Direito e Economia

No se pretende, nestas poucas linhas, enumerar todas as participaes tcnicas de economistas na seara do Direito, tampouco resolver de vez as contradies existentes entre a viso jurdica e econmica. O presente texto apenas se dispe a apresentar algumas influncias e argumentos das duas cincias sobre temas comuns, para que o leitor possa entender as facilidades e dificuldades desta atuao conjunta. No de hoje que se observa a interligao existente entre duas cincias humanas essenciais para a observao da vida em sociedade. Desde nossos primeiros dias de faculdade, nas aulas de Introduo ao Estudo do Direito, somos apresentados a uma srie de cincias que auxiliam a correta aplicao do Direito. E cada vez mais, os advogados precisam ter noes de Economia para se destacarem em suas profisses, sobretudo em alguns ramos do Direito. Da mesma forma, o economista de hoje deve ter conhecimento de critrios e princpios jurdicos para melhorar a qualidade de seu servio. Por este motivo, vem crescendo cada vez mais o nmero de profissionais que realizam a Anlise Econmica do Direito (AED), ou seja, a verificao das implicaes econmicas, para empresas e sociedade, de uma nova norma jurdica. A cada nova norma criada, criam-se tambm obrigaes e direitos. Contudo, em muitas vezes, o custo de tais obrigaes e direitos so transferidos para o cidado comum. O resultado, em alguns casos, pode ser at prejudicial sociedade. Com efeito, da anlise conjunta da cincia jurdica e econmica que podemos encontrar muitos caminhos para a melhor criao de normas para moldar o comportamento das sociedades. Por outro lado, quando estas duas cincias no se cruzam, o resultado de idias econmicas e jurdicas podem no ser os esperados. O presente texto apenas se dispe a apresentar algumas influncias e argumentos das duas cincias sobre temas comuns, para que o leitor possa entender as facilidades e dificuldades desta atuao conjunta. O Estado garante aos agentes econmicos toda uma legislao para nortear as relaes na cadeia de produo e de circulao de bens e servios. Assim, a regulao da propriedade e dos contratos, atravs do Cdigo Civil, um dos pontos principais nesta atuao legislativa, alm da regulao do direito da empresa, presentes tanto no Cdigo Civil quanto em leis especiais, como a Lei das S.As (Lei n 6.404/76), ou na lei de mercado de capitais (Lei n 4.728/65 e 6.385/76), ou ainda quando estudamos a recuperao financeira de uma empresa (Lei n 10.101/05). Os diversos mandamentos da Lei das S.A possuem fortes critrios econmicos, visando, na maioria das vezes, preservar os direitos e os interesses dos acionistas minoritrios. Da mesma forma, a Lei de Recuperao Judicial de Empresas, com sua recente modificao, demonstrou a inteno clara do legislador em proteger a continuidade dos negcios das empresas, ao invs de simplesmente fech-las, como muitas vezes acontecia no regime jurdico da lei anterior. E, de fato, quando o Poder Judicirio atua como protetor do cidado e do investidor privado, nota-se o alinhamento entre Economia e Direito. Com isso, a poltica e os

compromissos pblicos passam a ser mais crveis, e h reduo da instabilidade de desconfiana dos investidores estrangeiros nos mandamentos estapafrdios e pacotes de alguns Governos. Mas esta histria no pode ser contada apenas pelos bons encontros entre as duas cincias! Talvez mais importante seja observar os desencontros, as incompatibilidades entre Direito e Economia. E esta incompatibilidade pode ser demonstrada tanto em um cenrio pequeno (alguns pontos especficos das leis) quanto em um aspecto maior, que verifica o Poder Judicirio como uma instituio econmica. Primeiramente, relacionado a esta viso macro, ressalta-se o estudo do economista Armando Castelar Pinheiro, de 2003. Naquela pesquisa, concluiu-se que a durao mdia at uma deciso judicial dos litgios em que as empresas se viam envolvidas chegava a 31 meses na Justia do Trabalho, 38 meses na Justia Estadual (de So Paulo) e 46 meses na esfera Federal. Atualmente, este prazo mdio vem crescendo, de forma acelerada! As empresas, porm, possuem um relacionamento ambguo com essa morosidade da Justia. Nos casos trabalhistas, por exemplo, a maioria dos empresrios entende que a lentido lhes benfica, sobretudo quando so rus. Com efeito, quase a metade dos casos levados ao judicirio trabalhista termina em acordo entre as partes, aps uma verdadeira prova de resistncia a qual submetido o reclamante... o mesmo se repete em causas relacionadas ao direito do consumidor, meio-ambiente e tributrio. Isso ilustra um efeito extremamente perverso, mas de amplo conhecimento para todos os que militam na rea jurdica: a demora da Justia serve para que o Judicirio seja usado para impedir a utilizao de um direito ou pelo menos protelar o cumprimento de uma obrigao. E os efeitos deletrios da ineficincia do Poder Judicirio como um todo no terminam por a. Vrias pesquisas demonstram que esta ineficincia impacta no progresso tecnolgico (que depende da mo judicial para assegurar os direitos de propriedade intelectual), na poltica econmica (se a cobrana de impostos dificultada pela lentido das execues fiscais, o Estado acaba recorrendo criao de impostos com arrecadao facilitada, como ocorria, por exemplo, com a CPMF) ou mesmo no investimento das empresas. Isto porque, atualmente, muitas empresas j se previnem contra a demora da prestao jurisdicional, com evidente aumento de custos para toda a sociedade e diminuio da competitividade do produto brasileiro. Mesmo a Administrao Pblica j se viu obrigada a contornar as vias judiciais se desejar uma prestao mais clere e economicamente vivel. Exemplo desta situao se deu na prpria Lei de Defesa da Concorrncia (Lei n 8.884/94): Para evitar todo o lento processo judicial em busca de uma deciso que se permita a anlise de provas obtidas contra cartis, a lei foi modificada, permitindo-se a realizao de Termos de Ajustamento de Conduta, com pagamento de pesadas multas, em troca do rpido arquivamento do processo. Neste sentido, podemos concluir que a maior contribuio da Justia para a Economia seria resolver, de forma eficiente, os litgios, consolidando as regras necessrias s operaes empresariais e viabilizar o desenvolvimento da nao.

Observando agora por um prisma menor, relacionado a algumas incongruncias das leis, nota-se um dos grandes problemas do sistema normativo de nosso pas: no so poucos os que criticam o excesso de recursos, garantias e normas que so utilizadas de forma favorvel aos devedores, tornando a execuo um processo longo e de raro resultado positivo para o credor. Esta situao, por si s, acaba ensejando o aumento dos juros bancrios no momento dos emprstimos. Economistas (e vrios juristas) tendem a achar absurda a forma como o processo de execuo levado no mbito judicirio. E as dissonncias entre economistas e juristas seguem... quando o Governo impe uma regra que obriga determinados prestadores de servio a atender o consumidor em at 15 minutos, diminuindo o tempo na fila, tal obrigao cria um custo adicional ao empresrio, com relao ao nmero de funcionrios e aparelhagem. Neste momento, apresentam-se duas opes ao empresrio: a) alguns economistas acreditam que o empresrio ir transferir este custo adicional ao consumidor, buscando recuperao imediata; b) j alguns juristas entendem que o correto seria aproveitar a melhoria da qualidade do atendimento para obter maior clientela, que compensar o gasto extra em mdio e longo prazo. justamente este embate entre o dever ser do mundo jurdico e o ser do mundo econmico que muitas vezes permeia nosso dia-a-dia. Entretanto, uma das questes mais controvertidas entre economistas e juristas diz respeito ao famoso aumento abusivo de preos. O artigo 20, inciso III da Lei n 8.884/94 indica que o aumento arbitrrio de lucros uma infrao ordem econmica. J o artigo 39 inciso X do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) probe que o fornecedor eleve sem justa causa o preo de seus produtos ou servios. Mas, afinal de contas, o que seria este ABUSO? Para chegarmos prximos de uma concluso, partimos de um pressuposto, assegurado tanto pelo Direito quanto pela Economia, de que o produtor / empresrio possui o direito de aumentar ou diminuir seus preos, bem como o direito de perseguir o lucro. Portanto, o aumento abusivo de preo, em um primeiro momento, nada mais seria do que um abuso de direito, ou seja, um exerccio irregular ou ilcito de um direito. Este o raciocnio estampado tanto no ordenamento jurdico brasileiro quanto no portugus: Cdigo Civil Brasileiro, artigo 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Cdigo Civil Portugus, artigo 334 - "H abuso de direito, sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes, ou pelo fim econmico ou social desse direito". E a prpria legislao cuidou de indicar algumas situaes em que o exerccio de um direito, mesmo causando prejuzo a outrem, no pode ser considerado abusivo. A este respeito, nota-se o direito de legtima defesa, tanto na esfera criminal quanto civil ou, mais prximo de nosso assunto, o direito previsto na Lei de Defesa da Concorrncia,

segundo o qual a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza infrao ordem econmica. Tendo essa breve noo sobre o que pode ser entendido por abuso, faltaria responder uma segunda questo, e a est toda a celeuma: Quando ocorreria um aumento abusivo de preos? Primeiramente, a prtica esbarraria em uma condio prevista na lei e imposta por questes prticas, qual seja, a necessidade de a suposta empresa deter poder de mercado. Explica-se: o dono do boteco da esquina no teria xito em aumentar seus preos de forma abusiva, pois a clientela migraria para os outros bares das proximidades. Da mesma forma, um produto que enfrenta forte concorrncia no poderia ter seu preo aumentado significativamente, pois os consumidores rapidamente comprariam os produtos concorrentes. Para os operadores do direito, um aumento significativo de preos que no fosse motivado pelo aumento dos custos ou por questes de sazonalidade (determinadaspocas do ano em que se costuma vender mais determinado produto, como o peru no Natal ou os bronzeadores durante o vero) seria um forte indcio de aumento abusivo. J o raciocnio utilizado pelos economistas diferente, e talvez por isso cause discusso com advogados: Se uma empresa aumenta seus preos e os mantm por certo tempo, independentemente de motivos externos, significa que encontrou consumidores dispostos a pagar aquele preo mais alto. a expresso mxima da velha lei da oferta e procura. Por este motivo, um preo dificilmente seria abusivo, pois apenas estaria refletindo o interesse do mercado em adquirir o produto. Assim, mesmo que no houvesse um aumento de custos, a simples procura pelo preo mximo de venda no configuraria, por si s, o preo abusivo. Os exemplos so vrios: uma fruta tropical pode ser adquirida aqui no Brasil por preos relativamente pequenos. Entretanto, a mesma fruta, vendida na Europa, teria preos muito mais altos, mesmo sem contar questes exgenas, como impostos ou custos de transporte. Mesmo neste caso o preo feito ao mercado europeu no seria, em um primeiro momento, abusivo, pois aqueles consumidores se dispem a pagar tal preo. Em resumo, o empresrio no estaria abusando do seu direito de procurar o preo mximo que o consumidor aceita pagar por seu produto. Em termos mais simples, se o preo fosse aumentado abusivamente, o consumidor no compraria o produto! Ou ainda, se houvesse clientela disposta a pagar aquele novo preo, certamente haveria uma parcela da populao que, mesmo desejando tal produto, no teria condies de pagar. Neste caso, os altos lucros e esta demanda reprimida poderiam fazer com que outros empresrios se interessassem por aquele mercado, estabelecendo concorrncia e, rapidamente, diminuindo o preo. Evidentemente, ficariam de fora desta regra trazida pelos economistas aqueles produtos de extrema necessidade para o consumidor, tais como remdios e determinados servios que precisam ser adquiridos independentemente do preo, ou ainda as situaes de monoplio. Mas atualmente, na maioria destes casos, tratam-se de preos previamente regulados e fiscalizados pelo Estado, seja por meio de Agncias Reguladoras, seja por

Ministrios ou outros entes governamentais, o que minimizaria ainda mais a possibilidade da existncia de um preo abusivo, considerando que todos estes entes governamentais tivessem plenas condies de atuao. De qualquer forma, este assunto est longe de uma definio. Enquanto isso, proliferam acusaes de preo abusivo, sempre acompanhadas de perto por rgos de defesa do consumidor e da concorrncia. Como podemos observar, a unio entre duas cincias extremamente importantes nem sempre fcil. Como dito nos primeiros pargrafos, o objetivo deste texto no chegar a uma concluso nica. Ao invs disso, a inteno fomentar discusso entre os argumentos apresentados e outras tantas discordncias entre economistas e advogados para se obter uma prestao jurisdicional mais interessante para a prpria sociedade. Parte da insegurana jurdica e do descrdito que se tem pelo Poder Judicirio decorre, principalmente, da incapacidade de alguns operadores do Direito de entender, seja por falta de informao, conhecimento ou interesse, a realidade econmico-social brasileira. Da mesma forma, parte do descrdito que se tem pelos economistas vem do fato de que a aplicao das teorias econmicas, muitas vezes, se esquece das implicaes jurdicas necessrias para a plena satisfao dos agentes econmicos e de toda a sociedade. A globalizao um fenmeno que tem economistas e profissionais do direito comoalguns dos seus principais atores, na medida em que um processo caracterizado pelaintegrao econmica internacional e que, diferentemente do processo de integrao do sculoXIX, cada vez mais regulamentado e dependente de contratos. Contratos e regulamentaesque envolvem essencialmente economistas e profissionais do direito. Dentro de cada pas,tambm, a busca de um modelo econmico capaz de produzir uma integrao competitiva naeconomia mundial tem levado crescente interao entre o direito e a economia, comorefletido no aumento da regulao e no uso mais intenso dos contratos como forma deorganizar a produo, viabilizar o financiamento e distribuir os riscos. Em particular, asreformas dos anos 90 -- privatizao, abertura comercial, desregulamentao e reformaregulatria, na infra-estrutura e no sistema financeiro deram grande impulso tanto integrao do Brasil na economia mundial como ao volume de regulao e utilizao decontratos. H vrias formas de pensar a relao entre o direito e a economia no contexto daglobalizao. Usualmente, e o Brasil no exceo, economia e direito interagem em torno detemas relativos ao que se convencionou chamar de direito econmico, envolvendo questes deantidumping, antitrust e comrcio internacional. Ainda que calcada em conceitos e evidnciasmicroeconmicas, a abordagem utilizada neste captulo tem uma preocupao maismacroeconmica. Em particular, o que se faz aqui discutir as conseqncias da qualidade dasinstituies jurdicas para o crescimento econmico de um pas. Instituies estas que variam muito de um pas para o outro, na sua forma e na suaqualidade, o que, em um mundo globalizado, tem conseqncias relevantes para odesempenho das economias nacionais. Essas diferenas ficam evidentes, por exemplo, emestudo patrocinado pelo Banco Mundial, e que contou com a participao das associaes de escritrios de advocacia Lex Mundi e Lex Africa, que compara a qualidade dos sistemas legais e judiciais de 109 pases, atravs da anlise comparada de

dois casos relativamente homogneos:o despejo de um inquilino e a cobrana de um cheque.2 Esse estudo mostra, com umaprofuso de indicadores, que mesmo causas to homogneas como essas podem tertratamentos muito diferentes nos vrios pases, seja em termos da sua regulamentao, seja naprtica do judicirio, vale dizer, no seu curso pela justia. Em particular, o tempo requerido emmdia para uma definio desses casos e as formas em que esses processos correm na justia,notadamente em termos processuais, podem variar significativamente de um pas para outro.