A EFICCIA DO DIREITO EDUCAO Susana Bruno RESUMO Analisam-se as questes relevantes envolvendo a educao como direito social fundamental,

, protegida por uma srie de garantias, nacionais e internacionais, que procuram efetivar a prestao educacional pelo Estado. Para uma melhor compreenso do tema, a primeira parte estabelece o tratamento dado s normas juspedaggicas, em mbito nacional e internacional. Na segunda parte, faz-se uma relao entre o direito educao e o mnimo existencial. A terceira parte procura estabelecer a inefetividade dos direitos prestacionais face sua relevncia econmica. Na quarta parte busca-se informar os instrumentos de tutela jurisdicional para a obteno da educao. Conclui-se que, muito embora tenha havido um avano legislativo na rea da educao, faz-se necessrio o implemento de polticas pblicas mais eficientes de forma a minimizar os efeitos da excluso social.

PALAVRAS-CHAVE: EDUCAO, MNIMO EXISTENCIAL, RESERVA DO POSSVEL, INSTRUMENTOS DE TUTELA

ABSTRACT The excellent questions are analyzed involving the basic social education as right, protected for a series of guarantees, nationals and internationals, that they look to accomplish the educational installment for the State. For one better understanding of the subject, the first part establishes the treatment given to the juseducational norms, in national and international scope. In the second part, a relation becomes enters the right to the education and the existencial minimum. The third part looks for to establish the ineffective of the installments rights face to its economic relevance. In the fourth part one searchs to inform the instruments of jurisdictional guardianship for the attainment of the education. One concludes that, much even so has had a legislative advance in the area of the education, becomes necessary implements it of more efficient public politics of form to minimize the effect of the social exclusion.

KEYWORDS: EDUCATION, MINIMUM EXISTENCIAL, RESERVE OF THE POSSIBLE ONE, INSTRUMENTS OF GUARDIANSHIP
Mestranda na Faculdade de Direito de Campos rea de concentrao Polticas Pblicas e Processo.

INTRODUO

Danton, ao tempo da Revoluo Francesa, em 1793, na sesso da Conveno em 13 de Agosto, j declarou que: Depois do po, a educao a primeira necessidade do povo. O direito educao uma qualidade primordial para a vida humana. Esta a idia que permeia o texto que se segue, cujas linhas de argumentao so as seguintes: Sabe-se que o direito educao h muito encontra guarida em mbito internacional, donde se constata a preocupao mundial com o tema. No entanto, conforme restar demonstrado, somente com o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 1988 (CRFB/88), que tivemos um avano rumo efetividade deste direito fundamental, posto que foi dado um novo tratamento legal educao, especialmente ao ensino fundamental, no sendo estultice afirmar que nenhum outro direito, de todos os nela previstos, recebeu tratamento to primoroso. A sensibilidade legislativa do constituinte originrio foi capaz de estabelecer uma viso democrtica do direito educao(1). Foi hbil tambm ao instituir que o dever do Estado seria efetivado mediante a garantia do atendimento especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino, e mesmo na oferta de ensino noturno regular, o que , sem dvida, dirigido classe trabalhadora, e tambm aos desvalidos, de forma que o direito educao, enquanto atrelado aos fundamentos do Estado Democrtico e Social de Direito, comeou a ser visto como um dos fatores primordiais de composio da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Ademais, no se pode esquecer que o direito educao se traduz como uma condio para a realizao dos ideais da Repblica, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidria, nacionalmente desenvolvida, com erradicao da pobreza, da marginalizao e das desigualdades sociais e regionais, livre de quaisquer formas de discriminao, preceito estabelecido no art. 3, CRFB/88(2). Por outro lado, a aposio do direito educao na Carta Republicana de 1988, ainda que de forma suprema em relao aos demais direitos l estabelecidos, no foi capaz

(1) Art. 6 da CRFB/1988: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho... (2) Art. 3 da CRFB/1988: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:...

de extinguir o problema da excluso ao direito de ensino. Muita embora a CRFB/88 esteja atingindo sua segunda dcada de existncia, pode-se asseverar que a iniciativa tanto governamental quando do terceiro setor para garantir a efetividade das normas internacionais e constitucionais jus-pedaggicas tmida e aliada ineficcia da proteo jurdica a esse direito fundamental tem-se a questo que hoje se apresenta: na hiptese de inobservncia do direito subjetivo pblico educao, existem mecanismos jurdicos para dar efetividade s normas jus-pedaggicas ou trata-se de previso normativa falaciosa, eivada de inaplicabilidade? A escola nada mais do que fruto da reproduo social e, em assim sendo, apresenta-se com as mesmas excluses constatadas na sociedade. Lutar pela efetividade das normas jurdico-educacionais, traduz-se no combate por uma sociedade brasileira mais justa, sem a distino entre as classes econmicas, entre os seres normais e especiais.

1 EFICCIA DAS NORMAS JUSPEDAGGICAS

Inicialmente h que se registrar o nosso entendimento que no que se refere eficcia do direito educao, onde se clama pela interdisciplinaridade, abandonando as amarras do positivismo jurdico e permitindo a anlise do assunto sob a tica poltica, econmica, social, histrica e tantas outras que se fizerem necessrias. No entanto,

trataremos no presente, to somente a eficcia no que se refere seara do direito. A Constituio Brasileira de 1934 foi a primeira, em mbito nacional, a dar o amparo constitucional educao como sendo um direito de todos. Assim estabelecia: Art. 149 - A educao direito de todos e deve ser ministrada pela famlia e pelos poderes pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados no pas, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econmica da Nao e desenvolva no esprito brasileiro a conscincia da solidariedade humana.

Entretanto, a norma acima transcrita dotada de inocuidade, sendo considerada meramente programtica(3). Pontes de Miranda, em seus comentrios Constituio de 1967, expressou que: A educao somente pode ser direito de todos se h escolas em nmero suficiente e se ningum excludo delas(4). As Constituies seguintes, que trouxeram em seu corpo, normas semelhantes citada, tambm foram omissas em relao necessidade de se estabelecer sanes ao seu descumprimento. Assim, no que pertine efetividade das normas referentes educao, no decorrer da histria brasileira, constata-se que o Poder Pblico nunca encarou com seriedade a prestao educacional, apesar das Constituies Brasileiras desde 1934, declararem que a educao direito de todos. Por igual caminho, cabe lembrar que o no oferecimento ou a oferta irregular da prestao educacional uma dvida histrica do Poder Pblico, que importa em responsabilidade do Estado. Esse foi o motivo da luta dos jus-pedaggicos pelo

reconhecimento, no texto constitucional de 1988, do direito subjetivo pblico educao e da existncia de garantias, sanes e remdios judiciais adequados e eficazes para a efetivao de seu cumprimento. O direito educao foi tratado em sede constitucional nos arts. 205 e segs. e no mbito infraconstitucional nas leis 8069/90 (ECA)(5), Lei 9394/96 (Lei de Diretrizes e Bases)(6) e Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)(7). Importante lembrar que tanto o art. 208 da CRFB e seus pargrafos, quanto o art. 5 pargrafos 3 e 4 da LDB, so normas de eficcia plena e que o prprio pargrafo 4 do
(3) Segundo Michel Temer, norma programtica aquela que estabelece um programa constitucional a ser desenvolvido mediante legislao integrativa da vontade do constituinte. (4) A ingenuidade ou a indiferena ao contedo dos enunciados com que os legisladores constituintes lanam a regra A educao direito de todos lembra-nos aquela Constituio espanhola em que se decretava que todos os espanhis seriam desde aquele momento buenos. A educao somente pode ser direito de todos se h escolas em nmero suficiente e se ningum excludo delas; portanto, se h direito pblico subjetivo educao e o Estado pode e tem de entregar a prestao jurisdicional fora da, iludir o povo com artigos de Constituio ou de leis. Resolver o problema da educao no fazer leis, ainda que excelentes: abrir escolas, tendo professores e admitindo alunos. (5) CRFB/88 arts. 53 a 59; arts. 205 a 207. (6) Lei 9394/96 Art. 5 O acesso ao ensino fundamental direito pblico subjetivo, podendo qualquer cidado, grupo de cidados, associao comunitria, organizao sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituda, e, ainda, o Ministrio Pblico, acionar o Poder Pblico para exigi-lo. (7) Lei Complementar 101/00 Art. 25, 1o IV b) e 3o

art. 5 da LDB estabelece a possibilidade de responsabilidade criminal do agente pblico na hiptese de descumprimento. O reconhecimento do direito educao como sendo um direito fundamental e tambm um direito subjetivo pblico, impe ao Estado a garantia de sua efetivao, atravs de prestaes positivas e igualitrias. Jos Afonso da Silva(8) trouxe importante contribuio com sua classificao das normas constitucionais. De acordo com a sua classificao precisa, em anlise s normas constitucionais atinentes educao fundamental, pode-se asseverar que a sua aplicabilidade imediata e sua eficcia plena, tendo em vista a roupagem que lhe dada como sendo um direito subjetivo pblico. Em nvel internacional, importante trazer baila as normas protetivas do direito educao, seno vejamos: Na Declarao Universal dos Direitos Humanos(9), o artigo 8 estabelece que todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei. No Artigo 26, I) Todo o homem tem direito instruo. A instruo ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo elementar ser obrigatria. A instruo tcnico profissional ser acessvel a todos, bem como a instruo superior, esta baseada no mrito. II) A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a compreenso, a tolerncia e amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz. III) Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de instruo que ser ministrada aos seus filhos.
(8) Para tanto, impe-se, ainda que de forma sucinta, lembrar a classificao das normas constitucionais valendo-se dos ensinamentos proferidos por Jos Afonso da Silva: As normas de eficcia plena e aplicao imediata so aquelas que no carecem de integrao normativa e criam situaes subjetivas exigveis imediatamente. As normas de eficcia contida so semelhantes as anteriores, diferindo-se pelo fato de que podem ter sua eficcia e aplicabilidade limitada por outra norma. Enquanto a norma restritiva no surge no cenrio jurdico, esta ter eficcia plena. Nas normas de eficcia limitada, o constituinte originrio encarregou o legislador derivado de elaborar a regulamentao da matria tratada em sede constitucional. (9) Adotada e proclamada pela resoluo 217 A III da Assemblia Geral da Naes Unidas em 26.06.1948.

A Conveno Americana de Direitos Humanos, (Pacto de San Jos da Costa Rica)(10) estabelece no Captulo III, Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no Art. 26 Desenvolvimento progressivo - Os estados-partes comprometem-se a adotar as providncias, tanto no mbito interno, como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. O Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, denominado "Protocolo de San Salvador" informa(11): Artigo 13 - Direito educao: 1. Toda pessoa tem direito educao. 2. Os Estados Partes neste Protocolo convm em que a educao dever orientar-se para o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e dever fortalecer o respeito pelos direito humanos, pelo pluralismo ideolgico, pelas liberdades fundamentais, pela justia e pela paz. Convm, tambm, em que a educao deve capacitar todas as pessoas para participar efetivamente de uma sociedade democrtica e pluralista, conseguir uma subsistncia digna, favorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e todos os grupos raciais, tnicos ou religiosos e promover as atividades em prol da manuteno da paz. 3. Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que, a fim de conseguir o pleno exerccio do direito educao: a) O ensino de primeiro grau deve ser obrigatrio e acessvel a todos gratuitamente; b) O ensino de segundo grau, em suas diferentes formas, inclusive o ensino tcnico e profissional de segundo grau, deve ser generalizado e tornar-se acessvel a todos, pelos

(10) Adotada e Aberta Assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa Rica, em 22.11.1969, ratificada pelo Brasil em 25.09.1992. (11) Adotada em San Salvador, El Salvador, em 17 de novembro de 1988, no dcimo oitavo perodo ordinrio de sesses da Assemblia Geral.

meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantao progressiva do ensino gratuito; c) O ensino superior deve tornar-se igualmente acessvel a todos, de acordo com a capacidade de cada um, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantao progressiva do ensino gratuito; d) Deve-se promover ou intensificar, na medida do possvel, o ensino bsico para as pessoas que no tiverem recebido ou terminado o ciclo completo de instruo do primeiro grau; e) Devero ser estabelecidos programas de ensino diferenciado para os deficientes, a fim de proporcionar instruo especial e formao a pessoas com impedimentos fsicos ou deficincia mental. 4. De acordo com a legislao interna dos Estados Partes, os pais tero direito a escolher o tipo de educao a ser dada aos seus filhos, desde que esteja de acordo com os princpios enunciados acima. No Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais(12): Artigo 13, 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa educao. Concordam em que a educao dever visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda que a educao dever capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e entre todos os grupos raciais, tnicos ou religiosos e promover as atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz: 2. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que, com o objetivo de assegurar o pleno exerccio desse direito: A educao primria dever ser obrigatria e acessvel gratuitamente a todos.

(12) Adotado pela Resoluo 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966 ratificado pelo Brasil em 24.01.1992.

A educao secundria em suas diferentes formas, inclusive a educao secundria tcnica e profissional, dever ser generalizada e tornar-se acessvel a todos, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementao progressiva do ensino gratuito. A educao de nvel superior dever igualmente tornar-se acessvel a todos, com base na capacidade de cada um, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementao progressiva do ensino gratuito. Dever-se- fomentar e intensificar, na medida do possvel, a educao de base para aquelas pessoas no receberam educao primria ou no concluram o ciclo completo de educao primria. Ser preciso prosseguir ativamente o desenvolvimento de uma rede escolar em todos os nveis de ensino, implementar-se um sistema adequado de bolsas de estudo e melhorar continuamente as condies materiais do corpo docente. Artigo 14 Todo Estados-partes no presente Pacto que, no momento em que se tornar Parte, ainda no tenha garantido em seu prprio territrio ou territrio sob a sua jurisdio a obrigatoriedade ou a gratuidade da educao primria, se compromete a elaborar e a adotar, dentro de um prazo de dois anos, um plano de ao detalhado destinado implementao progressiva, dentro de um nmero razovel de anos estabelecido no prprio plano, do princpio da educao primria obrigatria e gratuita para todos." No que se refere s normas internacionais, pode-se asseverar que as normas internas brasileiras encontram-se em perfeita consonncia com quelas. Entretanto, muito embora as estatsticas governamentais no olvidem esforos para demonstrar a efetividade do acesso educao e a conseqente qualidade na prestao, tal realidade est longe de ser constatada.

2 MNIMO EXISTENCIAL

A adoo pela doutrina ptria, sem as devidas adaptaes, de um conceito oriundo de ordem jurdica alem, onde se tem uma realidade diversa brasileira, tem mostrado grande discrepncia entre o texto legal e a realidade social.

Os direitos sociais naquele pas so observados como uma decorrncia de princpios como a dignidade humana e o direito vida. Assim, pode-se asseverar que dificilmente haver o retrocesso de garantias institucionais j efetivadas na Alemanha. Todavia no Brasil a instabilidade poltica, social e econmica que ainda assolam o pas so elementos capazes de fazer recuar as conquistas j adquiridas no plano dos direitos sociais. Antes de tratar propriamente do mnimo existencial frente realidade brasileira, h que se dizer que na Alemanha, os conceitos de mnimo existencial ou de limites do razovel abrangem um abundante rol de garantias bem mais extenso do que no Brasil. Assim, fruto do princpio da dignidade humana, conhecido tambm como ncleo essencial dos direitos fundamentais, o mnimo existencial se traduz no contedo mnimo e inderrogvel dos direitos que assim so considerados e atua como elemento aglutinador da essncia dos direitos fundamentais, vedando ao Estado a adoo de quaisquer medidas, de ordem legislativa ou material, comissivas ou omissivas, que busquem frustrar a sua concreo. Tm-se como direitos inseridos no mnimo existencial aqueles que incidem de maneira corriqueira nos textos e instrumentos de direitos humanos, reconhecido como tal de forma universal e generalizada, produto dos tratados internacionais e sua conseqente insero nas normas constitucionais dos Estados e seus desdobramentos legais. Apresentam eficcia jurdica mnima capaz de moldar a realidade atravs dever-ser normativo e sem a qual a norma constitucional de direito fundamental torna-se um verdadeiro nada jurdico. O mnimo existencial est intimamente entrelaado s condies materiais mnimas exigidas para a sobrevivncia em condies dignas. Desse modo, em pases em

desenvolvimento como o Brasil, nos quais o mnimo existencial historicamente ignorado pelo Poder Pblico, verifica-se a dramaticidade da questo e disparidade em relao aos pases desenvolvidos. Para Emerson Garcia(13), o direito educao fundamental consiste em: parcela integrante do mnimo existencial, no s por suas caractersticas intrnsecas como em razo de sua importncia para a concreo de outros direitos necessrios a uma existncia digna. Como vimos, h muito a educao fundamental foi incorporada aos tratados e convenes internacionais, isto sem olvidar a sua paulatina
(13) GARCIA, Emerson. A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.

insero nos ordenamentos de inmeros Estados, inclusive o Brasil. Neste Pas, alis, os textos constitucionais, a contar do primeiro, sempre lhe fizeram certa deferncia. Alm dos prismas da universalidade e do historicismo, a Carta de 1988 a erigiu condio de direito subjetivo pblico, o que em muito reduz a abstrao que sempre circunda os limites do mnimo existencial e afasta a possibilidade de que sua oferta seja postergada ou negada Alis, o Direito educao tem um sentido bastante amplo, pois consiste na obrigao estatal em viabilizar a efetivao deste direito, ofertando material escolar, transporte, sade, alimentao e segurana populao, no se admitindo retrocesso das conquistas. Emerson Garcia(14) nos embebeda com seu conspcuo saber quando afirma: o direito educao, na vertente aqui analisada, enseja a correlata obrigao do Estado em prest-la, o que importa na necessria observncia dos princpios regentes da atividade estatal, quer sejam expressos, como a impessoalidade e a eficincia, quer sejam implcitos, como o princpio da continuidade dos servios pblicos. Especificamente em relao continuidade ou permanncia do servio, ela mera derivao de sua utilidade e essencialidade, ambas de matiz constitucional. Tratando-se de servio pblico essencial, imperativo a sua manuteno em carter contnuo e regular, vedandose a sua interrupo ou mesmo a disponibilizao em nvel inferior ao exigido. No bastasse isto, vedado ao Poder Pblico, inclusive, desafet-lo e transferi-lo responsabilidade da iniciativa privada. Ainda que seja admissvel e aconselhvel a participao da sociedade na concreo desse direito fundamental, o que representa mera projeo da horizontalidade dessa categoria de direitos, optou o Constituinte Originrio por tornar inarredvel a participao estatal, recaindo sobre o Poder Pblico o dever jurdico de prest-lo.

(14) Cf. (13).

INEFETIVIDADE

DOS

DIREITOS

PRESTACIONAIS

FACE

SUA

RELEVNCIA ECONMICA Dentre as qualidades de uma norma jurdica, a efetividade a que se revela de maior valia(15). A efetividade dos direitos sociais uma das questes mais debatidas no Direito Constitucional e sua inefetividade apresenta-se como forte motivo para a concretizao da crise do Estado de Bem-Estar no Brasil, muito embora o constituinte originrio no tenha olvidado esforos para registrar o compromisso com o Estado Social devidamente estabelecido no art. 1 e 3 da CRFB/88. Com a tentativa de adoo do welfare state, houve significativa alterao acerca do entendimento sobre a lei e a legitimidade, onde esta ltima caracteriza-se como verdadeiro paradigma dos direitos de segunda gerao, apresentando uma nova viso de todo o ordenamento jurdico, adequando-o ao contedo estabelecido em sede constitucional(16). A efetividade, ou eficcia social, refere-se capacidade de produo de efeitos de uma norma no plano ftico. Uma norma s est apta a produzir efeitos quando verificada a existncia dos requisitos de fato. Se estes no existirem, no pode o destinatrio ser obrigado a cumprir o comando normativo. Atrelada questo da efetividade dos direitos prestacionais encontra-se a determinao legal estabelecida no pargrafo 1 do art. 5 da CRFB/88, impondo a eficcia plena e aplicabilidade imediata a todo e qualquer direito fundamental. Diante deste cenrio, o operador do direito deve empenhar-se para buscar uma nova hermenutica constitucional de forma a obter a efetivao dos direitos prestacionais, verdadeiros sustentculos do Estado Social no Brasil(17). Reportando tal ensinamento para a questo educacional, v-se que o Poder Executivo no pode alegar simplesmente a impossibilidade de disponibilizar o acesso

(15) Jos Afonso da Silva afirma que a eficcia jurdica consiste na possibilidade de aplicao da norma de forma a atingir seus objetivos, ao passo que a eficcia sociais ou efetividade refere-se efetiva aplicao da norma no mundo ftico. In Aplicabilidade das normas constitucionais, 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 65. (16) No bem dizer de Paulo Bonavides: A legalidade a observncia das leis e das regras; a legitimidade, a observncia dos valores e dos princpios... In Teoria do estado, 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. (17) Konrad Hesse em A fora normativa da constituio, trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991, p. 19: a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional-, no s a vontade de poder, mas tambm a vontade de Constituio.

educao nos moldes legais, face ausncia dos recursos.

A necessidade de suporte

econmico para a realizao dos direitos sociais to acentuada que at os direitos denominados economicamente neutros, como os remunerados posteriormente mediante taxas, requerem, para serem disponibilizados, a alocao de verbas. Sabe-se que os direitos fundamentais relacionados ao valor liberdade foram reconhecidos como sendo verdadeiros limites constitucionais ao poder estatal, sendo sempre eficazes j que no carecem de regulamentao. Entretanto, os direitos sociais exigem uma ao estatal, o que demonstra a necessidade de uma atuao positiva do Estado. Assim, importante analisar a atuao do Poder Judicirio no que refere ao amparo das pretenses positivas frente escassez de recursos alegada pela Administrao Pblica. Acerca do tema, Noberto Bobbio assim leciona(18): Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado- e, portanto, com o objetivo de limitar o poder-, os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado. O sucesso normativo, representado pela eficcia e obedincia determinao legal, pode se operar de forma espontnea ou imposta. Neste ltimo caso, em havendo

determinao judicial para que o Poder Pblico pratique alguma ao positiva, que no se alegue a violao ao princpio da diviso das funes estatais, pois acima de tudo deve-se ter olhos firmes rumo manuteno da unidade e organicidade estatal. O Poder sempre exercido em nome do povo. Resta saber qual ser a atuao do Poder Judicirio no que se refere eficcia das normas prestacionais: se negar a sua vigncia ou se determinar com fulcro em critrios ticos, econmicos, sociais e polticos o seu implemento. Se de um lado existem aqueles que afirmam que o Poder Judicirio no pode adotar um modelo clientelista do cidado, o que acarretar um agigantamento do Poder Judicirio certamente com a anuncia da sociedade civil- e conseqente empobrecimento dos demais Poderes, por outro, tem-se que os membros do Poder Judicirio so dotados de capacidade tcnica para dar a eficcia

(18) Noberto Bobbio, A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 72.

devida ao texto constitucional, impondo to somente a execuo dos direitos prestacionais assegurados na Carta da Repblica. O princpio da separao dos poderes um instrumento indispensvel salvaguarda das liberdades e dos direitos individuais. Portanto, vedada a sua utilizao para a

inobservncia de direitos fundamentais. Evidentemente que o Poder Judicirio ao determinar um facere estatal de forma a efetivar os direitos prestacionais deve evitar no adentrar na seara do planejamento e convenincia da Administrao Pblica, sob pena de usurpao de poder. Mas deve atentar que quando h a atuao de um poder estatal numa atividade que deveria ser desempenhada por outro poder, no h ingerncia de um em relao ao outro, mas sim a utilizao de mecanismo existente no regime democrtico que tem por fim o bem-estar da coletividade. Ademais, em se tratando de matria afeita infncia e juventude como no caso, o argumento da impossibilidade jurdica no poder beneficiar queles que a alegam. Ao Poder Judicirio cumpre o papel de reafirmar as balizas construdas pelo constituinte originrio que previu, implicitamente, a obrigatoriedade de se alocar recursos necessrios efetivao de direitos sociais. Com isso, pretende-se que o Poder Judicirio impea os atos administrativos em desconformidade com o ordenamento constitucional, pois o conceito de interesse pblico reside justamente na efetividade dos direitos fundamentais. O poder pblico primordialmente deve estabelecer polticas pblicas

capazes de viabilizar a efetividade dos direitos fundamentais, sob pena de se assim no fizer, se subsumir ao controle judicial. Significa dizer que o Poder Judicirio, valendo-se da razoabilidade e da ponderao deve impor Administrao Pblica o cumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais, cabendo a esta, nos limites de sua discrio poltica, o contingenciamento ou o remanejamento de verbas visando a tornar efetivos os direitos que ainda no o so. O fato de o constituinte originrio ter optado pela garantia dos direitos sociais e no s os de defesa, no impe ao Poder Judicirio que se mantenha indiferente questo de implementao de Polticas Pblicas. Espera-se que o Poder Judicirio interceda junto aos demais poderes no limite do seu comprometimento com a democracia e com a cidadania ativa estabelecida no Estado Democrtico e Social de Direito, aproximando o dever-ser normativo (sollen) do ser (sein)(19).
(19) Cf. (17), p. 09.

Por fim, importante trazer baila os ensinamentos de Noberto Bobbio quando diz: uma coisa falar dos direitos emergentes, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justific-los com argumentos convincentes, outra coisa garantir-lhes uma proteo efetiva(20)

4 INSTRUMENTOS DE TUTELA EDUCAO

Atendendo ao conclamo internacional, a CRFB/88 trouxe em seu bojo os direitos prestacionais outorgando-lhe a sua devida colocao constitucional e, como via de conseqncia, acarretou no s um alargamento da jurisdio, traduzindo-se no escoamento de novas demandas e novos personagens para o mbito do Poder Judicirio(21), que buscam a obrigao do Poder Pblico em efetivar as polticas protegidas constitucionalmente, mas tambm uma limitao ao Poder Legislativo em sua funo tipicamente legiferante, quando os inseriu no rol de direitos fundamentais. Assim, o direito educao enquanto direito fundamental, no deve ser apreciado como sendo um direito absolutamente individual, devendo superar a relao Estadoindivduo, ampliando o mbito da aplicabilidade, dando um contorno de um direito dotado de socializao, de coletivizao. Cumpre dizer que no texto constitucional ptrio, alm da previso genrica de inafastabilidade de apreciao de leso ou ameaa de direito pelo Poder Judicirio(22), temse a possibilidade da punio por qualquer ato discriminatrio contra direitos e liberdades fundamentais. Importante tambm lembrar que o direito constitucional de ao traduz-se, num primeiro momento, como sendo um direito de acesso justia, posto que todo cidado tem o direito de pleitear junto ao Poder Judicirio a prestao da tutela jurisdicional. Como as relaes jurdicas passaram a ter um enfoque coletivo, o acesso justia passou a ser considerado como o exerccio da cidadania. Contudo, verifica-se que o problema da efetivao do direito educao, se situa antes da necessidade do cidado em se socorrer junto ao Poder Judicirio para ter sua
(20) Cf. (18), p. 63. (21) por exemplo: aes coletivas envolvendo questes consumeristas (22) art. 5, XXXV, CRFB- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito

pretenso jus-pedaggica satisfeita. A questo do acesso justia bem mais profunda, envolvendo no s a oferta de mecanismos processuais para a efetivao dos direitos dos jurisdicionados, mas tambm aspectos culturais, sociais e econmicos, onde os indivduos dos extratos sociais mais baixos tm incutida e pacificada a sua excluso social. Assim, antes da insero dessa camada da populao sob o manto de proteo do Poder Judicirio, impe-se a socializao dos mesmos. Desse modo, preciso inser-los na sociedade na condio de pessoas dotadas de dignidade humana, form-los, inform-los que os direitos existem para, aps, apresent-los os meios de efetivao do direito que se almeja.. O acesso justia no se caracteriza somente atravs do ingresso de ao judicial almejando uma ordem jurdica justa. Para a efetividade do acesso justia, necessrio proporcionar sociedade de uma maneira geral, no s a possibilidade de demandar junto ao Poder Judicirio, mas tambm fornecer-lhe a conscientizao dos direitos e os meios para a defesa dos interesses processuais de maneira adequada. E no apenas com a existncia dos instrumentos de tutela educao, sem o devido desenvolvimento de polticas pblicas, que haver uma real garantia de direito educao. No que tange aos princpios que informam o acesso justia, o professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro(23) afirma o seguinte: "O conhecimento dos direitos que temos e como utiliz-los o ponto de partida e, ao mesmo tempo, de chegada para que o acesso justia seja real e alcance a todos." Prosseguindo, observa ainda o autor: "O direito informao, como elemento essencial para garantir o acesso justia em pases em desenvolvimento como o nosso to importante como o de ter um advogado, um defensor, que estejam disposio daqueles necessitados que, conhecedores dos seus direitos, querem exerc-los. Trata-se de pessoas que no tm condies sequer de serem partes os "no-partes" so pessoas absolutamente marginalizadas da sociedade, porque no sabem nem mesmo os direitos de que dispem ou como exerc-los; constituem o grande contingente de nosso pas."

(23) ,CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica uma nova sistematizao da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

Os remdios constitucionais como o mandado de segurana(24) e outras garantias constitucionais, so postos disposio dos cidados para que estes provoquem a interveno do Poder Judicirio (art. 5, inc. XXXV da Constituio Federal). Alm da fundamentao legal no direito internacional, em nvel infraconstitucional, as relaes jurdicas educacionais devem ser observadas sob a tica do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (arts. 81 e segs. da Lei n 8.078/90)(25), do Estatuto da Criana e do Adolescente que destina o captulo IV ao direito educao (arts. 53 a 59 da Lei n 8.069/90), destacando-se o acesso ao ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, como direito pblico subjetivo. Esse diploma legal recepcionou o princpio de acesso justia para toda criana ou adolescente atravs do art. 141, para afinal reservar os artigos 208 a 224 para proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos prprios da criana e do adolescente, protegidos pela Constituio Federal e pela lei. Ainda no nvel infraconstitucional, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394, de 26.12.1996) preconiza no art. 5, que o acesso ao ensino fundamental corresponde a um direito pblico subjetivo, mencionando que a parte legtima pode acionar o Poder Pblico de modo a garantir o acesso ao ensino obrigatrio. Cumpre lembrar que no mbito constitucional atual, por fora do disposto no art. 129, III
(26)

, houve ampliao da legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao civil

pblica. E por tal motivo, lembra o constitucionalista Maurcio Antnio Ribeiro Lopes que o Ministrio Pblico poder demandar contra o poder pblico para exigir o acesso educao pelos meios j expostos, com exceo do mandado de segurana coletivo, por lhe faltar legitimidade processual." E assim age, via de regra, atravs da propositura de ao civil pblica. A possibilidade legal da judicializao do no-oferecimento ou da oferta irregular da educao escolar certamente no representa a soluo para todas as insuficincias da rea educacional. Poder constituir-se, no entanto, em significativo instrumento de coero para as mudanas necessrias e desejadas na legislao brasileira, porque, no dizer de Dom

(24) Art 5, LXIX e LXX, b, CRFB. (25) Lei n 8.078/90, arts. 81 a 84 (26) Art. 129, III, CRFB; art. 25, inc. IV, a, da Lei n 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico); art. 5 da Lei n 7.347/85; art. 201, inc. V, Lei 8069/90; Art. 210, inc. I, do Estatuto da Criana e do Adolescente.

Luciano Mendes de Almeida(27): a lei h de contribuir para a mudana da mentalidade na sociedade brasileira, habituada, infelizmente, a se omitir diante das injustias de que so vtimas as crianas e adolescentes. O respeito lei far com que a opresso e o abandono dem lugar justia, solidariedade e ao Amor

CONSIDERAES FINAIS

A verificao da inefetividade dos direitos educao e a inaplicabilidade do conceito de reserva do possvel ao direito brasileiro, apresenta-se como reclamo pela crise vivenciada em modelo de Estado Social que acabou por no se concretizar nos moldes previstos na Carta Constitucional de 1988. A efetivao dos direitos fundamentais obstaculizada no s pelas omisses legislativas, onde o mandado de injuno, a ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso e at mesmo a argio de descumprimento de preceito fundamental funcionam como instrumentos processuais para tal, mas tambm pela atuao impositiva que se faz necessria junto ao Poder Pblico, via de regra pelo Poder Judicirio. Neste ltimo aspecto cumpre salientar que a ausncia de previso oramentria se apresenta como um dos maiores inviabilizadores da imposio de conduta comissiva do Estado-Administrao. Cabe, ento, aos operadores do direito,

proporcionar a concretizao dos direitos fundamentais, impugnando os atos discricionrios que importem em despesas do ente estatal, mesmo diante de um cenrio que paire a inexistncia ou deficincia de polticas pblicas de atendimento aos deveres fundamentais prestacionais estatal e clamar pela aplicabilidade do princpio da proibio de retrocesso social(28). As normas constitucionais voltadas para os direitos sociais so normas jurdicas em sentido pleno, com eficcia e aplicabilidade imediata, possuindo, dessa forma todas as caractersticas atinentes a norma jurdica: imperatividade, bilateralidade, abstratividade generalidade e coercibilidade. Assim, cabe ao destinatrio da norma o seu acatamento. Geralmente, o prprio Estado se encarrega da tarefa da inobservncia das normas juspedaggicas.
(27) VIII Encontro Nacional da Pastoral da Juventude. Campinas. Jan. 2006. (32) Cf. (5) (28) O principio da proibio do retrocesso social repudia o abandono das conquistas sociais fundamentais j adquiridas, sem a aquisio de outra que proporcione populao condio igual ou superior a j vivenciada.

Mesmo

diante

do

descaso

histrico

principalmente

estatal

acerca

do

descumprimento das normas voltadas para a educao, verifica-se que o Brasil caminha a passos largos e seguros no sentido de se buscar a efetividade dos direitos sociais, dentre eles, o direito educao, pois alm dos remdios constitucionais, criaram-se normas com indicao dos meios jurdicos para sua efetivao, detalhando, inclusive as sanes a serem aplicadas na hiptese de descumprimento. o que ocorre com a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/00) e com a Lei Darcy Ribeiro(29). Com a adoo de polticas pblicas voltadas para o desenvolvimento econmico, de forma a viabilizar a redistribuio de recursos existentes, almeja-se atingir a mxima efetivao do direito educao. Importante lembrar que as normas protetivas educao de mbito internacional corroboram com as normas internas, fortalecendo-as, restando, portanto, demonstrado que no Brasil a efetividade da educao ser obtida somente com a adoo de polticas pblicas conscientes da necessidade da sua concreo. So estas iniciativas que se apresentam como soluo para os excludos do acesso educao no Brasil. A ns, afortunados da educao, cabe a incessante luta pela educao do povo brasileiro de forma que consiga reconhecer as armadilhas muito bem camufladas que conduzem excluso social.

REFERNCIAS

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(29) Lei n 9394/96.

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