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A coisa julgada, aqui considerada como a eficcia da deciso judicial de que no mais caiba qualquer recurso, vem sendo

tratada por grande parte dos estudiosos e aplicadores do direito ptrio com excessivo rigor, visto que quase unanimemente se tem opinado, nos textos jurdicos e decises judiciais, pela absoluta imutabilidade da situao jurdica gerada por deciso passada em julgado. O instituto da coisa julgada fundamenta-se na imperiosa necessidade de se pr um termo apreciao judicial de uma lide atravs do processo, conduzindo os destinatrios das decises judiciais a uma situao de segurana jurdica, para que se torne imutvel a deciso. Contudo, conforme exposto por respeitados doutrinadores, tais como Paulo Otero [01], Jos Augusto Delgado [02] e Paulo Roberto de Oliveira Lima [03], o apontado rigor excessivo no tratamento deste instituto conduz a situaes absurdas, tanto no que tange incompatibilidade de seus efeitos com instituies e conceitos bsicos do Direito, quanto no que se refere soluo de problemas surgidos na prtica forense. Como exemplo, basta imaginar uma sentena que proclame A como filho de B, cujo exame de DNA posteriormente venha a demonstrar o contrrio. A manuteno da coisa julgada, nesta situao, certamente configuraria a concretizao de uma injustia. Defendendo uma nova disciplina no tratamento da coisa julgada, no sentido de propor limites imutabilidade dos efeitos do julgado, Paulo Roberto de Oliveira Lima [04] levanta a questo fundamental da legitimidade da obrigatoriedade das decises judiciais contrrias lei, ante o princpio constitucional da legalidade, bem como a constante possibilidade de serem proferidos julgados desiguais para situaes idnticas, em uma evidente afronta ao princpio constitucional da isonomia. Inmeros outros problemas poderiam ser expostos no que se refere irrestrita imutabilidade que se quer atribuir coisa julgada. Deve-se, porm, dar especial ateno s decises judiciais transitadas em julgado cujo contedo seja contrrio Constituio, seja por violao direta, seja por aplicar uma norma jurdica tida por inconstitucional, ou deixar de aplicar uma norma jurdica considerada constitucional, fundamentando a no aplicao em uma pretensa inconstitucionalidade. [05] Exemplo bastante significativo pode ser verificado no caso de um contribuinte, que venha a pleitear a repetio de indbito referente ao valor pago a ttulo de determinado tributo, argindo a inconstitucionalidade da lei que instituiu a exao. Imagine-se que este contribuinte venha a obter pronunciamento desfavorvel no processo, e que este pronunciamento acabe por transitar em julgado. Suponha-se, ento, que posteriormente venha o Supremo Tribunal Federal a declarar, por ao direta, a inconstitucionalidade da norma, retirando-a do ordenamento. O valor porventura pago pelo contribuinte configuraria, por certo, locupletamento indevido em favor da Fazenda Pblica. Contudo, por fora da coisa julgada, estaria o contribuinte impedido de obter a sua restituio, em virtude da deciso trnsita em julgado violadora da Constituio. Tendo em vista que, conforme o princpio da constitucionalidade, a observncia da Constituio pressuposto de validade de todo e qualquer ato jurdico, constitui questo de fundamental importncia definir o tratamento a que se devem submeter as

decises que fazem coisa julgada inconstitucional, para se saber se prevalece a imutabilidade da deciso ou a supremacia da Constituio. Deste modo, o presente trabalho tem como escopo refletir acerca das decises judiciais que, tendo sido objeto de trnsito em julgado, padecem do defeito de serem contrrias Constituio, com o intuito de efetivar a subordinao das decises judiciais ao princpio da constitucionalidade. Para tanto, promover-se- uma reflexo acerca do conflito potencial entre a coisa julgada, instituto que consagra os princpio da segurana e certeza jurdicas, e o primado da Constituio como fundamento de validade de todos os atos jurdicos, que consagra o princpio da isonomia ou da justia distributiva. Enfim, buscar-se- examinar, tambm, como se deve encarar a coisa julgada no mundo moderno, para concluir com a superao do mito da sua inatacabilidade ou valor absoluto, passando o instituto a ter um valor relativo, tanto que pode ser atacada pela ao rescisria, sofrer oposio por embargos execuo e, segundo propostas de alguns doutrinadores, at mesmo ser desconstituda por aes autnomas. Importa destacar que a presente pesquisa se far de preferncia em textos doutrinrios e jurisprudenciais. Sero examinados os posicionamentos de conceituados doutrinadores ptrios e aliengenas acerca do tema, apontando-se a concluso que parecer mais acertada. Sero expostas as decises mais atuais acerca do assunto proferidas pelos tribunais do pas.

CAPTULO I Coisa julgada definio e regime jurdico no Direito brasileiro I. 1. Do conceito de coisa julgada Para se promover uma anlise da coisa julgada inconstitucional, importa preliminarmente traar um conceito de coisa julgada atravs da anlise dos dispositivos legais pertinentes, bem como das exposies doutrinrias. Cabe ressaltar, porm, que no h um consenso na doutrina no que se refere definio deste instituto. O artigo 467 do Cdigo de Processo Civil brasileiro traz a definio da coisa julgada material, descrevendo-a como "a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio". Consoante se pode inferir da leitura do dispositivo transcrito, a coisa julgada, no entendimento do legislador, uma eficcia da sentena, que consiste em torn-la imutvel, esgotadas todas as possibilidades de recurso cabveis. Cabe, porm, fazer algumas observaes a respeito desta definio. A grande maioria dos conceitos de coisa julgada formulados antes da doutrina de Liebman a definiam como um efeito da sentena. A partir deste autor, muitos

passaram a entende-la no como um efeito, mas como uma qualidade da sentena, como o caso, no direito ptrio, de Nelson Nery Jnior. [06] Para se facilitar a concluso sobre esta matria impe-se, preliminarmente, distinguir os conceitos de efeitos, eficcia e contedo da sentena. O contedo da sentena, conforme assente na doutrina, corresponde ao pronunciamento do juiz acerca da matria decidida. J a eficcia da sentena consiste na sua aptido para produzir efeitos. Estes, por sua vez, correspondem manifestao externa do julgado, o que dele emana para o mundo ftico, podendo ser, conforme explica Ovdio Baptista, constitutivo, declaratrio, condenatrio, executrio e mandamental. [07] Partindo-se destes conceitos, observa-se que a coisa julgada no corresponde a uma eficcia ou efeito da sentena, como dispe a lei, mas to somente uma qualidade desta, que a torna imutvel, sendo portanto mais correto o conceito introduzido por Liebman. que, como se disse, os efeitos da sentena so o constituir, declarar, condenar, executar e mandar. A coisa julgada, por sua vez, uma caracterstica qualidade - da sentena que torna estes comandos imutveis e indiscutveis. H diferentes graus para a coisa julgada. Ela se denomina formal, ou precluso mxima, quando, esgotados todos os recursos possveis dentro de um processo, a deciso se torna imutvel no processo em que foi prolatada. Contudo, a matria objeto da coisa julgada formal pode ser discutida em outro processo. Por outro lado, a coisa julgada se denomina material quando excede os limites da sentena, fazendo com que determinada relao jurdica se torne imutvel, no que respeita s partes do processo do qual emanou a deciso, projetando efeitos para fora dessa relao processual, de modo que nenhum juiz possa, at mesmo em outro processo, decidir de modo contrrio. Deste modo, operando-se a coisa julgada, se acaso uma das partes desejar rediscutir a matria em um novo processo, havendo identidade de aes, a outra parte poder alegar a exceo da coisa julgada, impedindo que seja proferido um novo julgamento sobre a matria. Alm disso, at mesmo o magistrado, ex officio, pode declarar a existncia de coisa julgada, bem como tem o dever de levar em considerao, em processos posteriores, a deciso que transitou em julgado em processos anteriores. O artigo 468 do diploma processual civil ptrio complementa o conceito de coisa julgada, ao prescrever que "a sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas." Em outras palavras, quando a deciso faz coisa julgada, a relao jurdica decidida passa a ser regida pela disposio emanada da sentena, ainda que esta deciso seja eventualmente contrria lei. Contudo, deve-se ressaltar que, conforme ser exposto adiante, a coisa julgada ilegal constitui uma situao diversa da coisa julgada contrria a Constituio. Conforme observa Paulo Otero [08], os valores subjacentes ao princpio constitucional do Estado de Direito - segurana, estabilidade e certeza jurdicas que fundamentam a eficcia da coisa julgada fundada em deciso judicial violadora do direito ordinrio, so insuficientes para fundamentar a validade da coisa julgada inconstitucional. I.2. Do regime jurdico-constitucional da coisa julgada

As Constituies ptrias, tradicionalmente, trazem disposio relativa coisa julgada. A Carta Magna de 1988 no fugiu regra, trazendo previso da coisa julgada em seu artigo 5, XXXVI, como um dos direitos fundamentais. Ocorre que, conquanto haja a previso constitucional de proteo coisa julgada, h autores que entendem que o instituto no representaria um princpio constitucional. Neste sentido, manifestou-se Paulo Roberto de Oliveira Lima, ao afirmar que "os operadores do Direito, mxime os integrantes do Poder Judicirio, desatentos aos reais objetivos da Constituio, no respeitante coisa julgada, tm prestigiado o instituto como se o mesmo pertencesse ao Direito Constitucional e se constitusse em princpio magno do sistema jurdico". [09] Posicionamento mais correto certamente aquele exarado por Cndido Rangel Dinamarco, ao afirmar que a coisa julgada um instituto que pertence ao direito constitucional. Afirma o autor que a coisa julgada "resolve-se em uma situao de estabilidade, definida por lei, instituda mediante o processo, garantida constitucionalmente e destinada a proporcionar segurana e paz de esprito s pessoas.(g.n.)". [10] Com efeito, a coisa julgada instituto protegido pela Constituio, que, ao lado dos institutos do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, previstos como direitos fundamentais do ordenamento jurdico brasileiro, consagra os princpios constitucionais da segurana e da certeza jurdicas. Importa ressaltar, inclusive, que disposta entre os direitos fundamentais do Estado de Direito, a coisa julgada constitui clusula ptrea, no podendo ser abolida por Emenda Constitucional. Todavia, necessrio analisar-se, tendo em vista uma perfeita integrao do sistema normativo, o verdadeiro alcance do instituto da coisa julgada, uma vez que a referncia constitucional coisa julgada vem motivando, despropositadamente, a mais absoluta "sacralidade" do instituto. [11] Neste ponto, importante destacar que a Constituio no assegura a irrestrita definitividade para as decises trnsitas em julgado. A previso constitucional expressa atinente ao instituto tem o alcance de garantir as decises por ele acobertadas contra posteriores modificaes, ao prescrever que "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (artigo 5, XXXVI CF)" Aqui, conforme se pode observar, no h um tratamento pormenorizado do instituto, limitando-se o dispositivo a resguardar as decises que transitaram em julgado contra posteriores alteraes na legislao aplicvel relao jurdica material objeto da deciso transitada em julgado. certo, porm, que o constituinte no pretendeu, apenas, resguardar as decises judiciais transitadas em julgado contra nova disciplina imposta pelo legislador, mas tambm objetivou garanti-las contra eventuais interferncias provenientes do poder jurisdicional. [12]

Outrossim, a delimitao do instituto da coisa julgada, o seu regime jurdico, os modos como se produz e os instrumentos pelos quais protegida so definidos pela legislao ordinria, contando, inclusive, com tratamentos jurdicos distintos a depender do ramo do direito em que se aplicar. Contra esta afirmao, poder-se-ia alegar que a regra constitucional contida no artigo 5, XXXVI admite a interpretao de que o instituto da coisa julgada no poderia ser modificado atravs da legislao ordinria, de forma a ser-lhe limitada a importncia ou reduzida a sua incidncia, o que, contudo, no pode proceder. Na verdade, em favor da primeira interpretao aqui adotada, revela-se a prpria sistemtica da criao dos direitos que assegura a irretroatividade das leis, na medida em que um direito surge da concreo de determinado suporte ftico previsto em regra jurdica vigente. Sem a existncia de regra jurdica vigente, para incidir quando da ocorrncia do suporte ftico, no h incidncia a gerar fato jurdico. Desta forma, contradiz a lgica jurdica que uma legislao posterior discipline fatos pretritos, de forma que possa vir a ensejar a alterao de sentenas transitadas em julgado. Alm disso, a existncia de determinados institutos jurdicos, tais como a reviso criminal e a ao rescisria, s possvel em se admitindo que a disciplina jurdica da coisa julgada deixada para a legislao infraconstitucional, visto que entendimento oposto conduziria, inexoravelmente, inconstitucionalidade destes institutos. Deste modo, a modificao do instituto, mesmo que para restringir-lhe o alcance, admissvel constitucionalmente. Esclarece Eduardo Talamine que isto no significa que o legislador infraconstitucional tenha plena liberdade para dizer quando h e quando no h coisa julgada, sendo necessrio que a configurao infraconstitucional da coisa julgada submeta-se a parmetros constitucionais, tais como os princpios da segurana jurdica, do contraditrio, do devido processo e da proporcionalidade. [13] Por conseguinte, a melhor interpretao para o art. 5, XXXVI, que certamente inspirou o legislador constituinte, aquela que determina que o contedo de uma deciso no pode ser modificado aps ela ter formado coisa julgada. Em outras palavras, sua inteno foi, unicamente, preservar situaes jurdicas j constitudas. Importa, porm, salientar que esta regra comporta excees, como o caso da lei penal posterior mais benfica, que tem o poder de atingir a sentena penal a qualquer tempo, com a modificao ou cessao dos seus efeitos. Conforme dispe o artigo 2 do Cdigo Penal: "Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria." Trata-se do princpio penal da retroatividade da lei mais benfica, que implica no fato de que, no juzo criminal, jamais se opera a coisa julgada contra o ru. Este tem a prerrogativa de pleitear, a qualquer tempo, a reviso criminal, de modo que este recurso atribui coisa julgada em matria criminal estrutura e limites que resultam na reduo da sua amplitude. [14] Constata-se, portanto, que a coisa julgada no um instituto a que a Constituio atribuiu sacralidade, de modo que esta pode ter disciplinamento especial a lhe delimitar e restringir o alcance, o que resulta na possibilidade de que ela possa at

mesmo vir a ser desconstituda, quando a segurana jurdica por ela consagrada afrontada com outros princpios de maior valor, referentes a determinado caso concreto. preciso considerar, portanto, que os princpios da segurana e certeza jurdicas consubstanciados pela coisa julgada convivem com outros princpios constitucionais, e com eles devem ser harmonizados tendo em vista o completo equilbrio do sistema jurdico. No obstante, na prtica, os operadores do direito costumam sacrificar outros direitos e princpios, alguns deles fundamentais, em nome da preservao da autoridade absoluta da coisa julgada. freqente, por exemplo, que se mantenham decises desiguais para situaes jurdicas idnticas, em ofensa ao princpio da isonomia, mas em proteo coisa julgada. Alguns autores, como Paulo Roberto de Oliveira Lima [15], vm alertando para o fato de que o regime jurdico da coisa julgada, definido pela doutrina tradicional e consolidado pela lei, no mais atende s exigncias do Processo Civil, impondo-se uma profunda modificao. que, como j fora mencionado, a manuteno a qualquer custo da coisa julgada, por vezes, leva a situaes que induzem perplexidade tanto o julgador quanto as partes figurantes do processo. Deste modo, patente a necessidade de se buscar uma adequao do instituto da coisa julgada realidade do sistema jurdico como um todo, atravs da aplicao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, inclusive, no que interessa ao presente trabalho, quando transitadas em julgado sentenas contrrias Constituio. A esse respeito, renomados doutrinadores vm opinando no sentido de se admitir a desconstituio de coisas julgadas violadoras de princpios fundamentais do ordenamento jurdico, em uma tendncia a que se atribuiu a denominao de "relativizao da coisa julgada".