IFACULDADES INTEGRADAS DE CACOAL - UNESC

ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL DE CACOAL

CURSO DE DIREITO

SIRLEI FAGUNDES DOS SANTOS

O DIREITO DE ADOÇÃO POR FAMÍLIA HOMOAFETIVA

CACOAL – RO
2009
 SIRLEI FAGUNDES DOS SANTOS

O DIREITO DE ADOÇÃO POR FAMÍLIA HOMOAFETIVA

Projeto de pesquisa apresentando por Sirlei

Fagundes dos Santos à Coordenação de
monografia do Curso de Direito das Faculdades
Integradas de Cacoal – UNESC - como pré-
requisito para obtenção do título de Bacharel em
Direito.

Orientador:
Prof. Ms. Antonio Carlos da Silva Thonny

CACOAL – RO
2009
 IDENTIFICAÇÃO

1. TÍTULO DO PROJETO:

O direito de adoção por família homoafetiva

2. NOME DO ORIENTANDO:

Sirlei Fagundes dos Santos

3. ORIENTADOR:

Prof. Ms. Antonio Carlos da Silva Thonny

4. LINHA DE PESQUISA:

Direito Constitucional

5. LOCAL DE REALIZAÇÃO:

Faculdades Integradas de Cacoal

Mantidas pela Associação Educacional de Cacoal
Curso de Direito

6. LOCAL E DATA:

Cacoal, 02 de setembro de 2009.

INTRODUÇÃO

Este projeto visa desenvolver pesquisas e levantar dados que possam discutir
amplamente sobre o direito de adoção por família homoafetiva. Este é um tema
polêmico e atual que tem despertado a atenção de juristas e de outros profissionais
das áreas sociológicas aplicadas, daí se tornar imprescindível sua discussão nos
meios acadêmicos.
O que mais chama a atenção, quando o tema é a adoção por casais
homoafetivos, é a persistente presença do preconceito e a falta de capacidade de
aceitação do diferente sustentada pelo chamado mundo intelectual do direito.
Numa perspectiva bastante acentuada, a homoafetividade vem adquirindo
transparência e aos poucos obtendo aceitação social, apesar da visível resistência
dos segmentos conservadores, tradicionais e fundamentalistas. A cada dia que
passa, os homossexuais assumem, visivelmente, a sua orientação sexual e se
estruturam como família contraindo laços afetivos e adotando filhos.
Em face do exposto e tomando como base o vanguardismo da
desembargadora do Rio Grande do Sul e vice-presidenta nacional do Instituto
Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), Maria Berenice Dias, entendemos a
urgência do tema e a clara necessidade de discuti-lo, academicamente, com o
propósito de que seja impulsionada, com base na imprescindibilidade social do
direito, a criação de novos institutos que regulamentem a adoção e a vida familiar
homoafetiva a luz dos princípios fundamentais do direito.

2. PROBLEMA:

Quais são os entraves jurídicos na concessão de adoção por família

homoafetiva e de que natureza são estes entraves provenientes?

3. HIPÓTESE:

Baseando-se na inexistência de uma lei específica que regulamente a adoção

por casais homoafetivos, a justiça rejeita a prestação jurisdicional. O magistrado, em
tese, deixa de dar o mérito por puro preconceito social e/ou por tecnicismo jurídico,
facilmente, percebidos nas decisões analisas sem a ótica dos direitos fundamentais
e sem considerar os julgados que caminham neste sentido como fonte
jurisprudencial de direito.

4. OBJETIVO

4.1 OBJETIVO GERAL:

Pesquisar os obstáculos judiciais e extrajudiciais que influenciam na negativa

de adoção por família homoafetiva.

4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

 Estudar as bases de construção da família homoafetiva brasileira a fim de

perceber se sua estrutura contribui ou não para a negativa de adoção;
 Analisar julgados brasileiros a fim de, nos fundamentos das decisões,
encontrar elementos textuais (judiciais e extrajudiciais) que denotem os reais
motivos que nortearam o convencimento do juiz;

3. JUSTIFICATIVA:

O tema proposto neste projeto de pesquisa se justifica antes de tudo por sua
natureza eminentemente humana. Por representar uma parcela de
aproximadamente dez por cento dos brasileiros, conforme fontes do governo, os
homossexuais e seus direitos não podem mais ser discutidos com reservas
acadêmicas, especialmente, nos cursos de Ciências Sociais Aplicadas, a exemplo
do Direito.
Por mais que se tem discutido sobre este assunto, acreditamos ser pouco. O
tema homossexualidade e suas relações com o direito é bastante amplo e merece
que dispensemos nossas preocupações a fim de encontrar respostas seguras à
pergunta fundamental esboçada no item 3 deste projeto, não para satisfação egoísta
dos pesquisadores, mas para avançar rumo a concessão de direitos a essa parcela
da sociedade que já sofre pelo preconceito e tenderá a sofrer mais ainda pela falta
de direito não resguardado e efetivado pelo Estado.
 Esta pesquisa visa contribuir com os avanços científicos na discussão do
tema; mas também pretende não perder de vista um olhar social e humanístico que
há em sua essência quando ela parte em busca dos entraves que impedem a
concessão de adoção por casais homoafetivos.
O magistrado deve se convencer livre de vaidades, quando age fechando os
olhos para a realidade em tela, não só está negando o direito de adoção aos casais
homoafetivos, mas também o de crianças a terem um lar, uma família e, acima de
tudo AFETO.
No âmbito Jurídico, uma das maiores defensoras do tema é a
Desembargadora no Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias no ano de 2005, a qual
procura, em seus estudos, demonstra que a união estável homoafetiva é
juridicamente possível por ser espécie do gênero união estável assim como a união
estável heteroafetiva. Outro entendimento muito presente no âmbito jurídico é o de
Diniz 2005, que também sustenta a possibilidade de reconhecimento da união
homoafetiva, bem como o casamento civil, baseado no Principio da Igualdade como
garantia fundamental abrigada no cerne da Constituição Nacional de 1988.
Com fulcro na Constituição Federal (CF), no seu artigo 5º, caput, “todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Da mesma forma, não se
pode esquecer nos fundamentos deste trabalho que a CF/88, em seu art. 1º, inciso
III, apresenta o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos princípios
basilares no ensejo, não só da Carta Magna, mas de todo o arcabouço jurídico
infraconstitucional brasileiro.
É necessário que o legislador faça valer a essência extensiva dos princípios
constitucionais para, a partir deles, criar leis que possam tutelar temas tão
controversos como o da união estável e adoção homoafetiva. Não se admite que o
legislador se faça cego diante da emergente realidade, nem se pode conceber que
um país consiga avançar na concessão de Direitos Humanos (DH) assegurando-se,
tão somente, em idéias positivo-tradicionalistas.
Em síntese, cabe dizer que “a família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado” (CF, art. 226, caput) e, por isso, é de total responsabilidade
dele, o Estado, a garantia de condução ilesa do instituto familiar a um futuro digno,
livre e igual. A família e suas formatações evoluem em comum acordo com a
evolução do Homem em sociedade, daí não se falar na existência de um só tipo
familiar. As famílias matrimoniais, por união estável entre homem e mulher e
monoparental previstas na CF não são as únicas existentes. No seio da sociedade,
a efervescência social vem formatando novos tipos famílias, a exemplo da
poliparental, anaparental e homoafetiva e não deverá parar por aí. Por isso, é que se
fazem necessários esforços do legislador em regular essas novas famílias como
instituições de direito sob pena de cometer injustiças humanas, historicamente,
irreparáveis.

6. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA:

Das Preliminares sobre a Homoafetividade e a Adoção Homoafetiva:

A união homoafetiva nada mais é do que a união de duas pessoas do mesmo

sexo e que preenche os pré-requisitos de uma família heteronormativa, tais como:
convívio público, notório e duradouro, fundamentos estes que se assemelham aos
da união estável entre homem e mulher “[...] reconhecida como entidade familiar [...],
configurada na convivência pública, duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.” (Código Civil, art. 1.723).
Se não há diferença nas características básicas entre os dois tipos de família,
a não ser o fato de ser uma formada pela união entre duas pessoas do mesmo sexo
e a outra por pessoas de sexos opostos, não há justificativa para não considerar a
união homoafetiva como união estável.
Dias (2006), afirma que a união estável homoafetiva é espécie do gênero da
união estável. Com isso, ela interpreta a lei de forma analógica, reconhecendo a
entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo. Ainda segundo Dias (2006,
p. 93):

O silêncio constitucional e a omissão legiferante não podem levar à negativa

de se extraírem efeitos jurídicos de tais vínculos, devendo o juiz atender a
determinação do art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil e fazer uso da
analogia, dos costumes e princípios gerais do direito. Não há como fugir da
analogia com as demais relações que têm o afeto por causa e, assim,
reconhecer a existência de uma entidade familiar à semelhança do
casamento e da união estável.

Dias (2006), amparada por idéia contemporâneas e juridicamente

fundamentada, expõe que é chegada a hora da justiça abrir seus olhos e deixar de
fingir ante às situações que envolvem temas como família e as uniões que se
afastam do modelo convencional, pudico e preconceituoso. Não se pode admitir que
a justiça na sua literal acepção permaneça de olhos fechados sem enxergar os fatos
sociais existentes e sua urgência legislativa.

Do Panorama Mundial do Direito Homossexual:

Analisando ainda de uma forma global o tema, mencionamos o Direito

Comparado, para nos espelhar em Legislações Modernas, como a da Catalunha
(l998), de Aragão (l999), de Navarra (2000) dentre outras, que estenderam a
proteção jurídica às parcerias afetivas entre pessoas do mesmo sexo.
Para ilustrar, no artigo 1º (in fine), da Lei nº 4/02 do Principado das Áustria,
segundo Vargas apud Fernandes (2004 p. 118), em seu artigo científico, “Bento XVI,
A Espanha e a Legalização da União Homossexual em Xeque”, preconiza que “[...]
ninguém seja discriminado em razão do grupo familiar de que faça parte [...] ou na
união estável de duas pessoas que convivam em relação de afetividade análoga à
conjugal, independentemente do seu sexo”.
Ainda em conformidade com Vargas (2005), na Bélgica, os homossexuais
desfrutam de todos os direitos concedidos aos cônjuges de um casamento
tradicional: podem casar-se, receber benefícios previdenciários e tributários, podem
somar rendas para financiamentos e possuem direitos sucessórios bem definidos.
No mesmo sentido caminha a Dinamarca ao ser o primeiro país a reconhecer os
efeitos jurídicos da parceria registrada entre homossexuais, em cartório. O registro
disciplina a vida em comum do casal que passa, a partir dele, a gozar praticamente
de todos os direitos deferidos ao casamento heteronormativo1.
Ainda na perspectiva de fundamentar a nossa pesquisa e com fulcro no que
afirma Vargas (2005), apresentamos mais um caso de sucesso no reconhecimento
de direitos homoafetivos. Na Pennsylvania, foi concedido o direito de alimento a uma
lésbica que, tendo feito inseminação artificial e dado à luz a pentagêmeos, foi
abandonada por sua companheira. A convivente2 que abandonou o lar, mesmo não
tendo adotado as cinco crianças, nem sendo sua mãe biológica, foi obrigada

1
. A heteronormatividade é um vocábulo utilizado para indicar uma tendência heterossexual em
discriminar as tendências sexuais que fogem do que é considerado padrão, a homossexualidade por
exemplo.
2
. Apesar da analogia com a união estável heterossexual, é comum entre os homossexuais a
referencia ao parceiro com a expressão CONVIVENTE e não COMPANHEIRO.
judicialmente a pensioná-las numa clara valorização da moderna noção de
paternidade socioafetiva por comparação.
A África do Sul, um país tão execrado pelo Apartheid, foi o primeiro país no
mundo a considerar como Garantia Constitucional Fundamental o direito de
orientação sexual, proibindo-se todo o tipo de discriminação, além de se conferirem
uma série de outros direitos. Em Israel, desde 1992, vigora a Lei de Igual
Oportunidade de Emprego, vedando-se a discriminação do empregado homossexual
no mercado de trabalho. E o interessante nisso tudo é foto de Israel ser o berço de
uma das maiores bases religiosas do mundo, o Cristianismo, que se baseia na
bíblia, escritura sagrada que condena veementemente as relações entre pessoas do
mesmo sexo.

Do Direto Brasileiro com Ênfase para Adoção Homoafetiva:

O direito brasileiro, seus legisladores e operadores do direito têm-se mostrado

cegos diante das mudanças sociais no tocante ao tema em tela. Preferem fechar os
olhos diante dos exemplos dados pelos países do velho mundo. Os países acima
citados abandonaram a idéia retrograda da heteronormatividade, entendendo que
todos são iguais e não podem esses ou aqueles ser discriminado pelo direito pelo
fato de ter-se nascido negro, deficiente físico ou de orientação diferente do que se
entende por “padrão normal3”.
Com esse projeto de pesquisa, não se está aqui levantando uma bandeira
contra a legislação vigente, muita menos contras os padrões morais. O que se
pretende é refletir sobre a (in)existência de uma proteção legislativa aos casais
homossexuais, bem como levantar questionamentos que, se respondidos, trarão os
reais motivos que impedem a concessão de direitos a esse segmento da sociedade
que, inegavelmente, não é mais, nem menos digno que qualquer outro grupo
privilegiado pelas leis em vigor.
A (in)existência de direito de adoção por casais homossexuais atenta contra o
fundamento jurídica FATO-VALOR-NORMA4 à luz do qual vivemos. A existência da
orientação homossexual é FATO, o VALOR moral existe, visto que não se pode falar

3
. Variante de heteronormatividade.
4
. REALE, Miguel, Lições Preliminares de Direito, 27 ed. Ajustada ao novo código civil. – São Paulo: Saraiva,
2002.
de um grupo tomando como base apenas aqueles indivíduos que preferem viver a
margem, então o que resta é a NORMA.
É preciso que existam leis que regulem a adoção homoafetiva a fim de se
garantir maior seguridade jurídica a esses fenômenos de constituição familiar que
independente da existência de normas se fazem presentes nos convívios sociais. O
fenômeno existe, o que precisa é norma para regulamentá-lo e regulá-lo em seu
efetivo desenvolvimento.
Num país com 26 estados e um distrito federal, com “tribunais” e “tribunais”,
entendimentos e entendimentos, não há de se esperar uma uniformidade de idéias e
posicionamentos. Com a inexistência de uma norma reguladora, a justiça
representada pelo magistrado, que deveria ser imparcial, ora é em favor, ora contra
os casais homossexuais e suas expectativas de adoção e consequente constituição
de uma família.
As decisões contrárias, bem como as favoráveis são baseadas quase sempre
nos princípios constitucionais. É sabido que os princípios foram criados para serem
universais e por isso abrem brechas para que existam muitas interpretações. Mas
como se era de esperar, na maioria das vezes, o Judiciário tem se posicionado de
forma retrograda e antiquada ao novo ideal de família protegido pela própria
Constituição.
A união homoafetiva está posicionada e firmada em preceitos fundamentais
constitucionais, o que pelo menos garante uma esperança de que ao todo não é
renegada como ocorre em países Islâmicos onde a homossexualidade é crime. O
que falta no Brasil é investimento em campanhas educativas visando ensinar a
sociedade a conviver com diferenças.
Um fator que consideramos preponderante na negação dos direitos
homoafetivos é o religioso que contribui, e muito, com o aumento e manutenção do
preconceito contra gays, lésbicas, bissexuais e transexuais. Dizer que a religião não
influencia nas decisões do Estado é fechar os olhos para a realidade. A maioria dos
juízes, atuando em nome do Estado, muitas vezes, atua em nome de Deus e, tanto
por isso, promove injustiças na ostentação preconceituosa aprendida nas missas e
cultos religiosos ou na criação de uma família cujo preconceito era uma de suas
armas de poder contra aqueles que eram diferentes (negros, índios, homossexuais
etc). Para se convencer do que apresentamos aqui, é o bastante passar algumas
horas lendo decisões sobre adoção homossexual ou sobre o uso de contraceptivos,
em tais audiências os dogmas religiosos são evocados muito mais que as normas,
tanto por isso não há como falar de justiça livre de preconceito.
Com fundamento no que diz Vargas (2005), o Papa Bento XVI, Líder Católico,
ao assumir sofreu grande abalo, juntamente com a grande Igreja Católica, quando a
Espanha declarou a regulamentação da União Homessexual; A Santa Igreja Católica
ameaçou excomungar os clérigos espanhóis que realizassem casamentos
homossexuais ou se assim os reconhecessem.
Outros institutos sofreram o mesmo processo para ser reconhecidos, tais
como: o divórcio, a adoção e a união estável entre homem e mulher, que até pouco
tempo era vista como “adultério público”. Um preconceito contra fenômenos sociais,
que tendem a quebrar tabus, não se quebra da noite para o dia, ou pelo simples fato
da existência de uma lei que o ampara. Veja o exemplo da união estável entre
homem e mulher que é chamado até hoje por expressões pejorativas, tais como:
concubinato, sociedade de fato, entre outros tantos.
Em meio a tudo isso, forças do Estado medem esforços na tentativa de
construir um caminho seguro para a sociedade, enquanto uns permanecem inertes,
sem optar por um ponto de vista a respeito da união estável e da adoção
homoafetivas, outros se dividem entre os que são favoráveis e os que são contra a
concessão de leis que formatem as questões homoafetivas na sua totalidade. E
assim seguem os que são contra e os que são favoráveis na defesa seus pontos-de-
vista em palestras, conferências, congressos.
O que se espera é que os mesmos ventos de liberdade que varreram a
Espanha soprem aqui no Brasil e que possam arejar a visão de mundo e a crença
democrática numa sociedade pluralista, livre e igualitária, onde todos tenham um
espaço para se realizar como cidadãos, independentemente, de cor, de raça, de
idade, de classe social, de credo religioso e de orientação sexual. Se o assim o for,
terá o legislador cumprido o que ele próprio afirmou quando exarou quando ditou
padrões de liberdade, de igualdade e de dignidade da pessoa humana na
Constituição Federal.
Assim como naqueles países onde os ventos já sobraram em favor dos
interesses homoafetivos, no Brasil, o direito e a justiça não podem fechar os olhos à
realidade notória da convivência afetiva entre pessoas do mesmo sexo, não podem
se emudecer, nem deixar de ouvir as vozes de homens e mulheres que clamam por
uma justiça que garanta nada mais além daquilo que já está predisposto nos
princípios de liberdade, de igualdade e de dignidade da pessoa humana.

7. METODOLOGIA

O desenvolvimento deste projeto é para averiguar as dificuldades que as

famílias que vivem em união homoafetiva têm com relação ao preconceito, no
instituto de adoção.
A pesquisa será elaborada pro meio de uma abordagem qualitativa sobre o
tema e problema propostos visando um entendimento mais detalhado a despeito das
questões levantadas.
Para tanto, deverão ser feitas pesquisas bibliográficas, para a coleta de
informações concernentes à matéria e coordená-las de uma forma que possa
auxiliar no desenvolvimento de uma solução para em tela neste projeto e que assola
a sociedade contemporânea, com especificidade para os grupos homoafetivos.
Como instrumento de coleta de dados, utilizaremos de forma precípua, a
leitura, que imprimirá fundamentação conceitual e teórica da problemática explorada,
a análise documental, visando à obtenção de suporte fático, bem como a realização
de entrevistas com especialistas nas áreas afins.
Quanto à análise dos dados obtidos pretendemos utilizar o método dialético
e hipotético-dedutivo, pois se mostra necessário o questionamento e harmonização
das idéias.
Julgamos, a priori, suficientes os meios aos quais escolhemos para realizar
nossa pesquisa para que a mesma alcance seus objetivos e para que no âmbito
científica a matéria elucidada e destrinchada na presente pesquisa possa servir de
base e de informação para todos os ramos da ciência.
8.CRONOGRAMA

2009
ANTEPROJETO Fev Mar Abr Mai Jun Jul Ago Set Out Nov Dez
1. Estudos de natureza
teórica sobre pesquisa
2. Leituras e escolha do tema
(objeto de pesquisa
3. Estudo teórico-prático
sobre o projeto de pesquisa
4. Elaboração do anteprojeto
de Pesquisa
5. Revisão e depósito do
anteprojeto de pesquisa
6. Defesa do anteprojeto de
pesquisa

2010
PROJETO E TCC Fev Mar Abr Mai Jun Jul Ago Set Out Nov Dez
1. Orientação e leituras
complementares
2. Ajustes metodológicos e
teóricos no projeto
3. Revisão e depósito do
projeto de pesquisa no NPJ
4. Orientação de leituras
complementares ao TCC
5. Desenvolvimento do texto
monográfico
6. Orientação e revisão
teórica e metodológica
7. Depósito do trabalho
Monográfico no NPJ
8. Defesa conforme
calendário da CM

9. RECURSOS:

9.1 MATERIAIS:

 papel;
 computador;
 impressora;
 tinta para impressora;
 caneta/lápis;
 doutrinas/livros;
 revistas científicas do direito.

9.2 HUMANOS:

 Aluno pesquisador;
 Professor-orientador;
 Pessoas entrevistadas (juízes, promotores, casais homoafetivos etc)

9.3 FINANCEIROS:
 Os recursos financeiros serão decorrentes dos gastos com a compra de
materiais necessários na realização da pesquisa. Os valores serão custeados pela
pesquisadora e, por isso, não serão apresentados em cifra neste projeto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em face do exposto e considerando que estamos em plena construção de

novos processos sociais norteadores dos destinos do Homem do século XXI e
também de um Direito que, como fato social, possa, por meio de suas normas,
intervir na consolidação de uma justiça desprovida de preconceitos e capaz de agir
em favor das minorias, neste caso, com especificidade, em face da concessão de
adoção por casais homoafetivos.
Ao Direito não cabe a discussão sobre a existência ou não de famílias
formadas por amantes, que além de outras afinidades, têm também o sexo em
comum, tampouco lhe cabe definir a maneira correta de como se deve amar. A ele
cabe apenas a concessão de direitos já pré-estabelecidos pelo Direito Vivo surgido e
enraizado no seio das transformações sociais.

REFERÊNCIAS:

Constituição Federal 1988

Código Civil de 2008

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 3. ed., Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2006..

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, 22ª ed.,
2ª Tiragem, São Paulo: Editora Saraiva, 2007

Reale, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

VARGAS, Fábio de Oliveira. O direito brasileiro e a união homoafetiva in Prática

Jurídica n. 40- 3l de jul. de 2005, p. 39-41