ dice que debe cumplir con el requisito
adicional del exequatur donde se le da valides a sentencia extranjeras en Colombia, un
juez colombiano avala la sentencia extranjera; o aquellos extranjeros que se casan en el
extranjero y quieren divorciarse en Colombia, se pueden divorciar siempre y cuando el
domicilio conyugal este en Colombia.

SEPARACION DE CUERPOS

Definida por la doctrina como una institución mediante la cual sin extinguirse el vínculo
conyugal, los consortes suspenden la vida en común, ya no cohabitan. Esta figura es
propia de la Iglesia católica. Busca solo que se den un tiempo, es una situación
intermedia entre el divorcio y la reconciliación. En Colombia entra en vigor con la
modificación del art. 165- 168 c.c por la ley 1/76. Hay dos clases de separación de
cuerpos:

1. Separación de cuerpos judicial: ante estrados judiciales para que se autorice, se

puede acudir:

- A separación contenciosa (pleito): hay que llevar la senda procesal denominada

proceso verbal. Se pude demandar por las causales del art. 165 c.c, causales de
divorcio o consentimiento mutuo. La sociedad conyugal se disuelve, si se reconcilian se
entienden separados de bienes. Quien demanda depende de la causal, en las de
divorcio remedio cualquier cónyuge, en las divorcio sanción el cónyuge inocente.

- Por mutuo acuerdo: puede ser indefinida o determinada. En cuanto a la determinada al

cabo de 1 año se presume que se reconcilian, pero se puede probar lo contrario, le da
la opción a los cónyuges de determinar si se disuelve o no la sociedad conyugal. La
indefinida siempre disuelve la sociedad conyugal. Sobre la conciliación esta la ley
23/91 art. 47 y ley 640/01 art. 40 que establecen que en conciliación se puede
 pedir que se surta la separación de cuerpos, pero no dice nada sobre sociedad
conyugal. La última ley establece que para que se pueda surtir válidamente una
separación de cuerpos judicial, se debe agotar la conciliación.

Efectos de la separación de cuerpos judicial

a. Con respecto a los cónyuges: están autorizados para no cumplir el deber de

cohabitación, pero los demás deberes siguen incólumes.

b. Con respecto a los hijos: se mantiene la unidad familiar, la custodia, visitas y

alimentos. Art. 20 ley 57/87 dice que los hijos concebidos en la separación se
presume que no son del esposo.

c. Con respecto al patrimonio: sigue el deber de asistencia alimentaria. La

sociedad conyugal por regla general se disuelve, salvo que sea separación de
cuerpos judicial determinada por mutuo acuerdo y que así lo decidan los cónyuges.

2. Separación d cuerpos d hecho: es ipso facto. Puede darse d 2 formas: unilateral q

constituye un abandono del cónyuge y d los hijos y d mutuo acuerdo. En estas 2 causas
se pasa x alto el deber d cohabitación del art. 178 c.c

Efectos de la separación de cuerpos de hecho

a. Con respecto a los cónyuges: están sometidos a una causal de divorcio # 8 si han
pasado 2 años, sino al # 2.

b.Con respecto a los hijos: caso de abandono, que produce la pérdida o suspensión de
la patria potestad. Si la mujer queda en embarazo después se presume que es del
esposo, se puede probar lo contrario por proceso de impugnación de la filiación
matrimonial, sino queda con el hijo.

c. Con respecto al patrimonio: sigue vigente la sociedad conyugal.

SEPARACION DE BIENES

Es aquella institución jurídica por medio de la cual cada cónyuge lleva una vida separada
frente a su pareja, en el orden patrimonial o económico, los consortes siguen casados. Se
acude a ella cuando los problemas de la pareja son de índole económico. El art. 1774
c.c dice que cuando existe matrimonio surge la sociedad conyugal aun en contra de la
voluntad de los cónyuges, a menos que existan capitulaciones con las que se modifique
la sociedad conyugal.
Causas: Roberto S las denomina regímenes, estas son:

1. Régimen legal: la misma ley da origen a una determinada separación de bienes. Esta
se divide en:

- Sistema orgánico: art. 180 inciso 2, una pareja que se casa en otro lugar y se
domicilian en Colombia, se entienden separados de bienes. La ley colombiana no les
reconoce sociedad conyugal, a menos que la Norma extranjera les establezca una
especie de régimen específico.

- Sistema consensual: cuando la ley por medio de una institución diferente a esta,
establece como consecuencia la disolución de la sociedad conyugal, por ejemplo el
divorcio art. 160 c.c, separación de cuerpos judicial por regla general art. 167
inciso 2 c.c, la nulidad matrimonial art. 1820 # 4. algunos doctrinantes afirman
que también la muerte.

2. Régimen convencional: en virtud del mutuo acuerdo entre cónyuges que

sobrevienen la separación de bienes, es decir, la separación de la sociedad conyugal sin
acudir ante juez art. 1820 # 5 c.c. Se acude ante notario elevando ante escritura
pública esta decisión, se disuelve y liquida. Frente a las deudas sociales que no se hayan
subsanado responden ambos solidariamente.

3. Régimen judicial: alguno de los consortes o ambos acuden ante el juez competente
(de familia) para solicitar que se declare la separación de bienes por medio de sentencia.
Ley 640/01 exige que para que se acuda ante juez se debe agotar el requisito de
procedibilidad (conciliación). El CPC permite que se pueda hacer por mutuo acuerdo, por
proceso de jurisdicción voluntaria o por proceso contencioso por senda del proceso verbal
sumario, pero para este último se exigen que se interpongan causales de separación de
bienes del art. 200 c.c que son:

- Por las mismas causales de separación de cuerpos, es decir de divorcio, que son
causales de orden personal.

- Causales de orden patrimonial: cesación de pagos, quiebra, oferta de sesión de

bines, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual,
administración fraudulenta o notoriamente descuidada. Las cuatro primeras son
propias de Derecho comercial reguladas por la ley 1116/07

Características de la separación d bines:

• Siempre es total o absoluta en cuanto a los bienes y obligaciones.

 • La facultad para pedirla depende de la causal, si es subjetiva la pide el cónyuge
inocente, si es objetiva cualquier cónyuge. Esta ni ningún otra Norma habla de
caducidad para interponer la acción.
• Es irrenunciable: los gananciales si se pueden renunciar. Si existe cláusula de
renuncia es ineficaz.
• Es imprescriptibles: esta acción no caduca, se puede intentar en cualquier
momento.

Registro: siempre que haya bienes, debe registrarse la separación, siempre que se
encuentren sujetos a registro:

• Siguen siendo casados pero en el registro civil debe aparecer que están sometidos
a un régimen de separación de bienes, siempre por notario.
• Si tienen bienes raíces deben llevarse a ORIP y establecer a cabeza de quien están
ahora los bienes.
• Cuando son comerciantes ante la Cámara de Comercio.

CUSTODIA, CUIDADO PERSONAL Y VISITAS

Con respecto a los hijos menores de edad cuando: hay divorcio, separación de cuerpos,
nulidad de matrimonio o simple no convivencia de los padres de un hijo, y se establece:
custodia y cuidado personal del hijo emancipado, alimentos, régimen de visitas.

CUSTODIA

Es para una concepción matrimonial, ya que si los padres están separados es por
decisión judicial. Art. 253 c.c cuidado personal de la crianza y educación de hijos a
cargo de ambos padres. Art. 254 establece cuando esta custodia queda supeditada a un
tercero. No debe confundirse con potestad parental porque esta es exclusiva de los
padres. Según la Corte Constitucional hace referencia a una modalidad de protección a
favor del menor T 939/01. La CSJ dice que es el oficio o función para orientar, disciplinar,
criar, educar, conducir, siempre mirando el bienestar del hijo 10/03/87 sala de casación
civil. La doctrina y jurisprudencia dice que se define como:

- Una medida de protección (amparo).

- Concierne el cuidado personal: crianza, educación, orientación, formación,
disciplina.

Criterios para establecer la custodia

El juez tiene amplia discrecionalidad para determinar la custodia, pero según la
jurisprudencia se destacan los siguientes criterios:

• Con respecto a los hijos: el género, edad y estado de los hijos.

• Con respecto a los padres: condiciones físicas, morales (oficio), económicas y
sociales (cuando el padre no se encuentre):
• Otras circunstancias: algunas de las causales de divorcio y separación de
cuerpos, comisión de delitos y los actos de violencia intrafamiliar.

REGULACION DE VISITAS

Art. 256 c.c la establece el juez y nace como resultado de la custodia a uno de los
padres. Es un derecho de doble vía, para padres e hijos. La CSJ sentencia 25/oct/84 dice
que el cónyuge que sin justa causa impide al otro el ejercicio conjunto del derechos sobre
los hijos, se hace indigno de custodia, lo que puede conducir a la perdida de la custodia.
La Corte Constitucional sentencia T 500/93 dice que es un sistema para mantener un
equilibrio entre los padres separados, de ejercer sobre sus hijos derechos derivados de la
patria potestad y de la autoridad paterna.

COMO SE FIJA LA VISITA Y LA CUSTODIA.

Hay dos formas:

1. Mutuo acuerdo que puede ser por conciliación

2. Por decisión del juez de familia del domicilio de residencia del niño, por proceso
verbal sumario, se debe agotar requisito de procedibilidad.

ALIMENTOS

Es la asistencia, en especie o dinero, que da una persona a otra persona, para la

manutención y asistencia. Alimentante es quien da alimentos, Alimentado o
alimentario es quien recibe alimentos. Para menores se traduce también en dinero,
educación, recreación, vestido.

Características

1. Obligación de tipo civil: está regulada en normas civiles. Art. 411 y 516 c.c y
CIA art. 14, 24, 111, 129-135 entre otros. A pesar de esto tiene repercusiones
penales.
2. Necesidad actual: art. 421 c.c que se necesite de ellos en este momento.
 3. Sentido ético social (moral): se fundamenta según la Corte en la solidaridad y
equidad entre familiares.
4. Capacidad actual: tener recursos económicos suficientes para dar alimentos.

Fuentes de la obligación alimentaria

1. Parentesco que es la principal

2. Matrimonio art. 113 y 156 c.c
3. Vinculo marital: por vía jurisprudencia Corte constitucional, a los compañeros
permanentes.
4. Gratitud: donaciones
5. Ex contractu: de manera voluntaria.

Alimentos que se deben por ley

Art. 411 c.c establece a quienes se debe alimentos. Art. 416 c.c establece el orden de
prelación, que es el siguiente, pero ha sufrido modificaciones constitucionales:

1. Cónyuge. C 1033/02 se declara exequible parcialmente, introduce al compañero

permanente, en defensa al derecho de igualdad y en desarrollo al principio de
solidaridad.
2. Descendientes legítimos. C 105/94 se declara inexequible la palabra legítimos. C
156/03 que dice que este numeral incluye a los # 5 y 7.

3. Ascendientes legítimos. C 105/94 lo mismo de la anterior. C 156/03 este numeral

incluye los # 2, 6 y 8.
4. A cargo del cónyuge culpable
5. A hijos naturales y su posteridad
6. Ascendientes naturales
7. A hijos adoptivos
8. A padres adoptantes
9. A hermanos legítimos. C 105/94 se declara exequible el termino legítimos, por cuanto
no existe obligación de alimentos entre hermanos extramatrimoniales, ni entre un
legítimo y otro extramatrimonial. Si hay libertad del legislador, por cuanto un hermano
matrimonial es lejano a un extramatrimonial, es diferente la relación.
10. Al que hizo una donación cuantiosa no revocada. Lo cuantioso es muy ambiguo. Las
donaciones frente a notario debe ser de 50 s.m.l.m, porque cuando excede hay que
hacer insinuación de donación frente a notario cuando no hay conflicto, sino frente a
juez. La insinuación sirve para que cuando una persona no tiene más dinero, no se la
permita hacer.
El listado actual es:

1. Cónyuge o compañero
2. Descendientes
3. Ascendientes
4. Cónyuge inocente o enfermo
5. Hermano legítimo
6. Quien hizo una donación cuantiosa no revocada

El ORDEN DE PRELACION Art. 416 c.c

1. Art. 411 inc. 10. Por gratitud y solidaridad. Al donatario que hizo una donación
cuantiosa.
2. Art. 411 inc. 1 y 4. Cónyuge o compañero permanente al cónyuge culpable o sano.
3. Art. 411 inc. 2 y 5. Descendientes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.
4. Art. 411 inc. 3 y 6. Ascendientes. Si hay varios de estos y descendientes se
demanda a los de grado más próximo.
5. Art. 411 inc. 7 y 8. Adoptantes y adoptivos, pero estos ya están en el # 3 y 4. Debe
declarase inexequible.
6. Art. 411 inc. 9. Hermanos legítimos.

CLASES DE ALIMENTOS

1. Voluntarios- obligatorios: los voluntarios cuando por mutuo acuerdo se fija una
cuota alimentaria o cuando establecen u ofrecen de forma unilateral. Los obligatorios
son los que se deben por ley, por lo tanto son de estricto cumplimiento, la ley es de
orden público.

2. Congruos o necesarios: art. 413 c.c. Los congruos según los arts. 411 # 1, 2, 3,
4, 10 son acordes al status social de las partes, más que todo con la del alimentante.
Los necesarios son aquellos necesarios para satisfacer lo básico de la vida. El ultimo
inciso hay que entenderlo derogado por el CIA. Esto no se utiliza para menores.

3. Provisionales y definitivos: art. 417 c.c. Los definitivos cuando ya se surte todo el
proceso, y por medio de la sentencia ya se fijo la causa, pero no son tan definitivos
sino parciales porque siempre se puede pedir el aumento o disminución de la cuota.
Pueden fijarse al inicio del proceso cuando se imponen alimentos provisionales con la
misma demanda. El CIA da la posibilidad de que se fijen alimentos provisionales en:
 - Cede judicial con juez de familia, regulada por el art. 129 CIA permite fijar al juez
cuota provisional siempre que cumpla con los requisitos siguientes: seguridad en el
vínculo con el registro civil y solvencia económica del demandado (prueba), sino lo
presumiría de indicios como posición, conducta, en todo caso se presume que
devenga el s.m.l.m. Debe agotarse requisito de procedibilidad sino el juez rechazaría
la demanda ley 640/01 art. 40.

- Administrativa con el Comisario o defensor de familia, regulada por el art. 111 #

2 primero se lo cita para conciliar la cuota, si el cónyuge no esta se remite el informe
al juez de familia para que este trámite el asunto judicialmente, sino se concurre o
concilia le fija alimentos provisionales. Si alguien no está conforme con la cuota fijada,
se envía el informe en 5 días hábiles para que trámite ante juez, esto hace las veces
de demanda.

4. Para mayores y menores: para menores se regulan especialmente por el CIA

pueden reclamarlos por sí mismos ante defensor o comisario de familia, o por regla
general por su representante legal, que es quien tiene la custodia y presta los
alimentos. Art. 411 y ss, para mayores.

REQUISITOS PARA PEDIR ALIMENTOS

A. Objetivos: por regla general suelen cambiar, es decir son variables. Son dos:
Capacidad económica del alimentante y necesidad del alimentario

B. Subjetivos: se refiere al vínculo y por regla general se mantiene en el tiempo, por

ejemplo parentesco, matrimonio, UMH, gratitud:

- Injuria grave y atroz: relacionado con alimentos congruos y necesarios, art. 414 c.c
se deben alimentos congruos a todos menos a los hermanos legítimos, y necesarios solo
a hermanos legítimos. Injuria atroz se refiere a delitos graves y leves contra la persona
del alimentante (debe alimentos) como lesiones, secuestro, homicidio, se pierden los
congruos. Injuria grave, delitos contra cualquiera de los derechos individuales de la
persona del alimentante como hurto o abuso de confianza (derecho de propiedad), se
pierden todos los alimentos. Hoy no hay distinción entre delitos graves y leves.

- Capacidad para pedir alimentos: art. 111 # 1 CIA todos aun quien no haya nacido.

- Tasación de la cuota: art. 419 c.c se tienen en cuenta las facultades del deudor y el
domicilio, según la jurisprudencia, se tiene en cuenta la capacidad del alimentante y la
necesidad del alimentario.
- Cuanto dura la obligación de dar alimentos: art. 422 c.c por toda la vida del
alimentario en cuanto se cumple el requisito del PPO REBUS SIC STANTIBUS, si continúan
las circunstancias que dieron origen a la demanda. Los hermanos legítimos no pedirán
alimentos necesarios si son mayores, a menos que sea necesario por enfermedad o
incapacidad

- Hay que diferenciar entre obligación alimentaria pasada y no cancelada de

derecho de pedir alimentos o alimentos futuros:

El derecho de pedir alimentos art. 424 c.c no pueden venderse, no es susceptible de

negocio alguno (venta, enajenación, renuncia, transmitir) art. 133 CIA para infantes. La
obligación alimentaria pasada y no cancelada art. 426 c.c podían renunciarse o
cancelarse, art. 133 cia.

El derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse, compensarse,

cederse, es negociable.

Se deben alimentos desde el momento en que se establecen por sentencia, mutuo

acuerdo, conciliación o provisión del juez, comisario o defensor por auto. Los alimentos
de la cuota alimentada atrasada según el art. 2536 c.c acción ejecutiva prescribe en 5
años y la ordinaria en 10 años. Art. 2530 c.c inc. 2 se suspende la prescripción para
incapaces.

El Art. 129 cia dice que dentro del proceso se puede presentar cualquier medida
cautelar (secuestro, embargo, remate) suficiente para garantizar el pago de la cuota
alimentaría. Inc. 6 por más de un mes el juez avisará al DAS y a las centrales de riesgo,
ordenando impedir la salida del país. Inc. 7 la cuota fijada se entenderá reajustada en
porcentaje igual al IPC cada año a partir del 1 de enero. Inc. 9 cuando se incumpla no
será escuchado en la reclamación de la custodia del hijo, visitas, etc., hasta que cancele
la cuota. Art. 132 cia si no paga se sigue acumulando y la obligación permanece pero el
derecho ligado a la patria potestad está suspendido. Art. 130 cia habla de los embargos:

• Asalariado: 50% del salario y prestaciones sociales o ingresos que tenga, previas
las reducciones de ley (salarios, pensiones, retención en la fuente), no importa que
gane el mínimo.
• Bienes sino tiene salario, en cuanto a los frutos y productos por un 50%. Se
embarga el bien y sus frutos y productos.

Acumulación de procesos

Art. 131 cia varios procesos de alimentos contra una misma persona por varios jueces,
el último puede abocar (conectar) los otros por fuero de conexidad, determinando cual es
la cuota de alimentos para cada caso. Los alimentos preferentes a todos los procesos que
se puedan dar. Art. 137 cia restitución internacional que también sirve para custodias,
en la parte administrativa pueden acudir a juez de familia que tramita el informe para
que se reconozca la restitución de la custodia con lo relacionado a alimentos.

JURISPRUDENCIA SOBRE ALIMENTOS

Alimentos del que era menor de edad y pasa a ser mayor. CSJ sentencia 27/nov/89 M.P
Rafael Romero S, sentencia 7/05/91 M.P Héctor Marín Naranjo, sentencia de tutela
9/jul/93 expediente 632 M.P Eduardo García y sentencia 18/nov/94 M.P Héctor Marín
Naranjo. La ratio dice que el alcanzar la mayoría de edad no es justificante para dejar de
pagar la cuota de alimentos, si un menor estudia deja ver la necesidad de recibir
alimentos. La tutela de la CSJ se trata de un caso donde el juez levanta el embargo por
cumplir la mayoría, se establece que para que una persona se exonere de pagar
alimentos, el juez no puede hacerlo de oficio sino interponer la acción de exoneración por
proceso ordinario, probando que el alimentado no tiene necesidad.

Corte Constitucional sentencia T 174/94 y C 875/03 Aclara los requisitos que son:
existencia de necesidad, que se encuentre estudiando y que sea incapaz de subsistir por
sus propios medios, porque los deberes de los padres no se terminan con la mayoría de
edad. Y la T 1021/07 en una conciliación se fija una cuota alimentaría muy imprecisa, el
padre incumple en algún periodo, la menor representada por su madre suscita el cobro
por este periodo al juzgado de familia, que designó un valor mayor al que debía, el padre
paga. Como cambia el domicilio del menor, pasa a otro juez y este se da cuenta de la
falencia. El padre interpone una acción de tutela por vulneración al debido proceso y que
se devuelva el exceso cancelado.

ACCIONES QUE SE INTERPONEN

Acciones penales: art. 233 c.p inasistencia alimentaría, se demanda porque deja por
fuera lo compañeros en la sentencia 3/04/90 dictan exequibilidad condicionada. El
congreso debe dictar normas e incluir a compañeros. Si no se paga lo acordado hay dos
situaciones:

- No típico, sentencia 19/01/06 radicador 21923 sala de casación penal. Cuando no

hay capacidad total para cumplir con la causal alimentaria, justa causa.
- Típico, sentencia 23/03/06 radicador 21161 no hay causa para incumplir la cuota,
cuando si tiene y no paga.

Acciones civiles: para todos estos casos hay que agotar requisito de procedibilidad ley
640/01 art. 35- 40. Los casos son los siguientes:
- Fijación de cuota: cuando por primera vez se acude ante juez de familia del lugar del
domicilio del demandante si este es menor, si es mayor se interpone en el domicilio del
demandado. Interpone la demanda quien tiene necesidad.
- Demanda ejecutiva de alimentos: se paga la cuota pero ciertos meses se ha dejado
de pagar.
- Exoneración de cuota: cuando se fija previamente, no sirve simple memorial.
- Ofrecimiento de alimentos

- Aumento de cuota Revisión de cuota alimentario. Para aumentar demanda

el alimentario, para disminuir
- Disminución de cuota el alimentante en contra del alimentario por razones
económicas, etc.

FILIACION

Etimología: latin “filius- fili” hijo, la filiación se da solo en Primer grado de

consanguinidad o civil. Definición: vínculo jurídico que tiene un hijo con su padre y su
madre (paternidad- maternidad). La CSJ dice que la “filiación da lugar a un estado civil de
por si suyo indivisible, indisponible e imprescriptible” art. 1 dto 1260/1970 para cuya
protección fueron consagradas las apellidadas acciones de impugnación y reclamación
del estado” sentencia 26/sep/05. Cuando hay conflictos se debe acudir ante juez,
porque no se puede conciliar en algunos casos.

Sustentos de la filiación

1. Hecho fisiológico que es la procreación

2. Ficción jurídica (adopción)
3. Adelantos científicos que hacen que se acuda a la inseminación. Esta es
pobremente legislada.

Clases de filiación

1. Filiación matrimonial
2. Filiación extramatrimonial: antes mal llamada ilegítima. Los fundamentos de las
circunstancias mencionadas por la ley 1060/06 art. 1 y 2: Si se trata de UMH declarada
la filiación tendrá dos fundamentos, natural (procrear) y legal (UMH ley 50/90), se
asemeja a la filiación matrimonial. Y en los otros casos tiene un solo fundamento el
natural.
3. Filiación adoptiva: tiene un solo fundamento de carácter legal, la adopción.
 FILIACION MATRIMONIAL

Algunos la llaman legítima. Tiene dos fundamentos: de carácter legal (matrimonio) y de

carácter natural (procreación). Doctrinalmente se presenta en aquellos casos en que los
padres de un hijo están casados. Se puede tratar de:

- Filiación legítima: cuando concibieron al hijo dentro del matrimonio.

- Legitimación: una es la concepción y con posterioridad el matrimonio y dentro de
este se legitima.

SUPUESTOS DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

1. Que una mujer ha dado a luz a un hijo.

2. Que al momento de la concepción esta mujer estaba casada.
3. Que la fecundación de dicho hijo es por parte del esposo.

ELEMENTOS DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

1. Maternidad: art. 335 c.c es un HECHO, el hecho de ser una mujer la verdadera
madre del hijo que pasa por suyo. Se prueba con el parto, este a su vez se prueba de dos
formas: el embarazo precedente y testimonios de las personas que presenciaron el parto
o los certificados médico- hospitalarios del mismo. También se debe comprobar la
Identidad del hijo, es decir que una determinada persona proviene de un determinado
vientre.

2. Matrimonio: es un contrato solemne que se prueba con el registro civil, que a su vez
se sustenta en el acta matrimonial. En la filiación es importante por los deberes del art.
176 fidelidad y art. 178 cohabitación (vivir juntos).

3. Concepción: unión del esperma del esposo con el ovulo de la esposa. Cuando es la
concepción:

- Art. 92 c.c establece una presunción, que de un hecho cierto (nacimiento media
noche del día que principia el nacimiento) se presuma un hecho incierto (época de
concepción). No menos de 180 días ni más de 300 (6 a 10 meses), es decir, da un
plazo de 120 días para la época de concepción. Esta presunción era de derecho
pero se declara inexequible y pasa a ser legal.
- Científicamente: certificado médico.

4. Paternidad: es una PRESUNCIÓN, que viene desde el derecho romano, la Máxima de

Paulo “pater is est quen nuptiae demostrar”, es padre si se demuestran las nupcias. Hoy
se dice que todo hijo de mujer casada se presume que es del esposo, con la ley 1060/06
art. 1 y 2 que modifican el art. 213 y 214 c.c se amplía la presunción para la UMH
declarada. Desarrolla el derecho a la igualdad ente hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, el derecho a la progenitura responsable y a tener una familia y no
ser separado de ella. La razón es la fidelidad y la cohabitación, como estos deberes no
siempre se cumplen, hace que se desvirtúe esto, lo que conduce a acciones de
impugnación.

La infidelidad de la mujer desde el punto de vista de la filiación matrimonial y de UMH

declarada, es más grave por la perturbación de la consaguinidad “Turbatio sanguinis”, y
se aplica la PRESUNCIÓN POSITIVA de que todo hijo de mujer casada o compañera es
del esposo o compañero. Como no hay certeza absoluta el legislador ha creado las:

ACCIONES DE IMPUGNACION

Doctrinalmente proceden frente a cualquiera de los elementos de la filiación. En la

práctica se hace frente a dos elementos, la paternidad y la maternidad. Impugnar es
rechazar, desvirtuar.

1. ACCIÓN DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL Y

EXTRAMATRIMONIAL DE UMH DECLARADA:

¿Quiénes pueden impugnar?

a. Antes de la reforma. Hay dos posibilidades:

- Cuando el padre está vivo:

1. EL MARIDO: Art. 216 c.c por imposibilidad física de tener acceso a la mujer según el
termino del art. 92, por adulterio de la mujer, art. 6 ley 95/1890 cuando el hijo nace
después del decimo mes siguiente al abandono del hogar.

2. EL HIJO: Art. 3 ley 45/36 modificado por el art. 3 ley 75/68 el hijo cuando su
nacimiento se dio el decimo mes siguiente al momento en que ocurrió el abandono del
hogar del padre o de la madre.

3. Sentencia C 109/95 dice que el anterior artículo vulnera el derecho a la igualdad, al

libre desarrollo de la personalidad, al acceso a la justicia, a la dignidad humana. El
problema jurídico que resuelve la Corte es que la posibilidad del hijo es muy restrictiva y
si vulnera los anteriores derechos constitucionales. Igualdad porque el marido tiene tres
posibilidades de impugnación, en cambio el hijo tiene una, aunque las dos personas
tienen el mismo interés. Al libre desarrollo porque dentro de ella está la identidad,
conocer quién es su padre. La dignidad por cargar un apellido que no es el real. El
acceso a la justicia porque todas las personas que tengan el mismo interés jurídico
debe tener la misma posibilidad d accionar.

La Corte hace un análisis extra y empieza a hablar del derecho a la filiación real que
no está en el texto constitucional pero se infiere del art. 14 CN “Toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” que no solo es entrar en el trafico
jurídico (tener capacidad jurídica), sino que la doctrina ha desarrollado en su
personalidad unos atributos: estado civil directamente relacionado con la filiación real,
nombre, domicilio, patrimonio, capacidad, nacionalidad. Así, la Corte habla de un derecho
constitucional derivado del art. 14 es innominado y fundamental. Es una sentencia hito.
No establece ninguna solución, no puede declararla inexequible porque el hijo quedaría
sin causal. Se debe ajustar el artículo por eso declara inexequible condicionalmente,
porque el hijo debe tener las mismas causales del padre, los mismo derechos y casos.

- Cuando el padre está muerto:

1. HEREDEROS DEL MARIDO Art. 219 c.c

2. TODA PERSONA QUE TENGA PERJUICIO ACTUAL art. 220 c.c
3. ASCENDIENTES DEL MARIDO art. 222
4. EL HIJO porque tiene la posibilidad de demandar en cualquier tiempo.

b. Ley 1060/06: empieza a regir el 26 de julio de 2006. Extiende la presunción de

matrimonio a UMH declarada. El art. 2 modifica el 214 c.c. El hijo que nace después de
180 días subsiguientes al matrimonio se presume hijo del esposo. El problema es que si
la UMH no está declarada, nace un hijo y luego se declara la UMH, el hijo no se presume
del cónyuge. Es importante destacar como se efectúa la declaración de la UMH que
según el art. 2 ley 979/05 que modificó el art. 4 ley 54/90 se hace por tres formas:
por medio de escritura pública acudiendo ante notario de mutuo acuerdo, por medio de
acta de conciliación en un centro de conciliación acreditado de mutuo acuerdo, o por
medio de sentencia judicial acudiendo ante juez de familia cuando es contenciosa. Si se
acaba la UM solo tienen 1 año.

También hay dos posibilidades:

- Cuando el padre está vivo:

La causal con la reforma se infiere que el presunto padre no es el padre biológico; la

importancia la basa en la genética, el padre genético que aparece en el estado civil debe
ser real. Se puede acudir a pruebas diferentes a la de ADN, pero esta es la básica y
obligatoria. Duda existe cuando las pruebas de ADN se contradicen.
1. CÓNYUGE O COMPAÑERO modificado x el 4. Termino de la prescripción 140
días siguientes contados
2. MADRE Art. 216 desde que se conoció que no es el padre biológico, el
inc. 2 art. 217 modificado, dice que la que la presencia del marido o compañero en el
lugar del nacimiento del hijo hace presumir que lo supo inmediatamente, pero puede
desvirtuarlo. Cuando la norma no dice si son calendario o hábiles, se dice que son
hábiles.

3. HIJO art. 217 modificado por el 5. El Término de la prescripción es cualquier

tiempo.

4. QUIEN ACREDIT SUMARIAMENTE SER EL PRESUNTO PADRE O MADRE BIOLOGICO en

virtud de la filiación real art. 217 inc. 1 parte final modificado por el 5. El término no
dice, que puede interpretarse como todo tiempo o aplicar analogía. En todo tiempo no
porque el estado civil pierde concreción y seguridad, tendría 140 días para interponer la
acción

- Cuando el padre ha muerto:

Algunos doctrinantes la llaman impugnación por otros. La ley 1060/06 introduce un

cambio al art. 219 modificado por el 7; art. 220, 222 modificado por el 8 y 221
derogado.

1. HEREDEROS art. 219 pueden impugnar desde que conocieron del fallecimiento o con
posterioridad a esta. Esta norma debe entenderse como se entiende en ámbito jurídico
“podrán impugnar la maternidad o paternidad desde que conocieron del fallecimiento del
padre o la madre, o con posterioridad al momento en que conocieron del nacimiento del
hijo, hasta por un término de 140 días (término). Lo anterior salvo que el padre o la
madre hayan conocido expresamente al hijo como suyo en testamento o instrumento
público. Esta diferencia se hace porque en el primer caso el hijo está vivo y en el segundo
exclusivamente cuando el hijo nace después de la muerte del presunto padre. En el caso
de la salvedad se quita la posibilidad a los herederos de llevar a cabo la acción.
Prevalecería la voluntad del padre de que a pesar de esto es su hijo, a la genética. Aquí el
interés es patrimonial. Es decir, los casos son:

- Muerte del presunto padre y el hijo nacido está vivo.

- Nacimiento del hijo posterior a la muerte. Hay excepción a esto.

2. ASCENDIENTES DEL PADRE O LA MADRE art. 222 modificada por el 8. Aquí el interés
es netamente moral. Únicamente podrán demandar después de la muerte del presunto
padre en 140 días (término). Se establece un aspecto de desigualdad porque qué pasa
si un hijo no a nacido y lleva un mes o menos días en el vientre, hay imposibilidad de
accionar. El caso es muerte del presunto padre, pero que pasa en el segundo caso.
3. HIJO

4. INTERESADOS PERJUDICADOS art. 220, nunca se puede presumir que después de

divorciarse, de la muerte de un cónyuge o declaración de nulidad, el hijo es matrimonial,
ya que no hay fidelidad. Este artículo es ilógico, sigue vigente pero sin aplicación, por lo
tanto no tiene términos ni caso. La presunción positiva no excede 300 días.

5. MADRE. El término es 140 días. El caso es desde que conoció del hecho

6. PRESUNTO PADRE O MADRE BIOLOGICA. El término es 140 días. El caso desde que
conoció que era el presunto padre biológico o que el padre biológico no lo era.

Acciones frente a la filiación: art. 218 modificado por el 6:

- Acción de reclamación del estado civil: cuando una persona no ha sido

reconocida por su verdadero padre o madre, por regla general se aplica en materia
de hijos extramatrimoniales. Se reclama lo que no se tiene.

- Acción de impugnación de la filiación: desvirtuar, rechazar. Impugnación de la

maternidad, paternidad, filiación y reconocimiento de la paternidad. Se impugna lo
que se tiene.

La CSJ dice que se pueden hacer las dos acciones en un mismo proceso. El art. 6 lo
confirma, esta puede ser de parte o de oficio, en aras de proteger los derchos del menor
a la filiación real, tener una familia y no ser separado de ella, interés superior del menor.

Situaciones especiales: divorcio, nulidad, segundas nupcias:

1. Denuncia de embarazo art. 225 c.c y 226 Le compete hacerla a la esposa o ex

esposa y a los casos de UMH declarada. Esta denuncia se aplica para los casos en que se
esté tramitando el proceso de divorcio y estén separados, cuando se haya declarado el
divorcio, cuando este en trámite el proceso de nulidad o haya sido recientemente
declarada. La razón de ser de la denuncia de embarazo, es que se aplica PRESUNCIÓN
NEGATIVA art. 20 ley 57/1887 no se reputa hijo del marido el nacido en divorcio o
separación de cuerpos judicial, se aplica esta presunción, a menos que hubiera existido
reconciliación privada o el esposo lo haya reconocido.

A la mujer le corresponde desvirtuar la presunción negativa, con la denuncia de

embarazo. La mujer denunciará esto al esposo por el termino de 30 días que se pueden
prorrogar por razones fuertes; este escrito puede presentarse personalmente o por
apoderado ante juez. Cuando no se conoce el paradero o residencia del marido, se hace a
los consanguíneos hasta 4 grado mayores de edad, preferiblemente ascendientes. Si no
hay consanguíneos la denuncia podrá hacerse al juez de familia o municipal. Art. 230
c.c dice que a pesar de todo, el marido puede iniciar las acciones de impugnación de
paternidad matrimonial, puede pedir prueba de embarazo, si la mujer se niega hay
desvirtuación.

2. Hijo póstumo art. 232 c.c. La mujer cree que esta en embarazo del esposo muerto y
debe hacer denuncia de embarazo a los herederos, el término es de 30 días contados
desde la muerte, que pueden prorrogarse. Los herederos tienen la acción de
impugnación. Se suspende el proceso sucesoral hasta que se resuelva el asunto por
suspensión del proceso de liquidación de las herencias.

3. Evento de pasar a segundas nupcias art. 234- 235 y por extensión el 173 c.c. La
mujer que termina su matrimonio y de forma inmediata contrae nuevas nupcias sin
guardar el plazo de viudez o espera para que no se presente la duda, queda embarazada.
La presunción positiva cubre a los dos esposos. El art. 173 es declarado inexequible por
la sentencia C 1490/00 por lo tanto, la mujer ya no tiene la obligación de esperar nada y
no tendría sanción, lo declara inexequible porque ahora si se presenta la duda se acude
ante juez, si hay contención para que practique prueba de ADN. Debe tener denuncia del
embarazo para que se aplique presunción positiva cuando crea que el hijo es del anterior
esposo.

Delito: de supresión, alteración o suposición del estado civil art. 238 c.p “el que
suprima o altere el estado civil de una persona, o haga inscribir en el registro a una
persona que no es su hijo o que no existe, incurrirá en prisión d 1 a 5 años”.

2. ACCIÓN DE IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD

Marco normativo: art. 335 c.c que no fue modificado por la reforma. Art. 336
derogado por la ley 1060 art. 12- 14. Art. 337 modificado por el 13. Art. 338 no fue
tocado. Art. 217 modificado por el 5. Art. 218 modificado por el 6. Art. 219 modificado
por el 7. Art. 222 modificado por el 8.

Definición: el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo.
Esto se prueba por el parto con el embarazo precedente y la identidad del hijo, es decir
que un hijo viene del mismo tronco. El embarazo se prueba por certificado médico y
testigos.

Causales de impugnación de la maternidad:

- Probando falso parto: se ataca el un elemento, se probaría con que ha ocurrido un parto
simulado o un embarazo aparente, por certificación hospitalaria o prueba médica.
- Suplantación del pretendido hijo: se presenta cuando la persona estuvo en embarazo y
tuvo un parto, pero el hijo se cambia de forma involuntaria por descuido del hospital o
voluntaria cuando el niño nace muerto o con defectos.

Estos dos dan lugar a imponer acción de impugnación. Impugnar la maternidad como
consecuencia trae la impugnación de la paternidad, pero impugnar la paternidad no trae
la impugnación de la maternidad.

El siguiente cuadro se aplica para la maternidad matrimonial y extramatrimonial:

IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD
PERSONAS QUE TERMINO CASO
IMPUGNAN
1. Marido de la supuesta 140 días de que tuvo Para desconocer la
madre conocimiento que no es la legitimidad (paternidad y
2. Madre supuesta art. 335 madre biológica por maternidad del hijo)
c.c analogía.

Fabio N Ochoa dice que el

marido de la supuesta
madre, se refiere al
supuesto padre no al
padrastro.
3. Verdaderos padres art. 140 días desde que tuvo La madre para exigir
335 # 2 c.c y art. 5 d la conocimiento por analogía. alimentos. Reconocimiento
ref. para conferirle a él o sus
descendientes sus derechos
de familia.
4. Hijo art. 406 c.c según Cualquier tiempo, con la Impugnar paternidad o
la sentencia C 109/95 reforma, esto se aclara art. maternidad.
como no hay norma 5 que modifica el art. 217
especial para aplicar a los c.c.
hijos, hoy se aplica art. 217
modificado.
5. Herederos de la madre 140 días desde el Desde que conocieron la
art. 219 fallecimiento de la madre. muerte. Si se reconoce en
testamento u otro
instrumento no se puede
impugnar.
6. Ascendientes aunque no 140 desde que conocieron Desde la muerte, si se
tengan parte en la sucesión del fallecimiento de la reconoce no se sabe.
art. 222 y 8 reforma madre.
7. Cualquier otro No colocó término para Afectación de sus derechos
perjudicado en cuanto a impugnar. Se aplica sucesorales tras la muerte
derechos sucesorales analogía. del padre o madre por
(testada o ab intestada) de consecuencia de la
la muerte del padre o maternidad putativa.
madre por maternidad
putativa.

3. ACCIÓN DE IMPUGNACION DE LA LEGITIMACION

Definición: la doctrina dice que es un derecho del que gozan ciertos hijos
extramatrimoniales, en virtud del cual se extiende el status jurídico de hijo matrimonial o
legítimo. Para la CSJ es el tránsito de la condición de hijo natural a la de legítimo o
matrimonial, que se opera respecto de aquellas personas cuyos padres contraen nupcias,
luego de haberlas engendrado. El art. 236 c.c dice que son los concebidos fuera del
matrimonio y legitimados después, en virtud del matrimonio, cumpliendo ciertas reglas.

Clases:

1. Legitimación ipso iure: de pleno derecho. Tiene dos casos:

- Parte inicial art. 237 c.c concepción antes y se casa y el hijo nace durante el
matrimonio, queda legitimado.
- Art. 238 c.c a los hijos naturales de ambos, nacidos antes del matrimonio. Debe
reconocerlos previamente con certificados médicos, sino hay reconocimiento, no se
produce esta figura.

2. Legitimación por instrumentos públicos: al cumplir los requisitos legales. Se

requiere de declaración expresa art. 239 c.c. reconocida expresamente por acta de
matrimonio o por escritura pública.

Esto solo se aplica para la notificación por instrumentos públicos, de la que habla el art.
239- 244 c.c:

- Término para notificar: silencio de la ley, es decir se puede hacer en cualquier

momento.

- Quien la realiza: el funcionario que cambia el estado civil de extramatrimonial ha

legitimado. La realiza el notario.

- Término para aceptar o repudiar: 90 días, si hay silencio este se entiende como
aceptación. Se la va a repudiar debe hacerlo por instrumento público (por parte del hijo).
- Que ocurre cuando el legitimado es menor de edad: se aplica un criterio de la CSJ
1/12/04 expediente 7328 MP Edgardo Villamil Portilla, hay que acudir a la figura de
curador general o especial para este caso o un guardador.

No en todos los casos se puede legitimar hijos muertos, se esperaría que tengan o no
posteridad porque a ellos se les debe notificar, sino tiene posteridad no hay sentido para
legitimar, no hay a quien notificar y no se perfecciona la legitimación. Esto lo ratifica
Fabio Naranjo Ochoa.

IMPUGNACION DE LA LEGITIMACION
CASO CONDICIONES TERMINO
Hijos 1. Hijo nace antes de expirados 180 días del Inc. 3 art. 237
concebidos matrimonio, no aplica presunción positiva, pero si la c.c
antes del ipso iure. El marido podrá reclamar:
matrimonio y
nacidos en el Plazo y forma
matrimonio - Probar imposibilidad física de tener acceso a la del capítulo
art. 237 c.c madre durante el periodo de concepción. precedente, es
Legitimación - Aun sin esta prueba, sino tuvo conocimiento del decir art. 216
ipso iure. embarazo al momento de las celebración del c.c modificado
matrimonio y por actos positivos no lo reconoce por ley
como suyo. 1060/06 desde
que el
legitimante
2. Hijo que nace después de expirados 180 días de conoció que no
celebrado el matrimonio. Aplica presunción positiva. era el padre
Para impugnar la legitimación art. 247 c.c igual biológico.
forma y plazo de la impugnación d la paternidad
matrimonial.
Hijos Art. 248 modificado habla de los demás casos, es Art. 248
concebidos y decir es aplicable esta norma para este caso. modificado. 140
nacidos antes días desde que
de celebrado el tuvieron
matrimonio Reglas conocimiento
art. 248 c.c de la paternidad
modificado por 1. Quien puede impugnar:
ley 1060/06.
- Quien pruebe interés actual ¿Cuál
Legitimación
por instrumento - Los ascendientes de quienes se creen con paternidad la de
público (acta derechos. los dos?
matrimonial o
escritura
2. Causales:
pública), ipso
iure cuando se - Que el hijo no pueda tener por padre al que pasa x
ha reconocido tal
por los dos - Que el hijo no pueda tener por madre a la que pasa
padres. por tal. Se aplica las normas de impugnación de la
maternidad.
Omisión de la Quien puede impugnar: Cualquier
notificación por tiempo.
instrumento Roberto S
público - Si está vivo el legitimado y solo él. hace una nota
solamente art. - Si ha muerto, los descendientes del legitimado, aclaradora para
249 c.c. Esto sino nadie porque no tendría objeto. este caso, si la
se omite persona conoce
siempre. esto se puede
evitarlo
pidiendo al
notario que
notifique y
repudia.

FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.

Se da en los casos en que en el momento de la concepción los padres se encontraban sin

contraer nupcias.

Casos hijos extramatrimoniales

- Hijo de mujer soltera

- Hijo de matrimonio inexistente
- Hijo de compañeros permanentes
- Hijo de divorciada después de 300 días de divorcio (debe hacer denuncia de
embarazo)
- Hijo de viuda después de 300 días de muerto el esposo. Si hizo denuncia de
embarazo antes de estos 300 días es hijo matrimonial, sino la hizo o nace después
de los 300 días es extramatrimonial.

Marco normativo:

- Ley 53 y 153/1887
- Ley 95/1890
- Ley 45/1936 modificada por ley 75/68 modificada por ley 721/01
- Ley 29/82 ya no hay hijos naturales o de punible ayuntamiento. Hay hijos
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos. Los hijos naturales o ilegítimos reciben
lo mismo porque antes recibían menos.
- Ley 2820/74
- CN 91. art. 42 hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos y procreados con
asistencia científica tienen igualdad de derechos.
- Ley 1098/06 ley de infancia y adolescencia
- Ley 1060/06

Elementos de la filiación extramatrimonial

1. Maternidad
2. Paternidad
3. Concepción

MATERNIDAD

Se mantiene el mismo concepto al igual que las acciones de impugnación.

- Nombres y apellidos del que nace: Dto. 1269/70 art. 53 modificado por el art. 1
ley 54/89 inc. 1. Llevara el primer apellido del padre y el segundo de la madre, en los
demás casos llevaría los dos apellidos de la madre. Los casos son tres:

1. Si es hijo matrimonial por presunción positiva.

2. Extramatrimonial voluntariamente reconocido.
3. Paternidad judicialmente declarada.
4. Art. 1 y 2 ley 1060/06 hijo matrimonial de una UMH declarada, se aplica la
presunción positiva.

- Cambio de nombre: art. 94 Dto. 1260/70 modificado por el art. 6 Dto. 999/88 inc.
1. El propio inscrito puede hacerlo por una sola vez y por escritura pública si podrá
cambiarse el nombre. Dto. 1260 el nombre comprende: nombre, apellido, pseudónimo.

Sentencia T 594/03 hace referencia a la sentencia de la CSJ 30/03/88 expediente

1841 “El cambio de nombre no conlleva a la alteración de la filiación, pues la persona
continua con los mismos vínculos de parentesco de consanguinidad, afinidad y civil, q
tenga antes de efectuar la situación”.

Ya se han intentado acciones a nivel judicial y de tutela para que se autorice el cambio
de sexo y se dijo que el estado civil es indisponible, no se pude solicitar el cambio de una
situación biológica y real, y esto no afecta el libre desarrollo de la personalidad. Hoy este
cambio no es procedente.
PATERNIDAD

Influenciada por la ley 1060/06 porque nos lleva forzosamente a hacer una distinción
para diferenciar si es una UMH declarada, porque para estos casos se aplica la
presunción positiva, son hijos extramatrimoniales que en virtud de la declaratoria de la
UMH se aplica la presunción positiva. Esta se aplica para la UMH no declarada y los
demás casos, para poder establecer la paternidad se aplica art. 2 ley 45/36 modificada
por el art. 1 ley 75/68. Existen tres formas:

- Por reconocimiento voluntario que haga el padre.

- Por reconocimiento provocado por incidente ante juzgados pero no es un proceso. Es
provocado por los familiares.
- Declaración judicial a las madres por proceso judicial con prueba de ADN.

1. Reconocimiento voluntario

El reconocimiento es definido por la doctrina como la manifestación de la voluntad

encaminada a considerar al reconocido como hijo y de ocupar respecto de él la posición
jurídica de padre. Esto se puede hacer.

• Firmando el acta de nacimiento, sino va el padre se pregunta a la madre quien es

y se lo cita, y si no acepta, el notario lo notifica al juez de familia.
• Escritura pública declarando que es el hijo.
• Por testamento, así posteriormente se revoque, ya que por esto no se revoca el
reconocimiento del hijo extramatrimonial
• Manifestación expresa y directa hecha ante juez, aunque el objeto no hubiera sido
demostrar la paternidad.
• Art. 109 cuando lo reconozca ante defensor, comisario de familia o inspector de
policía, decepcionando y sacando un acta que ordena que se inscriba en el
registro. Solo opera para niños (as) y adolescentes.

Las Características del reconocimiento voluntario son:

- Reconocimiento personal que no admite intermediación.

- Expreso, nunca es tácito ni se sobreentiende, ya que es de forma inequívoca
- Voluntario, manifestación libre de la voluntad, basándose en el libre albedrío. Si hay
vicio hay dos tendencias, la primera que dice que se aplica el art. 1508 sobre vicios,
la otra dice porque se debe impugnar y esto no se aplica.
- Es un acto bilateral, para que tenga efectos el reconocimiento debe ser notificado al
reconocido.
- Es un acto solemne, para que tenga efectos debe cumplir con los requisitos que
establece la norma.
- Es un acto irrevocable, no es susceptible de retracción, pero si es impugnable.
- Tiene efectos erga omnes.
- Tiene efectos retroactivos.
- Exige la notificación al reconocido art. 57 ley 53/87 el reconocimiento del hijo debe
ser notificado como se hace en la legitimación. Art. 7 ley 75/68 el reconocimiento no
crea derecho si no se notifica. 240 por instrumento público.

Si reconozco un hijo el funcionario debe notificarlo. Si es menor por medio de curador y

tiene 90 días para repudiar, sino dice nada se entiende aceptado. Convenio d los D del
niño art. 7.1 y 8.1 habla del nombre y la identidad porque es un derecho para los niños.
Art. 14 y 44 CN reconocimiento de la personalidad jurídica, implica nombre y estado
civil. CIA art. 25 derecho a la identidad, art. 39 #4 deberes de la familia.

Se hace la pregunta de ¿A quién se puede reconocer como hijo extramatrimonial?

- Al no reconocido
- Al no nacido art. 2 ley 75/68 inc. 2, 3, 4 d esta ley (escritura pública,
testamento, manifestación ante juez)
- Hijo muerto art. 244 c.c por analogía.
- Hijo de mujer casada, no porque se aplica presunción positiva, toma plenos efectos
cuando el esposo impugna la paternidad. Las excepciones están establecidas en el
art. 3 ley 75/68, cuando fue concebido en el divorcio o separación conyugal por
presunción negativa, cuando el marido desconoce al hijo en la impugnación y la
mujer aprueba, es decir, por mutuo acuerdo de todas las partes admitido por juez
ante defensor de familia o cuando por sentencia ejecutoriada de impugnación que
declare que el hijo no es del marido.

IMPUGNACION DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

Art. 58 ley 153/87, 5 ley 75/68, 9 ley 45/36
QUIEN PUEDE IMPUGNAR TERMINO CAUSALES
1. Impugnación del
140 días desde que tuvieron Que el hijo no ha podido
reconocimiento art. 5 ley
conocimiento de la paternidad. tener por padre al
75/68 que dice que se
Aquí hay una impresión de la reconocedor.
aplique el art. 248 c.c
norma, la sentencia de CSJ
modificado por el art. 11
4/12/06 MP Carlos Jaramillo
ley 1060/06, caso de
que comenta en ámbito jurídico
legitimación aplicado al
que los 140 días surgen desde
reconocimiento: la fecha en que se da el interés
- El que pruebe un interés actual no desde el día después
actual en ello del reconocimiento. Este es un
- Ascendientes de quienes término perentorio no se puede
se creen con derecho. revivir.
2. Impugnación de la Se aplica impugnación de la Se aplica impugnación
maternidad. Art. 5 dice que maternidad. de la maternidad.
apliquemos el art. 335 c.c.
Se aplica el cuadro de
impugnación de la
maternidad.
3. Art. 9 ley 45/36 mujer 60 días desde que tuvo Que el hombre que
que ha cuidado de la crianza conocimiento que un hombre reconoció a ese hijo no
de un niño: ha reconocido a ese niño. Este es el verdadero padre,
- Que lo presente como hijo era el término utilizado antes ejemplo cuando la
suyo. de la reforma. Con la reforma abuela cuida al hijo y
cambia a 140, pero siguen después de un tiempo
- Que haya proveído de la vigentes los 60 días. aparece un hombre que
subsistencia. lo reconoce.

La doctrina dice que se

refiere a la verdadera
madre.
4. Omisión de notificar el Cualquier tiempo. Si ya le La causal es la omisión.
reconocimiento. No está en notificaron solo tiene 90 días y Se evita el proceso y se
la norma pero se aplica por si calla se entiende que acepta. va ante notario, diciendo
analogía por ser muy que se da por
común. Impugna el propio notificación o se pide
reconocido. que se notifique y se
repudia.

2. Reconocimiento provocado

Art. 1 #4 ley 75/68 modificado por el art. 10 Dto. 2272/88. Este no es un proceso
sino un trámite incidental. La Competencia es ante juez de familia, promiscuo de
familia, juez promiscuo municipal o civil. El objeto o finalidad de este trámite es citar al
presunto padre para que manifieste si es o no el padre. ¿Quién solicita este trámite?:

- Hijo no reconocido
- Parientes hasta 4 grado de consanguinidad
- Cualquier persona que haya ejercido custodia del menor
- Padres en virtud de la potestad parental
- Guardador
- Defensor de familia o el ministerio público (procuraduría o defensor del pueblo)

Las situaciones que se pueden presentar:

1. Que el citado comparezca:

- Puede decir que es el padre. Se ordena la inscripción en los competentes registros. Es

irrevocable si impugnable.
- Niega la paternidad.

2. Que el citado no comparezca. Se lo vuelve a citar manifestando cual es el objeto de la

acción. Si no comparece nuevamente se entenderá como que reconoce la paternidad, el
juez declarara la paternidad previo trámite incidental. Esto no pasa en la realidad porque
la paternidad no se pude imponer y se viola el principio procesal de necesidad de prueba.

3. Declaración judicial a madres

En los juzgados suele llamarse proceso de filiación extramatrimonial o investigación de la

maternidad o paternidad.

- Antes de la ley 45/36 los hijos naturales o ilegítimos no podían acudir a la justicia
y pedir que se establezca la paternidad. No podía reclamar alimentos ni herencia.
- Ley 45/36 le permite demandar la paternidad extramatrimonial.
- La N es modificada por la ley 75/68 q aumenta las causales de investigación de la
paternidad y obliga a los defensores de familia de oficio a iniciar el proceso de
filiación extramatrimonial.
- Ley 721/01 modifica la ley 45/36, ordena la práctica de la prueba d ADN en los
procesos de filiación.
- Ley 29/82 igualdad entre hijos.

La competencia y proceso (tramite), según el art. 11 ley 75/68 modificada por el

art. 7 ley 721/01 en el caso de que el demandante sea un menor de edad, se lleva a
cabo un proceso especial orientado por la ley 721/01, y el juez se establece por factor
funcional, es decir el juez de familia, o por factor territorial, es decir el juez del domicilio
del menor, como excepción a la regla general. Si demanda un mayor de edad, el factor
funcional se mantiene, pero se altera el territorial porque se demanda ante el juez del
domicilio del demandado por regla general, por proceso ordinario del CPC.

¿Quién es el titular d la acción?, ¿Quién puede demandar?

Cuando el hijo está vivo: art. 13 ley 75/68 se mantiene vigente:

- La persona que ejerza patria potestad sobre el menor.

 - Guardador.
- La persona natural o jurídica que tenga a su cargo la crianza o custodia sobre el
menor.
- Defensor de familia.
- Ministerio público.

Cuando el hijo este muerto: art. 10. Inc. 3 ley 75/68

- Descendientes legítimos.
- Ascendientes.

¿Contra quién?, ¿a quién se demanda?

- Presunto padre o madre si están vivos.

- Si a muerto el presunto padre o madre biológica, la demanda se dirige contra el
cónyuge y los herederos del presunto padre o madre. Art. 10 inc. Ultimo ley 75/68,
puede demandar después de 2 años de la muerte, pero no tendrá derechos
patrimoniales. La CSJ dice que se enfrentan dos normas, el inc. Final art. 7 ley 75/68
y el art. 90 c.p.c

I I I
>…….
Demanda Juez admite Notifica al demandado

Si no se notifica al demandado no hay litigio. El problema entre estas normas es la

caducidad, porque el art. 90 dice que la interrupción de la prescripción con la sola
notificación (demanda), el art. 10 dice que depende de la notificación. La sentencia de
04/jul/02 aplica el art. 10., recordando que solo con la presentación de la demanda se
interrumpe la caducidad, siempre que se haya notificado al demandado, dentro del año,
según el art. 90. La presentación de la demanda debe hacerse dentro de los 2 años
subsiguientes a la defunción, y la notificación en 1 año. Esto para que tenga efectos
patrimoniales.

Causales de presunción de la paternidad extramatrimonial

Art. 6 ley 75/68 se deben enunciar en el proceso ya que la finalidad del proceso de
la filiación de la paternidad extramatrimonial es establecer si una persona es el
padre o no de otra (demandante). Para filiación de la paternidad hay que invocar una de
estas 6 causales, que según la CSJ no están derogadas. La que más se invoca es la 4.
Estas son:
1. Rapto o violación: cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepción.
Exige:

- Consumación del acto sexual, que el raptor acceda a la mujer.

- Nexo causal, que coincida la época de la concepción con el momento del rapto o
violación.

2. Seducción: los casos: por hechos dolosos, abuso de autoridad (relación de

subordinación) o promesa de matrimonio.

3. Confesión: carta o escrito cualquiera, del padre que reconoce al hijo, debe ser
inequívoca, evidente, clara.

4. Relaciones sexuales durante la época de concepción: art. 92 c.c. Problemas de

esta causal:

- Aspecto de la intimidad. Se permite la inferencia de las actitudes o actos que

demuestran ante terceras personas.
- Excepciones: el demandado tiene imposibilidad física o “inpluriam constupratorum”,
pluralidad de relaciones.

5. Trato personal y social del padre con la madre en la época del embarazo y el
parto: si indican paternidad.

6. Posesión notoria del estado del hijo: la CSJ establece que se requiere cumplir tres
requisitos simultáneamente:

- Trato: expresiones del padre con respecto al hijo que ha nacido (crianza, educación
y establecimiento de los hijos)
- Forma: aspecto externo, que la relación paterno filial no es clandestina. Es como la
presentación y consciencia social que se crea de esta relación.
- Duración: art. 398 c.c, de 5 años continuos por lo menos.

La cadena de custodia se refiere a la prueba del padre, hijo y madre sean los que analice
el laboratorio, no se debe contaminar ni cambiar. En el periodo probatorio se pueden
presentar las siguientes pruebas:

- Pruebas indirectas: el juez infiere que se tuvo relaciones sexuales y en virtud de

ello tuvo un hijo. Hay cosa juzgada, pero ¿Cómo se comprueba lo contrario?, ese es
el problema.
- Prueba antropomorfológico: paralelos físicos.
- Prueba sanguínea: se puede excluir la paternidad pero no la incluye. Si es el padre
es O no puede tener hijos AB, pero el 30% puede ser el padre.
- Prueba HLA: hantigenos leucositarios humanos. De ahí surgen los exámenes de
ADN que es excluyente e incluyente 99.9%.
SENTEN PROBLEMA J O N RATIO DECIDENDI DECISIÓN
CIA DEMANDADA
C 807/02 Un aparte, inc. 4 Ley 721/ Para la segunda prueba si la persona no cuenta con recursos Se declara
01. Derechos económicos, puede acogerse al amparo de pobreza, debiendo inexequible
constitucionales vulnerados: en su lugar sufragarle el estado, independientemente de que al ese aparte.
igualdad, debido proceso, final del proceso deba rembolsar al estado el padre o madre
defensa. declarando como tal.
C 808/02 Principalmente art. 8 par. 1 La renuencia de los llamados a la práctica de la prueba, solo se Exequibilida
ley 721/01. Derechos puede tomar como un indicio en contra, pero jamás como d
constitucionales vulnerados: prueba suficiente o excluyente para declarar sin más la condicionad
debido proceso, filiación real, paternidad o maternidad que se les imputa a ellos. a.
necesidad de la prueba
T Demora por parte del ICBF en El Derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad Amparo
183/01, la práctica del examen del jurídica, como atributos de la personalidad, es vulnerado tutela.
611/04 y ADN. Derechos cuando pasa largo tiempo y no se realiza el examen de ADN,
23/02 fundamentales vulnerados: solicitado dentro del proceso de la investigación de la
debido proceso, tener familia, paternidad.
filiación real.
T 997/03 El juez ordena la prueba de La actitud del juez debe ser activa, poderes disciplinarios del Ampara el
ADN en un laboratorio, pero juez art. 39 CPC sanción con multa de 2 a 5 s.m.l.m, con pena derecho y si
el demandado es renuente de arresto hasta de 5 días, hacer requerimiento a la parte es necesario
por 3 años. renuente, condenar en costas. El juez no puede asumir una pide la
postura de tranquilidad, debe utilizar otros mecanismos sino práctica de
acude la persona. pruebas
diferentes a
la de ADN
CSJ 28 El juez toma unaactitud La CSJ menciona que puede hacer el juez como adelantar una Nulidad
de junio pasiva, falla en contra del inspección a la persona del demandado. procesal
de 05 demandado porque no tenía
expedie pruebas suficientes para
nte 7901 establecer la paternidad. Tratándose de procesos de investigación o de impugnación de
Luego llega a CSJ. la paternidad o maternidad, en que los jueces tienen el deber
legal de decretar aun de oficio, los exámenes genéticos
necesarios para establecer la verdadera filiación, de la persona
comprometida con la pretensión, según lo establece la ley
721/01 constituye nulidad procesal, en los términos del # 6
art. 140 c.p.c
C 476/05 Inc. 2 art. 8 y Art. 3 de la La prueba de ADN no es absoluta, pero arroja altísima La declara
ley 721/01. Demanda la probabilidad y el juzgador puede acudir a otras pruebas para inexequible
vulneración al derecho al complementar la decisión, ya que la prueba de ADN si se puede condicional
 debido proceso, porque solo objetar. mente
se tiene en cuenta la prueba
de ADN
CSJ El juez no practica otras pruebas y el padre El juez puede ordenar que la prueba de ADN se practique a los
27/oct/0 demandado no concurre a la práctica de la consanguíneos del supuesto padre, esto es el mapa genético
5 exp. de ADN. cuando no lo localicen.
14420-
01
 FILIACION ADOPTIVA

Se diferencia de las anteriores que surgen en virtud de un proceso fisiológico o biológico,

en cambio la adoptiva surge de una ficción legal que se asimila a los lazos de
consanguinidad. Genera una relación de parentesco. Art. 64 #2 CIA:

- Civil: entre el adoptivo y el adoptante.

- Civil: entre el adoptivo y los consanguíneos del adoptante.
- Civil: entre el adoptivo y otros adoptados por el adoptante (otros adoptivos)
- Afinidad: tal como ocurre con los consanguíneos del adoptante.

EVOLUCION NORMATIVA

- CC art. 269-287 define adopción como “el prohijamiento de una persona o la

admisión en el lugar de hijo, del que no lo es por naturaleza”. Prohijamiento es
darle un hijo a una familia que no puede tener hijos.

- Ley 140/1960 para llevar a cabo una adopción se necesita:

o Licencia judicial.
o Autorización o consentimiento del adoptado y si este es menor por medio de
los representantes
o Escritura pública debidamente registrada en el estado civil.

- Ley 5/75 para llevar a cabo la adopción se necesita adelantar proceso judicial.
Establece dos clases de adopción:

o Simple: no rompe los vínculos de consanguinidad

o Plena: Rompe los vínculos de consanguinidad

- Dto 2737/89 anterior código del menor. Se eliminó la figura de la adopción

simple, solo hay una clase o expresión denominada adopción y cambia el concepto
de este, afirmando que es una medida de protección para con él menor. Tenía 3
tres títulos diferentes que hablaban de la adopción:

o Reglas generales: contiene aspectos sustanciales (que es, quienes

pueden, requisitos)
o Trámite procesal: requisitos formales
o Programas de adopción a cargo del ICBF
 - Ley 1098/06: tiene 2 partes:

o Adopción como medida de restablecimiento del derecho: art. 61- 78.

o Tramite y competencia judicial: art. 124- 127

LEY 1098/06 CIA

Definición: art. 61 “es principalmente y por excelencia una medida de protección, a

través de la cual, bajo la suprema vigilancia del estado, se establece de manera
irrevocable la relación paterno- filial, entre personas que no la tienen por naturaleza”.

Características y críticas:

- Medida de protección: el CIA no habla de medidas de protección, porque según este

artículo la adopción es una medida de protección, y se estaría ante la doctrina de la
protección irregular. Hay que entenderse como una medida de restablecimiento del
derecho, como restablecimiento del derecho a tener una familia y a la dignidad como
hijo.

- Suprema vigilancia del estado: solo pueden otorgarla, por cede judicial por juez de
familia y por cede administrativa. El ICBF que puede dar la posibilidad para que ciertas
instituciones lleven procesos de adopción, sino existiría adopción irregular. Art. 74 CIA
no se puede cobrar retribuciones no dar recompensas. La solidaridad familiar art. 67
CIA que lleva a cabo la familia diferente a la de origen. Se asumen los hijos
abandonados, pero no se cambia el parentesco, esta familia puede adoptarlo si cumple
los requisitos legales, y si ya lo adopta cambia el parentesco.

- Irrevocable: no da lugar a retracción ni de que se pierdan los afectos, se establece

con sentencia judicial por regla general, salvo el caso del inc. 2 art. 65 CIA el adoptivo
puede llevar a cabo la reclamación del estado civil cuando lo dan por adopción
personas que no eran sus padres, este el único caso.

- Relación paterno- filial: debió haber dicho paterno y materno filial.

REQUISITOS PARA ADOPTAR

I. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ADOPTANTE (ES): art. 68

1. Capacidad: que no tengan ningún tipo de interdicción e incapacidad absoluta y

relativa. Se garantizan
2. Que haya cumplido 25 años de edad.
x registro.
3. Que tenga más de 15 años que el adoptivo o adoptable.
4. Que se garantice idoneidad física, moral, mental y social (para afrontar la
paternidad y maternidad), es difícil de conseguir. La idoneidad moral fue demandada C
814/01 la corte la declara exequible en el sentido que se entiende por moralidad
pública. Quien da la garantía? Art. 124 #5 CIA ICBF o una entidad que este acredite
en un término no mayor a 6 meses, previo trámite administrativo, al que se someten
los adoptantes por medio de exámenes.

II. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ADOPTADO

1. Ser menor de 18 años por regla general, salvo art. 69 CIA cuando vivan y tengan
a su cargo su cuidado personal (custodia), al menos 2 años antes de que adquiera la
mayoría de edad, no hay que someterse a trámite administrativo, se requiere acuerdo
entre las partes sometido a proceso judicial.

2. Tener 15 años menos que el adoptante (es). La excepción cuando se va a adoptar

al hijo del cónyuge o compañero, o cuando va a ser adoptado por un pariente, llamadas
adopciones por persona determinada.

3. Que hubieran sido:

o Declarados en situación de adopción: cuando se acude al defensor de

familia, y este adelanta todo el proceso administrativo y queda comprobada la
violación grave de los derechos del niño, niña o adolescente por delitos contra la
vida, libertad sexual, agresiones sicológicas.

o Que la adopción haya sido consentida previamente por los padres: T 510/03
el defensor debía darle notificación de la irrevocabilidad y luego tenía 30 días para
retractarse, pero no se notifico la irrevocabilidad. Art. 66 CIA se inspira en esta
sentencia. Y habla de la manifestación libre, informada y voluntaria, que se reviste
de una manifestación:

 Valida civilmente: exenta de error, dolo y fuerza, con objeto y causa lícita.

 Idónea constitucionalmente: esto se refiere a que sea:

• Debida y ampliamente informada: con lenguaje sencillo.

• Debidamente asesorado: opciones, programas y planes alternativos del ICBF,
(SISBEN, red de solidaridad).
 • Aptitud para otorgar: debe pasar al menos un mes después de dar a luz, no se
puede dar en adopción un hijo que esta por nacer.

¿QUIENES PUEDEN ADOPTAR? (ART. 68 CIA)

a. Personas solteras: viudos, divorciados y aquellos que nunca han contraído

matrimonio. Para estos es más estricto el estudio de la idoneidad físico mental, etc.

b. Conyugues conjuntamente: el anterior código permitía que uno solo lo hicieras, si

el otro no quería. A ambos se les exige cumplir los requisitos del adoptante.

c. Los compañeros permanentes conjuntamente: que demuestren una convivencia

ininterrumpida de 2 años; antes el código del menor les pedía 3 años. Estos 2 años se
demuestra, según el art. 124 CIA parágrafo de la siguientes forma:

- Inscripción del compañero (a) permanente como beneficiario en una caja de

compensación.
- Cuando hacen la inscripción ante notario pero con 2 años de antelación.
- Con los registros civiles de nacimiento de hijos nacidos de la pareja con 2 años de
antelación.

Los compañeros permanentes no pueden estar casados (matrimonio anterior vigente).

Son válidos los 2 años si se cuenta desde el divorcio. Los compañeros permanentes se
refieren a heterosexualidad u homosexualidad. Hasta el momento solo se permite a las
parejas heterosexuales adoptar. El tiempo de 2 años podría vulnerar el art. 42 CN.

d. El guardador puede adoptar el pupilo (a), siempre y cuando tenga aprobada la

administración de los asuntos para garantizar que no se tapen situaciones
fraudulentas, por medio de juzgado de familia.

e. Se puede adoptar al hijo del compañero (a) permanente, que demuestre una
convivencia permanente de 2 años.

f. La adopción de persona determinada (art. 66 CIA): la regla general es que no se

permite, porque se deja en adopción para que lo adopte una persona, salvo que se
trate de un pariente del adoptivo hasta 3 grado de consanguinidad, 2 de afinidad o
que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante.

g. La adopción a persona extranjera: se le exigen unos requisitos adicionales que

tienen que ver con:
 - Que tengan certificado por parte de una entidad pública o privada encargada de
las adopciones en el país extranjero, que se compromete a hacer un seguimiento
del menor hasta que se le otorgue la nacionalidad.
- Autorización por parte del gobierno extranjero que le permita la entrada al país al
adoptivo.
- Concepto favorable del defensor de familia, previa entrevista y análisis de la
documentación del extranjero.

Se prefieren a los adoptantes colombianos a los extranjeros, así se trate de un adoptante

colombianos que se encuentre en el extranjero.

h. Adopción de menores que pertenecen a comunidades indígenas (art. 70 CIA):

- Si se trata de adoptante de la misma comunidad indígena no se aplica el CIA, sino

que se respeta sus normas y costumbres (jurisdicción indígena).
- Si se trata de persona que no pertenece a la comunidad, se hace la adopción
previa consulta a las autoridades de la comunidad indígena.

EFECTOS

a. Entre el adoptante y el adoptivo: se establecen los mismos derechos y deberes

que entre padres e hijos biológicos, ejemplo la potestad parental, alimentos,
custodia, herencia.

b. El adoptivo recibe el apellido del adoptante (es); el código permite el cambio de

nombre del adoptante hasta 3 años de edad.

c. Por la adopción se rompen los vínculos de consanguinidad entre el adoptivo y su

familia de origen, salvo:

- Cuando se va a adoptar al hijo de la pareja, cuando no tienen la paternidad

definida.
- Cuando se casan entre consanguíneos y en los casos de nulidad del art. 140
ordinal 9.

d. Establece el parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, entre los

consanguíneos y civiles del adoptante y de afinidad, tal como ocurre con los
consanguíneos del adoptante.

e. La adopción es irrevocable, salvo el caso de que los que dan en adopción no eran
los verdaderos padres.

REQUISITOS FORMALES
Es un proceso especial que se encuentra bajo reserva de 20 años (nombres adoptivo,
adoptante), salvo para las partes o para investigaciones disciplinaria, no se puede
publicar. La reserva es judicial como administrativa (ante el ICBF).

a. La competencia es para el juez de familia por factor funciona en primera

instancia, por factor territorial en el lugar donde se encuentre el menor que se va a
adoptar.

b. La demanda (solicitud) la interpone siempre los interesados en adoptar, por medio

de apoderado (abogado).

c. Los anexos de la demanda (art. 124 CIA) son:

- Consentimiento para la adopción si fuese el caso, cuando fueron los padres que
dieron en adopción al hijo (valido civilmente, idóneo constitucionalmente).

- Copia de la declaratoria de adoptabilidad o autorización para la adopción (ICBF por

medio de defensor). El defensor es el único que autoriza adopciones.

- Registro civil de las partes.

- Registro civil de matrimonio o la prueba de que tienen vigente una UMH.

- Certificado de idoneidad.

- Certificado de antecedentes penales de los adoptantes o pasado judicial.

- Certificación actualizada sobre la vigencia de la licencia de funcionamiento de la

institución que alberga al niño, niña o adolescente.

- Si es el caso la aprobación de las cuentas del curador.

- Para extranjeros los tres requisitos adicionales.

d. Procedimiento: simple trámite, más administrativo que judicial.

- Presentación de la demanda más anexos, por abogado.

- Auto admisorio de la demanda (5 a 10 días).

- Traslado por 3 días al defensor de familia, para que mire que todo está en orden.
Si objeta el juez analiza la situación, porque puede suspender el proceso hasta por
3 meses. Si se allana (acuerdo), el juez dicta sentencia dentro de los 10 días
siguientes o si le queda duda puede ordenar una etapa probatoria por 10 días, y
luego tendría otros 10 días para dictar sentencia.

- La sentencia puede ser apelada ante el Tribunal Superior.