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Alm da tutela: aspectos de uma nova

regulao dos direitos indgenas no Brasil


Antonio Carlos de Souza Lima Maria Barroso-Hoffmann

Os textos que se seguem compem o terceiro volume de Bases para uma nova poltica indigenista, e condensam algumas das discusses pertinentes quanto aos povos indgenas no Direito brasileiro. Parte deles havia sido inserida no segundo volume da srie, Estado e povos indgenas no Brasil, porm julgamos oportuno ampli-la, de modo a obter um panorama mais abrangente das diversas questes em jogo na produo do direito diferena sociocultural, problemas que transcendem a (no) tramitao do Estatuto das sociedades indgenas (Projeto de Lei 205/91). Assim, apenas os textos de Deborah Duprat de B. Pereira, Carlos Mars e Aurelio Veiga Rios so oriundos do seminrio homnimo a esta srie, realizado no Museu Nacional em junho de 1999 (cf. Souza Lima & Barroso-Hoffmann 2002)1. Nesta coletnea, preocupamo-nos tanto em oferecer elementos de contexto com uma viso qualificada que permita entender os progressos e as estases do processo de inveno jurdica no tocante aos direitos indgenas (Leito & Arajo, Ramos) quanto em apresentar temas que, se estavam presentes j em 1999, impuseram-se de modo mais claro reflexo nos ltimos trs anos (Santilli). No tivemos a pretenso de ser exaustivos2. Nossa inteno foi agregar elementos que sirvam de baliza ao leitor, permitindo-lhe deslocar-se sobre as amplas guas abertas pela idia de carter pluritnico da sociedade brasileira, a partir da Constituio de 1988, e refletir acerca dos aspectos morais (Oliveira) apresentados pela ruptura da unicidade sob a qual o Brasil vinha sendo pensado oficialmente. Remar contra a

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A ntegra do seminrio est disponvel em http://www.laced.mn.ufrj.br. Para um exemplo de coletnea em que os direitos indgenas aparecem em quadro mais abrangente, cf. Lima (2002).

mar de um pas que foi concebido sob o signo da mistura de raas que funde e anula, e de um territrio que se manteve ntegro nesse sentido que os subsdios fornecidos permitem trabalhar. O artigo de Sergio Leito e Ana Valria Arajo faz um diagnstico da situao atual da legislao brasileira em relao s diversas inovaes propostas pela Constituio de 1988 para a questo indgena, avaliando em que medida, passados quase 15 anos de sua promulgao, processaram-se as alteraes jurdicas infraconstitucionais necessrias para fazer valer, na prtica, o novo texto constitucional. Aps situar o afastamento da perspectiva assimilacionista e o reconhecimento dos direitos coletivos dos povos indgenas entre os principais avanos introduzidos em 1988, Leito e Arajo analisam os percalos na tramitao dos diversos substitutivos apresentados ao Estatuto do ndio de 193, que desde 1991 vm sendo debatidos no Congresso Nacional sem que tenha sido obtida a aprovao de um novo Estatuto. Alm de profundas divergncias dentro do governo quanto ao tratamento conceitual a ser dado ao indivduo, s comunidades e aos povos indgenas, os autores citam, entre as principais razes da demora dessa aprovao, as resistncias de setores da funai ao fim da perspectiva tutelar e o modo de agir personificado e clientelista ensejado por ela. Com relao a outros aspectos legislativos, registram avanos obtidos recentemente, como a aprovao, em 2001, do novo Cdigo Civil pelo Congresso Nacional, e a ratificao, em 2002, da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (oit). A primeira eliminou a meno relativa capacidade dos ndios fixada pelo Cdigo Civil de 1916, ao passo que a segunda implicou a aceitao do conceito de povos indgenas pelo governo brasileiro. No captulo das Terras Indgenas, em que pesem os obstculos resultantes das incompatibilidades entre o texto constitucional de 1988 e o Estatuto do ndio de 193 ainda em vigor, os autores citam conquistas importantes, sobretudo na questo do reconhecimento territorial, situando entre os principais desafios a serem enfrentados pelo Estado nos prximos anos a consolidao dos direitos territoriais indgenas, o aumento das reivindicaes por novas terras (sobretudo nas regies Centro-Oeste, Sul e Nordeste) e a solicitao de reviso de demarcaes anteriores Constituio de 1988. O texto analisa as crescentes contestaes s demarcaes de terras indgenas e s propostas de reviso de terras j demarcadas por parte de interesses contrariados, os quais obtiveram considervel apoio a partir da promulgao do Decreto n. 1.15 de 1995. Esse decreto permite a

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manifestao de qualquer interessado durante o correr dos processos administrativos de demarcao, e esse movimento de contestao, que encontra eco junto a setores do governo e do Congresso Nacional, traz baila a discusso das relaes entre saberes jurdicos, administrativos e antropolgicos, uma vez que o cerne das argumentaes contrrias s demarcaes tem sido a discusso legal da legitimidade dos relatrios de identificao produzidos por antroplogos, nos marcos dos procedimentos administrativos estabelecidos pela funai. Indicando a necessidade de estabelecer um equilbrio adequado entre o papel dos antroplogos como produtores de conhecimento cientfico e suas obrigaes como participantes de grupos de trabalho tcnico, os autores assinalam ainda a importncia de definir um dilogo adequado entre os antroplogos e a lei, chamando ateno para a urgncia de consolidar o espao de reconhecimento da antropologia junto aos poderes Executivo e Judicirio. Nessa direo, poderamos acrescentar que a questo de fundo aqui presente se associa ao processo de singularizao e autonomizao da antropologia em face dos saberes jurdicos e administrativos, por meio do qual se deve evitar cair naquilo que Oliveira (2000) definiu como uma antropologia espontnea, reelaborada e explicada segundo os critrios formulados por juzes, advogados e administradores. Tratar-se-ia, assim, de contrapor ao vis positivista que ainda permeia grande parte das expectativas da Justia e da Administrao, tanto em relao antropologia quanto aos povos indgenas, uma perspectiva que sublinhe o carter histrico e politicamente progressivo do fenmeno tnico e dos processos de territorializao, evitando criar expectativas no sentido de que os antroplogos possam produzir uma expertise sobre questes para as quais no h respostas precisas nem palavras finais. Nesse sentido, caberia prioritariamente aos antroplogos chamar ateno para as circunstncias de produo dos pareceres antropolgicos em processos administrativos e jurdicos, destacando a natureza e a complexidade dos mecanismos sociais em jogo no contexto das situaes de expertise e buscando situar as autoridades competentes em relao s conseqncias que a adoo de tais ou quais propostas quanto definio de terras indgenas podem produzir sobre as comunidades envolvidas. O texto se encerra com uma avaliao sobre a atuao do Ministrio Pblico Federal como instncia jurdica voltada para o atendimento das demandas dos povos indgenas, tal como definido pela Constituio de 1988. Leito e Arajo advertem sobre algumas das distores que vm ocorrendo em relao s atribuies inicialmente previstas para

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aquele rgo, entre as quais as tentativas de transform-lo em corte de arbitragem entre diferentes instncias da administrao ou de funes decisrias e executivas, em detrimento do exerccio de fiscalizao dessas mesmas funes. Registram, todavia, o papel essencial que o mpf vem desempenhando na familiarizao da Justia com o trato da questo indgena, bem como na criao de precedentes que devero permitir interpretaes favorveis garantia e consolidao dos direitos indgenas no futuro. Adriana Ramos faz um balano da questo indgena no Congresso Nacional, apresentando e discutindo os principais projetos propostos pelo Executivo e por deputados e senadores, com vistas regulamentao dos dispositivos constitucionais firmados em 1988 e adaptao da legislao infraconstitucional aos mesmos. Entre estes, destaca o Projeto de Lei n. 2.05 de 1991, modificando o Estatuto das Sociedades Indgenas estabelecido pela lei n. 6.001 de 193, a regulamentao do acesso aos recursos genticos localizados em terras indgenas e o uso de seus recursos naturais. O texto comenta tambm diversas proposies parlamentares de interesse especfico dos povos indgenas, como a proposta de emenda constitucional ligada ao estabelecimento de vagas no Congresso Nacional para representantes das comunidades indgenas (pec n. 146 de 1999, do deputado federal Antonio Feijo); o projeto de poltica de cotas para os povos indgenas em cargos da administrao pblica e em instituies de ensino superior (projeto de lei do senador Tio Viana, do pt-ac); e a tramitao e aprovao da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (oit) no Brasil. A autora, embora ressalte no ser possvel traar um perfil claro das atuaes no Congresso associando partidos polticos e/ou ideologias aos diversos interesses indgenas, fornece importantes indicaes para o reconhecimento de algumas de suas principais linhas de fora. Destaca-se, nesse sentido, sua anlise sobre o grande nmero de projetos de emenda constitucional visando a alterar o captulo relativo aos direitos indgenas da Constituio (art. 231), avaliando-os como lesivos, de modo geral, aos interesses indgenas. Ramos identifica uma atuao organizada da bancada amaznica, capitaneada pelo estado de Roraima, na qual predominaria uma lgica integracionista antagnica perspectiva pluralista estabelecida pela Carta Constitucional de 1988. Seria esse o caso, por exemplo, da tentativa de limitar a extenso das terras passveis de serem reconhecidas como indgenas nos estados brasileiros e a atribuio ao Senado da prerrogativa de homologar as terras indgenas (pec n. 38, do senador Morazildo Cavalcanti, pfl-rr).

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Considerando propostas desse tipo uma deturpao dos objetivos dos constituintes, Ramos atribui responsabilidade parcial inadimplncia dos governos ps-1988 em relao poltica indigenista, j que muitas vezes ela usada como justificativa para a necessidade de oferecer novas alternativas econmicas aos ndios. Destacam-se entre estas os projetos que viabilizam a explorao mineral e as parcerias agropecurias em terras indgenas. A autora comenta tambm a falta de uma base parlamentar de apoio s demandas indgenas que permita traar uma estratgia de ao propositiva, e no apenas reativa, como ocorrido at o momento. Observa, entretanto, que a reduo de cerca de 30% da bancada ruralista no ltimo pleito eleitoral pode ser considerada um indcio de tempos mais favorveis defesa dos interesses indgenas, uma vez que os principais grupos contrrios a eles possuem representao junto quela bancada. Ao indicar a diversidade de posies na esfera poltica do Congresso Nacional, o texto de Adriana Ramos fornece elementos importantes para compor um quadro mais ntido das posies do conjunto dos atores sociais envolvidos com a questo indigenista e permite situ-los no eixo do debate entre perspectivas mais integracionistas ou mais pluralistas, o qual, em que pese a clara afirmao da perspectiva pluralista pela Constituio de 1988, parece continuar a nortear, na prtica, grande parte das propostas e dos debates em torno da questo indgena no Brasil. Deborah Duprat analisa os pressupostos filosficos e antropolgicos que sustentam a perspectiva pluritnica da Constituio de 1988, descrevendo as alteraes nos paradigmas do conhecimento cientfico postulados pela modernidade que lhe servem de base. Entre estas, destaca o abandono do positivismo jurdico que acompanhou o fim da cumplicidade do Direito com as cincias naturais e cita as novas concepes sobre alteridade que tornaram obsoleta a viso do Estadonao orientado por uma lgica legiscentrista. Comenta que o Direito, ao apropriar-se das denncias no campo filosfico quanto colonizao da diferena pelo sempre igual e pelo homogneo, direcionou-se em favor das perspectivas que salientam o fragmento contra a totalizao e privilegiam o descontnuo e o mltiplo em detrimento das grandes narrativas e snteses. A Constituio de 1988, acompanhando essas transformaes, recobrou o espao ontolgico do outro, no mais subsumido ao universal, e imps ao Estado a garantia do pleno exerccio dos direitos culturais, expresso na afirmao do carter pluritnico da nao brasileira. Para isso, foi necessrio incorporar tambm as trans-

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formaes da antropologia quanto questo da definio dos grupos tnicos, passando-se a levar em considerao as auto-representaes dos grupos indgenas, no lugar das categorias impostas a eles. Duprat enfatiza o papel dos antroplogos como mediadores culturais habilitados a traduzir as vises de mundo indgenas para a sociedade envolvente, atribuindo-lhes a tarefa de propiciar uma inteligibilidade entre mundos capaz de nortear a aplicao do Direito. Considerando que os novos princpios constitucionais impem a ruptura do Estado com as vises etnocntricas, no s questiona os projetos de desenvolvimento impostos aos grupos indgenas sem levar em conta suas representaes nesse campo, como tambm indica a necessidade de limitar a atuao dos poderes do Estado nos territrios indgenas, a fim de que seja garantido a cada grupo a expresso de suas normatividades especficas. Se, como foi dito, o texto mostra que a lei se apia no princpio da etnicidade como algo auto-atribudo, tambm informa que, na prtica, h casos em que se recorre ao saber de especialistas para referendar ou no a auto-identificao de determinados grupos, o que demonstra que a questo da etnicidade resulta de processos sociais complexos que no se separam do terreno da poltica. Assim, parece ser importante, na busca de solues para os problemas ligados aplicao da lei, o reconhecimento, por um lado, de que esta, por si s, no capaz de eliminar noes enraizadas no imaginrio da sociedade brasileira como as de ndios aculturados ou civilizados , e, por outro, da necessidade de levar em conta a dimenso poltica de questes que no podem ser equacionadas como meramente tcnicas, isto , como terreno de especialistas, sob o risco de voltarmos aos padres positivistas que o novo texto constitucional prope superar. Carlos Mars faz uma exegese da Constituio de 1988 ressaltando tanto as rupturas que estabeleceu em face das antigas relaes entre o Estado, as sociedades indgenas e a sociedade nacional quanto as armadilhas decorrentes da falta de regulamentao dos novos direitos. Para ele, as duas grandes novidades institudas em 1988 so a possibilidade do reconhecimento dos direitos coletivos em contraposio aos direitos individuais e o rompimento com o princpio da integrao que rege a poltica indigenista desde os tempos coloniais. Contudo essas notveis rupturas, que no plano jurdico implicaram o reconhecimento do direito dos indgenas de continuarem a ser ndios, ainda no foram incorporadas s prticas do Estado, que mantm acentuada defasagem em relao s novas normas, configurando uma situao aberrante em que este muitas vezes tem sido o principal transgressor da lei. Assim,

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ao mesmo tempo em que o Legislativo se omite de regulamentar os direitos criados, o Executivo insiste em interpretar as normas constitucionais segundo antigos paradigmas de integrao, e o Judicirio em assumir a defesa da propriedade privada individual em detrimento da propriedade coletiva garantida pela nova lei. Mars ressalta que os novos direitos coletivos incluem aspectos territoriais, culturais e de organizao social que demandam uma srie de ajustes para vigorar plenamente. Na questo territorial, o princpio de que os direitos coletivos indgenas so originrios, e portanto no necessitam de lei para terem vigncia e reconhecimento, implica que os procedimentos demarcatrios passariam a ser ditados pelos critrios de cada povo, e no mais pelos critrios do Estado, gerando a premncia da reviso das demarcaes realizadas antes da nova Constituio. No mbito da cultura, destaca-se o fato de que, alm do direito ao pleno exerccio de suas prprias tradies, compete a cada povo decidir que aspectos de outras culturas lhe interessa incorporar, o que inaugura uma nova situao na relao com o Estado, pois abre aos povos indgenas a prerrogativa de opinar sobre as polticas pblicas que lhes so destinadas. Quanto organizao social, impe-se o reconhecimento do direito lei indgena, isto , a legitimao das formas de estruturao de poder prprias a cada povo segundo seus usos, costumes e tradies, cabendo ao Estado impedir intervenes externas. Apesar de garantir o direito no-integrao, o texto constitucional no impe obstculos s decises de desenvolvimento social e econmico dos povos indgenas, sendo ressaltada por Mars a importncia de observar o princpio de que cabe a cada povo conceituar o que entende por desenvolvimento, alm da necessidade de um consentimento informado como meio de evitar os riscos de manipulao por parte do Estado, da Igreja ou das ongs. Percebe-se, dessa forma, que o direito auto-organizao depende de um processo de mo dupla, em grande medida subordinado, mais que lei, aos graus de conscientizao e aos valores polticos dos diversos atores da sociedade em interao com os grupos indgenas. Aurelio Veiga Rios se detm na problemtica legal das terras indgenas, iniciando seu artigo com um breve histrico da legislao referente a elas desde o perodo colonial. Ressalta que a Constituio de 1988 considerou as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios bens da Unio destinados sua posse permanente, com usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Alm disso, definiu a expresso terras tradicionalmente ocupadas

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motivo de muita controvrsia como aquelas habitadas, utilizadas e imprescindveis preservao dos recursos necessrios ao bem-estar e reproduo fsica e cultural dos grupos indgenas, incluindo-se a tanto as formas de viver mais estveis quanto aquelas dependentes de reas de perambulao. A nova Carta probe ainda a remoo de grupos indgenas de uma regio para outra do pas, coibindo uma prtica at ento freqentemente utilizada pelo Estado. Em relao ao usufruto exclusivo dos ndios sobre suas terras, o texto se detm no exame do projeto de lei do Estatuto do ndio (n. 2.05), voltado para a atualizao do Estatuto de 193. Observa que o projeto, que prev uma flexibilizao do uso exclusivo dos ndios sobre os recursos naturais, tem despertado reaes diferentes entre os grupos indgenas: alguns so favorveis a ele em nome do direito autodeterminao, enquanto outros o vem como uma abertura para prticas ambientais no sustentveis que podem pr em risco os recursos naturais e as culturas dos povos indgenas. Veiga Rios considera que o debate sobre a auto-sustentao dos povos indgenas a principal e mais controvertida questo indgena para o sculo xxi, substituindo os debates que prevaleceram nos ltimos anos em torno da definio das terras indgenas, de seu reconhecimento oficial e de sua posterior demarcao fsica. Apesar disso, observa que a finalizao dos processos de demarcao previstos pela Unio Federal no esgotaro os processos de reivindicao de terras por parte dos ndios, uma vez que estes esto sujeitos a presses econmicas, polticas e sociais que certamente demandaro a ampliao de seus espaos territoriais para alm das reas j oficialmente demarcadas pelo poder pblico. Comentando as desigualdades regionais em relao aos critrios para a delimitao das reas indgenas, chama ateno para o fato de que, enquanto na Amaznia Legal foi possvel proceder demarcao de grandes extenses de terra, em consonncia com os preceitos constitucionais de 1988, nas regies Sul, Sudeste e Nordeste a falta de reas disponveis levou diversos grupos indgenas ao confinamento em glebas mnimas. Destacando a dificuldade de corrigir essas situaes por meio de novas identificaes e pela redefinio dos limites das glebas j demarcadas o que implicaria grandes custos sociais e econmicos , cita como alternativas novas formas de obteno de terras, entre as quais a compra de imveis rurais pelos ndios e suas comunidades, a aquisio direta pela Unio Federal ou, em ltimo caso, a desapropriao por interesse social de reas contguas s terras indgenas. O texto evidencia o cruzamento da temtica indgena com a dos demais trabalhadores sem-terra

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no Brasil, considerando adequado o enquadramento das situaes em que os ndios esto confinados em glebas nfimas na atual legislao sobre reforma agrria (decretos n. 433/92 e 2.614 /98), que prev a aquisio de imveis rurais destinados sua implementao, a fim de atender ao princpio constitucional relativo funo social da propriedade. Juliana Santilli aborda os regimes legais de proteo ao chamado componente intangvel da biodiversidade, envolvendo os conhecimentos, inovaes e prticas de comunidades indgenas e tradicionais considerados relevantes para a conservao e o uso sustentvel da biodiversidade. O artigo traz luz os diversos debates travados atualmente em torno do assunto, situando as principais referncias legislativas ligadas ao tema tanto nacional quanto internacionalmente. No primeiro caso, a referncia bsica a Conveno da Diversidade Biolgica, documento produzido durante a eco-92, cuja ratificao e implementao pelos diversos pases vem sendo objeto de inmeras polmicas, uma vez que a associao que prope entre biodiversidade e sociodiversidade uma inovao ainda longe de ter alcanado consenso nos meios cientficos, polticos e jurdicos. Ao menos duas posies poderiam ser mapeadas: a primeira, na direo contrria da Conveno, com base em concepes que descontextualizam os fenmenos da natureza em relao ao domnio da cultura, e a segunda, apoiando seus ditames, calcada na identificao de interconexes entre os dois nveis. De acordo com essa ltima posio, a diversidade de espcies, ecossistemas e recursos genticos deve ser encarada como fenmeno tanto natural quanto cultural, isto , resultante tambm da ao humana. Em relao a esta, so sobretudo as aes das assim chamadas populaes tradicionais entre as quais os povos indgenas o objeto principal do debate, uma vez que o histrico de baixo impacto ambiental associado a elas , por um lado, tomado como modelo de sustentabilidade, exigindo, do outro, uma srie de medidas de proteo aos conhecimentos que lhe servem de base e direcionando as discusses para o vis do reconhecimento dos direitos coletivos de propriedade intelectual. No caso especfico dos povos indgenas, a Agenda 21, tambm firmada na eco-92, estabelece diretamente a conexo entre seu reconhecimento e fortalecimento e a criao de mecanismos que protejam seus direitos de propriedade intelectual e cultural. No Brasil, embora a proteo sociodiversidade associada biodiversidade tenha sido assegurada pela Constituio de 1988 (art. 215, 1 e art. 225, 1, II), ainda se encontram em fase de definio os mecanismos de proteo jurdica aos conhecimentos tradicionais. O prprio

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conceito de populao tradicional ainda considerado em construo, definido apenas de forma indireta na legislao brasileira, que o mencionou pela primeira vez na lei n. 9.985 de 2000, ao instituir o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (snuc). No plano internacional, a garantia da proteo aos direitos intelectuais das comunidades indgenas e de outras comunidades tradicionais com vistas proteo dos conhecimentos tradicionais associados biodiversidade tem sido objeto de um debate polarizado em torno de duas posies. Na primeira, capitaneada pela Organizao Mundial de Propriedade Intelectual, que norteia o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual da Organizao Mundial do Comrcio, prev-se uma proteo do conhecimento tradicional por meio do sistema ocidental de propriedade intelectual. Prope-se, nesse caso, uma adaptao do sistema patentrio vigente, de forma a abarcar sob sua proteo os conhecimentos tradicionais. Na segunda, defendida por diversas redes de ongs e adotada por boa parte dos pases do Terceiro Mundo onde se concentram os maiores contingentes de populaes tradicionais , pleiteia-se a criao de um regime legal sui generis, distinto do sistema patentrio do ponto de vista tanto conceitual quanto valorativo, considerando-se que este protege os direitos de propriedade intelectual apenas dos conhecimentos novos individualmente produzidos, e no os conhecimentos tradicionais gerados coletiva e informalmente, e transmitidos oralmente de uma gerao a outra. A aplicao do sistema de patentes aos conhecimentos tradicionais entendida como inadequada pelos defensores da segunda posio por tornar reservado um conhecimento compartilhado e impor uma lgica individual a sistemas que se organizam e desenvolvem coletivamente. Ao utilizar para os conhecimentos tradicionais os mesmos mecanismos voltados para proteger as inovaes industriais, estar-se-ia correndo o risco de destruir o sistema que os produz. Chama-se ateno, nesse caso, para o fato de que o termo tradicional deve ser entendido como associado no antigidade, mas sim a um modo especfico de aquisio e uso de conhecimentos. Entre as premissas defendidas pelos que apiam a criao de um regime legal sui generis de proteo aos direitos intelectuais coletivos das comunidades tradicionais, destacam-se a anulao de patentes ou outros direitos de propriedade intelectual resultantes da utilizao de conhecimentos tradicionais, de forma a impedir o monoplio exclusivo sobre os mesmos; a garantia de livre circulao e intercmbio de informaes entre as vrias comunidades, essencial gerao desses

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conhecimentos; a obrigatoriedade legal de conhecimento prvio das comunidades tradicionais sobre a utilizao ou divulgao de seus saberes, prevendo-se formas de participao nos lucros gerados por seu uso comercial; a inverso do nus da prova em favor das comunidades tradicionais; e a criao de um sistema nacional de registro de conhecimentos tradicionais associados biodiversidade com carter meramente declaratrio, uma vez que no se questiona o direito das comunidades sobre eles. O texto apresenta um histrico dos instrumentos legais aprovados e em discusso no Brasil voltados para a implementao da Conveno da Diversidade Biolgica e examina os diversos projetos de lei encaminhados ao Congresso Nacional e os impactos da Medida Provisria n. 2.052, de 30 de junho de 2000, do Executivo. Embora reconhecendo o direito das comunidades indgenas e locais de decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico, protegendo-os ao mesmo tempo contra a utilizao e explorao ilcitas, a mp n. 2.052 estabeleceu que tal proteo no afetaria os direitos relativos propriedade intelectual, prevendo a possibilidade de patenteamento de processos ou produtos resultantes da aplicao comercial ou industrial desses conhecimentos. Essa posio foi alterada pelo Decreto n. 4.339, de 22 de agosto de 2002, que estabeleceu a Poltica Nacional da Biodiversidade: adoo do regime legal sui generis e estabelecimento de mecanismos de compensao econmica sobre o uso de conhecimentos tradicionais. Juliana Santilli apresenta ainda um panorama sobre a implementao da Conveno da Diversidade Biolgica e a definio dos sistemas de proteo de propriedade intelectual sobre conhecimentos tradicionais em diversos pases do Terceiro Mundo, a maior parte dos quais favorvel instituio do regime legal sui generis. Um ponto importante diz respeito definio do regime de propriedade a ser estabelecido sobre o patrimnio gentico das naes. Embora haja a tendncia de consider-los bens da Unio, vem se firmando uma posio alternativa entre aqueles que defendem o regime legal sui generis no sentido de encarar a soberania assegurada aos pases signatrios da Conveno da Diversidade Biolgica sobre seus recursos genticos como soberania popular, e no estatal. Nesse caso, embora submetidos proteo estatal e tendo seu uso limitado e condicionado por regras de interesse pblico, os recursos genticos no se tornariam necessariamente propriedade pblica. Grande parte dos impasses e das indefinies em torno dos assuntos citados decorre da etapa ainda preliminar em que se encontram as discusses de categorias jurdicas relativamente novas, como bens de

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interesse difuso ou pblico, populaes tradicionais e direitos coletivos dos povos indgenas. Os especialistas tm chamado ateno para o fato de que somente no fim dos anos 190 a agenda internacional de discusso dos direitos humanos comeou a levar em considerao as reivindicaes de grupos identificados como indgenas, consolidando-se a partir da a tendncia a incorporar os direitos coletivos aos direitos humanos, inicialmente entendidos apenas como individuais. No caso especfico dos direitos relativos produo de conhecimentos das populaes tradicionais, os debates indicam inmeros impasses, uma vez que parece ser questionvel a clivagem entre conhecimentos tradicionais como essencialmente coletivos e conhecimentos cientficos como essencialmente individuais. Na verdade, os longos processos de acumulao de conhecimentos humanos, sempre dependentes de intercmbios, dilogos, apropriaes e releituras cuja histria no podemos reconstituir de forma precisa, parecem indicar antes o interesse de uma clivagem que identifique sem margem de dvida as diversas possibilidades de apropriao de seus resultados, permitindo que se criem mecanismos de proteo contra procedimentos que produzem a espoliao de grupos ou sociedades inteiras em benefcio de poucos. Por fim, vale chamar ateno para o fato de que as discusses em torno dos povos indgenas e seus direitos est na confluncia de lgicas bastante distintas e nem sempre facilmente identificveis. Na cena internacional, encontramos, por um lado, toda uma tradio que remonta s lutas em defesa dos direitos civis travadas a partir dos anos 1960, hoje traduzidas nas lutas pela afirmao do direito diferena e dos direitos polticos de minorias, e, por outro, uma apropriao da temtica das minorias, especialmente indgenas, pelas agncias multilaterais de cooperao e desenvolvimento, cujas metas, definidas nos anos 1940, decorreram de concepes e objetivos bastante diversos. Embora essas agncias tenham incorporado e mencionem em seus programas a inteno de ouvir as populaes sujeitas a intervenes sobre seus prprios projetos e aspiraes, ainda difcil estimar at que ponto essas expectativas de participao tm se cumprido. Faltam avaliaes tambm sobre os tipos de resposta que as sociedades indgenas tm dado a essas diferentes lgicas, ou mesmo se tm reagido diferenciadamente a elas. Um esforo importante para aumentar as chances de sucesso dos procedimentos que se dizem voltados para o incremento de poder das comunidades indgenas parece passar, assim, pela tentativa de definir um perfil mais ntido dos diversos atores implicados nos processos atual-

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mente em curso. Nesse sentido, no apenas os ndios devem deixar de ser vistos como ndios genricos, mas tambm os diferentes atores da cooperao internacional estariam demandando o estabelecimento de critrios que os diferenciem e melhor situem no apenas aos olhos da opinio pblica de modo geral, como tambm, e sobretudo, em relao aos prprios ndios. Da mesma forma, o Estado brasileiro precisa deixar de ser visto como entidade monoltica, definindo-se de forma mais clara quem quem nos diversos segmentos de sua burocracia e que tipos de viso orientam suas formas de atuao. Finalmente, as ongs, sobre as quais tm recado mais fortemente a tentao de uma caracterizao genrica, tambm requerem um exame mais detido, visando no apenas a situ-las individualmente, mas tambm a evidenciar o que representam como fenmeno poltico-administrativo associado globalizao. Tais esforos parecem urgentes, j que, embora se reconhea sem maiores dificuldades que a atual gesto da questo indgena no Brasil passa por um modelo que combina a atuao desses diversos atores, no avanaremos muito na discusso de suas implicaes e sentidos enquanto no balizarmos mais claramente os diversos perfis existentes dentro de cada um deles. Joo Pacheco de Oliveira aborda em seu texto a situao no mundo atual e as perspectivas de futuro dos povos indgenas, cada vez mais afetadas por projetos cuja elaborao e deciso no se d apenas no mbito dos Estados nacionais. Elas seguem igualmente um conjunto de normas, convenes e diretrizes definidas em foros internacionais e em agncias multilaterais. O artigo focaliza justamente um desses instrumentos, a diretriz operacional de 1991, que estabelece as condies que devem ser seguidas em quaisquer projetos apoiados pelo Banco Mundial, realizando uma leitura crtica a partir do contexto histrico brasileiro e dos interesses e das demandas indgenas a manifestados. A anlise aborda basicamente quatro pontos: a) a insuficincia dos critrios socioculturais para identificao das populaes indgenas, indicando os prejuzos trazidos pela noo de vulnerabilidade (freqentemente associada a julgamentos sobre a primitividade e a autenticidade) e a recomendao da retomada dos procedimentos de autoclassificao propostos na Conveno 169 (oit 1989); b) as condies de salvaguarda apresentadas e do risco de imagens e expresses ambguas (como a de mitigao); c) as formas de participao previstas para os povos indgenas, bem como os fatores que as podem limitar ou mesmo anular; d) o enorme risco de distanciamento entre as diretrizes e as prticas, indicando alguns dos fatores que podem ser responsveis por tal descompasso.

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O texto de Oliveira retoma algumas questes clssicas do ponto de vista tanto da teoria quanto da prtica antropolgicas, tais como a construo da imagem do ndio como primitivo e o sentido dessa construo para as lutas de classificao social; o debate sobre etnocentrismo associado definio de riqueza como sinnimo do acmulo de bens e mercadorias; o tratamento do problema da autenticidade como critrio exterior aos processos de construo social da identidade pelos prprios grupos indgenas; a temtica das condies de articulao entre norma e prtica; e a influncia de perspectivas opostas, como as de aculturao e preservao da singularidade cultural, entre os parmetros norteadores das intervenes indigenistas. No que diz respeito ao campo especfico do assim chamado desen volvimento, no qual se inserem as aes do Banco Mundial discutidas no texto, Oliveira tambm trabalha sobre alguns temas clssicos, entre os quais se destacam as implicaes do recurso a procedimentos e critrios genricos da sociologia do desenvolvimento para tratar especificamente de sociedades indgenas e a discusso sobre as possibilidades e os limites da participao indgena proposta pelo Banco Mundial, tendo em vista as condies de assimetria que permeiam os processos de consulta instaurados entre os diversos povos. O autor afirma no ser suficiente a busca de uma participao informada das sociedades indgenas, se essa busca no for acompanhada da possibilidade de recusa dos projetos a elas propostos. Alm disso, trata tambm do problema da representatividade e sua influncia quanto s possibilidades reais de participao, indicando a necessidade de distingir as posies dos mediadores indgenas para fora das posies das autoridades nativas tradicionais, no coincidentes na maior parte dos casos. Por ltimo, situa os parmetros que instauram a dimenso moral como elemento central para balizar a atuao dos atores sociais envolvidos com a questo indgena, indicando ao mesmo tempo o papel estratgico da antropologia quanto elucidao da importncia da diversidade cultural como valor em si, o que, no que diz respeito ao tema abordado pelo artigo, remeteria necessidade de levar em considerao as concepes indgenas sobre o que desenvolvimento. Se verdade que, por um lado, o Direito no engendra realidades sociais, mas as sanciona e ordena, fato que, por outro, o legislador produz intervenes sociais de largo alcance, fazendo, em certo sentido, a sociedade de que parte: ao formalizar, confere um contorno a problemas sociais que poderiam se organizar e representar de muitas outras maneiras; ao codificar, situa idias e noes cuja provenincia

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Alm da tutela

pode ser distinta, dando-lhes ordem em um todo coerente e nico. A leitura dos textos deste volume pode, assim, ser feita em relao esfera jurdica e somente a ela. Surgiro ento origem, forma, hierarquia. L-los, porm, em seu dinamismo, relacionando-os ao contexto dos debates mais amplos com que dialogam em relao idia de etnodesenvolvimento e suas implicaes, como apresentadas no primeiro volume desta srie, ou aos dispositivos administrativos com os quais se pretende empreender a criao, na prtica, de um Direito da diferena, como no segundo volume , leva-nos realidade do imenso trabalho de produo do social a que a instaurao de uma ordem democrtica obriga. O jurista, como o cientista social, tem a um chamado e um frtil campo de pesquisa e interveno.

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