You are on page 1of 6

Nota de Introduo Este trabalho de meu av Heleno Fragoso, falecido h 20 anos, indito em revistas e livros e somente est reproduzido

o no site www.fragoso.com.br O texto havia sido redigido, a pedido de um amigo, para instruir impugnao de uma questo de prova de um concurso pblico para ingresso no Ministrio Pblico. Encontrei este trabalho inteiramente esquecido em meio a documentos e fotografias pesso ais dele, que saudosamente guardamos em nosso escritrio de advocacia. Parece-me que o texto merece publicao (embora no tenha sido revisado pelo autor com tal finalidade), especialmente para fomentar a discusso acerca deste tema, ainda ignorado pela ampla maioria de nossa doutrina nacional. O trabalho aqui reproduzido em sua verso original. Especificamente quanto aos crimes omissivos, a AIDP, dedicou uma das Sees do XIII Congresso Internacional, realizado no Cairo, Egito (1984), para discusso de sua problemtica, tendo sido relator o Professor Novoa Monreal. poca, Heleno Fragoso e vrios outros professores brasileiros apresentaram trabalhos, atravs de um Colquio Preparatrio (20-23.10.1982), promovido pelo Grupo Brasileiro da AIDP e que se encontram publicados na Revista de Direito e Criminologia, n. 33. Nos ltimos tempos, a agenda da AIDP tem sido ocupada mais intensamente por temas de Direito Penal Internacional, certamente em virtude do esforo empreendido por seu exPresidente, Professor Cherif Bassiouni, para o estabelecimento de uma corte penal internacional. Isto poderia nos dar a falsa impresso de que a AIDP no se interessaria em contribuir para a evoluo dos sistemas internos de Direito Penal. No podemos, todavia, esquecer que a AIDP uma Associao Internacional de Direito Penal, e no uma Associao de Direito Penal Internacional. Assim, a AIDP tambm deve ser pensada para fomentar a discusso, com representantes de outras naes, de questes de Direito Penal interno, colimando o aperfeioamento das regras internas dos pases. E mais: a AIDP deve pensar principalmente nos ordenamentos dos direitos penais internos, pois, mesmo com o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, inegvel que o poder punitivo, em sua esmagadora maioria, continuar sendo exercido com a aplicao do Direito Penal interno dos estados nacionais. Por isso, todo e qualquer tema de Direito Penal, e de cincias afins, interessa AIDP. Rio de Janeiro, 18 de abril de 2005. Christiano Fragoso

Crimes omissivos por comisso ? (*) Heleno Fragoso 1. Em um concurso recentemente realizado para ingresso na assistncia judiciria, no Rio de Janeiro, aos candidatos se apresentou o seguinte problema: Um marido, desejoso de casar-se com terceira mulher, impede a interveno de mdico que viera salvar de perigo iminente sua verdadeira esposa. Que crime cometeu o marido ?. A resposta indicada pelos examinadores (crime omissivo por comisso) deixou inconformados e perplexos muitos candidatos, que nunca tinham ouvido falar nisso. Existem, na doutrina do direito penal, crimes omissivos por comisso ? 2. O que todos sabem que os crimes, quanto conduta realizada pelo agente, em face da norma, podem ser comissivos ou omissivos. E que estes ltimos, como se reconhece na doutrina desde LUDEN 1 , podem ser omissivos puros ou comissivos por omisso. Em vo se procurar, na obra de nossos penalistas mais consagrados, como NELSON HUNGRIA ou ANBAL BRUNO, qualquer referncia a crime omissivo por comisso. O mesmo ocorre em relao aos mais importantes tratadistas estrangeiros. 3. Na doutrina alem, no entanto, alguns autores se referem a Unterlassungsdelikte durch Begehung. Diz VON WEBER que essa espcie de crime ocorreria quando se viola uma norma que impe uma ordem de ativar-se, em conjunto com uma proibio de impedir a ocorrncia da ao 2 . Uma pequena nota de BINDING, em seu principal livro, tambm alude, sem maiores conseqncias, possibilidade de serem os crimes omissivos praticados atravs de ao, quando esta se dirija a tornar inidnea a realizao do dever de ativar-se 3 . VON OVERBECK, logo depois, dedicou um estudo completo demonstrao de que existem crimes omissivos

1 2 3

LUDEN, ber den Tatbestand der Verbechen, 1840, 259 VON WEBER, Hellmuth. Grundriss des deutschen Strafrechts, Bonn, 1948, 57. BINDING, Karl. Die Normen und ihre bertretung, vol. II, Leipzig, 1914, 109.

que se praticam atravs de ao que impede a realizao do comportamento ativo que a norma ordena 4 . Outros autores acolheram a novidade 5 . 4. Na Itlia, encontramos no Tratado, de MANZINI, a afirmao peremptria de que existem certos crimes omissivos que podem ser praticados mediante ao. Diz o autor que tanto vale no fazer o que se deve, como agir positivamente contra o que est prescrito, ou realizar fatos positivos para eximir-se do cumprimento de um dever. Nesses casos, o crime mantm o seu carter omissivo, a menos que a ao positiva seja incriminada como tal. Segundo MANZINI, poderia cometer-se mediante ao, por exemplo, o crime de abandono material 6 . O nosso PAULO JOS DA COSTA JUNIOR tambm alude a crime omissivo por comisso, afirmando que tanto faz descumprir o dever de ativar-se por omisso ou por ao. Assim, por exemplo, teramos omisso por comisso no caso do jardineiro que deixa plantas morrerem, no porque deixa de reg-las, mas sim porque as rega com sublimado 7 . No temos dvida em afirmar que o exemplo no feliz. Se o jardineiro mata as plantas por utilizar para reg-las substncia venenosa, o caso de ao, e no de omisso. 5. Os poucos autores que aludem a crimes omissivos por comisso no chegaram a propor a criao de uma nova categoria de crimes omissivos. E suas idias foram objeto de extensa crtica. PETROCELLI, por exemplo, referindo-se s observaes de MANZINI, diz que estas no so exatas, porque o fato de realizar atos positivos para eximir-se do cumprimento do dever, ou cumpr-lo de forma incompleta ou tardiamente, no tem relevncia jurdica. Se o crime verdadeiramente omissivo, relevante s o fato de no realizar a ao que o agente podia e devia realizar 8 . No mesmo sentido pronuncia-se JIMENEZ DE ASA, dizendo: los que tienen transcendncia jurdica no son esos hechos de apariencia fsica positiva, sino el no cumplimiento de lo que se espera y que debe ejecutar-se 9 . A mesma crtica se aplica opinio de SABATINI, no sentido de que h crimes de fato positivo e resultado
4 5

VON OVERBECK. Unterlassung durch Begehung, in Der Gerichtsaal, vol. 88, 319 (1922). RITTLER, Lehrbuch des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, vol. I, Viena, 1954, 87; HAFTER, MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano, vol. I, Turim, 1950, 601/2. COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Do nexo causal. So Paulo, 1964, 36. PETROCELLI. Principi di Diritto Penale, Pdua, 1943, 303. ASA, Luis Jimenez de. Tratado de Derecho Penal, vol. I, Buenos Aires, 1951, 328.

Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berna, 1946, vol. I, 76.
6 7 8 9

negativo que ocorreriam nos casos em que o agente no realiza no modo e no termo prescrito pela lei a ao que deveria realizar 10 . bvio que as aes realizadas em forma diversa, ou a destempo, so juridicamente irrelevantes. 6. Na Alemanha, VON HIPPEL se ops, em pequena nota inserida em seu tratado, concepo de VON OVERBECK, que classifica de esforo intil (ein vergebliches Bemhen). No caso em que o agente suprime posteriormente uma medida de salvao por ele disposta para a realizao do mandato, WELZEL entende que no estamos diante de um crime comissivo, e, sim, omissivo, porque neste caso, decisivo o mandato que o agente transgride. De outro lado, no caso de terceiro que elimina medida de salvao, WELZEL entende que o crime comissivo 11 . 7. ARMIN KAUFMANN, em sua conhecida monografia, examina extensamente o assunto, formulando diversos exemplos: (a) Tcio mantm seguro, na margem, o bote que a corrente levaria para Caio, que est se afogando. (b) Tcio mantm seguro um co de guarda que quer retirar da gua a pequena filha do patro. (c) Tcio perfura o bote inflvel com que Caio quer salvar Mvio, que est se afogando; ou Tcio usa violncia para impedir a ao de Caio. (d) Tcio ameaa Caio de Causar-lhe grave mal se este se lanar na gua para salvar Mvio; Caio permanece na margem. (e) Num local de acidente, o motorista Tcio detm-se para prestar socorro s vtimas. Caio quer impedir o socorro e convence falsamente a Tcio que as vtimas j foram transportadas.

10 11

SABATINI. Istituzioni di Diritto Penale, vol. I. Catania, 1946, 264. WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht, Berlim, 1969, 203/204. Veja-se tambm CLAUS ROXIN, Andere

Grenze von Begehung und Unterlassung, no volume Festschrift fr Karl Engisch, Frankfurt am Main, 1969, 386.

(f) Depois de um acidente, prepara-se Tcio para prestar socorro s vtimas. Caio, no entanto, dando-lhe uma nota de cem marcos, o faz seguir viagem. (g) Tcio conseguiu, com grande esforo, o medicamento capaz de salvar Caio, gravemente enfermo. Conduzindo o medicamento, Tcio se encontra com Mvio que, com conhecimento de causa, destri o remdio. Ou Mvio prende Tcio at que Caio morra. (h) No mesmo caso anterior, Tcio encontra-se com Mvio que lhe d um cheque de mil marcos e fica com o medicamento.

Em todos os casos, sem a ao praticada pelo agente a morte da vtima no teria ocorrido. O agente atuou dolosamente, por cobia. As hipteses sub a e b so, sem a menor dvida, de crimes comissivos, que se praticam atravs de ao. Estes casos envolvem tambm uma omisso, mas decisivo o comportamento ativo, porque no s este que causa o resultado, como tambm porque, sobre ele que recai a reprovabilidade. O caso sub c tambm seria resolvido pela doutrina tradicional como crime comissivo, quer Caio tivesse, ou no, o dever jurdico de impedir o resultado. A hiptese do emprego de grave ameaa (exemplo sub d) coloca a questo de saber se Tcio autor mediato de um crime de omisso, pois em tal caso caio permanece capaz de ao e realiza uma omisso tpica e antijurdica. Em tal caso, Tcio s poderia ser punvel por omisso de socorro, se no tinha o dever jurdico de impedir o resultado, soluo positivamente esdrxula. No caso sub e tambm, se se admite a prtica de um crime omissivo atravs de ao, o agente iria responder apenas por omisso de socorro, se lhe faltasse o dever de impedir o resultado. No caso sub f, teramos instigao a um crime omissivo e, portanto, Caio deveria responder apenas por omisso de socorro, se no tem a posio de garante, o que totalmente injustificvel, pois ele causa o resultado. No caso sub g, parece inafastvel a responsabilidade de Mvio por ao e no pela omisso que obriga Tcio a realizar. Nesse caso no h participao na ao de Tcio, e seria impensvel um crime omissivo por comisso. No ltimo caso (hiptese sub h), temos a mesma situao do exemplo f e a mesma soluo inaceitvel, no caso de inexistir dever jurdico de impedir o resultado.

8. ARMIN KAUFMANN, depois de mostrar que seriam completamente insatisfatrias as solues a que se teria de chegar se se admitisse uma participao ativa em crime omissivo, resolve todas as hipteses formuladas como crime comissivo, entendendo que a questo fundamental em todos esses exemplos a da causalidade, que tem de ser afirmada. perfeitamente possvel desfechar uma cadeia causal por ao, levando em conta que no ocorrer fator capaz de impedir o resultado. Esto, pois, reunidas, na espcie, as caractersticas de um crime comissivo, que se resolve com os princpios gerais dos crimes que se cometem por ao. Em conseqncias, termina KAUFMANN por dizer que os crimes omissivos por ao simplesmente no existem (sie existieren nicht) 12 . 9. No hesitamos em adotar a soluo que ARMIN KAUFMANN, WELZEL e o prprio ROXIN do para os casos em que se supe haver crime omissivo por comisso. Nesses casos, h violao de uma proibio e o crime comissivo. Se h precedente ao, devem ser adotados os critrios dos crimes comissivos, porque a ao que causa o resultado. Tanto faz que o agente, por ao, cause diretamente o resultado, ou que o cause por ao que provoca uma omisso que seria capaz de impedi-lo. Inteiramente inaceitvel seria admitir que em tal caso haveria crime omissivo por comisso, e, portanto, um crime omissivo, fazendo a punio depender da existncia do dever jurdico de ativar-se ou de impedir o resultado. 10. A concluso a que se tem de chegar a de que realmente no existem crimes omissivos por comisso. Parece-me, assim, ser totalmente inaceitvel a soluo dada pela comisso julgadora do problema que formulou, adotando uma categoria de delitos que sequer mencionada pelos grandes mestres do direito penal brasileiro e que nunca foi admitida pela doutrina e pela generalidade dos autores. --------------------(*) Texto indito, elaborado para instruir impugnao em concurso pblico.

12

KAUFMANN, Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen, 1959, 195/204.

You might also like