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REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007

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REVISTA BONIJURIS
Curitiba: Instituto de Pesquisas Jurídicas
Bonijuris, 1989 - Diretor: Luiz Fernando de
Queiroz
Mensal

ISSN 1809-3256

1. DIREITO - Periódico I.PARANÁ. Instituto de

Pesquisas Jurídicas Bonijuris

REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007


Bonijuris
Revista
MAIO/07
CONSELHOEDITORIAL
Coordenador: Luiz Fernando Coelho
Antonio Carlos Facioli Chedid
Carlos Alberto Silveira Lenzi
Carlos Roberto Ribas Santiago
Clèmerson Merlin Clève
Edésio Franco Passos
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Rogério Distéfano
Roland Hasson
Sérgio de Aragon Ferreira
Solange Roessle
Sônia Inês Angelo
Yoshihiro Miyamura
REPOSITÓRIO OFICIALIZADO
TST Nº 24/2001
STF Nº 34/2003
STJ Nº 56/2005
Revista Bonijuris
ISSN 1809-3256
Ano XIX - Nº 522
Edição Mensal - Maio/2007
Circulação Nacional
Tiragem: 5.000 Exemplares
Editor
Jornalista Arnoldo Anater
DRT-347/03/74 - PR
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
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Sumário
DOUTRINA
Uniformização de Jurisprudência .................................................................................. 05
Raquel Cardoso Lopes
Norma Antielisiva Geral e a Despersonalização da Pessoa Jurídica .................... 14
Kiyoshi Harada
Conseqüências da Omissão da Legenda Partidária em Propaganda Eleitoral .... 15
André Del Grossi Assumpção
Omissões Criminosas: a Redução da Maioridade Penal em Seu Reverso ........... 16
Domingos Barroso da Costa
Temas Jurídicos Relevantes en la Integración Sudamericana ..................................... 18
Ivo Zanoni
ACÓRDÃO EM DESTAQUE
Mensalidade Escolar - Distinção entre Valor Cobrado de Calouro e de Veterano (STJ) .... 21
INTEIRO TEOR
Localização de Devedor de Alimentos - Interceptação Telefônica - Cabimento (TJ/RS) ... 24
Imóvel em Condomínio - Bem Divisível - Pode-se Pleitear a Divisão do Bem (STJ) ......... 25
Julgamento - Adiamento do Feito - Lapso Temporal Irrazoável (STJ) ........................... 27
Suspensão Condicional do Processo - Juizado Especial Criminal (STF) ......................... 29
Vínculo Empregatício - Inexistência - Invalidade do Contrato de Trabalho (TST) ............. 31
Concurso Público - Nomeação em Padrão Inicial de Carreira (STJ) .................................... 33
IPI - Restituição - Contribuinte de Fato (TRF/2a. Reg.) .................................................... 35
EMENTÁRIO
Civil - Comercial .................................................................................................................. 36
Imobiliário ............................................................................................................................. 38
Processo Civil ....................................................................................................................... 40
Penal - Processo Penal ......................................................................................................... 42
Trabalhista - Previdenciário ................................................................................................ 44
Administrativo - Constitucional ......................................................................................... 47
Tributário .............................................................................................................................. 50
LEGISLAÇÃO
Lei nº 11.460 - Atividade de Liberação Planejada e Cultivo de Organismo Geneticamente
Modificado em Unidade de Conservação - Lei 9.985/00 ...................................................... 52
Lei nº 11.464 - Crime Hediondo - Lei 8.072/90 - Cumprimento da Pena Inicialmente em
Regime Fechado - Progressão de Regime .............................................................................. 52
Lei nº 11.466 - Lei de Execução Penal - Utilização de Telefone Celular - Falta Disciplinar
Grave do Preso e Crime do Agente Público ......................................................................... 52
Medida Provisória nº 361 - Instituição do Auxílio de Avaliação Educacional - AAE -
Servidor que Participa de Processo de Avaliação - Criação de Cargo em Comissão
para a Realização dos Jogos Pan-Americanos ................................................................... 53
COMO DECIDEM OS TRIBUNAIS
O Direito (e a Expectativa de Direito) à Nomeação de Candidato Aprovado em
Concurso Público: Breves Reflexões à Luz da Jurisprudência ........................................ 55
Hidemberg Alves da Frota
EVENTOS/NOTÍCIAS ..................................................................................................... 58
CO-EDIÇÃO:
AMAPAR - ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO PARANÁ
AMC - ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS CATARINENSES
AMATRA - ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO - IX E XII
INSTITUTO DE PESQUISAS JURÍDICAS BONIJURIS
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03
 IV

APRESENTAÇÃO

Nesta edição, iniciamos a seção Doutrina com a especialista e mestranda em direito Raquel Cardoso Lopes,
que escreve acerca dos mecanismos previstos na lei processual brasileira para uniformização de jurisprudência.
Argumenta que a súmula vinculante desrespeita diversos princípios jurídicos e apresenta-se como um sistema
anacrônico e autoritário, de difícil manejo para o ordenamento jurídico. Versa, também, a respeito do uso do precedente
e do exemplo, que se inicia pela análise da teoria geral do precedente relativamente às suas dimensões, noções centrais
e conexas.
O advogado tributarista Kiyoshi Harada discorre sobre a despersonalização da pessoa jurídica, que configura
matéria objeto de apreciação exclusiva pelo Judiciário, e sobre a norma antielisiva geral, que faculta à autoridade
administrativa desconsiderar determinados negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, a fim de evitar que
sejam alcançados pela norma jurídica de tributação, o que implica violação dos princípios da estrita legalidade, da
tipicidade fechada e de reserva absoluta da lei formal, gerando situações de total insegurança e de arbítrio,
incompatíveis com a ordem jurídica vigente.
André Del Grossi Assumpção, promotor de justiça, pondera a respeito das conseqüências da omissão da
legenda partidária em propaganda eleitoral. Enfatiza que não há alteração significativa no equilíbrio do pleito e é tratada
pelo direito brasileiro como mera irregularidade desprovida de sanção específica, e seu descumprimento não acarreta
multa nem inviabilização do candidato ou anulabilidade da eleição.
Na seqüência, o especialista em criminologia Domingos Barroso da Costa disserta sobre a redução da
maioridade penal e sua exploração pela mídia e por políticos. Ressalta que a efetivação de tal medida somente tem por
fundamento desviar as atenções da população para as verdadeiras causas da delinqüência, que não serão solucionadas
com a simples modificação de uma regra penal. Aduz, ainda, que o sistema prisional não comportaria sequer os maiores
que contra si possuem ordens de prisão, e certamente não haverá espaço físico hábil a receber os menores que se
tornarão imputáveis repentinamente.
Por fim, o professor Ivo Zanoni aborda temas referentes à integração dos países sul-americanos e à aplicação
de normas de direito no âmbito do Mercosul. Salienta que se existe a necessidade de leis comunitárias, que estas sejam
baseadas em uma ética transcendental e universal, como forma de tornar compatíveis os direitos e deveres relativos
ao contexto regional com a mundialização dos mercados e as suas normas consideradas universalistas.
Em Acórdão em Destaque, transcrevemos a decisão proferida pela 3a. Turma do Superior Tribunal de Justiça
no Recurso Especial n. 674.571, que estabelece não ser possível a distinção entre o valor das mensalidades cobradas
entre alunos do mesmo curso, mas em períodos diversos. Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, assinala
que a cobrança das mensalidades só atenderá ao princípio constitucional da isonomia se não houver diferença entre
o valor cobrado dos calouros e o dos veteranos.
Na seção Legislação, transcrevemos o texto das seguintes normas legais: Lei n. 11.460, de 21 de março
de 2007, que dispõe sobre o plantio de organismos geneticamente modificados em unidades de conservação;
Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que dá nova redação à Lei de Crimes Hediondos, tratando da progressão
de regime e possibilitando a concessão de liberdade provisória para esses delitos; Lei n. 11.466, de 28 de março
de 2007, que altera a Lei de Execução Penal e o Código Penal e passa a prever como falta disciplinar grave do preso
e crime do agente público a utilização de telefone celular; e Medida Provisória n. 361, de 28 de março de 2007, que
institui o Auxílio de Avaliação Educacional (AAE) para os servidores que participarem de processos de avaliação
realizados pelo INEP ou pela Fundação CAPES e cria, em caráter temporário, funções de confiança denominadas
Funções Comissionadas dos Jogos Pan-Americanos.
Em Como Decidem os Tribunais, o advogado Hidemberg Alves da Frota, sob a égide da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, trata do direito à nomeação de candidato aprovado em
concurso público. Destaca que somente existe expectativa de direito, pois apenas caracteriza-se o direito subjetivo
à nomeação, e que a Administração Pública deve preencher as vagas previstas em edital de concurso público na medida
do que julgar necessário, do ponto de vista logístico e possível sob o ângulo financeiro.

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UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Mestranda em Políticas Públicas e Processo na Faculdade de Direito de Campos – FDC
Especialista em Direito do Estado e Administrativo pela Universidade Gama Filho
1. Introdução
A lei processual brasileira prevê alguns
mecanismos de uniformização de jurisprudência,
tais como: incidente de uniformização de
jurisprudência, embargos de divergência; recurso
especial; despacho do relator com base no art. 557
do CPC; ADINs, ADCs e a súmula vinculante.
Estes mecanismos serão abordados neste
pequeno estudo, que não tem a pretensão de exaurir
a questão, dando ênfase principalmente às súmulas
vinculantes e ao uso do precedente e do exemplo,
utilizando o Direito Comparado especialmente o
italiano, americano e português.
Inicialmente será feita uma abordagem da
“teoria geral do precedente” acerca das dimensões
do precedente (institucional, objetiva, estrutural e
da eficácia) de Michele Taruffo, numa visão
praticamente acrítica, pois a teoria de Taruffo reina
solitária na doutrina. Após, “precedente” e
“exemplo” serão analisados à luz de suas diferenças.
Essa análise inicial será um pouco mais detida em
virtude da relevância da compreensão das noções
de precedente, exemplo, ratio decidendi, obiter
dicta, para o restante desta pequena pesquisa.
Depois de um breve comentário a respeito
do stare decisis, a fim de usá-lo como parâmetro de
comparação entre o uso do precedente no direito
norte-americano e das súmulas no Brasil, serão
citados os mecanismos de uniformização de
jurisprudência e por fim mencionaremos algumas
questões a respeito das súmulas vinculantes, seu
cabimento e aplicação, utilizando as noções
inicialmente tecidas com relação ao precedente e
institutos conexos.
2. Breves considerações históricas
O vocábulo “súmula” vem do latim summula
e significa “sumário” ou “resumo”. Em nosso
ordenamento jurídico as súmulas como forma de
consolidação da jurisprudência advêm dos
assentos do Direito Português desde as
Ordenações do Reino, e no Brasil Império ainda
tiveram força de lei, com objetivo de dirimir conflitos
jurisprudenciais.
Tendo praticamente desaparecido na
República, as súmulas retornaram com o prejulgado
trabalhista previsto na Consolidação das Leis do
Trabalho de 1943. Em 1982 a Lei nº 7.033 revogou
este dispositivo, retirando dos prejulgados o poder
coativo. Em 1963 o Supremo Tribunal Federal (STF)
por intermédio do ministro Victor Nunes Leal
instituiu as Súmulas de sua Jurisprudência
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
V
Raquel Cardoso Lopes
Predominante; na sua criação não se pensou em
dar-lhes qualquer efeito vinculante, sendo meros
enunciados para uniformizar entendimentos.
Tais súmulas do Supremo Tribunal Federal
(STF), conforme explica o professor Leonardo
Greco “visavam a coibir a chamada ‘loteria
judiciária’, que eram decisões contraditórias sobre
a mesma matéria adotadas pelo próprio Tribunal,
com grande prejuízo para a eficácia do princípio da
isonomia” (GRECO, 2004, p. 45).
A partir de então, as súmulas passaram a
ser utilizadas como mecanismo de uniformização
de jurisprudência.
Existindo com a edição da EC nº 45/04
foram introduzidas em nosso ordenamento jurídico
Doutrina
as súmulas do STF com efeito vinculante (art. 103-
A CF/88).
Quanto ao efeito vinculante, não é
particularidade das novas súmulas nem novidade
no nosso ordenamento, estando presente também
nas decisões das ações declaratórias de
constitucionalidade de lei ou ato normativo (art.
102, § 2º, da Constituição Federal) e nas ADINs.
Enquanto as súmulas dizem respeito à
consolidação da jurisprudência, ou seja, de
diversas e reiteradas decisões, o precedente diz
respeito a uma decisão anterior e a forma como
determinada norma foi interpretada e aplicada
naquele caso específico. Comportam comparações
no seu uso, tratando-se, contudo, de institutos
diferentes.
3. Precedente
Para o jurista italiano Michele Taruffo,
estudar o uso do precedente ao invés de estudar
a jurisprudência, significa aprofundar-se nos
mecanismos mediante os quais a decisão de um
caso influi na decisão de um caso sucessivo, e a
indagar as razões e as justificações, pois enquanto
o precedente é fundado em uma única decisão, a
jurisprudência é um apanhado de várias decisões
em um ou em vários sentidos.
Apesar do precedente judiciário se tratar
de um fenômeno difuso e presente nos
ordenamentos tanto da common law como da civil
law, a doutrina deste último não possui uma teoria
do precedente em razão da maior utilização da
jurisprudência, trazendo-se, conseqüentemente,
da common law, a noção de “precedente” bem
como de conceitos conexos a ele, tais como, ratio
decidendi, obiter dictum, distinguishing e
overruling.
05

Como já mencionado, o precedente diz respeito a
uma decisão anterior e a maneira como determinada norma
foi interpretada e aplicada naquele caso. Cabe lugar de
destaque para as peculiaridades que distinguem o
precedente nos vários ordenamentos.
A principal analogia do uso do precedente nos
ordenamentos da civil law e da common law é o uso
persuasivo (ou de mero fato), típico dos precedentes da
civil law (pois nesta, em geral, não há um uso vinculante),
e o âmbito de discricionariedade do juiz da common law em
relação ao emprego do precedente, dizendo-se então, que
o uso do precedente tem modalidades similares nos dois
ordenamentos.
Com relação à discricionariedade do juiz da common
law são citados os precedentes desgastados, em desuso,
assim como os casos de distinguishing, overruling e
também aquelas situações, nas quais o uso conduziria a
uma decisão injusta.
Por outro prisma, a principal diferença do uso do
precedente nos ordenamentos da common law e da civil
law é o número de precedentes referíveis em cada caso. No
primeiro existem poucos precedentes referíveis ao caso
que deve ser decidido, enquanto no segundo ocorre
exatamente o oposto, havendo muitos precedentes referíveis
ao caso a ser decidido, citando-se mais comumente a
jurisprudência constante e não um precedente singular. Tal
situação ocorre porque no ordenamento da civil law as
cortes de 2a. instância e superiores decidem muitos casos
e cada uma dessas sentenças constitui um precedente em
potencial. Já na common law cada precedente é único e as
cortes superiores decidem pouquíssimos casos.
A questão de se o número de precedentes referíveis
ao caso a se decidir influencia a eficácia que o precedente
manifesta sobre a decisão sucessiva é respondida de forma
diferente nos ordenamentos da civil law e da common law,
pois, para um jurista continental, a existência de um só
precedente referível pode parecer insuficiente para embasar
uma teoria visto que a jurisprudência a que está acostumado
é extensa. Mas, para o jurista da common law um único
precedente é suficientemente influente pelo fato de não
existir outro sobre a mesma questão, devendo a decisão
sucessiva obviamente embasar-se nele.
O fator idade também influi sobre a sua eficácia do
precedente. Assim um precedente recente pode ser
considerado mais eficaz porque reflete uma interpretação
atualizada ou pode ocorrer exatamente o contrário, e
considerar-se que este é menos eficaz porque ainda não
consolidado. Quanto ao precedente antigo, pode ser
considerado mais eficaz porque expressa uma orientação
consolidada ou, ao invés disso, pode ser que seja taxado
como ineficaz porque superado pela evolução jurídica ou
desgastado pelo tempo, caso em que o precedente não
deve ser utilizado, bem como na situação em que a sua
utilização possa provocar uma decisão manifestamente
injusta.
Feitas estas considerações, Taruffo (1994, p. 24)
afirma que o problema central da teoria do precedente diz
respeito à eficácia que a decisão de um caso pode manifestar
sobre a decisão de um caso sucessivo idêntico ou análogo.
Em geral, a solução apontada para a questão é no sentido
de que na common law o precedente tem eficácia vinculante
– obrigando o juiz do caso sucessivo a utilizar a mesma
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
VI
ratio decidendi do caso precedente – e que nos
ordenamentos da civil law ele tem eficácia meramente
persuasiva sendo usado como base, argumentação ou
justificação da decisão, excluída a obrigatoriedade do juiz
de seguir a ratio do caso precedente.
Para um estudo um pouco mais aprofundado esta
solução é insuficiente, não exaurindo a questão, porque
nos sistemas da common law o uso vinculante do precedente
não se estende a todos os casos, havendo exceções e certa
discricionariedade do juiz que utiliza o precedente. Por
exemplo, no sistema norte-americano o stare decisis é
bastante elástico. Há de se falar de discricionariedade até
mesmo no rígido sistema inglês, onde a própria House of
Lords declarou não estar vinculada a seus próprios
precedentes. Por outro lado, acontece às vezes nos sistemas
de civil law que um precedente tenha tanta eficácia que
acabe sendo considerado como vinculante.
Considerando o exposto, percebe-se claramente
que o precedente opera de forma diferente nos diversos
ordenamentos jurídicos. Com base nesta concepção,
Taruffo (1994, p. 415) formulou uma Teoria Geral do
Precedente capaz de definir as características mais
importantes do precedente e espelhar a sua posição em
dado ordenamento pela combinação de quatro dimensões,
a saber: dimensão institucional; dimensão objetiva;
dimensão estrutural e dimensão da eficácia.
3.1. Dimensões do precedente
3.1.1. Dimensão institucional
Diz respeito à relação do precedente com a
organização judiciária e ao modo em que as decisões se
relacionam entre o sistema das cortes, pressupondo-se a
existência de uma organização na qual vige uma hierarquia
de autoridade entre os órgãos judiciais.
Considerando a organização judiciária e as decisões
precedentes dentro desta, podem ocorrer as seguintes
hipóteses: “precedente vertical”, “precedente horizontal”
ou “autoprecedente”.
Para compreensão destas hipóteses Taruffo
idealizou uma pirâmide, na qual posicionou as cortes
superiores no topo e os juízos de primeiro grau na base.
Assim, havendo a utilização de decisões
precedentes da corte suprema ou de juízos superiores
colegiados por juízos inferiores monocráticos em casos
sucessivos se está diante de um precedente vertical. As
cortes localizadas no vértice da pirâmide teriam um grau
maior de autoridade e respeitabilidade em relação às cortes
hierarquicamente inferiores.
Já se um juiz faz referência a decisão de outro juiz
de mesmo nível, é caso de precedente horizontal, pois
ambos estão situados na mesma linha de hierarquia da
pirâmide de Taruffo.
O autoprecedente ocorre quando um juiz segue os
seus próprios precedentes, o que, para parte da doutrina
deveria ser obrigatório por significar uma garantia jurídica
da igualdade na aplicação da lei, numa exigência de coerência
e universabilidade. No entanto, é sabido que o oposto
ocorre com freqüência.
Observe-se que nos dois primeiros tipos de
precedentes (precedente vertical e horizontal), existem
problemas práticos relacionados à utilização; assim, no
precedente vertical, havendo mais de uma corte suprema,
06
 VII
ou como denomina Michele Taruffo, “corte de vértice”, ratio decidendi, desta maneira, o obiter passa a ter uma
colocada sobre o topo de sua própria jurisdição, pode importância além da que lhe deveria caber, influenciando
ocorrer uma pluralidade (vertical) de precedentes, pois consideravelmente as decisões sucessivas e a formação da
cada jurisdição tendencialmente segue os precedentes de jurisprudência.
sua corte superior; enquanto que no precedente horizontal Melhor e mais precisa explicação dá o professor
o cerne do problema está na ausência de relação institucional Leonardo Greco para as rationes decidendi, conceituando-
hierárquica, que acaba por excluir qualquer vínculo para as “como critérios jurídicos que identificam os fatos
seguir-se o precedente. relevantes da controvérsia e os fundamentos centrais da
Também pela ausência de relação institucional decisão”, enquanto os obiter dicta seriam “argumentos ou
hierárquica não se consideram como precedentes as circunstâncias secundários ou acessórios, ou se lhes
decisões de outras jurisdições ou estrangeiras, salvo as confere eficácia persuasiva” (GRECO, 2004, p. 46).
cortes supranacionais como as de Direitos do Homem, tal A respeito das técnicas pelas quais se determina o
qual a Corte Interamericana de Direitos Humanos. É caso de precedente cabem algumas considerações. No método
“exemplo” e não mais de uso do precedente. O exemplo, seu anglo-americano chamado de reporting selecionam-se os
conceito e uso serão mais adiante casos em função da idoneidade em
abordados. constituírem precedentes. Este método
Já no caso do autoprecedente O autoprecedente ocorre consiste em interpretar a decisão à luz
a dificuldade reside no fato de que quando um juiz segue os dos fatos específicos do caso,
nenhuma corte está completamente seus próprios precedentes, o limitando o número de precedentes e
vinculada a seus próprios precedentes, que, para parte da doutrina favorecendo o uso de rationes
nem mesmo nos ordenamentos que deveria ser obrigatório por decidendi concretas.
adotam a common law (e os significar uma garantia O método italiano é bem
precedentes vinculantes). diferente do reporting; nele somente
jurídica da igualdade na
as sentenças da Cassação podem
3.1.2. Dimensão objetiva
aplicação da lei, numa constituir precedentes, todavia, quem
Esta dimensão, segundo exigência de coerência e define o precedente é o Ufficio Del
Michele Taruffo, idealizador da teoria universabilidade. No Massimario, e não a corte que o firmou,
ora apresentada, diz respeito à entanto, é sabido que o de modo que são recorrentes os casos
determinação da capacidade do oposto ocorre com nos quais as ementas enunciam um
precedente influenciar a decisão freqüência critério diferente daquele determinado
sucessiva, utilizando-se a mesma ratio pela decisão. Isso acontece porque
na decisão sucessiva, sendo para tanto todos os princípios jurídicos
necessário distinguir a ratio decidendi do obiter dicta. encontrados na motivação da sentença passam a fazer
Em linhas gerais, pode-se afirmar que as rationes parte das ementas, independente de se tratar de rationes
decidendi referem-se à eficácia do precedente, enquanto decidendi ou obiter dicta. Este é o exemplo típico da
os obiter dictum têm função meramente persuasiva. situação através da qual o obiter dicta passa a ter influência
No entanto, na prática não é tão fácil distinguir a nas decisões sucessivas, pois podem adquirir a mesma
ratio decidendi do obiter dicta, pois a primeira tem noção eficácia das rationes decidendi, ao passo que a ementa
ambígua, podendo tratar-se de critério jurídico usado para perde a essência, enunciando algo que não corresponde
qualificar fatos relevantes da controvérsia e para decidir efetivamente às considerações feitas pelo julgador na
sobre esses (nesse caso fazendo maior referência aos decisão precedente. Tal situação não ocorre somente na
fatos); princípio jurídico usado como critério para decidir Itália, sendo também freqüente no Brasil.
(já aqui a maior ênfase é dada à norma); argumento jurídico Abrindo-se um parêntese para falar a respeito
empregado para justificar a decisão relativa à qualificação das técnicas para determinação do precedente no Brasil,
dos fatos ou a decisão relativa à escolha de regula iuris ou aqui se utilizam as súmulas, que aspiraram ser enunciados
ambas. sintéticos ou fórmulas abstratas a serem utilizadas nos
Neste ponto, é preciso ressaltar que quando a corte casos sucessivos, assemelhando-se mais à técnica
decide o mérito da causa, a noção de ratio decidendi refere- italiana do que à americana, até mesmo em seus aspectos
se mais aos fatos relevantes da controvérsia e traz uma negativos.
regra de direito “concretizada”; o mesmo não ocorre quando Lênio Streck em brilhante ensaio compara as súmulas
a Corte decide apenas a questio iuris, prevalecendo neste nos ordenamentos jurídicos dos EUA e do Brasil afirmando
caso a regra de direito em si considerada e enunciada que no ementário da terra pátria perde-se de vista as
abstratamente. Assim, por exemplo, no Brasil será importante rationes decidendi, criando-se súmulas esdrúxulas, ao
distinguir os casos nos quais o Supremo Tribunal Federal contrário do que ocorre nos Estados Unidos:
(STF) atua como corte constitucional daqueles em que ele “[...] no Direito brasileiro, [...] a expressiva maioria
tem competência originária. das decisões judiciais se baseia em ‘precedentes sumulares’
Na prática, ao analisar-se uma decisão, após definir e verbetes jurisprudenciais retirados de repertórios
o que é ratio decidendi, o obiter dicta será definido por ‘standartizados’, que acabam sendo utilizados, via de regra,
exclusão: é tudo aquilo que não adentrar na ratio. Esta de forma descontextualizada. Isso, porém, não ocorre no
indefinição quanto ao conceito de ratio decidendi passou Direito norte-americano, pela relevante circunstância de
a ser considerada como aspecto relevante porque muitas que lá, o juiz necessita fundamentar e justificar
vezes não é possível se distinguir o que é obiter do que é detalhadamente a sua decisão.”

REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007 07


No Brasil, os julgados que dão origem à súmula são
sempre mencionados no bojo desta, sendo eles as rationes
decidendi. Portanto, os casos sucessivos que objetivarem
usar súmula como precedente devem obrigatoriamente ser
comparados com as rationes decidendi, ou seja, com os
julgados que a originaram, e somente havendo identidade
as súmulas devem ser chamadas àquele caso sucessivo.
Esta precaução deveria ser tomada a fim de não se
outorgarem poderes normativos às decisões dos juízos
superiores, como alerta o professor Leonardo Greco;
infelizmente não é o que se tem visto na prática.
No direito português, os assentos atuais1 (previstos
no art. 2º do Código Civil) também tinham a pretensão de ser
um enunciado geral e abstrato com eficácia geral sem ser
normativa, obrigando os tribunais e não os cidadãos. Silvio
Nazareno Costa, discordando que isso seja possível,
afirmou que “só a lei – formal ou material – pode ter eficácia
geral” e porque seria impossível que as súmulas só
obrigassem os tribunais (ou juízes) sem atingir diretamente
o cidadão, pois é este o destinatário final das súmulas:
quem vai ao judiciário pleitear seus direitos e teria que vê-
lo atingido pela aplicação das súmulas, enquanto que o juiz
é destinatário delas como mero aplicador:
“Os assentos não são meras determinações
administrativas, voltadas apenas para o uso interno da
corporação judiciária. São – como as súmulas e os
regimentos internos dos tribunais – normas com efeitos
externos, voltadas, portanto, para os usuários do Poder
Judiciário (as partes) [...]. O direito regrado não será o do
Juiz, mas o das partes. Assim, o Juiz será tão-só o aplicador
da norma, ou seu destinatário operacional” (Costa, 2002).
Informa ainda que “o TCP declarou inconstitucional
a norma do art. 2º do CCP, 98 na parte em que atribui aos
tribunais competência para fixar assentos com eficácia
erga omnes, por violação ao art. 115 da CRP então vigente”
por meio do acórdão nº 810/93, de 7 de dezembro de 1993,
residindo sua inconstitucionalidade na possibilidade do
Judiciário “realizar interpretações ou integrações autênticas
da legislação, com força geral, assumindo, assim,
características normativas impróprias desse Poder”.
3.1.3. Dimensão estrutural
Diz respeito aos precedentes usados como
referência para uma decisão sucessiva. Podem ocorrer
quatro principais situações, adiante explicadas: quando há
somente um precedente referível; quando há mais de um
precedente referível, sendo todos no mesmo sentido ou
com a mesma orientação; quando existem dois precedentes
referíveis ou duas correntes de precedentes, e estes têm
orientações conflitantes ou opostas; e, por último, quando
existem vários precedentes referíveis com várias orientações
diferentes.
Na primeira situação, aquela na qual onde há um só
precedente idôneo para ser utilizado, a questão resolve-se
facilmente pois a orientação é num único sentido. Sua
ocorrência é muito mais comum ou corriqueira nos sistemas
de common law, porque nesses as cortes supremas e de
apelação pronunciam menos sentenças e solucionam apenas
os casos nos quais tencionam estabelecer precedentes.
A situação caracterizada pela existência de mais de
um precedente com a mesma solução para a questão, ou
seja, por uma jurisprudência “constante” ou “uniforme”,
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
VIII
comporta a ocorrência de duas modalidades distintas que
se subdividem em duas hipóteses cada. Na primeira delas,
várias decisões seriam proferidas num mesmo sentido
(decisões uniformes), num curto período de tempo,
representando: (a) o início de uma nova orientação ou, ao
contrário disso, (b) uma orientação efêmera, restrita àquele
período. Pode ocorrer, e esta seria a segunda modalidade,
que se profiram muitas decisões uniformes ao longo do
tempo, significando, conforme a circunstância fática, que
(a) esta é uma orientação consolidada ou, ao invés disso,
(b) que é uma orientação velha, em desacordo com o
restante do ordenamento jurídico e destinada a ser
abandonada.
A terceira situação diz respeito à existência de dois
precedentes referíveis, podendo tratar-se de duas decisões
ou mesmo duas linhas de decisões em conflito,
pronunciadas pelo mesmo órgão ou órgãos diversos, em
conflito seria a terceira modalidade, que com muita
freqüência ocorre na Cassação italiana. Às vezes não está
claro quando uma orientação jurisprudencial é majoritária,
além disso, a orientação minoritária pode exprimir ou uma
tendência já superada ou o início de uma nova tendência.
Neste caso, o juiz do caso sucessivo tem que fazer uma
opção entre tomar uma decisão diferente ou seguir um dos
precedentes existentes, motivando e justificando sua
escolha.
A quarta e última hipótese é a do chamado “caos
jurisprudencial”, situação onde há pulverização ou
contraditoriedade plural entre decisões, ocorrendo quando
sobre o mesmo caso existem orientações diferentes e
incoerentes; pode ser que esta hipótese ocorra entre
jurisprudências do mesmo órgão ou de órgãos diversos.
À primeira vista pode soar estranho fazer referência
a decisões precedentes nesta situação, mas na realidade é
mais fácil encontrar um precedente desejável nesta situação,
ou melhor, é teoricamente possível encontrar um precedente
para qualquer situação. Apesar de ser um uso equivocado
do precedente, a sua ocorrência é bastante freqüente.
3.1.4. Dimensão da eficácia
Esta dimensão versa sobre a natureza e a intensidade
da influência do precedente sobre o caso sucessivo. Para
ilustrar as hipóteses de ocorrência desta dimensão, Michele
Taruffo formulou uma escala de vários graus da eficácia do
precedente que teria a importância de estabelecer se o
precedente existe em dado ordenamento jurídico e quais
suas principais características.
No grau máximo superior estaria a obrigação absoluta
de seguir o precedente, assim ter-se-ia eficácia vinculante
para todos os casos sucessivos idênticos ou análogos.
Os graus intermediários seriam os seguintes em
escala descendente: binding, neste grau o precedente
deve ser seguido salvo as exceções previstas de forma
expressa; defeasibily binding, grau no qual o precedente
deverá ser seguido a menos que existam boas razões para
não fazê-lo, o que obrigaria o juiz a justificar a opção de não
segui-lo; e weakly binding, penúltimo grau na escala de
Taruffo, que representa apenas uma expectativa genérica
de que o precedente venha a ser seguido.
O grau inferior desta escala representa a situação
na qual o juiz do caso sucessivo disporia de plena
discricionariedade em relação ao uso do precedente, não
08
 IX
tendo nenhuma vinculação com relação ao caso anterior segunda instância no sistema judiciário em que o caso
nem tampouco que justificar sua opção por abandonar o está para ser decidido, aplicado aos fatos relevantes que
precedente. criam questão colocada para a Corte para decisão” (COLE,
Do lado de fora desta classificação existiriam ainda 1998, p.71).
algumas situações relevantes, especialmente duas, Michele Taruffo procura defini-lo de maneira mais
versando uma respeito ao uso de uma decisão a título de abstrata, partindo da noção de ratio decidendi e da
exemplo e a outra sobre a hipótese na qual o precedente obrigatoriedade ou força vinculante que o precedente pode
vinculante seria substituído por uma nova ratio decidendi exercer nas decisões sucessivas de casos iguais ou
destinada a valer para casos futuros, este último chamado similares; tal conceito é também adotado por Leonardo
pela doutrina de overruling expresso, tema que passaremos Greco, que enfatiza a função prescritiva do precedente:
a abordar agora. “[...] Il precedente é definito e caratterizzato dal
convincimento che la ratio decidendi su cui esso si
3.2. Overruling, revirement e distingishing fonda debba essere usata ed applicata come criterio per
O stare decisis norte-americano é maleável e la decisione di un caso sucessivo uguale o simile. La
acompanha a evolução da sociedade, <<doverosità>> dell’aplicazione di
nele o overruling ocorre quando o questo criterio può essere più o
Tribunal que abandona o precedente Às vezes não está claro meno intensa a seconda dei casi [...]
no julgamento de um caso sucessivo é quando uma orientação il precedente deve essere, dovrebbe
o mesmo que anteriormente o havia jurisprudencial é majoritária, essere, o è desiderabile che sia
firmado, ou nas palavras de Barbosa além disso, a orientação seguìto ed usato come criterio o
Moreira é “quando a Corte passa de minoritária pode exprimir ou come punto di riferimento per la
uma posição à oposta” (2004, p. 246). uma tendência já superada ou deciose successiva 2 ”. (TARUFFO,
Nos ordenamentos da common o início de uma nova 1994, p. 27).
law, os precedentes overruled são tendência. Neste caso, o juiz Na realidade, o próprio Taruffo
excluídos de forma expressa e perdem do caso sucessivo tem que faz uma ressalva a esta definição,
imediatamente a eficácia. Não existe afirmando que a noção central de
fazer uma opção entre tomar
overruling na civil law, mas ocorre “precedente” é uma questão muito
uma decisão diferente ou
algo parecido quando uma corte declara problemática, e que a este conceito
seguir um dos precedentes
abandonar um precedente para seguir deve-se somar a dificuldade de
outro, através do revirement existentes, motivando e determinar o que é ratio decidendi.
jurisprudencial expresso. justificando sua escolha Assim, para conceituar-se precedente,
O revirement não exclui o necessita-se compreender plenamente
precedente anterior da jurisprudência como o overruling e o que é ratio decidendi.
nem veda que a este se volte com um novo revirement. Apesar das dificuldades em determinar-se o que
Certamente a ocorrência desta última hipótese enseja são as rationes decidendi, já se explicou anteriormente3 e
dificuldades de ordem prática que podem até mesmo abalar se adotou o conceito de que são “como critérios jurídicos
a segurança jurídica, não sendo, destarte, tão simples que identificam os fatos relevantes da controvérsia e os
retornar a um posicionamento anterior como pode parecer fundamentos centrais da decisão”. Destarte, a ratio
quando se apresenta a hipótese na teoria. decidendi, deveria ser obrigatoriamente utilizada para uma
Em suma, overruling e revirement são técnicas para decisão sucessiva quando se tratasse de caso igual ou
substituir um precedente por outro com nova orientação. similar, considerando-se todos os aspectos do caso
O distinguishing já é uma técnica um pouco sucessivo analisado minuciosamente e comparado com o
diferente. Através dele qualquer juízo ou tribunal pode precedente. O uso correto do precedente deve ser baseado
deixar de aplicar o precedente, seja o que firmou o precedente nestes argumentos.
ou um outro, não importando se o juízo ou tribunal é inferior Com relação ao exemplo não se pode dizer o mesmo
àquele; exige-se apenas que se faça uma análise criteriosa por especialmente não conter em sua essência este caráter
e minuciosa do precedente e do caso a ser decidido, de obrigatoriedade, havendo outras características distintas
comparando-os para comprovar-se que são distintos, ou do precedente, conforme se verá a seguir.
como preferem alguns, não são idênticos nem análogos, O professor Leonardo Greco (GRECO, 2004, p. 47)
pois o precedente só vai servir como fonte quando houver afirma que enquanto o precedente deve ser seguido ou é
absoluta identidade de casos. desejável que seja seguido ou usado como critério ou
ponto de referência para decisões futuras, a função do
4. Precedente e exemplo – distinção exemplo não é prescritiva, mas meramente ilustrativa, tanto
Não se pode falar de precedente todas as vezes nas que os julgamentos subseqüentes podem ou não segui-lo,
quais o juiz se remeter a uma decisão anterior, existindo por um critério absolutamente discricionário.
situações nas quais a referência àquela decisão é Algumas características fundamentais do
caracterizada meramente como exemplo, que é utilizado de precedente em sentido próprio e do exemplo podem ser
maneira diversa, por possuir características distintas das apontadas a fim de distinguirem-se esses institutos.
do precedente em sentido estrito. O precedente tem caráter de universabilidade, ou
Charles D. Cole, observando especificamente o seja, a regra que dele emana objetiva ser geral e aplicável
sistema norte-americano do stare decisis, define precedente a todos os outros casos sucessivos idênticos ou análogos
como sendo “a regra de direito usada por uma Corte de (comparadas as rationes decidendi destes com o

REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007 09


precedente); esta característica não se encontra no exemplo
pois ele nada mais é do que o próprio nome diz, tendo
apenas uso ilustrativo.
Outra característica marcante do precedente é a
obrigatoriedade de sua aplicação. A citada universabilidade
só faz sentido se houver uma obrigatoriedade no uso
precedente, e por outro lado, a aplicabilidade do precedente
deve ser compreendida com conotação obrigatória a todos
os outros casos sucessivos idênticos ou análogos em
razão da universabilidade, assim, estas duas primeiras
características completam-se.
O precedente também se caracteriza pela
uniformidade ou garantia jurídica de igualdade de tratamento
para casos iguais ou semelhantes na aplicação de
determinada norma. Tem função preceptiva ou normativa;
que se torna mais perceptível quando utilizado de forma
vinculante como no stare decisis, onde se diz que o
precedente tem força de lei enquanto estiver em vigor; o
contrário ocorre com o exemplo, que jamais terá essa função
sendo apenas uma amostra do uso de uma norma ou de um
caso concreto.
O uso do precedente pode ser feito somente em
sentido positivo, ou seja, no sentido de mostrar a regra de
direito que deve ser utilizada no caso a ser decidido em
razão da identidade ou analogia existente entre eles. O uso
em negativo, ou seja, tencionando a inaplicabilidade
daquela ratio decidendi no caso sucessivo não configura
emprego do precedente, podendo ser conforme a hipótese,
caso de distinguishing, overruling ou mesmo de exemplo.
O exemplo não é passível de universalização, sendo
exemplo de uma norma específica, sem a intenção de
prescrever aquela aplicação em outras situações; sua função
é ostensiva, ou seja, demonstra-se que em um caso
específico foi decidido daquela maneira, com aplicação de
um determinado critério de decisão, e que esta informação
pode ser útil para o caso a ser decidido.
O uso do exemplo é completamente discricionário
em contraponto ao caráter tendencialmente obrigatório
do precedente; tem também uma maior amplitude por
comportar outras modalidades além da restrita utilização
em sentido positivo do precedente, tais como: o uso de
uma decisão anterior que não tem caráter de precedente
por faltar-lhe alguma condição; decisões de juízes
superiores não hierarquicamente sobrepostos, ou de juízes
de outras jurisdições, superiores ou de mesma hierarquia,
tais como os juízos estrangeiros ou administrativos; cabe
ainda o uso de decisões de juízos inferiores; ou mesmo,
o uso em sentido negativo, ou seja, o exemplo da aplicação
de uma norma que não deve ser seguida ou deve ser
evitada.
5. Stare decisis norte-americano
Os Estados Unidos está fundamentado na common
law e adota a política do stare decisis, uma criação americana
influenciada pelo modelo econômico capitalista, que
suscitou a preocupação da fixação de uma jurisprudência
uniforme.
“[...] ‘precedente’ é a regra de direito usada por uma
Corte de segunda instância no sistema judiciário em que o
caso está para ser decidido, aplicado aos fatos relevantes
que criaram questão colocada para a Corte para decisão”
(COLE, p. 93, 1998).
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
X
A própria expressão stare decisis significa “ater-se
aos (casos) decididos” (MOREIRA, 2004, p. 246).
Através dessa política obrigam-se as cortes
subordinadas a obedecerem aos precedentes estabelecidos
por decisão da sua corte de segunda instância e pela Corte
Suprema dos Estados Unidos, da forma a seguir elucidada.
As decisões por voto da maioria das cortes de
segunda instância estadual ou federal, envolvendo leis
estaduais ou federais, respectivamente, constituem
precedente vinculante, até que outro precedente venha a
ser estabelecido e o anterior seja abandonado. Não se
assemelha em nada ao nosso sistema neste aspecto, visto
que o precedente é único e não a junção de várias e
reiteradas decisões no mesmo sentido formando uma
orientação jurisprudencial, como ocorre no Brasil.
Os pedidos de apreciação de um caso para julgamento
pela Suprema Corte norte-americana são dirigidos a ela através
das petitiones for certionari, e, dentre todas as petições
recebidas, a Corte tem o poder discricionário de escolher quais
casos são suficientemente relevantes e, portanto, pretende
julgar. As decisões proferidas nestes casos são precedentes
vinculantes para todas as cortes e instâncias nos Estados
Unidos, e enquanto estiverem em vigor, apesar de não serem
atos legislativos, têm força normativa, ou de lei.
Cumpre lembrar que o julgamento pelo segundo
grau de jurisdição nos Estados Unidos é direito da parte, no
entanto, o terceiro grau, que seria o julgamento pela Suprema
Corte, só ocorre quando esta entender que é de interesse
nacional com a finalidade de fixar um precedente quanto ao
ponto, destarte, não existe direito subjetivo para o
julgamento pela Corte máxima norte-americana.
Apesar disso, existe a possibilidade da não-
aplicação do precedente ou mesmo da necessidade de
revisão deste, consistentes no overruling e distinguish,
explicados anteriormente.
Há também uma tendência no sentido da
flexibilização do stare decisis motivada pelo fato de que os
tribunais não mais se sentem vinculados aos seus próprios
precedentes4, e ainda pela necessidade de adaptação às
questões ligadas à evolução política, econômica e social.
Observe-se também que não são consideradas como
precedentes vinculantes as decisões dos juízos de primeira
instância, no entanto, quando o juiz de primeira instância
tem que decidir um caso sobre o qual não há precedente,
terá discricionariedade para utilizar a autoridade persuasiva
mais análoga ou apontar a lei que reputar cabível, sendo
esta situação chamada de “caso de primeira impressão”.
Com relação às decisões de primeira instância,
também pode acontecer que o julgador depare-se com um
caso sobre o qual o precedente já esteja muito desgastado,
devendo obviamente ser revogado pela corte recursal
própria; nessa situação, mesmo não sendo o juiz de primeira
instância competente para revogar um precedente, ele pode
optar por não seguir o precedente desgastado, ficando
facultado à parte perdedora recorrer da decisão alegando
erro por não aplicação do precedente.
6. Instrumentos de uniformização de
jurisprudência
O “livre convencimento motivado do juiz” também
conhecido como “princípio da persuasão racional do juiz”
é um dos princípios gerais de direito processual adotado no
10
 XI
Brasil; por meio dele o juiz tem discricionariedade para em todos os casos iguais ou análogos, evitando ao máximo
valorar as provas constantes dos autos, convencendo-se as tão danosas divergências jurisprudenciais.
racionalmente e motivando a sua decisão5, utilizando para Por meio dele, a causa principal é suspensa,
tanto os métodos da hermenêutica, observados os apreciando-se o direito aplicável à hipótese concreta para
princípios de Direito, especialmente os consagrados determinar-se por meio do julgamento deste incidente a
constitucionalmente. Ele é explicado por Ada Pellegrini nos correta interpretação da norma aplicável ou a tese jurídica
seguintes termos: a ser observada no processo suspenso. Destarte, o
“[...] o juiz não é desvinculado da prova e dos julgamento do incidente terá força vinculante para o
elementos existentes nos autos (quod non est in actis non processo no qual foi suscitado.
est in mundo), mas a sua apreciação não depende de Nos Juizados Especiais Federais, o pedido de
critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com uniformização de jurisprudência, referente à interpretação
base nos elementos existentes no processo, mas os avalia de leis federais, é regulado pelo art. 14, caput da Lei 10.259/
segundo critérios críticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436; 01, sendo restrita a questões de direito material.
CPP, arts. 157 e 182). O art. 557 do CPC com a redação determinada pela
Segundo Fernando Capez: “Os Lei nº 9.756/98 prevê que o relator
juízes estão livres para decidir de acordo negue seguimento a recurso
com sua convicção pessoal, mesmo O precedente tem caráter de manifestamente inadmissível,
que para tanto, tenha de caminhar em universabilidade, ou seja, a improcedente, prejudicado ou que
sentido contrário a toda a corrente regra que dele emana objetiva esteja em confronto com súmula ou
dominante.” ser geral e aplicável a todos os jurisprudência dominante do
Apesar de todos estes aspectos outros casos sucessivos respectivo tribunal, do Supremo
positivos, o princípio do livre Tribunal Federal (STF) ou de tribunal
idênticos ou análogos
convencimento do juiz pode superior. Na interpretação deste
(comparadas as rationes
ocasionalmente acarretar dispositivo deve-se ver uma faculdade
interpretações diversas e muitas vezes decidendi destes com o atribuída ao relator, e a possibilidade
até mesmo antagônicas da mesma precedente); esta característica de aplicação moderada.
norma, podendo acontecer que duas não se encontra no exemplo Notando a tendência do nosso
pessoas em situações idênticas vejam pois ele nada mais é do que o ordenamento de valorização do
suas demandas serem julgadas de forma próprio nome diz, tendo apenas precedente, especialmente aquele
diametralmente opostas. uso ilustrativo sumulado, ou mesmo o crescimento
Para evitar tal inconveniente, a da autoridade do precedente
lei processual criou alguns jurisprudencial, ressaltada neste
mecanismos, ora apresentados: recurso especial (art. 105, artigo do 557 do CPC, Costa manifestou-se da seguinte
III da CF/88); embargos de divergência (art. 496 CPC); forma em relação a este mecanismo:
incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476 e ss. “Vê-se, aqui, a valorização da jurisprudência
CPC); despacho do relator com base no art. 557 CPC; majoritária, sumulada ou não, e do princípio hierárquico.
ADINs (102, I, a CF/88), ADCs (102, I, a CF/88) e a súmula Com base nesse dispositivo legal, cresce a autoridade do
vinculante (103-A CF/88). precedente jurisprudencial, chegando mesmo a equiparar-
No art. 105, III da CF/88 temos o recurso especial, se, enquanto parâmetro de admissibilidade, à norma de lei”
um mecanismo dito “repressivo” porque posterior à prolação (2002).
da decisão divergente, assim como os embargos de A ação direta de inconstitucionalidade e a ação
divergência. direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo
O recurso especial é cabível nas causas decididas, federal ou estadual estão previstas na alínea a do art. 102,
em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais I da CF/88, que teve sua redação determinada pela EC nº
Federais ou dos Estados e DF, quando a decisão recorrida 03/93. Estes instrumentos de uniformização derivam da
contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal; julgar tradição do controle concentrado de constitucionalidade
válido ato de governo local contestado em face de lei e deram ao STF um poder normativo.
federal; der a lei federal interpretação divergente da que As decisões proferidas nessas ações produzirão
lhe haja atribuído outro tribunal. Deve ser interposto efeito vinculante, com relação aos demais órgãos do Poder
perante o presidente ou vice-presidente do tribunal Judiciário e, também, na esfera administrativa direta e
recorrido, estando o procedimento previsto nos arts. 541 indireta, federal, estadual e municipal, constituindo
a 546 do CPC. precedentes a serem observados.
Os embargos de divergência estão previstos nos Há ainda o art. 557 do CPC com a nova redação dada
arts. 496, VIII e 546 CPC, sendo cabíveis contra a decisão pela Lei nº 9.756/98, que dispõe que o relator negará
de uma turma quando esta divergir do julgamento de outra seguimento a recurso se a tese jurídica nele sustentada
turma, da seção ou do órgão especial em se tratando de estiver em conflito com a jurisprudência dominante do
recurso especial; e no caso de recurso extraordinário, respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de
quando divergir do julgamento da outra turma ou do plenário. tribunal superior. Poderá o relator dar provimento ao recurso
Já os arts. 476 a 479 do CPC apresentam um no caso de a decisão recorrida estar em confronto com
mecanismo preventivo, regulando o incidente de súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal
uniformização de jurisprudência, com o objetivo de que um Superior. Lembramos que súmula da jurisprudência
tribunal interprete uma mesma lei sempre de maneira igual dominante de um tribunal não possui força vinculante,

REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007 11


salvo nas hipóteses do art. 103-A CF/88, como se verá
adiante. Conforme ensina José Carlos Barbosa Moreira, a
‘jurisprudência dominante’ é variável de acordo com o
tempo, portanto não se tem um conceito preciso.
Com relação à súmula vinculante discorrer-se-á em
tópico específico dada a sua relevância.
Alexandre Câmara reconhece no § 1º do art. 555 do
CPC, criado pela Lei nº 10.352/01, mais um mecanismo de
prevenção, “destinado a compor dissídios jurisprudenciais
internos de um dado tribunal, tendo, pois, função
equivalente ao do incidente de uniformização de
jurisprudência.” (CÂMARA, 2005, p .51).
7. Súmula vinculante – EC nº 45/04
Para sua introdução no nosso ordenamento, duas
propostas foram discutidas paralelamente: a primeira, de
autoria do deputado Jairo Carneiro (PFL/BA), que, dentre
outras inovações, previa a criação da súmula vinculante e o
crime de responsabilidade pelo seu descumprimento,
tramitava na Câmara dos Deputados, e a segunda, de autoria
do senador Ronaldo Cunha Lima (PMDB/PB), tramitava no
Senado através da PEC 54/95, com a finalidade de instituir o
efeito vinculante nas decisões definitivas de mérito do STF,
que finalmente tornaram-se as atuais súmulas vinculantes.
Para alguns, a expressão “súmula vinculante” não
seria correta defendendo estes que fosse adotada em seu
lugar “súmula vinculadora”6, tendo o constituinte preferido
a primeira.
Assim, a súmula vinculante do Supremo Tribunal
Federal foi recentemente introduzida em nosso ordenamento
através do art. 8º da Emenda Constitucional nº 45, que foi
aprovada em 17 de novembro de 2004 após treze anos de
tramitação, tendo sido promulgada em 08 de dezembro de
2004 e publicada no DOU de 31 de dezembro de 2004,
entrando em vigor nesta mesma data; por meio dela inseriu-
se o art. 103-A da Carta Magna em vigor (Constituição
Brasileira de 1988). Portanto, instrumento tão recente ainda
não teve suficiente aplicação que seja capaz de confirmar
ou derrubar as teses levantadas à época em que a súmula
vinculante não passava de um projeto de emenda à
Constituição (PEC).
Antes da sua aprovação a súmula vinculante já
causava grande reboliço no meio jurídico, dividindo a
comunidade jurídica em a favor e contra a sua adoção.
Lênio Streck chegou a afirmar que a súmula vinculante não
passava de um “projeto de poder” assim como as demais
reformas constitucionais que à época estavam em tramitação
no Congresso Nacional, objetivando “gestar um novo
modo de produção de Direito, condizente com a pós-
modernidade globalizante”. Streck defendeu
veementemente a utilização do art. 38 da Lei 8.038/907
alegando que esta seria uma “forma de vinculação sumular”,
e a continuação do uso persuasivo das súmulas da forma
como já se vinha fazendo no Brasil.
As súmulas vinculantes vêm de longa data sendo
apontadas como uma das alternativas para aliviar a crise do
Judiciário, agilizando-se por meio delas o julgamento dos
processos. Seus defensores inspiram-se principalmente no
modelo norte-americano do stare decisis.
De outro lado, uma respeitável parte da Doutrina
enumera graves inconvenientes da adoção da súmula
vinculante no Brasil, dentre estes: afirma que este mecanismo
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XII
poderia colocar em perigo a proteção aos princípios do
Estado de Direito, ferindo-se as garantias fundamentais do
processo; demonstram as dificuldades de transpor um
instituto típico da common law para um ordenamento da
civil law; denunciam um possível engessamento das
instâncias inferiores do Poder Judiciário bem como a ofensa
ao princípio do livre convencimento motivado do juiz; e
ainda, desmistificam a crença na grande aceleração dos
processos em virtude da utilização da súmula vinculante.
É certo que o debate silenciou-se um pouco após a
adoção das súmulas pela EC nº 45, estando-se agora a
aguardar os efeitos que produzirá.
Não se confundem súmula com jurisprudência,
sendo esta última, na definição dada por Fernando Capez,
“a reiteração uniforme e constante de uma decisão sempre
no mesmo sentido” (CAPEZ, 2005), enquanto a primeira
derivaria de todos os casos iguais ou semelhantes
anteriormente decididos, desta sendo uma síntese através
de um enunciado daquilo que se convencionou quanto à
questão.
Ainda é muito cedo para dizer se felizmente ou
infelizmente a E.C. nº 45/04 virou realidade, trazendo consigo
a súmula vinculante e dando a seguinte redação ao art. 103-
A CF/88:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá,
de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca
das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários
ou entre esses e a administração pública que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos
sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em
lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá
ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta
de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que
contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar,
caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou
cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que
outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso.”
O objetivo desta norma é uniformizar os
entendimentos ou, melhor dizendo, uniformizar a
jurisprudência, no entanto, uma parte da doutrina afirma
que tendo sido criada por norma imperfeita (lex imperfecta),
contém um preceito sem sanção, assim, a priori não haverá
punição pelo descumprimento do efeito vinculante e as
decisões do Supremo continuarão tendo autoridade apenas
persuasiva.
Somente o Supremo Tribunal Federal tem
competência para aprovar a súmula vinculante, de ofício ou
por provocação, exigindo a redação da EC nº 45/04 como
pressuposto que as atuais súmulas do Supremo Tribunal
12
 XIII
Federal sejam confirmadas por dois terços de seus integrantes a ampla defesa e o contraditório; o princípio da separação
e publicadas na imprensa oficial; que versem unicamente dos Poderes; do livre convencimento, pois a regra do efeito
sobre matéria constitucional, não havendo, portanto, vinculante os inibiria de interpretar as normas e regras de
jurisprudência vinculante em matéria infraconstitucional, e direito aplicáveis; e do duplo grau de jurisdição.
ainda, de acordo com o § 1º do art. 103-A, da CF, “a súmula Antes mesmo da adoção do atual art. 103-A da
terá por objetivo a validade, interpretação e a eficácia de CF/88, renomados doutrinadores já posicionavam-se de
normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia forma contrária a esta reforma, tais como Lênio Streck,
atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração Fábio Konder Comparato, Leonardo Greco, José Carlos
pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante Barbosa Moreira, dentre outros do mesmo e alto quilate.
multiplicação de processos sobre questão idêntica” para só, Ainda para estes últimos, não é possível
então, após produzirem efeito vinculante. simplesmente transplantar um mecanismo típico do sistema
Poderão aprovar, rever ou cancelar a súmula de common law (precedente vinculante) para outro sistema
vinculante, por serem para tanto legitimados, aqueles que jurídico, diante da incompatibilidade com outros institutos
podem propor a ação direta de inconstitucionalidade, de do sistema que dão suporte à utilização da súmula
acordo com o § 2º do art. 103 da CF/88, vinculante, ainda mais se observadas
a saber: o Presidente da República; a as estrondosas diferenças entre nosso
Mesa do Senado Federal; a Mesa da ordenamento jurídico e o americano,
Câmara dos Deputados; a Mesa da As súmulas vinculantes vêm principal fonte de inspiração dos que
Assembléia Legislativa ou da Câmara de longa data sendo são favoráveis à súmula vinculante.
Legislativa do Distrito Federal (de apontadas como uma das Como exemplo de fenômeno
acordo com a EC n. 45/04); o Governado norte-americano recentemente
do Estado ou do Distrito Federal (de
alternativas para aliviar a transplantado para o Brasil, pode ser
acordo com a EC n. 45/04; o Procurador- crise do Judiciário, citado o plea bargaining, que se
Geral da República; o Conselho Federal agilizando-se por meio transformou na “transação penal”
da Ordem dos Advogados do Brasil; delas o julgamento dos prevista no art. 76 da Lei 9.099/95,
partido político com representação no processos. Seus defensores instituto que tem suscitado
Congresso Nacional; confederação inspiram-se principalmente indignação por respeitável parte da
sindical ou entidade de classe de âmbito doutrina, por ferir princípios
no modelo norte-americano
nacional. fundamentais de Direito. Geraldo
Com relação às súmulas do stare decisis Prado afirma cabalmente que “não há
anteriores à EC nº 45/04, o art. 8º desta devido processo legal na transação
dispõe o seguinte: “As atuais súmulas penal brasileira” (PRADO, 20003, p.
do STF somente produzirão efeito vinculante após sua 217). Os motivos pelos quais a importação desse mecanismo
confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação mostrou-se tão frustrante baseiam-se na mesma premissa
na imprensa oficial”. Logo, se o STF não confirmá-las, as ora levantada quando se debate a súmula vinculante: a
antigas súmulas permanecerão isentas de caráter diferença entre o sistema originário de tais mecanismos (o
vinculante. A questão agora levantada pela doutrina é se norte-americano) e o nosso sistema jurídico.
estas súmulas anteriores à EC nº 45/04, necessariamente Dentre as principais diferenças está o método de
precisarão preencher todos os requisitos previstos no art. ensino do Direito, totalmente diferente do nosso: o stare
103-A CF/8, ou se a confirmação pelo STF será suficiente decisis norte-americano se apóia em primeiro lugar num
para lhes conceder efeito vinculante. método denominado de “método jurídico” que se baseia
precipuamente em análise de casos concretos, cabendo
8. Conclusão aos estudantes nesta análise determinar qual o fundamento
As súmulas, utilizadas como principal mecanismo utilizado para as decisões e como a corte desenvolveu-o;
de uniformização da jurisprudência, vinham sendo e em segundo lugar, num sistema de pesquisa jurídica
cogitadas como uma das formas de aliviar a crise do altamente eficiente, disponível, fácil de usar e atualizado,
Judiciário, pois teríamos uma resposta bem mais rápida através da Westlaw, da Lexis e do Shepard.
todas as vezes em que a matéria já estivesse sumulada. Seus Ainda nesse ponto, a própria esperança de que a
defensores afirmam que a sua utilização não transformaria súmula vinculante acelere o andamento dos processos parece
os julgadores em autômatos em razão da possibilidade de infundada, pois a média de duração de um pleito em primeiro
flexibilização delas, espelhando-se em grande parte no grau de jurisdição que chegue até o trial é entre três e cinco
modelo norte-americano; esta é a opinião defendida por anos, conforme nos informa Barbosa Moreira (p. 264, 2004).
Fernando Orotavo Neto, que afirma que a utilização da De outro lado, no Brasil é o próprio Estado quem mais recorre
súmula vinculante exige do juiz “um trabalho de de decisões judiciais, mesmo sabendo que irá perder a causa,
fundamentação analítica”. sendo ele o grande causador do congestionamento dos
No entanto, para outra parte da doutrina, a sua tribunais pátrios, como é sabido de todos e confirmado por
utilização deve ser criteriosamente analisada a fim de se declarações dadas pelos ministros8 Sepúlveda Pertence e
assegurarem especialmente as garantias fundamentais do Celso de Mello em debates e entrevistas recentes.
processo. Vincular alguém a um processo sobre o qual não De qualquer forma usar as súmulas vinculantes, em
pôde influir é algo realmente temerário, arriscando-se nome da tão almejada celeridade processual, não pode ser
princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, sinônimo de prejudicar demais princípios jurídicos, como
tais como as garantias do devido processo legal, entre elas os apontados.

REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007 13


Enfim, diante de todo o exposto, conclui-se que a
súmula vinculante desrespeita diversos princípios
jurídicos (muitos constitucionalizados), é um sistema
anacrônico e autoritário, de difícil manejo para o nosso
ordenamento jurídico parecendo ser realmente
inadequado. No entanto, estamos diante da sua adoção
pela EC nº 45/04 e afirmar algo neste momento tão inicial
poderia ser no mínimo precipitado, só restando aguardar
a produção de seus efeitos no decorrer do tempo para
então formular uma opinião conclusiva.
NOTAS
1 De acordo com Costa “[...] têm em comum com os
assentos da extinta Casa de Suplicação apenas o nome”.
2 “O precedente é definido e caracterizado pelo
convencimento que a ratio decidendi sobre qual este se funda deva
ser usada e aplicada como critério para a decisão de um caso
NORMA ANTIELISIVA GERAL E A DESPERSONALIZAÇÃO DA
PESSOA JURÍDICA
Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP
Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro
1. Introdução
É freqüente a confusão feita, até pelos autores de
nomeada, entre norma antielisiva geral e a despersonalização
da pessoa jurídica, categorias jurídicas completamente
diferentes. Aquela faculta à autoridade administrativa
desconsiderar determinados negócios jurídicos em casos de
fraude, dolo ou simulação, ao passo que, a despersonalização
da pessoa jurídica insere-se no campo de atuação do Poder
Judiciário.
A expressão ‘elisão fiscal’ passou a ser empregada,
entre nós, como sinônima de modalidade lícita de economia
de tributos, ao passo que a evasão fiscal seria a modalidade
ilícita.
Na verdade, evasão vem do francês ‘evasion’, que
expressa exatamente a licitude da economia tributária. Evadir
significa evitar, desviar, escapar, ou seja, trilhar o caminho
não onerado, ou menos onerado pelo tributo. A elisão vem
de elidir, significando supressão, ou seja, economia ilícita do
tributo.
Mas, respeitemos a doutrina pátria que deu outro
sentido à elisão fiscal, para efeito deste breve estudo.
2. Norma antielisiva geral e o princípio da legalidade
A criação de tributo ou sua majoração insere-se no
campo da reserva legal. Somente a lei em sentido estrito pode
instituir tributos ou majorá-los. É o princípio da reserva legal,
que agasalha o princípio da tipicidade cerrada, conferindo
segurança jurídica, que é um dos direitos fundamentais da
pessoa, insuprimível por via de Emendas.
A instituição de tributo implica, necessariamente, a
descrição legislativa abstrata da hipótese em que o tributo
será devido. É o aspecto nuclear ou objetivo do fato gerador
da obrigação tributária. Logo, elaborada a lei tributária, duas
situações surgem: uma, representando o campo abrangido
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XIV
sucessivo igual ou similar. A “obrigatoridade” da aplicação desse
critério pode ser mais ou menos intensa segundo os casos. O
precedente deve ser, deveria ser ou é desejável que seja seguido
e usado como critério ou como ponto de referência para a decisão
sucessiva.” Tradução livre de Tatiana Maretto – trecho do texto
“Precedente e exemplo” de Michele Taruffo.
3 V. subitem “Dimensão Objetiva”
4 V. subitem “autoprecedente”
5 Conforme preceitua a Constituição em seu art. 93, IX
e o CPC nos arts. 131, 165 e 458, II.
6 Esta é a opinião do juiz federal da Seção Judiciária do
Distrito Federal (TRF da 1a. Região) Nazareno César Moreira
Reis.
7 Que concede poderes ao relator do Recurso Especial e
do Recurso Extraordinário, para negar seguimento a recurso que
contrariar, nas questões predominantemente de Direito, Súmula
do respectivo Tribunal.
8 Informação retirada do texto de Lênio Streck, fls. 06
Kiyoshi Harada
pela tributação (incidência tributária) e, outra, representando
o campo não abrangido pela tributação (não-incidência
pura).
Só que, entre um campo e outro, há uma área cinzenta.
Às vezes, para desfazer essa situação dúbia, o legislador
institui a figura da não-incidência expressa. Mas, isso pode
aumentar a dubiedade, porque o aplicador, não encontrando
determinado fato ou ato no elenco da não-incidência
expressa, passa a entender que aquele fato ou ato é tributável.
A não-incidência expressa, na verdade, é forma de
modificação parcial da norma descritiva do fato gerador.
Se o legislador, voluntária ou involuntariamente,
traçou caminhos alternativos não há como exigir que o
contribuinte opte sempre pela via mais onerosa, em termos
de tributos. Se alguma lacuna existe na legislação tributária,
a possibilitar que o contribuinte trilhe pelo caminho não
jurisdicizado, não cabe ao fisco impedir que isso ocorra.
Cabe-lhe, isto sim, tomar as providências tendentes à
jurisdicização daquela via por onde se evadem os
contribuintes, para evitar a ocorrência do fato gerador.
Assim como é lícito ao fisco fechar o caminho da
fuga, mediante ampliação do campo de incidência, por lei
formal, é lícita também a ação ou omissão do contribuinte,
A expressão ‘elisão fiscal’ passou a ser
empregada, entre nós, como sinônima de
modalidade lícita de economia de tributos, ao
passo que a evasão fiscal seria a
modalidade ilícita
14

antes da ocorrência do fato gerador, visando minimizar os
efeitos da tributação (planejamento tributário), desde que,
essa ação ou omissão não seja contrária à norma legal.
Assim sendo, a norma antielisiva geral, que permite
ao fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados
pelos contribuintes, para evitar que sejam alcançados pela
norma jurídica de tributação, implica grave violação dos
princípios da estrita legalidade, da tipicidade fechada e de
reserva absoluta da lei formal, gerando situações de total
insegurança e de arbítrio, incompatíveis com a ordem jurídica
vigente.
De fato, dispõe o parágrafo único do art. 116 do
Código Tributário Nacional (CTN), acrescido pela Lei
Complementar (LC) nº 104/01:
“Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular1 a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária.”
Em que pese a defeituosa redação dada, cuja
interpretação literal conduziria à proibição da fraude fiscal,
o que o texto procurou expressar é a proibição da prática do
planejamento tributário, que a doutrina batizou como elisão
fiscal.
Ora, a desconsideração dos atos ou dos negócios
jurídicos praticados pelos contribuintes somente poderia
ocorrer quando presentes a sonegação, a fraude ou o
conluio, definidos respectivamente nos artigos 71, 72 e 73
da Lei nº 4.502/64, jamais por implicar economia legal de
tributo.
3. A desconsideração da personalidade jurídica
A desconsideração da personalidade jurídica difere
da norma antielisiva geral. Ela configura matéria objeto de
apreciação exclusivamente pelo Poder Judiciário.
CONSEQÜÊNCIAS DA OMISSÃO DA LEGENDA PARTIDÁRIA EM
PROPAGANDA ELEITORAL
A propaganda eleitoral nos meios de comunicação
tem sido o principal instrumento de convencimento do
eleitor nas eleições em todas as esferas políticas e, para
garantia de sua honestidade e mínima paridade, o legislador
cominou sanções a determinadas irregularidades. Deixou,
porém, a descoberto, casos como a omissão das legendas
partidárias que compõem determinada coligação, na
propaganda escrita, no rádio ou na TV.
As normas relativas ao exercício da propaganda
eleitoral se destinam sobretudo à promoção da igualdade
entre os candidatos, evitando-se que o poder econômico
interfira exageradamente nas chances de cada concorrente,
colocando em segundo plano as idéias e propostas para o
cargo em disputa.
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XV
É o próprio art. 129 da Lei nº 11.196/05, de natureza
interpretativa, que dispõe, para fins fiscais e previdenciários,
que os prestadores de serviços intelectuais em caráter
personalíssimo ou não, organizados em forma de sociedade,
ficam a salvo de imposições pertinentes às pessoas físicas,
ressalvada ao fisco a faculdade de requerer em juízo a
despersonalização da pessoa jurídica em caso de abuso, na
forma do art. 50 do Código Civil (CC):
“Art. 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizada pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,
que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou sócios da pessoa jurídica.”
Como se verifica, o art. 50 do CC elege uma série de
requisitos a que fica vinculado o juiz, de sorte a eliminar ao
máximo o grau de subjetividade na avaliação da situação que
configura abuso de forma. Vejamos:
O abuso de personalidade jurídica só se caracteriza
quando houver desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
O juiz só age mediante provocação de parte interessada ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo.
A decisão do juiz limita-se a estender os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações aos bens particulares
dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Veja-se que nem o juiz, aplicador da lei em última
instância, dispõe de tamanha dose de discricionariedade
conferida ao agente do fisco, por meio da chamada norma
antielisiva geral, uma excrescência jurídica, incompatível
com o Estado Democrático de Direito.
NOTA
1 Dissimular significa encobrir, disfarçar a situação de
ocorrência do fato gerador, por meio de atos ou negócios jurídicos
simulados.
André Del Grossi Assumpção
Promotor de Justiça
Promotor Eleitoral em Iretama – Paraná
Destoando do conjunto das regras afins, o artigo 242
do Código Eleitoral, com o reforço do disposto no artigo 6º,
§ 2º, da Lei nº 9.504/97, dita Lei das Eleições, estabelece a
obrigatoriedade de indicação das siglas partidárias em toda
a propaganda política.
Esses dispositivos, escapando à linha geral das
normas que regem a propaganda eleitoral, não têm como
objetivo principal assegurar a igualdade nas eleições, mas
sim reforçar o sistema partidário, permitindo ao eleitor
conhecer as legendas a que estão integrados os candidatos
e, por conseqüência, qual o posicionamento ideológico
fundamental desses candidatos, seus aliados políticos e o
grupo que o acompanharia em caso da potencial vitória nas
urnas:
15

“A razão de ser do uso obrigatório das siglas é, em
primeiro, para mostrar ao eleitor quem está a endossar
aquele nome; em segundo, para manter intacto o caráter
permanente dos partidos em relação à transitoriedade das
coligações e, por último, fortalecer as eleições e os
candidatos para os cargos executivos.”1
Com alguma freqüência, a propaganda eleitoral não
obedece àquela exigência, veiculando tão-somente o nome
e o número do candidato, ou, ainda menos, apenas o
número que deverá ser digitado na urna eletrônica.
Essa omissão, no entanto, não interfere na igualdade
dos candidatos, não traduz abuso do poder econômico ou
político, não reduz de modo significativo os gastos do
candidato ou partido que promove a propaganda irregular,
nem influi de modo importante na escolha do eleitor, que
ainda tem acesso à propaganda dos demais candidatos e
pode obter aquelas informações omitidas por outros meios,
incluindo a consulta direta aos representantes da coligação
ou ao próprio candidato, especialmente nas eleições
municipais.
Por isso, a simples omissão dos partidos que
compõem determinada coligação não altera
significativamente o equilíbrio do pleito e vem tratada pelo
direito brasileiro como mera irregularidade desprovida de
sanção específica. Seu descumprimento não acarreta multa
nem inviabilização do candidato ou anulabilidade da eleição.
Com efeito, não se trata da hipótese do artigo 222
do Código Eleitoral (que prevê a anulabilidade da votação
nos casos que indica) porque o referido dispositivo trata
apenas das eleições “viciadas” por “processo de
propaganda” vedado pela Lei. In casu – frise-se – não há
nenhuma demonstração de que o fato interferiu de qualquer
forma no resultado da eleição e o emprego de adesivos é
“processo de propaganda” permitido pela lei (embora a
estampa merecesse a complementação depois operada).
Tampouco se justifica a provocação do Juízo nos
termos da Lei Complementar nº 64/90, já que não há abuso
do poder econômico ou político; descabendo também a
multa do artigo 36 da Lei nº 9.504/95, cujas hipóteses estão
tipificadas no mesmo dispositivo de lei.
De qualquer modo, a antijuridicidade existe e a
repressão da propaganda irregular neste caso poderá ser
OMISSÕES CRIMINOSAS:
A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL EM SEU REVERSO
Especialista em Criminologia pelo Instituto de Educação Continuada da PUC/MG
e em Direito Público pela UNIGRANRIO/PRAETORIUM
“À medida que as gerações passam, vão-se
tornando piores. Tempo virá em que se mostrarão tão
perversas que passarão a adorar o poder; o poder será
para elas o direito, e a reverência ao bem deixará de
existir. Finalmente, quando nenhum homem se mostrar
mais irado perante as más ações ou não se sentir mais
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XVI
realizada por ordem do Juízo Eleitoral para retirada da
propaganda ou sua correção, no exercício de seu poder de
polícia, cujo descumprimento, sim, poderá caracterizar o
crime de desobediência.
Vale lembrar que a infração porventura configurada
será a de desobediência eleitoral, prevista no artigo 347 do
Código Eleitoral, com previsão de pena de três meses a um
ano e dez a vinte dias-multa.
Caso, porém, a coligação ou o candidato
responsáveis pela propaganda corrijam de imediato o defeito
apontado pelo Juízo, não terá havido incursão no tipo penal
e não haverá espaço para a aplicação de multa ou outras
sanções decorrentes daquela irregularidade.
Nesse sentido é a orientação do próprio Tribunal
Superior Eleitoral, que em comentário oficial da sua
Coordenadoria de Jurisprudência apontou a falta de sanção
específica e recomendou o uso do poder de polícia para
aplicação da norma:
“Art. 242. [do Código Eleitoral...] Lei nº 9.504/97,
art. 6º, § 2º: uso, pela coligação, das legendas de todos os
partidos que a integram na eleição majoritária; na
proporcional, cada partido usará apenas sua legenda sob
o nome da coligação. Ac. TSE nº 22.691/2004, 439/2002 e
446/2002: na propaganda eleitoral gratuita, na hipótese de
inobservância do que prescreve este dispositivo e o
correspondente da lei citada, deve o julgador advertir – à
falta de norma sancionadora – o autor da conduta ilícita,
sob pena de crime de desobediência.”2
Em conclusão, eventual representação eleitoral
noticiando propaganda contaminada pela irregularidade
citada poderá dar margem à ordem judicial para sua imediata
retirada ou correção e, em caso de desatendimento,
apreensão de material e punição criminal do responsável.
Corrigido o vício imediatamente após a ordem da autoridade
competente, não haverá penalidade.
NOTAS
1 CÂNDIDO, Joel. Direito eleitoral brasileiro. 11 ed.,
Bauru, São Paulo: Edipro, 2004, p. 383.
2 BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL.
Código Eleitoral anotado e legislação complementar. 7a. ed., v.
1, Brasília: TSE/SGI, 2006, p. 127.
Domingos Barroso da Costa
Bacharel em Direito/UFMG
envergonhado na presença do miserável, Zeus também
as destruirá. E, não obstante, mesmo assim alguma
coisa deveria ser feita, ainda que fosse a sublevação
dos humildes para derrubar os governantes que os
oprimem.”
Mito grego sobre a Idade do Ferro
16
 XVII
Mais uma vez, desfraldam-se as bandeiras do Posto isto, cabe perguntar por que a mídia não se
movimento pela redução da maioridade penal. Frente à mostra tão voraz em noticiar o assassinato de centenas de
barbárie que devasta o país e tem por marca a crueldade de outros jovens que morrem diariamente – em circunstâncias
determinados crimes, a mídia oportunista reaparece com tão cruéis quanto as que envolveram o homicídio da criança
força total. Açula a população e assanha aqueles políticos arrastada por um carro tomado de assalto no Rio de Janeiro,
que têm por palanque eleitoral falaciosos discursos sobre em 7 de fevereiro último –, cujas mães sofrem tanto quanto
o que acreditam ser segurança pública. a que o Brasil amargamente viu chorar pela TV.
Ninguém duvida ou questiona o sofrimento das É necessário também questionar por qual motivo a
mães que perdem filhos para a criminalidade, seja na violência contra crianças ou adolescentes brancos e
condição de autores dos delitos, seja enquanto vítimas. economicamente privilegiados causa mais fervor e impacto
Porém, o que não se pode admitir é que esta dor e todo o que a perpetrada contra jovens negros e pobres, que, diga-
clima de vingança que dela se, acontece com muito mais freqüência
naturalmente deriva possam, e intensidade, mas não recebe o devido
novamente, motivar a atividade enfoque, nem mesmo por parte das
legiferante no âmbito penal. Confere-se à lei um poder autoridades competentes.
O Estado não pode mover-se mágico, capaz de exorcizar Indaga-se, ainda, acerca dos
por paixões, já que atua por uma nossos piores medos e motivos por que as penas dos delitos
coletividade salvaguardada por fantasmas a partir de uma geralmente praticados por agentes
princípios como o da legalidade e simples “canetada”. Em meio oriundos das classes menos
isonomia, dentre outros. Aliás, foi em à catarse coletiva, esquece-se favorecidas são mais severas que a
nome da segurança coletiva que, há a regra básica de que, para dos crimes ditos de colarinho-branco.
séculos, o Estado substituiu os ser materialmente eficaz, deve Ou, pelo menos, por quais razões
indivíduos e avocou a si o monopólio a lei emergir da realidade aqueles indivíduos representam a
da coerção, pondo fim ao clima social, de uma demanda esmagadora maioria da população
hobbesiano que até então não coletiva que a faz legítima, carcerária. Neste ponto, deve-se
encontrava maiores limites. por coerente aos anseios destacar que a sonegação fiscal é
Como ordem abstrata, em prol da nação prática comum no Brasil, a qual
da comunidade, passou prejudica um número bem maior de
progressivamente a punir os pessoas que um roubo, entretanto
condenados pela prática de crimes, diluindo, assim, o garante a seu agente uma reprimenda bem mais branda,
sentimento de vingança pessoal que é próprio das vítimas, assim como um sem-número de medidas despenalizadoras.
enquanto seres humanos. Para aqueles que atuam na esfera penal, não é
Porém, nos últimos vinte anos, tem-se observado novidade a precariedade da situação carcerária. Cadeias e
fenômeno interessante no cenário político brasileiro. penitenciárias não têm vagas disponíveis, sendo o momento
Aproveitando-se de circunstâncias de ocasião, da comoção propício de se chamar a atenção para os milhares de
causada por determinados crimes, a mídia sensacionalista e mandados de prisão a cumprir nos Estados.
diversos políticos descobriram o filão daquilo que se poderia Deste contexto, somente se pode inferir que, se o
até mesmo chamar de Direito Penal do ódio. Explico. sistema prisional já não comportaria os maiores que contra
Com base em fatos delitivos que tiveram uma si possuem ordens de prisão, certamente não terá espaço
superexposição na mídia e diante do crescente medo da físico hábil a receber os menores que da noite para o dia
população – perplexa devido à crueldade da ação de tornar-se-ão imputáveis, em caso de redução da maioridade
criminosos –, heróis de plantão sobem aos púlpitos para penal. E, frise-se, não serão poucos.
pregar o máximo de punição. Desta forma, cativam a Ante tantos empecilhos e contra-indicações à redução
preferência de grande parte dos indivíduos que, de sua da maioridade penal, conclui-se que a sua efetivação somente
televisão, praticamente vivenciam as tragédias, passando tem por fundamento desviar as atenções da população para
a dividir com seus personagens o mesmo desejo de vingança. as verdadeiras causas da delinqüência, que, certamente, não
Confere-se à lei um poder mágico, capaz de exorcizar serão solucionadas com a simples modificação de uma regra
nossos piores medos e fantasmas a partir de uma simples penal, já que passam muito mais pela trágica situação social
“canetada”. Em meio à catarse coletiva, esquece-se a regra do país. Compreendamos este contexto.
básica de que, para ser materialmente eficaz, deve a lei Assim como tantas outras nações – em sua maioria
emergir da realidade social, de uma demanda coletiva que localizadas no Hemisfério Sul –, o Brasil, com o advento da
a faz legítima, por coerente aos anseios da nação. globalização, vem sofrendo uma crise de soberania. De
Todavia, cumpre assinalar que, neste movimento forma progressiva, há muito vem o país abrindo suas
ilusionista, somente um dos lados da questão é explorado fronteiras e, em alguns pontos, afrouxando seu ordenamento
pela mídia e por políticos, dentre outros interessados: em benefício do capital externo. Reeditam-se as políticas
justamente o que escusa Estado e sociedade – eximindo-os liberais, despindo o princípio da igualdade de seu aspecto
de suas responsabilidades na construção de uma democracia material. Ou seja, deixa o Estado de fomentar a isonomia
efetiva – e perpetua o status quo vigente – incriminando entre seus cidadãos, com o que concorre para eternizar as
indivíduos que já nascem marginalizados. disparidades sociais.
Aos mais afoitos, vale lembrar que a maioridade penal Ao afastar-se do gerenciamento e implementação
é definida no art. 228 da Constituição Federal, razão pela qual de políticas públicas de caráter social, atendo-se tão-
sua alteração não pode dar-se através de lei ordinária. somente a suas funções policialescas, o Estado passa a não

REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007 17


se ocupar em garantir ativamente aos indivíduos o amplo
acesso aos meios legítimos de desenvolvimento de suas
potencialidades. E, sem tal intervenção, passa a valer a lei do
economicamente mais forte, que, numa sociedade de
consumo, leva ao caos a que hoje assistimos.
Se, na sociedade de produção, o homem conferia
valor ao bem de cuja fabricação participava, na sociedade de
consumo o bem passa a determinar o valor do homem, já que
somente a partir da possibilidade de consumi-lo o indivíduo
adquire uma identidade social. Noutras palavras, enquanto
na sociedade de produção o marginalizado era aquele que
não produzia, na de consumo exclui-se o sujeito que não
pode ter, tornando-se o consumir um valor em si mesmo,
independente dos meios que o viabilizam.
Nestas circunstâncias, tendo-se em conta o abismo
que separa a elite tupiniquim de uma grande massa de
miseráveis e partindo-se do princípio de que a posse de bens
de consumo é conditio sine qua non para uma identificação
(reconhecimento) social, fica fácil concluir que se vive num
contexto que por si só convida à criminalidade. Ganham
destaque aqui, os crimes que visam ao lucro rápido e fácil,
como o furto, roubo e tráfico de entorpecentes, os quais,
coincidência ou não, tiveram crescimento exorbitante nas
últimas duas décadas.
E, vivendo num Estado “penalmente máximo e
socialmente mínimo”1 , numa sociedade que só reconhece o
TEMAS JURÍDICOS RELEVANTES EN LA INTEGRACIÓN
SUDAMERICANA
Introducción
En breves palabras, un abordaje respecto a la
aplicación de la norma en un ámbito internacional en el cual
se dice no existir leyes, que es el contexto de una comunidad
en formación como lo es el Mercosur, puede establecer
perspectivas y/o encaminar discusiones. La creación del
Tribunal Comunitario ya es realidad, pero su implementación
todavía no lo es. Si no ocurren plenamente las prácticas
comunitarias, no puede existir aún el derecho aplicado a los
hechos de relación entre países. Esto no impide que iniciemos
un análisis del tema de forma optimista. El asunto comienza
con una imagen de la justicia, sigue con la formalidad y
después de añadirse ingredientes como comunidad, derecho
natural, recursos naturales, se completa con la idea de
fundamentación iusnaturalista y sugerencias para un inicio
de diálogo a respecto de las perspectivas en el Mercosur.
La norma y su aplicación
Como planteó Adriana Caprara de Armando1 , “si la
norma y su aplicación deben ser vías de implementación de
la justicia, tenemos cuatro cuestionamientos:
1. ¿Cuál es la medida de la justicia?
2. ¿Existe un parámetro real?
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XVIII
indivíduo que consome, não se pode negar que, para
aquele sujeito que nasce sem as mínimas condições de
desenvolver suas potencialidades a partir dos meios
legítimos, o caminho do crime acabará sendo mais atrativo.
Garantir-lhe-á o gozo de quem consome e, além disso, o
reconhecimento da sociedade que o identifica pelo medo,
pela violência.
Parece ser o momento de nossos representantes
tomarem uma importante decisão pela sociedade brasileira,
assumindo uma postura que poderá indicar dois rumos. Ou
determinam a permanência do país num estado
“adolescente”, adotando soluções mágicas e reducionistas
para questões de fundamental importância, como a acima
trabalhada, ou promovem o Estado a uma condição “adulta”,
capaz de responder pelos compromissos firmados na
Constituição de 1988.
Caso se opte pela imputabilidade penal dos menores
de 18 anos, resta saber a cargo de quem ficará a punição do
Estado brasileiro, que mais uma vez afirmará sua imaturidade
política, assim como a incapacidade de assumir e
responsabilizar-se por suas omissões criminosas, que há
muito reverberam nas ruas.
NOTAS
1 Expressão utilizada por José Antônio Paganella Boschi,
em palestra proferida no antigo Tribunal de Alçada Mineiro.
Ivo Zanoni
Alumno del Doctorado en Derecho
Universidad Católica de Santa Fé – Argentina
3. ¿La realidad encierra en sí misma un orden que nos
revela la justicia y la injusticia del accionar humano?
4. ¿El derecho (la norma) se construye en la cabeza
del hombre y se aplica a la realidad modificándola?
Subjetivando la medida de la justicia y la construcción y
utilización de la norma...”.
Son proposiciones provisorias de contestación:
1. Respecto al primer cuestionamiento, tenemos dos
soluciones: la norma y su aplicación, considerándola justa
de por sí, incluso la norma de procedimiento. En este caso,
la subjetividad estaría en la voluntad del legislador. No
conseguimos, por esta vía, huir de la voluntad política, que
efectúa su juicio de relevancia, estando implícita la
consideración económica, ética y social. La segunda solución
es admitir las imperfecciones de la norma y resolverlas en el
momento de su aplicación práctica. Pero hay que utilizar
criterios objetivos en este procedimiento. La apreciación
ahora estaría en las manos del juez, que procederá a su propia
verificación en el sentido de lo que es socialmente deseado
y conforme a la ética.
2. Respecto al segundo cuestionamiento, podemos
citar como ejemplos de parámetros: a) derecho natural; b)
principios generales del derecho; c) declaración universal de
18
 XIX
los derechos humanos; d) la constitución del Estado en que instrumentos adecuados para la aplicación de normas y para
vivimos; e) los principios constitucionales; f) los precedentes libre desarrollo del derecho comunitario. Hay que definir aún
judiciales (jurisprudencia); Pero hay referencias a que la los primeros bienes jurídicos que serán objeto de tutela
buena práctica fuera otro parámetro válido2. jurisdiccional. Así como el derecho y sus formalidades,
3. Con relación al tercer planteo, la realidad nos pueden ser incluídas categorías como “tribunal comunitario”,
ofrece referencias como ser: a) el derecho natural; b) los “democracia”, “desarrollo”, “libertad” y “recursos naturales”
principios morales; c) la lógica; d) la conducta social y la sugerencia de una fundamentación iusnaturalista, para
consensual desde el punto de vista del aceptante, en el breve abordaje deseado.
interferencia intersubjetiva.
4. Por último, la cuarta consideración quedó casi El approach instrumental en el desarrollo de la
solucionada. Sin embargo, como nos sugiere Candido Rangel integración sudamericana
Dinamarco3, las leyes están sujetas al poder político. Nuestra El approach instrumental tiene sentido lógico en la
interferencia podría ser la elección de buenos políticos que discusión a respecto de la integración sudamericana. La
por su vez crearían buenas leyes. Buenos políticos son administración de la justicia en un contexto de integración
aquellos relacionados al bien, como exige la creación de un tribunal
considerado universalmente. Usando la comunitario, a ejemplo de la U.E. (Unión
expresión de Aquino4, dotados de la Europea). Como una manera de
más “elevada sustancia intelectual” y al Los procesos criminales consolidar la integración y forma de
mismo tiempo de “inteligencia obtener reconocimiento en el Mercosur
son los únicos que
incorrompible”. Además de esto tendría de una persona jurídica de derecho
que ser sensible a los hechos y sus
dependen de factores más internacional. La delegación de una
matices, un hombre cuya alma no sea estrictamente ligados a la cuota de soberanía al Mercosur como
pequeña, es decir, que conozca, como formalidad, dado que existe comunidad, no descaracterizará el
gestor público, la precisión de mayor dependencia de Estado nacional ni disminuirá su
administrar correctamente (“navegar”) pruebas en el desarrollo del autodeterminación. Significa la unión
y que perciba, como político, la proceso y por también de un contingente mayor de
sensibilidad de vivir (“no es preciso”5 ). involucrar la vida de las ciudadanos libres para garantizar su
personas más que las propia prosperidad, operando
La instrumentalidad del activamente en conjunto, en las
cosas o bienes
proceso judiciario demandas por espacio económico en
En Brasil, la instrumentalidad del un mercado globalizado.
proceso judiciario ha podido Amartya Sen 6 defiende el
demostrarnos que las leyes no siempre desarrollo como libertad. Por lo tanto el
son orientadas a su utilidad sino para dificultar la vida del desarrollo conjunto de países que comparten su origen
ciudadano. Si quien juzga es formalista, decide las muchas latino y que ya están geográficamente unidos en un continente
contiendas basado solamente en el hecho de las cuestiones (Sudamérica), será muy facilitado por la integración.
tal como son puestas del punto de vista de atender o no a los Entonces, debemos abandonar un poco la noción
aspectos formales, estaría de esta manera olvidando su rígida de democracia formal. El paradigma formal tiene que
contenido de justicia. Hay que cambiar esto, considerándose combinarse con la democracia social. El Estado de derecho
que la justicia es un ideal racional que torna posible transitar formal debe dar lugar a lo que Drucker7 denomina “sociedad
entre la generalidad de las normas y la particularidad de las poscapitalista”, y que se caracterizará por un Estado social
soluciones. de derecho, en que “la pobreza tiene que ser enfrentada con
La verdad de los hechos (del contexto) debe cambios sustanciales en las estructuras políticas”. El proceso
prevalecer en cualquier caso. Los procesos criminales son de integración entre los países del Cono Sur es una realidad
los únicos que dependen de factores más estrictamente y debemos cooperar para que siga adelante, pues él podrá ser
ligados a la formalidad, dado que existe mayor dependencia un instrumento y un marco de justicia social.
de pruebas en el desarrollo del proceso y por también El derecho internacional está ligado a las buenas
involucrar la vida de las personas más que las cosas o prácticas en las que los actores son los ciudadanos libres y
bienes. los gobiernos. La justicia comunitaria tiene que referirse a los
Así colocada, la discusión nos permite ver que tanto ajustes de las conductas que lleguen a afrontar las prácticas
las leyes de contenido como las de forma deben tener en deseadas.
cuenta la justicia. Estas son producto de la actividad
legislativa. Es preciso, por lo tanto, innovar en la producción ¿Es posible la administración de la justicia en una
normativa. Si tenemos necesidad de una sociedad más justa, integración que demanda compartir la soberanía política?
la labor científico jurídica debe concentrarse en producir Bertrand Russel8 dijo: “El administrador del futuro
leyes orientadas a este objetivo, de lo contrario serán inútiles será un servidor de ciudadanos libres”. Cuando hablamos de
nuestros esfuerzos. integración, debemos hacer referencia a Celso Furtado9 ,
El esmero de las ciencias jurídicas debe enfocar la mencionando su dicho: “Si adoptamos una visión abarcativa
justicia en la práctica, lo que resulta en la práctica de la del proceso histórico de nuestro país, nos encontramos con
justicia. una realidad fuertemente contradictoria. La temprana creación
Delimitando el contenido del aporte para la regulación del Estado nacional permaneció incompleta, y su actuación
de las relaciones intersubjetivas en un contexto comunitario fue ineficaz en amplias áreas del vasto territorio. La obra de
en formación, tenemos que investigar cuáles son los estadista de Río Branco – contemporáneo de Euclides [da

REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007 19


Cunha] – demostró la importancia de la consolidación de la
institución estatal para fijar en forma definitiva las fronteras
nacionales”.
Ahora se trata de otra especie de integración. La
integración de los Estados latinos del Sur del continente,
como una nueva fuerza de hombres libres. Las fronteras se
abren entonces para una unión con fines estratégicos ligados
a la paz, la mayor independencia y la prosperidad conjunta.
¿Hasta qué punto esto interesa a los hombres libres?
Medio ambiente en la integración latinoamericana
Las leyes del mundo físico y natural no pueden ser
revocadas. Es en el mundo de los fenómenos, de las
diferencias, de la diversidad, del caos y de la complejidad que
el hombre retorna al juicio analítico de la naturaleza, para
sintetizar, a partir de lo natural, sus posibilidades de futuro.
El consenso para los más interiorizados en el asunto,
requiere que el desarrollo deba realizarse con mayor equidad,
es decir, que sean favorecidas las formas de consumo
colectivas, evitando los desperdicios. En este caso, la presión
sobre los recursos [naturales] sería menor10 .
Esto atendería en parte la necesidad de garantizar un
medio ambiente sano para las generaciones venideras, en
que el hombre consolide su posición como “regente
cosmogenético”11 .
El iusnaturalismo
Si necesitamos definir pautas para una convivencia
pacífica y provechosa para los miembros de la comunidad,
tenemos que estabelecer sus fundamentos éticos en algún
punto de apoyo que no sea solamente el consenso y los
textos legales.
En este sentido, se coloca la posibilidad del derecho
natural como una especie de norma fundamental para la
obrigadoriedad, situada más adelante de las leyes y tratados
escritos, en una especie de consenso metafísico que se
sobrepone 12 .
Dicho por Massini13 iusnaturalista es la doctrina o
escuela “que afirma la insuficiencia del derecho meramente
positivo para regular la coexistencia y la prosecución de los
fines humanos que superan las capacidades de los individuos
aislados”. Hay, asi, “principios cuya fuente no es la mera
sanción estatal o social”.
Para Hart14 hay “al menos un derecho natural: ‘El
derecho igual de todos los hombres a ser libres’”.
El derecho natural vale en todo lugar,
contraponiéndose a las particularidades del derecho
positivo.
A decir verdad, el derecho natural solamente existe
si contrapuesto al autoritarismo estatal y no tiene sentido
fuera de un ordenamiento jurídico. En la naturaleza, este
derecho sería mero instinto para seguir viviendo.
Para Gerard Lebrun15, “há um ponto em que o liberal
peca pela incoerência. Ele vilipendia o poder. Considera-o
como o vil herdeiro da era militar passada. Contudo admite
que é indispensável mantê-lo [...] como válvula de segurança
da economia de mercado”.
Y si existe la necesidad de leyes comunitarias, que
éstas sean basadas en una ética transcedental y universal
como forma de compatibilizar la imponencia de derechos
y deberes relativos al contexto regional con la
mundialización de los mercados y sus normas consideradas
universalistas.
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XX
Conclusión
Ante tales observaciones se impone mirar hacia el
futuro y decidir lo que es importante definir en cuestión de
prioridades para los sudamericanos en términos de equidad,
inclusión social, libertad mercantil, educación, desarrollo
sustentable, y otros puntos vitales.
No se puede dejar que las decisiones más complejas
y que irán afectar más nuestras vidas, sean tomadas solamente
por las corporaciones multinacionales y por países ajenos al
Mercosur.
La experiencia histórica nos enseña que se debe
poner en práctica y no esperar inmóviles que las iniciativas
partan exclusivamente de los actores del mercado. Para esto
son necesarias ideas innovadoras. Algunas de ellas aparecen
a partir de discusiones o de ensayos como este.
Otras pueden surgir de proyetos políticos que
contemplen una “praxis transformadora”16 , es decir, en que
la sociedad no pierda su conciencia colectiva y que las
grandes cuestiones del futuro no se queden sin sujeto y sin
lugar17 .
NOTAS
1 In: NIC Brasil Argentina. Puente Educacional. Disponible
en: <http://ar.groups.yahoo.com/group/nic_br_ar/> Accedido en:
05 ago. 2006.
2 REGLA, Josep Aguilo. In: Curso de teoria de las fuentes
y del ordenamiento jurídico. CPCJ/UNIVALI, Itajaí, 28/08 a 01/
09/2006 (Clase 421).
3 A instrumentalidade do processo. S. Paulo: Malheiros,
2002, p. 107.
4 AQUINO, Sto. Tomás de. Questões sobre a verdade. In:
Os pensadores: Sto. Tomás de Aquino. S. Paulo: Nova Cultural,
1996. p. 179.
5 PESSOA, Fernando. Poesias. Porto Alegre: L&PM,
1996. 132 p.
6 Desenvolvimento como liberdade. S. Paulo: Cia.das
Letras, 2000
7 La sociedad poscapitalista. Trad. María Isabel Merino
Sánchez. Buenos Aires: Sudamericana, 1992.
8 Educação e vida perfeita. Trad. Monteiro Lobato. S.
Paulo: Cia Editora Nacional, 1956. p. 45.
9 En busca de un nuevo modelo – reflexiones sobre la crisis
contemporánea. Trad. Juan Ferguson. Buenos Aires: Fondo de
Cultura Económica, 2003. p 118.
10 FURTADO, Celso. O mito do desenvolvimento .3 ed.
Rio: Paz e Terra, 2001. p. 87.
11 COELHO, Luiz Fernando. Saudades do futuro.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001. p. 32.
12 Cf. HABERMAS, Jürgen. Passado como futuro. Trad.
Flavio Beno Siebeneicher. Rio: Tempo Brasileiro 1993. p. 32.
13 CORREAS, Carlos I. Massini. Los derechos humanos
e el pensamiento actual. 2a. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1994. p. 206.
14 HART, Herbert. Apud CORREAS, Carlos I. Massini.
Op. cit., p.206.
15 O que é poder. 9a. ed. S. Paulo: Brasiliense, 1984. p.
82. Trad.: “hay un punto en el que lo liberal peca por la incoherencia.
Él vilipendia el poder. Lo considera vil heredero de la era militar
pasada. Sin embargo, admite que es indispensable mantenerlo...
como válvula de seguridad de la economía de mercado”.
16 Cf. COELHO, Luiz Fernando. Op. cit., p. 161.
17 BECK, Ulrich. ¿Qué es la globalización? Buenos
Aires: Paidós, 2004. p. 25.
20

INSTITUIÇÃO de ENSINO SUPERIOR -
MENSALIDADE ESCOLAR - DISTINÇÃO entre
VALOR cobrado de CALOURO e de VETERANO -
Impossibilidade - LEI 9870/99, art. 1º
Superior Tribunal de Justiça
Recurso Especial n. 674.571 – SC
Órgão julgador: 3a. Turma
Fonte: DJ, 12.02.2007
Relator: Min. Nancy Andrighi
Recorrente: Ademar de Oliveira e outros
Recorrido: Fundação Educacional Unificada do Oeste
de Santa Catarina – UNOESC
Recurso especial. Mensalidades escolares.
Lei n° 9.870/99. Forma de cálculo. Distinção entre
valor cobrado de calouros e veteranos de um mesmo
curso. Impossibilidade. Medida Provisória nº 2.173-
24 (MP nº 1.930/99). Possibilidade. Requisito. Planilha
de custos nos termos do Decreto nº 3.274/99.
– Conforme o parágrafo 1°, do art. 1°, da Lei
n° 9.870/99 (Lei das mensalidades escolares), o valor
da mensalidade para viger a partir do início de
determinado ano ou semestre escolar deve ter por
base a última mensalidade cobrada no ano ou semestre
escolar imediatamente anterior.
– Por força da Medida Provisória nº 2.173-24,
23.8.2001 (Medida Provisória nº 1.930, 29.11.1999) era
possível que o valor da mensalidade para viger a
partir do início de determinado ano ou semestre
escolar tivesse por base a última mensalidade cobrada
no ano ou semestre escolar imediatamente anterior,
acrescida do valor proporcional da variação de custos
a título de pessoal e de custeio, desde que o
estabelecimento de ensino comprovasse tal variação
mediante apresentação de planilha de custo, nos
moldes do Decreto nº 3.274, 6.12.1999.
– De acordo com o art. 1°, da Lei n° 9.870/99,
não é possível a distinção entre o valor das
mensalidades cobradas entre alunos do mesmo curso,
mas em períodos distintos, isto é, não é possível a
cobrança de mensalidades em valores diferentes
para calouros e veteranos de um mesmo curso.
Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas constantes dos autos,
prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do
Sr. Ministro Castro Filho, por unanimidade, conhecer
do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos
do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros
Castro Filho, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes
Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora. Não
participou do julgamento o Sr. Ministro Humberto
Gomes de Barros.
Brasília (DF), 14 de dezembro de 2006(data do
julgamento).
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi
(Relator):
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXI
Recurso especial interposto por Ademar de
Oliveira e outros, com arrimo na alínea a do permissivo
constitucional, contra acórdão proferido pelo TJSC.
Ação: de conhecimento com pedidos
desconstitutivo e condenatório, em que os ora
recorrentes moveram em face da Fundação
Educacional Unificada do Oeste de Santa Catarina –
UNOESC, ora recorrida, objetivando a redução do
valor das mensalidades e a devolução da quantia
paga maior. Afirmaram que no segundo semestre de
1999 ingressaram no curso de Direito mantido pela
ora recorrida, firmando, para tanto, contratos
individuais de prestação de serviços educacionais,
renováveis a cada período de 12 (doze) meses.
Acórdão em Destaque
Alegaram, todavia, que o valor das mensalidades
deles cobradas era superior ao das mensalidades
cobradas dos alunos matriculados em períodos mais
adiantados do mesmo curso, o que contrariaria o
princípio constitucional da isonomia e o Código de
Defesa do Consumidor, pois não se justificaria a
cobrança de valores distintos, a título de mensalidade,
pela prestação do mesmo serviço.
Sentença: julgou improcedentes os pedidos
(fls. 134).
Acórdão: negou provimento à apelação dos
ora recorrentes, com a seguinte ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
OBRIGAÇÃO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE
INDÉBITO E/OU COMPENSAÇÃO – INSTITUIÇÃO
PARTICULAR DE ENSINO – ALEGADA OFENSA
AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ART. 206, I, DA
CF) E AO ART. 1º, § 3º, DA LEI N. 9.870/99,
MODIFICADO PELO ART. 1º DA MEDIDA
PROVISÓRIA N. 1.930/99, NA COBRANÇA DAS
MENSALIDADES – NÃO OCORRÊNCIA –
AUTONOMIA DA ENTIDADE NO EXERCÍCIO DE
SUAS ATIVIDADES FINANCEIRAS –
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 207 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 53 DA LEI N. 9.394/96
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO
PROVIDO.
Possuem as universidades autonomia
financeira para o custeio de suas atividades
educacionais, razão pela qual a cobrança das
mensalidades com valores diferenciados para os
acadêmicos ditos ‘calouros’ e ‘veteranos’ não
caracteriza ofensa ao disposto no art. 206, I, da
Constituição Federal, porquanto as necessidades
educacionais dos estudantes das fases iniciais não
são iguais as dos formandos ou cursando fases
avançadas.” (fls. 196).
Embargos de declaração: opostos pelos
recorrentes, mas rejeitados (fls. 229).
Recurso especial: alegam violação, em síntese,
aos parágrafos 1°, 3° e 4°, do art. 1°, da Lei n° 9.870/
99 (Lei das mensalidades escolares), pois, ao contrário
do que entendeu o acórdão recorrido, “a fixação do
novo valor da semestralidade ou anuidade deverá ter
como base o valor correspondente à última parcela da
semestralidade ou anuidade estabelecida no ano
anterior, ou seja, a nova mensalidade terá sempre
como referência o valor cobrado no ano ou semestre
anterior.” (fls. 269).
21

Prévio juízo de admissibilidade: Após as contra-razões,
foi o especial admitido na origem, subindo os autos.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relator):
Cinge-se a controvérsia à interpretação do art. 1°, da
Lei n° 9.870/99 (Lei das mensalidades escolares), para se saber
se o valor da mensalidade para viger a partir do início de
determinado ano ou semestre escolar deve ter por base a
última mensalidade cobrada no ano ou semestre escolar
imediatamente anterior.
À exceção do parágrafo 4° do art. 1°, da Lei n° 9.870/99,
a matéria jurídica encontra-se devidamente prequestionada,
com perfeita viabilização do acesso à instância especial.
Nesse sentido, dispõe o caput do art. 1° da referida
lei que “O valor das anuidades ou das semestralidades
escolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio e
superior, será contratado, nos termos desta Lei, no ato da
matrícula ou da sua renovação, entre o estabelecimento de
ensino e o aluno, o pai do aluno ou o responsável.” Por sua
vez, o parágrafo 1° do mesmo artigo preceitua que “O valor
anual ou semestral referido no caput deste artigo deverá ter
como base a última parcela da anuidade ou da semestralidade
legalmente fixada no ano anterior, multiplicada pelo número
de parcelas do período letivo.” Já o parágrafo 3° do art. 1°,
da Lei n° 9.870/99, estabelece que “O valor total, anual ou
semestral, apurado na forma dos parágrafos precedentes
terá vigência por um ano e será dividido em doze ou seis
parcelas mensais iguais, facultada a apresentação de planos
de pagamento alternativos, desde que não excedam ao valor
total anual ou semestral apurado na forma dos parágrafos
anteriores.”
Não há dúvida, portanto, que da interpretação do art.
1°, caput, combinado com os seus parágrafos 1° e 3°, da Lei
n° 9.870/99, o valor da mensalidade para viger a partir do início
de determinado ano ou semestre escolar deve ter por base a
última mensalidade cobrada no ano ou semestre escolar
imediatamente anterior.
Além disso, da análise dos parágrafos 1° e 3°, do art.
1°, da Lei n° 9.870/99, observa-se que nenhum deles autoriza
a distinção entre o valor das mensalidades cobradas entre
alunos do mesmo curso, mas em períodos distintos, vale dizer,
não autoriza a cobrança de mensalidades em valores diferentes
para calouros e veteranos de um mesmo curso.
Contudo, às fls. 199, nota-se que o acórdão recorrido
foi proferido sob a vigência da Medida Provisória nº 2.173-24,
23.8.2001 (cuja edição originária era a Medida Provisória nº
1.930, 29.11.1999), que havia alterado o art. 1°, da Lei n° 9.870/
99, dispondo que a redação do § 3° do referido artigo seria a
seguinte: “Poderá ser acrescido ao valor total anual de que
trata o § 1° montante proporcional à variação de custos a título
de pessoal e de custeio, comprovado mediante apresentação
de planilha de custo, mesmo quando esta variação resulte da
introdução de aprimoramentos no processo didático-
pedagógico.”
Referida planilha de custo, a qual aludia a antiga
redação do § 3° do art. 1°, da Lei n° 9.870/99, deveria ser
apresentada conforme o modelo estabelecido pelo Decreto nº
3.274, de 6 de dezembro de 1999.
Assim, quando da prolatação do acórdão recorrido
realmente era possível que o valor da mensalidade para viger
a partir do início de determinado ano ou semestre escolar
tivesse por base a última mensalidade cobrada no ano ou
semestre escolar imediatamente anterior, acrescida do valor
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXII
proporcional da variação de custos a título de pessoal e de
custeio, desde que o estabelecimento de ensino comprovasse
tal variação mediante apresentação de planilha de custo, nos
moldes do Decreto nº 3.274/99.
Contudo, neste processo, observa-se que tanto a
sentença como o acórdão recorrido são omissos em relação à
existência de comprovação pela recorrida da variação de
custos a título de pessoal e de custeio – mediante apresentação
de planilha de custo em conformidade com o modelo
estabelecido pelo Decreto nº 3.274/99 –, que pudesse autorizá-
la a cobrar mensalidades em valores diferentes para calouros
e veteranos de um mesmo curso.
Nessa linha de entendimento, segundo o contorno
fático delineado pelo acórdão recorrido e pela sentença, como
a recorrida não comprovou a variação de custos a título de
pessoal e de custeio, o valor da mensalidade a ser cobrada dos
calouros deveria ficar limitado à forma de fixação prevista no
§ 1°, do art. 1°, da Lei n° 9.870/99, pelo que o acórdão recorrido,
assim não entendendo, acabou por violá-lo.
Por fim, vale ressaltar também, que a cobrança das
mensalidades dos alunos do mesmo curso só atenderá ao
princípio constitucional da isonomia se não houver distinção
entre o valor cobrado dos calouros e o dos veteranos.
Forte em tais razões, CONHEÇO do presente recurso
especial e DOU-LHE PROVIMENTO, para, reformando o
acórdão recorrido, julgar procedentes os pedidos deduzidos
na ação movida pelos recorrentes em face da recorrida,
determinando que o valor das mensalidades devidas pelos
recorrentes fique limitado à forma de fixação prevista no § 1°,
do art. 1°, da Lei n° 9.870/99. Determino, ainda, a devolução aos
recorrentes de qualquer quantia cobrada em desconformidade
com a forma aqui estabelecida, com acréscimo de correção
monetária pelo IPCA, com termo inicial de acordo com a
Súmula n° 43/STJ, e juros moratórios à taxa legal, com termo
inicial de acordo com a Súmula n° 54/STJ, tudo a ser apurado
em liquidação de sentença.
Em razão da sucumbência, condeno a recorrida ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios,
estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da
condenação.
É o voto.
VOTO-VISTA
Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler:
Os autos dão conta de que alunos do curso de Direito
mantido pela Fundação Educacional Unificada do Oeste de
Santa Catarina – Unoesc, Campus Chapecó, pagam mensalidades
diferençadas: maiores para os que o iniciam, gradativamente
menores para os demais à medida que avançam no curso.
Os autores da ação, dizendo pagar mais do que alunos
que cursam semestres posteriores, não se conformaram com
isso, e pediram tratamento isonômico (fls. 02/19).
A MM. Juíza de Direito Dra. Rosane Portella Wolff,
reportando-se ao art. 1º da Medida Provisória nº 1.930, de 1999,
julgou improcedente o pedido, destacando-se na sentença os
seguintes trechos:
“Principalmente por se tratar de uma Faculdade de
Direito, é importante frisar que anualmente é preciso renovar
o acervo da biblioteca, comprando livros sobre novos assuntos
e atualizar os volumes já existentes, além de investir na
qualidade do corpo docente da faculdade e na melhoria nas
condições de ensino a serem oferecidas.
Aproveitando o raciocínio, os alunos que estão na
iminência de se formar não gozarão ou aproveitarão das
mesmas condições que os ‘calouros’ irão aproveitar nos
22

próximos cinco anos e meio, condições estas que abrangem
o acervo dos alfarrábios jurídicos, a melhoria da infra-estrutura,
a melhoria da qualidade do ensino que é oferecido ano após
ano, entre outras circunstâncias que legitimam a diferença do
valor do crédito das mensalidades entre os acadêmicos das
diversas fases do mesmo curso” (fl. 132).
O tribunal a quo manteve a sentença, seja porque a
cobrança diferençada nas mensalidades escolares em função
do período cursado não afronta o art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.870,
de 1999, na redação dada pela Medida Provisória nº 1.930, de
1999, seja porque está autorizado pelo art. 207 da Constituição
Federal (autonomia universitária), seja porque não contraria
o art. 206, I, do texto básico (fls. 192/202).
Seguiram-se embargos de declaração (fls. 219/222),
rejeitados (fls. 229/233), bem como recurso especial, com base
no art. 105, inc. III, letra a (fl. 258), da Constituição Federal, por
violação do “art. 1º da Lei nº 9.870/99, com os acréscimos
introduzidos pela Medida Provisória nº 1.930/99” (fl. 263) –
cuja redação é a seguinte:
“Art. 1º – O valor das anuidades ou semestralidades
escolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio ou
superior, será contratado, nos termos desta Lei, no ato da
matrícula ou da sua renovação, entre o estabelecimento de
ensino e o aluno, o pai do aluno ou responsável.
§ 1º – O valor anual ou semestral referido no caput
deste artigo deverá ter como base a última parcela da anuidade
ou da semestralidade legalmente fixada no ano anterior,
multiplicada pelo número de parcelas do período letivo.
§ 2º – (vetado)
§ 3º – Poderá ser acrescido ao valor total anual de que
trata o § 1º montante proporcional à variação de custos a título
de pessoal e de custeio, comprovado mediante apresentação
de planilha de custo, mesmo quando esta variação resulte da
introdução de aprimoramentos no processo didático-
pedagógico.
§ 4º – A planilha de que trata o parágrafo anterior será
editada em ato do Poder Executivo” (fl. 258).
Data venia, as aludidas normas legais nada tem a ver
com a espécie, dizendo respeito exatamente ao inverso dela.
Enquanto aqui se ataca o decréscimo das mensalidades
escolares à medida que o aluno avança no curso, os parágrafos
do art. 1º da Lei nº 9.870, de 1999, com as alterações da Medida
Provisória nº 1.930, de 1999, controla o aumento das
mensalidades para impedir que o respectivo valor seja majorado
arbitrariamente.
A norma legal, portanto, foi mal aplicada.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do
recurso especial e de dar-lhe provimento para expungir do
julgado o fundamento infraconstitucional.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Ministro Castro Filho:
Trata-se de recurso especial interposto por Ademar
de Oliveira e outros, com fulcro na alínea a do permissivo
constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina.
Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de
distinção entre o valor das mensalidades cobradas entre
alunos do curso de Direito da Fundação Educacional Unificada
do Oeste de Santa Catarina – UNOESC, ora recorrida, que
cursam períodos distintos.
Sustentam os recorrentes que o acórdão violou aos
parágrafos 1º, 3º e 4º, do artigo 1º, da Lei nº 9.870/99, (Lei das
mensalidades escolares).
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXIII
Ao contrário do que foi preconizado pelo tribunal
estadual, a eminente Ministra Nancy Andrighi, relatora do
feito, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, por entender
que “... quando da prolatação do acórdão recorrido realmente
era possível que o valor da mensalidade para viger a partir do
início de determinado ano ou semestre escolar tivesse por
base a última mensalidade cobrada no ano ou semestre escolar
imediatamente anterior, acrescida do valor proporcional da
variação de custos a título de pessoal e de custeio, desde que
o estabelecimento de ensino comprovasse tal variação
mediante apresentação de planilha de custo, nos moldes do
Decreto nº 3.274/99. Contudo, neste processo, observa-se
que tanto a sentença como o acórdão recorrido são omissos
em relação à existência de comprovação pela recorrida da
variação de custos a título de pessoal e de custeio (...) que
pudesse autorizá-la a cobrar mensalidades em valores
diferentes para calouros e veteranos de um mesmo curso.”
Concluindo, também, pelo conhecimento e provimento
do recurso, porém por outro raciocínio, o ilustre Ministro Ari
Pargendler entendeu que:
“Data venia, as aludidas normas legais nada tem a ver
com a espécie, dizendo respeito exatamente ao inverso dela.
Enquanto aqui se ataca o decréscimo das mensalidades
escolares à medida que o aluno avança no curso, os parágrafos
do artigo 1º da Lei nº 9.870, de 1999, com as alterações da
Medida Provisória nº 1.930, de 1999, controla o aumento das
mensalidades para impedir que o respectivo valor seja majorado
arbitrariamente.
A norma legal, portanto, foi mal aplicada.”
Solicitei vista para melhor examinar a matéria.
Com efeito, o que buscam os recorrentes é o
malferimento da isonomia entre alunos do mesmo Curso de
Direito, de uma mesma Universidade.
Sob esse prisma, no caso em exame, não há que se
questionar ou verificar se a recorrida podia ou não aumentar
as mensalidades do curso para somente os ‘calouros’, mas
analisar-se se há malferimento ao princípio fundamental da
isonomia, ao permitir que haja um decréscimo das mensalidades
no evoluir do curso. E, na hipótese, como julgado pelas
instâncias ordinárias, não há como se avaliar a legalidade de
diferenciação das mensalidades, pelas normas aplicadas.
Nessa linha de pensamento, acompanho a parte
dispositiva dos votos anteriores, porém pelos fundamentos
do voto do ilustre Ministro Ari.
É o voto.
Ministro Castro Filho
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar o
processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu
a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr.
Ministro Castro Filho, a Turma, por unanimidade, conheceu
do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto
da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho, Ari
Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a
Sra. Ministra Relatora.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Humberto
Gomes de Barros.
Ausente, justificadamente nesta assentada, o Sr.
Ministro Ari Pargendler.
Brasília, 14 de dezembro de 2006
Solange Rosa dos Santos Veloso
Secretária
23

CIVIL - COMERCIAL
LOCALIZAÇÃO de DEVEDOR de
ALIMENTOS-INTERCEPTAÇÃOTELEFÔNICA
- Cabimento - PROTEÇÃO à CRIANÇA sobrepõe-
se ao DIREITO À INTIMIDADE
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Agravo de Instrumento n. 70018683508
Órgão julgador: 7a. Câmara Cível
Fonte: DJRS, 05.04.2007
Relatora: Desa. Maria Berenice Dias
Agravante: ASP e SJSP
Agravado: AP
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO DEVEDOR
DE ALIMENTOS. CABIMENTO.
Tentada a localização do executado de
todas as formas, residindo este em outro Estado e
Inteiro Teor
arrastando-se a execução por quase dois anos,
mostra-se cabível a interceptação telefônica do
devedor de alimentos.
Se por um lado a Carta Magna protege o
direito à intimidade, também abarcou o princípio da
proteção integral a crianças e adolescentes. Assim,
ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se o
direito à vida dos alimentados. A própria
possibilidade da prisão civil no caso de dívida
alimentar evidencia tal assertiva.
Tal medida dispõe inclusive de cunho
pedagógico para que outros devedores de
alimentos não mais se utilizem de subterfúgios
para safarem-se da obrigação.
Agravo provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes
da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado, à unanimidade, em dar provimento ao
agravo de instrumento interposto.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da
signatária (Presidente), os eminentes Senhores
Des. Luiz Felipe Brasil Santos e Des. Sérgio
Fernando de Vasconcellos Chaves.
Porto Alegre, 28 de março de 2007.
Desa. Maria Berenice Dias,
Presidenta e Relatora.
RELATÓRIO
Desa. Maria Berenice Dias (Presidenta e
Relatora):
Trata-se de agravo de instrumento
interposto por Alessandra S. P. e Stefan J.S.P.,
representados por Rosimar S. em face da decisão da
fl. 76, que, nos autos da execução de alimentos
movida em face de Alois P., indeferiu o pedido de
escuta e de quebra do sigilo telefônico do executado.
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXIV
Alegam que o agravado após ser citado
escondeu-se para impedir o cumprimento do
mandado de prisão. Asseveram que a polícia
paulista não tem efetivo suficiente para ficar em
campana na moradia do agravado. Seguindo
sugestão dos agentes, realizaram pedido de escuta
telefônica com a finalidade de localizar o agravado.
Salientam que não se trata de mera prisão
administrativa, mas, de prisão judicial. Requerem
o provimento do recurso para a determinação de
escuta nos telefones do recorrido (fls. 2-8).
O Desembargador-Plantonista indeferiu o
pedido liminar (fl. 79).
A parte agravada deixou de ser intimada
para prestar contra-razões, uma vez não
angularizada a relação processual.
A Procuradora de Justiça opinou pelo
conhecimento e provimento do recurso (fls. 80-5).
É o relatório.
VOTOS
Desa. Maria Berenice Dias (Presidenta e
Relatora):
Pretendem os recorrentes a reforma da
decisão que indeferiu o pedido de escuta e de
quebra do sigilo telefônico do executado.
Justificam que tal medida se faz necessária
tão-somente para possibilitar a localização do
foragido a fim de tornar eficaz a ordem de prisão.
A presente execução desenrola-se desde
maio de 2005 (fl. 21), ou seja, há mais de 22 meses,
tendo os alimentados sido pagos, pela última vez,
no longínquo mês de março de 2004,
exclusivamente com o objetivo de afastar o
cumprimento de um mandado de prisão.
O réu foi citado para o pagamento das
prestações em atraso em janeiro de 2006 (fl. 31).
Não tendo realizado o pagamento, nem justificado
a impossibilidade de fazê-lo, teve sua prisão
decretada em abril de 2006 (fl. 38), oportunidade em
que a dívida alimentar já era superior ao montante
de R$ 37.000,00 (fl. 67).
Compulsando os autos, verifica-se que a
localização do recorrido foi tentada de todas as
formas. Nem mesmo a louvável e diligente
disposição da procuradora dos credores, que em
mais de duas oportunidades foi até a Cidade de São
Paulo, e, em companhia dos agentes da Delegacia
de Capturas daquele Município, conseguiu obter
sucesso para o cumprimento do mandado (fls. 44-
45 e 52-53).
De acordo com o art. 5°, XII, regulamentado
pela Lei n. 9.296/96, a interceptação telefônica
somente pode ocorrer, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigação criminal e instrução penal.
Contudo, o presente caso trata de situação
excepcional.
24

Se por um lado a Carta Magna protege o direito à
intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral
a crianças e adolescentes, conforme tenho manifestado
doutrinariamente:
O princípio não é uma recomendação ética, mas
diretriz determinante nas relações da criança e do
adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade
e com o Estado. A maior vulnerabilidade e fragilidade dos
cidadãos até os 18 anos, como pessoas em desenvolvimento,
os faz destinatários de um tratamento especial. Daí a
consagração do princípio da prioridade absoluta, de
repercussão imediata sobre o comportamento da
administração pública, na entrega, em condições de uso, às
crianças e adolescentes, dos direitos fundamentais
específicos que lhes são consagrados constitucionalmente.
(Manual de Direito das Famílias. 3a. ed. São Paulo: RT, 2006,
p. 57).
A matéria aqui tratada confronta duas questões de
ordem constitucional que merecem ser sopesadas: de um
lado está o direito à intimidade do devedor de alimentos, e,
de outro, o princípio da proteção integral a crianças e
adolescentes, a quem é destinada a verba alimentar.
Ocorrendo choque entre dois princípios
constitucionais, é certo que impossível a aplicabilidade de
ambos, um deverá necessariamente ser afastado, a partir de
uma análise e interpretação sistemática do ordenamento
jurídico relativamente ao caso concreto, aplicando-se a
este o princípio da proporcionalidade.
A respeito ao princípio supracitados, merecem
ser elencados os ensinamentos de Humberto Bergmann
Ávila:
É exatamente do modo de solução da colisão de
princípios que se induz o dever de proporcionalidade.
Quando ocorre uma colisão de princípios é preciso
IMOBILIÁRIO
IMÓVEL em CONDOMÍNIO - BEM DIVISÍVEL -
Impossibilidade de CONDÔMINO requerer a
ALIENAÇÃO JUDICIAL da INTEGRALIDADE da COISA
- Pode-se pleitear a DIVISÃO do BEM
Superior Tribunal de Justiça
Recurso Especial n. 791.147 – SP
Órgão julgador: 3a. Turma
Fonte: DJ, 26.03.2007
Relator: Min. Humberto Gomes de Barros
Recorrente: Construtora Menin Ltda. e outro
Recorrido: Espedito Rodrigues Fróes e outros
RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. BEM
DIVISÍVEL. ALIENAÇÃO JUDICIAL COMPULSÓRIA,
REQUERIDA POR APENAS UM DOS CONDÔMINOS,
QUE NÃO DETÉM O MAIOR QUINHÃO.
IMPROCEDÊNCIA.
– Em sendo divisível a coisa comum, não pode o
condômino exigir sua alienação. No caso, o condomínio
resolve-se com a divisão (Código Beviláqua, Art. 629).
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXV
verificar qual deles possui maior peso diante das
circunstâncias concretas...
Assim, o dever de proporcionalidade estrutura-se
em três elementos: adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida é
adequada se o meio escolhido está apto para alcançar o
resultado pretendido; necessária, se, todas as disponíveis
e igualmente eficazes para atingir um fim, é a menos gravosa
em relação aos direitos envolvidos; proporcional ou
correspondente, se, relativamente ao fim perseguido, não
restringir excessivamente os direitos envolvidos”. (A
distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever
de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo,
n. 215, p. 158/159, jan./mar. 1999).
Conforme bem posto pela Procuradora de Justiça,
Dra. Ida Sofia da Silveira (fl. 83): no caso dos autos, por
ocorrer a violação do alimentante com relação às suas filhas
menores, o direito à sua intimidade não pode se sobrepor
de forma absoluta ao direito das meninas de receberem a
verba alimentar.
Assim, patente a sobreposição do direito à vida dos
alimentados em frente à intimidade do executado. A própria
possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar
evidencia o caráter superior da verba alimentar, devendo
sobrepor o direito do devedor à intimidade.
Oportuno destacar que o deferimento de tal medida
possui inclusive cunho pedagógico para que outros
devedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgios
para inadimplirem a obrigação que lhes é imposta.
Por tais fundamentos, o provimento do agravo se
impõe.
Des. Luiz Felipe Brasil Santos – De acordo.
Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – De
acordo.
– Ofende o Art. 629 do CC/1916 a decisão que – em
reconhecendo ser divisível o bem sob condomínio –
determina sua venda.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça na conformidade
dos votos e das notas taquigráficas a seguir, Prosseguindo
no julgamento, após o voto vista do Sr. Ministro Ari
Pargendler, por unanimidade, conhecer do recurso especial
e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto
Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 27 de fevereiro de 2007(Data do
Julgamento).
Ministro Humberto Gomes de Barros
Relator
RELATÓRIO
Ministro Humberto Gomes de Barros:
25

Espedito Rodrigues Fróes exerceu ação, visando a
alienação judicial de imóvel que possui em condomínio com
Construtora Graphite e outros. Alegou que desaparecera a
harmonia necessária na administração do bem.
O pedido, em primeiro grau, foi julgado
improcedente, porque o próprio autor admitira que o imóvel
era divisível.
O TJSP, mesmo reconhecendo a divisibilidade da
coisa, proveu o recurso para determinar a alienação judicial.
Eis o teor do acórdão, no que importa:
“A questão é saber se o artigo 635, § 1º, do CC se
aplica quando a coisa for indivisível ou também se for
divisível, mas se por circunstância de fato ou por desacordo
não for possível o uso e gozo em comum. Se não for
possível, se se aplica ou não a regra do § 1º.
Carvalho dos Santos, citado pelas partes, ensina
em sua obra “Código Civil Brasileiro Interpretado” (pg. 356)
que o parágrafo 1º do artigo 635 prevê a hipótese para o
desacordo, em se tratando de coisa indivisível. Diz que,
enquanto se faz a divisão ou se aguarda ocasião mais
conveniente, podem os condôminos recorrer ao meio legal
previsto no artigo supra, sendo alugada ou administrada a
coisa até que se efetue a divisão. Para tanto, é imprescindível
que todos concordem em que seja adiada a divisão.
Tem-se, então, que a coisa é divisível e todos
concordam em administrá-la ou alugá-la, ao menos até a
divisão. Mas se não houver acordo? Se apenas um
condômino, como no caso, não concorda com a
administração e a locação? Como se resolve?
Aí não vejo outra alternativa senão a terceira
estabelecida no artigo 635, ou seja, a venda do imóvel em
condomínio, até porque seria difícil estabelecer a
administração contra a vontade do dissidente, contrariando
o disposto no parágrafo único.” (fls. 25/27)
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
No recurso especial (alínea a), os recorrentes
alegaram contrariedade aos Arts. 629 e 632 do Código Civil/
1916. Afirmam que a venda de coisa divisível deve ser
precedida da concordância de todos os condôminos. Não
havendo este acordo, a maioria deve decidir como
administrar o bem ou, em última razão, dividi-lo.
Requerem seja reformado o acórdão recorrido para
que se afaste a alienação judicial compulsória, porque tal
medida representa a vontade de apenas um dos condôminos,
que não detém quinhão maior que o dos demais.
O recurso especial não foi admitido na origem.
Determinei a autuação do instrumento de agravo, como
recurso especial.
VOTO
Ministro Humberto Gomes de Barros (Relator):
Há apenas uma questão a ser resolvida: reconhecida
a divisibilidade da coisa tida em condomínio, a alienação
judicial requerida por um só condômino, que não detém a
maior parte da propriedade, se sobrepõe à possibilidade de
divisão?
É certo que a indivisibilidade da coisa conduz
invariavelmente à alienação integral, quando os condôminos
não concordam com a forma de administração.
Mas se a coisa é divisível, como no caso concreto,
a regra deve ser outra. Inviabilizada a administração
harmoniosa, por qualquer razão, divide-se o bem na exata
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXVI
medida do condômino insatisfeito, permanecendo o
condomínio em relação aos demais proprietários (Art. 629
do Código Beviláqua).
Ao determinar a alienação de bem que considera
divisível, o acórdão recorrido maltratou o Art. 629 do velho
Código Civil.
Dou provimento ao recurso especial para restaurar
a sentença de 1º grau, declarando improcedente o pedido
de alienação judicial compulsória.
VOTO-VISTA
Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler:
1. O tribunal a quo decidiu a causa declarando que
“o contrato de fl. 45/48, em que aparece a Adpul –
Administração e Publicidade Ltda. como credora, a A.J.
Comercial e Construtora Ltda. como devedora e o autor
como anuente não interfere na pretensão deduzida, uma vez
que não se questionou o seu cumprimento” (fl. 27).
As razões do recurso especial identificam aí uma
contradição, in verbis:
“Primeiro, o r. acórdão admitiu a existência de
contrato (fl. 45/48 e fl. 63/66), através do qual o Recorrido/
Apelante comprometeu-se expressamente a dar às áreas em
litígio destino certo – parcelamento em lotes urbanos –
obrigando-se a assinar todos e quaisquer documentos
necessários à regularização do loteamento. Depois,
contraditoriamente, a decisão em debate entendeu que o
contrato não interfere na pretensão aduzida, alegando que
não se questionou o seu cumprimento” (fl. 31).
A contradição pode ter ocorrido, se na contestação
os réus alegaram que as áreas aludidas tem uma destinação
contratual: a implantação de loteamento.
Com efeito, aparentemente são inconciliáveis o
compromisso de “assinar todos e quaisquer documentos
necessários à transferência das áreas descritas na cláusula
quinta para a empresa Adpul, ou necessários à regularização
do loteamento em seu próprio nome” (fl. 84).
No estado dos autos, tratando-se de agravo de
instrumento, não há elementos que noticiem a abrangência
da contestação.
Desconsidera-se, por isso, neste voto, o que está
dito à fl. 42/44, isto é, que a alienação dos imóveis contraria
“princípio geral de direito (pacta sunt servanda)” – fl. 42.
2. A vocação da propriedade é ter um só titular. Por
isso, a todo tempo o condômino pode exigir a divisão da
coisa comum (CC, art. 629, caput), salvo se a indivisão for
ajustada com os demais condôminos, restrição que não
pode exceder de cinco anos (CC, art. 629, parágrafo único).
Quid, se tratar-se de imóvel e este for indivisível ?
“Quando a coisa for indivisível, ou se tornar, pela
divisão, imprópria ao seu destino, e os consortes não
quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será
vendida e repartido o preço, preferindo-se, na venda, em
condições iguais de oferta, o condômino ao estranho,
entre os condôminos o que tiver na coisa benfeitorias
mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior”
(CC, art. 632).
Na lição de Pontes de Miranda:
“Quando a coisa é comum e pode ser dividida, sem
sacrifício do seu destino, têm os condôminos a pretensão
à divisão. Cada um deles tem a sua. Todas as pretensões
concorrem com o mesmo fim abstrato (‘dividir’), que cada
26

condômino enche com afirmações (de fato e de direito), que
podem ser diferentes. Por isso mesmo, se não acordam
sobre a venda da coisa, que é, aí, partilha da coisa pelo
valor, nem sobre o discrime concreto, material, das partes
indivisas, tocantes a cada um deles, surge a ação de partilha
ou de divisão, como surgiria, se a coisa fosse ‘indivisível’
ou imprópria ao seu uso, se dividida, a ação de coisa
comum. A ação divisória, actio communi dividundo, ou a
de partilha (inter vivos), somente cabe, no direito brasileiro,
onde não cabe a de venda compulsória, e vice-versa”
(Comentários ao Código de Processo Civil, Editora Forense,
Rio de Janeiro, 1a. edição, p. 307).
Quer dizer, sendo divisível, o imóvel, e não sendo
incômoda a divisão, o condômino tem o direito de dividir a
coisa – não o de aliená-la no todo.
A regra do art. 635 do Código Civil diz respeito à
administração do condomínio, isto é, enquanto indivisa a
propriedade.
“As circunstâncias” – diz o eminente jurista –
“dificultam, por vezes, a administração comum, ou um ou
alguns dos condôminos divergem de tal gestão própria dos
negócios do condomínio. Em tal conjuntura, volve a
comunhão a deliberar. Naturalmente, o que se há de buscar,
de início, é o acordo unânime. A primeira solução – a da
comum administração – falhou: não houve a unanimidade.
Passa-se à segunda: a da venda. Se todos acordam, vende-
se a coisa comum. Se algum dos condôminos não concorda,
não se vende. Se a coisa é divisível, e não há vedação legal
ou negocial da divisão, divide-se, se um dos condôminos
quer divisa a sua parte” (Tratado de Direito Privado, Editora
Borsoi, Rio de Janeiro, 2a. edição, Tomo XII, p. 88).
3. À vista disso, o condômino de coisa divisível não
tem o direito de aliená-la; pode pedir a divisão, e depois
vender a parte que lhe tocar na partilha.
Por isso o recurso especial deve ser conhecido e
provido para julgar improcedente o pedido de alienação
PROCESSO CIVIL
JULGAMENTO - ADIAMENTO do feito - LAPSO
TEMPORAL irrazoável - Necessidade de nova
PUBLICAÇÃO quando do efetivo JULGAMENTO -
CERCEAMENTO DE DIREITO
Superior Tribunal de Justiça
Emb. de Divergência em Rec. Especial n. 474.475 – SP
Órgão julgador: 1a. Seção
Fonte: DJ, 26.03.2007
Relator: Min. Humberto Martins
Embargante: Prefeitura Municipal de Bady Bassit e outros
Embargado: João Luiz Donzellini e outros
AÇÃO POPULAR – PROCESSO INCLUÍDO EM
PAUTA – ADIAMENTO DO FEITO – LONGO DECURSO
DE PRAZO – NECESSIDADE DE NOVA PUBLICAÇÃO
QUANDO DO EFETIVO JULGAMENTO.
1. Este Tribunal tem entendimento de que na
hipótese de adiamento de processo de pauta não se faz
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXVII
judicial dos imóveis, sem que isso de modo algum signifique
que o Autor tenha, em ação de divisão, o direito de destacar
do todo as áreas correspondentes ao seu quinhão – porque
nada se decidiu aqui sobre o contrato em que as partes
ajustaram a implantação de loteamento.
Invertidos os ônus da sucumbência.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito:
Senhor Presidente, não há alternativa porque, como
já havia demonstrado o Senhor Ministro Humberto Gomes
de Barros e, agora, o Senhor Ministro Ari Pargendler
reforça, toda a doutrina brasileira é no sentido de que o
condômino não pode alienar a integralidade da coisa. Ele
pode pleitear a divisão, mas não alienar toda a coisa. E isso
violentaria a própria disciplina já do antigo Código Civil, já
do novo Código Civil.
Por essas razões, acompanho o voto do Senhor
Ministro Relator, conhecendo do recurso especial e lhe
dando provimento, invertidos os ônus da sucumbência.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar
o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data,
proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após o voto vista
do Sr. Ministro Ari Pargendler, a Turma, por unanimidade,
conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy
Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Brasília, 27 de fevereiro de 2007
Solange Rosa dos Santos Veloso
Secretária
necessária nova publicação, desde que o novo julgamento
ocorra em razoável lapso temporal.
2. In casu, restou constatado o adiamento do feito
inicialmente previsto para julgamento em 20.5.2003.
Contudo, o efetivo julgamento apenas realizou-se após
sete meses, sem nova publicação, de forma a cercear o
direito dos recorrentes e impedir, inclusive, a sustentação
oral.
3. Evidenciado o prejuízo do recorrente, pela não-
publicação da pauta de julgamento em que se incluía o
processo adiando, necessária a anulação do julgamento,
para que outro seja proferido, com respeito ao devido
processo legal.
Embargos de divergência providos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira
Seção do Superior Tribunal de Justiça “A Seção, por
27

unanimidade, conheceu dos embargos e deu-lhes
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”
Os Srs. Ministros José Delgado, Eliana Calmon, João
Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Castro Meira
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Denise
Arruda e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Francisco
Falcão e Herman Benjamin.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux.
Brasília (DF), 14 de março de 2007 (Data do
Julgamento)
Ministro Humberto Martins
Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):
Cuida-se de embargos de divergência opostos
pela PREFEITURA MUNICIPAL DE BADY BASSIT e
OUTROS contra acórdão da Primeira Turma desta Corte,
que rejeitou os embargos de declaração nos termos da
seguinte ementa:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DO
ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DA
REINCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA DE JULGAMENTO.
1. Ação Popular movida contra o Município de
Bady Bassit; em que se pleiteia a suspensão dos efeitos
dos atos administrativos praticados pela Municipalidade,
com base na lei local nº 1.310/97, consubstanciados na
expedição de alvará, autorizando a construção de um
Motel em área destinada, originariamente, a uso
residencial.
2. O presente recurso especial foi incluído na
pauta do dia 20/05/2003, cuja publicação no Diário Oficial
deu-se em 14/05/2003. Iniciado o julgamento do feito no
dia 20/05/2003, foi ele adiado e não retirado da pauta, como
aduzem os embargantes, sendo que na sessão do dia 16/
12/2003, o mesmo foi julgado.
3. O adiamento do julgamento do recurso não
implica a necessidade de nova publicação da pauta.
(Precedentes da Corte: HC34793, Rel. Min.Felix Fischer,
DJ 17/06/2004;RESP 268.659/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, DJ 15/04/2002;REsp 95.082, Rel. Min. Ruy Rosado,
DJ 14/10/96).
4. Embargos de declaração rejeitados.”
Sustentam os embargantes que a divergência resta
configurada no que toca à necessidade de nova publicação,
para o caso, de adiamento de processo incluído em pauta
e julgado após longo decurso de prazo.
Apontam divergência jurisprudencial com acórdão
da Segunda Turma, assim ementado:
“PROCESSUAL CIVIL – PROCESSAMENTO DO
RECURSO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA – JULGAMENTO
ADIADO POR LAPSO CONSIDERÁVEL DE TEMPO –
POSTERIOR JULGAMENTO SEM NOVA INTIMAÇÃO –
NULIDADE – ARTS. 236, § 1º, 552 E 565 DO CPC.
1. São devolvidas no recurso especial as questões
relativas ao processamento do recurso junto ao Tribunal
recorrido, desde que devidamente prequestionadas.
2. Viola os arts. 236, § 1º, 552 e 565 do CPC o
julgamento de autos, adiado por lapso considerável de
tempo, sem a intimação do patrono da empresa, através de
nova inclusão em pauta.
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXVIII
3. Recurso especial provido, com a devolução dos
autos ao Tribunal a quo, oportunizando-se sustentação
oral ao advogado da parte, através de nova inclusão do
feito em pauta.”
(REsp 415.027/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, fl.
689).
Efetivado juízo positivo de admissibilidade, foi
apresentada impugnação às fls. 742/746.
É, no essencial, o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):
Consta dos autos que o REsp 474.475/SP, originário
de ação popular movida contra o Município de Bady
Bassit em que se pleiteava a suspensão dos efeitos dos
atos administrativos praticados pela municipalidade, com
base na lei local n. 1.310/97, foi incluído na pauta de
julgamento do dia 20.5.2003 tendo ocorrido a publicação
no Diário Oficial em 14.5.2003.
O referido feito foi adiado de pauta, após iniciado
o julgamento, restando julgado apenas em 16.12.2003, ou
seja, quase sete meses após o adiamento, sem nova
publicação da pauta.
O recurso especial restou improvido; opostos
embargos de declaração, foram eles rejeitados. Dessa
decisão, gerou-se a divergência com julgado da Segunda
Turma.
Este Tribunal tem entendimento de que na hipótese
de adiamento de processo de pauta não se faz necessária
nova publicação, desde que o novo julgamento ocorra em
razoável lapso temporal.
In casu, restou constatado o adiamento do feito
inicialmente previsto para julgamento em 20.5.2003.
Contudo, o efetivo julgamento apenas se realizou após
sete meses, sem nova publicação, de forma a cercear o
direito dos recorrentes impedindo, inclusive, a sustentação
oral.
Com efeito, tendo sido adiado o julgamento, sem
data certa, e, ainda, por longo prazo de sete meses,
necessária a publicação de inclusão do feito em pauta,
para que se concretize a intimação de seu patrono e se
prestigie o devido processo legal.
Nesse sentido, os julgados:
“PROCESSUAL CIVIL – PROCESSAMENTO DO
RECURSO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA –
JULGAMENTO ADIADO POR LAPSO CONSIDERÁVEL
DE TEMPO – POSTERIOR JULGAMENTO SEM NOVA
INTIMAÇÃO – NULIDADE – ARTS. 236, § 1º, 552 E 565
DO CPC.
1. São devolvidas no recurso especial as
questões relativas ao processamento do recurso junto
ao Tribunal recorrido, desde que devidamente
prequestionadas.
2. Viola os arts. 236, § 1º, 552 e 565 do CPC o
julgamento de autos, adiado por lapso considerável de
tempo, sem a intimação do patrono da empresa, através de
nova inclusão em pauta.
3. Recurso especial provido, com a devolução dos
autos ao Tribunal a quo, oportunizando-se sustentação
oral ao advogado da parte, através de nova inclusão do
feito em pauta.” (REsp 415.027/PR, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJ 13.9.2004).
28

Assim, evidenciado o prejuízo do recorrente pela
não-publicação da pauta de julgamento, em que se incluía
o feito adiando, necessária a anulação do julgamento,
para que outro seja proferido, com respeito ao devido
processo legal.
Ante o exposto, conheço dos embargos de
divergência e dou-lhes provimento, para que seja anulado
o julgamento do recurso especial e concedida aos
recorrentes a possibilidade de sustentação oral.
É como penso. É como voto.
Ministro Humberto Martins
Relator
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao
PENAL - PROCESSO PENAL
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO -
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - LEI 9099/95, art. 89
- Existência de CONDENAÇÃO anterior -EXTINÇÃO
DA PENA há mais de 5 anos - Aplicação do ART. 64/CP,
inc. I
Supremo Tribunal Federal
Habeas Corpus n. 88.157 – SP
Órgão julgador: 1a. Turma
Fonte: 30.03.2007
Relator: Min. Carlos Ayres Britto
Paciente: J R S
Impetrante: H M M
Coator: Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS. CRIME DE ABORTO.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89
DA LEI Nº 9.099/95). CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO
CRIME DE RECEPTAÇÃO. PENA EXTINTA HÁ MAIS DE
CINCO ANOS. APLICAÇÃO DO INCISO I DO ART. 64 DO
CP À LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
O silêncio da Lei dos Juizados Especiais, no ponto,
não afasta o imperativo da interpretação sistêmica das
normas de direito penal. Pelo que a exigência do artigo 89
da Lei nº 9.099/95 – de inexistência de condenação por outro
crime, para fins de obtenção da suspensão condicional do
feito – é de ser conjugada com a norma do inciso I do art.
64 do CP. Norma que ‘apaga’ a ‘pecha’ de uma anterior
condenação criminal, partindo da presunção constitucional
da regenerabilidade de todo indivíduo.
A melhor interpretação do art. 89 da Lei nº 9.099/95
é aquela que faz associar a esse diploma normativo a regra
do inciso I do art. 64 do Código Penal, de modo a viabilizar
a concessão da suspensão condicional do processo a
todos aqueles acusados que, mesmo já condenados em
feito criminal anterior, não podem mais ser havidos como
reincidentes, dada a consumação do lapso de cinco anos do
cumprimento da respectiva pena.
Ordem concedida para fins de anulação do processo-
crime desde a data da audiência, determinando-se a remessa
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXIX
apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta
data, proferiu a seguinte decisão:
“A Seção, por unanimidade, conheceu dos
embargos e deu-lhes provimento, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator.”
Os Srs. Ministros José Delgado, Eliana Calmon,
João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Castro
Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Denise
Arruda e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Francisco
Falcão e Herman Benjamin.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux.
Brasília, 14 de março de 2007
Carolina Véras
Secretária
do feito ao Ministério Público para que, afastado o óbice do
caput do art. 89 da Lei nº 9.099/95, seja analisada a presença,
ou não, dos demais requisitos da concessão do sursis
processual.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam
os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na
conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o
pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 28 de novembro de 2006.
Carlos Ayres Britto – Relator
Supremo Tribunal Federal
RELATÓRIO
O Senhor Ministro Carlos Ayres Britto (Relator):
Cuida-se de habeas corpus, impetrado contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão assim
ementado:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. LEI Nº 9.099/
95. ART. 89. CONDENAÇÃO ANTERIOR. SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE.
A suspensão condicional do processo, prevista
no art. 89 da Lei nº 9.099/95, não pode ser concedida
àquele que possui condenação anterior, ainda que a pena
tenha sido extinta há mais de 05 (cinco) anos. Precedentes.
Ordem denegada”.
2. Consta dos autos que o paciente responde a
processo pela prática do crime de aborto. Isso, por haver
induzido sua cunhada (com quem teve relacionamento
extraconjugal) a ingerir o medicamento abortivo de nome
“Cytotec”. Processo em que lhe foi negado pedido de
suspensão condicional, descrita esta no art. 89 da Lei nº
9.099/95. Mesmo se tratando de delito punido com pena
de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão (art. 124 do CP), a
recusa da pretensão deveu-se ao fato de outra
condenação pelo crime de receptação, cuja pena foi
29

extinta há mais de cinco anos. Daí a sucessiva impetração
de habeas corpus, cuja denegação motivou o presente
pedido.
3. Aqui, no âmbito do habeas corpus sub judice, o
que se afirma é que tal decurso de prazo tem o efeito de
apagar “todos os efeitos da reincidência, que poderiam
recair ao paciente”. Mais exatamente, “não pode o paciente
ser penalizado ad aeternum, sofrendo os penosos efeitos
da reincidência, quando já documentalmente provado o
transcurso do período depurador; seria a eternização da
reincidência e seus efeitos, carregando a pessoa, sempre,
essa infeliz mácula...” (fls. 11).
4. Prossigo neste relato para averbar que indeferi o
pedido de medida liminar, tendo em vista precedente
específico desta Suprema Corte em sentido contrário ao
pretendido na inicial (refiro-me ao HC 80.897, Rel. Min. Ellen
Gracie). Pelo que entendi afastado, naquela fase processual,
o requisito do fumus boni juris. Também informo que a
própria cunhada do acusado (que foi induzida a praticar o
aborto) já obteve o benefício da suspensão processual, ora
postulado. Prosseguindo o feito apenas em relação ao
paciente, já pronunciado.
5. Remetidos os autos à Procuradoria-Geral da
República, veio parecer do Professor Cláudio Fonteles pela
concessão da ordem (fls. 77/80).
É o relatório.
VOTO
O Senhor Ministro Carlos Ayres Britto (Relator):
Nos termos do relatório, a tese do presente writ
consiste em saber se uma condenação criminal já alcançada
pelo “período depurador” de cinco anos (inciso I do art. 64)
impede a concessão, ao acusado, em novo processo penal,
do benefício do sursis processual.
8. Pois bem, a matéria está assim disciplinada pelo
art. 89 da Lei nº 9.099/95, in verbis:
“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada
for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta
Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá
propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, desde que o acusado não esteja sendo processado
ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal)”.
9. Vê-se, então, que a Lei dos Juizados Especiais
indicou os requisitos para obtenção do benefício da
suspensão condicional do processo. Benefício mais amplo
que o da suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), por
autorizar, cumprido o período de provas, a extinção da
punibilidade, sem seqüelas na ficha criminal do processado,
que continuará a desfrutar de sua primariedade. É por essa
natureza mais generosa do sursis processual que sua
concessão requer a observância de maiores exigências, tais
como: pena mínima igual ou inferior a um ano; ausência de
processo ou condenação por qualquer outro crime; além do
atendimento a todos os outros requisitos já previstos em
lei para obtenção do sursis executório (art. 77 do CP).
10. Por este ângulo de visada, observo que a
mencionada lei não se referiu ao disposto no inciso I do art.
64 do CP, quando impôs a inexistência de condenação por
outro crime como pressuposto para obtenção do benefício.
Eis o que diz o inciso I do art. 64:
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXX
“Para efeito de reincidência não prevalece a
condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido
período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o
período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer a revogação”. É dizer: o art. 89
da Lei 9.099 deixou de explicitar se uma condenação criminal
já extinta há mais de cinco anos, muito embora não gere
efeitos de reincidência, qualifica-se ou não como razão
bastante para recusar-se ao acusado por novo delito o
favor da suspensão condicional do processo.
11. Muito embora tal silêncio normativo, tenho que
as normas de direito penal hão de ser interpretadas
sistematicamente.
Pelo que a exigência do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 –
de inexistência de condenação por outro crime, para fins de
obtenção da suspensão condicional do feito – é de ser
conjugada com a norma do inciso I do art. 64 do CP. Norma que
“apaga” a “pecha” de uma anterior condenação criminal.
Equivale a dizer: decorridos os cinco anos, aquela “anterior
condenação” deixa de existir, e o condenado retorna à sua
condição de primariedade. Tudo isso partindo-se da presunção
constitucional da regenerabilidade de todo indivíduo.
12. É claro que aquela condenação criminal já
bafejada pelo período depurador de cinco anos, mesmo não
podendo ser considerada para o efeito de reincidência,
pode ser valorada a título de maus antecedentes quando da
análise das circunstâncias judiciais quanto à dosimetria da
pena ou em eventual concessão do benefício do art. 77 do
CP (suspensão condicional da execução)1 . Tudo isso a ser
aferido pelo magistrado processante, tendo em conta a
natureza das infrações cometidas pelo réu (se estão a
indicar que o acusado faz mesmo da prática de determinadas
modalidades criminosas um estilo de vida ou uma forma de
sobrevivência) e as circunstâncias em que foram praticadas.
13. Presente esta ampla moldura, tenho que a melhor
interpretação do art. 89 da Lei nº 9.099/95 é aquela que faz
associar a esse diploma normativo a regra do inciso I do art.
64 do Código Penal, de modo a viabilizar, em tese, a
concessão da suspensão condicional do processo a todos
aqueles acusados que, muito embora já condenados em
feito criminal anterior, já não mais podem ser havidos como
reincidentes, por efeito do decurso do lapso de cinco anos.
14. Tal entendimento já foi perfilhados pelo Ministro
Sepúlveda Pertence, no voto vencido que proferiu no HC
80.897, Rel. Min. Ellen Gracie, e conta, agora, com o
beneplácito desta nossa Primeira Turma, que seguiu tal
orientação no HC 86.646, Rel. Min. Cezar Peluso. Além de
também ter ao seu lado o apoio abalizada doutrina (cito,
ilustrativamente: GRINOVER, Ada Pellegrini, et ali, Juizados
Especiais Criminais – Comentários à Lei nº 9.099/95, 4a. ed.,
São Paulo: RT, 2002, p. 291).
15. Por tudo quanto posto, acolho o parecer
ministerial público e concedo a ordem de habeas corpus. O
que faço para: a) anular o processo contra o paciente desde
a data de sua audiência (2ª Vara da comarca de Osvaldo
Cruz/SP – Processo nº 211/2001); b) determinar a remessa
dos autos ao Ministério Público do Estado de São Paulo
para que, afastado o óbice do caput do art. 89 da Lei nº
9.099/95, seja analisada a presença, ou não, dos demais
requisitos da concessão do sursis processual.
16. É como voto.
30

VOTO
O Senhor Ministro Marco Aurélio (Presidente) –
Também acompanho Sua Excelência no voto proferido,
ressaltando que a regra é a suspensão do processo à luz do
disposto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, e a exceção é a
existência de óbice. Indispensável é que este realmente
exista.
Estava até para indagar ao relator quanto ao crime
anterior – se doloso –, mas já são passados mais de cinco
anos?
O Senhor Ministro Carlos Ayres Britto (Relator) –
Já são passados mais de cinco anos.
A Senhora Ministra Cármen Lúcia – Mas tive a
mesma preocupação intelectual do Presidente, pois, se
fosse o mesmo crime, nas mesma condições, de toda sorte,
não mudaria talvez o resultado, mas ensejaria uma
preocupação do juiz, porque a reiteração significa uma
conduta serial.
O Senhor Ministro Marco Aurélio (Presidente) –
Claro! O artigo 89 é um estímulo a não delinqüir e a voltar
ao bom caminho.
O Senhor Ministro Carlos Ayres Britto (Relator) –
Sim, opera como um estímulo. E, como os crimes são
diversos, não se pode falar de habitualidade.
A Senhora Ministra Cármen Lúcia – Por isso, a
mesma preocupação intelectual do Presidente me tomou
quando Vossa Excelência lia, porque, se fosse da mesma
natureza, a despeito de passados cinco anos e se essa
TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO
VÍNCULO EMPREGATÍCIO - Inexistência -
INVALIDADE do CONTRATO DE TRABALHO - OBJETO
ILÍCITO - JOGO DO BICHO - Aplicação do CÓDIGO
CIVIL - ART. 104/CC, inc. II - ART. 166/CC, inc. II
Tribunal Superior do Trabalho
Recurso de Revista n. 24384/2002-900-06-00
Órgão julgador: 2a. Turma
Fonte: DJ, 23.03.2007
Relator: Min. Renato de Lacerda Paiva
Recorrente: Casa Lotérica A Mundial (Pedro Antônio
Marques de Oliveira)
Recorrido: Aldemir José Bernardo
RECURSO DE REVISTA. ATIVIDADE ILÍCITA.
JOGO DO BICHO. Para a validade do contrato de trabalho,
como qualquer ato jurídico, além do agente capaz e forma
prescrita ou não defesa por lei, há que se observar a licitude
do seu objeto (artigo 82 do Código Civil), posto que o não
atendimento desse requisito enseja a nulidade do ato, tal
como previsto no inciso II do artigo 145 do Código Civil
Brasileiro. Recurso de revista conhecido e provido para
extinguir o processo sem julgamento do mérito, nos termos
do inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil, dada
a impossibilidade jurídica do pedido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso de Revista nº TST-RR-24.384/2002-900-06-00.7,
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXXI
viesse a ser uma jurisprudência firmada, significaria que a
pessoa poderia se conduzir no sentido de que, depois de
cinco anos, ela poderia voltar a praticar este crime, no caso
específico do aborto. Ele induziu, mas quem o faz é sempre
a mesma pessoa.
O Senhor Ministro Marco Aurélio (Presidente) –
Não há, no caso, um “açougueiro”.
EXTRATO DE ATA
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidiu
o julgamento o Ministro Marco Aurélio. Ausente,
justificadamente, o Ministro Sepúlveda Pertence. 1a. Turma,
28.11.2006.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes
à Sessão os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski
e a Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o
Ministro Sepúlveda Pertence. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Ricardo Dias Duarte
Coordenador
NOTAS:
1 Neste sentido, a pacífica jurisprudência desta
nossa Casa de Justiça: HC 76.665, Rel. Min. Marco Aurélio;
HC 69.001, Rel. Min. Celso de Mello; HC 74.967, Rel. Min.
Moreira Alves; HC 75.965, Rel. Min. Sydney Sanches; RHC
83.547, de minha própria relatoria.
em que é Recorrente Casa Lotérica A Mundial (Pedro
Antônio Marques de Oliveira) e Recorrido Aldemir José
Bernardo.
O egrégio Tribunal da Sexta Região, por meio do v.
acórdão de fls. 77/82, negou provimento ao recurso
interposto pela reclamada reconhecendo o vínculo
empregatício e deu provimento parcial ao recurso interposto
pelo reclamante para reconhecer o motivo da rotura
contratual como sendo sem justa causa, sendo devidas as
verbas rescisórias, aviso prévio, multa fundiária de 40%,
indenização substitutiva do seguro desemprego e férias
proporcionais (com acréscimo de 1/3), bem como para,
afastando a inépcia da exordial, deferir o repouso semanal
remunerado.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de
revista, às fls. 84/96, com fulcro nas alíneas a e c do art. 896
da Consolidação das Leis do Trabalho.
Pretende a reforma do julgado que reconheceu o
vínculo empregatício, postulando a extinção da reclamação
sem julgamento do mérito, senão para declarar a nulidade
do contrato de trabalho e julgar o reclamante carecedor do
direito de ação. Aponta violação ao artigo 82 do Código
Civil e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 199 da
SDI-1. Colaciona arestos para a configuração de divergência
jurisprudencial.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 99/100,
não merecendo contra-razões conforme certidão de fl. 102.
31

Os autos não foram remetidos à douta Procuradoria-
Geral do Trabalho, conforme o disposto no artigo 82, § 2º,
II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
VOTO
I – CONHECIMENTO
Recurso adequado, tempestivo (acórdão publicado
em 20/02/2002, conforme certidão de fl. 83, e recurso
protocolizado à fl. 84, em 28/02/2002), subscrito por
procurador habilitado (mandato tácito à fl. 13); preparo
correto (custas às fls. 35 e 97 e depósito recursal às fls. 36
e 98), o que autoriza a apreciação dos seus pressupostos
específicos de admissibilidade.
VÍNCULO DE EMPREGO
A reclamada alega não ser cabível o vínculo de
emprego na hipótese dos autos e requer a reforma do julgado
para declarar extinta a reclamação sem julgamento do mérito.
Aponta violação ao artigo 82 do Código Civil e contrariedade
à Orientação Jurisprudencial nº 199 da SDI-1. Colaciona
arestos para a configuração de divergência jurisprudencial.
A tese do Egrégio Regional, quanto ao tema em
exame, foi no seguinte sentido:
“Os elementos de prova dos autos, no conjunto,
indicam, ao contrário da tese da defesa, que houve prestação
de serviço contínua, por longo tempo, essencial e
indispensável à atividade desenvolvida pelo demandado,
ora recorrente, mediante contraprestação correspondente
às vendas efetuadas pelo autor, em forma de comissões dos
cambistas.
Patente, também, se encontra o vínculo de
subordinação do demandante para com o representante do
réu, pois aquele cumpria horário de trabalho, prestava
contas ao final do expediente, observava as tabelas de
preços fixados pelo dono da banca. Por outro lado, vale
ressaltar que todo o material com que trabalha o cambista
é fornecido pelo empregador. Ora, a hipótese se enquadra
à moldura do art. 3º da CLT. Trata-se de pessoa física, que
presta serviços de natureza não eventual a empregador,
sob a dependência deste e mediante salário.
Não resta a menor dúvida quanto à qualificação do
reclamante: ele é, realmente, empregado, na conceituação
legal e doutrinária. O seu trabalho é explorado por outrem
e por isso mesmo não pode ficar à margem da proteção legal.
A ilicitude da atividade empresarial, não contamina
o trabalho efetuado pelo empregado que, premido pelas
necessidades vitais, aceita o emprego para subsistir, apenas.
Aliás, as bancas de jogo do bicho são bastante atraentes,
justamente em virtude da clandestinidade que lhes isenta,
inclusive, da contribuição à previdência social. Portanto, a
nosso ver, inexiste óbice ao reconhecimento da relação de
emprego, provada nos autos (inclusive, por meio da
confissão do réu).
Assim é que, primeiramente, rejeita-se a preliminar
de nulidade do contrato de trabalho invocada pela
demandada, com base no art. 796, b, da Consolidação das
Leis do Trabalho. Com efeito, a ninguém é dado beneficiar-
se de sua própriapara dela auferir vantagem. A atividade
ainda ilícita do jogo do bicho é um fato. Entretanto, sua
ilicitude é amenizada pela tolerância social e complacência
das autoridades, ... .
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXXII
A tese é hipócrita, imoral e inadmissível, devendo
ser rejeitada.
Por todo o exposto, confirma-se a decisão e nega-
se provimento ao recurso ordinário patronal” (fl. 79).
Não obstante não se exigir, na pactuação trabalhista,
o mesmo formalismo de que se revestem os demais contratos
de natureza civil e/ou comercial, nem por isso o contrato de
trabalho, como qualquer outro ato jurídico, prescinde, para
a sua validade, dos requisitos do artigo 82 do Código Civil
Brasileiro – de aplicação subsidiária por força do parágrafo
único do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho –
e que dispõe:
“A validade do ato jurídico requer agente capaz,
objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei”.
Assim, o não atendimento ao requisito objeto lícito,
importa na nulidade do ato. Essa a exegese do inciso II, do
artigo 145, do Código Civil Brasileiro, ao estabelecer que “é
nulo o ato jurídico”, “quando for ilícito, ou impossível, seu
objeto”.
No particular, a doutrina não discrepa, quanto ao
entendimento ora esposado.
Com efeito, para Orlando Gomes e Elson Gottschalk,
in CURSO DE DIREITO DO TRABALHO, “...outro
pressuposto de validade do contrato de trabalho é a
idoneidade do seu objeto. Há de ser lícito, em primeiro
lugar, isto é, ter objeto admitido pela ordem jurídica e
produzir efeitos que não sejam contrários à lei” (obra
citada, 11a. edição, pág. 178).
No magistério de Octávio Bueno Magano, “O objeto
dos atos jurídicos consiste nos termos sobre que recai o
consentimento, inclusive os fins visados pelas partes. Por
vezes, a coisa ou o comportamento sobre que recai o
consentimento são proibidos; outras vezes, reputam-se
ilícitos. Em ambas as hipóteses, há inidoneidade do objeto,
mas os efeitos são diferentes...”.
E, valendo-se dos exemplos, a saber, de trabalho
proibido – o que foi prestado por menor em atividade
insalubre – e de trabalho ilícito – o desenvolvido em
prostíbulos ou em organização de contrabando –, arremata,
citando DÉLIO MARANHÃO: ‘Tratando-se de trabalho
simplesmente proibido, embora nula a obrigação, pode o
trabalhador reclamar os salários correspondentes aos
serviços realizados, o que não aconteceria se o trabalho
fosse ilícito: nemo de improbate sua consequitur
actionem’.”(Direito Individual do Trabalho, Ed. LTr, 3a.
edição, págs. 191/192).
AMAURI MASCARO NASCIMENTO, por sua vez,
socorrendo-se do Direito Comparado, preleciona:
“A relação de emprego deve ter objeto lícito e
moral. Se o objeto da relação é ilícito ou imoral, a
conseqüência será a sua ineficácia, como ocorre com todo
ato jurídico; também o direito civil considera uma das
condições de validade do ato jurídico a licitude do seu
objeto.
As leis trabalhistas modernas disciplinam os
efeitos da ilicitude do objeto. Exemplifique-se com a Lei do
Contrato de Trabalho da Argentina (Lei n.20.744), art.41:
‘Considera-se ilícito o objeto quando este for contrário à
moral e aos bons costumes, mas não se considerará como
tal se, pelas leis, ordenações municipais ou regulamentos
de polícia, forem por estes regulados ou tolerados’. O
art.43 da mesma Lei aponta o efeito: ‘O contrato de objeto
32

ilícito não produz conseqüências entre as partes, derivadas
desta Lei’.” (Curso de Direito do Trabalho, Ed.Saraiva, 9a.
edição, pág.254).
No caso, a questão do jogo do bicho é tipificada no
artigo 58, do Decreto-Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941,
como contravenção penal.
A controvérsia encontra-se pacificada pela atual e
reiterada jurisprudência da Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais desta Corte, consubstanciada no seu
Precedente de nº 199, a saber:
“JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO.
NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO
CIVIL”.
A reclamada conseguiu, ainda, demonstrar o
dissenso jurisprudencial, eis que o segundo aresto de fl. 91
e o terceiro de fl. 93, ambos da SDI-1 do TST e os de fls. 94/
95, que bem atende aos requisitos do Enunciado nº 337 do
TST, adotou tese diametralmente oposta àquela defendida
pela v. decisão regional, quanto aos efeitos do contrato de
trabalho fruto de objeto ilícito.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por
violação ao artigo 82 do Código Civil, por contrariedade à
Orientação Jurisprudencial nº 199 da SDI-1 e por divergência
jurisprudencial.
ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL
CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO em
PADRÃO INICIAL de CARREIRA - EDITAL previa
PADRÃO superior - Possibilidade da ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA rever ATO ADMINISTRATIVO
Superior Tribunal de Justiça
Mandado de Segurança n. 5.929 - DF
Órgão julgador: 3a. Seção
Fonte: DJ, 26.03.2007
Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura
Impetrante: Raimundo Estevam Silva
Impetrado: Ministro de Estado da Cultura
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. TÉCNICO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL DO
MINISTÉRIO DA CULTURA, CLASSE “D”, PADRÃO IV.
NOMEAÇÃO NO PADRÃO I. INEXISTÊNCIA DE OFENSA
AOS DITAMES DO EDITAL. PODER DE AUTO-TUTELA.
1. A administração pública pode rever seus atos,
quando estes atentem contra a lei ou contra os princípios
norteadores da administração.
2. Não é legal, tampouco moral, que um candidato
seja nomeado já em padrão avançado da carreira, em prejuízo
aos servidores que ingressaram antes e que ainda não
alcançaram o mesmo padrão.
3. É possível a nomeação de candidato no padrão
inicial da carreira para a qual foi aprovado em concurso
público, quando o edital labora em equívoco ao prever a
nomeação dos candidatos em padrão superior ao inicial.
Precedentes.
4. Mandado de segurança denegado.
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXXIII
II – MÉRITO
VÍNCULO DE EMPREGO
Como conseqüência lógica do conhecimento do
recurso de revista por violação ao art. 82 do Código Civil
e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 199 da SDI-
1, dou provimento ao apelo, para extinguir o processo sem
julgamento do mérito, nos termos do inciso VI do artigo 267
do Código de Processo Civil, dada a impossibilidade jurídica
do pedido.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer
do recurso de revista no que tange ao vínculo de emprego,
por violação ao artigo 82 do Código Civil, por contrariedade
à Orientação Jurisprudencial nº 199 da SDI-1 e por
divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe
provimento para extinguir o processo sem julgamento do
mérito, nos termos do inciso VI do artigo 267 do Código
de Processo Civil, dada a impossibilidade jurídica do
pedido.
Brasília, 28 de fevereiro de 2007.
Renato de Lacerda Paiva
Ministro Relator
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça: A Seção, por
unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora. Votaram com a Sra. Ministra Relatora
os Srs. Ministros Nilson Naves, Felix Fischer, Hamilton
Carvalhido, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina e
Arnaldo Esteves Lima.
Brasília, 14 de fevereiro de 2007 (Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
RELATÓRIO
Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):
Trata-se de mandado de segurança, impetrado por
Raimundo Estevam Silva, contra ato do Excelentíssimo Senhor
Ministro da Cultura, consubstanciado na nomeação do
impetrante para o cargo de Técnico de Comunicação Social,
em padrão diverso daquele definido no edital do certame.
Alega o impetrante, em resumo, que prestou o
concurso para Técnico de Comunicação Social do Ministério
da Cultura, Classe “D”, padrão IV, de acordo com o edital nº
01, de 18 maio de 1994, logrando aprovação.
Sustenta que, não obstante sua aprovação para o
padrão IV, foi nomeado e empossado no referido cargo, na
classe prevista, no padrão I.
Assevera que é evidente o prejuízo acarretado, pois
o edital do concurso previa o provimento em um padrão e a
nomeação se deu padrão diverso, violando um dos princípios
norteadores dos concursos públicos, qual seja, o da
vinculação ao edital.
33

Requer, ao final, seja concedida a segurança para
que seja determinado o reenquadramento do impetrante no
padrão previsto no edital.
A autoridade coatora prestou informações, afirmando
que, de fato, o impetrante foi nomeado para o cargo referido,
no padrão I, mas que tal nomeação se deu em obediência à
Portaria SAF nº 2.343/94, expedida de acordo com o art. 14,
I, “d”, da Lei nº 9649/98.
Aduz que tal portaria determina que as nomeações
dos candidatos à cargo público deve se dar sempre na classe
e padrão inicial de cada nível.
Sustenta, ainda, que o Decreto nº 84.669/80 regulou
a figura da progressão funcional, razão pela qual não teria
sentido nomear servidor em padrão superior ao inicial sem
que este servidor tivesse cumprido os requisitos previstos
no referido decreto.
Ouvido o Ministério Público Federal, este opinou
pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):
A controvérsia da demanda cinge-se a saber se poderia
ter sido o servidor nomeado para o cargo que prestou concurso,
em padrão inicial da classe, diverso do previsto no edital.
In casu, o impetrante prestou concurso para Técnico
de Comunicação Social do Ministério da Cultura, Classe
“D”, padrão IV. Contudo, foi nomeado e empossado no
padrão I.
Dessa feita, alega que houve descumprimento das
normas editalícias.
Sem embargo, não coaduno com o entendimento
lançado na impetração.
É que, muito embora a nomeação tenha ocorrido, de
fato, em padrão diverso da classe prevista no edital, certo é
que tal nomeação se deu em respeito à legislação e aos
princípios básicos da administração pública.
De se ver, por primeiro, que a Lei 8.460/92 trouxe
diversos anexos em que regula os cargos públicos do
executivo federal, determinando as classes e os padrões em
que estes devem ser providos.
Seguindo passos idênticos, o Decreto nº 84.669/80
introduziu a progressão funcional, dispondo sobre a
ascensão na carreira dentro da mesma classe.
Portanto, a legislação, atendendo sobretudo ao
princípio da isonomia, regulou as carreiras, suas classes e
forma de provimento tudo no sentido de tratar os servidores
públicos de forma idêntica.
Da mesma forma, é princípio básico da administração
pública, a possibilidade dela rever seus atos, corrigindo-os
quando tiverem sido praticados em dissonância com os
ditames legais ou em confronto com a moralidade
administrativa (auto-tutela).
Na espécie, desse modo, observa-se que,
claramente, o edital laborou em equívoco ao prever a
nomeação dos candidatos em padrão superior ao inicial.
Isto porque não seria legal, tampouco moral, que um
candidato fosse nomeado já em padrão avançado da
carreira, em prejuízo aos servidores que ingressaram antes
e que ainda não alcançaram o mesmo padrão. Essa a razão
de o ingresso na carreira se dar em classe e padrão iniciais.
O imbatível Hely Lopes Meirelles, com acuidade
esclarece a questão:
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXXIV
“A administração é livre para estabelecer as bases
do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça
com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o
poder de, a todo tempo, alterar as condições e requisitos de
admissão dos concorrentes, para melhor atendimento do
interesse público.” (Direito Administrativo Brasileiro, 18a.
edição, p. 376)
No mesmo sentido, esta Corte já teve a oportunidade
de analisar questão semelhante:
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA
PROVIMENTO DE CARGO DE CONTADOR. EDITAL.
INOBSERVÂNCIA DA LEI 8.460/92. PROVIMENTO INICIAL
NA CLASSE “D”, PADRÃO 1. ALTERAÇÃO DE
CONDIÇÕES. POSSIBILIDADE.
1. O conhecimento do recurso especial fundado na
alínea c do permissivo constitucional requisita a indicação
das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos
confrontados, e a comprovação, mediante juntada das
certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos paradigmas.
2. Para que tenha cabimento o recurso especial, por
qualquer das alíneas do permissivo constitucional, é preciso
que a questão federal tenha sido apreciada pelo Tribunal a
quo. Súmulas 282e 356 do STF. No mérito, é nula a nomeação
da autora na classe “D”, padrão IV, do cargo de contador,
pois, a Lei nº 8.460/92 estabelece que o provimento inicial
desse cargo deve ser na classe “D”, padrão I, conforme o
art. 2º, II.
3. O edital, portanto, contrariou a legislação vigente,
sendo ilegal o dispositivo editalício , caso em que a
Administração pode anular ou retificar (como fez) o ato de
nomeação para ajustá-lo ao que prevê a lei.
4. Recurso não conhecido.” (REsp 510.178/DF, Rel.
Min. PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, DJ 17.05.2004)
“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA PROVIMENTO
DE CARGO DE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO. EDITAL.
ALTERAÇÃO DE CONDIÇÕES. PROVA DE TÍTULOS COM
CARÁTER ELIMINATÓRIO. PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS RESPEITADOS. POSSIBILIDADE.
Conforme lições doutrinárias e entendimento
jurisprudencial, é lícito à Administração alterar condições e/
ou requisitos estabelecidos pelo Edital visando o ingresso
no serviço público, desde que o faça em respeito aos
princípios básicos administrativos, visando melhor atender
ao interesse público.
Recurso desprovido.” (RMS 10326/DF, Rel. Min.
JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJ
31.05.1999)
Ante o exposto, denego a segurança.
É como voto.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao
apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta
data, proferiu a seguinte decisão:
A Seção, por unanimidade, denegou a segurança,
nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Votaram com a Sra. Ministra Relatora os Srs. Ministros
Nilson Naves, Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, Paulo
Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina e Arnaldo Esteves Lima.
Brasília, 14 de fevereiro de 2007
Vanilde M. Trigo de Loureiro
Secretária
34

TRIBUTÁRIO
IPI - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS - RESTITUIÇÃO -
CONTRIBUINTE DE FATO - Não possui LEGITIMIDADE
ATIVA para AÇÃO de REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Tribunal Regional Federal da 2a. Região
Apelação Cível n. 2001.34.00.034404-3
Órgão julgador: 7a. Turma
Fonte: DJ, 09.03.2007
Relator: Des. Federal Antônio Ezequiel da Silva
Apelante: Fazenda Nacional
Apelado: Beira Mar Distribuidora de Bebidas Ltda. e outros
PROCESSUAL CIVIL - IPI SOBRE “DESCONTOS
INCONDICIONAIS” CONCEDIDOS POR FABRICANTES DE
BEBIDAS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE
DE FATO.
1. Somente o contribuinte de direito, ou seja, aquele
que tem obrigação legal de recolher o tributo, pode pedir a sua
restituição, devendo, ainda, quando houver repassado esse
ônus a terceiro, exibir autorização deste para a repetição (CTN,
arts. 165 e 166).
2. Não tem legitimidade ativa para ação de repetição de
indébito tributário o contribuinte de fato, a quem é repassado
o tributo no preço de aquisição do produto industrializado.
3. Processo extinto sem resolução de mérito.
4. Apelo provido.
ACÓRDÃO
Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento ao
apelo da Fazenda Nacional.
7a. Turma do TRF 1a. Região – 19/12/2006
Desembargador Federal Antônio Ezequiel
Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Antônio Ezequiel
(Relator):
Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional
em ação de rito ordinário proposta com o fim de obter declaração
de não incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados
- IPI sobre os descontos incondicionais que lhes são concedidos
pelos fabricantes nos fornecimentos de bebidas. Requer, ainda,
a compensação dos valores já cobrados com quaisquer outros
tributos devidos à Secretaria da Receita Federal ou,
sucessivamente, a restituição em espécie de tais valores.
A sentença apelada, integrada em sede de embargos de
declaração (fls. 207-208), julgou procedente o pedido,
determinando “que a ré compense o IPI recolhido desde 17/12/
1991 sobre ‘descontos concedidos no valor da operação com
qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita
Federal (...) acrescido de correção monetária do recolhimento
até 31/12/1995, substituída pelos juros equivalentes à taxa
SELIC a partir de 01/01/1996’”. Condenou a ré ao reembolso das
custas antecipadas e ao pagamento dos honorários de
advogado, que fixou em 10% sobre o crédito compensado.
Houve remessa oficial.
Alega a Fazenda Nacional (fls. 211/227) a ocorrência da
prescrição qüinqüenal, nos termos do Decreto n. 20.910/32,
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXXV
“nas ações que visem ao creditamento do IPI...” (fl. 213). Afirma,
ainda, serem as autoras partes ilegítimas para a causa, pois são
apenas contribuintes de fato, sendo que o contribuinte de direito
– o fabricante das bebidas – é o único autorizado a reaver eventual
excesso de tributação.
Aduz que a cobrança do IPI que se fez do fabricante
– fornecedor das autoras, foi correta, por ser legítima a
vedação, constante na Lei 7.798/89, de deduzirem-se do valor
da operação do IPI os descontos, diferenças ou abatimentos
concedidos, a qualquer título, ainda que incondicionais.
Por fim, se mantida a sentença, defende a
inaplicabilidade da taxa SELIC.
Houve contra-razões (fls. 230/246).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Antônio Ezequiel
(Relator):
Discute-se, nos autos, a incidência do Imposto sobre
Produtos Industrializados – IPI sobre os descontos
incondicionais concedidos às autoras – ora apeladas – pelas
suas fornecedoras de bebidas.
Ilegitimidade passiva ad causam.
Sustenta a Fazenda Nacional a ilegitimidade ativa ad
causam das autoras, por serem contribuintes de fato do IPI, para
pleitearem a repetição desse tributo incidente sobre os descontos
incondicionais a elas concedidos na aquisição de bebidas.
Assiste razão à apelante, posto que somente o
contribuinte de direito, ou seja, aquele que tem obrigação legal
de recolher o tributo, pode pedir a sua restituição, devendo,
ainda, quando houver repassado esse ônus a terceiro, exibir
autorização deste para a repetição (CTN, arts. 165 e 166).
In casu, as autoras-apeladas não são contribuintes do
IPI, porque não produzem as bebidas que comercializam,
adquirindo-as dos respectivos fabricantes, pagando, nesse
momento, o IPI embutido no preço, ainda que destacado o seu
valor na nota fiscal, caracterizando-se como meros contribuintes
de fato. Confiram-se, a propósito, o seguinte aresto da eg.
PRIMEIRA TURMA do STJ, proferido no REsp n° 639.632/PR,
Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. IPI. OPERAÇÃO DE VENDA DE
VEÍCULOS ÀS CONCESSIONÁRIAS REVENDEDORAS.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN.
LEGITIMIDADE ATIVA DA FABRICANTE QUANDO
DEVIDAMENTE AUTORIZADA. DESCONTOS
INCONDICIONAIS. ABATIMENTO DA BASE DE CÁLCULO.
POSSIBILIDADE.PRECEDENTES
1. O contribuinte de direito (fabricante de veículos) pode
proceder à repetição de indébito de valores indevidamente
recolhidos a título de IPI quando expressamente autorizada pelo
contribuinte de fato (concessionárias revendedoras). Precedente:
Resp 435.575/SP, 2a. T., Min. Eliana Calmon, DJ de 04.04.05.
(...)”
Por todo o exposto, dou provimento ao apelo da
Fazenda, para extinguir o processo sem resolução do mérito,
nos termos do art. 267, VI, do CPC. Condeno as autoras ao
pagamento das custas e dos honorários de advogado que fixo
em R$350,00 (trezentos e cinqüenta reais) para cada.
É o voto.
35

CIVIL - COMERCIAL
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - SEGURO de
VEÍCULO - Ocorrência de SINISTRO -
Ausência de PROVA adequada de
ENTREGA do MANUAL ao SEGURADO -
Impossibilidade de cobertura por PERDA
TOTAL
Civil e processual civil. Ação de indenização.
Seguro de veículo. Sinistro. Apólice. Manual do
segurado. Entrega. Prova. Direito à informação.
Perda total ou reparo do bem. Opção do segurado.
Pneus. Lucros cessantes. Remoção. Despesas.
Dano moral. Apelo conhecido e parcialmente
provido. 1. Sem prova adequada da entrega do
manual ao segurado, não pode a seguradora se
valer de cláusula constante apenas naquele
documento para impor cobertura por perda total, a
qual, no caso, se revela prejudicial ao apelante. 2.
Além dos custos do reparo do bem, onde se inclui
o valor dos pneus, o autor tem direito em ser
indenizado pelos lucros cessantes advindos da
Ementário
impossibilidade de uso do caminhão, porquanto
essa circunstância derivou da inadimplência
contratual da ré. 3. Todavia, não é cabível o
ressarcimento dos gastos relativos à remoção do
caminhão, seja porque contrária ao que
ordinariamente é coberto pela assistência técnica,
seja porque a mudança de oficina não era
imprescindível. 4. O simples descumprimento
contratual não é capaz de gerar abalo moral. (TJ/PR
- Ap. Cível n. 345145-2 - Comarca de Umuarama
- 10a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Vitor Roberto Silva -
j. em 06.07.2006 - Fonte: DJ/PR, 12.07.2006).
COMPANHIA aérea - Ocorrência de
overbooking em PAÍS ESTRANGEIRO -
Caracterização de DANO MORAL devido
o ATRASO no embarque - Configuração de
INDENIZAÇÃO de acordo com o DANO
sofrido - Observância do PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE e da
RAZOABILIDADE
Civil. Direito do consumidor. Ação de
indenização por danos morais. Companhia aérea.
Overbooking ocorrido em país estrangeiro.
Embarque no dia seguinte. Dano moral
caracterizado. Valor da indenização fixado com
moderação. Recurso visando reduzir o quantum
fixado. Impossibilidade. Sentença mantida. 1.
Comprovada a existência do dano moral, o valor da
indenização deve guardar correspondência com o
gravame sofrido, devendo o juiz pautar-se pelos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
sopesando as circunstâncias o fato, e as condições
pessoais e econômicas das partes envolvidas, assim
como o grau da ofensa moral e sua repercussão. 2.
Tendo o juiz, no caso concreto, obedecido a tais
critérios, é de ser mantido o valor indenizatório,
fixado com moderação. Decisão: Recurso conhecido
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXXVI
e improvido. (TJ/DF - Ap. Cível no Juizado
Especial n. 20050110841585 - Comarca do Rio
de Janeiro - 2a. T. Rec. - Rel.: Des. Jesuíno Rissato
- j. em 06.03.2007 - Fonte: DJ/DF, 26.03.2007).
CONTRATO de REPRESENTAÇÃO
COMERCIAL autônoma - Ausência de
DEVOLUÇÃO de NOTA PROMISSÓRIA
- Promessa de DESTRUIÇÃO - Não
configuração de dever de PRESTAÇÃO
DE CONTAS
Prestação de contas. Contrato particular
de representação comercial autônoma. Agravo
retido. Notas promissórias não devolvidas com a
promessa de que seriam destruídas. Dever de
prestar contas não configurado. Honorários e
despesas processuais. Decisão mantida. Recursos
desprovidos. A representação comercial é exercida
por representante autônomo, pessoa física ou
jurídica sem relação de emprego, que desempenha,
em caráter não eventual por conta de uma ou mais
pessoas, a mediação para realização de negócios
mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para
transmiti-los aos representados. O representante
comercial eventualmente efetuava a cobrança dos
clientes inadimplentes do apelante, tendo que
prestar conta toda semana na garantia de que as
notas promissórias seriam destruídas, pois as
cobranças que não restavam em êxito seriam
novamente efetuadas. Diante da sucumbência na
primeira fase da ação de prestação de contas,
cabível a condenação do vencido em honorários
advocatícios e despesas processuais. (TJ/PR -
Ap. Cível n. 314053-6 - Comarca de Arapongas -
12a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Costa Barros - j. em
30.08.2006 - Fonte: DJ/PR, 11.09.2006).
EXCLUDENTE de RESPONSABILIDADE
- TRANSPORTADORA - Ocorrência de
HOMICÍDIO no interior de VAGÃO -
Ocorrência de FORÇA MAIOR
Recurso especial. Responsabilidade civil.
Homicídio no interior de vagão. Caso fortuito ou
força maior. Excludente de responsabilidade.
Recurso provido. 1. O fato de terceiro, que não
exime de responsabilidade a empresa
transportadora, é aquele que guarda uma relação
de conexidade com o transporte. 2. Recurso
conhecido e provido. (STJ - Rec. Especial n.
142.186 - São Paulo - 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min.
Hélio Quaglia Barbosa - j. em 27.02.2007 - Fonte:
DJ, 19.03.2007).
NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do
eminente Relator, Min. Hélio Quaglia Barbosa, a
seguinte lição: “Por mais segurança que tenha, a
empresa de transporte ferroviário não tem
condições de evitar assalto com arma de fogo, na
plataforma de embarque, quando os bandidos estão
36

enfrentando até mesmo as próprias forças de segurança do
Estado. Trata-se, sem dúvida, de assalto praticado com
violência, cenário capaz de ilidir a presunção de culpa da
transportadora. [...] A morte decorrente de assalto à mão
armada, dentro de ônibus, por se apresentar como fato
totalmente estranho ao serviço de transporte (força maior),
constitui-se em causa excludente da responsabilidade da
empresa concessionária do serviço público.”
NEGÓCIO JURÍDICO bancário - Possibilidade de
REVISÃO DE CONTRATO renegociado e quitado
- Cabimento de COBRANÇA de CAPITALIZAÇÃO
DE JUROS - SÚMULA 286/STJ
Apelação cível. Negócio jurídico bancário. Ação de
revisão de contrato. Revisão. Possibilidade de revisão dos
contratos renegociados e já quitados. Aplicabilidade, na
espécie, da Súmula 286 do STJ. Juros remuneratórios.
Ausência de cobrança abusiva, diante do panorama
econômico, conforme orientação atual do STJ. Capitalização.
Nos contratos celebrados posteriormente a 31/03/2000,
data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17, é
possível a cobrança de capitalização em periodicidade
inferior à anual. Recurso provido em parte. Unânime. (TJ/
RS - Ap. Cível n. 70018833038 - Comarca de Caxias do Sul
- 2a. Câm. Especial Cível - Rel.: Des. Sergio Luiz Grassi
Beck - j. em 03.04.2007 - Fonte: DJ/RS, 10.04.2007).
PLANO DE SAÚDE - CONSUMIDOR de IDADE
avançada - CONTRATO - Descrição de direito com
difícil INTERPRETAÇÃO
Indenizatória. Danos morais. Plano de saúde.
Senhora idosa de oitenta anos. Necessidade de submeter-
se à fisioterapia em razão de problemas no joelho esquerdo.
Limite contratual de vinte sessões por ano. Postulação pela
permissão para realização de quantas sessões forem
necessárias para a sua recuperação. Improcedência.
Incidência da lei consumerista. Da análise do contrato
pactuado na década de oitenta, verifica-se que a cláusula
que estipula a limitação dos direitos da autora encontra-se
redigida com letras de impossível leitura por pessoa de
idade avançada, não permitindo que a consumidora tenha
completa noção dos seus direitos. Precedente do Superior
Tribunal de Justiça. Conhecimento do recurso e provimento
do apelo para reformar o julgado com a procedência do
pedido inicial. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2006.001.57859 -
Comarca do Rio de Janeiro - 17a. Câm. Cív. - Rel.: Des.
Raul Celso Lins e Silva - j. em 16.11.2006 - Fonte: DJ/RJ,
18.01.2007).
PLANO DE SAÚDE - OBESIDADE mórbida -
Cobertura obrigatória de CIRURGIA -
Interpretação de CLÁUSULA restritiva em favor
do CONSUMIDOR - Caracterização do DEVER DE
INFORMAÇÃO
Apelação cível. Plano de saúde. Cobertura de
gastroplastia. Cirurgia de redução de estômago.
Interpretação de cláusula contratual restritiva. Obesidade
grave associada a patologias mórbidas. Cobertura
obrigatória. Restrição pelo índice de massa corporal.
Cláusula abusiva. Boa-fé objetiva. Dever de informação.
Honorários advocatícios. Majoração. Possibilidade. A
cirurgia gastroplástica recomendada para o tratamento de
obesidade grave com patologias associadas ao excesso de
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXXVII
peso (hipertensão arterial sistêmica, dificuldade respiratória,
artrose, hipotireoidismo e hipertrigliceridemia), deve ser
custeada pelo plano de saúde, que abrange a cobertura de
cirurgia geral, gastroentereológica e plástica reparadora,
bem como a assistência médica nas especialidades de
endocrinologia e ortopedia. A cláusula que exclui a
cobertura de tratamentos cirúrgicos ou endocrinológicos
com finalidade reparadora deve ser interpretada
restritivamente e a favor do consumidor, conforme impõe
o art. 47 do CODECON, não se estendendo para intervenções
que, apesar de terem conseqüências estéticas tenham por
objetivo precípuo o restabelecimento da saúde da
contratante. A restrição da cobertura apenas para hipóteses
em que se caracteriza a obesidade mórbida, de acordo com
o índice de massa corporal é abusiva, por ofensa à boa-fé
objetiva, e não pode ser oposta ao consumidor, por não
constar no ajuste qualquer informação nesse sentido. A
fixação da verba advocatícia, conforme o §4º, do art. 20, do
CPC, se submete ao prudente arbítrio do julgador, conforme
sua apreciação eqüitativa. Reconhecido, contudo, que o
valor arbitrado não guarda a necessária proporção com os
esforços despendidos, remunerando de forma inadequada
o serviço qualificado, cumpre proceder à sua majoração.
(TJ/MG - Ap. Cível n. 1.0024.03.128962-2/002 - Comarca
de Belo Horizonte - 14a. Câm. Cív. - Rel.: Desa. Heloisa
Combat - j. em 29.06.2006 - Fonte: DJ/MG, 04.08.2006).
REPRESENTANTE COMERCIAL - DUPLICATA
mercantil - Emissão de TÍTULO fora das hipóteses
legais - Impossibilidade de COBRANÇA de
COMISSÃO
Direito comercial. Representante comercial.
Duplicata mercantil. Cobrança de comissões.
Impossibilidade. Apelação desprovida. Título emitido fora
das hipóteses legais. Nulidade. Inocorrência. Mera
inexigibilidade. Recurso adesivo improvido. 1. É
inadmissível a emissão de duplicata fora das hipóteses
legais, quais sejam, a compra e venda mercantil. A relação
de representação comercial, especial que é, não configura
prestação de serviço apta a embasar emissão de duplicata.
2. A emissão de título causal fora das hipóteses legais não
o torna nulo, mas meramente inexigível perante o sacado.
Devem ser resguardadas eventuais relações cambiais
decorrentes do título que não são afetadas em decorrência
do vício na emissão da cambial, em função do princípio da
autonomia. 3. Apelação e recurso adesivo desprovidos.
(TJ/PR - Ap. Cível n. 0386525-6 - Comarca de Londrina
- 15a. Câm. Cív. - Rel.: Juiz Fábio Haick Dalla Vecchia -
conv. - j. em 24.01.2007 - Fonte: DJ/PR, 30.01.2007).
RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE
TRÂNSITO - Ocorrência de falha em sistema de
freio - Necessidade de VERIFICAÇÃO de CULPA
e NEXO CAUSAL - SÚMULA 7/STJ
Recurso especial. Responsabilidade civil. Acidente
automobilístico. Falha no sistema de travamento de freios.
Embargos de declaração. Caráter procrastinatório não
verificado. Multa afastada. Nexo causal verificado nas
instâncias ordinárias. Súmula 7 do STJ. Inversão do ônus
da prova. Possibilidade. Perícia. Cerceamento de defesa
não verificado. Indenização por danos morais. Quantum
excessivo. Sucumbência recíproca. Súmula n. 326/STJ.
37

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão
provido. 1. A matéria referente à culpa e ao nexo causal se
alicerça nas provas carreadas aos autos, na instância
ordinária; revolvê-la significa desrespeitar o entendimento
jurisprudencial sedimentado por meio da Súmula 7 desta
Corte Superior de Justiça (“A pretensão de simples reexame
de prova não enseja recurso especial”). 2. Inocorrente, na
espécie, o cerceamento de defesa da recorrente tocante à
produção de prova pericial. 3. A revisão do valor da
indenização por dano moral só ocorre no caso de valores
excessivos ou irrisórios. In casu, mostra-se excessiva a
quantia fixada, devendo ser reduzida a patamares razoáveis.
4. “Na ação de indenização por dano moral, a condenação
em montante inferior ao postulado na inicial não implica
sucumbência recíproca” (Súmula n. 326/STJ). 5. Recurso
parcialmente conhecido e, na extensão, provido. (STJ - Rec.
Especial n. 475.039 - Mato Grosso do Sul - 4a. T. - Rel.:
Min. Hélio Quaglia Barbosa - j. em 27.02.2007 - Fonte: DJ,
19.03.2007).
RESPONSABILIDADE CIVIL - Ingestão de
PRODUTO impróprio para CONSUMO - Ausência
de violação à DIGNIDADE do AUTOR - Não
configuração de DANO MORAL
Responsabilidade civil. Relação consumerista.
IMOBILIÁRIO
AÇÃO DE COBRANÇA - Existência de
compropriedade - Dever do CONDÔMINO na
contribuição de DESPESAS CONDOMINIAIS
Cobrança de contribuições condominiais.
Preliminar de coisa julgada que se rejeita. Objeto da
cobrança diverso. Comprovada a existência da
compropriedade e estando o condomínio legalmente
constituído, é dever do condômino contribuir para as
despesas ainda que não tenha aderido ao instrumento
convencional. Condomínio de casas. Se a área originária
não foi desmembrada e se foram fixadas frações de terreno
às unidades, existe o condomínio e não um loteamento
onde os terrenos são desmembrados de uma maior porção.
Sentença confirmada. Desprovimento do apelo. (TJ/RJ -
Ap. Cível n. 2006.001.16363 - Comarca do Rio de Janeiro
- 14a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Antonio José Carvalho - j. em
20.06.2006 - Fonte: DJ/RJ, 04.10.2006).
AÇÃO DEMOLITÓRIA - OBRA inacabada -
Abandono de imóvel - Ameaça à SEGURANÇA, ao
SOSSEGO e à SAÚDE de VIZINHO - Necessidade
de atendimento à função social da PROPRIEDADE
- ART. 1299/CC
Medida cautelar. Demolitória. Obra inacabada que
põe em risco a segurança e saúde dos vizinhos. Proteção
ao direito de propriedade que deve ser conjugada com a
necessidade de atendimento da função social. Direito à
construção, desde que resguardados os interesses das
pessoas que norteiam a obra. Inteligência do artigo 1.299
do Código Civil. Documentos demonstram o abandono do
imóvel, restando incontestável, além da ofensa ao
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXXVIII
Ingestão de produto impróprio para consumo (refrigerante).
Ausência de dano à saúde. Dano moral não configurado.
Ação de procedimento comum ordinário objetivando a
reparação de dano moral decorrente do fato de o autor, após
haver ingerido cerca de meia garrafa do refrigerante Fanta
Laranja em um bar, ter encontrado um corpo estranho no
interior da mesma, tendo sido registrada a ocorrência.
Sentença que condenou a ré ao pagamento de indenização
por dano moral, arbitrada em R$ 4.000,00, com correção
monetária a partir de então e juros a contar da citação. Ainda
que o Laudo do Instituto de Criminalística Carlos Éboli tenha
concluído que o produto estava impróprio para consumo e
que os fatos alegados na inicial tenham sido confirmados em
depoimentos prestados por um cliente e por um funcionário
do bar, o dano moral não resultou configurado, ante a
ausência de agressão à dignidade do autor. Precedentes do
Tribunal. Provimento do primeiro e do segundo recursos
para julgar improcedente o pedido inicial, ficando prejudicado
o recurso adesivo. Em conseqüência, o autor responderá
pelo pagamento das despesas processuais e de honorários
advocatícios, estes fixados em R$ 500,00, observado o
disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50. (TJ/RJ - Ap. Cível
n. 2006.001.60833 - Comarca do Rio de Janeiro - 10a. Câm.
Cív. - Rel.: Desa. Cássia Medeiros - j. em 06.02.2007 - Fonte:
DJ/RJ, 14.02.2007).
princípio da função social da propriedade, a ameaça à
saúde e segurança dos vizinhos. Laudo pericial que tão
pouco deixa dúvidas acerca da necessidade da demolição
pretendida. Informações prestadas pela própria Apelante
no sentido de que não possui condições financeiras ou
interesse imediato na conclusão da obra, até porque ao
longo de três anos não manifestou tal interesse.
Inafastável, pois, a aplicação do artigo 1.312, do C.C.
Entendimento corroborado pela jurisprudência uníssona
deste E. Sodalício. Inexistência de dados que comprovem
o fim dos riscos, pelo contrário. Prejudicada a discussão
acerca da condenação da Ré ao pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios. D. Decisão, proferida
após a R. Sentença, concedendo a gratuidade de justiça
reclamada. Necessidade tão-somente de interpretação da
parte final do dispositivo em conformidade com o artigo 12
da Lei 1.060/50. Negado provimento. (TJ/RJ - Ap. Cível n.
2006.001.61775 - Comarca de Niterói - 4a. Câm. Cív. -
Rel.: Des. Reinaldo P. Alberto Filho - j. em 09.01.2007 -
Fonte: DJ/RJ, 15.01.2007).
AÇÃO de RETIFICAÇÃO DE ÁREA - Pretensão
de AMPLIAÇÃO em ILHA - Indeferimento -
SÚMULA 7/STJ - ART. 212/CC - LEI 6015/73
Civil e processual. Ação de retificação de área
registrada. Pretensão de ampliação em cerca de quatro
vezes a área original. Indeferimento. Conclusão calcada
na interpretação dos fatos da causa. Ilha de Florianópolis.
Avanço sobre área foreira não titulada. Recurso especial.
Súmula n. 7/STJ. Lei n. 6.015/1973, art. 212, CC antigo, art.
860. I. Firmada a conclusão do Tribunal estadual sobre a
38

impossibilidade do uso de ação de retificação de área
quando a pretensão é a de ampliar a área original em cerca
de quatro vezes sobre imóvel foreiro à União não titulado,
a revelar intuito de substituir, indevidamente, a via própria
do usucapião, a controvérsia recai em reexame fático,
obstado pela Súmula n. 7 do STJ. II. Recurso especial não
conhecido. (STJ - Rec. Especial n. 323.924 - Santa Catarina
- 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Aldir Passarinho Junior -
j. em 12.12.2006 - Fonte: DJ, 26.02.2007).
NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do eminente
Relator, Min. Aldir Passarinho Junior, a seguinte lição: “[...]
O fundamento jurídico da retificação de registro imobiliário
é encontrado no caput do art. 860 do CC: ‘Se o teor do
registro de imóveis não exprimir a verdade, poderá o
prejudicado reclamar que se retifique’. O dispositivo em
análise foi reproduzido, quase que literalmente, pelo art.
212 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73): ‘Se o teor
do registro não exprimir a verdade, poderá o prejudicado
reclamar sua retificação, por meio de processo próprio.’
Segundo Antônio Macedo de Campos, ‘a palavra retificar
significa tornar reto e, por extensão, corrigir. Assim, retificar
um registro é corrigir um registro válido, mas que se ressente
de uma ou mais irregularidades.’ (Comentários à Lei de
Registros Públicos, 3º vol., 1a. ed., Bauru, Editora Jalovi
Ltda., 1977, p. 332).[...] Nesse sentido, o STJ, em recente
pronunciamento, assentou que no procedimento de
retificação, previsto nos artigos 213 e 214 da Lei de Registros
Públicos, não importa a extensão da área a ser retificada,
desde que os demais requisitos estejam preenchidos.”
AÇÃO POSSESSÓRIA - Possibilidade de POSSE
sobre SERVIDÃO DE PASSAGEM - Cabimento de
USUCAPIÃO
Ação possessória. Posse sobre servidão de
passagem. Possibilidade encontrando-se a jurisprudência
pacificada a respeito, sendo admissível a aquisição do
respectivo direito real pelo instituto da usucapião. Autores
que logram comprovar a existência há anos da posse sobre
a servidão de passagem existente no imóvel dos réus.
Alegação de mera tolerância que não restou comprovada.
A existência da posse nas circunstâncias presentes se
presume. Lesão possessória comprovada. Irresignação dos
réus que não se mostra fundada. Recurso adesivo que não
deve prosperar. Tutela possessória concedida nos limites
necessários. Sentença escorreita. Recursos conhecidos e
improvidos. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2006.001.48115 -
Comarca do Teresópolis - 14a. Câm. Cív. - Rel.: Des.
Mauro Martins - j. em 07.02.2007 - Fonte: DJ/RJ,
02.03.2007).
AÇÃO REIVINDICATÓRIA com DECLARAÇÃO
de NULIDADE - VENDA de TERRENO -
Afastamento de PRELIMINAR de CERCEAMENTO
DE DEFESA - PRESCRIÇÃO EXTINTIVA da
PRETENSÃO autoral - ART. 330/CF - ART. 125/
CF - ART. 130/CPC
Apelação cível. Ação reivindicatória c/c declaração
de nulidade de venda de terreno sob alegação de venda a
non domine, e danos materiais (valor locatício relativo ao
período de privação da posse) e danos morais. Imóvel
vendido no século XIX pela esposa do proprietário após
sua morte. Regime dotal de casamento com separação de
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XXXIX
bens. Sentença de improcedência. Fé pública da escritura
de compra e venda que refere a autorização judicial (alvará)
de subrogação da vendedora na propriedade vendida em
troca de apólices dotais. Preliminar de cerceamento de
defesa que se afasta cf. arts. 330, I c/c 125, II e 130, CPC.
Prescrição extintiva da pretensão autoral que nasceu de ato
supostamente nulo ocorrido há mais de 106 anos que se
reconhece de ofício. Aplicação das Ordenações Filipinas
que atrelam a prescrição extintiva (liberatória) de ação
reivindicatória ao exercício da ação antes que se perfaça a
prescrição aquisitiva do possuidor de boa-fé. Recurso
desprovido. Extinção com mérito na forma do art. 269, IV,
CPC. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2006.001.56411 - Comarca do
Rio de Janeiro - 12a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Marco Antonio
Ibrahim - j. em 27.03.2007 - Fonte: DJ/RJ, 16.03.2007).
EMBARGOSDETERCEIRO-IMÓVEL-COMPRA
E VENDA - ESCRITURA PÚBLICA - Ausência de
REGISTRO IMOBILIÁRIO - Irrelevância
Apelação Cível - Embargos de terceiro - Penhora -
Compra e venda de bem imóvel - Escritura pública de
compra e venda - Ausência de registro imobiliário -
Irrelevância - Súmula 84 do STJ - Princípios da sucumbência
e da causalidade - Recurso parcialmente provido. (TJ/PR -
Ap. Cível n. 0377081-0 - Comarca de Curitiba - 13a. Câm.
Cív. - Ac. unân. - Rel.: Des. Luis Carlos Xavier - j. em
14.02.2007 - Fonte: DJPR, 15.03.07).
IMÓVEL FUNCIONAL - OCUPAÇÃO irregular -
MULTA - Aplicação após o TRÂNSITO EM
JULGADO da AÇÃO de REINTEGRAÇÃO DE
POSSE - LEI 8025/90
Processual civil. Multa. Imóvel funcional. Servidor
aposentado. Ocupação irregular. Termo inicial da aplicação
do artigo 15, I, alínea e, da Lei n. 8.025/90. Trânsito em
julgado. 1. A multa prevista no artigo 15, I, e, da Lei 8.025/
90 só deve ser aplicada após o trânsito em julgado da ação
de reintegração de posse. Precedentes: REsp 611482/DF;
DJ 06.09.2004; MS 8.191/DF,DJ 19/08/2002; REsp 369.721/
DF, DJ 29/04/2002. 2. In casu, a permanência da servidora
no imóvel após sua aposentadoria configura esbulho
possessório e justifica a incidência da multa prevista no
artigo 15, I, letra e, da Lei 8.025/90, nos termos decididos
pela instância a quo, verbis: No caso dos autos, a apelante
demonstrou que sua posse é derivada de justo título, fls.
08/10, que lhe confere a mesma na hipótese de rescisão do
termo de ocupação. Também logrou provar, através de meio
bastante, o esbulho praticado que lhe privou do bem,
caracterizado pela ilicitude da permanência dos réus no
imóvel, mesmo após cessada a legitimidade da ocupação
pelo desligamento do cargo de auxiliar de enfermagem do
Hospital das Forças Armadas, que autorizava o exercício da
posse do bem imóvel destinado à moradia. 3. Recurso
especial desprovido. (STJ - Rec. Especial n. 767.038 -
Distrito Federal - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Luiz Fux
- j. em 01.03.2007 - Fonte: DJ, 15.03.2007).
LOCAÇÃO em SHOPPING CENTER -
Impossibilidade de PEDIDO de RETENÇÃO POR
BENFEITORIAS - Observância da LEI 8245/91,
art. 35
Processual civil. Locação em shopping center.
39

Ação ordinária. Rescisão. Pedido de retenção do imóvel.
Benfeitorias. Indenização pelo ponto comercial. Res
sperata. Recurso não provido. Sentença monocrática
mantida. 1 - Improcede o pedido de retenção por
benfeitorias, tendo em vista que o contrato de locação
demonstra em sua cláusula 7a. de que qualquer
benfeitoria se incorporaria ao imóvel, sem direito a
indenização, conforme determina o artigo 35 da Lei nº
8.245/91. 2 - Súmula 15 do 2º TASP: “É dispensável prova
sobre benfeitorias se há cláusula contratual em que o
locatário renunciou ao respectivo direito de retenção ou
de indenização”. 3 - De acordo com o artigo 54, da Lei
8.245/91, nas relações entre lojistas e empreendedores
de shopping center prevalecem às condições livremente
pactuadas, sendo possível à cobrança dos acessórios da
locação, dentre os quais o fundo promocional e a res
sperata. (TJ/PR - Ap. Cível n. 0255055-4 - Comarca de
Curitiba - 15a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Paulo Habith - j.
em 22.11.2006 - Fonte: DJ/PR, 12.01.2007).
REPARAÇÃO DE DANO - CONTRATO de
LOCAÇÃO COMERCIAL - IMÓVEL que sofreu
ação de vandalismo - Ausência de NEXO DE
CAUSALIDADE para COBRANÇA de
INDENIZAÇÃO do LOCATÁRIO
Responsabilidade civil. Reparação de danos.
Contrato de locação comercial. Alegação de resistência
do locatário no cumprimento da ordem de despejo. Imóvel
PROCESSO CIVIL
AÇÃO RESCISÓRIA - Impossibilidade de
REEXAME de PROVA - ILÍCITO CONTRATUAL
e EXTRACONTRATUAL - Inexistência de DOLO
da parte vencedora em detrimento da vencida -
ART. 485/CPC
Ação rescisória. Ação ordinária por ilícito
contratual e extracontratual. Alegada existência de dolo
da parte vencedora em detrimento da vencida, violação a
literal disposição de lei e erro de fato. Artigo 485, incisos
III, V e IX, do Código de Processo Civil. Hipóteses não
configuradas. Improcedência do pedido. A ação
rescisória não se presta a apreciar a boa ou má
interpretação dos fatos, ao reexame da prova produzida
ou à sua complementação, nem para revisão da decisão
proferida no processo originário, sob pena de
transformar-se em mais uma espécie de recurso, com
prazo bienal, que para tanto não se presta. (TJ/PR - Ação
Rescisória n. 0292385-7 - Comarca de Londrina - 15a.
Câm. Cív. - Rel.: Des. Paulo Habith - j. em 22.11.2006
- Fonte: DJ/PR, 11.12.2006).
ALIMENTOS - Não incidência sobre décimo
terceiro SALÁRIO, FÉRIAS e VERBAS
RESCISÓRIAS - Configuração de
BONIFICAÇÃO
Alimentos. Não incidência sobre o 13º salário,
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XL
que sofreu ação de vandalismo. Ausência do nexo de
causalidade. Dever de indenizar afastado. A prova do
nexo de causalidade entre o dano ocorrido e a conduta
do demandado é essencial para configurar o dever de
indenizar. Apelação não provida. (TJ/PR - Ap. Cível n.
0384230-4 - Comarca de Foz do Iguaçu - 10a. Câm. Cív.
- Rel.: Des. Nilson Mizuta - j. em 01.02.2007 - Fonte: DJ/
PR, 07.02.2006).
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA -
Reconhecimento de PRESCRIÇÃO AQUISITIVA
- Necessidade de DEMONSTRAÇÃO dos
requisitos do ART. 2028/CC
Ação de usucapião extraordinária. Aplicação à
espécie do artigo 550 do Código Civil de 1916 (Art. 2.028,
CC/2002). Presença dos requisitos para o reconhecimento
da prescrição aquisitiva (art. 550, CC/1916). Sentença
reformada (Art. 515, § 3º, CPC). Recurso provido.
Demonstrados, notadamente pela produção da prova
testemunhal, o transcurso do lapso prescricional
vintenário, assim como a posse mansa, pacífica e
ininterrupta, com animus domini, é de rigor o
reconhecimento da propriedade do imóvel usucapiendo,
nos termos do artigo 550, do Código Civil/1916, aplicável
à espécie por força do contido no artigo 2.028, do Código
Civil/2002. (TJ/PR - Ap. Cível n. 0348382-7 - Comarca
de Curitiba - 18a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Renato Naves
Barcellos - j. em 31.01.2007 - Fonte: DJ/PR, 02.03.2007).
férias e verbas rescisórias. Exclusão. Orientação da
Câmara. A pensão alimentícia não incide sobre o 13º
salário, férias e verbas rescisórias visto que tais parcelas
são bonificações ao desempenho do trabalhador na sua
profissão. Recurso não provido. (TJ/RS - Ap. Cível n.
70018372995 - Comarca do Viamão - 8a. Câm. Cív. -
Rel.: Des. Claudir Fidelis Faccenda - j. em 29.03.2007 -
Fonte: DJ/RS, 05.04.2007).
ATO CONSTITUTIVO de PESSOA JURÍDICA -
Imprescindibilidade de exibição de DOCUMENTO
- Impossibilidade de VERIFICAÇÃO de
REGULARIDADE de REPRESENTAÇÃO
JUDICIAL - ART. 525/CPC
Agravo de instrumento. Ausência de atos
constitutivos do agravante. Imprescindibilidade. Os atos
constitutivos de pessoa jurídica são documentos
necessários à aferição da existência de poderes conferidos
pelo mandante ao mandatário. Impossibilidade de
verificação de regularidade da representação judicial.
Exigência do inciso I, caput do art. 525 do Código de
Processo Civil. Verbete nº 104 da Súmula do TJRJ. Negado
seguimento ao recurso. (TJ/RJ - Ag. de Instrumento n.
2007.002.07795 - Comarca de Santa Cruz - 16a. Câm.
Cív. - Rel.: Desa. Mônica Costa di Piero - j. em 02.04.2007
- Fonte: DJ/RJ, 09.04.2007).
40

CAUTELAR de ATENTADO - LEGITIMIDADE
ATIVA - Ocorrência de FATO após a propositura
da AÇÃO - Necessidade de PROVA concreta -
ART. 879/CPC - ART. 515/CPC
Cautelar. Atentado. Legitimidade ativa. Requisitos
legais. Não comprovação. Pedido. Improcedência. A
verificação da legitimidade para a ação deve calcar-se na
lide trazida aos autos, sopesada à provisão judicial almejada,
sendo desnecessário examinar-se propriamente a relação
jurídica de direito material discutida. Se o autor da cautelar
de atentado não faz prova concreta de que os fatos noticiados
ocorreram após a propositura e o aperfeiçoamento da ação
principal, improcede o pedido. Exegese do inciso III do
artigo 879 c/c o § 3º do artigo 515 do Código de Processo
Civil. (TJ/MG - Ap. Cível 1.0024.04.537796-7/001 -
Comarca de Belo Horizonte - 16a. Câm. Cív. - Rel.: Des. José
Amancio - j. em 13.12.2006 - Fonte: DJ/MG, 16.02.2007).
DIREITO à VIDA e à SAÚDE - FORNECIMENTO
de TRATAMENTO MÉDICO a MENOR -
LEGITIMIDADE ATIVA do MINISTÉRIO
PÚBLICO para DEFESA de DIREITO
INDISPONÍVEL - ART. 127/CF
Processual civil. Recurso especial. Fornecimento de
tratamento médico a menor. Direito à vida e à saúde. Direito
individual indisponível. Legitimação extraordinária do
parquet. Art. 127 da CF/88. Precedentes. 1. O Ministério
Público possui legitimidade para defesa dos direitos
individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à
tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O artigo
127 da Constituição, que atribui ao Ministério Público a
incumbência de defender interesses individuais
indisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive no
que se refere à legitimação para atuar em juízo. 3. Tem
natureza de interesse indisponível a tutela jurisdicional do
direito à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput e 196
da Constituição, em favor de menor que precisa fazer uso
contínuo de medicamento. A legitimidade ativa, portanto, se
afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais
homogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuais
indisponíveis. Precedentes: REsp 716.512/RS, Rel. Min. Luiz
Fux, 1a. Turma, DJ de 14.11.2005; EDcl no REsp 662.033/RS,
Rel. Min. José Delgado, 1a. Turma, DJ de 13.06.2005. 4.
Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - Rec. Especial
n. 699.599 - Rio Grande do Sul - 1a. T. - Rel.: Min. Teori
Albino Zavascki - j. em 13.02.2007 - Fonte: DJ, 26.02.2007).
EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - Demonstrativo de
DÉBITO - Ocorrência de imprecisão -
Impossibilidade de REEXAME - SÚMULA 7/STJ -
EXEQÜENTE-FaculdadedeCOMPLEMENTAÇÃO
de CÁLCULO - ART. 616/CPC - LEI 5741/71
Processual civil. Execução hipotecária. Lei n. 5.741/71.
Demonstrativos tidos por incompletos. Imprecisão
detectada. Reexame. Impossibilidade. Súmula n. 7/STJ.
Faculdade do exeqüente complementar os cálculos.
Aplicação do art. 616 do CPC. 1. Reconhecido pelo Tribunal
de origem a existência de imprecisão do demonstrativo do
débito, em prejuízo da liquidez e certeza do título sob
execução, impossível ao STJ a reforma do juízo valorativo,
em razão da via estreita do recurso especial (Súmula n. 7).
2. Precedentemente à extinção do processo, todavia, deve
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XLI
ser oportunizada ao credor a correção dos cálculos, nos
termos do art. 616 do CPC. 3. Recurso especial conhecido
em parte e provido. (STJ - Rec. Especial n. 802.743 - Santa
Catarina - 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Aldir Passarinho
Junior - j. em 06.02.2007 - Fonte: DJ, 05.03.2007).
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - Inaplicabilidade
de PRAZO PRESCRICIONAL - INFORMAÇÃO
de dado suficiente para IDENTIFICAÇÃO de
CONTRATO - Impossibilidade de COBRANÇA de
TAXA
Apelação cível. Ação de exibição de documento.
Brasil Telecom. Prescrição. Inaplicável o prazo prescricional
de três anos previsto na Lei das Sociedades Anônimas, uma
vez que a pretensão é de cunho pessoal decorrente de
relação contratual, não societária, sujeita ao prazo
estabelecido no Código Civil. Uniformização de
Jurisprudência do TJRS. Precedentes do STJ. Inépcia da
Inicial. Os dados registrais informados na demanda, como
o nome completo, CPF e RG da parte autora, são suficientes
para identificar o contrato. Interesse processual. Diante do
insucesso na obtenção dos documentos
administrativamente, presente o interesse da parte autora
em buscar o Judiciário para ter acesso ao contrato firmado.
Cobrança de taxa. Não pode a empresa concessionária de
prestação de serviço cobrar taxa para fornecimento de
documentos comuns às partes, inibindo o exercício regular
do direito do consumidor. Ilegitimidade Passiva do Banco
Bradesco. A instituição financeira não é parte integrante do
contrato, o qual foi firmado com a antiga CRT, sucedida pela
Brasil Telecom, que tem responsabilidade de manter o
contrato firmado e prestar informações pertinentes.
Exibição. Cuidando-se de documentos comuns às partes,
não pode a empresa negar-se a exibi-los, privando a parte
adversa de examinar os reais termos contratuais. Presentes
os requisitos da cautelar. Fixação de Multa. Inexiste fixação
de multa. Recurso não conhecido, no ponto. Litigância de
má-fé. Não verificada qualquer conduta estabelecida no
art. 17 do CPC. Custas e honorários. Em face da resistência
na exibição dos documentos, sendo obrigada a parte a
ingressar em juízo para ter acesso ao contrato, possível a
condenação em ônus sucumbenciais. Valor dos honorários
reduzido diante da singeleza da causa e repetitividade.
Preliminares rejeitadas. Recurso conhecido, em parte, e,
nesta, provido, em parte. (TJ/RS - Ap. Cível n. 70018991018
- Comarca do Porto Alegre - 2a. Câm. Cív. - Rel.: Desa.
Catarina Rita Krieger Martins - j. em 03.04.2007 - Fonte:
DJ/RS, 10.04.2006).
FUNDAMENTAÇÃO - Inexistência de violação do
ART. 535/CPC. inc. II - Inocorrência de
JULGAMENTO EXTRA PETITA - PEDIDO de
improcedência
Recurso especial. Processo civil. Responsabilidade
civil. Dano moral. Inexistência de violação do artigo 535, II,
CPC. Pedido de improcedência. Redução do valor.
Inocorrência de julgamento extra petita. Recurso não
conhecido. 1. Não há violação ao artigo 535 do Código de
Processo Civil quando o acórdão recorrido aprecia a questão
de maneira fundamentada. O julgador não é obrigado a
manifestar-se acerca de todos os argumentos apontados
pelas partes, se já tiver motivos suficientes para fundamentar
41

sua decisão. 2. O objeto do pedido exposto na peça recursal
se concentra na total improcedência do pedido postulado
pelo autor. Desta forma, ainda que não haja pedido específico
do apelante, permite-se ao Tribunal a redução do valor
indenizatório. 3. Recurso não conhecido. (STJ - Rec.
Especial n. 685.266 - Goiás - 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min.
Hélio Quaglia Barbosa - j. em 27.02.2007 - Fonte: DJ,
26.03.2007).
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - Pedido de
TUTELA ANTECIPADA para FISCALIZAÇÃO
de ATO SOCIAL de EMPRESA - Possibilidade
de NOMEAÇÃO de PESSOA para exercer
GESTÃO do LOCAL
Agravo de instrumento. Medida cautelar
inominada. Pedido de tutela antecipatória para que seja
assegurada à sócia agravante o poder de fiscalização dos
atos sociais da empresa. Possibilidade. Notória dificuldade
de fiscalização, sem a intervenção. Recurso provido. 1.
Tratando-se de sociedade cujo objeto social, entre outros,
é o de locar suas instalações a profissionais da área médica,
para a realização de cirurgias, sem que a sócia possa exercer
efetivo controle sobre estas locações, então, deve ser
acolhido seu pedido de nomeação de pessoa para exercer
a fiscalização dos atos de gestão da clínica. 2. Nada impede
que as partes indiquem, em comum acordo, o nome de
pessoa de sua confiança para tal mister, enquanto não se
apurar o valor dos haveres da sócia retirante. 3. Outrossim,
nada impede que as partes apurem os haveres, em comum
acordo, e procedam sua liquidação amigável. (TJ/PR - Ag.
de Instrumento n. 361.398-3 - Comarca de Curitiba - 8a.
Câm. Cív. - Rel.: Des. Carlos Mansur Arida - j. em
30.08.2006 - Fonte: DJ/PR, 12.09.2006).
TUTELA ANTECIPADA - OBRIGAÇÃO DE
FAZER e entregar COISA CERTA - Cominação de
MULTA DIÁRIA - Possibilidade contra a FAZENDA
PÚBLICA - Sujeição ao JUÍZO de adequação,
compatibilidade e necessidade - ART. 461/CPC -
ART. 461-A/CPC
Processo civil. Antecipação de tutela. Obrigações
PENAL - PROCESSO PENAL
CORRUPÇÃO PASSIVA - Determinação de
COMPETÊNCIA pela CONEXÃO - Inocorrência
de ofensa ao PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL -
Aplicabilidade do ART. 76/CPP
Habeas corpus. Processual penal. Corrupção passiva.
Competência determinada pela conexão. Ofensa ao princípio
do juiz natural inocorrência. Aplicação do art. 76, I e III, do CPP.
Ordem indeferida. 1. Verificada a conexão, intersubjetiva ou
probatória, afigura-se lícito o processamento da ação penal em
foro diverso do local da infração. 2. Inocorrência de ofensa ao
princípio do juiz natural, diante de expressa previsão legal. 3.
Aplicação das hipóteses do art. 76, I e III, do CP. 4. Ordem
indeferida. (STF - Habeas Corpus n. 88558 - São Paulo - 1a.
T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Ricardo Lewandowski - j. em
06.03.2007 - Fonte: DJ, 23.03.2007).
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XLII
de fazer e entregar coisa. Cominação de multa diária.
Cabimento, inclusive contra a Fazenda Pública, sujeito a
juízo de adequação, compatibilidade e necessidade. 1. É
cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de
multa diária (astreintes) como meio executivo para
cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa
(arts. 461 e 461A do CPC). Todavia, sua aplicação está
sujeita a juízo de adequação, compatibilidade e
necessidade, podendo ser dispensada ante a existência
de outros meios considerados mais eficazes (§ 4º do art.
461 do CPC). Precedentes: Resp 494.886/RS, 5a. Turma,
Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 28.06.2004 e Resp
556.825/RS, 5a. Turma, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ
de 06.12.2004). 2. Incabível, em sede de recurso especial,
o reexame das circunstâncias fáticas da demanda (Súmula
7/STJ). 3. Embargos de declaração acolhidos para,
atribuindo-lhes efeitos infringentes, negar provimento ao
recurso especial. (STJ - Embs. de Declaração no Rec.
Especial n. 853738 - Rio Grande do Sul - 1a. T. - Rel.:
Min. Teori Albino Zavascki - j. em 15.02.2007 - Fonte:
DJ, 15.03.2007).
NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do
eminente Relator, Min. Teori Albino Zavascki, a seguinte
lição: “Marca importante do atual sistema de processo é
a notável valorização que dá à prestação da tutela
específica. Exemplo disso são os dispositivos que
conferem ao juiz uma espécie de poder executório geral,
habilitando-o a utilizar, inclusive de ofício, os meios
executivos nominados e inominados, previstos nos §§ 4º
e 5º do art. 461, visando a induzir ou produzir a entrega in
natura da prestação devida ou de seu sucedâneo prático
de resultado equivalente. [...] Tratando-se de meios
executivos para cumprimento de obrigações de fazer e de
entregar coisa, deles não se furta a Fazenda Pública,
sujeita que está, nessas espécies de obrigação, ao
procedimento comum dos artigos transcritos. Assim,
indubitavelmente, é cabível, mesmo contra a Fazenda
Pública, a cominação de multa diária (astreintes) como
meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou
entregar coisa. ”
CRIME HEDIONDO - PRISÃO EM FLAGRANTE
- Proibição da LIBERDADE PROVISÓRIA - LEI
8072/90
Crime hediondo: prisão em flagrante: proibição da
liberdade provisória: inteligência. Da proibição da liberdade
provisória nos processos por crimes hediondos - contida
no art. 2º, II, da L. 8072/90 e decorrente, aliás, da
inafiançabilidade imposta pela Constituição -, não se subtrai
a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos
autorizadores da prisão preventiva. 1. Prisão preventiva:
ausência de fundamentação cautelar idônea: revogação e
restabelecimento do título da prisão antecedente. (STF -
Habeas Corpus n. 89183 - Mato Grosso do Sul - 1a. T. - Ac.
unân. - Rel.: Min. Sepúlveda Pertence - j. em 08.08.2006
- Fonte: DJ, 25.08.2006).
42

ESTUPRO - CONVIVÊNCIA entre AUTOR e
VÍTIMA - Inocorrência de EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE - ART. 107/CP - Configuração de
absoluta INCAPACIDADE de autodeterminação
de MENOR - Impossibilidade de caracterização de
UNIÃO ESTÁVEL
Penal. Recurso extraordinário. Estupro. Posterior
convivência entre autor e vítima. Extinção da punibilidade
com base no art. 107, VII, do Código Penal. Inocorrência, no
caso concreto. Absoluta incapacidade de autodeterminação
da vítima. Recurso desprovido. O crime foi praticado contra
criança de nove anos de idade, absolutamente incapaz de
se autodeterminar e de expressar vontade livre e autônoma.
Portanto, inviável a extinção da punibilidade em razão do
posterior convívio da vítima - a menor impúbere violentada
- com o autor do estupro. Convívio que não pode ser
caracterizado como união estável, nem mesmo para os fins
do art. 226, § 3º, da Constituição Republicana, que não
protege a relação marital de uma criança com seu opressor,
sendo clara a inexistência de um consentimento válido,
neste caso. Solução que vai ao encontro da inovação
legislativa promovida pela Lei n° 11.106/2005 - embora esta
seja inaplicável ao caso por ser lei posterior aos fatos -, mas
que dela prescinde, pois não considera validamente existente
a relação marital exigida pelo art. 107, VII, do Código Penal.
Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido. (STF
- Rec. Extraordinário n. 418376 - Mato Grosso do Sul -
Tribunal Pleno - Rel.: Min. Marco Aurélio - j. em
09.02.2006 - Fonte: DJ, 23.03.2007).
EXCESSO DE PRAZO - Ocorrência de CULPA da
DEFESA - PROCESSO na FASE do ART. 500/CPP
- Não caracterização de CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
Ação Penal. Excesso de prazo. Não caracterização.
Processo na fase do art. 500 do CPP. Autos em poder do
advogado do paciente por mais de 5 (cinco) meses para
razões finais. Feito, ademais, complexo, com cinco réus e
várias testemunhas de defesa ouvidas por precatórias.
Retardamento não imputável a deficiência da máquina
judiciária. HC denegado. Precedentes. Não caracteriza
constrangimento ilegal o excesso de prazo que decorra só
de culpa da defesa e da complexidade do processo. (STF -
Habeas Corpus n. 88740 - Paraná - 2a. T. - Ac. unân. - Rel.:
Min. Cezar Peluso - j. em 14.11.2006 - Fonte: DJ,
01.12.2006).
EXECUÇÃO - COMUTAÇÃO DA PENA - ROUBO
QUALIFICADO com EMPREGO DE ARMA -
Observância do DECRETO 4011/01
Penal. Execução. Recurso especial. Comutação.
Decreto 4.011/01. Roubo qualificado com emprego de
arma. Inteligência dos arts. 9º e 10. Precedentes. Recurso
não conhecido. 1. A comutação, espécie de indulto, só
pode ser negada nas hipóteses expressamente indicadas,
não alcançando delitos não relacionados. 2. Tal
entendimento também se aplica nos casos em que o réu foi
condenado por mais de um crime e um deles figura no rol
do art. 10, III, do Decreto 4.011/01. 3. Recurso não
conhecido. (STJ - Rec. Especial n. 805.700 - Rio Grande
do Sul - 5a. T. - Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima - j. em
12.09.2006 - Fonte: DJ, 09.10.2006).
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XLIII
EXECUÇÃO de PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
- Necessidade de TRÂNSITO EM JULGADO da
CONDENAÇÃO - ART. 168-A/CP
Processual penal. Recurso especial. Art. 168-A do
CP. Execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito
em julgado da condenação. Impossibilidade. Em sendo a
pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva
de direito, a sua execução depende do trânsito em julgado
do decisum condenatório, ex vi do art. 147 da Lei de
Execuções Penais (Precedentes do STF e do STJ). Recurso
especial desprovido. (STJ - Rec. Especial n. 848.473 -
Santa Catarina - 5a. T. - Rel.: Min. Felix Fischer - j. em
21.11.2006 - Fonte: DJ, 26.02.2007).
HABEAS CORPUS - ACORDO de DELAÇÃO
PREMIADA - Impossibilidade de ACESSO aos
AUTOS - SIGILO da INVESTIGAÇÃO
Habeas corpus. Pedidos de acesso a autos de
investigação preambular em que foram estabelecidos
acordos de delação premiada. Indeferimento. Sigilo das
investigações. Questão ultrapassada. Ajuizamento de
ações penais. Alguns feitos já sentenciados com
condenação, pendentes de julgamento apelações. Falta
de interesse. Material que interessava à defesa juntado
aos autos das respectivas ações penais. Fase judicial.
Momento próprio para o contraditório e a ampla defesa.
Ausência de ilegalidade. 1. Se havia algum interesse dos
advogados do réu no inteiro teor das declarações
prestadas pelos delatores na fase preambular meramente
investigatória, ele não mais subsiste neste momento
processual, em que já foram instauradas ações penais -
algumas delas até sentenciadas e com apelações em
tramitação na correspondente Corte Regional - porque
tudo que dizia respeito ao Paciente, e serviu para subsidiar
as acusações promovidas pelo Ministério Público, foi
oportuna e devidamente juntado aos respectivos autos.
E, independentemente do que fora declarado na fase
inquisitória, é durante a instrução criminal, na fase judicial,
que os elementos de prova são submetidos ao
contraditório e à ampla defesa, respeitado o devido
processo legal. 2. Além disso, conforme entendimento
assente nesta Corte, “O material coligido no procedimento
inquisitório constitui-se em peça meramente informativa,
razão pela qual eventuais irregularidades nessa fase não
tem o condão de macular a futura ação penal” (HC 43.908/
SP, 5a. Turma, de minha relatoria, DJ 03/04/2006). 3. Ordem
denegada. (STJ - Habeas Corpus n. 59.115 - Paraná - 5a.
T. - Rel.: Min. Laurita Vaz - j. em 12.12.2006 - Fonte: DJ,
12.02.2007).
PRISÃO ILEGAL - Ocorrência de desídia pelo
ESTADO - Possibilidade de INDENIZAÇÃO por
DANO MORAL - Observância de VALOR para
evitar o ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
Indenização por danos morais. Prisão ilegal.
Caracterização de danos morais. Honorários advocatícios
nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. No reexame necessário,
apelação parcialmente provida. Sentença reformada para
decotar doação a instituição beneficente. Restou
evidenciado que a prisão ilegal foi causada pela desídia do
Estado, ao deixar de recolher decreto prisional. Levando em
conta que a indenização não pode se transformar em uma
43

fonte de enriquecimento ilícito e, por outro lado, também
não pode deixar de cumprir a função de repor ao ofendido
o dano moral sofrido, entendo que o valor arbitrado
demonstra-se adequado à hipótese fática. (TJ/MG - Ap.
Cível n. 1.0701.05.117047-3/001 - Comarca de Uberaba
- 6a. Câm. Crim. - Ac. unân. - j. em 06.02.2007 - Rel.: Des.
José Domingues Ferreira Esteves - Fonte: DJ/MG,
23.03.2007).
ROUBO - Emprego de ARMA DE FOGO,
CONCURSO DE PESSOAS e restrição da
LIBERDADE da VÍTIMA - Comprovação de
AUTORIA e MATERIALIDADE - Inocorrência de
CRIME de QUADRILHA - Imposição de
CONDENAÇÃO
Roubos agravados pelo emprego de arma de fogo,
concurso de pessoas e restrição da liberdade da vítima,
praticados em concurso de pessoas e de crimes. Autoria e
materialidade comprovadas, impondo-se a condenação.
Continuidade delitiva. Preliminar de nulidade processual
rejeitada. Crime de quadrilha ou bando. Inocorrência.
Recurso ministerial e dos condenados desprovidos. Ocorre
concurso material entre roubos praticados em situações
diversas contra vítimas diferentes, não sendo possível
admitir-se a continuidade delitiva com outro roubo posterior,
ausentes os pressupostos do art. 71 do CP. O crime de
roubo praticado numa mesma ocasião contra vítimas
diversas caracteriza a continuidade delitiva. “‘Para a
tipificação do delito de quadrilha ou bando, não basta a
reunião de mais de três pessoas para a execução de um ou
mais crimes. Mister que, além desta reunião, ocorra um
vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma
predisposição comum de meios para a prática de uma série
indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre
os associados para a concretização de um programa
TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LIXO
URBANO - Necessidade de enquadramento da
ATIVIDADE em NORMA do MINISTÉRIO DO
TRABALHO
Adicional de insalubridade. Lixo urbano x lixo
doméstico. Para que o empregado faça jus ao adicional de
insalubridade, faz-se indispensável o enquadramento das
atividades nas hipóteses previstas nas normas do Ministério
do Trabalho. A limpeza de banheiros em empresa de
atendimento ao público não importa contato com esgotos
ou galerias. De outro tanto, embora o lixo coletado em
banheiros públicos integre o lixo urbano, não pode ser a
este comparado, de nocividade superior. O lixo de
estabelecimentos comerciais, restaurantes, hotéis ou
escritórios está equiparado, para fins de nocividade, ao
doméstico, não se incluindo, portanto, no Anexo 14 da NR-
15 (Portaria nº 3.214/78 do MTE). (TRT/3a. Reg. - Rec.
Ordinário n. 00085-2006-099-03-00-6 - Comarca de Belo
Horizonte - 6a. T. - Ac. unân. - Rel.: Des. Ricardo Antônio
Mohallem - j. em 05.03.2007 - Fonte: DJ, 15.03.2007).
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XLIV
delinqüencial’” (JCAT 76/654). (TJ/MG - Ap. Criminal n.
1.0528.06.000620-2/001 - Comarca de Prata - 1a. Câm.
Cív. - Rel.: Des. Sérgio Braga - j. em 30.01.2007 - Fonte:
DJ/MG, 06.02.2007).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRISÃO
PREVENTIVA - Alegação de inexistência de
FUNDAMENTAÇÃO - Inadmissibilidade de
LIBERDADE PROVISÓRIA - ART. 5º/CF, inc.
XLIII - LEI 8072/90
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Alegação
de inexistência de fundamentação para a prisão preventiva.
Prisão em flagrante. Inafiançabilidade do crime e
inviabilidade da concessão de liberdade provisória, nos
termos da constituição de 1988. Não se admite liberdade
provisória nos processos por crimes de tráfico de
entorpecentes (inciso XLIII do art. 5º da Constituição
Federal e art. 2º da Lei nº 8.072/90). Habeas corpus conhecido
em parte e, nessa parte, indeferido. (STF - Habeas Corpus
n. 89068 - Rio Grande do Norte - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.:
Min. Carlos Britto - j. em 28.11.2006 - Fonte: DJ,
23.02.2007).
NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do eminente
Relator, Min. Carlos Britto, a seguinte lição: “Noutro giro, a
Constituição Federal de 1988 dispõe que ‘a lei considerará
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas HC 89.068/
RN afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos
(...).’ Foi por isso que o art. 2º da Lei nº 8.072/90 estabeleceu
que ‘os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de anistia, graça e indulto, fiança e liberdade
provisória’. Daí a jurisprudência desta nossa Corte já haver
reconhecido a constitucionalidade dessa lei e entendido que
a manutenção da prisão se dá por imposição legal.”
APOSENTADORIA - Impossibilidade de
CUMULAÇÃO com AUXÍLIO ACIDENTE -
Surgimento de MOLÉSTIA - Necessidade de
reconhecimento em época anterior à LEI 9528/97
Previdenciário. Cumulação. Aposentadoria com
auxílio-acidente. Moléstia. Surgimento. Ausência de
comprovação anterior à Lei nº 9.528/97. Impossibilidade.
Esta Corte Superior já firmou seu entendimento no sentido
de que se torna impossível a cumulação entre aposentadoria
e auxílio-acidente se a eclosão da moléstia não for reconhecida
pela Corte de origem em época anterior à vedação introduzida
no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.528/97.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - Rec.
Especial n. 772391 - São Paulo - 6a. T. - Rel.: Min. Paulo
Medina - j. em 15.03.2007 - Fonte: DJ, 09.04.2007).
APOSENTADORIA POR IDADE - Não
preenchimento de período de CARÊNCIA -
Impossibilidade de BENEFÍCIO - LEI 8213/91 -
SÚMULA 7/STJ
Agravo regimental. Recurso especial.
44

Previdenciário. Aposentadoria por idade. Artigo 142 da
Lei nº 8.213/91. Período de carência não preenchido.
Súmula nº 7/STJ. 1. Não preenchido o requisito da carência,
não faz jus a autora ao benefício de aposentadoria por
idade. 2. A irresignação que busca desconstituir os
pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido
para decidir a controvérsia encontra óbice no enunciado
nº 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - Ag. Regimental no Rec. Especial n. 869915 - São
Paulo - 6a. T. - Rel.: Min. Paulo Gallotti - j. em 09.11.2006
- Fonte: DJ, 02.04.2007).
AUDIÊNCIA - Não comparecimento do
RECLAMADO - Ocorrência de REVELIA - ART.
844/CLT - SÚMULA 122/TST
Audiência. Não comparecimento da reclamada.
Revelia. Denota estrita consonância com o artigo 844 da
Consolidação das Leis do Trabalho a decisão por meio da
qual o Tribunal Regional considerou revel reclamada que,
devidamente cientificada, não compareceu a audiência em
que deveria apresentar sua defesa, utilizando, como única
justificativa para a ausência, atestado relativo a problemas
de saúde sofridos por seu advogado no dia da audiência.
Pertinência da Súmula nº 122 do TST. Agravo a que se
nega provimento. (TST - Ag. de Instrumento em Rec. de
Revista n. 131.613/2004-900-04-00.7 - Comarca de Porto
Alegre - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Lelio Bentes Corrêa
- j. em 14.02.2007 - Fonte: DJ, 02.03.2007).
CONTRADITA de TESTEMUNHA - Inocorrência
de ofensa ao PRINCÍPIO do DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO - Ausência de controvérsia entre
FATO e PROVA - Possibilidade de
restabelecimento de CONDENAÇÃO
Recurso de embargos. Horas extras. Contradita de
testemunha. Alegação de não observância do duplo grau
de jurisdição. A r. sentença condenou o reclamado ao
pagamento das horas extraordinárias fundada apenas no
depoimento da única testemunha ouvida. O eg. Tribunal
Regional afastou essa condenação sob o fundamento de
que o depoimento da testemunha não era válido em razão
da contradita oportunamente apresentada pelo reclamado.
Tal se deu, inclusive, pois todos os fundamentos
expendidos no recurso ordinário interposto pelo reclamado
dirigiram-se apenas no sentido da suspeição da referida
testemunha, por litigar contra a ré. Sendo assim, afastado
pela c. Turma o óbice da suspeição da testemunha, cabia-
lhe, de fato, restabelecer a condenação imposta pelo juízo
de primeiro grau, pois não pendia qualquer controvérsia
sobre o fato e a prova colhida. Não se cogita, pois, de
ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição. Embargos
não conhecidos. (TST - Embs. em Rec. de Revista n. 411.201/
1997.5 - Distrito Federal - Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais - Rel.: Min. Aloysio Corrêa da Veiga
- j. em 20.03.2007 - Fonte: DJ, 30.03.2007).
DANO MORAL - Realização de MEDIDA DE
SEGURANÇA necessária para se evitar
ACIDENTE DE TRABALHO - Desobediência de
EMPREGADO - Impossibilidade de INDENIZAÇÃO
- SÚMULA 126/TST - ART. 131/CPC
Agravo de instrumento em recurso de revista.
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XLV
Dano moral. Incidência da Súmula 126, do C. TST. Verifica-
se que o E. TRT entendeu, ante análise do contexto
probatório e socorrendo-se do princípio da persuasão
racional ou livre convencimento motivado, erigido no
artigo 131, do CPC, que o Empregador tomava as medidas
de segurança necessárias para se evitar acidente de
trabalho decorrentes do uso de máquinas, concluindo
que o incidente que fundamenta o pleito obreiro à
indenização por danos morais ocorreu como conseqüência
de desobediência, por parte do Empregado, das ordens do
Patrão e que, portanto, não lhe é devido o pagamento de
indenização. Atente-se que a discussão da presente
matéria, conforme almeja o Agravante, importaria em
rediscussão de fatos e provas, que é vedado, nesta
instância extraordinária, pela Súmula 126, do C. TST, pelo
que se afasta a divergência jurisprudencial colacionada.
Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST
- Ag. de Instrumento em Rec. de Revista n. 2923/2005-
026-12-40.0 - Comarca de São Paulo - 2a. T. - Rel.: Juiz
Josenildo dos Santos Carvalho - conv. - j. em 28.02.2007
- Fonte: DJ, 16.03.2007).
EMPRESA - Preenchimento do QUADRO de
TRABALHADOR - Percentual mínimo de
reabilitado ou DEFICIENTE habilitado -
Caracterização de LEGALIDADE na
FISCALIZAÇÃO do MINISTÉRIO DO
TRABALHO - LEI 8213/91 - ART. 630/CLT
Preenchimento do quadro de trabalhadores da
empresa com percentual mínimo de reabilitados ou
deficientes habilitados. Legalidade da fiscalização do
ministério do trabalho. A Lei n. 8.213/91 contém previsão
taxativa, no sentido de que a empresa deve preencher os
seus quadros com um percentual mínimo de trabalhadores
reabilitados ou deficientes habilitados. A CLT, no art. 630,
§ 3º, preconiza que a empresa é obrigada a prestar os
esclarecimentos necessários ao desempenho das
atribuições legais do agente de inspeção e a exibir-lhe,
quando exigidos, quaisquer documentos que digam
respeito ao fiel cumprimento das normas de proteção ao
trabalho. Assim, conjugados os referidos dispositivos
legais, tem-se como revestida de legalidade a exigência,
pelo Ministério do Trabalho, da exibição dos documentos
necessários à fiscalização do cumprimento da reserva de
cotas de emprego para trabalhadores reabilitados ou
deficientes habilitados. (TRT/3a. Reg. - Rec. Ordinário n.
00249-2006-079-03-00-0 - Comarca de Belo Horizonte
- 2a. T. - Ac. unân. - Rel.: Des. Sebastião Geraldo de
Oliveira - j. em 06.03.2007 - Fonte: DJ, 13.03.2007).
HORA EXTRA - COMPENSAÇÃO de JORNADA
- Redução de HORA NOTURNA - Caracterização
de direito assegurado em NORMA de ORDEM
PÚBLICA - ART. 73/CLT, § 1º
Horas extras. Hora noturna reduzida.
Inobservância. Escala 12x36. Convenção coletiva 1.
Empregado que labora em regime de compensação de
jornada, em escala de 12x36 horas, faz jus à hora noturna
reduzida, ainda que a norma coletiva haja estipulado que
a hora noturna corresponderia a 60 (sessenta) minutos. A
redução ficta da hora noturna constitui direito assegurado
em norma de ordem pública (art. 73, § 1º, da CLT) e,
45

portanto, indisponível pela vontade das partes, por
tutelar a higiene, saúde e segurança do trabalho. 2.
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá
provimento. (TST - Rec. de Revista n. 708.307/00.6 -
Comarca de Belo Horizonte - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.:
Min. João Oreste Dalazen - j. em 13.12.2006 - Fonte: DJ,
23.02.2007).
HORA EXTRA - PRESUNÇÃO de veracidade de
JORNADA de TRABALHO - Possibilidade de ser
elidida por PROVA em contrário - SÚMULA 338/
TST
Recurso de revista. Banco do Brasil. Horas extras
- FIPS. A presunção de veracidade da jornada de trabalho,
ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser
elidida por prova em contrário. Incidência da Súmula nº
338 do C. TST. Recurso de revista não conhecido. (TST -
Rec. de Revista n. 1088/2001-002-04-00.7 - Comarca de
Porto Alegre - 6a. T. - Rel.: Min. Aloysio Corrêa da Veiga
- j. em 14.03.2007 - Fonte: DJ, 30.03.2007).
INDENIZAÇÃO por DANO MORAL - Realização
de REVISTA ÍNTIMA em EMPREGADO -
Caracterização de OFENSA à DIGNIDADE -
Ostentação de VALOR com natureza
compensatória - Impossibilidade de aplicação
analógica do ART. 478/CLT
Dano moral. Indenização. Fixação. Critério. Revista
íntima 1. Inadequado o arbitramento do dano moral
trabalhista pelo critério do tempo de serviço e/ou do
salário, máxime por aplicação analógica do artigo 478 da
CLT, pois não inibe novas agressões e importa malbaratar
bens preciosos da personalidade tutelados pelo
ordenamento jurídico. 2. O valor pago a título de dano
moral ostenta natureza compensatória e sancionatória:
constitui um paliativo para a dor da vítima, mas também
constitui sanção ou castigo ao ofensor, de forma a
desencorajá-lo. Cumpre, pois, arbitrá-lo pautando-se pela
razoabilidade e tomando em conta os parâmetros
delineados mormente na Lei de Imprensa. 3. Submetida a
empregada à revista íntima ofensiva de sua dignidade, por
gerente de empresa de âmbito nacional, é módico e
plenamente afeiçoado à Constituição Federal o valor de
R$ 30.000,00 (trinta mil reais) arbitrado a título de
indenização. 4. Agravo de instrumento a que se nega
provimento. (TST - Ag. de Instrumento em Rec. de Revista
n. 813/2004-030-04-40.6 - Comarca de Porto Alegre -
1a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. João Oreste Dalazen - j. em
07.02.2007 - Fonte: DJ, 09.03.2007).
PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS - Inexistência
de DIFERENÇA SALARIAL - Ausência de violação
ao PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE - LEI
8178/91
Recurso de revista. Banco do Brasil. Diferenças
salariais. Interstícios entre níveis salariais. Lei nº 8.178/91.
Repercussão. Plano de cargos e salários. O art. 9º da Lei
nº 8.178/91 não violou o princípio da irredutibilidade
salarial, previsto no art. 7º, inciso VI, da Constituição da
República pois, nos termos do referido dispositivo legal,
o pagamento dos abonos ali previstos não se encontrava
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XLVI
atrelado à evolução salarial fixada em plano de cargos e
salários instituído pela empresa. O único parâmetro para
delimitação do montante devido a tal título foi a variação
do custo da cesta básica. Recurso de revista conhecido e
provido. (TST - Rec. de Revista n. 173791/1995.8 -
Curitiba - 1a. T. - Rel.: Min. Vieira de Mello Filho - j. em
14.03.2007 - Fonte: DJ, 30.03.2007).
NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do
eminente Relator, Min. Vieira de Mello Filho, a seguinte
lição: “A jurisprudência atual, iterativa e notória desta
Corte tem como inexistente o direito a diferenças salariais
fundadas em norma coletiva que teria estabelecido
interstícios entre níveis salariais no plano de cargos e
salários do Banco do Brasil, à medida que a política salarial
plasmada na legislação vigente à época, mais
especificamente na Lei nº 8.178/91, foi devidamente
observada. O art. 9º da referida Lei nº 8.178/91 não atrelou,
em nenhum momento, o valor dos abonos,
proporcionalmente, à evolução salarial fixada em plano de
cargos e salários instituído pela empresa. Ao contrário, o
único parâmetro para delimitação do montante devido a tal
título foi a variação do custo da cesta básica, o que, por
certo, ocasionou o pagamento do abono de forma linear,
em valores fixos.”
PRESCRIÇÃO EXTINTIVA - Impossibilidade de
pronunciamento de OFÍCIO no PROCESSO DO
TRABALHO - Observância do PRINCÍPIO
protetivo ao TRABALHADOR - Inaplicabilidade
do ART. 769/CLT
Prescrição extintiva. Pronunciamento de ofício.
Inaplicabilidade ao processo do trabalho. O artigo 769
da CLT permite a aplicação subsidiária das normas de
processo civil ao processo do trabalho em casos de
omissão e compatibilidade. No que tange ao
pronunciamento, ex officio, da prescrição, não há
dúvidas de que foi preenchido o primeiro requisito: há
lacuna no processo do trabalho, já que não há norma
dispondo a esse respeito. No que se refere à
compatibilidade, porém, encontra-se o empecilho do
princípio da proteção, imanente ao Direito do Trabalho,
tanto no campo material, quanto no campo processual.
O princípio protetivo existe, na esfera jurídica, para
compensar a desigualdade sócio-econômica que existe
na realidade entre empregado e empregador. O
pronunciamento da prescrição, de ofício, somente traria
benefícios ao empregador, que é a parte economicamente
mais forte no contrato de trabalho. Inviável trazer a
norma processual civil para a realidade trabalhista sem
ferir este princípio basilar da proteção ao trabalhador.
Sendo assim, a nova redação do art. 219, § 5º, do CPC
(Lei 11.280/06) não se aplica ao Processo do Trabalho.
(TRT/3a. Reg. - Rec. Ordinário n. 00420-2005-071-
03-00-0 - Comarca de Belo Horizonte - 2a. T. - Ac.
unân. - Rel.: Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires - conv.
- j. em 27.02.2007 - Fonte: DJ, 07.03.2007).
SINDICATO da CATEGORIA PROFISSIONAL -
Não associação de EMPREGADO - Impossibilidade
de CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA
Contribuição confederativa. Empregados não
46

associados. Precedente Normativo nº 119 da SDC/TST. 1.
Inadmissível a imposição de contribuições assistencial e
confederativa a empregados não associados em favor do
sindicato da categoria profissional, por afrontar a
liberdade de associação constitucionalmente
assegurada (arts. 8º, inciso V, e 5º, inciso XX, da CF/88).
Inteligência do Precedente Normativo nº 119 da SDC/
TST. 2. Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag. de
Instrumento em Rec. de Revista n. 1335/1999-044-02-
40.7 - Distrito Federal - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min.
João Oreste Dalazen - j. em 07.02.2007 - Fonte: DJ,
09.03.2007).
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA -
CONTRATAÇÃO mediante CONCURSO
PÚBLICO - Sujeição ao REGIME CELETISTA -
Ausência de ESTABILIDADE - ART. 173/CF
Sociedade de economia mista. Contratação
mediante concurso público. Efeitos. A exigência de
prestação de concurso público para o ingresso de
servidor nos quadros de empresa estatal - sociedade de
economia mista - não confere aos concursados a
estabilidade emanada do art. 41 da CF, porque, por força
do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição da
República, sujeitam-se ao regime celetista, próprio das
empresas privadas. (TRT/4a. Reg. - Rec. Ordinário n.
ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL
CINEMA - Possibilidade de CONSUMO de
ALIMENTO adquirido fora do
ESTABELECIMENTO - Proibição de OPERAÇÃO
denominada VENDA CASADA - Aplicação de
MULTA PECUNIÁRIA por OFENSA ao CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ART. 39/CDC,
inc. I
Administrativo. Recurso especial. Aplicação de
multa pecuniária por ofensa ao Código de Defesa do
Consumidor. Operação denominada ‘venda casada’ em
cinemas. CDC, art. 39, I. Vedação do consumo de alimentos
adquiridos fora dos estabelecimentos cinematográficos.
1. A intervenção do Estado na ordem econômica, fundada
na livre iniciativa, deve observar os princípios do direito
do consumidor, objeto de tutela constitucional
fundamental especial (CF, arts. 170 e 5º, XXXII). 2. Nesse
contexto, consagrou-se ao consumidor no seu
ordenamento primeiro a saber: o Código de Defesa do
Consumidor Brasileiro, dentre os seus direitos básicos “a
educação e divulgação sobre o consumo adequado dos
produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha
e a igualdade nas contratações” (art. 6º, II, do CDC). 3. A
denominada ‘venda casada’, sob esse enfoque, tem como
ratio essendi da vedação a proibição imposta ao
fornecedor de, utilizando de sua superioridade econômica
ou técnica, opor-se à liberdade de escolha do consumidor
entre os produtos e serviços de qualidade satisfatório e
preços competitivos. 4. Ao fornecedor de produtos ou
serviços, consectariamente, não é lícito, dentre outras
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XLVII
00491-2000-001-04-00-1 - Comarca de Porto Alegre -
4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Juiz Milton Varela Dutra - j. em
29.03.2007 - Fonte: DJ, 13.04.2007).
TEMPO DE SERVIÇO - Aspirante à VIDA
religiosa - Possibilidade de CÔMPUTO do período
laborado - Observância da LEI 8213/91
Processual civil. Previdenciário. Tempo de serviço
prestado como aspirante à vida religiosa. Cômputo.
Possibilidade. Precedentes. Art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91.
Ausência de prequestionamento. Recurso especial
conhecido e improvido. 1. O Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que o período laborado
na condição de aspirante à vida religiosa, para custeio de
sua formação, deve ser computado como tempo de serviço.
2. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a
abertura da via especial, requer-se o prequestionamento,
ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. A
exigência tem como desiderato principal impedir a
condução, ao Superior Tribunal de Justiça, de questões
federais não debatidas no Tribunal de origem. Hipótese
em que não foi ventilada, no acórdão recorrido, a matéria
tratada no art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91. 3. Recurso especial
conhecido e improvido. (STJ - Rec. Especial n. 512.549
- Rio Grande do Sul - 5a. T. - Rel.: Min. Arnaldo Esteves
Lima - j. em 20.11.2006 - Fonte: DJ, 11.12.2006).
práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto
ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço
(art. 39, § 2º, do CDC). 5. A prática abusiva revela-se
patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de
produtos adquiridos na suas dependências e interdita o
adquirido alhures, engendrando por via oblíqua a
cognominada ‘venda casada’, interdição inextensível ao
estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios
constituiu a essência da sua atividade comercial como,
verbi gratia, os bares e restaurantes. 6. O juiz, na aplicação
da lei, deve aferir as finalidades da norma, por isso que, in
casu, revela-se manifesta a prática abusiva. 7. A aferição
do ferimento à regra do art. 170, da CF é interditada ao STJ,
porquanto a sua competência cinge-se ao plano
infraconstitucional. 8. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC,
quando o Tribunal de origem, embora sucintamente,
pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão
posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado
a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte,
desde que os fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a decisão. 9. Recurso especial
improvido. (STJ - Rec. Especial n. 744.602 - Rio de
Janeiro - 1a. T. - Rel.: Min. Luiz Fux - j. em 01.03.2007 -
Fonte: DJ, 15.03.2007).
CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA -
PETROBRÁS - Inexigibilidade de REGISTRO -
Caracterização de ATIVIDADE-MEIO
Administrativo. Conselho Regional de Química.
47

Petrobrás. Inexigibilidade do registro. Atividades de
química. Atividade-meio da empresa. Precedente da corte.
1. A 1a. Turma deste Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do RESP 434926/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de
16.12.2002, entendeu não ser obrigatório o registro da
Petrobrás no Conselho Regional de Química, pois as
atividades de química praticadas pela empresa são
simplesmente atividade-meio, e não sua atividade-fim. 2.
Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - Rec.
Especial n. 899646 - Rio de Janeiro - 1a. T. - Rel.: Min.
Teori Albino Zavascki - j. em 01.03.2007 - Fonte: DJ,
29.03.2007).
ECA - EDUCAÇÃO - Determinação de IDADE
mínima para ingresso no ENSINO
FUNDAMENTAL - Observância da LEI 11274/06
- Interpretação sistemática do ART. 208/CF e do
ART. 227/CF
Reexame necessário. Mandado de segurança. ECA.
Educação. Ensino fundamental. Idade mínima. LBD. A
nova redação do inciso I, do § 3º, do artigo 87 da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96),
dada pela Lei nº 11.274/2006, determina a cada Município
e, supletivamente, o Estado e a União a matrícula de
crianças a partir de seis anos de idade na 1a. série do
ensino fundamental. Ademais, a interpretação sistemática
da Constituição da República (artigos 208, incisos I e IV
e §1º, e 227, caput), em consonância com as disposições
do Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 4º, 53 e
54, incisos I e IV e §1º) e da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes
e Bases da Educação Nacional, artigo 6º), asseguram à
criança a partir dos seis anos de idade, enquanto direito
público subjetivo, o acesso gratuito ao ensino
fundamental. (TJ/RS - Reex. Necessário n. 70017947664
- Comarca de São Vicente do Sul - 8a. Câm. Cív. - Ac.
unân. - Rel.: Des. Rui Portanova - j. em 15.02.2007 -
Fonte: DJ/RS, 27.02.2007).
EMPRESA - Realização de ATIVIDADE-FIM
diversa da ENGENHARIA - Não obrigatoriedade
de REGISTRO no CREA
Administrativo. Conselho regional de engenharia,
arquitetura e agronomia. Atividade básica diversa.
Inscrição. Não obrigatoriedade. 1. “A jurisprudência do
STJ firmou-se no sentido de que a especialidade da
atividade básica desenvolvida pela empresa define sob a
égide de qual órgão está a fiscalização de seu desempenho”
(REsp 475.077/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de
13.12.04). 2. Para que haja julgamento extra petita faz-se
necessário que tenha sido julgado questão diversa da
pretendida pelo autor. 3 “Não se conhece de recurso
especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão
recorrida” (Súmula 83/STJ). 4. Recurso especial
improvido. (STJ - Rec. Especial n. 843.422 - Rio Grande
do Sul - 2a. T. - Rel.: Min. Castro Meira - j. em 13.02.2007
- Fonte: DJ, 07.03.2007).
NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do eminente
Relator, Min. Castro Meira, a seguinte lição: “O registro
nos Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia somente é obrigatório para aquelas pessoas
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XLVIII
jurídicas, cuja atividade básica seja a prestação de serviços
relacionados com as três atividades disciplinadas pelos
referidos conselhos. [...] A empresa, que desempenha o
comércio de chaves e de recarga de extintores, não é
obrigada a se submeter ao registro no CREA, cuja atividade-
fim é diversa da função inerente à engenharia. [...] Deveras,
a imposição do registro não pode ser inaugurada por
Resolução, pelo que, muito embora seja ato administrativo
de caráter normativo, subordina-se ao ordenamento
jurídico hierarquicamente superior, in casu, à lei e à
Constituição Federal, não sendo admissível que o poder
regulamentar extrapole seus limites, ensejando a edição
dos chamados “regulamentos autônomos”, vedados em
nosso ordenamento jurídico.
ENSINO SUPERIOR - DIPLOMA expedido por
UNIVERSIDADE mexicana - Possibilidade de
REGISTRO independentemente de revalidação -
DECRETO 3007/99
Administrativo. Ensino superior. Diploma de
médico expedido por universidade mexicana. Registro
independentemente de revalidação. Demanda que se tem
por procedente de vez que o México é signatário da
Convenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos,
Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latina
e Caribe e o diploma em questão foi expedido em 2004,
relativamente a um curso iniciado em 1997/1998, depois da
edição do Decreto nº 3.007/99, que revogou o Decreto
80.419/77, o qual havia incorporado a referida Convenção
ao ordenamento pátrio. Condenação da ré na reparação de
dano moral reputada incabível. (TRF/4a. Reg. - Ap. Cível
n. 2005.71.00.002568-0 - Rio Grande do Sul - 4a. T. - Ac.
por maioria - Rel.: Des. Federal Valdemar Capeletti - j.
em 28.02.2007 - Fonte: DJ, 02.04.2007).
INFRAÇÃO de TRÂNSITO - Ocorrência de
APREENSÃO de VEÍCULO - Falta de
LICENCIAMENTO e DÉBITO de IPVA -
CONCESSÃO parcial para LIBERAÇÃO do
transporte
Apelação cível. Mandado de Segurança.
Administrativo. Infração de trânsito. Falta de licenciamento
e débitos relativos ao IPVA. Apreensão do veículo.
Concessão parcial da ordem para determinar a liberação
do veículo independentemente do pagamento das diárias
de depósito posteriores ao trigésimo dia de apreensão do
mesmo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Recursos manifestamente improcedentes a que se nega
seguimento. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2007.001.03079 -
Comarca do Rio de Janeiro - 16a. Câm. Cível - Rel.: Desa.
Marilia de Castro Neves - j. em 09.04.2007 - Fonte: DJ/
RJ, 13.04.2007).
IRREDUTIBILIDADE de VENCIMENTO -
Caracterização de vedação constitucional -
Aplicabilidade do ART. 37/CF, inc. XV
Duplo grau de jurisdição. Mandado de segurança.
Irredutibilidade de vencimento. Vedação constitucional.
O município não pode através de atos administrativos
ferir preceitos constitucionais, efetuando redução
salarial. Inteligência do artigo 37, XV da Constituição
48

Federal. Remessa conhecida e improvida. (TJ/GO - Duplo
Grau de Jurisdição n. 200603389257 - Comarca de
Alvorada do Norte - 3a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Fabiano A.
de Aragão Fernandes - j. em 23.01.2007 - Fonte: DJ/GO,
07.02.2007).
MEDICAMENTO - TRATAMENTO de DOENÇA
GRAVE - Obrigatoriedade de FORNECIMENTO
pelo ESTADO - DIREITO À SAÚDE -
Caracterização de dever constitucional - ART. 5º/
CF, caput, § 6º - ART. 196/CF - ART. 227/CF
Processual civil e constitucional. Recurso ordinário
em mandado de segurança. SUS. Fornecimento gratuito de
medicamento, pelo Estado, à pessoa hipossuficiente
portadora de doença grave. Obrigatoriedade. Legitimidade
Passiva. Secretário de Estado da Saúde. Possibilidade.
Aplicação do direito à espécie. Art. 515, § 3º, do CPC.
Inexistência de supressão de instância. Efetividade.
Afastamento das delimitações. Proteção a direitos
fundamentais. Direito à vida e à saúde. Dever Constitucional.
Arts. 5º, caput, 6º, 196 e 227 da CF/1988. Precedentes desta
corte superior e do colendo STF. 1. A proteção do bem
jurídico tutelado (vida e saúde) não pode ser afastada por
questões meramente formais, podendo o Secretário de
Estado da Saúde figurar no pólo passivo de ação
mandamental objetivando o fornecimento de medicamento
à hipossuficiente, portadora de doença grave (hepatite B
crônica). 2. A necessidade de dar rápido deslinde à demanda
justifica perfeitamente o julgamento da ação pelo mérito. O
art. 515, § 3º, do CPC permite, desde já, que se examine a
matéria de fundo, visto que a questão debatida é
exclusivamente de direito, não havendo nenhum óbice
formal ou pendência instrumental para que se proceda à
análise do pedido merital. Não há razão lógica ou jurídica
para negar à esta Corte Superior a faculdade prevista pelo
aludido dispositivo legal. Impõe-se, para tanto, sua
aplicação. Inexistência de supressão de instância. 3. “Uma
vez conhecido o recurso, passa-se à aplicação do direito à
espécie, nos termos do art. 257, RISTJ e também em
observância à regra do § 3º do art. 515, CPC, que procura dar
efetividade à prestação jurisdicional, sem deixar de atentar
para o devido processo legal” (REsp nº 469921/PR, 4a.
Turma, DJ de 26/05/2003, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira). 4. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do
ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)
em garantir o efetivo tratamento médico à pessoa
necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário,
de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja
medida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, em
face da urgência e conseqüências que possam acarretar a
não-realização. 5. Constitui função institucional e nobre do
Ministério Público buscar a entrega da prestação
jurisdicional para obrigar o Estado a fornecer medicamento
essencial à saúde de pessoa carente, especialmente quando
sofre de doença grave que se não for tratada poderá causar,
prematuramente, a sua morte. 6. O Estado, ao negar a
proteção perseguida nas circunstâncias dos autos,
omitindo-se em garantir o direito fundamental à saúde,
humilha a cidadania, descumpre o seu dever constitucional
e ostenta prática violenta de atentado à dignidade humana
e à vida. É totalitário e insensível. 7. Pela peculiaridade do
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
XLIX
caso e em face da sua urgência, hão de se afastar as
delimitações na efetivação da medida sócio-protetiva
pleiteada, não padecendo de ilegalidade a decisão que ordena
à Administração Pública a dar continuidade a tratamento
médico. 8. Legitimidade ativa do Ministério Público para
propor ação civil pública em defesa de direito indisponível,
como é o direito à saúde, em benefício de pessoa pobre. 9.
Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF. 10.
Recurso provido. (STJ - Rec. em Mandado de Segurança
n.23.184 - Rio Grande do Sul - 1a. T. - Rel.: Min. José
Delgado - j. em 27.02.2007 - Fonte: DJ, 19.03.2007).
OMISSÃO do PODER PÚBLICO - Ocorrência de
DANO - Alagamento de VIA PÚBLICA - Ausência
de SINALIZAÇÃO no LOCAL - Caracterização de
NEGLIGÊNCIA de ente municipal - Possibilidade
de INDENIZAÇÃO
Administrativo. Ação de indenização. Dano
decorrente de omissão do poder público. Responsabilidade.
Alagamento de via pública. Ausência de sinalização e
manutenção do local. Falecimento da mãe do autor. Dano
moral. Dever de indenizar configurado. 1. Em se tratando de
danos decorrentes de omissão do Poder Público, necessária
se faz a demonstração de que quedou-se inerte quando
estava obrigado a agir. 2. Evidencia-se a negligência e
desídia do ente municipal ao não cuidar da manutenção
das bombas de sucção instaladas no local no intuito de
evitar o alagamento e, conseqüentemente, acidentes, bem
como por não ter sinalizado e policiado devidamente o
local após a enchente. - Havendo omissão culposa do
Município, deve indenizar o autor pelos danos morais
sofridos em decorrência do falecimento de sua mãe em
acidente ocorrido. (TJ/MG - Ap. Cível n.
1.0105.02.068093-7/001 - Comarca de Governador
Valadares - 7a. Câm. Cív. - Rel.: Desa. Heloisa Combat
- j. em 30.01.2007 - Fonte: DJ/MG, 13.03.2007).
SERVIDOR PÚBLICO MILITAR - Possibilidade
de COBRANÇA PREVIDENCIÁRIA - Inocorrência
de violação ao direito adquirido e à
IRREDUTIBILIDADE de PROVENTOS
Constitucional e administrativo. Ação declaratória.
Servidor público militar. Contribuição previdenciária. ADIN
3.105-8. Julgamento. Constitucionalidade. Afronta ao direito
adquirido e irredutibilidade de proventos. Inexistência.
Militares. Aplicabilidade. Juros moratórios. Caráter alimentar
- percentual de 1% ao mês. Inteligência da Emenda
Constitucional nº 41/2003 e Lei nº 10.366/1990. Após o
julgamento da ADIN nº 3.105-8 pelo Pretório Excelso, torna-
se constitucional a cobrança de contribuição previdenciária
dos servidores inativos, sem que tal signifique afronta ao
direito adquirido e à irredutibilidade dos proventos. Referido
teto incide não só sobre os proventos dos servidores civis,
mas também sobre o dos militares, pois o constituinte não
estabeleceu nenhuma distinção, no tocante ao sistema
previdenciário dos servidores públicos em geral. Tratando-
se de prestações alimentícias, os juros devem incidir no
percentual de 1% ao mês. V.V.P. (TJ/MG - Ap. Cível n.
1.0024.05.785447-3/001 - Comarca de Belo Horizonte -
5a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Nepomuceno Silva - j. em
15.03.2007 - Fonte: DJ/MG, 30.03.2007).
49

TRIBUTÁRIO
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - IMPOSTO DE
RENDA - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL sobre o
LUCRO - Possibilidade de LIMITAÇÃO -
Inexistência de OFENSA ao ART. 6º/LICC
Compensação de prejuízos. Imposto sobre a renda e
contribuição social sobre o lucro. Limitação imposta com o
advento das Leis nos 8.981/95 e 9.065/95. Legalidade. Análise
de ofensa ao artigo 6º da LICC. Omissão inexistente. 1. A
limitação de compensação de prejuízos resultantes do balanço
das empresas, em face das Leis nos 8.981/95 e 9.065/95, não
é ilegal, porquanto não houve vedação acerca da dedução,
tão somente o escalonamento, em atenção ao interesse
público, reduzindo o impacto fiscal. Precedentes: REsp nº
652.206/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 04/08/06; AgRg no
REsp nº 516.849/CE, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03/04/
06; EREsp nº 429.730/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
DJ de 11/04/05 e REsp nº 242.237/CE, Rel. para acórdão Min.
Eliana Calmon DJ de 11/03/02. 2. Não há que se falar em
omissão na decisão agravada acerca da questão atinente à
ofensa ao artigo 6º da LICC, vez que restou consignado no
decisum que é legal a limitação em relação à compensação de
prejuízos fiscais verificados até o dia 31/12/1994, no exercício
de 1995, não havendo portanto contrariedade ao princípio da
anterioridade. Precedentes: REsp nº 411.363/PR, Rel. Min.
João Otávio de Noronha, DJ de 18/08/2006 e AgRg no REsp
nº 516.849/CE, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03/04/2006. 3.
Agravo regimental improvido. (STJ - Ag. Regimental no Rec.
Especial n. 899962 - São Paulo - 1a. T. - Rel.: Min. Francisco
Falcão - j. em 06.03.2007 - Fonte: DJ, 09.04.2007).
CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PARCELAMENTO
administrativo - Ocorrência de SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE - Não caracterização de
EXTINÇÃO - ART. 151/CTN - ART. 794/CPC
Apelação cível. Execução fiscal. Parcelamento
administrativo. Pedido de suspensão. Extinção.
Impossibilidade. O parcelamento administrativo não é causa
extinção do crédito tributário, mas de suspensão de sua
exigibilidade, conforme disposto no art. 151, inc. VI, do CTN,
não se confundindo com a hipótese prevista no art. 794, inc.
II, do CPC. Precedentes do STJ e desta Corte. Apelação
provida. (TJ/RS - Ap. Cível n. 70018968958 - Comarca de São
Luiz Gonzaga - 22a. Câm. Cív. - Rel.: Desa. Rejane Maria Dias
de Castro Bins - j. em 30.03.2007 - Fonte: DJ/RS, 12.04.2007).
CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO EXECUTIVA - Ocorrência de
INTERRUPÇÃO na DATA de ordenação da
CITAÇÃO - ART. 174/CTN
Direito processual civil. Direito tributário. Execução
fiscal. Prescrição da pretensão executiva do crédito tributário.
Artigo 174, inciso I, do Código Tributário Nacional. Redação
introduzida pela Lei Complementar 118/05. Interrupção da
prescrição na data em que a citação foi ordenada. Norma de
cunho processual. Aplicação a feitos em andamento e em
relação a atos ainda não praticados. Inocorrência da
prescrição comum. Decurso do quinqüênio prescricional a
partir da decisão que determina o arquivamento provisório.
Inocorrência. Não consumação da prescrição intercorrente.
À vista da alteração implementada pela Lei Complementar
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
L
118/05, veículo adequado para dispor sobre normas gerais de
prescrição tributária (CF, art. 146, b), na redação do artigo
174, inciso I, do Código Tributário Nacional, a prescrição do
crédito tributário se interrompe quando da emissão de ordem
judicial para citação do executado, modificação legislativa
que, por disciplinar matéria eminentemente processual, aplica-
se aos processos em andamento e em relação a atos ainda não
praticados até a sua entrada em vigor. O parágrafo 4º, do
artigo 40, da Lei 6.830/80, só autoriza a decretação, de ofício,
da prescrição intercorrente, se desde a decisão que ordenar
o arquivamento dos autos tiver decorrido o prazo qüinqüenal.
(TJ/MG - Ap. Cível n. 1.0079.00.017779-4/001 - Comarca
de Contagem - 4a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Moreira Diniz - j.
em 29.03.2007 - Fonte: DJ/MG, 12.04.2007).
DEFICIENTE FÍSICO - CONDUTOR de VEÍCULO -
Necessidade de especial adaptação - Possibilidade de
ISENÇÃO de IPVA - LEI 1533/51 - ART. 111/CTN
Constitucional e tributário. Mandado de segurança.
Deficiente físico. Condutor de veículo. Necessidade de
especial adaptação do automotor. Câmbio automático ou
semi-automático. Pretensão de isenção de IPVA. Requisitos.
Comprovação. Concessão do benefício. Direito líquido e
certo configurado. Concessão da segurança. Manutenção.
Inteligência do art. 1º da Lei nº 1.533/1951, art. 111 do CTN
e Lei Estadual nº 14.937/2003. Para a concessão da segurança,
hão de se encontrar presentes os pressupostos que a
autorizam, restando configurado, na espécie, direito líquido
e certo, definido como aquele direito translúcido, evidente,
acima de toda dúvida razoável, apurável de plano, sem detido
exame, nem laboriosas cogitações. Deve ser concedida
isenção de IPVA à portadora de deficiência física que
comprova depender de veículo adaptado por exigência do
órgão de trânsito, mesmo que tal adaptação seja feita pela
fábrica, como é o caso do câmbio automático. (TJ/MG - Ap.
Cível n. 1.0024.06.024956-2/001 - Comarca de Belo
Horizonte - 5a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Dorival Guimarães
Pereira - j. em 15.03.2007 - Fonte: DJ/MG, 30.03.2007).
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -
CONTRIBUIÇÃODEMELHORIA-MANUTENÇÃO
de VIA PÚBLICA - Inocorrência de VALORIZAÇÃO
imobiliária - Impossibilidade de TRIBUTAÇÃO
Tributário. Apelação cível. Embargos à execução
fiscal. Contribuição de melhoria. Recapeamento asfáltico.
Valorização imobiliária. Inocorrência. Recurso desprovido.
O serviço de recapeamento asfáltico visa tão somente a
conservação e manutenção da via pública, não se constituindo
em contribuição de melhoria passível de ser tributada. O
serviço prestado também não teve o condão de valorizar o
imóvel do contribuinte. (TJ/PR - Ap. Cível n. 359501-9 -
Comarca de Cianorte - 5a. T. Cív. - Rel.: Des. Silvio Dias -
j. em 12.12.2006 - Fonte: DJ/PR, 15.12.2006).
EXECUÇÃO FISCAL - EMPRESA - Situação de
INSOLVÊNCIA - Insuficiência de BENS para
satisfação de CRÉDITO - Caracterização de
DISSOLUÇÃO IRREGULAR de SOCIEDADE -
Cabimento de redirecionamento de AÇÃO - ART.
135/CTN
50

Agravo de instrumento. Direito tributário.
Execução fiscal. Insuficiência de bens para satisfação do
crédito. Infração à lei comercial. Dissolução irregular de
sociedade. Redirecionamento. Cabível o redirecionamento
da ação de execução contra os sócios-gerentes, uma vez
que irregularmente dissolvida a sociedade, forte no art.
135, inciso III, do Código Tributário Nacional, circunstância
evidenciada frente à insuficiência de bens para a satisfação
do crédito. Ademais, frente a situação de insolvência da
empresa, os sócios-gerentes não requereram,
oportunamente, a autofalência, violando o artigo 8º do
Decreto-Lei nº 7.661/45. Agravo desprovido por maioria,
vencido o Des. Adão. (TJ/RS - Ag. de Instrumento n.
70018433425 - Comarca de Farroupilha - 2a. Câm. Cív.
- Rel.: Des. João Armando Bezerra Campos - j. em
28.03.2007 - Fonte: DJ/RS, 11.04.2007).
NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do
eminente Relator, Des. João Armando Bezerra Campos, a
seguinte lição: “Nos termos do artigo 135, inciso III, do
Código Tributário Nacional, os diretores, gerentes ou
representantes das pessoas jurídicas de direito privado
são pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de
atos praticados com excesso de poder ou infração de lei,
contrato social ou estatutos. (...) De outro lado, a
insuficiência de bens para a satisfação do crédito faz
presumir que os bens foram desviados em evidente infração
à lei, a ensejar a responsabilidade pessoal e ilimitada dos
sócios-gerentes pelos créditos correspondentes as
obrigações tributárias.”
EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - Ocorrência de
NULIDADE da CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA -
Observância dos requisitos do ART. 202/CTN -
Caracterização de exigência legal
Processual civil. Tributário. Execução fiscal. IPTU.
Nulidade da CDA. Reexame de prova. Prescrição
intercorrente. Decretação de ofício. 1. A jurisprudência
desta Corte é pacífica no sentido de que a Certidão de
Dívida Ativa deve, obrigatoriamente, sob pena de
nulidade, preencher todos os requisitos constantes do
art. 202 do Código Tributário Nacional. Conforme
consignado nas instâncias ordinárias, a CDA que instrui
a presente execução fiscal não atende a tais exigências de
ordem legal, razão pela qual foi declarada nula. Desse
modo, adotar entendimento em sentido contrário,
reexaminando os requisitos de validade da certidão,
importaria ofensa à Súmula 7/STJ. 2. De acordo com o que
estabelecia o § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil,
antes da alteração promovida pela Lei 11.280, de 16 de
fevereiro de 2006, a prescrição não podia ser decretada de
ofício pelo juiz quando a questão versava sobre direito
patrimonial. 3. Após o advento da Lei 11.051, em 30 de
dezembro de 2004, a qual introduziu o § 4º no art. 40 da Lei
6.830/80, passou-se a admitir a decretação de ofício da
prescrição intercorrente, após prévia oitiva da Fazenda
Pública. 4. Recurso especial parcialmente provido para
afastar o reconhecimento de ofício da prescrição,
subsistindo, contudo, a extinção do processo com
fundamento na nulidade da Certidão de Dívida Ativa.
(STJ - Rec. Especial n. 798377 - Rio Grande do Sul - 1a.
T. - Rel.: Min. Denise Arruda - j. em 05.10.2006 - Fonte:
DJ, 07.11.2006).
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
LI
ICMS - REGIME individual de CONTROLE -
Ausência de ofensa ao PRINCÍPIO da ISONOMIA
- PRAZO para RECOLHIMENTO de TRIBUTO -
Possibilidade de alteração
Apelação cível e reexame necessário. ICMS. Mandado
de segurança. Submissão ao regime individual de controle
autorizado pela Lei Estadual 11.580/96 (lei orgânica do ICMS),
Artigo 52. Ausente o alegado princípio da isonomia. Recurso
provido. Denegada segurança. 1. Não se reconhece ofensa ao
princípio da isonomia, pois que o sistema individual de controle
e pagamento do ICMS, previsto na Lei Estadual, dá o devido
tratamento isonômico aos contribuintes, reservando iguais
direitos aos que se enquadram em iguais situações, ou seja,
prazo para aqueles que ordinariamente cumprem suas
obrigações. 2. A mera alteração no prazo para recolhimento
do tributo, desde que já ocorrida a hipótese de incidência,
não representa ofensa a direito líquido e certo do contribuinte
inadimplente, pois que o crédito tributário, nesta espécie de
sistema individual, deve ser constituído em cada operação
de circulação da mercadoria. (TJ/PR - Ap. Cível e Reex.
Necessário n. 0173282-7 - Comarca de Ponta Grossa - 2a.
Câm. Cív. - Rel.: Juíza Lenice Bodstein - conv. - j. em
13.02.2007 - Fonte: DJ/PR, 09.03.2007).
IPTU - TLP - COBRANÇA - CRÉDITO de
irrisório VALOR - Configuração de INTERESSE
da FAZENDA PÚBLICA - Observância do ART.
150, § 6º
Execução fiscal. Cobrança de IPTU e TLP. Crédito de
irrisório valor. Ausência de interesse da fazenda pública.
Não cabimento. 1. “Não há porque desconsiderar o interesse
de agir da Fazenda Pública cuidando-se de ação de execução
fiscal para cobrança de IPTU, ao argumento de ser o valor
constante da certidão de dívida ativa de pequena monta.
Constatação que não tem o condão de desconstituir o
crédito tributário” (Acórdão publicado no DJU de 07/02/
2001). 2. A Constituição Federal, no parágrafo 6º, do artigo
150, prevê que a remissão de crédito tributário somente
poderá ser concedida mediante lei específica federal,
estadual ou municipal, que regule exclusivamente a matéria.
3. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem competência
legislativa, conceder a remissão de crédito tributário
referente ao IPTU e TLP, sob pena de invasão de esfera
privativa de outro Poder. 4. Recursos providos. Unânime.
(TJ/DF - Ap. Cível n. 20010111068905 - Comarca de
Ponta Grossa - 5a. T. Cív. - Rel.: Des. Romeu Gonzaga
Neiva - j. em 07.02.2007 - Fonte: DJ/DF, 08.03.2007).
ISS - SERVIÇO TERCEIRIZADO - Exercício de
ATIVIDADE por CONTRIBUINTE - Possibilidade
de incidência de TRIBUTO
Matéria Tributária. ISS. Serviços Terceirizados. Tributo
devido. Correta a tributação da atividade exercida pelo
contribuinte, não tendo qualquer relevo, para fins tributários,
o fato de contratar com terceiros a prestação de etapas do
serviço que contrata. Opção empresarial que não pode ser
erigida em pretexto para lesar o fisco. Não se confunde, por
outro lado, a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza com a do Imposto sobre a Renda, que
representa, aqui sim, o lucro líquido da atividade. Decisão
confirmada. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2006.001.47737 - Comarca
do Rio de Janeiro - 4a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Jair Pontes de
Almeida - j. em 13.03.2007 - Fonte: DJ/RJ, 22.03.2007).
51

ATIVIDADE de LIBERAÇÃO planejada e
CULTIVO de ORGANISMO GENETICAMENTE
MODIFICADO em UNIDADE de
CONSERVAÇÃO - LEI 9985/00
LEI Nº 11.460, DE 21 DE MARÇO DE 2007
Dispõe sobre o plantio de organismos
geneticamente modificados em unidades de
conservação; acrescenta dispositivos à Lei nº 9.985,
de 18 de julho de 2000, e à Lei nº 11.105, de 24 de
março de 2005; revoga dispositivo da Lei nº 10.814,
de 15 de dezembro de 2003; e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Ficam vedados a pesquisa e o cultivo
de organismos geneticamente modificados nas
terras indígenas e áreas de unidades de conservação,
exceto nas Áreas de Proteção Ambiental.
Art. 2º A Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000,
passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 27. ...................................................
§ 4º O Plano de Manejo poderá dispor sobre
as atividades de liberação planejada e cultivo de
organismos geneticamente modificados nas Áreas
de Proteção Ambiental e nas zonas de
Legislação
amortecimento das demais categorias de unidade
de conservação, observadas as informações
contidas na decisão técnica da Comissão Técnica
Nacional de Biossegurança – CTNBio sobre:
I – o registro de ocorrência de ancestrais
diretos e parentes silvestres;
II – as características de reprodução,
dispersão e sobrevivência do organismo
geneticamente modificado;
III – o isolamento reprodutivo do organismo
geneticamente modificado em relação aos seus
ancestrais diretos e parentes silvestres; e
IV – situações de risco do organismo
geneticamente modificado à biodiversidade.” (NR)
“Art. 57-A. O Poder Executivo estabelecerá
os limites para o plantio de organismos
geneticamente modificados nas áreas que circundam
as unidades de conservação até que seja fixada sua
zona de amortecimento e aprovado o seu respectivo
Plano de Manejo.
Parágrafo único. O disposto no caput deste
artigo não se aplica às Áreas de Proteção Ambiental
e Reservas de Particulares do Patrimônio Nacional.”
Art. 3º O art. 11 da Lei no 11.105, de 24 de
março de 2005, passa a vigorar acrescido do seguinte
§ 8º-A:
“Art. 11. ...................................................
§ 8º-A As decisões da CTNBio serão
tomadas com votos favoráveis da maioria absoluta
de seus membros.
...................................................” (NR)
Art. 4º (VETADO)
Art. 5º O prazo previsto no art. 26 da Lei nº
11.265, de 3 de janeiro de 2006, relativamente ao que
dispõem o inciso III do caput do art. 2º e os arts. 10,
11, 13, 14 e 15, fica prorrogado por 6 (seis) meses, a
partir de 3 de janeiro de 2007.
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
LII
Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação.
Art. 7º Fica revogado o art. 11 da Lei nº
10.814, de 15 de dezembro de 2003.
Brasília, 21 de março de 2007; 186º da
Independência e 119º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Luiz Carlos Guedes Pinto
Sérgio Machado Rezende
Marina Silva
Guilherme Cassel
(D.O.U. de 22.03.2007, col. II, pág. 1)
CRIME HEDIONDO - LEI 8072/90 -
CUMPRIMENTO DA PENA inicialmente em
REGIME FECHADO - PROGRESSÃO DE
REGIME
LEI Nº 11.464, DE 28 DE MARÇO DE 2007
Dá nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072,
de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes
hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da
Constituição Federal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º O art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho
de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2º ......................................
II – fiança.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo
será cumprida inicialmente em regime fechado.
§ 2º A progressão de regime, no caso dos
condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-
se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três
quintos), se reincidente.
§ 3º Em caso de sentença condenatória, o
juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá
apelar em liberdade.
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe
a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes
previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta)
dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade.” (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação.
Brasília, 29 de março de 2007; 186º da
Independência e 119º da República
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
(D.O.U. de 29.03.2007, col. I, pág. 1 – edição
extra)
LEI DE EXECUÇÃO PENAL - UTILIZAÇÃO de
TELEFONE CELULAR - FALTA DISCIPLINAR
GRAVE do PRESO e CRIME do AGENTE
PÚBLICO
LEI Nº 11.466, DE 28 DE MARÇO DE 2007
Altera a Lei nº 7.210, de 11 de julho de
1984 – Lei de Execução Penal, e o Decreto-Lei
52

nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para
prever como falta disciplinar grave do preso e crime do
agente público a utilização de telefone celular.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º O art. 50 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984
– Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescido do
seguinte inciso VII:
“Art. 50. ...........................................................
........................................................................
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho
telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação
com outros presos ou com o ambiente externo.
................................................................. ” (NR)
Art. 2º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte
art. 319-A:
“Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou
agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o
acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita
a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação.
Brasília, 29 de março de 2007; 186º da Independência
e 119º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
(D.O.U. de 29.03.2007, Col. II, pág. 1 – edição extra)
INSTITUIÇÃO do AUXÍLIO DE AVALIAÇÃO
EDUCACIONAL - AAE - SERVIDOR que participa de
PROCESSO de AVALIAÇÃO - CRIAÇÃO de CARGO
EM COMISSÃO para a REALIZAÇÃO dos JOGOS
PAN-AMERICANOS
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 361, DE 28 DE MARÇO DE
2007
Institui o Auxílio de Avaliação Educacional – AAE
para os servidores que participarem de processos de
avaliação realizados pelo Instituto Nacional de Estudos e
Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP ou pela
Fundação CAPES; altera as Leis nos 10.880, de 9 de junho
de 2004, 11.273, de 6 de fevereiro de 2006, 11.357, de 19
de outubro de 2006, e 11.458, de 19 de março de 2007; cria
cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento
Superiores – DAS; cria, em caráter temporário, funções de
confiança denominadas Funções Comissionadas dos Jogos
Pan-Americanos – FCPAN; e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da
atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a
seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1º Fica instituído o Auxílio de Avaliação
Educacional – AAE, devido ao servidor que, em decorrência
do exercício da docência ou pesquisa no ensino superior
público ou privado, participe, em caráter eventual, de processo
de avaliação educacional de instituições, cursos, projetos
ou desempenho de estudantes realizado por iniciativa do
Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais
Anísio Teixeira – INEP ou da Fundação Coordenação de
Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – CAPES.
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
LIII
Art. 2º Caberá o pagamento do AAE em retribuição
à participação em processo de avaliação referido no art. 1º,
incluídas a realização de visita de avaliação in loco,
participação em sessão de colegiado com atribuições de
avaliação educacional, atuação em comissão de especialistas,
emissão de parecer técnico e elaboração de estudos e
relatórios científicos de avaliação.
Art. 3º O AAE de que trata o art. 1º:
I – somente será pago se as atividades forem exercidas
sem prejuízo das atribuições do cargo do servidor, devendo
ser objeto de compensação de carga horária, até o mês
subseqüente, quando desempenhadas durante a jornada de
trabalho; e
II – não se incorpora ao vencimento ou salário do
servidor para qualquer efeito e não poderá ser utilizada como
base de cálculo para quaisquer outras vantagens, inclusive
para fins de cálculo dos proventos da aposentadoria e das
pensões.
Art. 4º O AAE será devido em função da realização
das atividades de avaliação referidas nos arts. 1º e 2º, até o
limite de R$ 1.000,00 (mil reais) por atividade.
§ 1º Regulamento disporá sobre os valores a serem
atribuídos a cada atividade.
§ 2º Os valores do AAE devidos a cada atividade
serão atualizados anualmente em ato do Poder Executivo.
Art. 5º Quando houver a participação, em caráter
eventual, de pessoa estranha aos quadros de pessoal da
administração pública federal direta, autárquica e fundacional
em processos de avaliação de que tratam os arts. 1º e 2º, ser-
lhe-á pago, a título de retribuição, valor fixado na forma do
art. 4º.
Art. 6º Quando necessários deslocamentos em razão
da atividade de avaliação, o servidor fará jus a passagens e
diárias, na forma da lei.
Parágrafo único. A pessoa de que trata o art. 5º em
idêntica situação fará jus a passagens e diárias do mesmo
valor devido ao servidor.
Art. 7º As despesas decorrentes do AAE correrão à
conta de dotações e limites previstos no orçamento anual
consignadas à CAPES e ao INEP no grupo de despesas
“Outras Despesas Correntes”.
Art. 8º Os arts. 8º e 11 da Lei nº 10.880, de 9 de junho
de 2004, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 8º .....................................................
§ 3º A bolsa referida nos parágrafos do art. 11 poderá
ser paga ao voluntário diretamente pela União, observadas
as normas do FNDE.” (NR)
“Art. 11....................................................
.................................................................
§ 4º Entende-se por alfabetizadores os professores
da rede pública ou privada ou outros agentes, nos termos do
regulamento, que, voluntariamente, realizem as atividades
de alfabetização, em contato direto com os alunos, e por
coordenadores de turmas de alfabetização os que,
voluntariamente, desempenhem supervisão do processo de
aprendizagem dos alfabetizandos.
§ 5º Aplica-se o regime desta Lei aos formadores
voluntários dos alfabetizadores, nos termos do § 4º, e aos
tradutores e intérpretes voluntários da Língua Brasileira de
Sinais – Libras que auxiliem na alfabetização de alunos
surdos.” (NR)
Art. 9º O art. 3º da Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de
2006, passa a vigorar com a seguinte redação:
53

“Art. 3º As bolsas de que trata o art. 2º desta Lei
serão concedidas pelo FNDE, diretamente ao beneficiário,
por meio de crédito bancário, nos termos de normas
expedidas pelo Conselho Deliberativo do FNDE, e mediante
a celebração de termo de compromisso em que constem os
correspondentes direitos e obrigações.” (NR)
Art. 10. O art. 7º da Lei nº 11.357, de 19 de outubro
de 2006, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:
“§ 9º Até que se efetivem as avaliações que
considerem as condições específicas de exercício
profissional, a GDPGTAS será paga em valor
correspondente a oitenta por cento do seu valor máximo,
observados o posicionamento na tabela e o cargo efetivo
ocupado pelo servidor:
I – cedido aos Estados do Amapá, Roraima e
Rondônia, com fundamento no art. 31 da Emenda
Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, e no § 2º do art.
19 da Lei Complementar nº 41, de 22 de dezembro de 1981;
ou
II – à disposição de Estados, Distrito Federal ou
Municípios, conforme disposto no art. 20 da Lei nº 8.270, de
17 de dezembro de 1991.” (NR)
Art. 11. O art. 2º da Lei nº 11.458, de 19 de março de
2007, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2º A contratação de que trata esta Lei será de,
no máximo, cento e sessenta pessoas, com validade de dois
anos, podendo ser prorrogada por igual período.” (NR)
Art. 12. Ficam criados:
I – no âmbito da Advocacia-Geral da União:
a) dois cargos do Grupo-Direção e Assessoramento
Superiores, código DAS 102.5; e
b) sete cargos do Grupo-Direção e Assessoramento
Superiores, código DAS 101.4;
II – no âmbito da Procuradoria-Geral Federal: três
cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores,
código DAS 101.4.
Art. 13. Ficam criados, no âmbito do Poder Executivo
Federal, os seguintes cargos em comissão do Grupo-Direção
e Assessoramento Superiores – DAS: onze DAS-4 e seis
DAS-3, a serem alocados temporariamente no Ministério
do Esporte.
§ 1º Os cargos em comissão referidos no caput
serão destinados à Secretaria-Executiva do Governo Federal
para o Pan-Americano, do Ministério do Esporte, e utilizados
no apoio ao gerenciamento das ações do Governo Federal
para a realização dos Jogos Pan-Americanos de 2007.
§ 2º Os cargos de que trata este artigo serão
considerados automaticamente extintos em 1º de janeiro de
2008.
Art. 14. Ficam criadas, em caráter temporário,
funções de confiança denominadas Funções Comissionadas
dos Jogos Pan-Americanos – FCPAN, privativas de
servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, de qualquer
esfera de governo, e de militares da União, dos Estados e
do Distrito Federal, quando destacados para o exercício de
atividades de chefia e supervisão na área de segurança dos
Jogos Pan-Americanos de 2007, na cidade do Rio de Janeiro,
nos quantitativos, valores e níveis especificados no Anexo
desta Medida Provisória.
§ 1o As FCPAN ficam alocadas no Ministério da
Justiça, exclusivamente para atividades de chefia e
supervisão na área de segurança vinculada aos Jogos Pan-
Americanos de 2007.
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
LIV
§ 2º O ocupante de FCPAN fará jus à remuneração
do cargo efetivo, acrescida do valor da função para a qual
foi designado.
§ 3º Os servidores civis e militares lotados em outras
unidades da Federação que sejam designados para as FCPAN
receberão diárias durante o período em que exercerem as
suas funções fora da unidade de origem, observado o art. 58
da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
§ 4º Se ocupante de cargo em comissão ou função
gratificada, o servidor ou militar designado para o exercício
de FCPAN exercerá a função obedecidos os termos do
parágrafo único do art. 9º da Lei nº 8.112, de 1990.
§ 5º Considera-se função de natureza militar, para os
efeitos da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980, o exercício
por militar das FCPAN.
§ 6º A FCPAN não se incorpora à remuneração do
servidor ou militar e não integra os proventos de
aposentadoria e pensão.
Art. 15. Dos atos de designação para o exercício de
FCPAN deverá constar, expressamente, seu caráter
transitório.
Art. 16. As FCPAN serão consideradas extintas
sessenta dias após o encerramento dos Jogos Pan-
Americanos de 2007, cabendo à unidade de recursos humanos
responsável promover o cancelamento do pagamento
correspondente àquelas funções, independentemente de
formalização do ato de dispensa dos titulares.
Parágrafo único. As FCPAN indispensáveis ao
desenvolvimento das atividades de desmobilização do
aparato de segurança do evento, conforme justificativa e
indicação da autoridade competente, serão consideradas
extintas em 31 de dezembro de 2007, aplicando-se o
procedimento indicado neste artigo, observada a data de
extinção.
Art. 17. Aos atuais ocupantes dos cargos de Reitor
e Vice-Reitor das Universidades Federais aplica-se, para fins
de inclusão na lista tríplice objetivando a recondução, a
estrutura da carreira de Magistério Superior e os requisitos
legais vigentes à época em que foram nomeados para o
mandato em curso.
Art. 18. Esta Medida Provisória entra em vigor na
data da sua publicação.
Brasília, 28 de março de 2007; 186º da Independência
e 119º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Waldir Pires
Fernando Haddad
Orlando Silva de Jesus Junior
José Antonio Dias Toffoli
ANEXO
FUNÇÕES COMISSIONADAS DOS JOGOS PAN-
AMERICANOS – FCPAN
FUNÇÃO QUANTITATIVO VALOR
UNITÁRIO (R$)
FCPAN-3 1 2.300,00
FCPAN-2 6 1.300,00
FCPAN-1 34 1.000,00
(D.O.U. de 29.03.2007, col. II, pág. 2 – edição extra)
54

Como Decidem os Tribunais
O DIREITO (E A EXPECTATIVA DE DIREITO) À NOMEAÇÃO DE
CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO: BREVES
REFLEXÕES À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA
Hidemberg Alves da Frota
Advogado em Manaus/AM
Introdução
Antes de mais nada, tenha-se presente o
conteúdo de três dispositivos insculpidos no art. 37 da
Constituição Federal de 1988, de nítida conexão com o
objeto desta sucinta reflexão:
(a) Inciso II. Determina que a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração;
(b) Inciso III. Estabelece que o prazo de validade
do concurso público será de até dois anos, prorrogável
uma vez, por igual período;
(c) Inciso IV. Estatui que, durante o prazo
improrrogável previsto no edital de convocação, aquele
aprovado em concurso público de provas ou de provas
e títulos será convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
1. Brocardo “a aprovação em concurso público
gera mera expectativa de direito”
Em geral, o candidato aprovado em concurso
público não possui direito à nomeação – detém apenas
a expectativa de direito de ser nomeado. Posto de outro
modo: uma vez aprovado o candidato em concurso
público, assiste-lhe “simples expectativa de direito à
investidura no cargo ou emprego disputado” 1 , ensina
o clássico magistério de Hely Lopes Meirelles.
2. Excepcional direito à nomeação
A exceção à regra repousa na circunstância na
qual o candidato aprovado em concurso público
(classificado dentro do número de vagas vislumbrado
pelo edital) passa a ter direito subjetivo à nomeação,
porque foi indevidamente preterido, a exemplo do
preenchimento de vaga (1) por candidato aprovado (ou
apenas classificado) naquele certame, em posição
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
LV
inferior, (2) por candidato aprovado (ou apenas
classificado) em concurso público posterior, (3) por
agente público não-concursado – inclusive servidor
temporário, em sede de contrato de prestação de serviço
por tempo determinado, a atender à necessidade
temporária de excepcional interesse público.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
reconhece que a expectativa de vir a ser nomeado se
converte em direito subjetivo à nomeação se, “dentro
do prazo de validade do certame, há contratação precária
de terceiros, concursados ou não, para exercício dos
c a r g o s ” 2 ou, ainda, se existiu “quebra na ordem
c l a s s i f i c a t ó r i a ” 3 . O STJ considerou “inviável a
nomeação de candidato aprovado em concurso público,
cuja permanência no certame foi garantida por decisão
judicial ainda não transitada em julgado” 4 .
A posição do STJ se coaduna com a ótica do
Supremo Tribunal Federal. A Corte Suprema brasileira
enxerga direito subjetivo à nomeação (1) quando,
durante o “prazo de validade do concurso” 5 , “o cargo
for preenchido sem observância da classificação” 6 , (2)
de maneira precária, mediante “terceirização da vaga” 7 ,
(3) via readmissão 8 , (4) em face de decisão judicial já
transitada em julgado 9 e (5) acaso a Administração
Pública, ao recusar (sem motivação) pedido de
prorrogação de determinado concurso público que
possua vagas não-preenchidas, viabilize a deflagração
de novo certame, a contemplar as vagas remanescentes
do concurso público anterior 10 .
A prudência própria da advocacia pública
preventiva (profilaxia em face de eventual e subseqüente
controle externo de juridicidade e legalidade, no âmbito
do Tribunal de Contas, do Ministério Público e do
Poder Judiciário) recomenda à Administração Pública,
antes de providenciar novo certame para idêntico cargo
ou emprego público, envidar esforços para preencher
todas as vagas previstas em edital, tendo em vista que
a Constituição da República (art. 37, III) franqueia ao
Estado-administração lapso temporal razoável, ao
55

consignar que o prazo de validade do concurso público
será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual
período. Nesse compasso, no caso específico da
Administração Pública Federal, o Estatuto dos
Servidores Públicos da União (art. 11, § 2o, da Lei Federal
n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990) dispõe: Não se
abrirá novo concurso enquanto houver candidato
aprovado em concurso anterior com prazo de validade
não expirado.
Acaso contempladas as vagas previstas em
edital, nada impede seja deflagrado novo certame,
carecendo do direito à nomeação os candidatos
classificados em posição não abarcada pelas vagas –
esclarece o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul no Agravo de Instrumento n o 70016713844
(relator, desembargador Wellington Pacheco Barros) 11 .
Desnecessário frisar, o preenchimento das vagas
elencadas no instrumento editalício não depende apenas
de expedição de atos nomeatórios pelo Poder Público,
mas também do interesse dos candidatos aprovados de
anuírem com sua nomeação, o que nem sempre ocorre.
Conclusão
Do exposto, infere-se:
(a) A Administração Pública tem o dever de
respeitar a ordem classificatória dos candidatos
aprovados em concurso público e, caso decida por
efetivar nomeações em face de tal certame, que as
realize dentro do prazo legal de sua validade, respeitado
o número máximo de vagas previsto em edital e
expedidos os atos nomeatórios considerando o grau de
necessidade de se ampliar o quadro de pessoal
concursado e a economicidade nos gastos públicos,
inclusive no tocante às despesas com recursos
humanos;
(b) Em geral, tão-somente há expectativa do
direito à nomeação, pois apenas caracteriza-se o direito
subjetivo à nomeação (1) quando o candidato aprovado
em concurso público não foi nomeado porque a
respectiva vaga foi preenchida de forma ilícita ou (2) se
a Administração Pública, ao indeferir, de forma não-
motivada, o pedido de prorrogação (ainda tempestiva,
do ponto de vista constitucional – art. 37, III, da CF/88)
A Administração Pública deve
preencher as vagas previstas em
edital de concurso público na medida
do que julgar necessário do ponto de
vista logístico e possível sob o ângulo
financeiro, balizada por critérios de
conveniência e oportunidade,
emoldurados pelas diretrizes
jurídicas e legais
REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007
LVI
do certame em que tal candidato foi aprovado, viabiliza
o advento de novo concurso público, destinado ao
preenchimento das vagas remanescentes do certame
anterior.
Em síntese, a Administração Pública deve
preencher as vagas previstas em edital de concurso
público na medida do que julgar necessário do ponto de
vista logístico e possível sob o ângulo financeiro,
balizada por critérios de conveniência e oportunidade,
emoldurados pelas diretrizes jurídicas e legais. O Estado-
administração não tem o dever de preencher, de pronto,
todas as vagas editalícias, mas cumpre ao Poder Público
evitar a preterição de candidatos, ou seja, não permitir
(1) que o número de vagas previsto em edital seja
contemplado por agentes públicos não-concursados
ou por candidatos aprovados em certame posterior, (2)
nem que haja ofensa à ordem classificatória.
NOTAS
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 405.
2 “1. Embora aprovado em concurso público, tem o
candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal
expectativa se transforma em direito subjetivo para os
candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital se,
dentro do prazo de validade do certame, há contratação
precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos
cargos. Precedentes.” Cf. BRASIL. Superior Tribunal de
Justiça (Quinta Turma). Item 1 da ementa do Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança no 19924/SP. Relator:
Ministro Arnaldo Esteves Lima. Brasília, DF, 10 de outubro
de 2006. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 30 out.
2006, p. 336. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso
em: 8 mar. 2007.
3 “II – Constatando-se a quebra na ordem
classificatória ou contratação para preenchimento de vagas
em caráter precário, dentro do prazo de validade do concurso,
bem como a necessidade perene de preenchimento de vaga e
a existência de candidato aprovado em concurso válido, a
expectativa se convola em direito líquido e certo.” Cf.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Item
II da ementa do Agravo Regimental no Recurso em Mandado
de Segurança no 21668/PR. Relator: Ministro Gilson Dipp.
Brasília, DF, 3 de outubro de 2006. Diário da Justiça da
União, Brasília, DF, 30 out. 2006, p. 337. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br> Acesso em: 8 mar. 2007.
4 “Mandado de segurança. Militar. Estágio de
adaptação ao oficialato. Candidato sub judice. Inexistência de
direito à nomeação. Reserva devaga. Viabilidade. Esta e.
Corte já tem entendimento pacífico no sentido de que é
inviável a nomeação de candidato aprovado em concurso
público, cuja permanência no certame foi garantia por decisão
judicial ainda não transitada em julgado. Assegura-se tão-
somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado daquela
decisão. Precedentes.Segurança concedida parcialmente.” Cf.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Seção).
Ementa do Mandado de Segurança no 11385/DF. Relator:
Ministro Felix Fischer. Brasília, DF, 27 de setembro de 2006.
Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 16 out. 2006, p.
284. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 8
mar. 2007.
5 “Dentro do prazo de validade do concurso, o
candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo
56
 LVII
for preenchido sem observância da classificação.” Cf. Brasil. 10 “Ementa: Constitucional. Administrativo.
Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Súmula no 15. Servidor público: concurso público. Direito à nomeação.
Brasília, DF, 13 de dezembro de 1963. Súmula da Súmula 15-STF. I. – A aprovação em concurso público não
Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera
Aprovada em 13-12-63: anexo ao regimento interno. Brasília, expectativa de direito. Esse direito surgirá se for nomeado
DF, Imprensa Nacional, 1964, p. 37. Disponível em: <http:/ candidato não aprovado no concurso, se houver o
/www.stf.gov.br>. Acesso em: 6 mar. 2007. preenchimento de vaga sem observância de classificação do
6 “I. – A aprovação em concurso público não gera, em candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido
princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada,
de direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato não for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento
aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga de vagas oferecida no concurso anterior cuja prorrogação fora
sem observância de classificação do candidato aprovado indeferida em decisão desmotivada. II. – Precedentes do STF:
(Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação do MS 16.182/DF, Ministro Evandro Lins (RTJ 40/02); MS
prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, em 21.870/DF, Ministro Carlos Velloso, ‘DJ’ de 19.12.94; RE
seguida, novo concurso para 192.568/PI, Ministro Marco Aurélio,
preenchimento de vagas oferecida no ‘DJ’ de 13.9.96; RE 273.605/SP,
concurso anterior cuja prorrogação fora Ministro Néri da Silveira, ‘DJ’ de
indeferida em decisão desmotivada.” Cf. 28.6.02. III. – Negativa de seguimento
BRASIL. Supremo Tribunal Federal O Estatuto dos Servidores ao RE. Agravo não provido.” Cf.
(Segunda Turma). Item 1 da ementa do Públicos da União (art. 11, BRASIL. Supremo Tribunal Federal
Agravo Regimental no Recurso (Segunda Turma). Agravo Regimental
Extraordinário no 419013/DF. Relator: § 2 , da Lei Federal
o
no Recurso Extraordinário no 419013/
Ministro Carlos Velloso. Brasília, DF, n o 8.112, de 11 de dezembro DF. Relator: Ministro Carlos Velloso.
1o de junho de 2004. Diário da Justiça de 1990) dispõe: Não se Brasília, DF, 1º de junho de 2004. Diário
da União, Brasília, DF, 25 jun. 2004, p. da Justiça da União, Brasília, DF, 25
59. Disponível em: <http://
abrirá novo concurso jun. 2004, p. 59. Disponível em: <http:/
www.stf.gov.br>. Acesso em: 6 mar. enquanto houver candidato /www.stf.gov.br>. Acesso em: 9 mar.
2007. aprovado em concurso 2007.
7 “Ementa: 1. Concurso público: 11 Ementa: Agravo de
anterior com prazo de
terceirização da vaga: preterição de Instrumento. Constitucional,
candidatos aprovados: direito à validade não expirado Administrativo e Processual Civil.
nomeação: uma vez comprovada a Concurso Público. Ingresso À carreira
existência da vaga, sendo esta de Delegado de Polícia. Candidato não
preenchida, ainda que precariamente, classificado dentro das vagas previstas
fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em no edital. Inexistência de direito À nomeação, posse ou
concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reserva de vaga, mesmo ante a abertura de novo concurso
reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão público Ainda dentro do prazo de validade do primeiro.
recorrido: incidência da Súmula 279.” Cf. BRASIL. Supremo Tutela antecipada não concedida na origem. Efeito suspensivo
Tribunal Federal (Primeira Turma). Ementa do Agravo que não se concede. Precedentes Jurisprudenciais. 1. A
Regimental no Agravo de Instrumento no 440895/SE. Relator: Constituição Federal, em seu art. 37, III, dispõe que o prazo
Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 26 de setembro de validade dos concursos públicos é de até 2 (dois) anos,
de 2006. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 20 out. prorrogável por uma única vez, por igual período, inserindo-
2006, p. 55. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso se na esfera de discricionariedade da Administração Pública,
em: 6 mar. 2007. dependendo de critérios como conveniência e oportunidade.
8 “– Administrativo. Funcionalismo. Cargo público. 2. Na espécie, o Edital nº 03/2002, de abertura do certame
Investidura. No prazo de validade do concurso, tem direito para ingresso na Carreira de Delegado de Polícia para o
a nomeação o candidato cuja vez de nomeação foi atingida, preenchimento de 50 (cinqüenta) vagas, determinou a validade
não podendo ser preterido por aquele a quem a do concurso por 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado por
Administração deferiu readmissão no cargo. Aplicação da igual período, bem como a eliminação automática dos
Súmula n. 15 Do Supremo Tribunal Federal.” Cf. BRASIL. candidatos não classificados dentro do número de vagas
Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Ementa do previsto no Edital. 3. A Administração, por sua vez,
Recurso Extraordinário no 85997/SP. Relator: Ministro homologou o referido concurso através do Edital nº 012/2004,
Décio Miranda. Brasília, DF, 17 de agosto de 1979. Diário classificando 52 (cinqüenta e dois) candidatos. E, tendo o
da Justiça da União, Brasília, DF, 10 de setembro de 1979, agravante sido aprovado e classificado em 153º lugar, não tem
p. 6.679. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso direito à nomeação, posse ou reserva de vaga sobre os
em: 6 mar. 2007. candidatos que virão a ser aprovados através do novo concurso
9 “Concurso público – Preterição – Cumprimento de aberto mediante o Edital nº 08/2006. 4. Agravo de Instrumento
decisão judicial. Descabe falar de preterição quando o ato da improvido. (Agravo de Instrumento nº 70016713844, Quarta
Administração Pública repousa na observância de Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington
pronunciamento judicial, ou seja, em título executivo judicial Pacheco Barros, Julgado em 13/12/2006) Cf. RIO GRANDE
trânsito em julgado.” Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
(Segunda Turma). Trecho da ementa do Recurso em Mandado (Quarta Câmara Cível). Agravo de Instrumento no
de Segurança no 23227/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. 70016713844 (Comarca de Porto Alegre). Relator:
Brasília, DF, 20 de abril de 1999. Diário da Justiça da União, Desembargador Wellington Pacheco Barros. Porto Alegre, 13
Brasília, DF, 18 jun. 1999, p. 31. Disponível em: <http:// de dezembro de 2006. Disponível em: <http://
www.stf.gov.br>. Acesso em: 9 mar. 2007. www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 9 mar. 2007.

REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007 57

 LVIII

eventos
eventos
notícias
notícias
notícias
II CONGRESSO IBERO-AMERICANO DE DIREITO PRÁTICA E ATUALIZAÇÃO EM DIREITO
ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO
Local: Estação Embratel Convention Center – Av. Sete de Local: Centro de Treinamento LEX – R. Visconde do Rio
Setembro, 2.775 – Curitiba/PR Branco, 1.322 – Curitiba/PR
Data: 13 a 16/05/2007 Data: 25 e 26/05/2007
Informações: (41) 3339 7300 Informações: (41) 2169 1557 ou (41) 2169 1575

CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO CONGRESSOS DE DIREITO AMBIENTAL DO

AMBIENTAL E URBANÍSTICO INSTITUTO “O DIREITO POR UM PLANETA VERDE”
Local: Bahia Othon Palace Hotel – Av. Oceânica, 2.294 – Local: Fundação Mokiti Okada – R. Morgado de Mateus,
Salvador/BA 77 – São Paulo/SP
Data: 17 a 19/05/2007 Data: 27/05 a 02/06/2007
Informações: 0800 707 5246 ou (71) 2101 5246 Informações: (11) 5575 4255 ou (11) 5575 8072

RESPONSABILIDADE CIVIL E CÓDIGO DE DEFESA 5TH WORLDWIDE COLLOQUIUM OF THE IUCN

DO CONSUMIDOR ACADEMY OF ENVIRONMENT LAW
Local: Hotel Glória – R. do Russel, 632 – Rio de Janeiro/RJ Local: Parati/Rio de Janeiro/RJ
Data: 24 a 26/05/2007 Data: 31/05 a 05/06/2007
Informações: (21) 2262 4658 Informações: http://www.iucnael.org/

XXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TEORIA E PRÁTICA DA ARBITRAGEM

CONSTITUCIONAL Local: Centro de Treinamento LEX – R. Visconde do Rio
Local: Crowne Plaza Hotel – R. Frei Caneca, 1360 – São Branco, 1.322 – Curitiba/PR
Paulo/SP Data: 15 e 16/06/2007
Data: 24 a 26/05/2007 Informações: (41) 2169 1557 ou (41) 2169 1575
Informações: (11) 6255 8351 ou 3159 4363

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