La Actio Libera in Causa. Es plausible de aplicacin en el ordenamiento jurdico peruano?

Vctor Manuel Francisco lvarez Dvila 1. Introduccin

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Dentro de la actual teora del delito, emerge, como uno de los temas ms controversiales, la figura de la actio libera in causa (en adelante ALIC). Este tema ha sido objeto de estudio por gran parte de la dogmtica jurdico penal que ha intentado sostener una solucin a fin de fundamentar la punicin de estos supuestos para evitar la impunidad de aquellos sujetos que provocan un estado de defectuoso de responsabilidad a fin de cometer luego un ilcito penal y verse amparado por las eximentes que plantean los distintos sistemas donde se exige capacidad de culpabilidad o de accin al momento de la infraccin penal. Sin embargo, al da de hoy, no es pacfica la solucin que, finalmente termine por sellar de manera definitiva este problema que abarca todos los aspectos de la teora del delito. No obstante, s existe -hasta cierto punto- consenso sobre la criminalizacin de estas conductas, puesto que poltico-criminalmente son necesitadas y merecedoras de sancin penal a fin de poder garantizar la vigencia del sistema. La particularidad de la figura de la actio libera in causa, viene dada por que supone un verdadero conflicto de la dogmtica y porque pone en tela de juicio a las construcciones actuales que han venido siendo desarrolladas, las cuales, hasta cierto punto, son insuficientes a fin de poder fundamentar adecuadamente la punicin de estos supuestos. En esta medida, en el presente trabajo abordar el estudio de esta figura, la cual no ha sido materia de estudio por la doctrina penal en el Per, partiendo de la delimitacin de esta figura en cuanto a su concepto y mbito, para despus hacer referencia a las propuestas de solucin por la doctrina comparada y terminar sealando en la ltima parte si, con la actual regulacin del Cdigo Penal peruano, se puede advertir la presencia de esta figura dentro de la parte general o si, por el contrario, la inclusin de esta figura se puede lograr mediante una justificacin material procedente de la interpretacin de la norma penal tanto de la parte general como de la parte especial. 2. 2.1. Concepto y mbito de la actio libera in causa Consideraciones respecto a su concepto

La discusin sobre la actio libera in causa es uno de los temas clsicos del Derecho penal; se circunscribe a preguntas relativas respecto al comienzo y fin de la tentativa, el desistimiento, la autora mediata, entre otros puntos. Existe en la doctrina alemana un intenso debate respecto a la figura de la ALIC, que cuestiona la inclusin de la figura dentro del ordenamiento jurdico alemn, pese a no existir de lege lata alguna
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Universidad de Piura. Este artculo constituye esencialmente la base del trabajo donde obtuve el tercer lugar en el concurso de ponencias presentado al I Congreso Internacional de Derecho Penal. Homenaje al Profesor Santiago Mir Puig (Trujillo, 21 al 23 de Junio de 2007)

inclusin de manera expresa del legislador alemn1; por otro lado, en Espaa con el Cdigo Penal espaol (en adelante CP espaol) de 1995, se ha introducido la figura de la ALIC tanto dolosa como imprudente, lo que ha llevado a realizar mayor esfuerzos dogmticos a fin de poder justificar su inclusin. En la investigacin llevada a cabo por Joshi Jubert, esta autora pone de manifiesto que, tradicionalmente, con relacin al concepto de ALIC, han existido tres posturas: (i) aquella que vincula el concepto histrico de la ALIC con la solucin a tomar; (ii) aquella que entiende que la punicin de la ALIC resulta de la aplicacin de los principios generales de la imputacin; (iii) aquella que acepta el origen histrico de la ALIC, pero que la solucin doctrinal actual debe de desvincularse de ello 2. Sobre el particular, la tercera posicin resulta ser de mayor adecuacin para el objeto de esta investigacin en la medida que los argumentos de corte histrico o etimolgico no pueden servir de solucin para la actual problemtica; una buena dogmtica penal debe de tener otros puntos de referencia para dotar las soluciones de acuerdo a los principios que rigen en la actualidad. Como seala acertadamente Jakobs: la imputacin como forma se reconduce a los inicios de la cultura humana, pero su contenido depende del correspondiente contexto social3. En este sentido, partiendo de una concepcin amplia, podemos definir esta figura como aquel conjunto de situaciones en las que un sujeto lesiona o pone en peligro un bien jurdico (mediante una hecho antijurdico) en un estado que impide la atribucin de responsabilidad penal, pero habiendo anteriormente provocado el mismo, de manera dolosa o imprudente dicha situacin4. De esto se puede advertir que la estructura de la ALIC esta conformada por dos situaciones: primero, la accin de provocacin de la situacin defectuosa, en la que el sujeto provoca un estado defectuoso que no permite la imputacin de responsabilidad penal; y segundo, el ataque o puesta en peligro al bien jurdico bajo el estado defectuoso logrado en el primer momento. Ahora bien, entre estos dos tiempos debe de existir un nexo de carcter objetivo-subjetivo, de tal forma que la realizacin de la accin de provocacin debe de estar orientada a lesionar el bien jurdico por medio de la accin defectuosa5. 2.2. mbito de la actio libera in causa

Ahora bien, la doctrina no discute que la ALIC se aplique a aquellos supuestos en los que el sujeto ha cometido un ataque o puesta en peligro a un bien jurdico en estado defectuoso, pero que, en un momento anterior ha provocado (dolosa o imprudentemente) dicha situacin a fin de verse exento de responsabilidad penal. No obstante, la cuestin controvertida versa si la figura de la ALIC se aplica a todos
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Cabe sealar que en Alemania no existe un inclusin del legislador de la ALIC en el Strafgesetzbuch (en adelante StGB), lo que ha llevado a autores alemanes a exigir una intervencin del legislador en el sentido de regular expresamente esta figura. Sin embargo, un sector de la doctrina alemana sostiene que con la regulacin del delito de embriaguez plena (art. 323 StGB) se tratara de un supuesto de ALIC, puesto que a travs de el se permitiran castigar estas situaciones. Vide JOSHI JUBERT, Ujala, La Doctrina de la Actio libera in causa en el Derecho Penal, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 110 y ss. 2 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 31 y ss. 3 JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en el Derecho penal, Grijley, Lima, 2001, p.17. 4 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., p. 117. Adems, ALCCER GUIRAO, Rafael, Actio Libera in Causa Dolosa e Imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, Atelier, Barcelona, p. 21. 5 Vide DAZ PITA, Mara del Mar, Actio Libera in Causa, culpabilidad y Estado de Derecho, Tiran lo blanch, Valencia, pp. 185 y ss.

aquellos supuestos de provocacin de la ausencia o presencia de alguno de los elementos del delito. Sobre el particular, existen tres posiciones: primero, las tesis que consideran que el objeto idneo de la ALIC es cualquier elemento de la teora del delito; segundo, las tesis que restringen el mbito de aplicacin de la ALIC a los supuestos de provocacin de ausencia de accin o provocacin de inimputabilidad total; y por ltimo, las tesis que sealan que esta figura solo se aplica a la provocacin dolosa de la inimputabilidad 6. Aquellas tesituras que sostienen que la figura de la ALIC, su mbito y aplicacin deben de coincidir con su origen histrico, sealan que la ALIC solo se aplica a aquellos supuestos de provocacin dolosa de ausencia de inimputabilidad y posterior ataque al bien jurdico; sin embargo, histricamente, los casos de ALIC tambin implicaban la provocacin de la ausencia de accin. Maurach afirmaba que objeto idneo de la actio libera in causa lo puede constituir cualquier elemento de la teora del delito7, esto significa que con el trmino ALIC se designa aquellos casos en los que al momento de la lesin al bien jurdico estn ausentes unos de los elementos esenciales de la teora del delito, pero que remontndonos a un momento anterior se puede comprobar que fue el propio autor quien provoc esta ausencia. Evidentemente, es preciso diferenciar entre el concepto, el mbito y adems la solucin que se pretenda adoptar. Si partimos de ello, con el concepto de ALIC se podra abarcar todos aquellos casos de provocacin de la ausencia y presencia de un elemento delito y posterior lesin a un bien jurdico8. En conclusin, se puede afirmar que no habra ninguna dificultad en sostener un concepto amplio de ALIC dentro del cual puedan estar incluidas otras estructuras de la teora del delito. En efecto, el mbito de aplicacin de la ALIC no cabe reducirlo a la mera provocacin de la inimputabilidad, ya que, de hacerlo as, se choca contra la misma historicidad de esta figura; por el contrario, es plausible de aplicacin a los otros elementos de la teora del delito. Claro est, las soluciones a cada caso concreto la doctrina debe de desarrollarlas en atencin a cada figura, pero esto no quita la similitud estructural (y solo eso) entre estas9. De esta forma, queda sentada nuestra posicin de que el nombre de la ALIC se abarcara todos aquellos casos de provocacin de ausencia o presencia de un elemento de la teora del delito que ocasionarn la posterior lesin o puesta en peligro del bien jurdico; no obstante, el contenido de este trabajo solamente analizar los casos de ALIC-inimputabilidad y ALIC-ausencia de accin en la forma dolosa de llevar a cabo estos comportamientos10.
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Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 63 y ss. MAURACH, Citado por Joshi Jubert, La Doctrina de la Actio libera in causa en el Derecho Penal, cit., p. 65. 8 Como, por ejemplo, sera el caso de provocar una agresin a un sujeto por parte de otro, para que posteriormente, este ltimo seale que actu bajo una legtima defensa. 9 De la misma manera, JOSHI JUBERT sostiene que debe de analizarse en todos los casos de provocacin de la ausencia o presencia de un elemento del delito [] y ver si las estructuras son iguales. Una vez identificadas [] se les puede otorgar el mismo nombre. Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp.91 92 10 Respecto a la forma imprudente, el Tribunal Supremo Alemn de 22 de Agosto de 1996 ha emitido una sentencia, en la cual proscribe la ALIC en su forma imprudente, al sealar que no es necesario recurrir a esta figura puesto que el comportamiento de un autor infractor de un deber objetivo de cuidado relativo al resultado tpico fundamenta responsabilidad siempre que sea causal.

3. 3.1.

Modelos de solucin doctrinal Modelo de la tipicidad a. Exposicin doctrinal

El modelo de la tipicidad parte de la imputacin realizada a la accin precedente, es decir, aquella accin realizada en estado de imputabilidad o con capacidad de accin, ya que esta, es la accin que pone de manera inmediata e inminente en peligro el bien jurdico penal. En este sentido, sealar que el objeto de imputacin recae en la accin precedente, y no en la accin realizada en estado de defectuoso, presupone el respeto a los principios implicados dentro de la ALIC: el principio de coincidencia y el principio de culpabilidad. De all que se seale que este modelo se basa en un sistema de imputacin ordinaria, en la medida que el objeto de imputacin es la accin de provocacin del estado defectuoso, y esta accin es libre y adems representa la manifestacin de la personalidad del autor; por otra parte, el fundamento de la imputacin radica en la infraccin de la norma de conducta11. En ese sentido, los defensores este modelo afirman que con la accin de provocacin o actio praecedens, se da comienzo a la tentativa. En efecto, la accin de provocacin adems de reunir los requisitos de capacidad de culpabilidad o capacidad de accin, representa el principio de ejecucin del injusto penal. Siguiendo estos lineamientos, se llegar a afirmar que el hecho de ponerse en situacin de embriaguez plena con la finalidad de matar a otra persona constituira una tentativa de delito, con lo cual se parte de una teora subjetiva de la tentativa12, en la medida que solo se toma como objeto de valoracin la voluntad interna del sujeto de contravenir la norma, sin haber puesto en marcha acto ejecutivo alguno13. Es decir, se trata de una accin que es causa (siguiendo la teora de la equivalencia de condiciones) del posterior resultado14, de forma que el comportamiento realizado en estado de incapacidad de culpabilidad o incapacidad de accin forma parte de la cadena causal y no tiene ms que un valor puramente objetivo y fsico (causalidad naturalista). De esta manera, en la accin de provocacin se da el ltimo momento donde se le puede imputar al sujeto la realizacin de determinado riesgo, debido a que, en el acto posterior, ya estando en situacin defectuosa, en el caso de ALIC-inimputabilidad estamos frente a un comportamiento humano tpico, antijurdico pero no culpable; mientras que en el caso de ALIC-ausencia de accin no estamos frente a un comportamiento humano sino frente a una mera accin sin relevancia jurdico-penal, en la medida que su accin no constituye una manifestacin de la personalidad del sujeto como una unidad psquico-fsica15. De all que los defensores de este modelo sostengan
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Vide ALCCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., pp. 33 y ss. 12 Vide MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, parte general, PPU, Barcelona, 1990, p. 355. 13 Loc. cit. 14 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 362 y ss. Sobre este punto cabe hacer referencia que autores como BING, V. LISZT, MEZGER, BELING, afirmaban que la accin de provocacin era de la causa de la causa del resultado en estos supuestos. 15 ROXIN, se aparta del concepto de accin natural y final y entiende que la accin, en sentido jurdico penal, es aquella se da como una manifestacin de la personalidad, con esto supera las concepciones ontolgicas de la accin y le atribuye una concepcin normativa, que va a estar caracterizada por que dicha accin tiene que comprender la parte anmico-espiritual del hombre y la esfero corporal de este.

la irrelevancia de la conducta realizada en estado defectuoso a efectos de la imputacin del comportamiento, y en consecuencia la tentativa debe de comenzar con la accin de provocacin, ya que en ese momento el sujeto se encuentra en un estado de imputabilidad o con capacidad de accin. Por otra parte, los defensores de este modelo sealan que el comienzo de la tentativa en los supuestos de ALIC, la solucin a adoptar debe ser de igual manera que las propuestas que se plantean para resolver los problemas relativos al comienzo y fin de la tentativa en la autora mediata. En efecto, los defensores del modelo del tipo sostienen que la ALIC es un caso de autora mediata, en la medida que al igual que en la autora mediata el autor mediato hace uso de un instrumento para la realizacin de un delito; en la ALIC, el autor hace uso de s mismo con la finalidad de cometer en el estado de ausencia de culpabilidad o de accin un ilcito penal y no ser responsable por encontrarse en dicho estado. Por tanto, partiendo de la identidad estructural de la autora mediata con la ALIC, el comienzo de la tentativa comenzar con la ltima accin del autor mediato, o cuando este abandone el dominio del hecho, de manera que se adopta el comienzo de la ejecucin tpica en funcin de la denominada solucin individual16. Siguiendo esa lnea de ideas, la tentativa en la figura de la ALIC se iniciar, al igual que en la autora mediata, cuando el autor lleva a cabo la accin de provocacin del estado de inimputabilidad o de no accin, debido que con esta accin ya pierde el dominio del riesgo sobre ella, realizando todo lo necesario para la produccin del resultado deseado por el autor. En ese sentido, habr tentativa acabada con la ejecucin del ltimo acto necesario para ponerse en situacin de ausencia de responsabilidad penal. Finalmente, respecto a la tipicidad subjetiva se afirma la exigencia de un doble dolo en el momento en que el sujeto se dispone a realizar la accin que va dirigida a ponerse en estado de inimputabilidad o de ausencia de capacidad de accin. Este doble dolo debe ir dirigido: en un primer momento, debe ser un dolo de ponerse en situacin de ausencia de inimputabilidad o ausencia de accin; en segundo momento, un dolo de realizar el tipo de injusto penal17. Sin embargo, existe un sector doctrinal que sostiene la tesitura que en la ALIC dolosa no es necesario para su punicin la presencia de un doble dolo. Este sector afirma que, en los supuesto de ALIC, no es necesario el dolo de ponerse en estado defectuoso mediante la accin precedente para poder lesionar el bien jurdico y ver exento de responsabilidad penal, sealan que el dolo en la accin precedente solo debe de ir dirigido a la realizacin del hecho lesivo del bien jurdico18.

Vide ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Civitas, Madrid, 1997, T. I, pp. 252 y ss. 16 ALCCER, discrepa con la opinin de ROXIN respecto que el comienzo de la tentativa se da cuando el autor mediato pierde el dominio del hecho, sealando que esto puede introducir cierta confusin; en su opinin, la tentativa debe de comenzar cuando el autor mediato haya abandonado voluntariamente el control sobre riesgo existente en la conducta del instrumento poniendo en peligro inminente el bien jurdico protegido. Vide ALCCER GUIRAO, Rafael, Tentativa y formas de autora, sobre el comienzo de la ejecucin tpica, Edisofer, Madrid, 2001, pp. 173 y ss. 17 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 384 y ss; ALCCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., p. 34. 18 Loc. cit.

b. Consideraciones crticas En contra de la propuesta sostenida por el modelo del tipo, se erige como principal crtico de su postura el modelo de la excepcin. Segn esta concepcin, cuyos lineamientos expondremos ms adelante, el objeto de la imputacin no radica en la accin precedente; por el contrario, esta se da en la accin realizada en estado defectuoso y que produce el resultado lesivo. Sealan que sostener la imputacin en la accin de provocacin, en lugar de la accin realizada en estado defectuoso, contraviene el propio concepto y solucin histrica de la ALIC19. De all, que la solucin propuesta por el modelo del tipo devendra en insostenible por que se aparta del concepto de esta figura, y adems porque no sigue su origen histrico. Los defensores del modelo de la tipicidad sealan que la actio praecedens supone un comienzo de la tentativa en la medida que esta accin pone en peligro de manera inmediata el bien jurdico, por tanto, la accin de provocacin deja de ser un mero acto preparatorio para formar parte dentro de los actos que conforman la tipicidad de un injusto penal. Al respecto, existe una fuerte crtica en el hecho de considerar que con la accin de provocacin ya se coloca en inminente peligro al bien jurdico, ya que esta accin en ningn caso podra constituir un comienzo de la ejecucin del hecho tpico de que se trate20. De seguir sus lineamientos respecto al comienzo del injusto de la tentativa, en el supuesto en que un sujeto comienza a beber para luego en ese estado matar a su vctima, sin embargo se queda dormido, se debera de castigarle, pese a no llevar a cabo su plan. Por otro lado, para los defensores de este modelo, la estructura de la ALIC es equiparable a la autora mediata, por tanto, el problema del comienzo de la tentativa en la autora mediata debe de trasladarse a los supuestos de ALIC. La crtica seala que la ALIC no es un caso de autora mediata; en primer lugar, porque supone la existencia de al menos dos personas, de las cuales una es el instrumento que ejecuta el hecho y la otra el autor mediato; mientras que en la ALIC solo existe un solo sujeto, por lo que aplicar la autora mediata en esta figura supondra sealar que existe un sujeto en la accin de provocacin y otro al momento de la lesin al bien jurdico en estado de inimputabilidad o ausencia de accin, lo cual atentara el principio de identidad. Por ltimo, otra objecin a este modelo consiste en afirmar que este fracasa en los delitos con una descripcin tpica determinada y de manera particular en los delitos de propia mano. Esta crtica se lleva a cabo sobre la base de la afirmacin que la ALIC es un caso de autora mediata, en tal sentido, en los delitos de propia mano o con una descripcin tpica determinada, no se admite autora mediata y en consecuencia la ALIC no se podra aplicar a esta clase de delitos21. Sobre el particular, otros autores sealan que esta crtica no hace ms que confirmar la figura de la ALIC, en la medida que la autora mediata y la ALIC no son figuras jurdicas idnticas, sino que su estructura tiene ciertas similitudes respecto al problema del inicio del tentativa, entre otros. En ese sentido, los delitos de propia de mano solo excluiran la posibilidad de realizar el tipo mediante un tercero ya no es posible la autora mediata pero en la ALIC no habra ningn inconveniente en la medida que el sujeto es el mismo.
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Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 30 y ss. Vide DEMETRIO CRESPO, Eduardo, La tentativa en la autora mediata y en la actio libera in causa, Comares, Granada 2003, p. 133. 21 Vide DEMETRIO CRESPO, La tentativa en la autora mediata y en la actio libera in causa, cit., pp.133 y ss.

3.2.

Modelo de la excepcin a. Exposicin doctrinal

El modelo de la excepcin parte de la imputacin a la accin realizada en estado defectuoso, puesto que esta lleva a cabo los actos descritos de manera formal por el tipo penal, por lo que se puede situar sin ninguna dificultad aqu el comienzo de la tentativa; adems esta accin es la que pone en peligro de manera inmediata e inminente el bien jurdico tutelado por la norma penal. De esta forma, este modelo pretende superar las crticas al modelo del tipo, en la medida que su propuesta parte del hecho de no considerar que la accin precedente ponga en peligro de manera inmediata el bien jurdico, debido a que esta accin es neutra; y por otro lado no sitan el comienzo de la tentativa en la accin de provocacin, sino en la accin defectuosa, porque no se enfrenta los problemas del comienzo de la tentativa, de la relacin de causalidad y del desistimiento, entre otros. En efecto, a diferencia del modelo del tipo, esta solucin doctrinal, parte de una excepcin real al principio de coincidencia que exige la simultaneidad entre injusto tpico y culpabilidad, de all que se afirme que este modelo lleva a cabo un sistema de imputacin extraordinaria basada en el mtodo de reduccin teleolgica. En este sentido, Hruschka afirmaba la existencia de una costumbre en los Tribunales, continua y uniforme, de poder castigar a aquellas personas que se colocan en un estado de ausencia de responsabilidad, esta permita realizar una reduccin teleolgica del principio de coincidencia, admitiendo establecer una excepcin a este principio y restringiendo su mbito de aplicacin22. A mayor abundamiento, Hruschka aporta un fundamento de carcter normolgico para poder justificar la no aplicacin del principio de coincidencia en estos supuestos de imputacin extraordinaria. De esta manera, Hruschka seala que el derecho penal esta integrado por obligaciones (imperativos hipotticos) y deberes jurdicos (imperativos categricos). Ahora bien, las obligaciones imponen una norma de conducta y estas no estn dirigidas directamente a realizar o evitar la conducta descrita por la norma de conducta, sino que estn expresadas de forma genrica, de all que la infraccin de una obligacin no implica an la infraccin a un deber jurdico que sera punible. Por otra parte, Hruschka distingue entre imputacin ordinaria y la imputacin extraordinaria, de all resulta importante la distincin efectuada entre obligaciones y deberes jurdicos, en la medida que la infraccin de un deber jurdico dar paso a una imputacin ordinaria, mientras que la lesin de una obligacin posibilitara una imputacin extraordinaria; si bien la lesin de la obligacin, no permite prima facie fundamentar un reproche, si logra bloquear la posibilidad del agente de invocar, en los supuestos de ALIC, la exculpacin por el estado de ausencia de responsabilidad en que se encuentra el sujeto23. De lo anterior, se deriva que en el caso de la ALIC el sujeto, al momento de llevar a cabo el ataque o puesta en peligro del bien jurdico, se encuentra en un estado
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HRUSCHKA, Citado por ALCCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente, cit., pp. 41-42. 23 Para mayores alcances sobre la justificacin normolgica de Hruschka. Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 138 y ss.

de ausencia de culpabilidad o ausencia de accin, de manera que no cabra all una imputacin por el hecho, ya que vulnerara el principio de coincidencia, con lo cual, la consecuencia sera eximir de pena al sujeto que acto en ese estado. Si bien se lleva a cabo una efectiva lesin a un deber jurdico, no es posible sustentar una imputacin ordinaria contra este sujeto por que actu sin culpabilidad o porque su conducta no supone, en trminos de Roxin, una manifestacin de la personalidad del agente; no obstante, queda an una salida para no dejar impunes estos supuestos, esto es, realizando una imputacin extraordinaria que reconduce la imputacin a la actio praecedens que dio origen a al estado defectuoso, en la medida que con esta accin se lesiona una obligacin. En consecuencia, el hecho de ponerse en estado de embriaguez plena, con el consiguiente peligro que en dicha situacin, contemplada desde una perspectiva ex ante, se d la posibilidad de realizar un hecho tpico pero no antijurdico, supone la lesin del contenido de una obligacin que versara de dicha manera. En conclusin, la lesin de la obligacin opera como un fundamento, que va a permitir la subrogacin de la exigencia de culpabilidad24. Respecto al inicio de la tentativa, descartan la posibilidad que esta inicie con la accin precedente, ya que no rene las caractersticas para configurar un riesgo relevante para la afectacin al bien jurdico, por lo tanto, esta accin es meramente un acto preparatorio, que son impunes, salvo que el legislador considere dichos actos como comienzo de ejecucin del tipo, as lo sealan las reglas generales. De esta manera, si bien la accin de provocacin no rene los elementos objetivos y subjetivos constitutivos del tipo de injusto de la tentativa, estos si sern cumplidos por la accin realizada en estado defectuoso. b. Consideraciones crticas Las principales crticas que se erigen contra este modelo de solucin de los supuestos de ALIC sealan como fundamento que, de adoptar estos lineamientos, supondra una vulneracin a los principios que informan un Derecho penal de un Estado Democrtico, estos son: principio de legalidad, principio de culpabilidad, el principio de coincidencia, etc. Los defensores de este modelo sostienen que la accin defectuosa es la que se va a imputar al sujeto que se encuentra en estado de inimputabilidad o ausencia de accin, para ello parten en principio de argumentos de origen histrico que sealan que la imputacin en la figura de la ALIC debe de recaer en la accin realizada en ausencia de libertad; pero por otra sealan, que esta accin debe ser reprochable en la medida que pone en peligro el bien jurdico, y adems conforma los actos ejecutivos tpicos del injusto de que se trate. Sin embargo, la doctrina discrepa respecto al criterio utilizado para sealar la accin a imputarse; y disienten, por otro lado, respecto al criterio del inicio de la tentativa en este modelo de solucin doctrinal. En efecto, el criterio del peligro inmediato e inminente para el bien jurdico es admitido para conocer cundo abandonamos la frontera de los actos preparatorios; sin embargo, este no debe ser el

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Kindhuser da un fundamento normolgico al igual que Hruschka para los supuestos de la ALIC, sin embargo, seala que la ALIC tiene la estructura de un delito imprudente, con lo cual la imputacin es similar tanto para el sujeto que se indujo dolosamente al estado defectuoso para cometer un ilcito penal y verse exento de pena, como el sujeto que se indujo de modo imprudente. KINDHUSER, Citado por JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 151 y ss

nico criterio, ya que tambin debe de valorarse el elemento subjetivo conformado por la resolucin de querer consumar el delito, es decir, el dolo del agente (plan del autor)25. Ahora bien, sealar que la tentativa se debe de iniciar en la accin realizada en estado defectuoso, implica en los casos de ALIC-ausencia de accin, que la tentativa comenzar hasta que el sujeto en este estado lleve a cabo un acto tpico. Al parecer, los defensores de este modelo olvidan que en la ALIC-ausencia de accin, sealar que la tentativa se inicia con los actos realizados en la fase defectuosa es insostenible. En primer lugar, en la ALIC-ausencia de accin no estamos frente a un comportamiento humano, en tal sentido, se puede apreciar un vaco en este modelo porque no se puede situar el comienzo de la tentativa cuando no nos encontramos frente una conducta humana, lo que existe en ese momento es simple naturaleza. En segundo lugar, afirmar que la tentativa se sita en el comienzo de la ejecucin del tipo, es decir, en el estado defectuoso, es sentar una afirmacin llena de incongruencias, porque cuando el sujeto se coloca en el estado de no accin, no existe en lo siguiente un comportamiento que constituya una manifestacin de personalidad del sujeto y en consecuencia no existe un acto tpico o antijurdico26. Una segunda crtica destinada al modelo de la excepcin apunta a que situar la imputacin a la accin realizada en estado defectuoso, infringe el principio de coincidencia. Si se parte que la accin defectuosa es la que pone en peligro el bien jurdico protegido, existe una divergencia respecto al momento de motivacin de la norma penal. El derecho penal no debe de esperar hasta el ltimo momento para enviar las normas motivadoras, puesto que, de seguir estos pasos, fracasara en su cometido de proteccin de bienes jurdicos. Llevando esto a la figura de la ALIC: sostener que el fundamento de la imputacin debe de recaer en la accin realizada en estado de inimputabilidad o de ausencia de accin, trae consecuentemente un fracaso en la medida, que si la norma va dirigida a este momento, el sujeto no se encuentra en un estado de comprender la norma y, en este extremo, el Derecho penal no podr castigar a un sujeto por una infraccin no culpable de la norma. Para salir de esta crtica, estos autores sostienen que si bien el objeto de la imputacin recae en la accin defectuosa, el fundamento del reproche de la conducta debe de buscarse en la accin precedente, sin embargo, fundamentar la imputacin en la actio praecedens, es lo mismo que sostener la relevancia del dolo o culpa antecedens. La tercera crtica, se da en relacin al apartado anterior, puesto que para sostener el fundamento de la imputacin en la accin precedente se llega a afirmar que en la ALIC se produce una excepcin real al principio de coincidencia. Para justificar esta excepcin al principio de coincidencia sealan la existencia de una costumbre presente en los Tribunales, en virtud de la cual, los sujetos que han provocado de manera propia su inimputabilidad responderan penalmente por la accin cometida en ese estado. Esta praxis de los tribunales permitira la reduccin teleolgica de preceptos restringiendo su mbito de aplicacin, por lo tanto, a travs del uso de esta costumbre, quedara sin efecto el principio de coincidencia. Sin embargo, este mtodo de reduccin teleolgica, propuesto por Hruschka, infringe el principio de legalidad, en la medida que parte de la existencia de una laguna legal en StGB, como consecuencia de esto, la nica forma de no conceder la impunidad
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Vide MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 357 y ss. Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 312 y ss.

a estos sujetos que llevan a cabo estos comportamiento, es restringiendo el mbito de aplicacin de determinados preceptos del derecho penal. Resulta, en este sentido, bastante cuestionable la inclusin de la costumbre dentro del Derecho penal y su admisin como fuente de delitos y de penas27. Ac no es que la costumbre nos sirva para interpretar un determinado precepto, todo contrario, sirve para restringir un precepto, que adems tiene la particularidad de ser un principio que informa las garantas dentro de un sistema penal; en consecuencia esta remisin nos llevara a aceptar la inclusin de una analoga en contra del reo. 3. 3 Modelos de solucin modernos a. Exposicin doctrinal En este apartado vamos a pasar al estudio de una serie de posiciones doctrinales que intentan llegar a una solucin intermedia de los modelos clsicos de solucin ya estudiados. 4. La actio libera in causa en el ordenamiento jurdico peruano

Toca, finalmente, hacer un analisis de la ALIC dentro del ordenamiento peruano a fin de poder visualizar si el legislador peruano a previsto esta figura dentro de la regulacin de la parte general, pasando por determinar la presencia y alcances de los principios de culpabilidad y de coincidencia dentro de nuestro sistema legal, para terminar concluyendo si existe la posibilidad de aplicar la doctrina de la ALIC dentro del sistema penal peruano. El principio de culpabilidad28, en sentido estricto, seala la exigencia de dolo y de culpa al momento de realizarse la infraccin penal para poder imputar responsabilidad. Esta exigencia de dolo y culpa destierra el castigo de los hechos producidos por actos sin manifestacin de personalidad, los supuestos por caso fortuito, o los sucesos de la naturaleza. Este principio queda salvaguardado por el Art. VII del ttulo preliminar del Cdigo Penal peruano (en adelante CP) al prohibir la utilizacin de criterios de responsabilidad objetiva, de manera que de encontrarse regulada esta figura dentro nuestro ordenamiento jurdico debe quedar limitada por este principio. Por otra parte, otro principio que se constituye como barrera de la figura de la ALIC es el principio de coincidencia, el cual exige coincidencia temporal entre injusto y culpabilidad. Con la afirmacin de este principio se busca proscribir la relevancia de un dolo antecedente o consecuente y adems de la culpa antecedente o consecuente, dentro de la realizacin del injusto, de manera que para la imputacin de una conducta deben de coincidir tanto los elementos objetivos y subjetivos para afirmar la existencia de una infraccin culpable de la norma. Cabe analizar si en el CP se encuentra previsto este principio. Partiendo de la regulacin del error de tipo (Art. 14, primer prrafo CP), en este supuesto, el legislador ha establecido solamente que el error sobre algn elemento del tipo excluye la responsabilidad, de ser este invencible; no obstante ello, no hace mencin alguna sobre el momento en que debe de concurrir esta situacin de error sobre

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Vide ROXIN, Derecho Pena. Parte General, cit., pp. 159 y ss. Vide MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, cit., pp. 105 y ss; ROXIN, Derecho Penal. Parte general, cit., pp.791 y ss.

el agente; de igual forma podemos encontrar esta deficiencia en la regulacin del error de prohibicin (Art. 14 segundo prrafo). Como se puede apreciar de la lectura de los mencionados artculos, no se puede colegir la presencia del principio de coincidencia29, de manera existe un vaco dentro de la legislacin peruana respecto a su regulacin. Por el contrario, en Espaa30 y en Alemania31 aparece expresado este principio, de all que las soluciones propuestas en los supuestos de ALIC buscan evitar la colisin con esta exigencia plasmada en sus respectivos ordenamientos jurdicos. Queda plantear si el hecho de la falta de mencin del principio de coincidencia en el Per podra justificar la aplicacin de esta figura dentro de nuestro ordenamiento32, al no haber esa exigencia de coincidencia entre injusto y culpabilidad que posibiliten una imputacin en los supuestos de la ALIC, esta cuestin ser analizada ms adelante. Ahora bien, toca sealar si existe una inclusin de la figura de la ALIC dentro del CP. De los artculos 9, 14 no se puede inferir que existe una regulacin por parte del legislador a algn supuesto de ALIC en modalidad dolosa o culposa. Por otra parte, en el art. 20 del CP, que regula las causas de eximen la responsabilidad penal, nada seala al respecto, puesto que solo menciona los supuestos de hecho para la aplicacin de la norma. El CP espaol de 1995 ha llevado a cabo la inclusin, dentro de su art. 20 de la figura de la ALIC, regulando su modalidad tanto dolosa como culposa, esto ha ocasionado que existan mayores esfuerzos a fin de poder justificar la inclusin de la figura dentro del sistema penal espaol. En Alemania, parte de la doctrina seala que la regulacin del art. 20 StGB permite la inclusin de la ALIC dentro del sistema penal alemn; otro sector seala que el art. 323 StGB regula un caso de ALIC, que no permite la impunidad de los sujetos33. Pero, esto lleva a sostener que la figura de la ALIC se puede aplicar dentro del sistema penal peruano? A nuestro parecer, no existe un impedimento para que los supuestos de ALIC se pueden aplicar dentro del ordenamiento peruano, ms an, como se ha sealado, no se exige la coincidencia temporal entre injusto y culpabilidad. En esta medida, no existen en el Per aquellas barreras que deben de soportar los sistemas de Alemania y de Espaa al llevarse a cabo un reconocimiento expreso del principio de coincidencia.
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Vide PREZ LPEZ, la doctrina de la actio libera in causa, es aplicable en el sistema penal peruano?, en Actualidad jurdica, Febrero 2007, Lima, p. 95, quien contrariamente seala que el principio de coincidencia esta regulado y se encuentra recogido en el art. 9 del CP. Sin embargo, esta apreciacin del autor es incorrecta en la medida que el art. 9 seala el momento de delimitacin de la comisin del delito a efectos de aplicar la ley penal. Vide CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios del derecho penal, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 131 y ss. 30 Art. 20.1 CP espaol seala: El que al tiempo de cometer la infraccin penal [] no pueda comprender la ilicitud del hecho. 31 Art. 20 StGB seala: Acta sin culpabilidad quien al momento de la comisin del hecho es incapaz de comprender lo antijurdico del hecho. 32 ALCCER seala que la regulacin establecida para los supuestos de actio libera in causa tiene un carcter declarativo de responsabilidad, en ese sentido, al legislador no le corresponde encontrar el fundamento y el objeto de responsabilidad sino por el contrario a la doctrina. Vide ALCCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., p. 104. 33 JOSHI JUBERT sostiene una posicin contraria al respecto y seala que dicho artculo el tipo de injusto es distinto al supuesto de una ALIC, en el 323 el tipo de injusto ser embriagarse dolosa o imprudentemente y no es necesario que ese dolo e imprudencia se dirijan a la realizacin tpica. Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 110 y ss.

Debemos tener en cuenta lo que sealaba Hruschka respecto a la figura de la ALIC, en tanto y en cuanto, estos supuestos suponen una imputacin extraordinaria, y es justamente tal porque el sujeto se ha provocado un estado defectuoso de responsabilidad a fin de poder cometer un ilcito penal y verse protegido por las eximentes de penas que sealan que aquel individuo que al momento del hecho no tiene capacidad de culpabilidad o de accin no se le puede reprochar penalmente estas conductas. En efecto, por que sostener en los casos de ALIC la exigencia de este principio?. Creemos que en la figura de la ALIC se puede llevar a cabo una imputacin a fin de evitar dejar impunes estos supuestos en los que el sujeto se induce a un estado de ausencia de responsabilidad penal para al momento de llevar a cabo un injusto verse exento de pena. Acaso al momento de buscar ponerse en un estado de inimputabilidad, con el conocimiento de que en dicho estado va a lesionar un bien jurdico, no constituye un riesgo prohibido, mas an cuando el sujeto sabe con motivo de vivencias anteriores que en ciertos estados es propenso a ser agresivo? Por tanto, dicha imputacin va a consistir, entonces, en llevar a cabo el castigo del sujeto, que segn las reglas ordinarias no es capaz de culpabilidad, pero se le va a imputar la induccin a ese estado, ya que al provocar el estado de ausencia de responsabilidad ya esta creando un riesgo no permitido por la norma penal. No existe obstculo alguno para sostener que la norma que prohbe matar abarca ya conductas dirigidas a defraudar esa expectativa normativa aun cuando la realizacin de la conducta se realice a travs del plan del autor de ponerse en estado de inimputabilidad-ausencia de accin para luego no ser motivable por el mensaje de la norma. De esta manera, se debe de superar esa concepcin descriptiva formal de realizar el tipo para poder situar y diferenciar entre los meros actos preparatorios, de aquellos que ya suponen un peligro para el bien jurdico. En efecto, la interpretacin de los actos tpicos no debe ser analizada a partir de una concepcin meramente naturalista, sino debe de dotrsele de una interpretacin normativa. De esta forma, si partimos del hecho que beber no es considerado en s mismo matar a una persona, tampoco se puede considerar en s mismo el hecho de estar encerrado en un cuarto con una menor como una tentativa de violacin34; estas acciones previas no deber ser valoradas en sentido estricto, todo lo contrario se le debe de valorar el sentido de estas acciones; un Derecho penal moderno no toma como punto de partida los movimientos corporales de los individuos o la ausencia de estos, sino que mira el significado del comportamiento. De esta forma, el hecho de beber con la finalidad de que en dicho estado se va a matar a su enemigo mortal; o por otra parte, el hecho de encerrarse con una menor de edad bajo sustancias psicotrpicas, para luego el sujeto en ese estado dar rienda suelta a sus instintos sexuales, el autor con aquellos comportamientos ya manifiesta una expresin de sentido contrario a la norma, sealando que no reconoce ninguna norma que le vincule y le prohba tener relaciones con una menor de edad o matar a otra persona35.

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Vide ALCCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., pp.113 y ss. 35 JAKOBS, Gnther, Accin y omisin en el derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bgota, 2000, pp. 34-35

Para la imputacin en los casos de ALIC, debemos de partir de un concepto de accin no naturalista ni ontolgico. As pues la accin debe de considerarse como todo comportamiento exterior evitable contrario a la norma y culpable36, de esta manera en los supuesto de ALIC no debe de fijarse en el comportamiento individual del autor, se debe de analizar si en el caso del sujeto que se embriag para posteriormente dar muerte a su enemigo y verse excluido de responsabilidad, pudo evitar este resultado lesivo y en tal sentido es relevante para el Derecho penal. Al momento de llevar a cabo la imputacin de una accin humana, no se puede partir analizando si hubo anticipadamente un conocimiento psicolgico del curso causal, por el contrario se debe de partir del esquema de interpretacin del comportamiento, de la toma de postura frente a la validez de la norma37. De esta manera en los casos de la ALIC al momento de llevar a cabo la valoracin del comportamiento no debemos de partir que lo decisivo sea lo fsico o lo psquico, lo decisivo es el sentido del comportamiento, y sealar si el ciudadano promedio pudo evitar la causacin de un resultado que contradice al sistema social. De esto se desprende que una norma que prohbe matar incluye acciones dirigidas a la autoexclusin del sujeto del mbito de destinatarios de la norma, con el fin de matar38y no ser reconocido como un sujeto culpable. As, podemos afirmar que el hecho de ponerse en estado de ebriedad para en ese estado de exclusin de culpabilidad llevar a cabo un ilcito penal, se est generando una situacin de peligro para el bien jurdico que proscribe la norma de conducta. Se defrauda la expectativa normativa que busca evitar todos aquellos comportamientos que vayan dirigidos a causar un resultado contrario a la norma penal. La interpretacin de los tipos penales a partir de una perspectiva normativa permitira la punicin de aquellos supuestos en los que el sujeto provoca dolosamente un estado de inimputabilidad o de ausencia de accin, para luego cometer un ilcito penal. Claro, a partir de un concepto de accin como comportamiento humano socialmente relevante, evitable y culpable39. Si bien es cierto que en el Per la no exigencia de coincidencia no se podra constituir en un obstculo para estos supuestos, no solo se debe de partirse de aquello, sino sealar adems que el sujeto, al colocarse en aquellos estados, est llevando a cabo un riesgo que prohbe la norma de conducta, un riesgo penalmente prohibido que el sujeto pudo evitar de haber reconocido la norma de conducta y no expresar un sentido divergente a lo que seala la norma. De esta manera, la imputacin de estos supuestos vendra dada por la posibilidad de haber evitado ese estado, de haber actuado conforme a la norma y no buscar defraudarla como parte de su plan. En conclusin, la figura de la ALIC debe de recurrir a un sistema de imputacin extraordinario a fin de justificar los supuestos en los que el sujeto, competente o no,
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BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ara, Lima, 2004, pp. 242 y ss. Vide JAKOBS, Gnther, El concepto jurdico-penal de accin, en sus estudios de Derecho penal, traduccin ( Pearanda/ Surez/Cancio Melia), Civitas, Madrid, 1997, pp. 113 y ss. 38 ALCCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., pp. 112. 39 JAKOBS sostiene que la vulneracin de la norma se lleva a cabo a travs de un comportamiento (el sentido que expresa), sin embargo, la sola vulneracin de la norma a travs de una conducta es insuficiente para configurar una accin jurdico-penal, hace falta algo ms, y esto es la asuncin de culpabilidad por la lesin a la vigencia de la norma. Vide, JAKOBS, El concepto jurdico-penal de accin, cit, pp. 121 y ss.

expresa comunicacin para defraudar la norma; la imputacin no debe de recaer en el estado defectuoso, sino que debe de verse por el sentido de haberse colocado en naturaleza, como seala Jakobs, unido a la posibilidad del mismo, de poder haber evitado aquello. De esta manera, pensamos que existe justificacin material para poder castigar a aquel sujeto que crea un riesgo no tolerado y crea una situacin de peligro que produce un resultado prohibido por la norma. Es claro, las normas penales no permiten su defraudacin, de no admitir el castigo de estas conductas, el sistema vendra en incongruente, al permitir que un sujeto que se induce a un estado de falta de motivacin de la norma se vea exento de reproche penal.