Unijus 1

UNIJUS
Revista Jurdica
Volume 01
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
Universidade de Uberaba
Palmrio Marcelo Palmrio

Reitor da Universidade de Uberaba
Miralda Dias Dourado

Promotora de Justia Presidente do Conselho Editorial
Endereo
Frum Mello Viana Rua Lauro Borges, 97 4a Promotoria de Justia Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba Uberaba MG cep: 38010-060
Conselho Editorial
Adroaldo Junqueira Ayres Neto Dale Fonseca e Silva Nunes Guido Luiz Mendona Bilharinho Joo Delfino Joo Vicente Davina Vicente de Paulo Cunha Braga
Presidente:
Contato
Promotoria de Justia de Uberaba
Fone: (034) 3320878 Fax: (034) 333- 8996
Periodicidade: semestral Tiragem: 1.000 exemplares
A Revista Unijus produzida pela Editora da Universidade de Uberaba. Projeto Grfico: Studio Cone Sul Rua Monte Caseiros 275 Cep:05590-130 Diagramao e editorao de textos: Ceclia Rangel
Nota: Os trabalhos apresentados exprimem conceitos da responsabilidade dos seus autores, coincidentes ou no, com os pontos de vista da redao da Revista.
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Apresentao Homenagem a Luciano Justiniano Ribeiro
DOUTRINA
A Cidadania e o Devido Processo Legal (Due Process of Law) como formas de conteo de Poder
Paulo Fernando Silveira.
9 17 30 37 53 56 67 74
A Unio Federal e o Controle da Constitucionalidade

Joo Carlos Souto.
SUMRIO
Algumas Consideraes Sobre a Teoria Geral do Processo Ernane Fidlis dos Santos. Cidadania e Constituio Carmem Lcia Antunes Rocha Consequncias do Abandono Familiar Roberta Matos Pinheiro de Andrade. Consideraes sobre a Execuo Acidentria Csar Antnio Cossi Da Teoria Prtica do Direito Gladston Mamede Discricionaridade e Arbitrariedade: breves consideraes Wagner Guerreiro Estatuto da Criana e do Adolescente Problema Menorista Brasileiro Violncia Urgncia na soluo Mrcia Cristina de Melo Breves Alves Peixoto O Conflito entre Liberdade de Comunicao e o Direito Liberdade Marcelo Bevilacqua Cunha O Credor Hipotecrio e os Embargos de Terceiro Luiz Artur de Paiva Corra O Dano moral e sua Reparao
79 91 96
101 Humberto Theodoro Jnior 109 Eduardo Augusto Jardim 117

Nanci de Melo e Silva
Os pressupostos Processuais e as Condies da Ao Responsabilidade e Culpa Reviso e Soberania Popular
122 Adalberto N. Amorim Jnior

Nossa Revista
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Instrues aos colaboradores
Apresentao
Esta Revista foi instituda a partir de um convnio celebrado entre a Procuradoria Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, por intermdio do Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba Promotor de Justia Luciano Justiniano Ribeiro e a Universidade de Uberaba. O convnio revela, primeiramente, uma perfeita integrao entre os rgos mencionados e objetivos convergentes, no que tange ao constante aprimoramento cultural, profissional e educacional. A Universidade de Uberaba tem procurado contribuir com o progresso desta regio, oferecendo um ensino de qualidade e colocando em prtica um programa de reformulao geral na sua estrutura acadmica, administrativa, pedaggica e urbanstica. A filosofia bsica da universidade garantir a excelncia e satisfao das necessidades de seus usurios. Dentre as diversas reformulaes que esto sendo realizadas, encontra-se o incentivo publicao de peridicos que, como esta Revista, estimulam o debate, o estudo e a produo cientfica. O Ministrio Pblico uma Instituio aceita universalmente como grande defensora de valores e direitos sociais. Desde a antigidade, quando encontramos o registro de figuras assemelhadas que exerciam funes tipicamente ministeriais, at os dias de hoje, o parquet representa um defensor da sociedade. Atualmente, vem definido na Constituio da Repblica como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (Artigo 127). Por parte do Ministrio Pblico, sempre houve a preocupao com o aperfeioamento cultural e profissional de seus membros, sendo freqentes a realizao de congressos e simpsios e a publicao de revistas. A novidade agora a descentralizao das publicaes, que deixam de ocorrer apenas na capital para, atravs de convnios, serem realizadas em algumas regies do Estado. Assim, o Ministrio Pblico e a Universidade de Uberaba publicam esta Revista, com o objetivo de incentivar o estudo e o aperfeioamento cultural dos que militam no Direito. Com satisfao, apresentamos o primeiro volume da UNIJUS, que se revela, por ora, como um instrumento de divulgao e informao, que rene artigos jurdicos qualificados e inteligentes, advindos de profissionais e estudiosos do Direito do Estado de Minas Gerais, aos quais agradecemos profundamente. Esperamos que a unio, oportuna e feliz, das duas entidades possa alcanar o fim proposto e produzir bons frutos.
Marcelo Palmrio Reitor da Universidade de Uberaba Miralda Dias Dourado Promotora de Justia Presidente do Conselho Editorial
Revista Jurdica / Unijus
Homenagem a
Luciano Justiniano Ribeiro

Coube-me em duas especiais oportunidades falar sobre o mestre Luciano Justiniano Ribeiro. A primeira, na missa em inteno de sualma, iluminada, quando de sua passagem desta para a ltima Comarca a ptria celeste; e agora, no momento da criao de uma Revista Jurdica. Naquele dia, o Ministrio Pblico chorou uma das suas personalidades, que mais retrataram o serPromotor de Justia. Dr. Luciano visto por ele mesmo era o Promotor de Justia. Identificava-se o homem com a funo: servidor do povo, consolador e defensor dos pobres; amigo e solicitado com respeito, transitava com sua individualidade entre juristas, polticos e poderosos, e ningum subtraiu sua independncia. Os espinhos do cargo ele manejava sem se ferir, com maestria, como mineirice, matreiro e jeitoso; manhoso; culto e filosfico, humilde um sbio. Conheci-o numa galinhada, que cozinheiro era mancheia... Gostava de uma pimenta, no ponto, e apimentava pareceres, quando algum contrrio, confundindoo pela sua singeleza de pessoa, ousava desafiar, ou os conhecimentos e energia do Promotor de Justia, ou a instituio, que ele defendia, como sacrossanta. Ento, o homem simples buscava nos clssicos do direito, que conhecia com profundidade, as razes jurdicas, e mostrava na vida, na poesia e nas verdades eternas, o fundamento da sua atuao, sempre correta. Costumava dizer, como filsofo nutriz dos novios do Ministrio Pblico, que o Parquet caminhava distante das vaidades humanas, iluminado que era pelo fulgor de estrelas desconhecidas. O Promotor seria o caminheiro, que todos os dias comeava a jornada percorrendo os tneis dos pretrios, onde a sociedade mostra suas mazelas, temente a Deus, buscando a justia, sem nunca saber onde a encontrava, mas era preciso busc-la, incessantemente... Visualizava a grandeza do homem, com piedade do deliquente, sem contemporizar com as aes criminosas; no se abatia com os interesses menores, que passavam...como passa a noite dando lugar ao dia... e achava natural seu impulso na defesa dos rus inocentes, como defesa da verdade e da justia, para conservao da prpria vida do corpo social. De uma certa forma, promovia a vida dos seus pares. Chefe de famlia e esposo exemplar, pai dedicado e amoroso, companheiro incomparvel, amigo... Era um visionrio do crescimento do parquet, laboriosa abelha, nascido que foi na mineira cidade de Arapu, somente alando vo para construir na pobreza e nas dificuldades de muitas Comarcas a base slida do Ministrio Pblico de hoje, tendo marcado sua presena de ser humano, respeitado Promotor de Justia, em Itamarandiba, Carmo da Paranaba, Aiuruoca, Raul Soares, Arax e Uberaba. Promovido para Belo Horizonte, no aceitou a honrosa vaga de Procurador, com naturalidade. Por tudo isso, pela magnitude da sua obra humana e ministerial, e importncia da sua pessoa, homenagear Luciano Justiniano Ribeiro adorna e eleva o primeiro nmero dessa Revista, nascido do Ncleo de Estudos Jurdicos do Ministrio Pblico de Minas Gerais, que leva seu nome.
Dale Fonseca e Silva Nunes Promotora de Justia
Luciano Justiniano Ribeiro 30.05.1925 a 23.02.1993

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A cidadania e o devido processo legal

(DUE PROCESS OF LAW) como formas de poder
Paulo Fernando Silveira
1 - O INDIVDUO E O ESTADO Para Aristteles (Poltica), o Estado precede ao indivduo, como a famlia. Seria, a meu ver, como o tijolo em relao casa. Quer dizer, o tijolo, embora elemento singular, s tem sentido quando cumpre sua destinao final: a obra. Para outros, porm, o Estado o coroamento histrico do desenvolvimento poltico do homem. Deve ser entendido como conceito historicamente concreto e como modelo de domnio poltico tpico da modernidade (Canotilho). O relacionamento do indivduo com o Estado (ou aquele que o representa) explicado atravs de vrias teorias, como a da origem divina do poder do rei, que deu suporte s monarquias absolutas, onde o rei impunha, sem limites, sua dominao poltica. O Estado sou eu (Le tat Cest moi), dizia Luiz XIV. Por fora do iluminismo, surgiu a doutrina contratualista democrtica, pela qual o povo teria transferido ao Estado todo o seu poder poltico, sem dele abdicar contudo. Essa corrente se desdobra em
duas: a) - da soberania nacional: a Nao, como complexo indivisvel, que titular da soberania (Sieys); e b) - da soberania popular: pela qual ela pertence a todos os componentes do povo. A propsito ensina Rosseau: por esse contrato, o homem cede o Estado parte de seus direitos naturais, criando assim uma organizao poltica com vontade prpria, que a vontade geral. Mas, dentro dessa organizao, cada indivduo possui uma parcela do poder, da soberania, e, portanto, recupera a liberdade perdida em consequncia do contrato social. H diversas outras teorias, entre as quais a da soberania do Estado, de origem germnica (jeliinek, Hegel) pela qual o povo seria mero elemento da estrutura do Estado, ao lado do Governo e do territrio; aqui no o povo que possui o Estado, mas o Estado que possui o povo. Em sntese, qualquer que seja a teoria adotada para fundamentar a criao do Estado, o indivduo acha-se sujeito, desde o nascimento at a morte,
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sua dominao inafastvel. A histria comprovou tambm alguns fatos: a) o homem, que ocupa o poder, naturalmente procura impor sua concepo poltica; e b) - o Poder, quando sem limites, transforma-se em arbtrio; c) - para conter o abuso do poder h necessidade de oposio ativa; d) - o exerccio pleno da cidadania o modo mais legtimo e eficaz de limitao do Poder Estatal. Relembre-se a advertncia de Montesquieu: a liberdade poltica somente existe nos governos moderados. Mas nem sempre ela existe nos governos moderados. S existe quando no se abusa do poder, mas uma experincia eterna que todo homem que detm o poder levado a dele abusar: e vai at onde encontra limites. Quem o diria? A prpria virtude precisa de limites. Para que no se abuse do poder necessrio que pela disposio das coisas o poder limite o poder. materializado pelo voto direto e secreto (exerccio), com valor igual para todos. O eleito, por sua vez, d plenitude cidadania fundamentalmente ao participar do exerccio do poder para, satisfeito ou inconformado com a situao atual, manter ou modificar essa condio. Porm, no exerce a cidadania quando promove apenas seus interesses pessoais, ignorando o coletivo, pois foi eleito para pugnar pelas aspiraes dos representantes. A cidadania funciona ora como forma de conteno do poder, na medida em que no permite a violao das Leis e da Constituio, ora como ativo indutor de atuao do poder no sentido de se implementar direitos programados na Constituio (reforma agrria p. exemplo). Como a lei, no sentido formal, legitimamente editada pelo Congresso Nacional, constitui, em princpio, a expresso ostensiva da vontade da maioria do povo, h exerccio da cidadania quando o indivduo procura faz-la ser cumprida, como acontece, por exemplo quando atua para fazer prevalecer o Cdigo do Consumidor. Muitas das vezes, a cidadania se expressa de modo informal, atravs de reclamao direta ao fornecedor do produto ou prestador do servio, ou denncia ao rgo do governo, no caso o PROCON. O acesso ao Judicirio, seja em defesa de direitos privados ou de interesses da coletividade, caracteriza, tambm, inegavelmente, o mais legtimo exerccio da cidadania. Aqui se insere, tambm, a denncia ao Ministrio Pblico Federa, que se apresenta, no contexto da Constituio Federal de 1988, art. 127, como defensor da sociedade (defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis). A cidadania, exterioriza-se, normalmente, alm do ato formal do voto, atravs de pronunciamentos pblicos (cartazes, discursos, mdia) ou manifestaes populares pacficas (passeatas, comcios, cartas aos deputados etc.). na medida em que os interesses da sociedade ganham dimenso de conflito, geralmente porque o Direito Positivo - quando no revitalizado por novas interpretaes do judicirio, que lhe d sobrevida, face realidade dinmica dos fatos sociais - no mais harmoniza os interesses em choque, usualmente marginalizando uma grande maioria para manter uma minoria em condio de privilgio, a manifestao
2 - CIDADANIA
A cidadania constitui, consoante nossa Carta Poltica, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, ao lado da soberania estatal, o pluralismo poltico, o respeito dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF - art. 1o.). Cidadania a expresso da vontade poltica do indivduo, tanto para a constituio e desenvolvimento como para a conteno do poder pblico. Seu exerccio exige, sempre, comportamento ativo. Remonta participao de alguns do povo nas assemblias das cidades-estado gregas (polis) onde os assuntos de interesse pblico eram debatidos. Em Roma, (civitas), em menor escala, o povo, reunido em comcios, votava algumas leis colaborando ativamente no processo poltico. Em sua natural acepo, a cidadania se manifesta, dentro do contexto constitucional do Estado Democrtico de Direito, pela soberania popular (poder originrio) normalmente exercida pelos representantes eleitos pelo povo, ou, eventualmente, diretamente por ele prprio, atravs do plebiscito, o referendo ou a iniciativa legislativa popular (CF art. 1o., IV e 14). O cidado, ao eleger seus representantes, exercita a cidadania pelo sufrgio universal (Direito),
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da cidadania evolui para forma mais drstica, normalmente iniciando a violncia. A despeito de ser desconfortante e socialmente inconveniente, a violncia , s vezes - quando em pequena escala, administrvel, episdica e tpica necessria para, mediante alteraes do status quo, retomar-se o equilbrio social, mantendo sadio o sistema democrtico. Da ter JEFFERSON, um poltico democrata e liberal, afirmado que: uma pequena rebelio, de quando em vez, boa medida e to necessria no mundo poltico como tempestade no mundo fsico. Compete aos poderes constitudos precipuamente ao judicirio, que tem a misso constitucional de interpretar a lei de modo a sintonizla com a Carta Poltica, que expressa a vontade do povo (cidadania primria e ltima) - atentos s necessidades atuais e reais da sociedade, deflagrar o processo de harmonizao dos interesses, readaptando e dando nova dimenso s concepes vetustas do Direito, pacificando-se, com isso, o conflito e preservando-se a Democracia. Caso contrrio, instala-se e agrava-se a crise poltica que, no sendo resolvida, final, pelos Tribunais, onde prioritariamente deve desembocar, desborda na revoluo, que resulta, se vitoriosa, na opo por nova ordem jurdica ou, se sufocada, na manuteno do estado anterior ao conflito. Releva notar que a ditadura no expressa a cidadania coletiva porque no representa a vontade poltica livre da maioria dos indivduos que compem a Nao, mas apenas a de um grupo minoritrio dominante, geralmente oligrquico, que se impe por se julgar superior, cultural e economicamente, arrogando a si a salvao do pas. Portanto, em tempo de crise poltica, a cidadania, em ltima instncia, se revela, sem qualquer formalismo, pela revoluo popular, voltando-se contra a situao dominante, impondo-se nova ordem jurdica. Exemplos so a revoluo americana (176), a revoluo francesa (1789) e a revoluo russa (1917). Mas, de qualquer modo, a vontade poltica dominante se materializa e se veicula atravs das normas jurdicas, sujeitas, num Estado Democrtico de Direito, apreciao do Poder Judicirio. Outra forma h, de expresso da soberania popular alm das j referidas. Trata-se da participao popular no Jri, mediante a soberania dos vereditos (CF - art. 5o., XXXVIII).
II - JRI
Historicamente o jri foi a primeira forma de conteno do poder absoluto dos reis, como est a evidenciar Magna Carta Inglesa de 1215, que, na verso atualizada de 1226, assim disps em seu 39: Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume da terra. (No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send other to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land). Esse documento histrico foi conquistado pelos Bares face ao Rei Joo Sem Terra, exigindo-se, entre outras coisas, o julgamento legal pelos seus pares ou pelos costumes da terra. poca, legislaram para poucos. Mas a histria se incumbiria de estender os benefcios a todos, de modo que tambm ns devemos prestar homenagens Magna Carta Inglesa. Sendo a primeira e original manifestao da cidadania, o Jri se apresenta com face trplice: de um lado, garantia do cidado de no ser julgado por um representante do Estado isoladamente, mas sim pelos seus pares; de outro, forma de conteno do poder estatal, ao no permitir a condenao de ningum seno atravs desse Instituto processual penal, que goza, no Brasil, de foros constitucionais; finalmente, forma de democratizao do Poder Judicirio, que Poder no eleito, no permitindo discriminao nas condenaes ou absolvies face aos poderosos ou humildes. No primeiro caso, fundamentalmente, o julgamento pelo jri garantia constitucional do cidado contra a atuao do Estado, atravs de decises solitrias do juiz monocrtico que pode agir
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ideolgica ou preconceituosamente contra o acusado, prejudicando-o, ou beneficiando os poderosos, causando a impunidade. Na ltima hiptese versada, o Jri proporciona a indiscriminada participao popular no exerccio do Poder Judicirio de forma a permitir a representao democrtica da manifestao dos valores culturais dos relevantes grupos sociais, sem prejuzo ou marginalizao das minorias. Segundo PAUL BREST (in Defense of Antidiscrimination Principle) O princpio de que os jris devem representar, por amostragem, toda a comunidade reflete a convico de que os jurados extrados de diferentes grupos raciais, tnicos e socio-econmicos, tendem a ter opinies diferentes, as quais afetam suas percepes do fato e o exerccio do julgamento e, assim, o sistema funcionaria de forma mais precisa e justa se uma variedade de pontos de vistas suportar a deciso. Por ser o Jri mais primrio e fundamental coluna da democracia, os Estados totalitrios tm verdadeira averso a ele. Por isso, defendo intransigentemente a extenso do Juri a todos os crimes, sem exceo, podendo isso acontecer imediatamente, bastando dar a seguinte interpretao ao texto constitucional (CF art. 5o., XXXVIII): onde diz competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida entenda-se de forma obrigatria e, facultativamente, a critrio da defesa, nos demais casos. S assim os poderosos no mais escaparo da Justia. A impunidade, se houver, ser com o respaldo da prpria comunidade. Alegaro alguns que o Juri no funciona bem no Brasil. Tenho rejeitado esse argumento, que se assemelha ao utilizado pela Escola Superior de Guerra no tempo da ditadura, no sentido que o povo no saberia votar, devendo uma elite decidir por ele. Hoje sabemos que o povo vota bem, apesar de que, atravs de uma legislao eleitoral deformada, usualmente frgil o rol dos candidatos que lhe so apresentados para escolha. As virtudes comprovadas do voto ocorrero tambm no jri. Com a constante participao do povo dentro do Poder Judicirio, esse poder revestir-sede maior legitimidade, mesmo porque, certa ou errada, a deciso ser tomada por quem, originalmente, o dono do poder: o povo.
IV - IGUALDADE
Outra forma de exerccio da cidadania e conteno do poder a igualdade. Constituindo a igualdade uma das colunas que sustentam a democracia, ao lado da liberdade e da vontade da maioria, pode-se afirmar que, excetuado o direito fundamental vida, apresenta-se como o mais relevante dos direitos individuais, tanto que a enumerao prevista no art. 5o, da Constituio Federal comea por estabelecer esse direito. Visou a Carta Magna, com isso, preservar a democracia como processo de convivncia social em que o poder emana do povo e por ele h de ser exercido, ainda que indiretamente, porm em seu nico proveito. Esse processo ampara-se sobre trs princpios fundamentais: o princpio da vontade da maioria, o da igualdade perante a lei e o da liberdade de ao, exceto nos casos vedados em lei, observadas as franquias constitucionais. Mas esses princpios podem ser reduzidos a um, na lio de Aristteles, ou seja, o da igualdade, que constitui o fundamento e fim da democracia, que tanto mais ser pronunciada quanto mais se avana na igualdade. Mas ressaltava que a alma da democracia repousa na liberdade, sendo todos iguais. Na opinio de Rousseau, a igualdade condio para a existncia da liberdade. Pode-se mesmo, atravs da democracia, como observou Alexis de Tocqueville, imaginar um ponto extremo onde liberdade e igualdade se toquem e se confundam. Realmente, na democracia a liberdade conduz naturalmente igualdade; na ditadura, a pretexto de se alcanar a igualdade, sujeita-se o indivduo, pela violncia, inexoravelmente servido. A sociedade perfeita pressupe a igualdade, com liberdade, como pedra fundamental. As pequenas diferenas sociais decorrero, apenas, da inteligncia, criatividade, trabalho e honra. Todo privilgio implica o reconhecimento de um tipo de superioridade, com a imediata quebra da igualdade. A superioridade induz dominao, com grave ofensa liberdade. Da por que todo o privilgio deve ser combatido e totalmente extirpado, ou reduzido ao mnimo tolervel, de modo a ampliar o mbito da Democracia. Outras formas de conteno do poder se revelam pelo federalismo, separao dos poderes e freios e contrapesos.
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V - FEDERALISMO
O pleno exerccio da cidadania pressupe um regime democrtico, que em nosso pas assenta sua estrutura constitucional em trs pilares: a) - o federalismo; b) - a separao dos poderes; e; c) - a garantia dos direitos individuais. O federalismo a pedra angular do sistema, porque reparte o poder entre o Governo Central e o dos Estados de forma equilibrada, de modo a evitar a concentrao do Poder, que conduz ditadura. Permite, ainda, que os Estados-Membros sejam autnticos laboratrios sociais e polticos, onde as intervenes podem ser testadas separadamente, multiplicando as oportunidades e minimizando os perigos de fracasso. O federalismo revitaliza e harmoniza os governos inferiores, que cuidam mais diretamente das necessidades sociais. Desse modo, o indivduo deveria sujeitar-se aproximadamente 90% de leis locais (estaduais e municipais) e, apenas, 10% de leis federais. Compete ao povo, no exerccio da cidadania, evitar a quebra do equilbrio federativo, que no Brasil ocorre pela usurpao pela UNIO de poderes nitidamente de competncia estadual ou municipal. conflict with each other, the courts must decide that case conformably to the law, disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law; the court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of the judicial duty.). No existem mais, na esfera dos outros ramos governamentais, aes exclusivas, no apreciveis pelo Poder Judicirio, que o intrprete ltimo da vontade constitucional (controle da constitucionalidade das leis). Contudo, o Legislativo pode emendar a Constituio visando superar uma deciso incmoda do Judicirio. Pode tambm editar lei, ampliando ou esclarecendo o fundamento judicial adotado. Da a importncia da doutrina dos freios e contrapesos.
VII - FREIOS E CONTRAPESOS

A combinao da doutrina da Separao dos Poderes com o princpio dos freios e contrapesos permite que nenhum ramo em que se desdobra o Poder Poltico possa exercer autoridade ditatorial sobre os trabalhos do Governo. Os poderes dados pela Constituio a cada um so delicadamente controlados pelo poder dos outros dois, evitando os excessos. Atravs dos freios e contrapesos, em combinao com a separao dos poderes, procura-se proteger o cidado contra o surgimento de governo tirnico, ao estabelecer mltiplas cabeas de autoridade no governo, as quais se posicionam uma contra a outra em permanente batalha. A inteno da Carta negar a uma delas a capacidade de permanentemente consolidar toda autoridade governamental em si mesma, enquanto permite no todo o desenvolvimento tranqilo do trabalho do governo. meio de restringir o poder governamental e prevenir abusos. exerccio de cidadania.
VI - SEPARAO DOS PODERES

A separao dos poderes constitui a frmula ltima e refinada de conteno do poder, portanto, sendo modo de exerccio da cidadania. A separao dos poderes serve como poderoso controle contra aes arbitrrias. Como as opes e aes polticas se realizam atravs da lei, a deve recair o controle poltico dos outros poderes pelo judicirio. Ao judicirio foi constitucionalmente outorgado o poder de dizer o que a lei , na feliz frase de Marshall: enfaticamente rea de atuao e dever do departamento judicirio dizer o que a lei [...]. Se duas leis conflitam entre elas, as cortes devem decidir o caso conforme as leis, desprezando a Constituio, ou conforme a Constituio, desprezando a lei; a Corte deve determinar qual dessas regras conflitantes devem governar o caso. Isso da prpria essncia do dever judicial. (It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is [...]. If two laws
VIII - DEVIDO PROCESSO LEGAL

Mas a cidadania tambm se expressa atravs do princpio do devido processo legal, que, pela sua abrangncia, encampa o prprio jri. Remonta ao mesmo pargrafo 39, da Magna Carta Inglesa, quando ali foi dito que nenhum homem ser privado
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de seus direitos ou bens, seno atravs de um julgamento legal. Esse conceito, impregnado de justia e decncia, foi transplantado para a Constituio Americana de 1787, onde atravs da Emenda n 5, inserida no Bill of Rights, prev que ningum ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal. O princpio foi adotado pela Constituio Brasileira de 1988, com quase oito sculos de atraso, quando disps no art. 5: LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Esse dispositivo constitucional vem complementado pelo inciso LV, assim editado: LV - os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Do preceito constitucional americano foram extradas as seguintes garantias bsicas do cidado, limitadoras da ao governamental: 1. O direito do povo de estar seguro nas suas pessoas, casas, papis e efeitos contra desarrazoada busca e apreenso (Emenda n. 4); 2. Emisso de mandado de busca ou de priso somente baseado em causa provvel, sustentada por juramento ou afirmao, descrevendo especificamente o lugar, onde ocorrer a busca, e a pessoa ou coisa a ser apreendida (Emenda n. 4); 3. Indiciamento por grande jri para os crimes hediondo ou capital (Emenda n. 5); 4. No ser julgado duas vezes pela mesma ofensa, colocando em risco sua vida ou parte do corpo (Emenda n. 5); 5. Imunidade contra compulsria autoincriminao (Emenda n. 5); 6. Direito a um rpido e pblico julgamento, por um jri imparcial, no Estado e distrito onde o crime foi cometido (Emenda n. 6); 7. Direito de ser informado da natureza e causa da acusao (Emenda n. 6); 8. Direito do acusado de ser confrontado com as testemunhas favorveis ou adversas (Emenda n. 6); 9. Direito a um processo compulsrio para obter as testemunhas em favor do acusado (Emenda n. 6); 10. Direito a advogado nos casos criminais (Emenda n. 6); 11. Defesa contra excessivos valores de fianas, multas e punies cruis e no usuais (Emenda n. 8). No Brasil, podemos extrair de nossa Constituio Federal, exemplificativamente, algumas garantias bsicas, protegidas pelo devido processo, sem prejuzo de outras decorrentes dos princpios adotados, ou mesmo concedidas pela legislao ordinria: a) decorrentes do direito vida ou liberdade (art. 5o): 1. Priso somente em caso de flagrante delito ou por ordem judicial (art. 5, inciso LXI); 2. Direito de permanecer o acusado calado e de ter assistncia da famlia e de advogado (LXII); 3. Direito de que a priso seja imediatamente comunicada ao juiz competente e a membro da famlia indicado pelo acusado (LXIII); 4. Proibio de tortura ou tratamento desumano (III); 5. Inviolabilidade da residncia, exceto em caso de flagrncia do delito ou desastre, ou, durante o dia, mediante ordem judicial (XI); 6. Inviolabilidade de correspondncia ou comunicaes telefnicas e dados, salvo por ordem judicial (XII); 7. Direito a julgamento pelo juiz natural (aquele naturalmente investido no cargo) no se admitindo tribunal de exceo (LIII); 8. Proibio de uso de provas obtidas por meios ilcitos (LVI); 9. Proibio de priso civil por dvida, salvo nos casos de inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e da de depositrio infiel (LXVII); 10. Julgamento por jri nos crimes dolosos contra a vida (XXXVIII); 11. Proibio de lei penal retroativa (XL); 12. Individualizao e proporcionalidade da pena: no atingir terceiros, nem poder deixar de levar em considerao a gravidade do delito (XLV e XLVI); 13. Proibio de penas de morte (salvo em caso de guerra), perptua, de trabalhos forados, de banimento e cruis (XLVII).
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b) oriundas do direito de propriedade 1. Indenizao prvia, em dinheiro, no caso de desapropriao (CF, arts. 5, XXIV e 182, 3o) exceto do imvel rural improdutivo para fins de reforma agrria (CF, art. 184). 2. Garantia da manuteno de bens e direitos patrimoniais j incorporados na esfera de disponibilidade do indivduo (direito adquirido); 3. a lei no violar o ato jurdico perfeito (contrato). c) comum: 1. A sentena transitada em julgado no ser rescindida seno pelas causas e no prazo j estipulado em lei; lei nova no poder modific-la (XXXVI). Indissoluvelmente vinculado ao devido processo legal, sendo, inclusive, meio prprio para sua verificao, encontra-se a obrigao de toda autoridade (militar, policial, civil: administrativa ou judicial) de fundamentar suas decises, a fim de se aferir no s sua legalidade estrita, mas tambm a justia e moralidade do ato. A Constituio Federal trata do assunto no art. 93: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; X - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. No obstante a garantia da motivao dos atos administrativos e pronunciamentos judiciais no constar tecnicamente das clusulas ptreas, cujo ncleo imodificvel atravs de emendas Constituio (CF. art. 60, 4), acha-se evidentemente a includa, por agregar-se inseparavelmente ao princpio do devido processo, que faz parte das garantias fundamentais. Embora inscrita no captulo destinado ao Poder Judicirio, essa garantia, imantada pelo devido processo e pela clusula da igual proteo, se estende, como obrigao inafastvel, a toda autoridade da Administrao Pblica. Tambm, o direito igualdade no se materializa juridicamente por si s, necessitando do manejo do processo, como instrumental garantidor de sua existncia onde, tanto no aspecto processual como na substancial, encontra-se abrangido pela clusula milenar do devido processo legal (Due process of law). Significa dizer que todas as garantias fundamentais outorgadas pela Constituio - inclusive a coluna mestra da igualdade, colocada como a maior de todas, tirante o direito vida - passaram a se vincular direta e objetivamente clusula do devido processo e da igualdade, num vnculo de sujeio a essas, que passaram a dominar aquelas. Mesmo a garantia da igualdade, por j estar incorporada no devido processo, sujeitou-se a ele.
IX - DUALIDADE
O princpio do devido processo legal como instituto de defesa da cidadania apresenta duas faces: uma processual e outra substantiva. Atravs do devido processo legal procedimental exige-se o tratamento igualitrio das partes no processo, o direito ao contraditrio e ampla defesa, encampando, na esfera criminal, o princpio da inocncia e a vedao de o acusado de produzir prova contra si, materializado no direito de permanecer calado. Portanto, privilegia-se a ampla defesa, o contraditrio, a motivao das decises administrativas e judicirias, o direito ao recurso, ao julgamento justo. A segunda forma de conteno do poder dos outros dois ramos governamentais pelo Poder Judicirio, atravs da inconstitucionalizao de leis ou de atos administrativos, em confronto vertical, como normas perifricas, como a regra matriz. No mbito substantivo, o devido processo autoriza ao Poder Judicirio, no exerccio de seu poder poltico como ramo do governo, aferir, a um tempo, a razoabilidade da lei, bem como exercer escrutnio estrito relativamente aquelas que violem as liberdades civis individuais e, por outro lado, exercer o controle sobre os outros dois Departamentos do Governo, atravs da doutrina dos freios e contrapesos (checks and balances). Sob esse aspecto, outros direitos podem ser
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aflorados da zona de penumbra constitucional como emanaes de correntes do princpio do devido processo legal. da separao dos poderes e do controle de um sobre os outros dois ramos, atravs da doutrina dos freios e contrapesos (Checks and Balances); c) - trazer a debate algumas estruturas existentes, evidenciando sua situao de incompatibilidade com a Democracia, que se assenta, sobretudo, na igualdade com a liberdade, visando ao aperfeioamento das Instituies polticas; d) - reavaliar, dentro dessa conjuntura, a posio do Poder Judicirio, sugerindo-se uma mudana substancial: o juiz deixar de ser apenas um tcnico em Direito passando a atuar como Agente Poltico, em correta correspondncia com sua participao fracionria do Poder Estatal. Adotando essa nova postura, o juiz deixar de ser um mero aplicador da lei, tornando-se, antes de tudo, um defensor das instituies democrticas e realizador da Justia. Assim, o Poder Judicirio passar a controlar efetivamente a atuao dos dois outros ramos do Governo e, de outro lado, ao confrontar verticalmente a lei (regra perifrica) com a Constituio (norma matriz), dar prevalncia realizao dos preceitos da Lei Fundamental, realizando, com isso, a vontade do povo, que a fonte primria de todo poder estatal; e) - democratizar o prprio poder judicirio, introduzindo nele a participao popular, dando-lhe maior legitimidade, de tal modo que sua atuao tambm fique sujeita ao debate e controle pblicos. Evidentemente essa abordagem no esgota a profunda e ampla dimenso da clusula do devido processo, cujo mundo fascinante dever ser descoberto e palmilhado por todos que amam a liberdade e detestam o arbtrio, que o inimigo maior da cidadania.
IX - CONTROLE PELO JUDICIRIO

O Judicirio, como poder fracionrio poltico independente, exerce os freios e contrapesos atravs do controle da constitucionalidade das leis e dos atos administrativos. Esse controle se instrumentaliza atravs da clusula do devido processo legal, que em sua forma substantiva permite ao Judicirio aferir e valorar politicamente os atos e opes dos outros ramos governamentais. O Juiz, como agente poltico, manifesta, ao julgar o caso concreto, seu modo pessoal de viso do mundo, conservador ou progressista. to legtima essa postura do Poder Judicirio, como demonstra a Histria Constitucional Americana, que o Judicirio, l, assentou dois modos de se encarar a lei face constituio: a) - Leis abordando aspectos econmicos: so considerados em princpio constitucionais, salvo se o demandante demonstrar que a lei no razovel aos olhos de um cidado comum (princpio da razoabilidade das leis); b) - leis que atingem direitos civis: so consideradas a priori suspeitas, merecendo do judicirio um exame mais severo e estrito quanto sua constitucionalidade. Aqui compete ao Estado demonstrar um relevante interesse pblico de modo a justificar que os direitos individuais sejam afetados ou restringidos. V-se que atravs da clusula do devido processo legal pode-se facilmente alcanar, entre outros, os seguintes objetivos: a) - dar nova dimenso luta do indivduo pela sua libertao, fornecendo como ferramenta jurdica o princpio do devido processo legal, cuja origem remonta Magna Carta Inglesa de 1215, e que representa uma das maiores conquistas do homem no sentido de, de um lado, ter um julgamento justo e imparcial e, de outro, conter a atuao estatal dentro de limites aceitos pela sociedade democrtica; b) - evidenciar que o Poder Estatal deve ser exercido limitadamente dentro do contexto democrtico, dando-se relevncia s salvaguardas
OBS.: Palestra proferida pelo Dr. Paulo Fernando Silveira - Juiz Federal de Uberaba - MG, em 11.04.97, na Universidade de Uberaba, sob os auspcios da Escola de Governo do Tringulo Mineiro. Autor do livro Devido Processo Legal (Due Process of Law) e da premiada monografia Justia Federal: uma proposta para o futuro.
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A UNIO FEDERAL
E O CONTROLE DA
CONSTITUCIONALID ADE CONSTITUCIONALIDADE

Joo Carlos Souto
1. CONSIDERAES GERAIS
por demais desconfortante a posio do rgo de defesa da Unio Federal nas aes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. O desconforto tem origem na atitude do legislador constituinte de 1988 que imprimiu, a essa espcie de ao, uma dinmica que de to bizarra merece ser urgentemente supressa do texto constitucional. Antes, porm, de ingressar nesse ponto nevrlgico, convm proceder a uma rpida anlise acerca dos sistemas e tipos de controle de constitucionalidade de leis, o seu surgimento e qual a espcie adotada pelo Brasil. Para melhor fixar o conceito de controle de constitucionalidade, permitam-me recorrer a um exemplo tomado do cotidiano. Imaginem um filtro que separa os dejetos imprestveis e transforma o lquido impuro numa fonte de energia. Isso ocorre com o filtro de gua, com o de leo e com os rins sadios de qualquer ser humano. A finalidade perspcua do filtro extirpar ou impedir que o corpo estranho, indesejvel e letal sade daquilo que se pretende proteger, permanea ameaando ou comprometendo a criatura, a mquina ou o prprio lquido. No campo da Cincia Jurdica, o controle das impurezas das normas que estejam em desacordo com o texto da Constituio Federal se efetiva atravs de mecanismos constantes na prpria Lei Fundamental, documento que se constitui, consoante definio precisa do jurista Arx Tourinho, no maior referencial jurdico-poltico de um povo.1 Neste captulo como seu prprio ttulo j indica sero tecidas consideraes sobre o controle da constitucionalidade das leis, naquilo que pertine ao interesse e comportamento da Unio Federal na denominada jurisdio constitucional. Convm registrar com o fito de antecipar ao leitor uma pequena amostra da amplitude e complexidade do tema que a fiscalizao da constitucionalidade no Brasil, ancorada no sistema jurisdicional, compreende o controle abstrato (genrico, concentrado) e o difuso (incidental, concreto). O primeiro se concretiza na ao direta de inconstitucionalidade interventiva; na ao direta de inconstitucionalidade; na ao direta de inconstitucionalidade por omisso e na ao declaratria de constitucionalidade.2 Por sua vez, o controle difuso pode ocorrer em qualquer processo, sendo desinfluente a fase processual e o juiz ou tribunal que o preside. No sem razo que o Ministro Sidney Sanches, em palestra sobre o Supremo Tribunal Federal, proferida na Universidade de Uberaba, afirmou que o Brasil possui o mais completo controle de constitucionalidade das leis do mundo.3
2.SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1. Na Europa. No Direito comparado mesmo nos pases ocidentais o sistema de controle de constitucionalidade de leis varia de forma bastante significativa. Os franceses, por exemplo, alicerados
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na crena de que a lei a expresso da vontade geral e, por conseqncia, o Parlamento o nico rgo soberano, nunca admitiram que a fiscalizao da constitucionalidade das leis fosse outorgada ao Judicirio.4 Acreditavam, como ainda hoje acreditam, que admitir o contrrio seria legitimar a intromisso do Judicirio aos assuntos legislativos. Da porque, na Frana, a responsabilidade pelo controle da constitucionalidade das leis toca a um rgo especial, o Conselho Constitucional, criado pela Constituio de 1958, aps experincias parecidas postas em prtica pelas Constituies de 1852 e 1946. A soluo espanhola, adotada pela Constituio de 1931, previa que o controle de constitucionalidade assim como o modelo francs tocaria a um tribunal especial. O que h de peculiar na experincia posta em prtica pela Espanha a diversidade dos membros dessa corte especial. Dela faziam parte representantes eleitos pelo Poder Legislativo, funcionrios graduados do Poder Executivo, membros do Conselho de Advogados, professores de Direito e representantes das regies territoriais da Espanha. Tambm na extinta Unio Sovitica a incumbncia era de um rgo especial, o Soviete Supremo. Contudo, a experincia europia, em sede de controle de constitucionalidade das leis, no se circunscreve ao modelo francs, sovitico e espanhol. Outros pases erigiram sistemtica prpria, a exemplo do controle poltico que consistia em outorgar tal atribuio ao prprio Poder Legislativo. Esse modelo, que vicejou no sculo XIX, no rendeu bons frutos, motivo pelo qual no floresceu at os dias atuais, pelo menos na sua forma primitiva, isto , o controle exercido isoladamente por rgo legislativo. A Sua, por seu turno, preferiu adotar o controle misto, que se baseia numa certa hierarquizao das normas. Nesse sistema, a argio de inconstitucionalidade de leis federais apreciada pela Assemblia Nacional, vale dizer, pelo Poder Legislativo, exemplo, pois, de controle poltico. Por outro lado, no caso das leis locais o controle toca aos membros do Poder Judicirio. 2.2. O modelo norte-americano Por fim, o controle jurisdicional que deita razes nos Estados Unidos e que consiste no monoplio do Poder Judicirio em declarar se um determinado ato normativo ou no constitucional, isto , se est ou no em consonncia com os ditames da Lei Fundamental. De todos esses sistemas o que se revelou mais eficaz foi o norte-americano, que nasceu fruto da coragem5 e argcia do justice John Marshall, 6 ao julgar, no ano de 1803, o clebre caso Marbury vs. Madison. 7 Marshall, ento presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, decidindo aparentemente sem nenhuma pretenso doutrinria, porm muito mais voltado para um julgamento de grande interesse e repercusso nacional, assinalou, como quem estivesse escrevendo posteridade: (...) The constitution is either a superior paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the constitution is not law: if the latter part be true, then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power in its own nature illimitable. Certainly all these who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation and, consequently, the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution is void. (...) So if the law be in opposition to the constitution; if both the law and the constitution apply to a particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law; the court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty. If, then, the courts are to regard the constitution, and the constitution is superior to any ordinary act of the legislature, the constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which they both apply..8 Com essa lgica imbatvel de quem no precisa usar escafandros para construir um raciocnio profundo, John Marshall inaugurava importante captulo da histria poltica e constitucional dos Estados Unidos, tornando-os julgado e julgador referncias obrigatrias de qualquer autor que se debruce sobre o tema controle de constitucionalidade das leis. No sem razo a assertiva do constitucional scholar Craig R. Ducat, de que provavelmente no h livro de prtica de direito constitucional que no
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inicie mencionando Marbury vs. Madison, (there is sarcely a casebook on constitutional law that does not begin with Marbury vs. Madison). 9 Portanto, a expresso e principalmente a tcnica - do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis (judicial review) legado do Direito Constitucional norte-americano, nascido no limiar do sculo XIX. Todavia, h um consenso, na doutrina especializada, sem, contudo, desmerecer o papel desempenhado pelo chief justice Marshall de que a semente doutrinria j vinha sendo, em termos, semeada algumas dcadas antes do famoso julgamento de 1803. Benjamin F. Wright10 comentando a evoluo do Direito Constitucional norte-americano, assinala que as consideraes de Sir Edward Coke, jurista ingls da metade dos sculos XVI e XVII, guardavam certa semelhitude com relao ao que mais tarde Marshall viria implementar. Em sntese, a opinio de Coke era que o common law deveria prevalecer sobre os atos do Parlamento e, se necessrio, torn-los ineficazes, sempre que o ato legislativo fosse contra o Direito e a razo, ou repugnante, ou impossvel de ser executado.. Note-se que, podemos assim dizer, a teoria de Coke no mencionava atos constitucionais, pela simples razo de que o controle de constitucionalidade das leis dificilmente encontraria ambiente favorvel em um pas como a Inglaterra, que no possua como ainda hoje no possui Constituio escrita. Contudo, a grande importncia dessa construo doutrinria era de que ela j acenava com a possibilidade de controle sobre os atos do Parlamento, no porque contrrios Constituio, mas quando esses atos, por absurdo ou repugnncia, atentassem contra o direito costumeiro. H registros de que algumas cortes inglesas implementaram a teoria construda pelo citado jurista. Todavia, o Bill of Rights, fruto da guinada democrtica de 1688, robusteceu o Parlamento Ingls e profligou a liberdade do magistrado de julgar os atos do legislativo. Transportada para a Amrica, a teoria de Edward Coke encontrou condies favorveis de ser posta em prtica, ainda na poca das Treze Colnias; despida, contudo, da fora dogmtica que, mais tarde, a Constituio de 1787 e a doutrina de Marshall viriam implementar. A semente j havia sido lanada, porm, de nada adiantaria esse gro sem o advento da Carta promulgada pela Conveno de Filadlfia e sem a histrica deciso de chief justice John Marshall. Em suma, o texto constitucional de 1787 fez surgir o ambiente favorvel adoo do judicial review, cristalizado pelas mos de Marshall no polmico caso Marbury vs. Madison.
3.O SISTEMA ADOTADO NO BRASIL

3.1. Consideraes Gerais O controle da constitucionalidade das leis exercido pelo Judicirio hoje o mais difundido e, inclusive, adotado por vrios pases da Amrica Latina, alm do Canad, Austrlia e Japo, dentro outros. O Brasil, espelhando-se no exemplo norte-americano, acolheuo h mais de um sculo, atravs do art. 59, 1o, b, da Constituio de 1891. Todavia, de pouca utilidade teria sido o mencionado dispositivo constitucional da nossa primeira Carta Republicana, se Ruy Barbosa no houvesse insistido na tese de que o Judicirio possua efetiva condio de declarar inconstitucionais os atos legislativos. Ocorre que no obstante a clareza do supracitado art. 59, o Judicirio mostrava-se temeroso em incursionar pelo terreno novo e, de certo modo, desconhecido, do controle dos atos do Legislativo e do Executivo. A tibieza do Judicirio era de certo modo compreensvel, visto tratar-se de uma prerrogativa recente, poderosa e nunca antes exercitada em solo ptrio. No se pode olvidar, tambm, que o regime constitucional que antecedeu ao de 1891 atribua ao Legislativo exercer o mumus de guardar a Constituio (Constituio de 1824, art. 15, 9o)11 e, ao Imperador, atravs do superpoder Moderador, a incumbncia de resolver os conflitos entre os poderes. Num cenrio desses e, ainda, levando-se em conta que o modelo francs de controle no estava em mos de juzes, mas sim de um rgo especial, e o sistema ingls sequer conhecia como ainda hoje desconhece o controle de constitucionalidade (dois pases que exerceram at ento enorme influncia sobre o Brasil), no era de se estranhar que o Judicirio brasileiro, pouco depois de promulgada a primeira Constituio Republicana, no se sentisse muito vontade para declarar invlidos, por vcio de inconstitucionalidade, atos emanados do Executivo e Legislativo.12 Felizmente, a insistncia de Ruy Barbosa, f-lo mudar de posio e, em fevereiro de 1895, o juiz
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Henrique Vaz Pinto Coelho, acolheu a tese expendida pelo grande jurisconsulto baiano. A deciso do juiz de primeiro grau fora posteriormente mantida pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento datado de 19 de setembro de 1895. O acrdo 13 encontra-se assim ementado: nulo acto do Poder Executtivo que reforma foradamente um official militar, fora dos casos previstos na lei. A Fazenda Nacional obrigada a pagar os vencimentos e vantagens pecunirias que deixou de perceber o official reformado e que sero abonados enquanto perdurarem os effeitos desse acto illegal. (texto original). 3.2 Ruy e a apelao n. 112 As consideraes tecidas pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar a apelao n. 112, proposta pela Fazenda Nacional, demonstram cabalmente que a doutrina de Marshall encontrara campo frtil na mais importante Corte de Justia Brasileira. E no poderia ser de outra forma, porque abaixo da linha do Equador a lgica inexorvel do mais famoso chief justice americano estava impregnada com o brilho e a impressionante capacidade de convencimento de Ruy Barbosa, advogado do marechal Jos Almeida Barreto, na ao em que, pela primeira vez no Brasil, um tribunal de justia considerou um ato normativo eivado de inconstitucionalidade. A deciso do Supremo fora proferida em grau de recurso, posto que antes, como visto, Ruy Barbosa j houvera convencido o juiz Henrique Vaz Pinto Coelho da inconstitucionalidade do decreto que havia aposentado compulsoriamente o mal. Almeida Barreto. De sorte que a apelao da Fazenda Pblica Nacional no surtiu efeito algum, a no ser o e possibilitar Corte Suprema a chance de pr em prtica o poder-dever que a primeira Constituio republicana lhe outorgara. O veridictum a que chegou o Supremo Tribunal Federal no fora proferido unanimidade dos ministros que participaram do julgamento, mas isso no diminuiu a importncia da deciso tomada, at porque no divergiram acerca da possibilidade do exerccio do controle da constitucionalidade das lei, mas sim por outros detalhes. No Brasil, o controle de constitucionalidade das leis sofreu, no decorrer deste sculo, uma longa e lenta evoluo. O marco inicial, como visto, a primeira Constituio Republicana, publicada em 1891. Quatro anos mais tarde, o Judicirio passou a exercitar o poder-dever que aquela Carta Poltica lhe conferira. Desde ento o sistema brasileiro, originado do norte-americano, tem se aperfeioado a cada passo, ou melhor, (sic) a cada nova constituio, at chegar a atual, que inovou mais do que qualquer outro texto constitucional do passado, alargando o campo da legitimidade ativa para propor a ao direta de inconstitucionalidade e criando a figura do curador do texto constitucional impugnado, ningum menos do que o Advogado-Geral da Unio, ele prprio uma salutar e eficaz inovao 14 do constituinte da impropriamente denominada dcada perdida. Advirta-se talvez j tardiamente que no se insere entre os objetivos deste trabalho proceder a um levantamento histrico e minucioso sobre as questes referentes ao controle de constitucionalidade das leis e como ele tem sido tratado pelas constituies que sucederam a primeira Lei Fundamental da Repblica Federativa do Brasil. A anlise do tema sob a luz da Constituio de 1988 15 afigura-se suficiente sua compreenso, sem olvidar que, conforme j assinalado, o desideratum destas linhas no o de dissecar o controvertido tema de controle de constitucionalidade, mas sim o de delinear o perfil da Unio Federal consoante os ditames estabelecidos pela prpria Carta Magna.
4. AO DECLARATRIA INCIDENTAL
4.1. Consideraes Gerais Qualquer juiz ou tribunal pode, no curso de uma ao, proferir deciso declarando inconstitucional lei ou ato normativo. Quando isso ocorre o magistrado ou o grupo de magistrados, se se tratar de tribunal estar exercendo o controle difuso de constitucionalidade das leis, tambm chamado de concreto ou incidental. A denominada fiscalizao concreta da constitucionalidade um procedimento relativamente simples e passvel de ser aplicado em qualquer uma das milhes de aes que tramitam perante o Judicirio brasileiro. Para tanto, basta que o autor, o ru, o litisconsorte ou ainda o Ministrio Pblico, conjunta ou isoladamente, argua, numa situao concreta, em defesa do seu direito, (na hiptese do M.P. ser o direito da sociedade) a inconstitucionalidade de um determinado dispositivo de lei, e o juiz 16 responsvel
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pelo caso, na deciso, acolha o pedido, declarando que a norma inquinada de inconstitucional contraria um determinado artigo da Lei Fundamental. desinfluente a origem da norma acoimada de inconstitucionalidade: ela pode ser federal, estadual ou municipal. Da mesma forma, no importa a espcie de Justia qual o magistrado esteja vinculado; tanto faz se ele federal, estadual ou pertena denominada justia especializada: militar, do trabalho e eleitoral. Tambm no importa se se trata de juiz singular ou deciso colegiada, ainda que do Supremo Tribunal Federal. Enfim, qualquer rgo judicial, dentro dos limites da sua competncia, pode exercer a fiscalizao concreta. O rgo judicial de primeiro grau, ao declarar por sentena a inconstitucionalidade de ato normativo, no est obrigado a recorrer de ofcio, eis que no h in casu deciso genrica contra ente pblico, nos termos do art. 475 do Cdigo de Processo Civil. 17 Nada impede, porm, a interposio de recurso pelo sucumbente, que, na defesa do seu direito, pode, inclusive, submeter a sua tese ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, por via do recurso extraordinrio. A competncia do Supremo em sede de controle difuso de constitucionalidade das leis encontra-se disposta no art. 102, III, b e c, da atual Carta Poltica: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: (...) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.. Entretanto, o controle incidental exercido pelo Supremo Tribunal Federal no se restringe, como bvio, ao recurso extraordinrio previsto no art. 102, III, b, da Carta Poltica de 1988. Desse entendimento, compartilha Clmerson Merlin Cleve: evidente que o Supremo Tribunal Federal pode, incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (federal, estadual ou municipal) em qualquer feito de sua competncia original, recursal, ordinria e recursal extraordinria). Entretanto, o recurso extraordinrio (art. 102, III, da Lei Fundamental da Repblica) constitui o principal mecanismo, nos casos concretos, de encaminhamento de questes constitucionais Suprema Corte.. 18 A deciso do juiz singular, que declara a inconstitucionalidade de dispositivo de lei ou ato normativo, proferida incidenter tantum, isto , o objetivo da ao no a declarao de inconstitucionalidade em si mesma, mas, uma situao de fato, um pedido concreto (e.g. a anulao de um contrato, de uma multa, a repetio de indbito) no qual incidentalmente o autor ou ru, ou os litisconsortes, pedem que seja reconhecida a desconformidade de um determinado texto legal em relao Constituio. por isso que se denomina tambm de controle incidental, porque est sempre jungido a uma situao concreta, constituindo-se a declarao de inconstitucionalidade num incidente do processo. 4.2 Alcance da deciso No controle incidental, a deciso proferida s faz coisa julgada entre as partes. No atinge terceiros nem vincula outros juzes a procederem da mesma forma, ainda que o acrdo seja do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, no Brasil, no vigora o efeito vinculante das decises proferidas pelos tribunais superiores. De sorte que, se o Supremo entende que a lei X inconstitucional, e essa deciso for proferida no exerccio da fiscalizao concreta, qualquer outro rgo judicial ter toda liberdade de julgar de forma diversa, isto , pode, em outro processo, declarar constitucional a norma anteriormente defenestrada pela mais alta Corte do pas. O que o juiz singular ou qualquer outro tribunal est impedido de fazer , no mesmo processo, na execuo da deciso transitada em julgado, negar-se a dar andamento ao processo executivo por entender que a norma inconstitucional. Nesse caso, o magistrado no pode proferir entendimento contrrio em razo da autoridade da coisa julgada que torna a deciso imutvel, s altervel na hiptese de ao rescisria. Entretanto, possvel que o Supremo Tribunal Federal, no exerccio de jurisdio constitucional difusa, ao julgar um recurso extraordinrio em que se discute a constitucionalidade de determinado dispositivo legal, profira deciso que, posteriormente venha a ter eficcia erga omnes. Mas para isso imprescindvel a concorrncia de uma outra instncia de poder, no bastando a deciso isolada da Corte Constitucional. o que se infere do art. 52, X, da
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Carta Poltica de 1988, que faculta ao Senado Federal a possibilidade de suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Por deciso definitiva entende-se aquela que precedida de outras decises, de sorte que o auxlio do Senado s se torna necessrio nos casos de controle incidental. Com essas consideraes acerca do tema da fiscalizao concreta, possvel concluir que a Unio Federal no tem interesse direto sobre as aes em que se discute a constitucionalidade das leis de forma incidental, salvo, nos casos em que ela parte ou litisconsorte. Enfim, a Unio, no sendo parte ou litisconsorte na causa, no tem interesse genrico sobre essas aes, no exerce a atividade de curador da norma quando se discute casos concretos. Fundamental, uma situao de extrema gravidade. O instituto, como visto, pode ser usado em diversas situaes admitidas pela Constituio Federal, contudo, s nos casos do art. 34, VII, que se faz necessrio o ajuizamento da ao direta interventiva, a ser proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, perante o Supremo Tribunal Federal. essa espcie da interveno que interessa ao presente estudo. Ajuizada a ao direta interventiva, cabe ao Supremo Tribunal Federal julg-la procedente ou improcedente, isto , acolher ou no o pedido formulado pelo Procurador-Geral da Repblica. Manifestando-se pela procedncia, a Corte Suprema comunicar ao Presidente da Repblica o teor da deciso e este suspender o ato julgado inconstitucional. Se a medida for suficiente, isto , se o Estado-membro aceit-la sem resistncia, a normalidade constitucional estar restabelecida, de sorte que no haver mais motivos para a interveno. Entretanto, se o Estado, parte r na ao interventiva, desconsiderar a suspenso determinada pelo chefe do Executivo Federal, a este no restar outra alternativa seno decretar a interveno com vistas a tornar efetivo o acrdo do Supremo Tribunal Federal. 5.1. Partes O texto constitucional (arts. 34, VII e 36, III) no deixa dvidas acerca de quem possui legitimidade para requerer a ao direta interventiva. De sorte que, no plano federal, so partes a Unio, sempre na qualidade de autora, e o Estado-membro ou o Distrito Federal, como parte r. Sendo autora a Unio Federal, era de se esperar que a sua representao em juzo se desse em consonncia com o art. 131 da Constituio da Repblica, que erigiu a Advocacia Geral da Unio como instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente. (...) No foi o que ocorreu. A representao do ente federal, exclusivamente nesse tipo de ao, toca (sic) Procuradoria-Geral da Repblica. Trata-se de enorme contra-senso. Se na ao direta interventiva autora a Unio Federal, se o interesse da pessoa jurdica de Direito Pblico, e no diretamente da sociedade, a representao judicial daquela s poderia recair sobre a instituio encarregada pela prpria Lei Fundamental em defender os seus interesses dele ente federal em juzo.
5. AO DIRETA INTERVENTIVA
A ao direta interventiva, ou, como preferem alguns, representao interventiva, encontra-se disposta no art. 36, III, da Carta Poltica de 1988. No se trata, porm, de inovao do constituinte de fins da dcada passada. Desde 1934 que o ordenamento jurdico brasileiro prev esse tipo de ao. A partir de seu aparecimento, inmeras mudanas foram adotadas, contudo, a posio da Unio Federal (talvez fosse melhor dizer o interesse) permanece, desde ento, praticamente inalterada. Se o interesse do ente federal no sofreu alteraes de relevo, o mesmo no se pode dizer, como se demonstrar a seguir, a respeito do rgo que deveria represent-la nessa espcie de ao constitucional. Antes, porm, de discorrer sobre essa questo atinente ao rgo de representao da Unio Federal nas aes interventivas, convm que se fixe, ainda que en passant, o seu objeto e caractersticas outras. A finalidade ltima da interveno (seja da Unio Federal nos Estados ou no Distrito Federal e dos Estados no Municpio) pr fim a uma situao anormal que contraria o texto da Constituio ou dar cabo ameaa a integridade do Estado, como nos casos de invaso estrangeira ou, ainda, impedir o conflito entre Estados Membros da Federao. , por conseguinte, uma providncia excepcional 19 que temo escopo de restabelecer a ordem e o imprio da lei, afastando, atravs de uma medida prevista na Lei
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O equvoco do constituinte de 1988 no passou impune observao precisa de Clve que, nesse aspecto, considerou a Constituio contraditria, porque, primeiro, veda aos membros do Ministrio Pblico o exerccio da representao judicial de entidades pblicas (art. 129, IX, da CF) para, depois, dar ao procurador-geral da Repblica a titularidade da ao direta interventiva (art. 36 da CF).. E o mesmo autor completa: (...) a descaracterizao da ao direta interventiva no comeou com a Constituio de 1988, seno antes, com a Constituio de 1969 quando, prevista a representao interventiva no plano estadual (art. 15, da CF/69), atribuiu-se a titularidade da ao ao Chefe do Ministrio Pblico local. Ou seja, a confuso, quanto titularidade da ao, iniciou-se em 1969 e completou-se em 1988. 20 Assim, no seria absurdo registrar que a Lei Fundamental de 1988 parece ter acolhido excees regra do art. 129, IX e art. 131, ao admitir que o Ministrio Pblico Federal (sic) represente a Unio Federal nas aes diretas interventivas e ao afastar a Advocacia-Geral da Unio dessa atribuio. Podese afirmar, tambm, que as excees erigidas ocorreram muito mais por impercia do que por uma deciso tcnica, consciente e amadurecida. Supremo Tribunal Federal nos casos de impugnao de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Lei Fundamental. Por outro lado, a competncia toca Justia Estadual, pelo rgo de cpula de cada Estado (Tribunal de Justia) nas hipteses de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituio Estadual CF/88, art. 102, I, a e 125, 2o. Trata-se, em ambos os casos, de exerccio de jurisdio constitucional concentrada e abstrata, posto que deferida exclusivamente a um rgo de cpula do Judicirio (federal e estadual) que apreciar o teor da norma, sem se ater a situaes concretas, prprias da modalidade jurisdicional difusa. O direito brasileiro de fins do sculo passado e incio deste desconhecia o controle concentrado de constitucionalidade das leis. Ento o Judicirio apreciava as questes constitucionais somente nos casos concretos. Esse panorama s comearia a mudar a partir de 193421 quando surgiu a ao direta de inconstitucionalidade interventiva e, tempos depois a ao direta de inconstitucionalidade atravs da Emenda Constitucional 16,22 de 1965 - portanto j na vigncia do Regime Militar. 6.3. Legitimidade quela poca, meados da dcada de 60, at a promulgao da atual Constituio, a ao direta de inconstitucionalidade s tinha um titular, o procuradorgeral da Repblica, rbitro da convenincia da sua propositura, consoante definio do Ministro Moreira Alves 23. De fato, o entendimento do chefe do Ministrio Pblico da Unio no sentido de que inexistia razo para a propositura de uma ao direta de inconstitucionalidade era bice intransponvel ao ajuizamento da referida ao24. Nessa hiptese a norma s poderia ser impugnada atravs do controle difuso, 25 apreciando, o Judicirio, atravs de qualquer juiz ou tribunal, a situao concreta e proferindo deciso vlida somente para as partes. O Estatuto Supremo de 1988 deu cabo a essa situao, introduzindo duas 26 modificaes de relevo na ao direta de inconstitucionalidade. A primeira delas refere-se ampliao significativa do rol de legitimados a prop-la. Antes, como visto, a atribuio era exclusiva do procurador-geral da Repblica. Cnscio de que essa situao de unicidade no trazia benefcios a ningum, o constituinte, numa atitude
6. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
6.1. Consideraes gerais A ao direta de inconstitucionalidade um dos mecanismos insertos na Carta Poltica de 1988, pelo constituinte originrio, com o fito de preservar a compatibilidade vertical do ordenamento jurdico brasileiro. Em outras palavras: posto ser inaceitvel a existncia de lei ou ato normativo contrrios ao texto constitucional (princpio da supremacia), criou-se com o escopo de proteg-lo e de manter a harmonia entre a norma superior e as demais que nela encontram fundamento uma providncia jurisdicional especial e clere, capaz de retirar de circulao lei ou ato normativo dissonante com norma ou princpio da Lei Fundamental. 6.2. Competncia A competncia para julg-la exclusiva do
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democrtica e digna dos maiores elogios, entendeu necessrio dilatar o elenco dos legitimados e, como tal, previu, no art. 103, que alm do chefe do Ministrio Pblico da Unio tambm so aptos o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa, o Governador de Estado, o Conselho Federal da OAB, partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.27 6.4. A posio do Advogado-Geral da Unio A segunda modificao significativa ainda que, como adiante se demonstrar, merea urgente reparo refere-se necessidade da defesa prvia do ato impugnado atravs da citao do advogado-geral da Unio, que, sob qualquer hiptese, tem obrigao de defend-lo. Essa imposio ao Advogado-Geral da Unio decorre de dispositivo constitucional, art. 103, 3o. Dessa forma, a atribuio do advogado-geral no se circunscreve a de chefe da instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente (...). (CF/88, art. 131). Ele tambm o curador da presuno de constitucionalidade da lei,28 consoante acrdo do Supremo Tribunal Federal, fundamentado no artigo 103 supradito. Com isso, o constituinte introduziu o contaditrio em sede de controle abstrato; assim, o julgamento de todo e qualquer ato impugnado dever ser precedido de defesa apresentada por aquela autoridade. Nesse mesmo acrdo o Supremo decidiu que o advogado-geral negada a opo de defender ou no o ato impugnado. No lhe cabem subjetividades, mas, tosomente cumprir o comando constitucional. Com essa deciso, alicerada no j mencionado 3o, do art. 103, do Estatuto Poltico, o Advogado-Geral da Unio no raro ter diante de si situaes de difcil soluo, diria mais, verdadeiros dilemas, conseqncia da inabilidade do constituinte ao instituir o contraditrio em sede de ao direta de inconstitucionalidade. O texto constitucional reforado pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, seu guardio e principal intrprete impe ao advogado-geral um comportamento, em determinados casos, contraditrio. Suponha-se que ele sugira, atravs de parecer, que o Presidente da Repblica vete um determinado projeto de lei, por consider-lo contrrio Constituio. Considere-se que, mais tarde, o veto seja derrubado pelo Legislativo e a lei, to logo promulgada pelo presidente do Congresso, torne-se objeto de uma ao direta de inconstitucionalidade, movida pelo Presidente da Repblica e assinada pelo prprio Advogado-Geral.29 A interpretao literal do 3o do art. 103, tal como procedida pelo Supremo, impe ao advogado-geral ou ao menos a um de seus subordinados a defesa do ato considerado por ele prprio como inconstitucional. Haveria maior dilema para uma autoridade da envergadura do Advogado-Geral da Unio, incumbido pela Lei Suprema, da nobre, rdua e gigante tarefa de chefiar a instituio responsvel pela defesa do patrimnio pblico federal, do que ter que defender ato flagrantemente inconstitucional e por ele prprio previamente considerado como tal? Esse argumento, em termos, semelhante ao usado pela Procuradoria da Repblica no julgamento da Adin 97-7/89, oriunda do Estado de Roraima. Ocorre que, em 1989, ano do julgamento da mencionada ao direta de inconstitucionalidade, a Advocacia-Geral da Unio ainda no se encontrava instalada 30 e o papel de Advogado da Unio continuava sob a responsabilidade da Procuradoria-Geral da Repblica. Nos casos de ao direta de inconstitucionalidade, o chefe do Ministrio Pblico da Unio designava um dos membros da instituio para fazer as vezes de advogado-geral da Unio, defendendo o ato impugnado. Por ocasio do julgamento da Adin supracitada, ajuizada pelo Governador do Estado de Roraima, que se insurgia contra ato normativo da Assemblia Constituinte daquela unidade da Federao, a procuradora da Repblica Odlia Ferreira, restituiu os autos ao Supremo Tribunal Federal, argumentando, em sntese, que: (...) a ampliao da defesa exercida pelo advogadogeral da Unio s leis e outros atos normativos federados poderia, em certas e no raras hipteses, criar um conflito com as atribuies ordinrias do rgo por ele chefiado. Ao final, arrematou a ilustre procuradora: a interpretao ampla da funo prevista no art. 103, 3o, porque estende a defesa exercida pelo advogado-geral da Unio e, ao mesmo tempo, restringe injustificadamente a competncia dos procuradores dos Estados, fere, sem dvida, os interesses das unidades federadas. (grifou-se). Ora, essa hiptese ainda mais relevante do aquela que utilizei linhas acima. Trata-se de restrio autonomia da unidade federada, princpio intocvel da Lei Fundamental, consoante art. 60, 4o, I. Suponha-se
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que o advogado-geral da Unio, no estrito exerccio da sua atribuio legal de mais elevado rgo de assessoramento jurdico do Poder Executivo 31 proponha ao Presidente da Repblica o ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade contra lei estadual que, ao seu juzo, invadiu competncia legislativa federal (art. 22 da CF/88). Indaga-se: qual a independncia que o Advogado-Geral teria para defender o texto por ele mesmo impugnado, como determina o art. 103, 3o? Mesmo que o autor da ao direta fosse um outro legitimado - por exemplo o Conselho Federal da OAB - a defesa seria do tipo constrangida e no totalmente isenta. de se ver que, nesse exemplo, a unidade federada sairia prejudicada porque a defesa dificilmente iria se esforar para a manuteno daquilo que (sic) ela prpria j considerara contrrio ao interesse da Unio e, por sua vez, a procuradoria do Estado no poderia sustentar a constitucionalidade do ato perante a Corte Suprema, restando, pois, arranhado o princpio federativo. Muito embora tenham decidido, unanimidade, pela necessidade da defesa, em qualquer hiptese, atravs do advogado-geral, os Ministros que participaram do julgamento da Adin 97-7, de 1989, no esconderam certa perplexidade pela inconsistncia e desarmonia do tantas vezes citado 3o do art. 103. Por relevante, transcrevo trechos dos votos proferidos na referida ao direta. 32 O relator, ministro Moreira Alves, alinhavou inmeras consideraes sustentando a possibilidade de o advogado-geral atuar como chefe da instituio (atividade que chamou de funo normal) e a de curador da norma (que designou de competncia especial)33 . Adiante consignou que: Poder-se- criticar a convenincia da norma do o 3 do art. 103 da CF, mas no se poder deixar de aplic-lo ou de reduzir-lhe o seu alcance com base nas atribuies constitucionais normais da Advocacia-Geral da Unio. (...). Para o ministro Celso de Mello, a Constituio deferiu, ao advogado-geral da Unio, uma funo jurdico-processual indeclinvel. E continua: A indeclinabilidade do exerccio dessa atividade constitucionalmente deferida ao advogado-geral da Unio no lhe permite, em conseqncia, exonerar-se desse especial encargo constitucional que lhe foi cometido. Trata-se, a, de uma funo anmala e extraordinria do advogado-geral da Unio, que no atua, no processo de ao direta, como representante judicial dessa pessoa estatal, mas como defensor impessoal da validade dos preceitos infraconstitucionais, quer emanados da prpria Unio Federal, quer editados pelos Estados-membros. O ministro Seplveda Pertence usou de expresses mais fortes, e nem por isso inadequadas, para definir a imposio constitucional do art. 103, 3o: A norma do art. 103, 3o, incontornvel. Evidente que a considero um desarranjo sistemtico da Constituio. Essa funo de curadoria da lei atacada, por todas as razes, mais adequada ficaria entre as atribuies do Ministrio Pblico Federal: no do procurador-geral, que tem, o processo, um outro papel; mas, de outro Membro do Ministrio Pblico, at pelas garantias de que est cercado na Constituio, e no tocar Advocacia-Geral. Por mais que se diga que a Unio no se faz representar, fazem-se presentes e farse-o presentes, constantemente, relevantes interesses do Governo, na qual est vinculada, por um dever estrito de lealdade, a instituio da Advocacia-Geral da Unio. cochilo, essa atribuio, a meu ver, mas, enquanto no alterada, ela cabe ao advogado-geral da Unio. Quero apenas marcar, para reflexes futuras, essa anomalia do texto constitucional, acompanhando, porm, o voto do Relator. Aps salientar o carter imperativo da norma o ministro Otvio Galotti registrou que a funo por ela outorgada anmala: Penso, Sr. Presidente, que, na norma imperativa do art. 103, 3o, o legislador constituinte quis dar, Advocacia-Geral da Unio, uma funo especial, extraordinria ou anmala, como aqui foi dito, diferente daquela funo orgnica, estrutural, prevista no art. 131. O ministro Sidney Sanches, em que pese ter reconhecido a problemtica do mencionado dispositivo, preferiu no enfrentar o problema de logo, deixando-o para mais tarde, como da tradio sul-americana. No ocorreu ao ilustre julgador que a recusa em defender o ato era justamente o ponto nevrlgico do relatrio do ministro Moreira Alves, ante a negativa da procuradora da Repblica em defender o indefensvel. A expresso possvel que um dia nenhum advogado da Unio (...), quis exprimir um futuro que, na verdade, j era presente e disso o Ministro no se apercebeu: Penso que pode acontecer o advogado-geral da
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Unio ou a quem lhe faa s vezes, sentir-se to constrangido, no se sentir em condies de funcionar e pedir substituio. possvel que um dia nenhum advogado da Unio se disponha a defender o ato acoimado de inconstitucional. A teremos de resolver o problema, que, no caso, ainda no surgiu. Mas, de qualquer maneira, por ora, acompanho o eminente Relator e os Ministros que me precederam. Ao ento ministro Francisco Rezek, o incmodo e o defeito da norma pareceram dificuldades superveis: H uma profunda coerncia entre o incmodo causado por esta norma e a gnese da prpria norma que, por acaso, todos conhecemos. Acho, entretanto que, com todos os seus defeitos, ela no chega a sabotar o sistema. Eu me sentiria menos seguro se o Ministrio Pblico fosse forado, pelo texto constitucional, a exercer esse encargo; se ao fiscal da lei, quela instituio cujo comprometimento maior com a ordem jurdica, se houvesse imposto esse nus. As dificuldades me parecem superveis no caso da Advocacia-Geral da Unio. Outro que preferiu crer numa soluo futura s no disse qual foi o Ministro Aldir Passarinho, que salientou o carter surpreendente do mencionado dispositivo constitucional: Sr. Presidente, a norma do art. 131 da Nova Carta Poltica, de certo modo, chega a surpreender. que, por ela, a Advocacia-Geral da Unio alm da funo de representar a Unio e de exercer as atividades de Consultoria e Assessoramento Jurdico do Poder Executivo fica obrigada, tambm, a defender uma norma legal, mesmo estadual, que possa entrar em conflito com a Constituio Federal e que at diretamente possa contrariar os interesses da Unio Federal. (...) A Advocacia-Geral da Unio, pelo art. 103 da CF, encontrar ela o caminho prudente para exercer sua funes, sem que ao mesmo tempo se violente, quando achar dificuldade na defesa de norma absolutamente inconstitucional.. Os votos supra reproduzidos dizem bem da complexidade do art. 103, 3o da Lei Fundamental e, por conseqncia, da extrema dificuldade de interpretlo e o constrangimento em aplic-lo. De sorte que, se a norma constitucional incmoda, anmala, surpreendente, causa constrangimento e provoca um desarranjo sistemtico na Constituio, s resta ao constituinte de segundo grau proceder a alterao devida se se quiser mant-la ou simplesmente suprimi-la, haja vista no encontrar-se dentro do ncleo imodificvel do texto maior. Em outra ocasio, a impertinncia do art. 103, 3o, do texto constitucional foi objeto tambm das consideraes do ento Procurador-Geral da Repblica, Aristides Junqueira, em vitorioso parecer proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 51-9-RJ, proposta contra a Resoluo 02/88, do Conselho Universitrio da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Buscava a Procuradoria da Repblica, nessa ao, a declarao da inconstitucionalidade da citada resoluo, que determinava a escolha do respectivo reitor e vice-reitor, atravs de processo eleitoral que deveria iniciar-se e findar-se no mbito da UFRJ. A inconstitucionalidade, reconhecida pelo Supremo Tribunal, residia justamente nesse item, posto que a autonomia concedida s universidades no alcana a competncia de legislar sobre a matria (art. 22, XXIV, da CF) e no tem o condo de retirar do Presidente da Repblica o direito de nomear o Reitor escolhido pela instituio. A invaso de competncia restava absolutamente evidente e, mesmo assim, contrariamente aos interesses da Unio, ao advogado-geral cabia defender o texto impugnado em cumprimento ao art. 103, 3o da Lei Maior. Sobre a contradio do texto fundamental disse o Procurador-Geral da Repblica: 6. Manifestou-se, em seguida, a advogada-geral da Unio, em observncia ao disposto no artigo 103, 3 o , da Constituio Federal, pugnando pela improcedncia da ao, em defesa do ato impugnado. 7. Preliminarmente, com a vnia devida, no nos parece pertinente, aqui, a defesa, pela Unio, do ato impugnado, dada a evidente oposio de interesses entre ela e o seu ente autrquico.34 At o presente momento, s trs constitucionalistas se ocuparam em alinhavar algumas breves consideraes em torno desse tema palpitante. Foram eles: Gilmar Ferreira Mendes, Nlson Jobim e Clmerson M. Clve. Os dois primeiros, mediante artigo elaborado a quatro mos intitulado A reforma do Judicirio: a jurisdio constitucional na reviso constitucional de 1994 - parte 135 . O terceiro, na sua obra A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no Direito brasileiro. 36 Em comum, crticas ao texto e sugesto no sentido de suprimi-lo.37 Nelson Jobim e Gilmar Ferreira Mendes me
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pareceram mais incisivos e usaram de um termo: advocacia da inconstitucionalidade, por eles grifado, que se encaixa perfeitamente na desengrenagem insculpida pelo legislador constituinte originrio. Disseram eles: Pode-se indagar ainda se o advogado-geral da Unio deve defender, ato manifestamente inconstitucional. Em princpio, no se pode exigir que rgo institudo pela Constituio veja-se na contingncia de propugnar pela legitimidade de atos contrrios ao ordenamento bsico, em flagrante ofensa ao postulado imanente da fidelidade constitucional. Se a resposta pudesse ser afirmativa, teramos de reconhecer que a Constituio brasileira acabou por instituir a advocacia da inconstitucionalidade. Em verdade, tais consideraes parecem legitimar a idia de que, a despeito da concepo e formulao gravemente defeituosas, o constituinte somente pode ter assegurado ao advogado-geral da Unio um direito de manifestao, dentro dos limites impostos pelo prprio ordenamento constitucional..38 Nessa passagem, atingiram o mago da questo, entretanto, talvez no af de contemporizar o erro do constituinte, o co-autor do pargrafo supra reproduzido foi um deles - equivocaram-se no final do diagnstico, ao conjecturar que o legislador originrio quis assegurar ao Advogado-Geral da Unio um direito de manifestao, dentro dos limites impostos pelo prprio ordenamento constitucional.. Evidente que no. O constituinte, em verdade, quis erigir e efetivamente erigiu, ainda que por linhas tortas um curador da norma acoimada de inconstitucionalidade e, ao faz-lo, no se apercebeu da brutal incoerncia a que submeteu aquela autoridade. Ademais, caberiam as seguintes indagaes: 1) Qual o escopo de se assegurar um direito de manifestao num processo reconhecidamente objetivo como o de controle abstrato das normas? 2) Qual a finalidade da manifestao de um advogado de pessoa jurdica quase sempre 39 interessada nas aes diretas de inconstitucionalidade dada a incontestvel volpia legislativa da Unio, que detm o inalcanvel ttulo de maior cliente do Supremo Tribunal Federal?40 3) Que sentido haveria nessa manifestao, se o Ministrio Pblico Federal j atua nos processos de competncia do Supremo, na qualidade de fiscal da lei (CF/88, arts. 103, 1o. e 129, II)? Clve, mesmo advogando a supresso pura e simples, admite numa nica hiptese: que o texto seja mantido, todavia, com uma profunda modificao. Na sua proposta o advogado-geral s defenderia o ato impugnado de inconstitucionalidade quando houvesse identidade entre sujeito ativo e passivo, ou ento seria o caso de se reservar ao advogado-geral da Unio o papel de curador, apenas, em relao quelas situaes em que se manifesta uma identidade entre os legitimados ativos e os passivos (lei delegada editada pelo Presidente da Repblica e impugnada por seu sucessor). Aqui, como no haver rgo para produzir a defesa do ato impugnado, emerge, com efeito, a necessidade de um curador da presuno de legitimidade do ato atacado..41 O ilustre constitucionalista no atentou para o detalhe de que, quando o Presidente impugnasse uma lei delegado do seu antecessor, f-lo-ia justamente por sugesto e atravs 42 do advogado-geral, rgo mximo da instituio constitucionalmente incumbida de entre outras relevantes atribuies assessorar o chefe do Executivo Federal. Destarte, o incmodo e a anomalia persistiriam, haja vista que haveria identidade entre o advogado do autor da ao e o rgo incumbido de defender o texto impugnado. lamentvel que diante de tantas evidncias e das crticas tecidas ao mencionado pargrafo do artigo 103 do Estatuto Poltico de 1988, a tese expendida pelo professor da universidade de Tbingen, Otto Bachof,43 sobre a possibilidade de existirem normas constitucionais inconstitucionais dentro da prpria Lei Fundamental no encontre guarida na nossa Corte Suprema. No discuto nem de longe me arriscaria a faz-lo a razo pela qual o Supremo Tribunal Federal inacolhe a doutrina do citado jurista germnico, entretanto, parece-me que em situaes tais algo precisaria ser feito com o fito de harmonizar e racionalizar o texto constitucional ante a flagrante e iniludvel incoerncia por ele acolhida.44 Todavia, no se pode olvidar que a crtica maior deve ser dirigida ao legislador. Primeiro, ao constituinte originrio, por nos ter legado um texto confuso e indigno da Lei Fundamental. Segundo, ao constituinte derivado, pela inrcia demonstrada aps decorrido mais de um lustro da promulgao da Constituio Cidad.
Joo Carlos Souto Procurador da Fazenda Nacional e Professor de Direito Constitucional na UNIUBE. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e do Instituto dos Advogados da Bahia. Especialista em Direito norte-americano pela University of Delaware (Newark-DE, EUA) .
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NOTAS:
1 A frase acima encontra-se inserida no seguinte e relevante contexo: Infelizmente, em noso pas, dominado por uma elite cultural, poltica e econmica insensvel, na maioria das vezes, aos problemas do cidado, que vive o dia-a-dia de amarguras e dificuldades, os avanos se do de forma lenta em normas constitucionais. Infelizmente, tambm, essa elite desmoraliza a Constituio, que deve ser o maior referencial jurdico-poltico de um povo. Fixam normas constitucionais, mas refreiam sua aplicabilidade, tornando-as ineficazes ou simples ornamentos de uma beleza estril e perdida (...). Cf. O cinqentenrio da Constituio brasileira de 1946 e as liberdades pblicas. Separata. Revista de Informao Legislativa, p. 122-3. 2 O controle abstrato funo precpua do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, pode o Tribunal de Justia do Estado julgar ao direta de inconstitucionalidade se o ato impugnado for estadual ou municipal, em face da Constituio Estadual. Assim, ato estadual contrrio Carta Poltica Federal, a competncia ser do Supremo. Cf. art. 102, I. a, e art. 125. 2o, ambos da CF/88. 3 Sidney Sanches. O Supremo Tribunal Federal. Palestra Promoo: Ncleo de Estudo Jurdico Promotor de Justia Luciano Justiniano Ribeiro MPE-MG, Universidade de Uberaba, 08/11/96. 4 Clmerson M. Clve. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no Direito brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995, p. 48. 5 O substantivo no est aqui por acaso. O julgamento do caso Marbury vs. Madison, exigiu de Marshall inteligncia, bom senso e coragem, considerando-se que qualquer deciso que tomasse poderia causar conflitos entre os Poderes da ento incipiente Repblica estadunidense. Para maiores detalhes sobre esse julgamento consultar: James V. Calvi e Susan Coleman. In: American law & legal systems. New Jersey: Prentice Hall/ Englewood Cliffs, 1992, p. 120-3. 6 Na terminologia jurdica norte-americana o termo justice equivale ao de ministro da Suprema Corte e chief justice, ao seu presidente. Cf. Blacks Law Dictionary. 7 Marbury vs. Madison. O texto completo da deciso de Marshall encontra-se publicado na obra de Walter E. Volkomer. Introduction to LAW a Casebook. New Jersey: Prentice Hall/ Englewood Cliffs, 1994. p. 116. 8 A Constituio ou uma lei superior e predominante, e lei imutvel pelas formas ordinrias; ou est no mesmo nvel juntamente com as resolues ordinrias da legislatura e, como as outras resolues, mutvel quando a legislatura houver por bem modific-la. Se verdadeira a primeira parte do dilema, ento no lei a resoluo legislativa incompatvel com a Constituio; se a segunda parte verdadeira, ento as Constituies escritas so absurdas tentativas do povo para delimitar um poder por sua natureza ilimitvel. Certamente, todos quantos fabricaram Constituies escritas consideraram tais instrumentos como a lei fundamental e predominante da nao e, conseqentemente, a teoria de todo o governo, organizado por uma Constituio escrita, deve ser que nula toda a resoluo legislativa com ela incompatvel. (...) Assim, se uma lei est em oposio com a Constituio; se aplicadas ambas a um caso particular, o tribunal se v na contingncia de decidir a questo em conformidade da lei, desrespeitando a Constituio, ou consoante a Constituio, desrespeitando a lei; o tribunal dever determinar qual destas regras em conflito reger o caso. Esta a verdadeira essncia do Poder
Judicirio. Se, pois, os tribunais tm por misso atender Constituio e observ-la e se a Constituio superior a qualquer resoluo ordinria da legislatura, a constituio, e nunca essa resoluo ordinria, governar o caso a que ambas se aplicam.. 9 Modes of constitutional interpretation. St. Paul, Minn.: West Publishing Company, 1978. p.01. 10 The growth of American Constitutional Law. New York: Reynal, 1942. p. 63. 11 Art. 15, 9o: da atribuio da Assemblia Geral: (...) 8o Fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las. 9o - Velar na guarda da Constituio e promover o bem geral da Nao. 12 A doutrina nacional costuma criticar o Judicirio do fim do sculo passado, por no ter assumido de imediato a posio que o texto constitucional lhe outorgara. Entendo que a crtica improcedente, principalmente por no levar em considerao o ambiente supracitado. Por outro lado, at mesmo nos Estados Unidos a poderosa Suprema Corte sofreu inmeras presses que procuravam diminuir o seu poder de declarar inconstitucional toda e qualquer norma contrria Carta de Filadlfia, a exemplo da insucedida reforma do Judicirio, pregada por Roosevelt, em 1937, logo aps ter sido eleito para o segundo mandato consecutivo. 13 Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia. Acrdos anexos ao relatrio apresentado pelo presidente do Tribunal. 1985. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1987. p. 189-90. 14 Parte da doutrina especializada ainda no atentou para a relevncia da posio do advogado-geral da Unio nas aes diretas de inconstitucionalidade, Jos A. da Silva um deles; ao discorrer, de forma breve, sobre as inovaes introduzidas pelo constituinte em sede decontrole de constitucionalidade de leis, o citado autor menciona, de modo muito tnue, a posio que aquela autoridade assume nas ditas aes. Ao se referir ao controle de constitucionalidade assinala que a Constituio de1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 20) e ampliou a legitimao para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, por ao ou omisso (art. 103), op. cit., p. 52). Como se v, um dos mais renomados constitucionalistas da atualidade, no mencionou a atuao do advogado-geral da Unio como defensor obrigatrio do texto constitucional impugnado por ao direta, medida jamais prevista em nenhuma outra constituio brasileira. 15 Sem deixar de registrar acontecimentos relevantes como a primeira deciso do STF em matria de inconstitucionalidade de lei, entre outros assuntos assinalados nos pargrafos supra. 16 Juiz em sentido amplo: federal, do trabalho, eleitoral, estadual, desembargador e ministro. 17 A no ser, bvio, que o ente pblico integre, de alguma forma, a relao processual e sucumba diante dela. 18 Op. cit., p. 87. 19 E de conseqncias polticas imprevisveis, porque de fato significa a quebra da normalidade democrtica, ainda que chancelada pelo texto constitucional. As injunes e os acordos polticos tm conseguido suplantar a necessidade das intervenes. Tome-se, como exemplo recente, a situao dos estados de Alagoas e Mato Grosso do Sul, que, alegando dificuldades financeiras, deixaram de repassar verbas ao Poder Judicirio, motivando uma greve indita dos integrantes daquele Poder. Em So Paulo, o problema tem sido o cumprimento dos precatrios. O Judicirio, de cada estado, requereu interveno federal. O STF protelou a deciso e, antes que ela fosse tomada, a situao j havia sido
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contornada. De sorte que a interveno como arsenal atmico nos tempos da Guerra Fria. Existia como ainda hoje existe contudo ningum quer ou tem coragem de acionar o boto. O poder de ambos o do arsenal nuclear e a interveno muito mais intimidativo. Enfim, constituem-se numa medida extrema que todos querem evitar ao mximo. 20 Op. cit., p. 103/104. 21 Constituio de 1934, art. 7o I, a c b. 22 A EC 16 no se referia a ao direta de inconstitucionalidade mas a representao de inconstitucionalidade. 23 RTJ, 95/999. 24 o que relata o Ministro Victor Nunes Leal em brilhante estudo publicado na VII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Curitiba, maio de 1978, p. 487. Anais. O ento procurador-geral da Repblica, Xavier de Albuquerque, arquivou representao do partido poltico do Movimento Democrtico Brasileiro que entendia inconstitucional o decreto que instituiu a censura prvia de livros e jornais. Arquivada a representao e frustrada a ao direta de inconstitucionalidade o referido Partido ingressou com reclamao junto ao STF, requerendo providncias. A Corte Suprema, em 10/3/71, decidiu que o inacolhimento da representao, por parte do procuradorgeral da Repblica, no rendia ensejo a reclamaes posteriores. Isto , s aquela autoridade, e mais ningum, poderia decidir da convenincia ou no da propositura da ao direta. Nesse julgamento prevaleceu a tese expendida pelo citado ProcuradorGeral assim resumida pelo ilustre Victor Nunes: (...) a Constituio, arts. 11, c, e 119, I, a Lei 4.337, de 1.6.64; o Reg. Do STF, art. 174; e pronunciamentos anteriores de Ministros da Corte, lhe facultavam optar por qualquer destas hipteses (Rev. OAB 6/292, 300): 1) acolher a fundamentao do pedido e propor a representao; 2) no acolher a fundamentao do pedido e arquiv-lo; 3) no acolher a fundamentao do pedido mas, sua inteira discrio, propor a representao e oferecer parecer contrrio.. 25 Ainda que a norma acolhesse texto flagrantemente contrrio a Lei Maior. 26 Poder-se-ia incluir a inconstitucionalidade por omisso como a terceira modificao importante. Porm, esse tipo de ao no passou de uma tentativa, visto que a sua aplicabilidade tem sido praticamente nula. Essa frustrao decorre exclusivamente da impossibilidade de, atravs do Judicirio, suprir a omisso legislativa, posto que impossvel quele Poder determinarque o Congresso legisle sobre determinada matria. Deixo de mencionar a ao direta de constitucionalidade, por ser obra do constituinte derivado, atravs da EC 3/93. 27 Essa ampliao constante do art. 103 contribuiu e tem contribudo para o aperfeioamento da democracia brasileira. Antes, como visto, s o procurador-geral da Repblica podia ingressar com a ao direta e raramente o fazia para no desagradar o Presidente da Repblica. Ocorre que poca o chefe do Ministrio Pblico da Unio era demissvel ad mutum por aquela autoridade executiva, tal qual os ministros de Estado. Dessa forma os atos inconstitucionais do Executivo eram pouco ou quase nada contestados perante o Supremo Tribunal Federal. Ao cidado comum, aos outros Poderes e demais entidades, s restava a via difusa, lenta e de conseqncias limitadas, tendo em vista que as aes s aproveitavam s partes. 28 Adin 97-7, j. 22/11/89, DJU 30.3.90., Relator: ministro Moreira Alves. 29 O STF decidiu que os legitimados do art. 103 da CF/88 excetuando-se o procurador-geral da Repblica s podero ajuizar ao direta de inconstitucionalidade atravs de advogado. Adin 109-4, DJU 7/12/89., Adin 131-1, DJU 7/12/89. Ademais, ainda que o Presidente da Repblica fosse advogado no poderia atuar como tal em razo da incompatibilidade do cargo com o exerccio da advocacia, art. 28, I da Lei 8.906/94. 30 A Lei Complementar 73 (Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio) foi publicada em fevereiro de 1993 e a instituio assumiu as aes de interesse da Unio a partir de agosto do mesmo ano. Entretanto, desde outubro de 1988, a Procuradoria da Fazenda Nacional (que j existia antes da Advocacia-Geral da Unio, mas com caractersticas deconsultoria) passou a defender judicialmente a Unio nas causas de natureza tributria. 31 M.P. 1549-27, de 13.02.97., art. 8o. 32 Os votos, sem exceo, referem-se Adin 97-7. Os grifos no pertencem ao original. Excetuando-se o voto do relator, todos os demais foram proferidos oralmente. 33 Talvez fosse melhor design-la de competncia anormal. 34 Pareceres do procurador-geral da Repblica (1989/1991). Ministrio Pblico Federal. Procuradoria-Geral da Repblica, Braslia, 1991, p. 30. A Adin 51-9-RJ do ano de 1988 e o citado parecer, de setembro de 1989, sendo anterior, portanto, Adin 97-7, que de novembro do mesmo ano. 35 Arquivo do Ministrio da Justia. Braslia. 48 (185, jan./ jun. 1995, p. 29-32. Esse artigo, consoante informao que dele se extrai, baseou-se, na sua quase totalidade, no parecer apresentado pelo deputado Nelson Jobim como relator da Reviso Constitucional (parecer n. 27, de 17/3/94.). 36 Op. cit., p. 129-32. 37 O ento relator da Reviso Constitucional, deputado Nelson Jobim, ao propor a supresso do 3o do art. 103, f-lo de forma absolutamente convicta, pois, um pouco antes, em janeiro de 1994, deu a seguinte declarao ao jornal Folha de S. Paulo: Na reviso, temos que dispensar as originalidades desnecessrias. No estamos criando uma nova Constituio, mas revendo aquela que existe. proibido inventar. (F. de S. Paulo, 10.01.94). Em outras palavras, na Reviso admitir-se-ia somente o indispensvel. 38 Op. cit., p. 31. 39 Lembre-mo-nos das palavras da procuradora da Repblica Odlia Ferreira: (...) a ampliao da defesa exercida pelo advogado-geral da Unio s leis e outros atos normativos federados poderia, em certas e no raras hipteses, criar um conflito com as atribuies ordinrias do rgo por ele chefiado. 40 Cf. com o quadro comparativo de clientes do STF, publicado no Informativo STF, Braslia, 04.12.96., p. 04. A Unio Federal e suas autarquias respondem por mais de 50% de todas as aes em trmite naquela Corte. 41 Op. cit., p. 132. 42 Cf. nota 30, acima. 43 Normas constitucionais inconstitucionais (verfassungswidrige verfassungsnormen). Trad. de Jos M. M. C. da Costa. Portugal: Atlntida, 1977. Note-se que, no exemplo da Adin contra ato legislativo estadual, por invaso de competncia, o Estado sairia prejudicado, sem poder se defender. De sorte que o princpio maior (intocvel, art. 60, 4o 1), a unidade federativa, sucumbiria ante o princpio menor, a defesa de um ato impugnado por uma autoridade que, em ltima anlise, representa tambm a pessoa jurdica de interesse oposto. Por outro lado, no se argumente que as informaes cumpririam esse papel. Se o constituinte quis erigir um curador este jamais poderia ter ligaes com nenhum dos interessados. 44 No estou propondo que o Supremo assuma o papel de constituinte derivado. Porm, se esse nada fez para consertar o cochilo do constituinte originrio (expressodo ministro Seplveda Pertence), que ele prprio, na condio de guardio da Lei Fundamenta,l poupe-nos de ter que conviver com esse desarranjo sistemtico da Constituio, frase tambm do referido ministro.
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Algumas consideraes sobre A TEORIA GERAL DO PROCESSO

Ernani Fidlis dos Santos
INTRODUO 1.O direito processual como ramo autnomo do Direito. A polmica entre Windscheid e Muther. 2. A relao processual. A ao como direito autnomo. Bulow E Wach. 3. A ao como direito potestativo. Ciovenda. 4. A teoria de Carnelutti: a lide. 5. Liebman. A reformulao do conceito de lide. 6. A teoria da ao como situao jurdica. James Goldschmidt. 7. Falazzalari. Processo, procedimento e situao jurdica processual. Novas idias. 8. Sistema brasileiro. Constituio de 1988.
1. O direito processual como ramo autonmo do direito. A polmica entre Windscheid e Muther
Atribui-se clebre polmica travada entre Windscheid e Muther o mrito de haver lanado as primeiras sementes donde floresceria o processo como objeto de ramo autnomo do Direito, se bem que as teses ali defendidas ficaram apenas na incipincia de incio promissor. A ao que ultrapassava os tempos com a idia de imanncia ao direito material foi vista por Windscheid sob dois aspectos: de um ngulo teria forma de actio romana, posio defensiva do Direito, ele prprio se realizando perante o magistrado; de outro, a viso era a de klage germnica, direito de pedir tutela jurisdicional ao Estado. A actio, que seria simples pretenso, dirigida contra o ru, distinguia-se, portanto, da klage, direito abstrato de apresentar a queixa perante o magistrado. Com a posio polmica de Windscheid, sempre entendi que, ali, foram estabelecidas no apenas bases iniciais para se erigir um Direito Processual autnomo mas, sobretudo, fundamentos da teoria da ao, tambm autnoma e assentada sobre a doutrina do processo como relao jurdica.
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2. A relao processual. A ao como ramo autnomo. Bulow e Wach.
Ainda em meados do sculo passado, Oscar Von Bulow firmou, de forma definitiva, os fundamentos da relao jurdica processual, a ela atribuindo completa autonomia. Relao que envolve juiz, autor e ru, nada tem a ver com a relao de direito material que se discute no processo, tanto que, conforme lembrou Goldschmidt, no livro de Bulow: La teoria de las excepciones dilatorias e los pressupuestos procesales, as excees processuais nada tinham a ver com as dilatrias, o que, inclusive levou o jurista a substituir a expresso excees dilatrias por pressupostos processuais (Bulow, 1961 vol.1, p. 17) . O abstrativismo de Bulow levou Adolf Wach a concepo inteiramente nova da ao. Fazendo referncia ao declaratria negativa, cuja procedncia podia ocorrer independentemente da existncia de qualquer direito, chegava a concluso, todavia, de que a ao s existia para dar proteo a quem efetivamente merecesse, isto , seria ela o socorro a quem estivesse com a razo. Com fundamento no sentido protetivo, para Wach, a ao seria um direito pblico subjetivo, exercido perante o Estado, para que este desse ao autor proteo jurdica e contra o adversrio, que teria de suportar os efeitos de uma sentena favorvel. Goldschmidt traz a lembrana que Bulow e Kohler vieram, mais tarde, contestar a doutrina de Wach, j que nenhum direito poderia ser exercitado contra o adversrio, visto que, fora do processo, no h possibilidade de existir sentena favorvel. Coerentemente com sua posio, Wach afirmava que existncia no se confundia com evidncia de um direito e a existncia de proteo jurdica existe antes do processo, sua evidncia que nele se revela
(Wach, op. cit., p 27).
3. A ao como direito potestativo. Chiovenda.

No h dvida de que, dentro da relao jurdica do processo estabelecida triangularmente, j que envolve juiz, autor e ru, surgem certos incmodos
indagativos que Chiovenda procurou solucionar, mas, assim o fazendo, elaborou teoria originalssima que veio a ser uma das mais importantes da histria do Direito Processual. Mantida a concepo do processo como relao jurdica e ainda a autonomia da ao como direito, o autor no enxergava o Estado como sujeito passivo da relao processual, j que nada o informa como submetido a qualquer obrigao. Sua fora e seu poder so de autoridade e no de obrigado a atender pretenso do particular. O ru, por sua vez, no direito da ao, no estaria sujeito a nenhum ato efetivo de cumprimento obrigacional, mas, se a outra parte exercita o direito dos respectivos efeitos, no pode se subtrair, embora permanea inerte. um caso tpico de direito potestativo. Muito embora a ao mantenha, em Chiovenda, a autonomia, no se desvincula instrumentalmente do direito material, ou, pelo menos da posio jurdica que se pretende proteger. Por isso, tendo o ru na posio de sujeito passivo do direito, a ao ser sempre daquele que tem razo. Os direitos so todos previstos abstratamente. Neste caso, para que haja sua concretizao, seu exerccio, mister se faz ocorrerem condies que, previamente o informem. Partindo de seu concretismo, Chiovenda, tomando a ao condenatria como modelo, estabelecia trs condies para seu exerccio: se a ao era o direito de quem tivesse razo, a primeira das condies seria a prpria existncia do direito material; seu exerccio s poderia dar-se por aquele que fosse o titular do direito (ou, extraordinariamente, se estivesse algum autorizado a exercit-lo por outro); seu exerccio s se justificaria se houvesse interesse na interveno estatal para realizao do direito. Chiovenda reduziu o processo a um binmio de acordo com as duas ordens da matria estabelecidas: matria referente a relao processual, a formao e desenvolvimento do prprio processo; e matria referente ao mrito que se confundia com a prpria matria da ao. Houve em Chiovenda certa dificuldade prtica para se estabelecer os limites da coisa julgada. Como considerava a coisa julgada efeito de sentena, ela se operava em graus, de acordo com a deciso. Se
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decidisse o direito, a cobertura era mxima; sobre as demais condies da ao, a deciso sobre qualquer delas aceitava novo exame se alterassem os fatos respectivos. correspondncia com o direito de ao. Aceitando a relao processual, Carnelutti no se distanciou da idia do procedimento como forma, mas teve o grande mrito em dar novo sentido, ou at inspirao, de soluo das divergncias e incmodos que surgiam em torno dos sistemas do binmio e do trinmio processuais, iniciado com Degenkolb e Ploz e desenvolvido, depois por Liebman e Calamandrei, entre outros, sempre em contestao s teorias do direito concreto. Para Carnelutti, as condies da ao, que seriam direito pblico subjetivo, se confundiam com os prprios pressupostos processuais e os requisitos da legitimidade e interesse se apreciariam no prprio julgamento da lide.
4. A teoria de Carnelutti: a lide
De todos os grandes processualistas, Carnelutti foi, na verdade, o mais sedutor, pela originalidade, simplicidade e lgica de pensamento. Assim como outros que vieram depois dele, como o caso de Elio Fazzalari, Carnelutti no se limitou Teoria do Processo, mas ao Direito como um todo, alcanando uma viso ampla, de tal forma que, se sua doutrina no atingiu as raias da definitividade, foi, pelo menos, um marco estrutural para o futuro da Cincia do Processo. Carnelutti fundamentou sua teoria, sobretudo, no conceito de lide que Calamanderi, mais tarde, apupou de excessivamente sociolgica, no jurdica. Lide, ou litgio, seria o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. As necessidades humanas seriam ilimitadas e os bens limitados. A posio favorvel, tomada por uma pessoa perante um bem, caracterizaria um interesse e mais de uma posio faria surgir um conflito. Qualificado pela pretenso de um e a resistncia de outro, ter-se-ia a lide. Judicialmente exposta, como fenmeno extraprocessual, esta seria a medida exata do processo. Se todos os fundamentos da lide fossem deduzidos, ter-se-ia o processo integral; se apenas parcialmente, o processo parcial; e o julgamento alcanaria exatamente os limites traados, estabelecendo-se a coisa julgada material, que seria uma lex specialis do caso concreto. Carnelutti, ao contrrio de Chiovenda que entendia o direito material como preexistente e para quem apenas a sentena judicial o atuava, chegou a ver no juiz o legislador do caso concreto, decidindo, de acordo com o direito, mas disciplinando as relaes jurdicas, como julgasse aplicvel. Carnelutti, todavia, no chegou a abandonar a idia de relao jurdica, mas lhe deu um trao original que, talvez, tenha at despertado em Fazzalari o entendimento da funo judicial. Sujeito da relao processual seria o juiz, rgo criado, sobretudo, para se encarregar da obrigao de julgar em
5. Liebman. A reformulao do conceito de lide

Para ns, brasileiros, Aroldo Plnio, ressalta, em importncia, a teoria da ao, conforme formulada por Liebman, em razo da influncia exercida sobre o processualismo brasileiro (Plnio, 1992, p. 137). Liebman, com fulcro na Constituio Italiana (artigo 24), conceituava a ao como poder jurdico porque o referido estatuto, como os anteriores do Brasil e o atual, atribuiu abstratamente a todos a faculdade de recorrer ao Poder Judicirio, mas, na verdade, ao afirmar que a ao era condicionada aos requisitos da possibilidade jurdica, da legitimidade e do interesse processual (a possibilidade jurdica deixou de ser considerada j na terceira edio de seu manual), tem-na como direito, cuja obrigao correspondente do Estado que presta tutela jurisdicional independentemente da procedncia ou improcedncia do pretendido. Liebman acatou o conceito carneluttiano de lide, mas o reformulou para consider-lo como fenmeno essencialmente processual. O autor, ao propor a ao, no apenas denuncia a lide, mas formula pedido. Neste, e em sua caracterizao pelos fundamentos se encontra limitao objetiva da lide. Julg-la julgar o mrito e julgar o mrito responder ao pedido do autor. Todo direito condicionado. Por isso nenhuma obrigao jurisdicional existe se no for
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correspondente ao direito, e direito sem as condies que lhe so inerentes, inexistente. A possibilidade jurdica, que seria a previso in abstracto da providncia jurisdicional solicitada, mais tarde passou a ser tratada como questo mesma da lide ou at do interesse processual. A legitimao para a causa seria a atribuio pertinente do direito de propor ao a determinada pessoa (legitimao ativa) e em face de outra pessoa (legitimao passiva). Quer-me parecer que o conceito de legitimao ativa de Liebman e da doutrina do direito abstracto, de modo geral, no tem sido bem entendido pelos doutrinadores ou, pelo menos, no tem sido suficientemente explicado. Fala-se como Buzaid em pertinncia subjetiva, mas tal pertinncia no bem esclarecida. No meu entender, o que se quer afirmar que legitimado para preposio da ao seria aquele que a lei autorizasse a faz-lo e, neste caso, o conceito se tornaria mais simples, abrangeria no somente o que se chama de legitimao ordinria, mas tambm a tormentosa questo da carncia de ao e dos limites da coisa julgada. A legitimao ad causam, seja ativa, seja passiva, na forma errnea em que tem sido entendida, no tem merecido ateno suficiente dos processualistas. Para mim, Liebman teria falado, mas se me engano e no falou, deveria ter falado: legitimao para a ao, ativa ou passiva, s se examina do aspecto processual. Se a lei diz que, em princpio, o titular da ao quem tem pretenso prpria e o ru deve ser quem possa sofrer os efeitos da atuao de tal pretenso, a chamada legitimao anmala, ou substituio processual, no poderia ser tratada no mbito das condies da ao e sim no dos pressupostos processuais, ou seja, da capacidade de ser parte. O interesse de agir, outra condio estabelecida por Liebman, no difere muito da posio de Chiovenda, com adaptao precisa teoria do direito abstrato. O interesse se revelaria na utilidade prtica do julgamento, como meio necessrio de solucionar a lide ou efetivar o direito. Liebman reduziu a coisa julgada material simples qualidade que a sentena adquire por razes de ordem pblica. Se os limites objetivos se estabelecem pelo prprio pedido, excluem-se, naturalmente, a matria de processo, as condies da ao e a motivao da sentena, inclusive as chamadas questes prejudiciais, que so questes de direito.
6. A teoria da ao como situao jurdica. James Goldschimidt.

James Goldschimdt criou teoria prpria. Partindo da anlise da norma jurdica, nela reconhece dupla natureza: esttica e dinmica. A primeira qualidade se encontra na norma, enquanto serve de imperativo aos cidados; j a segunda, serve de medida para o julgamento do juiz (op. cit., p.49). Goldscimdt no abandonou a idia de relao jurdica quando afirmou que a finalidade do direito a constituio de direitos subjetivos e seu meio estabelecer deveres, emitindo imperativos. Como imperativo, toda norma estabelece dois conceitos bsicos: direito e dever, que compem a relao jurdica. H imperativos jurdicos de direito pblico que impem obrigaes ao Estado e tais obrigaes se cumprem atravs de rgos estatais, se o direito a medida para o julgamento do juiz, este no se pode imaginar como sdito e sim como soberano, no estando, em conseqncia, ligado a nenhum vnculo jurdico. A obrigao do juiz funcional, tem carter pblico e sem nenhuma relao com as partes. A atividade judicial seria condio de produo de nexos ou laos jurdicos, de tal forma que passariam a constituir uma relao com a sentena final. A ao e a coisa julgada, neste caso, seriam efeitos da prpria funo jurisdicional. Pelo que entendi, a actio nasceria da exigncia de provocao da prpria atividade jurisdicional e a coisa julgada, da firmeza necessria da atuao das normas legais, quando feita como medida de aplicao do direito atravs do juiz. No teriam os indivduos direitos processuais em correspondncia como dever jurisdicional. Cada parte, com atuao prpria, em razo das normas legais a se incidirem mediante determinada atuao jurisdicional, estaria simplesmente a aguardar sentena de determinado contedo que, ao mesmo tempo, seria precedida, de acordo com as normas aplicveis, de promessas de favorabilidade
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(expectativas) e ameaas de desfavorabilidade (perspectivas). Para que a sentena tenha determinado resultado, tudo depende do desempenho das partes. Da as expectativas, em princpio, corresponderem atividades das partes e as perspectivas, s omisses. Goldschimdt no nega a existncia de direitos processuais, mas, embora reconhea a relao de espera com a sentena judicial, afirma que os direitos no tm vnculo com deveres, no concorrendo para nenhuma obrigao dos outros nem com faculdades prprias. Neste caso, no havendo cumprimento de obrigao correspondente, os direitos processuais no se lesionam, ainda quando o juiz erre no julgamento ou no processamento, j que a se trata de erro funcional ou descumprimento de obrigao funcional. Goldschimdt trouxe, como fator de cooperao ao direito processual, idia de faculdades e possibilidades, bem como a de nus processuais. As primeiras, geralmente cumpridas atravs de atos de obteno, teriam o fim de evidenciar o direito; e os nus processuais seriam conseqncia do no cumprimento, pela parte, de atos que evidenciassem seu direito, ou que no evitassem a evidncia do direito do outro. Por isso considerava-se direitos processuais, propriamente ditos, a expectativa de uma vantagem processual, mormente de uma sentena favorvel, a dispensa de um nus processual e a possibilidade de se chegar a uma situao favorvel realizao de um ato processual. Eram, enfim, oportunidades, chances, que, no processo, socorrem as partes, descaracterizando-se, na verdade, como direitos propriamente ditos. Sem negar, pois, a natureza abstrata do direito de ao, que seria o meio de provocar a atividade jurisdicional, e sem se preocupar com a idia formal de procedimento, Goldschimdt criou a primeira teoria da situao jurdica. A originalidade da doutrina, est, sobretudo, na relao de nexo, ou mesmo conexo, estabelecida entre o direito material e o direito processual, pois, atuando o processo para evidenciar o direito, as diversas situaes que se sequenciaram com vistas a sentena final seriam referentes aos prprio direito e no ao processo: [(...) La situacin procesal no es una situcion de la relacin pblica abstracta, sino del derecho material o, mas precisamente, aquella situcion en que las partes se encuentran com respecto a este derecho a consecuencia de que el mismo se ha hecho valer procesalmente. (op. cit., pgina 68).
7.Processo, procedimento e situao jurdica processual. novas idias.

Modernamente, na Itlia, Elio Fazzalari volta tese da situao jurdica, mas em polo diametralmente oposto a James Goldschimdt. O fundamento bsico da nova doutrina a conceituao de processo, que no seria mais o conjunto de atos que objetivassem a um fim determinado, nem o procedimento teria a idia de forma do processo. Restringindo-se rbita estatal, diz-se que o Estado realiza sua atividade atravs de provimentos e, assim, ter-se-iam provimentos administrativos, executivos e jurisdicionais. Para se chegar, no entanto, ao provimento, praticam-se atos preparatrios em seqncia, conectados entre si. Esta idia de movimento seqencial um proceder e o conjunto, em concluso, um procedimento. Este, quando realizado em contraditrio, isto , com a participao de duas ou mais pessoas na constncia de seus atos, transforma-se em processo. Processo, assim, para Fazzalari, o procedimento em contraditrio. Contraditrio no importa em participao efetiva das partes nos atos processuais, mas a efetiva oportunidade de os interessados assim o fazerem. Indo alm de Goldschimdt, Fazzalari no apenas nega a natureza de relao jurdica ao processo, como a prpria existncia da relao jurdica, que seria sempre a sujeio de uma obrigao a um direito, mas tal idia de sujeio falsa, pois o que pode ocorrer em determinada norma so situaes diversas, de acordo com a posio de cada interessado. Neste caso, se de um lado, vislumbrase na conduta permitida uma faculdade, do outro, pode se observar um dever; faculdade e dever, pois, expressos pela mesma norma. O direito subjetivo no seria o crdito em relao ao dbito mas a posio de proeminncia que o credor exerce frente a posio
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do devedor. Vistas as posies de outro ngulo, arrisco-me a completar: se analisar o direito de crdito sob o aspecto do pagamento, isto , do direito de pagar, a posio de proeminncia ser do devedor e, ento, ter-se- um direito subjetivo e no apenas um dever. A diferena fulcral entre as duas posies doutrinrias, no meu entender e salvo melhor juzo, est propriamente na natureza da situao jurdica que se estabelece no processo. Conforme j se lembrou, Goldschimdt afirma que a situao jurdica processual no abstrata e sim do direito material, ou mais precisamente aquela situao em que se encontram com respeito a esse direito com a conseqncia de que mesmo se faz valer processualmente, o que quer dizer que, na seqncia da participao das partes e do prprio juiz como sujeito do processo , os atos, para mais ou para menos, so parcelas autnomas da complementao da evidncia ou negao do direito pelo processo. Fazzalari, porm, entendendo que o processo uma estrutura de normas e, consequentemente, valendo por si s e de modo abstrato, afirma que os atos processuais se realizam em conexo um com outro, de modo que Ogni atto processuale escluso il primo della serie presupone che, durante il processo, venga a crearsi una certa situazione costituida dal comprimento delli atti che, nela sequenza, devono procederlo.; e mais, Tal Principio Discende dalla struttura stessa del processo, Iter di atti fra loro ordinati. (Fazzalari, s.d., p. 255). Fazzalari no despreza o conceito clssico de ao, mas o reformula, focalizando-o por vrios ngulos. Estabelecendo diferenas entre atividades dos sujeitos do processo, afirma que os atos das partes, no apenas o do aturo que instaura o processo, constituem ao, pelo interesse comum que os liga ao provimento, mas os atos do juiz constituem funo. previso abstrata de participar do processo, Fazzalari chama de situao legitimante, enquanto estaria em situao legitimada todo aquele que pudesse, como parte, inclusive terceiros interessados, participar do processo com faculdades, poderes e deveres. Tal interesse se revelaria pela prpria extenso dos efeitos do provimento sobre cada um. Faculdades e poderes processuais, assim como em Goldschimdt, nunca constituiriam ilcitos. O conceito de nus processual ainda o mesmo. A parte livre para praticar ou no o ato processual, mas se no o faz, ou no se omite quando previsto, a lei pode atribuir-lhe conseqncias desfavorveis. Fazzalari enfrenta a questo da coisa julgada, focalizando antes seu aspecto prtico e conseqencial. Proferida a sentena, as parte podero impugn-la, com efeito preclusivo, ou fazendo-o, podero no lograr bom xito. Em casos tais o prprio juiz no poder conhecer mais de qualquer impugnao, ou de pedido contrrio aos efeitos produzidos, nem outro qualquer juiz, face precluso ocorrida para as partes. Referindo-se, porm, autorit di giucato, entendeu-a como ...Atributo degli effetti della sentenza .... (op. cit., p.438) e no como efeito da sentena, aproximando-se de Liebman. Tambm como Liebman, Fazzalari distingue a eficcia da sentena de mrito da coisa julgada, que considera fenmeno estritamente processual, chamando de coisa julgada substancial aquela espcie de deciso que nunca pode ser revista: a de mrito. No mbito objetivo da coisa julgada substancial, distingue o dispositivo da motivao. Ambos se sujeitam irretratabilidade, mas enquanto a motivao se limita ao mbito interno do julgamento, o dispositivo, que decorre do provimento, se revela tambm externamente pelo efeito preclusivo sofrido pelas partes. Quanto aos limites subjetivos do julgado, Fazzalari, com fulcro na lei italiana, lembra as hipteses, tambm previstas na lei brasileira, de incidncia da res judicata sobre as partes, herdeiros e sucessores, inclusive adquirente que, ao participar do processo, sem substituio, tratado como parte (litisconsorte qualificado). Sobre os terceiros, apenas interessados por relao de dependncia, Fazzalari lembra que, participando ou no do processo, podem sofrer a eficcia da deciso, mas sem submisso coisa julgada, muito embora deva-se reconhecer que, em
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determinadas relaes por conexo os efeitos so os mesmo da irretratabilidade da sentena. A contribuio de Fazzalari de suma importncia, no s por reafirmar as noes de faculdade, poderes e nus processuais, mas, sobretudo, por fazer do processo uma estrutura capaz de atingir a aplicao do direito dentro de princpios mais compreensveis. Ao tratar o processo como procedimento em contraditrio, no fazendo distino entre o processo jurisdicional, administrativo e legislativo, no que se referem estrutura comum, penso que Fazzalari abriu campo para estudos altamente tcnicos e cientficos, principalmente quando se trata no apenas da necessria harmonizao das funes, mas tambm de seu entrelaamento. Seria, por exemplo, de se perguntar at que ponto, com justia, a deciso do processo administrativo poderia influenciar no jurisdicional ou, at que, ponto a atividade jurisdicional poderia servir ao processo administrativo ou legislativo, principalmente com o uso das medidas cautelares?
Bibliografia Goldschmidt, James . La teoria de las excepciones dilatorias de los presupuestos procesales. Bulow. Princpios generalies del processo. ,EJEA, 1961.vol. 1, p. 17 Chiovenda, Giuseppe. Instituzione di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1933. Carnelutti. Sistema del diritto civile. Padova: CEDAM. Fazzalari, Elio. Istituizone di diritto processuale. 5. ed. Padova: CEDAM, p. 255. Calamandrei. Istituizone di diritto processuale civile, secondo il nuovo cdice. Padova: CEDAN, 1943. Liebman. Manual de direito processual civil . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. Plnio,Aroldo. Tcnica processual e teoria do processo. Aide, 1992. p. 137.
8.Sistema brasileiro e constituio. Constituio de 1988

No sistema brasileiro, ainda est presente a doutrina da relao processual e seus fundamentos se encontram, sobretudo, na doutrina italiana de Liebman, com alguns traos de Carnelutti e Chiovenda, mas, por interpretao de coerncia, podem-se usar princpios das doutrinas de Goldschmidt e Fazzalari. A Constituio Federal de 1988, ao falar em legislao de Direito Processual (art. 22), referiu-se tambm ao procedimento em matria processual (art. 24, XI). A diferena, contudo, no informa alterao doutrinria do j consagrado, no havendo informao precisa da mudana de princpios bsicos.
Ernani Fidlis dos Santos Juiz do Tribunal de Aladado estado de MG
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CIDADANIA E CONSTITUIO
(As cores da revoluo constitucional do cidado)
Crmen Lcia Antunes Rocha
Meu povo meu destinomeu futuro: se ele no vira em mim veneno ou canto- apenas morro.
Ferreira Gullar
Sumrio: Introduo. 1 - O homem na Cidade Poltica 2 - As cores da revoluo constitucional do cidado: A) Azul: A cidadania libertada na busca; B) - Branco: A cidadania construda na igualdade; C) - Vermelho: A cidadania humanizada. 3 - O conceito constitucional contemporneo de cidado. 4 - Cidadania e constitucionalismo no Brasil. Concluso.
Introduo
Porque o direito cuida da vida e ela no em preto e branco (ou preto no branco) que se considera a constelao de cores que domina todas as vises jurdicas que se oferecem ao homem, para dessa mescla fazer nascer o caleidoscpio do sistema de normas que se pem ao proveito da coletividade. A referncia s cores tem sido uma constante para definir posies (as cores dos partidos polticos, as cores de correntes de idias, etc), para expressar noes ou identificar pessoas(as cores das bandeiras nacionais), enfim, a multiplicidade de cores tem servido para clarear a idia de pluralidade de tons humanos que se vislumbra em todos os grupos sociais. , pois, o homem plural em sua unidade que tinge com os matizes que mais o tocam cada situao que se lhe apresenta para viver. O direito construiu idias de cidadania segundo as cores que prevaleciam e que prevalecem em cada momento e em cada local habitado dos homens. Os homens coloriram as cidades segundo as idias que habitavam cada tempo e cada lugar no direito.
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As idias do azul, branco e vermelho, que revolucionariamente foram dadas ao mundo ocidental na conformao do Estado Moderno a partir do sc. XVIII, representando os trs pilares da construo juspoltica, parece a alguns meras falcias que mais escondem que mostram a liberdade, a igualdade e a fraternidade, base de todo o pensamento jurdico e de toda prtica poltica buscada ainda no Estado Contemporneo. Todavia, a cidadania matiza-se naquele iderio tricolor, fundando-se nela a alma poltica do homem de todas as pocas, a traspassar esse final de sculo em busca da soma de todas as cores para atingir uma plenitude que faa mais universalmente humana a convivncia na grande cidade de todos. Liberdade, igualdade e solidariedade so alguns dos nomes que o direito toma como fios para tecer a meada nica da Justia. O direito constitucional tem como objetivo o homem e como natureza a confiana no ser humano uno e plural, nico e coletivo. Pr isso, ele abriga todas as cores de todos os homens e pe na esperana de um traado mais vasto, que inclua cada um e todos no grande regao de suas palavrasnormas, a garantia de justeza e justia na vida havida e vivida na cidade. O grande desafio do direito constitucional fazer compreender na mescla de todos os tons aqueles que realizem todas as formas de liberdade e at a liberdade sem forma, todas as mos iguais de tantas cores que as tenham os homens e a igual forma de ser do homem sem cores que os distingam naquilo que a sua indistino e a sua identidade nica e eterna: a de sua condio de ser humano que tem uma pele sem cor, um esprito sem forma, uma alma sem qualidade diversa da de todos os outros homens. A idia do infinito azul bem, ainda, a que prevalece para a liberdade: o vislumbre mais exato de uma imensido indefinida previamente, alm de onde a vista pode alcanar, mas at onde a imaginao humana possa se aventurar; o branco, sem mculas, nem balizas ou cortes, oferece, ainda e sempre, um conceito poltico que o direito aproveita: do que no se discrimina porque o homem no se marca nem se assinala como estigma balizador de seres classificados e graduados em valores no humanos; vermelho ainda e sempre o sangue igual, a tornar irmos todos os homens: o sangue o mesmo, o vermelho igual, a natureza uma; estamos todos juntos, solidrios e cmplices, metade vtimas, metade culpados, como diria Sartre: a fraternidade sustenta a construo da idia de Justia humana que o direito teima em albergar em suas palavras de normas (ou normas em palavras). O direito constitucional moderno , assim, herdeiro da trilogia liberdade-igualdade-fraternidade, que dominou a construo jurdica democrticoliberal a partir do perodo revolucionrio setecentista, divulgando-se e impondo-se por todo o mundo ocidental a partir daquele momento. O triunfo democrtico de teoria do direito constitucional no significou, entretanto, o sucesso da prtica constitucional garantidora dos direitos concebidos e expressos nos documentos normativos, que se fizeram apresentar em todos os Estados modernos. H muito cinza, marrom e negro nas experincias tirnicas que ainda tremulam sob bandeiras costuradas em azul, branco e vermelho. A injustia no se resolve pela s teoria da constituio. O que essa ajuda na cincia que se pe a todos de que a cidadania o nico caminho para o enfrentamento dos dspotas e para a conquista da efetiva liberdade, igualada na solidariedade jurdica (e, portanto, racional) de todos com todos. A universalizao do conhecimento de direitos a nica via para o vigor da luta que no se empresta a negcios no humanos. Pr isso, mesmo no sendo suficiente pr si s1 , a Constituio imprescindvel como ponto de partida e como certeza da chegada de uma cidadania comprometida com a liberdade igualmente fruda pr todos e construda pela solidariedade jurdica libertadora de cada um.
1 O homem na cidade poltica. 1 - O homem e a cidade

Deus criou o homem. O homem criou o direito. O direito criou o cidado. Segundo uma lenda, Deus criou o homem, desenhou-lhe o corpo, coloriu-lhe a boca e o sexo, cobriu todos com o mesmo tecido para que se identificassem uns com os outros e deu a cada qual um nome diferente, para que se reconhecessem na distino da unidade. Alm da lenda, fico a pensar que, buscando criar sua
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imagem e semelhana, o homem criou a repblica. Deu-lhe o prprio nome povo (de publicus) para que o poder se identificasse com ele e ele prprio se identificasse nesse governo. E nesse governo do povo, o direito criou o cidado. Assim, a cidadania uma qualificao poltica criada pelo direito para o homem em sua experincia com os outros. A cidadania uma das faces do homem, a persona poltica do homem juridicamente definida e assegurada. A cidadania a alma poltica do homem concebida no mundo do Direito para o seu exerccio na sociedade. Pr isso mesmo, a cidadania um conceito jurdico e a sua definio normativa impe-se ao sistema positivo como fundamento do prprio viver no Estado. A Justia est acima do Direito. E o Direito mais que a Lei. O homem apaixona-se independente de leis. Ama mesmo contra as leis. O acasalamento de homem e mulher no atenta ao direito civil. O voto, no entanto, depende do direito. O homem no tem de onde extrair a sua forma de participar da aventura poltica seno do direito. O poder-fora pode independer do direito. O poder-democracia forjado no, pelo e segundo o direito, porque em sua base est a figura insubstituvel do cidado, constitudo pelo direito, instrumentalizado pr ele e garantido em seu desempenho pelo sistema no qual ele se ponha como centro. certo que a nica perspectiva de se pensar esse ordenamento jurdico assim referido o democrtico, cujos valores se lhe antecedem e a ele se impem: direito como instrumento de realizao da Justia. Lei injusta tirania formalizada. Celebrada a frase colocada pr Plato na fala do sofista: Vs todos que estais aqui, eu vos considero parentes uns dos outros. A natureza, a despeito da lei, tornouvos concidados. Mas a lei, essa tirana do homem, violenta a natureza em muitas ocasies.2 Onde o sistema normativo no invoca a Justia e despreza a cidadania no se tem Direito legtimo, no se tem o jurdico justo, no se tem o homem como centro do sistema de valores e princpios feitos normas. O homem habitou a cidade. Fez da praa o centro onde se fez povo, qualificando-se cidado, plo principal da experincia com o outro. a praa uma construo do homem sua feio prpria. ela a res que se faz de todos, espao pblico do nico exerccio legtimo do poder. E todos os homens conciliam-se no grande abrao da cidade de leis.3 A cidadania uma projeo da liberdade e, pr isto, a sua concepo faz-se segundo o Direito legtimo, posto a partir do reconhecimento da liberdade e no qual se tem como ponto nuclear a garantia do exerccio desta condio humana na maior largueza a permitir a cada um e a todos a realizao de sua vocao. Nessa natureza de instituto que constitui desdobramento da liberdade do homem - a de ser parte (ser membro e nessa condio participar) da sociedade estatal - a cidadania antecede a positivao do direito, conquanto o seu exerccio dependa do sistema jurdico. Mesmo naquilo que corresponda ao exerccio livre das manifestaes plurais da cidadania, a ausncia de limites ou formas para tal participao uma formulao havida no sistema.
2Os conceitos histricos de cidadania 2.1 - Cidadania como conceito exclusivamente poltico(civilizao grecoromana)
Cidado, que o romano traduziu de plites (para cives), era aquele que, no orbe romano, titularizava o ius civitatis. A ele se conferia o status da civitas, considerando-se, ento, romano para distinguir-se do no romano4 . Ao romano e somente a ele se conferiam direitos e se imputavam obrigaes polticas, a dizer, somente a ele se reconhecia o estatuto de titulares de direitos e deveres pela condio de membros da cidade. Nessa sociedade que produz o Estado solidarista5 , o cidado no distinto do indivduo. Desconhecidos direitos hoje considerados fundamentais e assegurados juridicamente, o estatuto de direitos polticos, ento estabelecido, supria, em parte, a carncia daquele reconhecimento, fazendo com que a condio no de homens, mas de membros de determinada comunidade, constitusse fonte de direitos. No era, pois, a humanidade - a condio humana do ser - que dotava algum de um direito, mas da sua condio de membro da comunidade, que o fazia elevar-se categoria de titular de uma
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determinada faculdade.6 O contraponto, entretanto, da liberdade na polis era que a liberdade existia apenas para a polis. Quer-se dizer, a liberdade do indivduo liberdade individual no era celebrada ou assegurada, pois o indivduo no era relevado, importando apenas o cidado. Ao invs de se somarem, as liberdades pensadas no plano pessoal (individual) e no plano poltico-social rivalizavamse e exclua-se aquela pelo realce dado ao estatuto de cidado. De Aristteles a Rousseau, de Plato a Foucault, reconheceu-se, sempre, serem a educao e a jurisdio matrias exclusivas do Estado. No modelo da Antigidade, o molde do homem, o formato do cidado e a imagem da pessoa eram gestaes polticas, no composies individuais. Reduzida, basicamente, votao de leis e atuao judiciria o desempenho dos cidados nos negcios da cidade, no perodo antigo, a cidadania era um exerccio direto, desconhecida como era a representao poltica. A participao direta do cidado nos negcios polticos de sua cidade estabeleceu algumas formas de igualdade reconhecida juridicamente (tais como a igualdade de voto, a igualdade da palavra pronunciada na eclesia etc), mas tambm eliminou at mesmo pela impossibilidade material do encontro na praa pblica em razo do grande nmero de cidados (quarenta mil cidados aproximadamente no sculo V) extensa camada da populao, como, em Atenas, os escravos, as mulheres, os artesos, dentre outros. O exerccio do poder pelo cidado estendeu-se proposta e votao direta de leis, ao questionamento sobre leis feitas pelo prprio povo e ao desempenho da jurisdio. Careceu tal desempenho da natureza de direitos subjetivos, vez que tal participao ergueu-se como dever. A cidade antiga podia dizer-se cidade plena, totalizando a vida do homem-cidado, integralmente submetido ao seu destino e sua vocao. A cidade fazia-se, de resto, a nica vocao do cidado; sua voz era a da cidade; sua cidade, o eco de sua voz. Mas a palavra era poltica, no individual. A persona que dominava era a do ser poltico, absorvido em sua inteireza pela experincia no Estado, nada restando ao ser individualizado, nico e livre na sua particularidade. No se tinha o homem qualificado pela cidadania, mas o cidado encarnado num homem.
2.2 - Idade Mdia: a dominao privada

As caractersticas das prticas polticas medievais no permitiam a fixao de um conceito, menos ainda o tirocnio da cidadania. Nesse quadro ela perde status e espao, pois a relao de vassalagem e o figurino de dominao suserana no permitem a interface da liberdade do homem poltico que a cidadania encarna e realiza. Cidadania, lembrei antes, exerce-se no espao pblico. As relaes que se instalam no perodo medievo so particularistas e acanhadas, sedimentadas no espao privado da propriedade do senhor. Cidadania no tem senhorio. No fachada de aluguel da liberdade. No habita casa grande, nem comporta senzala. Logo, num ambiente contrrio nascente da poltica de liberdades, a cidadania fazse ausente do cenrio. A poltica passa ao largo do povo e a cidadania pe-se como terceira margem. No se h, contudo, de esquecer que as doutrinas crists que se semeiam no perodo contribuem, na seqncia histrica, para o desdobramento da concepo do homem como ser dotado de individualidade (que aquelas teorias traduziram no conceito de alma) e ser completado na transindividualidade (que transborda no sentimento poltico da relao com o outro). A dico de que a Deus o que de Deus e a Csar o que de Csar constitui a verso mais acabada de uma compreenso, que ento se impe, segundo a qual uma parte do homem dada ao mistrio que a transcendncia guarda e, assim, escapa ao toque do outro e ao poltica, enquanto uma segunda parte, aquela que enlaa os homens na verso mais perfeita do encontro (viver com o outro no espao pblico), d-se comunho na praa e esse o lado da liberdade humana que faz de todos um nico todo que o poder congrega e a ele compete operar para garantir cada qual. Note-se, assim, que mesmo as Assemblias que tiveram lugar nos Estados Medievais eram essencialmente particulares, pois o poder feudal fazia-se mostrar na fora que se convertia em deciso poltica, baseando-se a potestade nos domnios que os mesmos senhores ostentavam.
3 As cores da revoluo constitucional do cidado
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A formao do Estado Moderno definiu a centralizao do poder poltico como modelo de organizao institucional poltico da sociedade. A presena da Igreja, a determinar os paradigmas estatais, fortalecera-se de tal maneira no curso do medievo que o exerccio e o prprio exercente do poder dependiam do Papa. A laicidade ( de resto, relativa) do Estado Moderno fez-se pr imposio de um novo figurino que se vinha impor e que determinava o afastamento das foras (e interesses) polticas da Igreja daquelas que formavam uma nova sociedade. O clero, se bem que ainda gravitando no mbito do poder poltico do Estado, guardou-se como estamento e atuou com os nobres, mas j no mais como determinante nico dos governos. Para rivalizar com a Igreja, o poder temporal fez-se mais e mais centrado em si, pelo que a breve experincia renascentista das cidades italianas, a realar o homem do burgo na dinmica poltica da coisa pblica, viuse sem continuidade: faltou a cidade voltada ao homem, num Estado em que a cidade construa os muros de si mesma contra outros interesses. O paradoxo ento observado entre as doutrinas crists determinantes e as prticas anti-eclesiais prevalentes naqueles primrdios do Estado Moderno: a idia de indivduo (a ensejar a formao do individualismo como plo principal de idias e prticas) eclode para resgatar o homem em sua dimenso central. O egocentrismo d o tom. A cincia, como a conscincia, que a Europa constri e divulga para todo o mundo torna o indivduo o tema principal de todas as experincias. A dimenso do ser humano, tomado como ser nico, igual e livre, transforma a histria, batiza de novo o Direito, fazse o ideal de Justia pensada. A influncia da doutrina crist, incipiente em perodos histricos anteriores, passa a predominar as concepes polticas: a mxima a Deus o que de Deus abala no apenas o iderio, mas a prpria estrutura poltica que se arrastava desde a Antigidade, pois somente a persona poltica do homem - o que de Csar pode ser cuidado pelo Estado. O fracionamento institucional Estado/Igreja no seno a feio mais acabada da densidade Cidado/Homem: aquele, na praa; este, em seu prprio altar do qual parte em busca do outro; aquele, plural, este, individual sem perder a noo do outro; aquele, a voz; este, a alma revelada inclusive (mas no s) na palavra. O Direito tem a sua grande revoluo na transformao das relaes do homem em seu contato com o outro e em sua dignidade pr si mesmo. Essa revoluo fez-se patentear nos processos revolucionrios iniciados e no acabados, antes prolongados ainda hoje nos oitocentos. O Direito, ento, fez-se de cores, a ver se recobre a sociedade com os tons de todos os homens. A) Azul: A cidadania buscada na liberdade (o cidado e o Estado). Na base da organizao estatal moderna se pem os direitos do homem e do cidado, tal como enunciado no ttulo da Declarao Francesa de 1789.7 Idias somaram-se, formulando-se a partir delas, uma nova concepo de convivncia poltica, de um novo Estado, de um novo Direito. A Repblica, pensada e institucionalizada como alternativa s monarquias despticas e absolutistas experimentadas, celebraram a igualdade jurdica como pedra de toque de um sistema que substitua outro, pejado de distines sem razes e discriminaes perversas. A Democracia liberal que, se conteve pouca prtica de democracia real, teve vital importncia na cadncia da formalizao necessria dos direitos fundamentais - ps-se como objeto forja de um novo ensaio de vivenciar o poder. Mais que tudo, a liberdade no foi cogitada como concesso do Estado ou ganho do cidado, mas como dado essencial do ser humano, com a qual no compete e contra a qual no atua, legitimamente, o Estado. Pr causa dela o poder se limita. Liberdade e Direito, Liberdade no Direito e Direito pela Liberdade aliam-se como novos horizontes abertos ao sistema poltico centrado no homem. E nessa viso assim adotada que a democracia liberal ou o liberalismo cogitado ento como democrticoformal oferece idias de uma liberdade poltica que se punha como direito de estar a salvo do Estado e de suas aes, ao invs de estar a salvo para ser Estado. Cidado todos eram, ento, porque se igualavam no Estado como membros do corpo poltico. Mas distinguia-se a cidadania civil da cidadania poltica, a cada qual correspondendo um estatuto jurdico distinto e bem definido.
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A cidadania poltica foi, ento, entendida como o exerccio livre de direitos polticos do homem como membro do corpo poltico do Estado. A liberdade que se reconheceu e se buscou assegurar ao homem ampliou-se ao plano poltico. Essa forma de liberdade foi reconhecida na relao homem/ Estado (e no apenas naquela estabelecida entre os homens) e condensava-se no estatuto de direitos polticos e civis. Esses so conceituados pr Pimenta Bueno como as faculdades, vantagens ou prerrogativas que pertencem aos homens, parte como homens, e parte como membros da respectiva sociedade civil, e que presidem, ou prevalecem em suas mtuas relaes privadas.8 J os primeiros eram concebidos pelo constitucionalista do Imprio como as faculdades ou prerrogativas que competem no aos homens e nem mesmo aos simples nacionais ou simples cidados, mas sim e somente aos cidados ativos, de participar na formao do poder pblico e intervir no governo do Estado na forma da lei poltica ou constitucional.9 Invertem-se os termos da equao poltica do Estado Antigo: nesse igualdade poltica - de participar das decises polticas como membro da sociedade global - correspondia uma total falta de liberdade individual,10 enquanto no Estado Moderno, informado pela liberdade individual, a liberdade poltica restringia-se a um conjunto de instrumentos que propiciavam, mas no fomentavam, menos ainda garantia a efetividade permanente da participao poltica do cidado no Estado. Pe-se em debate a questo crucial da existncia e coexistncia do direito natural e do direito que, posteriormente, a teoria registraria como positivo. No centro de todos os debates dois entendimentos que se diversificam: a primeira, a que se pe a perguntar (e a aceitar) que h um direito que todos os homens igualmente tm e que lhes advm dessa sua mesma condio: so os direitos ditos naturais; e uma segunda, segundo a qual h o direito que o Estado pe (positiva) observncia de todos e que se manifesta, excelentemente, pela lei, fruto da vontade geral (art. 6, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado). Se e quando prevalece a primeira, tem-se uma continuidade do estado da natureza de que o estado civil ( que, posteriormente, seria grandemente aproveitado no conceito de sociedade civil) seria uma seqncia necessria e a cuja fonte se encontraria o paradigma social jungido. Direitos existem - como o de participar da vida na coletividade e de resistir lei injusta, mesmo sendo esta uma manifestao voluntria do grupo social - que o homem tem, fundamental e essencialmente, e existem (segundo os adeptos desta teoria) independentemente de qual o povo e qual o modelo sistmico adotado. Para os tericos da segunda corrente, direitos so os que a prpria sociedade pe, reconhece e assegura pela Lei, manifestao solene e formal da vontade geral, pelo que direitos do estado da natureza no prevalecem. Na esteira deste debate outro se lhe seguiu, referente aos direitos da prpria cidadania (direitos polticos e no individuais) e sua essncia de direitos naturais (decorrentes da prpria condio natural - do estado da natureza - do homem). Se os direitos fundamentais do indivduo (ditos tambm direitos humanos) so considerados iguais em todos os espaos, independentemente do modelo de Estado adotado e do regime nele acatado (porque o critrio para tal reconhecimento seria a igual condio humana de todos), seria de se considerar se tambm iguais, em todos os espaos, deveriam ser reconhecidos os direitos polticos e civis ou se estes seriam apenas aqueles albergados em cada ordenamento jurdico. Ocorre que alguns direitos polticos, como aquele referente resistncia opresso (art. 2, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 178911 ), foram erigidos em normas jurdicas em alguns sistemas, mas na maioria dos documentos constitucionais vigentes ainda hoje no includo. Se so considerados direitos fundamentais e exprime a cidadania uma face do homem, tomado em sua essncia, os direitos polticos tm que ser considerados como aceitos como uma dimenso da liberdade humana - a liberdade poltica de estar e participar com o outro do Estado e no de apenas faz-la valer no plano individual contra o Estado - e, nessa acolhida, so indisponveis e o seu exerccio concernente ao homem, independente do figurino jurdico positivado. A liberdade deixa, pois, de ser um anteparo de negao ao do Estado e passa a ser uma formulao jurdica de atuao positiva do homem no Estado.
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Na infinitude da liberdade individual, concebida e aceita como esteio a que se acha acorrentada a alma humana, a cidadania rasgou o horizonte poltico moderno, singrando o espao como um arco revertendo pela sua passagem o velho veleiro de direitos velhos e despidos de humanidade livre e inteira. Liberdade, em si, no seno um sentimento a que se acha condenado o ser humano, como a paixo e a f. Alis, a liberdade uma forma de paixo: a paixo sem forma na grande magia da aventura do viver. Escravo do ideal de liberdade, o homem tem nela, como no amor, a dupla face da sua permanente busca e padecimento: sofre-se para t-los, pois sem isso o sentido da vida fica menor. no espao da emoo de liberdade que transborda o sentido de Justia, a guiar o homem rumo ao outro no encontro de si mesmo. a liberdade que apresenta ao ser humano a sua superao no processo contnuo de libertao de si mesmo rumo ao outro, a um outro, ao prprio encontro no outro. Nos primrdios do Estado Moderno, com a aceitao apenas da liberdade individual, a cidadania poltica fez-se mais contra o Estado, do que a favor da sociedade. O silncio social fez-se a palavra individual e embora a praa tenha-se tornado de todos, a voz poltica de cada um fez-se apenas eco em nome da soberania da coletividade exercida pela representao. A liberdade individual calou-se na cidadania poltica, entendida esta na relao homem/ Estado (talvez fosse melhor considerar homem x Estado). O estatuto individualista sobreps-se ao estatuto social do homem; o homem contraps a sua liberdade no apenas ao Estado, mas ao outro. Da a cidadania ter sido concebida apenas em sua conotao poltica, deixando de estender-se sua natureza tambm social. B) Branco: A cidadania construda na igualdade (o cidado e o outro). A cidadania no se conteve na busca da liberdade, porque a vivncia do homem com o outro (convivncia) que configura o marco da humanidade. No no no-encontro ou no desencontro que se faz o Direito, mas no inestimvel conforto de unio de mos, na conjuno do abrao. Um homem s no faz Direito. Sequer interessa ao Direito o eremita. Pe-se e dispe-se no Direito para o enlace de homens. A multido - no a solido - tem a cor do Direito. Como o direito se busca, a cidadania se constri. A liberdade individual imprescindvel. Mas a terra que azul, no apenas um de seus habitantes. A liberdade de todos. A cidadania, sua guardi realizadora. A cidadania, cujo conceito jurdico se formulou e se enfatizou nos primeiros momentos do Estado Moderno, a que exalta a liberdade do homem em sua relao com o Estado. Pr isto, ela qualificouse apenas politicamente, a dizer, em relao ao Poder Poltico do Estado, sem deixar espao nfase na relao dos indivduos entre si. Tanto se explica pelas foras que se buscavam contestar ento: o despotismo fizera dos indivduos coisas do Estado; dos cidados, servos; dos servos, escravos. Mas a prtica mostrou que a liberdade vem ao direito pelo transbordamento da alma poltica de um povo. A convivncia no espao comum que d a dimenso do exerccio da liberdade que ao direito importa, pois a ele no interessa apenas12 a liberdade de um, mas a igual liberdade de todos. O cidado supera uma etapa e passa a ser construda uma nova cidadania na soma do princpio jurdico da igualdade liberdade. Ao azul da dimenso livre do homem adita-se o branco da ausncia de cortes e recortes, que conceitos e preconceitos pem, a estancar em quadros odiosamente separados homens que se igualam na condio de sua mesma natureza. O princpio da igualdade, esboado na legenda revolucionria, no se efetivou no primeiro perodo de formalizao constitucional dos direitos fundamentais. E assim no se deu porque a nfase no individualismo acanhou, se no os prprios ideais, as prticas polticas e econmicas seguidas na ocasio. No entanto, desde a sua introduo no sistema de normas jurdicas no art. 1, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit commune) esse princpio nunca cessou de ser objeto de debates polticos e de reivindicaes sociais. Ele expressa, em essncia, uma concepo poltica de Justia social acolhida em determinado sistema de vida aceito pr um grupo, pelo que a sua vertente antecede e ultrapassa o prprio Direito. 13 Tido como um princpio to natural em sua aspirao quanto utpico em sua
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realizao14 , a igualdade representa uma etapa na conquista dos direitos que se somam na construo da liberdade para cada um e para todos. Onde um homem dispensa caviar enquanto outro homem faz do lixo a sua marmita no h liberdade nem de um nem de outro, porque a desigualdade impossibilita a humanidade harmoniosa da convivncia. Da porque se fala em valor supraconstitucional da igualdade, pois ela se impe ao prprio ordenamento, mesmo quando no se ache nele expresso. As Cortes Constitucionais do Estado Contemporneo tm extrado do contexto constitucional, quando no do prprio texto (em sua principiologia implcita), esse princpio jurdico que obriga o constituinte e o legislador infraconstitucional, o governante e o juiz, o administrador e o administrado a seu integral acatamento. Nessa condio de valor supraconstitucional e pr-constitucional(antecedente do processo de formalizao das normas jurdicas e de sua aderncia imperativa), o princpio da igualdade jurdica impe-se em todos os planos do Direito (interno e internacional). Da o Direito Comunitrio europeu ter disposto, expressamente, serem os quatro objetivos da Comunidade Europia a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a unidade, os dois ltimos subseqentes necessrios e inarredveis daqueles primeiros.15 Duzentos anos aps a trilogia revolucionria adiciona o ideal de unidade, sem perda dos motes que reconstituram a sociedade na construo de um novo modelo de Estado, cujos ideais esto no apenas vivos, mais sensveis como justos e como obra humana em construo. A igualdade no nasce com o homem. Constrise. E essa construo d-se por uma luta permanente dos cidados, pois contra ela h o fator desigualador que o interesse pessoal, especialmente o de natureza econmica. Cientes e conscientes de que nascemos e permanecemos desiguais no aspecto fsico, intelectual, e, ainda, que a igualdade scio-econmico no brota do solo seco e sem o fermento da obrigao coativa posta pela norma, o direito cuidou de recriar a pessoa, ou de cogitar de uma pessoa no Direito concebido sob o auspcio da igualdade. Essa pessoa que se formulou numa nova viso democrtica, recobriu-a o Direito com a pele jurdica que o homem pode para si mesmo criar na relao com o outro: aquela que se impe a todos pela melanina externa produzida pelo sistema normativo. Esse fator de igualao da conformao jurdica de cada qual ponderado e temperado segundo a condio em que se acha cada um de tal modo que o direito cuida de produzir a igualdade jurdica tratando igualmente os iguais e desigulando os desiguais na medida de sua desigualdade. Isto significa que no se discrimina, no se prejudica e nem beneficia validademente algum pela sua condio de pele fsica, mas pela sua situao no ambiente social que ao direito importa prover. Mais que a no aceitao do preconceito como fator de desigualao, o princpio jurdico da igualdade constri uma nova liberdade poltica, mas especialmente possibilita a composio de uma liberdade social, onde se criam novos espaos sociais, polticos e econmicos que possibilitem a igualdade e onde os direitos fundamentais denominados de terceira gerao ( condio econmica garantidora do mnimo para a titulao do direito dignidade humana, informao que lhe permita exercer a sua liberdade intelectual e, assim, poltica, crtica e afeita aos interesses apurados como prprios, democracia e aos bens comuns da humanidade) so igualmente assegurados a todos.16 A igualdade jurdica amplia os horizontes azuis que a liberdade projetara, conduzindo construo de um direito onde os homens faam-se mais prximos. No mais apenas se cingiu o espao do indivduo inexpugnvel ao do Estado, mas nesse espao livre aproximou os homens relevandoos numa condio em que se contam e se recontam, se apontam e aprontam as igualdades e no as diferenas. Note-se, pr necessidade do momento histrico que vivemos, que no de anulam as diferenas havidas na individualidade pela concepo e aplicao do princpio da igualdade jurdica, mas se amplia a definio e interpretao das igualdades havidas na humanidade. Tem-se o direito de ser igual sempre que algum fator (fsico, social, econmico ou poltico) nos exclua, mas se resguarda o direito de ser diferente, para que a individualidade se respeite. Nestes tempos que correm, em que se intenta reimplantar o liberalismo individualista, mas com um individualismo sem individualidade (que o que se vislumbra na denominada mundializao), h de se ter em conta que os homens tm todas as
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cores e que neste caleidoscpio que se tem o pluralismo libertador. C) Vermelho: A cidadania redimida na solidariedade (o cidado com o outro). Iluso no produz Direito. Mas faz o Direito viver. Faz o prprio ser humano viver, como se fora uma alavanca a sustentar a esperana numa espiral de confiana que o faz lutar a cada dia. Todas as iluses que o homem acalenta traduzem-se em esperana e Justia, a projetar o ideal que nutre o Direito. Experimentada a desiluso a que o fetichismo da lei conduzira no primeiro momento do Estado Moderno, a confiana numa ordem jurdica dotada de efetividade jurdica e produtora de uma alterao no apenas de um reconhecimento das condies sociais propiciadoras de eficcia social passou a gerar um novo modelo jurdico ou pelo menos um novo ideal de Direito. O Direito deixou de ser contemplativo para ser operativo. Ao invs de apenas reconhecer direitos fundamentais passou a ser instrumento de produo das condies para a sua efetividade. Nem poderia ser diferente, pois o cidado deixou de ser passivo para ser ativo, no sentido no apenas de se fazer representar, mas, especialmente, de fazer-se apresentar no exerccio do poder. Os acertos da liberdade buscada e da igualdade que se pe em permanente construo se adicionam na produo de um novo pensamento jurdico sobre cidadania que desgua no desvendar de uma nova concepo: a da solidariedade que produz a liberdade intersocial e a igualdade afirmada no e pelo Direito. A liberdade pode ser azul. Mas ningum tem essa ou qualquer outra cor. Pessoa algum tem sangue azul. A liberdade que irmana os homens traduz-se na mesma viscosidade que corre no corao de cada um: o sangue vermelho igual e transmite-se entre os homens como a prpria humanidade libertada das veias de cada um. A cidadania humaniza-se na redeno de uma fraternidade apenas relanceada na pureza ideal dos revolucionrios de ontem. Esta cidadania assim humanizada que expressa uma nova face da convivncia no Direito: a da fraternidade jurdica ou da solidariedade social posta como princpio jurdico articulado como fundamento da ordem normativa. A cidadania social toma assento no Direito. A solidariedade desabotoa-se e abre-se conformao jurdica na condio de princpio fundamental que possibilita a racionalidade da liberdade buscada e possibilidade da igualdade em construo. Mas a solidariedade que se impe formula-se como direito e no mais como uma esperana espraiada na sociedade. No recente a idia de que na base de um sistema jurdico, a solidificar a construo do direito, est a solidariedade social. Coube ao brilho genial de Duguit afirmar, ainda no incio do sculo que se pe ao fim, que le fondement du droit est la solidarit ou interdpendance social, que tous les membres de la socit sont oblig par la rgle de droit de ne rien faire qui soit contraire la solidarit sociale et de faire tout ce qui est en leur pouvoir pour en assurer la ralisation, que sil y a de droits, ils drivent de cette obligation, que tout homme a le pouvoir daccomplir son devoir social et de sopposer ce qui quiconque lempche de laccomplir. ... le droit tant ainsi fond sur la solidarit sociale simpose aux dtenteurs de la puissance politique, lEtat, quil en rsulte pour lui lobligation de ne faire aucune loi susceptible de porter atteinte au libre dveloppement de lacitivit individuelle, parce que ce libre dveloppement est ncessaire pour que la solidarit sociale puisse se raliser et se dvelopper. ... La conception de la solidarit conduit encore cette consquence que lEtat est oblig de faire certaines loirs. Il est oblig de mettre la puissance dont il dispose au service de la solidarit sociale: par consquent, il est oblig par le droit lui-mme de faire toutes les lois qui assureront a chacun la possibilit matrielle et morale de collaborer la solidarit sociale.... 17 Segundo este eminente constitucionalista, a organizao mesma dos indivduos explica-se pela confiana havida na solidariedade social como base de todo o congraamento poltico na praa.18 A fraternidade referida no iderio revolucionrio - hoje traduzido constitucionalmente pelo princpio da solidariedade social entronizado nos sistemas positivos - expressa o terceiro elemento caracterizador da cidadania concebida e ensaiada no Estado Contemporneo. esse princpio que redimensiona a cidadania, agora havida em seu princpio ativo, no mais no sentido liberal, mas no
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sentido social, literal, a dizer, a negao da passividade na e em face da coletividade. A solidariedade social como princpio jurdico fundamental faz aflorar a impositividade da ao concreta do cidadania em sua obrigao poltica com o outro para o benefcio de todos. E, mais ainda, determina a ao positiva do prprio Estado. Essa solidariedade social juridicamente concebida e albergada nos sistemas sociais revitaliza os princpios anteriormente referidos. Assim, a liberdade pessoal soma-se na convico e experincia da liberdade social, da liberdade do grupo na concepo, formulao, participao concreta e controle efetivo das polticas que, ento, se fazem efetivamente pblicas (do povo, para o povo e tomadas pelo Poder Pblico mediante o seu clareamento pelo pblico), enquanto a igualdade jurdica cunha a sua extenso na teoria e prtica da ao afirmativa. A cidadania se humaniza e se redime, em sua reconciliao do homem com o homem. Para Paulo Mendes Campos, em verso que j lembrei antes,
o homem um gesto que se faz ou no se faz. Seu absurdo - se podemos admiti-lo - no se redime em injustia. Doou-nos a terra um fruto. Fora reparti-lo Entre os filhos da terra. Fora - aos que o herdaram - fazer esse gesto, disputar esse fruto.
A solidariedade o princpio jurdico que determina o gesto. A justia que se faz para que a convivncia ou a mera vivncia no se redima em absurdo. Afinal, como para o poeta, o direito determina que se organize o sofrimento da trgica aventura mgica do homem ao sofrimento de todos: se multipliquei a minha dor, tambm multipliquei a minha esperana. Como disse antes, o direito vive da esperana do homem no prprio homem: a solidariedade jurdica faz com que ela se multiplique e se torne no apenas crvel, mas, especialmente, factvel pela ao-dever social de uns com os outros. A cidadania social, que se pe ao homem como dever moral e jurdico coativamente posto pelo Estado e ao Estado delimita-se segundo as condies do ambiente poltico, fazendo com que como tem que ser sempre os sistemas constitucionais atentem sobremaneira ao contexto poltico para a
produo e aplicao dos textos jurdicos. No obstante todas as dificuldades encontradas no momento histrico atual principalmente em razo dos sistemas econmicos que massificam e tornam a liberdade individual e poltica dos diferentes Estados tanto menos facilmente respeitados quanto mais agressivos em sua necessidade de mercado e de consumidores-objetos acrticos e no de homenscidados livres , a democracia ainda constitui o modelo de convivncia que permite o florescimento incessante do sentimento de Justia do homem, que no se massifica, porque depende do atendimento das peculiaridades sociais e das diferenas individuais que constituem a igualdade dos homens. Pelo que se pode mutilar as mos, mas no se eliminar o abrao; pode-se calar a voz, mas no a alma; podese vendar os olhos, mas no as idias. Um dia, no interior do Par, pedi a amigos que me levassem a conhecer o que no se pe amostragem de turistas rpidos de ocasio: o lugar habitado pr quem ali luta para viver na labuta do dia a dia. Como quem mostra ao visitante de improviso e de inopino um cmodo da casa no arrumado para o hspede intempestivo, levaram-me, meio a contragosto, a uma favela chamada Nova Repblica Tancredo Neves. E explicaram-me: ela era chamada de Tiradentes. Mas os novos tempos impem novos nomes, coerentes com o que se aspira. Este o meu tempo, pensei. O tempo da certeza de que a fome que move as asas no vo. Sem po a liberdade sonho difcil de ser sonhado. E a ceia - que na solidariedade social devida inclusive pela ao do Estado no tem sido santa, quando tem sido... - h que ser composta para a festa de todos. Ou no ser de ningum, se no se souber repartir o alimento. Em dois sculos de predomnio dos ideais, depois princpios jurdicos, da liberdade, da igualdade e da solidariedade social, o homem se encontrou e se perdeu, nasceu e se matou, amou e guerreou. Este sculo, que agora se vai extinguindo como se fosse mais um retorno que um avano, viu Hiroshima e Apolo 1, a Revoluo Russa e Auschiwitz; sculo de Joo XXIII e do Ayatol Khomeini, de Gandhi e de Hitler. Do tilbur ao Challenge e ao Mir, do carro de boi e da Internet, modas vieram e se foram, idias vieram e se foram e ainda voltaram, coisas se criaram
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e homens se destruram e ainda as destruram: s o homem permaneceu com os seus mesmos anseios (e at angstias) de liberdade igual e solidria para todos e para cada um. O homem - acentua Bobbio19 - imprevisvel. O homem, em sua essncia, no (conquanto em seus atos, sim): ele nasce, cresce, envelhece e morre. E quer o livre querer que o faz sentir-se bem consigo e unido ao outro, senhor de si e do seu destino. Mesmo que tambm isso no passe de mais uma iluso, pelo menos no plano pessoal (porque no plano poltico, continuo a acreditar ser o povo autor de sua histria e senhor do seu destino). A cidadania uma milcia. A milcia da liberdade a servio de cada e de todos os homens. Afirmava Pasolini que a sabedoria nunca ter fora suficiente no juzo desta opinio pblica, cuja leve sabedoria lhe basta para viver e nunca a libertou. A covardia nos acostuma a ver atrocidades com a mais estranha indiferena. Toda idia irreal. Toda paixo irreal. Toda luta irreal, eu acrescento. E, no entanto, toda luta necessria para transformar a realidade. E apenas pela paixo e pela idia essa luta pode ser legtima e eficiente. A luta com o outro. Principalmente, a luta pelo outro. A paixo do homem. A compaixo, tambm. Afinal, ela no mais que a paixo com o outro, mais que pelo outro. A cidadania o mais fervoroso exerccio da paixo solidria. Enquanto a paixo homem/mulher egosta, a paixo poltica altrusta. E uma como outra so prprias do homem e so manifestaes da solidariedade do homem com o outro. J se perguntou qual a liberdade?, qual a igualdade?, e o turbilho em que vivem as sociedades estatais talvez esteja a levar indagao, mais ampla e prpria, qual a cidadania?. Hoje, a resposta a essa questo pode ser encontrada na concepo que a pe como um compromisso com a democracia substancial, em permanente estado de construo para a concretizao dos ideais de Justia social dotados de efetividade social e jurdica. Os movimentos revolucionrios setecentista, dos quais o francs foi o mais cosmopolita e o que divulgou a trade ideal, antecipando o direito cosmopolita, preconizado pr Kant, vieram tingir os valores, hoje mais que nunca, predominantes, conquanto longe de serem universalmente realizados. Nem pr isso se pode afirmar que esses valores ideais, postos na base do Estado Moderno e torneados e recoloridos no curso destes dois ltimos sculos, possam ser considerados ultrapassados ou desconsiderados em sua condio fundamentalssima. A mundializao joga com o fantasma da fome e da misria numa poca, mais que nunca, em que se pode produzir alimentos para todos. Joga tambm com a massificao como antnimo necessrio da liberdade crtica, igual para respeitar as individualidades e solidria para propiciar a unio, para garantir uma falsa paz. Nunca, porm, a divulgao de idias e ideais pode ser to amplamente feita como hoje. Nunca, como agora, se pode ter o fortalecimento dos ideais pela difuso dos valores e pela exigncia da tica da Justia como princpio e garantia da vida digna de cada um e de todos.
4 O conceito constitucional contemporneo de cidado.

1 - A cidadania apresenta-se, atualmente, numa dupla dimenso, a saber, a nacional e a universal (ou talvez fosse melhor denomin-la apenas de transnacional). Essa segunda desconhece fronteiras. No se pretende admitir como direito atual o aptrida (aquele despojado de alguma nacionalidade. Assim dispe o art. 15, da Declarao dos Direitos do Homem de 1948). Nem o carente de alguma cidadania. Faltaria a quem nessa situao se achasse um aspecto de sua liberdade no assegurada pelo Direito: o de ser parte e de participar ativamente de um grupo social constitudo e organizado em Estado. Numa poca em que os Estados se renem para fortalecer-se e promover aes comuns para a realizao de seus interesses, porque os indivduos haveriam de se ater s fronteiras territoriais e jurdicas de um nico Estado para serem cidados? O direito se torna comunitrio e caminha-se para um direito cosmopolita (assim no que concerne aos direitos humanos). Logo, haver que se reconhecer alguns direitos inerentes cidadania que tendem a
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serem considerados universalmente, qualquer que seja a ptria, a nacionalidade e a condio do seu titular. A mundializao de aes estatais e particulares (com a denominada economia gloabalizada) produz o cidado do mundo. A face da cidadania, aqueles direitos que a formam e a conformam juridicamente, referente participao - ao como parte da espcie humana - poltica em qualquer quadrante da terra haver que ser considerada como legtima e garantida seja qual for o Estado no qual ele se encontre e onde os faa exercer. Afinal, mais que nunca, no perguntes pr quem os sinos dobram... eles dobram pr ti. A vida de cada um a mesma vida de todos. Se os sinos dobram pr todos, a banda tambm. 2 - Posta como princpio jurdico, a solidariedade impe que cada um atue na distribuio de bens como compromisso-dever social juridicamente posto observncia de todos para a concretizao de uma nova cidadania: aquela que cuida de assegurar a dignidade da pessoa humana, da qual, de vez, ela uma mera expresso. A cidadania, que uma das formas de manifestao da liberdade scio-poltica, elabora-se para pr mostra a dignidade do homem em sua experincia com o outro. Sem a aliana, o homem perde-se em sua dimenso social justa, conquanto possa contracenar com todos sem se dar a alguns. Solido no produz dignidade: produz desintegridade. O homem inteiro com o outro; a solidariedade proporciona condies vinculao do homem ao homem, a sua composio integral e, na extenso de sua liberdade, a sua inteireza conforme os dons que conformam a individualidade. Do Estado liberal, no qual a doutrina liberalindividualista privilegiou a cidadania civil e a cidadania poltica, sem respeito ao participativa no plano coletivo, ao Estado Social, no qual a cidadania social promoveu o retorno da igualdade e da fraternidade como valores convertidos em princpios constitucionais a serem aplicados para configurar o contedo da cidadania contemporaneamente desenhada nos sistemas jurdicos, o mundo mudou, o Estado mudou, o Direito transformou-se ao sabor dos acontecimentos e v a volta e a reviravolta de muitos desses princpios, compostos e recompostos segundo os interesses que prevalecem nos diferentes momentos em que os grupos predominantes no poder dos diferentes Estados exercem sua influncia. Como princpio jurdico-constitucional, todavia, no se h negar que a dignidade da pessoa humana pe-se, neste final de sculo, como fundamental e dimensionador da cidadania e dos demais direitos tidos como essenciais pessoa humana. Quanto mais se fazem acintosas as diferenas dentro de um mesmo Estado - no qual ricos e pobres chafurdam na luta entre os excessos entediantes dos primeiros e a carncia desesperadora dos segundos - ou entre os Estados - nos quais uns dilapidam reservas para a aquisio de armas enquanto outros no dispem de recursos para adquirir comida - mais se afirma o princpio da dignidade da pessoa humana como princpio-limite definidor da pobreza aceitvel (?) e da riqueza legtima. Considerado um fim em si mesmo e nunca mais, em qualquer caso (como, antes, o dos escravos), como coisa tendente realizao de um fim, a dizer, como meio para, o ser humano considerado em sua dignidade pelos sistemas democrticos contemporneos e dessa condio (tornada, constitucionalmente, princpio fundamental) que fluem os direitos liberdade e igualdade. Tomado como princpio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio da Repblica do Brasil de 1988) conquanto o conceito anteceda o ordenamento jurdico e mesmo o submeta como valor superior do ser humano, que independe de sistema , contm ele dois elementos essenciais em sua essncia, a saber, o homem e a dignidade. A dignidade uma qualidade do que, em razo de uma superioridade absoluta decorrente de uma condio prpria, entranha-se na essncia do prprio sujeito, no sendo, ento, passvel de mensurao ou substituio sem perda do prprio ser. Na lio de Jos Afonso da Silva (embasando-se em Kant), no reino dos fins tudo tem um preo ou uma dignidade. Aquilo que tem um preo pode muito bem ser substitudo pr qualquer outra coisa equivalente. Da a idia de valor relativo, de valor condicionado, porque existe simplesmente como um meio, o que se relaciona com as inclinaes e necessidades gerais do homem e tem um preo de mercado, enquanto
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aquilo que no um valor relativo, e superior a qualquer preo um valor interno e no admite substituto equivalente, uma dignidade, o que tem uma dignidade. Correlacionados assim os conceitos, v-se que a dignidade atributo intrnseco, da essncia da pessoa humano, nico ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preo, que no admite substituio equivalente.20 No o homem em qualquer momento ou situao que se pretende centro da ordem jurdica, mas o homem tomado em sua condio essencial, dotado da dignidade que o torna princpio e fim do Direito e do Estado. o reconhecimento e garantia da dignidade humana que se projeta na ordem jurdica a legitimla e orient-la no atendimento dos objetivos fundamentais da sociedade. Quanto mais atuantes e eficientes os sistemas jurdico e poltico no sentido de possibilitar a todos as condies materiais, espirituais, psicolgicas, para o desenvolvimento de suas aptides e vocaes mais legtimo ser ele e mais justa ser a sociedade.21 Tanto se d porque a dignidade da pessoa humana valor que, entronizado no sistema jurdico, transforma-se em princpio constitucional fundamental informador do ordenamento veiculado pr meio de norma jurdica impe que a sociedade e o Estado prodigalizemse, obrigatoriamente, no sentido de criar as condies para que o pleno desenvolvimento do ser humano integral se possa realizar. Sem que a dignidade de cada um e de todos se faa respeitar na sociedade a cidadania capenga, porque carente do elemento prprio ao ser em sua prpria condio humana. Sem a cidadania exercida ativa e solidariamente a dignidade se acanha, porque ausente do seu desdobramento poltico inerente liberdade para a qual flui e na qual se aperfeioa. Pr isso, o fenmeno denominado de excluso social transgride a ordem jurdica, agride o Direito e fere o sentimento de Justia e o sentido que ele adota na base do ordenamento jurdico posto pelo Estado universalidade dos homens. Pr excluso social entende-se a situao que deixa margem do processo poltico, social participativo, econmico e, portanto, das garantias jurdicas fundamentais uma pessoa ou grupo social. Os excludos tm desrespeitados at mesmo os seus direitos fundamentais, despojados que so do ncleo mnimo de seu patrimnio jurdico que lhe garantiria a dignidade humana. A sociedade integra o indivduo ao todo social. O perverso fenmeno da excluso desintegra-o, retira-o do contexto scio-poltico e econmico integrado segundo um modelo estatal eleito como prprio e adequado universalidade de seus membros. A excluso social o no direito, a negativa de direitos, a injustia contornando uma sociedade que se pretende organizada, conquanto essa organizao segregue uma parte do todo que forma o grupo humano contido no processo organizatrio e dinmico da poltica. Nega-se pr esse processo de acantonamento de alguns no apenas o direito de um homem, mas o prprio homem como sujeito de direitos: renega-se a dignidade da pessoa humana como condio a ele inerente. Toda fome indigna; todo gueto indigno. A esmola a resposta indigna a um homem que reclama a dignidade que o esmoler teima em lhe negar. O direito constitucional mxime os que constituem o conjunto de direitos fundamentais do homem no se concilia com a excluso social. No h uma vida de excludo: o direito vida negado quele que nessa condio se encontre. Se nem homem dotado de direitos humanos bsicos dispe o homem que exista em tal conjuntura, que dir cidadania... 3 - Uma nova sensibilidade jurdica pe-se, pois, a despeito de todas as dificuldades que o chamado neoliberalismo globalizante e globalizado parece querer impor, quanto cidadania. Pensada com base na trilogia principiolgica que a informa e sustenta a liberdade individual poltica e social, a igualdade jurdica e a solidariedade social a cidadania repensa-se, contemporaneamente, concebendo os sistemas jurdicas novas expresses e novas formas de seu exerccio. Tal como acima figurado, a cidadania fez-se mais ativa no sentido de uma participao efetiva e permanente na gesto dos negcios pblicos e nos interesses plurais da sociedade. Direitos ora designados como difusos, que no podem ser individualizados em sua titularidade jurdica menos ainda particularizados em seu exerccio (tais como o meio ambiente, o patrimnio
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histrico e cultural da humanidade, o direito informao e comunicao, dentre outros), passam a compor o ncleo bsico de interesses e direitos a serem objeto de cuidados de todos os cidados. Esses direitos transindividuais demonstram que a cidadania embasada pelo princpio da solidariedade social, pois a preocupao com o que se difunde como bem de uso direto ou indireto de todos uma forma de cuidado com o outro alm de ser com o prprio e nico cidado que atua para o seu resguardo. A transindividualizao dos direitos difusos determina uma transnacionalizao da cidadania. Afinal, a preservao da Amaznia no interessa nem atina apenas o patrimnio de um cidado brasileiro. Antes, como outros bens da humanidade, a pureza e a impureza do ar e a sade de todos os recantos do planeta tangenciam a questo do meio ambiente, que nela tem um de seus principais bolses de resguardo. A moralidade pblica j no atinge apenas um cidado de um determinado Estado: a apropriao de bens que podem fragilizar as finanas de um povo podem, imediata e paralelamente, detonar as bolsas de valores em outro ponto do planeta. A tica pblica a determinar a lisura no cuidado de dinheiros pblicos no respeita, assim, apenas o cidado de um local. A proteo dos direitos difusos e, principalmente, dos direitos humanos, inclusive os de terceira gerao, como so os que se referem aos bens culturais e democrticos da humanidade, paz, ao desenvolvimento ao meio ambiente e comunicao, fundamentalmente, passaram a ser o espao de ao livre, igual e comprometida do cidado. Mais ainda, o controle das polticas pblicas e do poder pblico em todos os momentos de sua atuao e em todas as instncias de sua ao passaram a ser objeto de cuidados cidados. Assim, entre ns, alarga-se o objeto da ao popular, que garantia constitucional entregue ao cidado (art. 5, inciso LXXIII qualquer cidado parte legtima...) e sugerem-se novas alternativas para que outros institutos venham a facilitar o seu desempenho como agente social extragovernamental, mas parte do povo do Estado. A Constituio disse-o em outra ocasio passou de Carta de Liberdades Carta de Libertao do homem. O cidado houve pr bem transformarse no fluxo desta revitalizao constitucional e converteu-se de agente passivo em sujeito ativo do e no Estado em benefcio de sua liberdade e da liberdade do outro, do tratamento igual que o beneficiava e garantia tambm o outro, da solidariedade que o faz visceralmente ligado a todos com o compromisso da globalidade agora e a que lhe herdar o que fizer. Esse cidado assim refeito no conceito legtimo de um Direito justo e democrtico o que se encontra no outro e assim se realiza em si mesmo: o que tem f que possvel reinventar a humanidade e praticar a justia. 4 - No Brasil, o constitucionalismo - to prdigo em textos e doutrina de muito boa qualidade, quanto avaro em prticas legtimas e democrticas - ainda no conta com uma cidadania operante e vigilante: ela ressente-se, ainda, de uma organizao social igualitria, pluralista e justa. Conquanto o texto constitucional vigente disponha serem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a erradicao das desigualdades sociais e regionais, da pobreza e da misria e a constituio de uma sociedade livre, justa, solidria e pluralista (art. 3), a democracia social nem de longe foi ainda atingida. Num Estado em que a educao um privilgio, a sade uma prerrogativa especial, a jurisdio uma concesso, o cidado pensa direitos humanos com o prprio corpo: a cidadania passa pela cesta bsica. Pr isso, fatores como a falta de segurana, o desemprego, a agresso que o menor abandonado so lembrados antes mesmo da liberdade de expresso e da liberdade de pensamento. Com 32 milhes de crianas pobres (aquelas que vivem em lares cujos chefes ganham no mximo at dois salrios mnimos), apurou-se, em 1994, que 3% das crianas brasileiras vivem fora da situao de pobreza. (Censo 91); no Rio de Janeiro, 6.033 menores foram exterminados em dez anos: Herodes no morreu. O cidado brasileiro j nasceu? H, certo, crianas que brincam e aprendem a
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ler com computadores. Cria-se uma nova cultura poltica para uma cidado da ao? Ou ser que a Internet apenas noticia e acomoda o cidado a uma operao? Meio milho de crianas (522.185 menores entre 5 e 9 anos) so consideradas pelo IBGE como escravizadas em trabalhos inadequados e nocivos sua condio. Da colnia ao Brasil do Real o cidado esteve onde? A Constituio Brasileira de 1988 tem como seu centro e diversamente do que houvera antes no constitucionalismo brasileiro o homem. Segundo Ulysses Guimares, graficamente (ela) testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem seu fim e sua esperana. a Constituio Cidad. Com uma Constituio que propicia e instrumentaliza o homem a cumprir o seu dever jurdico de solidariedade para a garantia no apenas do outro, mas para si mesmo, como se entender possvel no ter vontade de beijar os olhos de minha ptria... vontade de mudar as cores do vestido (auriverde!) to feitas de minha ptria, de minha ptria sem sapatos e sem meias, ptria minha, to pobrinha!? Como se entender cidado longe dos versos de Vinicius de Morais, a lembrar a vontade de adormecer-me entre teus doces montes, ptria minha, atento fome em tuas entranhas e ao batuque em teu corao? Como se entender longe da esperana em uma ptria de todos para ser de verdade de cada um? Como ser cada um se no h como chegar-se a isso seno com todos os outros, reflexos e esperanas de Justia igual?
NOTAS:
1 A adoo formal de uma Constituio no realiza o milagre de sua adoo, a certeza de seu acatamento e respeito. O Brasil teve Constituio, no sentido jurdico, em 1937, em 1967 e em 1969; nem pr isso algum afirmaria t-lo tido no sentido poltico-democrtico ou jurdicodemocrtico. Teve-se, ento, Constituio formal, mas no teve Constituio substancial, como de sua essncia legtima. Cidados morriam em estdios transformados nos novos campos de concentrao e a legitimidade murchava em becos escuros, escondida dos urutus e dos cassetetes destemidos. A Constituio, minguada pelo silncio dos ditadores de planto, fazia-se palavra sem vida nessa vida sem compromisso com o outro, com todos os outros que formavam e formam o Brasil de ontem e de amanh. Mas a formalizao da Constituio, ainda que no bastante pr si s, imperativo que se pe para que se chegue ao constitucionalismo praticado com respeito e seriedade, a fim de que se possa chegar e preservar a democracia efetiva e eficaz. 2 Apud COULANGES, Fustel - A cidade antiga. Lisboa: Livraria Clssica Editora, 1971, p. 433. 3 A praa um smbolo do direito, da cidade construda segundo normas que se pem para uma convivncia em paz. Tanto assim, que a minha gerao, cinfila pr excelncia, assistiu kilmetros de filmes em que a cidade sem lei era (e continua sendo) sempre representada pr uma rua sem espao para os cidados; a cidade sem lei no tem praa, no tem povo, porque o cidado uma manifestao da lei criada para o aperfeioamento do homem. 4 Somente no ano 212 d.C., o imperador Caracala promulgou o Edito Antoniniana, pelo qual a todos os habitantes do Imprio romano foi estendido o status civitatis, excluindo-se da cidadania assim reconhecida apenas os peregrinos deditcios (moradores de cidades que tinha resistido aos romanos quando do cerco). 5 Ou monista, na palavra de Jellineck, ao ensinar que El reino germano nace, pues, como un poder limitado; pr consiguinte, desde su comienzo lleva en s un dualismo: el derecho del rey y el derecho del pueblo, dualismo que jams h llegado a superarlo la Edad Media. Este Estado era dualista, en tanto que el Estado antiguo fu, y permaneci simepre, esencialmente monista. Teoria General del Estado.Buenos Aires: Editorial Albatros, s/d, p. 239. 6 certo haver sobrelevado a questo do direito natural mesmo na Antigidade, memria remetida a Antgona, que teimava em tripudiar das leis de Creonte, ao argumento de que essas no foi Zeus que as promulgou, nem a Justia, que coabita com os deuses infernais, estabeleceu tais leis para os homens. E eu entendi que os teus ditos no tinham tal poder, que um mortal pudesse sobrelevar os preceitos, no escritos, mas imutveis dos deuses. Porque esses no so de agora, nem de ontem, mas vigoram sempre, e ningum sabe quando surgiram. Pr causa das tuas leis, no queria eu ser castigada perante os deus, pr ter temido a deciso de um homem.(Antgona) 7 A expressa referncia ao homem e ao cidado, na celebrada declarao francesa, de 1789, lembra (e resguarda)
Belo Horizonte, 18.08.97.
Crmem Lcia Antunes Rocha Advogada em Belo Horizonte
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a condio poltica do ser humano como membro de uma sociedade estatal, ou, na dico da norma, da nao. A sua condio de membro formador da vontade geral - art. 6 - dota-o de co-partcipe da associao poltica e dele que se retira a legitimidade, encarecida no processo revolucionrio e no direito que a partir dele se formou. O projeto de declarao apresentado pr Marat distinguia, em seus consideranda, os direitos do homem dos direitos do cidado, explicando ele que les droits civils de chaque individu ne sont, au vrai, que ses droits naturels, contrebalancs par ceux des autres individus et limits au pont o ils commenceraient les blesser. ... Les hommes ayant reu les mmes droits de la nature, doivent conserver des droits gaux dans ltat social. Les droits civils comprennent la sret personnelle,qui emporte un sentiment de scurit contre toute oppression, la libert individuelle qui renferme le juste exercice de toutes les facults physiques et morales, la proprit des biens qui comprend la paisible jouissance de ce quon possde. 8 BUENO, J.J. Pimenta - Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio. Rio: Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1958, p. 434. 9 Idem, ibidem. A Constituio do Imprio fazia expressa referncia aos cidados ativos em seu art. 90, conferindo a esses, reunidos em assemblias paroquiais os eleitores de provncia, e estes os representantes da nao e provncias. Este conceito de cidadania ativa corresponde ao que se estabelecera na Constituio Francesa, de 1791, arts. 1 e 2, do cap. I, sec. 2). Ali se distinguira os cidados ativos dos cidados passivos e, na seqncia de tal concepo se confundia, ento, inclusive na doutrina, os conceitos de cidado simplesmente com nacionalidade, enquanto o cidado ativo era o nacional dotado das condies para o exerccio dos seus direitos polticos. Contrariamente ao que ento se entendia, prevalece, hoje, com nitidez, a distino entre nacionalidade e cidadania, de tal modo que se tem pr superada a distino de cidadania e cidadania ativa, de que o douto constitucionalista imperial se valia, correspondncia guardada entre o que ele pe sobre esses dois conceitos e aqueles primeiros. Nesse sentido, pr exemplo Rafael Bielsa, segundo o qual la ciudadana es un atributo poltico referido tambin al Estado, pero que denota la capacidad poltica de un derecho a formar el gobierno con el voto. Nacionalidad no es, pues, sinnimo de ciudadania.(Derecho Constitucional, Buenos Aires: Depalma, 1959, p. 261) Note-se que o conceito de cidadania no se restringe, hoje, apenas participao poltica do membro de determinado Estado no sentido de votar, tendo se ampliado sensvel e nitidamente nas ltimas dcadas. 10 At mesmo porque, como antes relevado, o indivduo no existia, mas to somente o cidado. No era a qualidade humana que dotava o ser de subjetividade jurdica e titularidade de direitos, mas especialmente a condio de membro da coletividade, sendo que essa o absorvia e adjetivava.
11 Art. 2. Le but de toute association politique est la conservation de droits naturels et imprescriptibles de l homme. Ces droits sont la libert, la libert, la sret et la rsistence lopression. 12 Digo apenas porque a liberdade de cada um a matria prima do direito. Onde houver um homem tocado em sua liberdade, haver que haver uma luta em sua defesa. Como em John Donne, no perguntes pr quem os sinos dobram: eles dobram pr ti. Todas as vezes e em qualquer lugar em que houver um nico homem algemado em sua liberdade legtimo, h um direito comprometendo todos os homens do planeta. No perguntes... Mas a luta pelo outro se d porque a liberdade de cada um a mesma de todos; logo, a solidariedade que estende a mo e garante, na liberdade assegurada a cada um, a liberdade efetiva de todos. 13 Ensina Gilles Pellissier que de tous les principes du droit positif, lgalit est sans doute le plus ambigu. Il exprime la fois un dsir individuel dtre au moins aussi bien trait que le mieux trait et une conception politique de la justice social. (Le principe dgalit en droit public. Paris: LGDJ, 1996, p. 1. 14 Pr exemplo com Voltaire apud PELLISIER, Gilles - Op. cit., n. 2. 15 Idem, ibidem. 16 ainda Gilles Pellissier que, fazendo coro a uma doutrina jusconstitucional evidentemente majoritria, enfatiza que lgalit accompagne ainsi le double mouvent dans lequel se dveloppe le droit europen, savoir, la construction dun espace de libert et celle dun espace social, o respect des principes fondamentaux et dveloppement des liberts conomiques vont de pair. (Idem, ibidem) 17 DUGUIT, Lon - Trait de droit constitutionnel, Paris: Ancienne Librairie Fontemoing et Cie. diteurs, 1930, t. III, ps. 640/1. 18 daquele grande publicista a lio segundo a qual cest au moment o la masse des esprits a le sentiment que le respect de cette rgle est si essentiel au maintien de la solidarit sociale quelle en rclame la sanction organise. Je ne dis pas pas que cette rgle serqa alors ncessairement bonne et conforme un idal de droit suprieur; je dis seulement quelle est alors une rgle de droit du groupe social considr.(Op. cit., t. II, p. 119) 19 BOBBIO, Norberto - O tempo da memria. Rio de Janeiro: Campus, 1997, p. 160. 20 SILVA, Jos Afonso - A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Tese apresentada na XV Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. 21 Segundo Francisco Fernandez Segado, el derecho, el ordenamiento jurdico en su conjunto, no quedar iluminado, en trminos de Lucas Verd, legitimado, sino mediante el reconocimineto de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes. Pues bien, en cuanto la Constitucin parte de este principio, al fundamentar la totalidad del orden poltico en l, bien puede sostenerse que en nuestra Norma suprema late un sustrato filosfico iuspersonalista.
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Consequncia
do abandono familiar
Roberta Matos Pinheiro de Andrade
Nas visitas realizadas s instituies destinadas a abrigar crianas afastadas de suas famlias, intrigavame algo diferente que nelas percebia.Porm, no sabia identificar, com clareza, o que seria. Com o tempo, e posteriormente ao contato com pessoas sofrendo de depresso, notei algo em comum entre elas: ausncia de brilho nos olhos, traduzida em falta de energia vital, magia e esperana. Muitas teorias foram escritas, para explicar os efeitos de se afastar uma criana de sua famlia original, colocando-a em lar substituto ou numa instituio destinada a este fim. Tais teorias, na grande maioria, enormemente pessimistas, infelizmente, so muito bem embasadas cientificamente e realistas, graas a longos anos de dedicao, pesquisas e experimentos, por parte de seus idealizadores. Enfatizarei estudos de Ren Spitz, que clarificou o porqu da morte inexplicvel de bebs institucionalizados, que recebiam todos os cuidados fsicos e materiais destinados a sua sobrevivncia; da psicloga infantil Isabel Adrados, de Erving Goffman estudioso de instituies totais e de John Bowlby, que se dedicou anlise de crianas que vivenciaram a perda dos pais. De modo geral, o lar, apesar de todos os seus defeitos, o melhor lugar para a criana desenvolver-se. Porm, existem situaes excepcionais que
exigem o afastamento da criana de sua prpria famlia, por ser esta amplamente inadequada, podendo colocar seriamente em risco o desenvolvimento e a segurana desta. Carl Rogers, existencialista, que estudou, profundamente, os internatos, considera que s se deve pensar em tal alternativa quando todas as demais tiverem sido descartadas. essencial sade mental futura que a criana vivencie uma relao ntima, afetiva e contnua com a me ou pessoa que desempenhe tal papel. Durante os primeiros meses de vida, o beb aprende a descriminar uma certa figura geralmente a me , desenvolvendo um grande prazer em estar em sua companhia. medida em que cresce, a ligao com esta vai tornando-se cada vez maior. Neste perodo, que se estende at o terceiro aniversrio, mesmo separaes momentneas levam a criana a protestar e sofrer. As separaes prolongadas provocam nesta uma seqncia imprevisvel de comportamentos, que pode ser descrita em trs fases: protesto, desespero e desligamento. Inicialmente, a criana chora e demonstra raiva. Com o passar do tempo, suas esperanas de que a me retorne vo dissipando-se e ela entra na fase de desespero. Finalmente, parece esquecer sua genitora ( desligamento). Esse processo muito semelhante
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ao luto, vivenciado pelo adulto. Experincias de abandono pelas figuras parentais, especialmente se repetidas, levam a sentimentos de desamor, abandono e rejeio; tendo larga repercusso negativa em seu desenvolvimento emocional posterior. O fracasso no desenvolvimento dessas crianas melhor compreendido quando se considera que a me quem, nos primeiros anos de vida, funciona como sua personalidade e conscincia. Logo, quando esta relao fracassa, o desenvolvimento infantil quase sempre retardado, fsica, intelectual e socialmente; sendo que todas as crianas com menos de sete anos parecem estar sujeitas a este risco. comum, tambm, sentimentos crnicos de insegurana, desvalia, depresso e dificuldade para expressar sentimentos. A capacidade de estabelecer vnculos fica seriamente comprometida, pelo temor da traio e de novo abandono. E a crena nas pessoas e no mundo, amplamente abalada. H, nas crianas que so internadas em idade um pouco superior acima dos quatro ou cinco anos uma profunda vivncia de culpa, por acreditarem, firmemente, que foram mandadas para longe de casa como castigo, por serem ms e, assim, no merecedoras de amor. Os menores que reagem internao com apatia, ou por meio de uma atitude sempre amigvel, merecem ateno especial: com freqncia, quietos e obedientes, alm de fisicamente saudveis, muitos at parecem felizes. Enquanto permanecem na instituio, no existe motivo aparente para preocupao. Contudo, quando vo embora, esto despedaados e torna-se evidente que seu ajustamento tinha uma caracterstica superficial, no se baseando em desenvolvimento real da personalidade. A criana que foi levada para o orfanato em tenra idade, nunca, ou muito pouco vivenciou das trocas existentes na relao me/filho, tendo sido privada de uma figura materna claramente definida. Tudo que teve foi uma sucesso de agentes paliativos, cada um auxiliando-a de uma forma limitada, mas nenhum deles proporcionando-lhe a continuidade no tempo, que faz parte da essncia da personalidade. bem provvel que, nunca tendo sido objeto de cuidados contnuos por parte de um mesmo ser humano, sofra graves deformaes psquicas, que afetaro, sobretudo, os processos de abstrao e de organizao do comportamento. Os orfanatos, como todas as instituies totais ( prises, quartis, conventos...) caracterizam-se por abrigarem um grande nmero de pessoas em situao semelhante, separados da sociedade mais ampla por considervel perodo de tempo, levando uma vida fechada e formalmente administrada. Ao chegar, comum que a pessoa seja despojada de seus bens prprios, que sero guardados ou distribudos. Se o ser humano no pode guardar nada para si e se tudo que usa pode ser tambm desfrutado por outros, ele se sente desprotegido e desindividualizado. Em orfanatos, tudo costuma ser coletivo. Os bens pessoais limitam-se escova de dentes, local para dormir, metade do espao em uma mesa pequena. Logo, qualquer coisa, um lpis de cor, uma barra de chocolate, excessivamente valorizado, possessivamente escondido ou orgulhosamente exibido. Deste modo, tenta-se preservar a individualidade. Na sociedade moderna, a criana relativamente livre para brincar e estudar em espaos fsicos diferentes, com pessoas diversas e sem um plano racional geral. Nas instituies, a maior parte dos afazeres realizada no mesmo local e sob superviso de uma nica autoridade.Cada fase da atividade diria realizada coletivamente e so obrigadas a fazer as mesmas coisas. H regras e horrios rigidamente estabelecidos e toda a rotina a ser obedecida imposta de cima. No h respeito s diferenas e desejos individuais e sim uma massificao destes. Os participantes da equipe dirigente tendem a sentir-se superiores e corretos; os internos, pelo menos sob alguns aspectos, a sentir-se inferiores, fracos e censurveis. O novato chega ao estabelecimento com uma percepo de si mesmo que se tornou possvel por algumas disposies sociais estveis no seu mundo domstico. Porm, o seu Eu vai sendo mortificado. Comea a passar por algumas mudanas radicais em sua carreira moral, uma carreira composta pelas progressivas mudanas que ocorrem nas crenas que tem a seu respeito e a respeito dos outros que lhe so significativos. A barreira que a instituio coloca entre o indivduo
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interno e o mundo exterior assinala a primeira mutilao do Eu. A pessoa , mesmo enquanto criana, geralmente espera ter certo controle da maneira de apresentar-se diante dos outros. Na instituio, sua vestimenta, seu corte de cabelo, seu gosto pessoal, raramente considerado; o que provoca desfigurao pessoal e perda progressiva da auto imagem. s vezes, quando submetida a maus tratos fsicos e psicolgicos, sente estar num ambiente que sequer garante sua integridade fsica e emocional. Outra forma de mortificao a ausncia total de privacidade. A criana obrigada a expor o corpo e as emoes, raramente conseguindo ficar sozinha, pois, quase sempre est em posio em que pode ser vista e ouvida por algum, ainda que apenas pelos coleguinhas. O contato interpessoal imposto, associado s visitas realizadas publicamente, tambm so formas de mortificao da identidade. Com o tempo, a criana esquece de suas escolhas pessoais, renuncia a sua vontade. Desenvolve um sentimento de injustia comum e um sentido de amargura contra o mundo externo. Entra, assim, num processo de colonizao: O pouco do mundo externo oferecido pelo estabelecimento passa a ser considerado como o todo. A perda da confiana no mundo l fora internalizada para demonstrar como a vida dentro do orfanato desejvel. Tenta, ento, representar o papel do internado perfeito. este, um dos motivos principais pelo qual muitos jovens entram em profunda depresso ou cometem suicdio, no perodo que antecede sua sada do orfanato, quando, por exemplo, completam a idade exigida para tal. J no possuem mais uma identidade, seus vnculos foram todos estabelecidos apenas com o local onde viveram. Incorporaram a instituio. Assim, muitos retornam vida institucionalizada, quase sempre atravs de delitos ou patologias que os levaro a outros tipos de instituio total, tais como manicmios e prises. Por outro lado, quando uma criana ou adolescente levado para um abrigo ou lar substituto aps ter vivenciado relaes com a famlia original, no fcil ,para ele, mudar suas lealdades. Muitos dos problemas que surgem com a transferncia de crianas mais velhas para uma famlia substituta so causados pelo desconhecimento da ligao profunda que uma criana tem por seus pais mesmo que eles sejam terrivelmente maus e tenhamlhe dado pouqussimo afeto. A menos que sua perplexidade seja esclarecida e suas lealdades respeitadas, a criana se manter agarrada a um passado insatisfatrio, tentando, incessantemente, encontrar sua me e recusando-se a adaptar-se nova situao e tirar proveito dela. Isso resulta numa personalidade inquieta, insatisfeita. Incapaz de ser feliz e de fazer algum feliz. No se deve esquecer que mesmo os maus pais, que negligenciam seus filhos, estaro proporcionandolhes a continuidade nos cuidados humanos, indispensvel para que uma pessoa sinta-se segura. Mesmo que a criana seja pessimamente alimentada e abrigada, mesmo que viva suja e doente, mesmo que seja maltratada, ela se sentir segura, por saber que tem algum valor para algum que se empenhar em cuidar dela - ainda que inadequadamente -, at que ela consiga arranjar-se por si mesma. A partir da, pode-se compreender porque as crianas desenvolvem-se melhor em pssimos lares do que em timas instituies e estabelecem de forma, aparentemente, inexplicvel, uma forte ligao afetiva com maus pais.
Roberta Matos Pinheiro de Andrade Psicloga Judicial
Bibliografia
ADRADOS, Isabel . Orientao Infantil. Vozes. Rio de Janeiro, 1971. BOWLBY, John. Cuidados Maternos e Sade Mental. Martins Fontes. So Paulo, 1976. _____________. Formao e Rompimento dos Laos Afetivos. Martins Fontes. So Paulo, 1976. GOFFMAN, Erving. Manicmios, Prises e Conventos. Perspectiva. So Paulo, 1987. SPITZ, Ren. O Primeiro Ano de Vida. Vozes. Rio de Janeiro, 1979.
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Consideraes sobre a
EXECUO ACIDENTRIA
Csar Antnio Cossi
SUMRIO: 1. Proposio. 2. Equacionamento. 3. As vrias tendncias. 3.1. Consideraes gerais. 3.2. Excluso do precatrio e reflexos procedimentais. 3.2.1. Posio doutrinria. 3.2.2. Posio Jurisprudencial. 3.3. Imprescindibilidade do precatrio: rito. 3.3.1. Base doutrinria oposta. 3.3.2. Jurisprudncia contrria primeira corrente. Posies do STF e do STJ. 3.3.3. Legislao. 4. Crtica prescindibilidade do precatrio. 5. Projeo da tese da dispensa de precatrio sobre o procedimento. 5.1. Aspectos gerais. 5.2. Crticas s tendncias fragmentrias. 5.2.1. Introduo. 5.2.2. procedimento misto. 5.2.3. Requisio direta. Ausncia de prazo para embargar. 5.2.4. Rito de execuo alimentar. 6. Concluso.
1 PROPOSIO
Pretende-se com este trabalho solucionar o problema do rito processual aplicvel s execues de sentenas proferidas em aes de acidente de trabalho. A tese consiste em negar parcialmente incidncia a dispositivo contido da lei acidentria, no que pertinente ao afastamento do procedimento previsto nos arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, por vcio de parcial inconstitucionalidade. cinqenta e sete centavos), deixa-se de seguir o procedimento da execuo contra a Fazenda Pblica, contido na codificao processual civil. A primeira pergunta que salta aos olhos do intrprete ao ler o art. 128, da Lei de Plano de Benefcios da Previdncia Social (LPBPS) a seguinte: se no h como aplicar a Seo III, do Captulo IV, do Ttulo II, do Livro II, da Lei Processual, o que se aplica ento?
2 EQUACIONAMENTO
Dispe o art. 128 da Lei no. 8.213/91, com a nova redao dada pela Lei n. 9.032/95, que quando o valor da execuo no for superior a R$ 4.988,57 (quatro mil novecentos e oitenta e oito reais e
3. AS VRIAS TENDNCIAS 3.1. Consideraes Gerais

A fim de responder ao questionamento supra, mltiplas solues foram apresentadas. Algumas, embora no tenham como escopo o exame da
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execuo acidentria individualmente considerada, visualizam o problema da satisfao do crdito alimentar quando devedora a Fazenda Pblica, questo mais ampla em que a ao de acidente de trabalho se insere pelo carter alimentar da dvida, conjugado com a posio da autarquia federal no plo passivo. Sob esse primeiro prisma, de mais largo espectro, duas ordens de pensamento se colocam: 1) conclui pela dispensa de precatrio atravs da exegese do art. 100 da Constituio; 2) reputa a existncia de duas classes distintas de precatrios, uma para crditos de natureza alimentar, outra para crditos de natureza diversa da alimentar. Como se ver, a fixao do ponto pertinente utilizao ou no do precatrio ter reflexos na proposta que os diversos intrpretes apresentam para a execuo de dbito alimentar oposto Fazenda. na sua respectiva classe (Milton Flacks. Precatrio Judicirio na Constituio de 1988. In:Revista de Processo. SP, n. 58, p. 85 e segs.). No posso alargar o texto constitucional para nele colocar expresses no utilizadas pelo legislador constituinte, especialmente, quando no se trata de direitos implcitos. Estes mesmos so assegurados porque se encontram implantados no sistema democrtico vivido pela nao e acobertados pela Declarao de Direitos do Homem. No o caso, nem de longe, da duplicidade de precatrios como defende determinada corrente da doutrina. O sentido do legislador constituinte foi, como afirma, o de excepcionar do sistema de precatrio o crdito de natureza alimentar, isto , de determinar que ele seja pago imediatamente em razo de sua prpria funo de propiciar melhores condies de vida para o titular do direito. O sistema, que ao meu ver, decorre da Carta Magna, no leva a gerar qualquer privilgio, nem a provocar a prtica de atos que atentem contra o funcionamento da administrao pblica. Acodese, simplesmente, com a sua instituio, ao direito maior da cidadania que o de receber do Estado o seu crdito de natureza alimentcia que foi reconhecida pelo Poder Judicirio..1 Como conseqncia lgica dessa postura, o articulista aconselha um procedimento executivo misto, utilizando-se parcialmente da linha traada nos arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, substituindo o precatrio por requisio direta, aps decurso de prazo a ser fixado pelo juiz como se procedesse execuo de obrigao de fazer. Acresce, ainda, a possibilidade de seqestro, incriminao do administrador por desobedincia e at interveno federal: O crdito de natureza alimentcia, aps devidamente apurado, isto , liquidado por artigos, por clculos ou por arbitramento com sentena trnsita em julgado, passa a se constituir de quantia certa e com condies de ser exibido do devedor solvente. Da a aplicao ao mesmo art. 646, do CPC: A execuo por quantia certa tem por objetivo expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591). Por expropriao, entende-se a alienao de bens do devedor para o patrimnio do credor (art. 647, I, do CPC). Tratando-se da Fazenda Pblica, esta ser citada para opor embargos no prazo de (10) dez dias (art.
3.2.Excluso do Precatrio e Reflexos Procedimentais. 3.2.1.Posio doutrinria

Dentro da primeira corrente esto inseridas lies merecedoras de exame. Partem elas da premissa de que o crdito alimentar recebeu nova disciplina a partir da nova ordem constitucional (art. 100 e pargrafos). Jos Augusto Delgado sintetiza a tendncia: Quanto mais me inclino sobre o texto constitucional mais convicto fico de que essa a vontade expressa na Carta Maior. No me filio aos que pensam que, na atualidade, o precatrio judicirio a nica forma de execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica. Entendo que o legislador constituinte excepcionou de tal forma de pagamento os crditos de natureza alimentcia, sem, porm, deix-los a merc da boa-vontade do Executivo e do Legislativo. No visualizo, tambm, na expresso constitucional exceo dos crditos de natureza alimentcia (...), colocada logo no inciso do art. 100 da Carta Magna, a possibilidade de se interpretar que o objetivo foi o de se estabelecer duas classes de precatrios, cada qual com sua dotao oramentria prpria: a dos vinculados a obrigaes de natureza alimentcia e a dos vinculados a obrigaes de outra natureza. Na medida em que forem sendo liberadas as quantias correspondentes, o credor receber consoante a ordem de precedncia
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730, CPC). Se tais embargos forem apresentados, passa-se aos demais atos necessrios ao seu julgamento (arts. 736, e seguintes, do CPC) at alcanar a fase final. Considerados improcedentes ou procedentes em parte, por deciso definitiva, o juiz requisitar o pagamento ao ordenador de despesa competente da repartio junto qual est subordinado o servidor. Em caso de penso paga diretamente pelo Tesouro Nacional, a requisio deve ser dirigida ao Delegado da Fazenda Nacional no Estado, em se tratando de servidor do Executivo, ou ao Poder Judicirio ou Legislativo, conforme o caso. Do mesmo modo proceder-se-, aps dez dias, a contar da citao acima referida, se os embargos no forem interpostos. Em que prazo dever o ordenador de despesa cumprir a deciso? No h, em nosso sistema processual civil, regras especficas para tal tipo de execuo. Tal decorre da nova fisionomia instalada pela CF, o que exigir, com certeza, legislao apropriada. Deve o juiz, ento, atuar como se legislador fosse, no s porque o art. 100 da CF de aplicabilidade imediata, mas tambm, por lhe permitir, quando essa situao lacunosa ocorre, o art. 126 do CPC, em combinao com o art. 4o, da LICC. O referido dispositivo processual determina que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. Na espcie enfocada, deve o juiz, por interpretao analgica, adotar as regras dispostas no CPC que conduzam satisfao do julgado. Assim, o cumprimento da deciso pelo ordenador da despesa deve se concretizar em prazo razovel, assinalado pela autoridade judiciria, da mesma forma que o faz quando da execuo da obrigao de fazer (art. 632, CPC). O ordenador da despesa, no prazo fixado, que deve ser suficiente para o atendimento da medida, adotar providncias cabveis para atender execuo, utilizando-se, para tanto, da dotao oramentria destinada ao pagamento do pessoal, no exerccio em que a obrigao tornou-se exigvel. Salienta-se que no h de ser adotado procedimento semelhante ao precatrio requisitrio, como, por exemplo, o da requisio do pagamento ser feito por intermdio do Presidente do Tribunal. A dotao oramentria a ser utilizada a destinada para a rubrica do Pessoal ou de Benefcios para o exerccio em curso, efetuando-se o pagamento como se vencimentos normais fossem, porque, na realidade, o so, sem, tambm, ser necessrio pedido de crdito especial para tal fim. Esta ltima medida s ser tomada, com se faz todos os anos quando finda a dotao oramentria para atender determinada rubrica, se os recursos oramentrios se tornarem insuficientes como um todo. H de se fazer cumprir, na espcie, o dispositivo constitucional que no estabeleceu qualquer restrio ao pagamento dos crditos de natureza alimentcia por parte da Fazenda Pblica. Em conseqncia, ilegal ser a resistncia oferecida pela autoridade competente (o ordenador da despesa) que no liberar os valores devidos, aps empenh-los, no prazo exigido pelo juiz. Caso ocorra a preterio do direito do exequente, deve o juiz, depois de ouvido o MP, ordenar o seqestro da quantia necessria para satisfazer o dbito, bloqueando a conta bancria do rgo respectivo e expedindo o competente alvar no limite do crdito. O seqestro dever recair em dotao financeira destinada de modo global sobre a rubrica de pagamento do pessoal, isto , vencimentos. Em nenhuma hiptese a execuo do crdito de natureza alimentcia depende da dotao oramentria que colocada disposio do Presidente do Tribunal para o pagamento dos demais crditos de natureza no alimentcia. O no cumprimento da ordem emanada pelo juiz da execuo, no prazo determinado, alm de permitir o seqestro de quantia necessria satisfao do julgado, pode conduzir a se apurar a responsabilidade penal do agente administrativo responsvel para ordenar a despesa, em caso de atuao dolosa, ou at mesmo a prtica do crime de responsabilidade, dependendo da autoridade que praticar o impedimento ou frustrao do pagamento determinado pela sentena judiciria, a teor do que especifica a Lei no. 1.079, de 10.4.50, artigo 12. Em casos mais graves, h condies de haver at interveno nos Estados, no Distrito Federal ou nos Municpios desde que se configurem as hipteses previstas nos arts. 34, VI, e 35, IV, da CF, respectivamente.2 Com algumas oscilaes Edilson Pereira Nobre Jnior,3 Paulo Afonso Brun Vaz4 e Francisco Dias Teixeira,5 adotam a mesma tese.
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Interessante soluo dada por Osvaldo Flvio Degrazia, para quem a execuo dos ttulos de natureza alimentar (excepcionados do regime de precatrio pelo art. 100 da CF) segue o rito dos arts. 732 a 735 do Cdigo de Processo Civil.6 Por fim, Jorge Luiz Souto Maior 7 e Jos de Oliveira8 , fundamentam a requisio direta seguida de priso no carter contratual da atividade desenvolvida pela Previdncia Social: Ocorre que o sistema previdencirio foi institudo com base no sistema de seguro, onde as fontes de custeio destinado ao pagamento dos benefcios, so previamente estabelecidas. H, portanto, mediante clculos atuariais, uma pr-fixao dos valores dos benefcios, em correspondncia s quantias arrecadadas e que constituem a receita do Instituto. O oramento do INSS, para cumprir o compromisso do pagamento dos benefcios que assegura, antecede constituio do crdito previdencirio, que se d pelo preenchimento dos requisitos exigidos em lei para a aquisio do benefcio.9 verdade, pertencem ao segurado, porm, sob gesto autrquica; A ao acidentria visa a indenizao decorrente de seguro, ou seja, de contrato, no caso, estabelecido por lei, pelo qual uma das partes, a seguradora, se obriga, mediante cobrana de prmio, a indenizar a outra dos prejuzos decorrentes de infortnio, sem delongas capazes de frustrar os efeitos desejados.12 Ademais, o montante arrecadado pelo INSS no lhe pertence, nem ao Estado. O Instituto mero gestor dos fundos depositados em suas mos, para garantia dos interesses dos trabalhadores. A circunstncia de que lhe cumpre a arrecadao, incluindo as medidas coercitivas que visem sua materializao, no modifica o quadro, porque sempre o far como gestor, na forma da lei.13 Recaindo a execuo sobre obrigao decorrente de fonte de custeio formada por contribuio cuja natureza tem destinao especfica , inquestionvel a legalidade do seqestro imposta sobre patrimnio no institucional da autarquia decretado como medida cautelar atpica, visando a assegurar efetividade ao julgado exequendo.14 Os ritos executivos sugeridos pela corrente ora analisada guardam razovel concordncia com os pareceres j dissecados no sub item 3.2.1. H quem no indique nenhum caminho a seguir, limitando-se a rejeitar o procedimento especfico do Cdigo de Processo Civil, relativo Fazenda Pblica.15 J outros, misturam preceitos processuais e constitucionais. A 7a Cmara do 2o Tribunal de Alada Cvel de So Paulo aconselha seqestro sobre o patrimnio no institucional da autarquia16 ; a 4a Cmara aponta para a requisio direta do juiz da execuo (diversa do precatrio), acrescida dos meios necessrios, em especial o seqestro17 , no que seguida pela 3a Cmara, 18 tambm do mesmo Tribunal de Alada. Outro acrdo, no entanto, aponta para incidncia do art. 730, excludo o precatrio, incriminando o no cumprimento requisio, sem embargo de interveno na autarquia nos termos do art. 34, VI, da Carta Poltica.19 Encerra aqui a anlise objetiva da primeira corrente que, em suma, traduz duas caractersticas essenciais: 1) desnecessidade de precatrio para satisfao de crditos alimentcios devidos pelo Poder Pblico;
3.2.2. Posio jurisprudencial

Sob o prisma pretoriano, em que pese se encontrarem na primeira faixa supracitada, vislumbram-se variaes prprias de um tema rico. O pilar fundamental, contudo, permanece o mesmo: inaplicabilidade do regime de precatrio dvida alimentar, por fora do art. 100 da Constituio Federal, afastando tambm os arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido: RJ 175/ 85, RT 679/151, 690/133, 698/130 e 70/114. Ressalva-se apenas que o acrdo do Tribunal Regional Federal da 5a Regio10 parece restringir a dispensa aos crditos abaixo do teto do art. 128 da Lei no. 8.213/91, o que tambm ocorre com parte da doutrina. Quanto aplicabilidade do art. 4o da Lei n. 8.197/ 91, negam-na taxativamente. RJ 175/85: RT 679/ 151 e 690/133. O Tribunal de Alada Cvel de So Paulo ainda vai mais longe: inquina de inconstitucional o dispositivo. 11 Tambm por aqui transparece a teoria da atividade eminentemente privada da autarquia, dando ensejo satisfao do crdito mediante arrecadao de valores que, em
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2) decorrente da primeira, consistente no amlgama de princpios de origens diversas (processuais, substanciais de ordem privada e constitucionais), ensejadoras de um rito peculiar, alheio ao previsto no Cdigo de Processo Civil, para satisfao daquela espcie de dvida. exclusivamente para casos de preterio do direito de precedncia, incluindo a medida sobre o patrimnio do credor beneficiado. Por ltimo, Hugo Nigro Mazzilli23 assevera que a Nova Constituio da Repblica criou tratamento diferenciado, mais benfico, para os crditos de origem alimentar sem, porm, isent-los da exigncia de precatrio, tornando necessrio o estabelecimento de duas ordens cronolgicas distintas de pagamentos. Para este escritor, o seqestro, de natureza poltico-administrativa, obedece a dadas condies legais: a possibilidade de o pagamento ser atendido pelo valor do depsito e a inverso da ordem de preferncia, no perdendo de vista a competncia do Presidente do Tribunal.
3.3. Imprescindibilidade do Precatrio, Rito 3.3.1. Base doutrinria oposta

A segunda corrente em estudo parte do pressuposto da impenhorabilidade dos bens pblicos, imprimindo exegese diferente ao art. 100 da Constituio. Milton Flaks 20 analisa de modo minudente o instituto. Segundo ele, a impenhorabilidade estendese s rendas administradas pela Fazenda, sendo, a necessidade de expedio de precatrio, inclusive para pagamento do quantum alimentcio, corolrio da separao de poderes. Extrai do art. 100 da Constituio Federal a ilao de que o precatrio continua imprescindvel, observada categoria especial para o crdito alimentar. Faz, ainda, consideraes a respeito do seqestro de assento constitucional. Celso Agrcola Barbi 21 atesta a dificuldade, mencionando o conflito que se instaurou ante a falta de regulamentao satisfatria. Aps apontar os riscos da ausncia de precatrio, sugere a manuteno do sistema com insero no oramento de verba para pagamento dos requisitrios apresentados durante o ano de vigncia e, se esgotada esta, abertura de crdito suplementar. Tece comentrios sobre a possibilidade de seqestro. Srgio Roberto Leal dos Santos22 bate-se pela existncia de ordens paralelas de precatrios vista do carter pblico de que se reveste a Previdncia Social. Nega que o constituinte tenha excepcionado os princpios oramentrios gerais em favor do crdito alimentar. Partindo de uma interpretao publicista e da impenhorabilidade de bens de que goza a autarquia, afasta a incidncia de execuo por quantia certa contra devedor solvente, para aplicar o rito dos arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil. No que tange ao seqestro, argumenta ser de competncia do Presidente do Tribunal,
3.3.2. Jurisprudncia contrria primeira corrente. Posies do STF e do STJ.

O Tribunal de Alada de Minas Gerais, em variados precedentes, demonstra a necessidade do precatrio. Julgado constante da RT 693/210, da 3a Cmara, atesta tal imprescindibilidade sem considerar, entretanto, a natureza autenticamente alimentar do crdito apurado em liquidao de acidente de trabalho. Leia-se a ementa: Acidente de trabalho Liquidao de sentena Precatrio Judicial Indispensabilidade Crdito de natureza no alimentcia, embora possa servir para tal Aplicao do art. 100 da CF. Ementa oficial: Acidente do trabalho. Liquidao de sentena. Pagamento do dbito. Necessidade de precatrio. Art. 100 da CF. O crdito apurado em liquidao de ao de acidente do trabalho no tem natureza alimentcia, embora possa servir para tal, devendo, na forma do art. 100 da CF, expedir-se o competente precatrio, para liquidao do dbito.24 Em outro acrdo do Tribunal de Alada de Minas Gerais, agora atravs da 5a Cmara, no titubearam os juzes em afirmar o carter alimentar do dbito previdencirio e, depois de apontar os riscos de se comprometer o funcionamento da autarquia pela falta de recursos, bem como citar doutrina e jurisprudncia dos TRF (1a. e 5a. regies), STJ e STF, optam pela manuteno do instituto, dispensada to-somente a ordem cronolgica.25 Indo um pouco alm, a 3a Cmara do Tribunal de Alada mineiro, assim se manifestou:
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Execuo previdncia social penhora. A execuo contra o INSS rege-se pelas normas processuais relativas ao processo de Execuo contra a Fazenda Pblica (art. 730 do CPC comb. C/art. 8o da Lei 8.620/93), no estando, portanto, sujeitos os bens do executado a qualquer constrio judicial. O pagamento de crdito previdencirio sujeita-se apresentao de precatrios na forma de art. 100 da Constituio Federal.26 H aqui uma indicao de que o procedimento executivo deve-se seguir. Interessante notar que, apesar da aparente unanimidade de votos, o 1o vogal, Ximenes Carneiro, pugna pela prescindibilidade do precatrio, substituindo-o pela requisio direta, pena de caracterizar-se desobedincia, caindo o julgador na tese contrria. No mesmo sentido, reconhecendo a duplicidade de espcies de precatrios, existem precedentes dos Tribunais de So Paulo.27 O Tribunal Regional Federal da 3a Regio, assim j se manifestou: 9840 Liquidao de sentena Clculo do contador, Lei n. 8.898/94. Execuo contra a Fazenda Pblica. Obrigatoriedade da expedio de precatrio. Com as alteraes introduzidas pela Lei n. 8.898/94, que deu nova redao ao art. 604 do CPC, aboliu-se a modalidade de liquidao da sentena por clculo do contador. A exceo estabelecida na primeira parte do art. 100 da CF, no derrogou os princpios oramentrios inerentes Fazenda Pblica, limitando-se a isentar os crditos de natureza alimentar, como aqueles de ora se trata, da observncia da ordem cronolgica em relao aos da natureza geral. Precedente do STF na ADIn. 47. Agravo parcialmente provido para determinarse que a execuo em causa se faa nos modelos do art. 730 e seguintes. Do CPC, com a regular expedio do precatrio. (TRF 3 a . R AI95.03.027478-8 - SP - 1a.T - Rel. Juiz Theotnio Costa - DJU 11.07.95).28 No STJ, o problema foi objeto da Smula n. 144, verbis: Os crditos de natureza alimentcia gozam de preferncia, desvinculados os precatrios da ordem cronolgica dos crditos de natureza diversa. Insere-se ainda na tendncia ora exposta a Jurisprudncia do STF, cuja ementa a seguinte: Precatrio judicial Crdito de natureza alimentar Indispensabilidade Iseno, porm, da observncia da ordem cronolgica em relao s dvidas de outra natureza, porventura mais antigas Inteligncia do art. 100, caput, da CF. Ementa oficial: Precatrio. Prestaes de natureza alimentcia. Art. 100, caput da CF. O Plenrio desta Corte, ao julgar a ADIn const. 47, decidiu, por maioria de votos, que a exceo estabelecida, no art. 100, caput, da CF, em favor dos denominados crditos de natureza alimentcia, no dispensa o precatrio, mas se limita a isent-los da observncia da ordem cronolgica em relao s dvidas de outra natureza, porventura mais antigas. Recurso extraordinrio conhecido e provido.29 Outro acrdo da Suprema Corte, em linha idntica, foi proferido no RE no. 184.280-6-SP, relator Ministro Celso de Mello.30
3.3.3. Legislao
Encerrando a parte expositiva deste Trabalho, no demais transcrever o art. 4o. da Lei no. 8.197/91 que, dentre outras providncias, regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica: Art. 4o Os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica federal, estadual ou municipal e pelas autarquias e fundaes pblicas far-se-o, exclusivamente, na ordem cronolgica da apresentao dos precatrios judicirios e conta do respectivo crdito. Pargrafo nico. assegurado o direito de preferncia aos credores de obrigao de natureza alimentcia, obedecida, entre eles, a ordem cronolgica de apresentao dos respectivos precatrios judicirios. Como visto linhas atrs, alguns inquinam o dispositivo de inconstitucional, sendo razovel destacar que a ratio legis da norma encaixa-se com a base terica da segunda tendncia, favorvel no precatrio, inclusive para satisfao de crdito alimentar.
4 CRTICA RESPONSABILIDADE DO PRECATRIO

O primeiro bice intransponvel dispensa de precatrio reside na separao das funes, princpio inserto na Constituio Federal (art. 2o), protegido
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por clusula de pedra (art. 60, 4o, III, da CF). O princpio, bvio, no absoluto, mas indica de modo claro a necessidade de disciplinar as intervenes recprocas entre poderes. Exemplo tpico dessas interpretaes encontrase na atividade executiva, a cargo do Judicirio, quando r a Fazenda Pblica. A satisfao do julgado requer procedimento especial, sob pena de gerar superposio incompatvel com tal estrutura e, por extenso, arbtrio. Deduz-se, assim, que toda exegese a ser feita neste particular no pode perder de vista a noo fundamental de equilbrio entre poderes. Leia-se a advertncia de Milton Flaks. No obstante tais progressos, continua a desafiar a criatividade de juristas e legisladores o modo de tornar efetivas as sentenas judicirias que imponham uma obrigao de pagamento ao Estado, isto , de execut-las coletivamente sem quebra do princpio da independncia e harmonia entre os Poderes. O texto Maior, tencionando garantir aquele princpio bsico, concede Fazenda Pblica a garantia de inalienabilidade, que envolve a impenhorabilidade, colocando seus bens a salvo de usucapio e de execuo forada (arts. 100, 183, 3o e 191, pargrafo nico, todos da CF). Tal se reflete na legislao infraconstitucional (art. 67 do Cdigo Civil). Oportuno o comentrio de Seabra Fagundes: Tendo tal circunstncia em vista, cabe indagar: possvel conceber a execuo forada contra a Administrao Pblica? Como regra se impe a resposta negativa, isto , que no tem lugar execuo forada contra a Administrao Pblica. Esta norma assenta na inalienabilidade dos bens pblicos, inalienabilidade que lhes peculiar, segundo o Cdigo Civil, s admitindo as excees prescritas pela lei. Da inalienabilidade decorre a impenhorabilidade, e, como conseqncia, a impossibilidade de execuo forada exercida por tais bens. Se esta se consuma, enfim, pela converso, em dinheiro, da coisa penhorada ao obrigado faltoso, pela venda judicial, ou, excepcionalmente, pela entrega da prpria coisa em adjudicao, e se o bem intransfervel, no pode ter lugar no momento culminante da execuo forada, que a providncia translativa. (...) A regra da impenhorabilidade dos bens pblico, se, por um lado, exprime a sobrevivncia dos arraigados privilgios fiscais do Estado absolutista, por outro lado, explicvel por relevantes razes de ordem poltica. Com efeito. Deixar o patrimnio pblico merc de execues ilimitadas seria abstrair, no seu emprego, do critrio de oportunidade e convenincia, a cargo do Poder Legislativo e da Administrao, para aceitar o critrio puramente jurdico, do Poder Judicirio. Chegar-se-ia ao absurdo de tolher e at paralisar as atividades administrativas pela falta de meios pecunirios.31 Fixados esses pontos, d-se o passo seguinte, no sentido de procurar a correta interpretao a ser dada ao art. 100 da Carta Poltica. No acrdo publicado in RT 693/271, que posicionou o STF em favor da necessidade de precatrio at para dvidas de natureza alimentar, a Procuradoria da Repblica, atravs de parecer da lavra de Anadyr de Mendona Rodrigues, faz a exegese do dispositivo: Ora, a forma de se legitimar a interpretao encontrada pelo v. acrdo recorrido, para o caput do art. 100 da Carta de 1988, estaria no reconhecimento de que o caput do art. 117 da Emenda no. 1/69, disposio constitucional que lhe precedente, constitua preceito instituidor da exigncia de utilizao de precatrios para o pagamento das dvidas da Fazenda Pblica: assim, seria possvel entender que a insero da ressalva a exceo dos crditos de natureza alimentcia, ps tais crditos de natureza alimentcia a salvo da exigncia de serem pagos mediante precatrio judicirio. No tem sentido jurdico tal exegese, todavia, porque, manifestamente, o referido art. 117 no teve por escopo a instituio da exigncia de processamento dos pagamentos pela Fazenda Pblica mediante precatrios e, sim props-se a fixar as condies do processamento de tais precatrios, pelo que essa disposio poderia, perfeitamente sem comprometimento de seu efetivo sentido , ser lida da seguinte forma: Os pagamentos devidos pela Fazenda federal, estadual ou municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o: a) na ordem de apresentao dos precatrios; b) conta dos crditos respectivos; c) proibida a designao de casos ou de pessoas nas
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dotaes oramentrias e nos crditos extraoramentrios abertos para esse fim. Por isso, a insero da ressalva exceo dos crditos de natureza alimentcia, no texto de 1988 que praticamente reproduz o texto de 1969 , s pode ser entendida como referindo-se clusula pertinente ordem (que a atualmente vigente Carta Magna explicitou ser cronolgica) de apresentao dos precatrios. No bastassem os argumentos at aqui expendidos, para sustentar que os crditos de natureza alimentcia s esto forrados da sujeio ordem cronolgica submetendo-se, sempre ao pagamento mediante expedio de precatrios dever-se-ia, ainda, considerar que a melhor demonstrao de no ser a mais correta, a interpretao adotada pelo v. acrdo impugnado, est na distino que um dos doutos votos vencedores se viu forado a fazer, para poder chegar concluso que esposou: (...) Bem por isso que no se revela razovel a interpretao adotada pelo v. acrdo recorrido, pois no se faz crvel que o constituinte de 1988 pretendesse retirar, aos credores de prestaes de natureza alimentcia exatamente os presumivelmente mais necessitados , a proteo maior que o art. 100 da Constituio Federal lhes outorga, que a pertinente efetiva possibilidade do pagamento, pela Fazenda Pblica, para deixlos to-s, frente aos demais credores, com a vazia vantagem de no ver submetido ao processamento de precatrio o pagamento do que lhes for devido. (grifamos). Ainda em matria de hermenutica, vale citar princpio interpretativo mencionado por J.J. Gomes Canotilho: 4. O Princpio da justeza ou da conformidade funcional. O princpio da conformidade constitucional temem vista impedir, em sede de concretizao da constituio, a alterao da repartio de funes constitucionalmente estabelecida. O seu alcance primeiro este: o rgo (ou rgos) encarregado da interpretao da lei constitucional no pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido (EHMKE). um princpio importante a observar pelo Tribunal Constitucional (c. infra. Parte IV, Cap. 30), nas suas relaes com o legislador e governo, e pelos rgos constitucionais nas relaes verticais do poder (Estado/regies, Estado/ autarquias locais). Este princpio tende, porm, hoje, a ser considerado mais como um princpio autnomo de competncia do que como um princpio de interpretao da Constituio.32 A ilao que se tira de que a supresso do instituto agride a Constituio, seja atravs da norma legal como o do art. 128, da Lei no. 8.213/91, ou mesmo por via de decises judiciais.
5. PROTEO DA TESE DA DISPENSA DE PRECATRIO SOBRE O PROCEDIMENTO 5.1. Aspectos Gerais

At aqui ficou bastante claro que o requisitrio est umbicalmente unido ao modo de satisfazer o valor devido pela Fazenda. Seu afastamento, como querem alguns, causa dificuldades na concretizao de um rito ao mesmo tempo justo e eficaz. Mesmo sem esposar a interpretao exposta linhas atrs, muitos no conseguem conceber a dispensa vista das dificuldades prticas e riscos de faz-lo. 33 Chegaram esses a idntico resultado por via transversal, o que no deixa de ser um dado de relevo. Os procedimentos judiciais criados em lei levam em conta as condies especiais de seu objeto. No podem consistir em maquinaes abstratas e arbitrrias, sob pena de se tornarem inteis ao fim a que se destinam. como utilizar um garfo para tomar sopa. Leciona Humberto Theodoro Jnior: Em razo de vrios fatores, como o valor da causa, a natureza do direito material controvertido, a pretenso da parte etc., a forma com que o processo se desenvolve assume feies diferentes. Enquanto o processo uma unidade, como relao processual em busca da prestao jurisdicional, o procedimento a exteriorizao dessa relao e, pois, pode assumir feies ou modos de ser. A essas vrias formas exteriores de se movimentar o processo aplica-se a denominao de procedimentos.
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Procedimento , destarte, sinnimo de rito do processo, ou seja, o modo e a forma porque se movem os atos no processo.34 E prossegue o autor no tocante indisponibilidade do rito: No pode o autor, nem mesmo com o assentimento do ru, substituir o procedimento sumarssimo pelo ordinrio naqueles casos em que a lei manda observar o primeiro. A forma de procedimento no posta no interesse das partes, mas da Justia. A no ser nas hipteses de pedidos cumulados (art. 292, 2o), a parte no tem a disponibilidade de escolha do rito da causa.35 A bem da verdade, nem sempre se decreta a nulidade por falta de prejuzo, existindo casos em que a adaptao necessria por falta de maiores elementos que deveriam ter fonte legal. Tais hipteses, no entanto, so excepcionais e no a regra geral. Impe-se, antes de tudo, visualizar se os microssistemas j existentes na estrutura processual vigente podem acolher dada situao de fato, evitando a utilizao de pedaos de procedimentos diversos, porque cada um regido por vetor prprio, guardando maior consistncia lgico-jurdica. O somatrio pode ter resultante equivalente a de um Frankenstein. para opor embargos em 10 dias; decididos estes ou decorrido o prazo, requisita-se diretamente ao ordenador da despesa. O no cumprimento acarretar seqestro dos valores at, para alguns, priso do administrador por desobedincia. O posicionamento, ressalvadas sempre algumas peculiaridades, bem visto nas seguintes publicaes: RJ 197/17, RPS 177/542, RT 693/179 e 707/17. Diga-se em favor desta tendncia existir a preocupao em possibilitar a oportunidade de oposio de embargos ou, como quer o articulista da RT 707/17, oferta de prazo para contestar o quantum, apresentado ab initio pelo exequente, cabendo, da deciso, recurso de apelao. Ocorre que, mesmo dando azo manifestao de insurgncia por parte do devedor, a seqncia dos atos executivos merece reparos. Primeiro, por ordenar o seqestro fora da hiptese prevista no 2o. do art. 100 da Constituio Federal, medida de carter administrativo e da competncia do Presidente do Tribunal, no do juiz da execuo.36 Ademais, a medida pressupe a existncia de precatrio e deve recair sobre o patrimnio do credor indevidamente beneficiado. Segundo, por praticamente aparelhar tal espcie de execuo com tipo penal de razovel amplitude, como o de desobedincia, sem levar em conta a provvel inexistncia de dolo na conduta do ordenador, vista da complexibilidade organizacional da administrao pblica, e o fato de ele pertencer a outro Poder. Sob esse ngulo, aproxima-se da Lei das XII Tbuas. Tampouco se diga que, no tocante execuo, em face da Previdncia Social, agride-se o patrimnio no institucional da autarquia que no passa de mera companhia seguradora, revestida da roupagem de entidade pblica. 37 A Lei n. 8.620/93, em seu art. 8o., refletindo melhores interpretaes, clara: outorga ao INSS condio idntica da administrao direta. Quanto s acarretadas, elucidativo o seguinte ponto de vista de Milton Flacks, citando Seabra Fagundes: Esclarecendo porque a impenhorabilidade se estende s rendas do errio, sublinha: A sua finalidade genrica a satisfao dos diversos compromissos do Estado, mas o seu destino, como resultado da arrecadao, vem especializado nas
5.2. Crtica s Tendncias Fragmentrias 5.2.1. Introduo

A primeira oposio que se faz ao que se pode chamar de tendncias fragmentrias, expostas no subitem 3.2, j foi feita quando da crtica teoria da dispensabilidade do requisitrio (item 4). Demonstrou-se que a Carta Poltica exige expedio de precatrio tambm para os crditos alimentares devidos pela Fazenda. Seguir-se-, ento, um exame analtico dos ritos propostos por quem supe ter o art. 100 da Constituio Federal suprimido o instituto do precatrio para dbitos alimentares.
5.2.2. Procedimento Misto

O mais comum aplicar o art. 730 do Cdigo de processo Civil parcialmente, ou seja, citar a devedora
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verbas oramentrias. Por isso, as rendas, uma vez postas em mos da autoridade administrativa pela arrecadao, participam da categoria de bens de uso especial (grifamos).38 V-se assim, que os valores arrecadados assumem feio pblica e no podem ser tratados de modo destacado do ente que os gere. A viso privatista inconcebvel. Ademais, olvida-se da neblina poltica que envolve a instituio e, por extenso, seus recursos. Portanto, o procedimento sugerido por esta frao da doutrina e jurisprudncia baseia-se em autntica constrio de bens pblicos, impenhorveis por fora da Constituio e de lei ordinria, acrescido ainda de medidas drsticas e inaplicveis. v, um meio de defesa, assimilvel resposta (ou, em termos especficos, a contestao) do ru no processo de conhecimento. Neste, o contraditrio instaurado por iniciativa de quem vai a juzo; no de execuo, verifica-se o contrrio: ao sujeito passivo que toca o nus de tomar, eventualmente, aquela iniciativa. Tm os embargos, pois, a natureza de ao, distinta da que se est exercitando no processo executivo, embora intuitivamente conexa (em sentido lato) com ela, e tendente a destruir o aludido processo, ou a cortar-lhe os excessos. Como se ver oportunamente (infra, 19, n. II, 1), num caso excepcional, podem visar os embargos invalidao do prprio processo de conhecimento onde se proferiu a sentena que serve de ttulo execuo.40 A oportunidade para o devedor embargar, regulada em todas as espcies de execuo previstas no Cdigo de Processo Civil, consiste em exigncia do devido processo legal (art. 5o, LIV e LV, da CF). O dispositivo constitucional em foco deve ser interpretado com o auxlio do princpio da mxima efetividade, assim definido por J. J. Gomes Canotilho: Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da interpretao efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, embora a sua origem esteja ligada tese das atualidades das normas programticas (THOMA), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais).41 Destarte, a linha sugerida por aqueles estudiosos, ou pelo menos a linha que foi factvel de visualizao, no pode ser seguida. A exigncia de pagamento imediato decorrente do art. 128, da Lei de Planos de Benefcios da Previdncia Social, e o afastamento dos arts. 730 e 731, retiram a faculdade de propor a oposio, o que se torna mais grave com a nova redao dada aos arts. 60 e seguinte da Codificao Instrumental, pela Lei n. 8.898/94. Agora os clculos so ofertados pelo exeqente, de maneira unilateral e sequer chancelados judicialmente, ser que a discusso quanto sua correo ou no s pode
5.2.3. Requisio direta. Ausncia de prazo para embargar

De outras manifestaes sequer se entrev a possibilidade de ataque por meio de embargos.39 Tal trilha, no se configura tecnicamente como defesa, mas como ao incidental que, em sentido lato, guarda concordncia com o carter defensivo (leiase contraditrio). Segundo Jos Carlos Barbosa Moreira: De um lado, porm, no deve a execuo ter curso, se o crdito atribudo ao exequente no ttulo porventura no subsiste; e, de outro, fica a sua realizao, em qualquer caso, sujeita a minuciosa disciplina, da qual no se h de afastar. Cuida o ordenamento de dispensar ao executado a proteo imprescindvel, resguardando o seu legtimo interesse de no se submeter atividade executiva, quando tenha deixado de haver razo para que ela desenvolva, ou quando o seu desenvolvimento, porventura transborde os estritos limites em que deve conterse. natural que se abra ao executado, em semelhantes hipteses, o ensejo de impugnar a execuo; no propriamente defendendo-se mas contra atacando, com o fito de tirar eficcia ao ttulo, e, portanto, deter a atividade executiva, desfazendo a que j se houver realizado, ou, pelo menos, reduzi-las s justas propores. A via prpria ao exerccio dessa pretenso , na linguagem do Cdigo, a dos embargos do devedor. 2. No constituem tais embargos, conforme se
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ocorrer por via da ao incidental. Destaque-se, ainda, que se reputar insito esta espcie de dvida alimentar o carter de irrepetibilidade, em que pese no derivar de laos familiares, a corrente sob crtica tende a causar dano irreparvel.
NOTAS:
Jos Augusto Delgado, RJ, 197/16. Jos Augusto Delgado, op. cit. 3 Edilson Pereira Nobre Jnior, RT 707/14. 4 Paulo Afonso Brun Vaz, RPS 177/539. 5 Francisco Dias Teixeira, RPS 178/643. 6 Osvaldo Flvio Degrazia, RT 666/242. 7 Jorge Luiz Souto Maior, RT 696/278. 8 Jos de Oliveira. Acidentes do Trabalho. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 215-6. 9 RT 696/279. 10 RJ 175/85. 11 RT 693/177. 12 RT 698/131. 13 RT 701/114. 14 RT 690/135. 15 RJ 175/85 e RT 679/151. 16 RT 690, Loc. Cit. 17 RT 698/131. 18 RT 701/114. 19 RT 693/179. 20 Precatrio Judicirio na Constituio de 1988, RF 306/107. 21 RT 701/17. 22 RPS (Revista de Previdncia Social), 174/306. 23 Notas sobre o pedido de seqestro contra a Fazenda Pblica, RT 673/237. 24 MS n. 120.415-9, 3a. C., j. 22.10.91, rel. Juiz Abreu Leite. 25 Deciso colegiada unnime de 5.10.95, proferida no AI n. 191.535-1, relator Brando Teixeira, publicada na ntegra, no Dirio Oficial de Minas Gerais, em 16.12.95, Seo do Judicirio, p. 8. 26 MS n. 184.129-2, acrdo de 15.3.95, rel. Abreu Leite. 27 RT 665/83, 674/92, 675/138 e 662/81. 28 RT 216/78. 29 RT 693/271. 30 Dirio Oficial de Minas Gerais, Seo do Judicirio de 22.3.96, p. 2. 31 Seabra Fagundes. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 164-6. 32 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 227-8. 33 RT 701/17. 34 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. vol. I, p. 358. 35 op. cit., p. 369. 36 No mesmo sentido: RT 673/237 e 70/17; RF 306/107; RPS 174/306. 37 Jos de Oliveira, ob. Cit. P. 216 e RT 698/ 131;690/133; 70/116; 696/278. 38 RF 306/108. 39 RT 698/130;690/132;67 9/151 e 696/278. 40 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 352. 41 CANOTILHO, op. cit., p. 227.
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5.2.4. Rito da execuo alimentar

Por fim, analisa-se a potencial incidncia dos arts. 732 a 735 do Cdigo de processo Civil. Os citados dispositivos relacionam-se com a dvida alimentar, nascida das obrigaes de famlia, da a previso de priso do devedor (art. 733, 1o., do CPC). O prprio articulista que prope esta modalidade executiva (RT 666/242) obrigado a condicion-la, suprimindo do mandado a comunicao de priso ao agente pblico. Tambm por aqui fcil observar descompasso entre o instrumento que o aplicador pretende adaptar e o objeto a que ele se direciona.
6.CONCLUSO
De todo o exposto, retira-se que 1) O precatrio exigvel para toda e qualquer execuo em face da Fazenda Pblica, includas tambm as autarquias. 2) O art. 100, da Constituio Federal, no excepciona o crdito de origem alimentar, seno para autorizar ordem especial e inversa da dos precatrios de origem no alimentar. 3) inconstitucional o art. 128, da Lei no. 8.213/ 91, no tocante seguinte expresso: (...)e quitadas imediatamente, no se lhes aplicando o disposto nos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil.. 4) A inconstitucionalidade do dispositivo (art. 128, da Lei previdenciria) se manifesta tambm pela circunstncia de afastar os embargos do devedor como forma de impugnao, contrastando com o contraditrio (devido processo legal). 5) O art. 4o e pargrafo nico da Lei no. 8.197/91 est de acordo com o Texto Poltico. 6) s execues propostas em face da Previdncia Social incidem os arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil.
Csar Antnio Cossi Promotor de Justia de Minas Gerais
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Da teoria prtica no direito

Gladston Mamede
1 Primeiras Linhas (ou No reino do entretenimento)

Somos muitos os que estudam o Direito, assim como os que trabalham com ele, mas pouqussimos os que se esforam por compreender por qual razo o fazemos. Mais: somos pouqussimos os que se perguntam, honestamente, como trabalhamos ou estudamos o Direito e para que serve esse estudo e trabalho. Na grande maioria, estamos simplesmente estudando o Direito, simplismente sem nos ocuparmos de um exame crtico de nossas atividades. Trata-se de uma simples adeso: fazer o que deve ser feito, cumprir com o que deve ser cumprido (repetindo o comportamento infantil de afirmar que algo porque ou que no porque no ). Temo que uma tendncia de nosso tempo seja a de abdicar do poder/dever de reflexo (em meu ponto de vista, um dos principais atributos da existncia humana consciente). Temo que estejamos excessivamente dispostos a entregar o poder de decidir nossos caminhos aos outros; que estejamos alienando a razo de viver ao sistema, sociedade, a um outro qualquer (como os tantos dolos e modismos cunhados pela mdia), a n padres de normalidade que nos so entregues e aos quais aderimos, como fizeram os alemes, na dcada de 30, envoltos que estavam no delrio (publicitrio, frise-se) nazista.1 Acredito que o profissional do Direito que simplesmente se entrega sua prtica, que no a reflete e questiona, no se distingue muito do mdico que no se dedica ao paciente como este precisa e deseja, do administrador pblico que no se dedica concretizao do bem pblico, do religioso (de qualquer tipo de culto) que no se dedica a Deus e aos que lhe seguem, entre tantos outros viles centrados nos prprios interesses. Com efeito, preocupar-se consigo, entregar-se ao culto de si mesmo (a vaidade e a busca de autobeneficiamento) pode ser uma outra tendncia de nosso tempo: suportamos nossas obrigaes, nossos afazeres, e esperamos, ansiosos, pelo sagrado direito do entretenimento (curiosamente, a indstria que mais cresce em nossos dias). A busca desenfreada por entretenimento, alis, coerente com outra caracterstica marcante de nosso tempo: a crise da responsabilidade. No usual, por exemplo, assumir-mos a responsabilidade pela realidade social: estamos, constantemente, atribuindo-a a outros (ao Presidente, ao Ministro, ao Governador, ao parlamentar, ao padre, ao bispo, ao pastor, namorada, aos pais, ao regime etc)
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2Segundas Linhas (ou A revolta dos rbulas)
Nem tanto a propsito, recordo-me que o termo rbula, hoje usado como pejorativo, rotulou durante anos uma classe de prticos do Direito, tambm denominados provisionados (face carta de proviso, com a qual se lhes provia a condio de representante para atuar em uma causa). Em inmeras comarcas, na falta de profissionais formados em faculdades de Direito, esses prticos encarregavam-se das lides, sabendo peticionar e conhecendo razoavelmente normas procedimentais. Davam o fato e o juiz encarregava-se da lei2 . A marca caracterizadora dos rbulas o mero conhecimento prtico do Direito, opondo-se-lhes aos bacharis, ou seja, queles que possuem conhecimento terico da disciplina jurdica. Enquanto prtico, o rbula no precisa questionarse sobre o seu trabalho no Direito: entregava-se apenas ao ofcio de representar judicialmente, de tocar feitos frente, postulando em nome de quem no sabia faz-lo e podia pagar-lhe pelo servio. Tendo por referncia este paralelo entre provisionados e bacharis, percebe-se o equvoco dos que se batem pelo ensino prtico (meramente tcnico) do Direito. Tal proposta, que ganha corpo em alguns crculos materializando-se em aulas do tipo leitura e interpretao de artigos normativos , pode ser vista como uma quase institucionalizao do provisionalismo. Em contraste, faculdades foram, durante sculos, centros de excelncia do pensamento e no escolas tcnicas. A proposta, creio, excessivamente empobrecedora e esquiva-se do esforo de preparar seres humanos (pois os alunos o so) para a responsabilidade de trabalhar com direitos e deveres (via de regra, de terceiros e, em ltima instncia, de grupos sociais). Seres humanos que, enfim, iro lidar com o exerccio do poder e da coao que a norma consubstancia (a servio deste ou daquele interesse). Encarar o Direito como mera tcnica traz algumas vantagens, j que nos poupa de estud-lo sob prismas complexos que, sob a tica de um pragmatismo deturpado, so prismas desnecessrios, inteis, denuncia Encarnao3 . Afinal, prossegue, o que visa um ensino jurdico empobrecido pelo pragmatismo distorcido pelo sistema educacional cumprir um currculo mnimo que o legitima, ou melhor, o legaliza4 . (...)Uma prtica forense sem consistncia filosfica fora o ensino para baixo; da a frustrao de grande parte dos estudantes que no so coniventes com a prtica, at por no conhec-la, quando podem constatar o contraste entre o papel do Direito na Sociedade e o irrealismo do que se apresenta nas faculdades de Direito.5 Parece-me certo que se pode compreender prtica como exerccio, realizao (tornar real, assim, fazer), estando, desta forma, ligada ao comportamento. Pode concretizar-se tanto s cegas (agir por erro/acerto, em meio a n tentativas, como fazem os animais), quanto referenciada em um conhecimento anterior. Assim, para alm da faculdade animal de tentar e errar at acertar, toda prtica exige um conhecimento anterior (o que no impede que este seja obtido pela prtica, pela experincia). Mas, antes que surjam defensores de um conhecimento prtico, pode ser interessante verificar que a teoria simplesmente a descrio abstrata de um objeto, de uma situao etc. o afastamento do caso individual e a possibilidade de se generalizar: trata-se da regra e da explicao generalizadoras (exaustivas, em maior ou menor grau) que possuem a pretenso de se aplicar a todos os casos (at prova em contrrio), permitindo que o sujeito, na posse de tais informaes, esteja habilitado a agir em todos os casos que se lhe apresentem. O conhecimento prtico, por seu turno, est limitado vivncia e, assim possui uma abrangncia reduzida: no permite que o sujeito se afaste muito do que conhece do que experienciou. No mbito do Direito, a matria ganha contornos ainda mais interessantes pois, examinando detalhadamente, ver-se- que o denominado estudo prtico do Direito coloca-nos excessivamente prximos aos rbulas (seno, na prpria condio de rbulas): aprende-se a fazer peties, a conhecer as regras procedimentais bsicas. Certo que o processo, como um todo, uma disciplina vasta e minuciosa, merecedora de um estudo terico exaustivo, como se pode verificar na leitura dos trabalhos de Chiovenda, Carnelutti e, entre ns,
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autores como Grinover e Dinamarco. O estudo prtico , em regra, a simples visita aos artigos das normas, com exemplificaes em casos (acontecidos ou exemplificados), e, ao fim de cinco anos, entrega-se ao aluno o diploma que, como acima afirmou Encarnao, legitima e legaliza a sua atuao profissional, confundida com o trabalho que, por dcadas fizeram os rbulas: tocar feitos. Quando as questes exigem uma carga maior de aprofundamento, o profissional percebe-se em xeque. No sem motivos, v-se, Ferraz Junior afirma que o primeiro e mais importante ponto crtico responsvel pela vigente crise no ensino do Direito est na prpria concepo do ensino que coloca mal o problema do saber especializado, vendo-o como um tecnicismo neutro, uma arte de saber fazer sem se preocupar em saber por qu.6 Eis porque, aps criticar a mera leitura dos cdigos em sala de aula, Leite destaca que a responsabilidade do professor na apresentao de um determinado tema absoluta pois, dependendo dos elementos levantados pelo docente, ele estar proporcionando aos alunos a possibilidade de novas incurses no conhecimento jurdico, ou, ao contrrio, limitando a criatividade e o exerccio da imaginao. (...) O Direito e esta uma das razes que explica o desinteresse dos alunos pela cincia jurdica apresentado como algo definitivo, acabado, pronto, como cincia esttica quando, na realidade, essencialmente dinmica.7 O ser humano, contudo, no to simples felizmente. Alis, simples ele o ; complexo compreend-lo racionalmente, teorizar sobre si, certo que o humano no passvel de traduo matemtica, de converso em frmulas precisas (como receitas de comportamento): a grande dificuldade em compreender o fator humano a flexibilidade e a variabilidade das circunstncias, tornando imperativo que nossas aes sejam constantemente repensadas (o que valoriza o bom senso, a razoabilidade). Em funo disto, e j no mago da presente discusso, faz-se necessrio no fugir de um extremo e ir cair em outro. O exame meramente terico do Direito to passvel de crticas quanto o meramente prtico. Portanto, esclareo que no pretendo subestimar, nem descartar, o valor dos exerccios e do exame prtico do Direito. A prtica um elo dinamizador do conhecimento terico, na medida em que permite experienci-lo e exercit-lo, verificando sua compatibilizao, ou no, com a realidade. A prtica tende, no mnimo, a aquecer o frio conhecimento terico, dando condies ao aluno de perceber, nos casos concretos ou exemplificados, meandros que a teoria pode no revelar. Ademais, no se pode olvidar, jamais, que mais do que uma disciplina de estudo, o Direito constitui uma atividade profissional. No se est, destarte, esconjurando a abordagem prtica do Direito, mesmo nas Faculdades, mas, isto sim, denunciando que se levou tal abordagem a extremos assustadoramente empobrecedores: nosso ensino jurdico tornou-se mero construtor de tcnicos do exerccio forense, com um conhecimento superficial dos procedimentos que devero utilizar e nenhum conhecimento das razes de seu papel: um profissional do Direito pode passar toda uma vida sem perguntar-se por que e para que trabalha (para alm da razo bvia de sustentar-se, o que no o diferencia muito do animal que mata para comer e nada se questiona a propsito). Eis porque Bastos assevera que no se admite que a futuros bacharis seja negada a oportunidade de raciocinar, ver e enxergar 8 , denunciando a existncia de um palco iluminado das encenaes dogmticas, (...) do ilusionismo retrico9 . Contra esta superficialidade vivida em nossos dias, acena Bastos com os mritos do trabalho dos artfices de uma viso crtico-ideolgica do Direito, que empreendem verdadeira cruzada cvica, quase revolucionria, porque pretendem o comprometimento prvio do jurista com os reais interesses da classe social majoritria e flagrantemente desprotegida.10 No se pode esquecer que as matrias bsicas do Direito so o poder (a fora, a agresso) e a palavra, que mascara este poder em forma de norma, mas implica a possibilidade de agresso, que pode ser manipulada a favor de quem se beneficia de todo o sistema jurdico, matrias que esto organizadas em prticas rituais: os procedimentos. A prtica do Direito ser tanto melhor quanto maior for o conhecimento de sua teoria, mas
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tambm, e principalmente, o conhecimento da realidade em que este se insere. Aquele que melhor conhece a estrutura de um instituto jurdico possui, ao menos em tese ( sempre bom frisar-se e relativizar-se), maiores condies de traduzir a sua significao, de argumentar a sua aplicao etc. Aquele que melhor conhece a estrutura da sociedade em que se encontra inserido, e onde seu trabalho uma engrenagem que pode ser voluntria ou involuntariamente colocada favor da conservao de sistema justo ou produtor de grandes contrastes, como a misria, possui maiores condies de ser um cidado, de ser ntegro, de no ser elemento de manobra. Em se tratando de profissionais e estudantes do Direito, o desconhecimento da realidade social, quer por ingenuidade, quer, simplesmente, por no se querer comprometer (leia-se lavar as mos, ato que, j em Pilatos, revela uma omisso cruel) com a realidade alheia, engendra profissionais que, quer saibam, quer no tenham se dado conta disto, trabalham pela perpetrao e elevao das diferenas sociais e de injustias como a misria. So profissionais que no percebem, como lembra Bastos, que leis so rasgadas, num momento poltico de imposio da fora pela fora; ou so contornadas, elegantemente contornadas na conduta administrativa ou nas sentenas e acrdos11 . Observe-se, como exemplo, o Direito Penal, disciplina que trata da liberdade individual: Bastos refere-se a um jogo retrico entre tipicidade e ilicitude: crime e pena dependem um pouco menos da inteligncia do intrprete do que de sua vontade e liberdade para identific-los no caso concreto. (...) O intrprete, mesmo que no o saiba, tende a selecionar na lei os artigos, pargrafos, incisos e alneas compatveis com suas expectativas. Por sua vontade, em clima de liberdade poltica, chega ao ponto de revogar a prpria lei, ora escondendo o jogo (fico jurdica) ora agindo abertamente, a ttulo de poltica criminal..12 so mais do que os reflexos dos interesses do sistema poltico-jurdico em vigor14 . Consciente ou inconscientemente, estudar e/ou trabalhar com o Direito viver esta crise de contedos (que, por vezes, erroneamente compreendida como crise de formas). Pensar tal crise chamar para si uma parcela de responsabilidade que todos possuem, no s aqueles que se beneficiam do sistema e que no encontram resistncia. Esta responsabilidade, alis, atributo de cidadania, conceito que no possui grande importncia quando desvinculado do trabalho participativo (aquele que no visa a simples acumulao, mas que orienta-se para a coletividade15 . Observe-se, por exemplo, que a passagem entre os sculos XX e XXI est marcada pelo fenmeno da globalizao, ou seja, pelo estreitamento dos lastros entre as diversas sociedades ao redor do planeta, a partir dos avanos dos meios de comunicao e transporte, diminuindo, por assim dizer, as distncias a serem percorridas. O papel da nao reduz-se visivelmente, no obstante diversos movimentos, muitos dos quais armados procurem ressalt-lo. Como as empresas transnacionais bem o sabem, no se trava mais uma luta por territrios ou entre povos (ou raas), mas entre grupos e interesses econmicos. Eis porque, para alm das situaes de Estado, v-se crescer a importncia das empresas, ou, para sermos mais exatos, das organizaes econmicas, cuja existncia desborda os limites de Estado. So fenmenos que esto se concretizando e aos quais estamos apenas aderindo. Em meio a isso, uma onda neoliberal comeou a assolar humanidade e ganhou fora com a derrocada dos sistemas ditos socialistas, cujo marco historiogrfico mais notrio foi a derrubada do muro de Berlim, fato que foi transformado em bandeira ostentada por hordas capitalistas liberalizantes; tornou-se um argumento com pretenses de incontestabilidade, ou, at mesmo, um amuleto com o qual se pretende exorcizar tudo aquilo a que se atribua o valor de socializante ou comunizante (logo compreendido como comunista). Desta forma, foram criadas condies para que muitos se voltassem contra as conquistas que os trabalhadores (imensa maioria da populao, considerando-se no apenas os braais, mas tambm
3 Terceiras Linhas (ou O mundo em que vivemos)

curioso notar, como fazem Warat e Cunha, que a crise do ensino no est desvinculada das crises dos contedos13 , contedos estes que no
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os trabalhadores intelectuais: mdicos, professores e advogados) acumularam no ltimo sculo e meio. Tais conquistas limitaram a explorao do trabalho pelas classes dominantes, antes nobres, depois burgueses, industriais e hoje capitalistas, seja de produo, seja de especulao financeira, pois chamou-se para o aparelho de Estado a responsabilidade e a funo de intervir em tais relaes, limitando, inclusive, o poder dos empregados, em funo da necessidade de sobreviver, de abrir mos de direitos elementares. Reconheceu-se a condio de parte mais frgil para o trabalhador e procurou-se garantir que o aparelho de Estado, mais do que garantir o interesse dos detentores do poder econmico, existisse para o bem comum (desiderato que cumpre com desdia e desinteresse), evitando - ou pelo menos minimizando - situaes desumanas. Neste contexto, cruel ler Roberto Campos, um dos mais ardorosos representantes deste enfoque neoliberal, defender que a inexorabilidade da lei da oferta e da procura se aplica tambm ao mercado de trabalho, pregando uma flexibilizao das relaes capital trabalho para diminuir o custo da contratao e criticando, at mesmo, a definio por lei de um salrio mnimo obrigatrio, independentemente da conjuntura especfica das empresas e das regies, e argumentando que esta remunerao pode se constituir em um passaporte para o desemprego16 . O argumento no novo e, como j dissemos, reflete uma tendncia global de acirramento da explorao humana em nome da competio econmica. Em contraste vem-se grandes milionrios, capazes de, como de conhecimento pblico, pagar enormes quantias por obras de arte, e por outros produtos da j antiga indstria do luxo, sob o argumento de um necessrio desenvolvimento econmico, mito sem limites que esfora-se por justificar a continuidade da explorao humana. Tambm Leme bate-se pelos iderios liberais. O exame de seu pensamento, contudo, deixa patente a falcia retrica que envolve o discurso e as propostas neoliberais. Defende-se uma sociedade livre e democrtica 17 e a necessidade de uma defesa da busca humana pela identidade18 . Afirma que evitar que as diferenas e a tendncia natural de cada um resulte na acumulao dessas diferenas e, portanto, na concentrao de poder; justifica a existncia da estrutura de Estado, e, com razo, lembra que tal estrutura, para crescer, alimenta-se da liberdade dos cidados, o que caracteriza uma antinomia entre o Estado (concentrao do poder) e a liberdade19 . Mas, ento, engendra-se o engano, a partir da concluso que se extrai de argumentos razoveis, como indispensvel a existncia de ordem; o problema est em saber que tipo de ordem e que quantidade de ordem20 e que constitui agresso condio humana a submisso individual dos cidados aos propsitos do Estado, pois so os cidados enquanto seres humanos individualizados que tm propsitos, e no o Estado, que uma abstrao; os indivduos que so os fins e o Estado nada mais do que um meio para a consecuo desses fins.21 . Sobre esta base razovel, pretende-se capturar a anuncia do leitor. Ento, o engodo mostra a sua face: principia por afirmar que ou uma sociedade liberal ou totalitria, desconsiderando formas intermedirias de organizao poltica (como a social-democracia). Em seguida, passa-se defesa de um comportamento humano altrusta (principalmente nos empresrios) o que justificaria uma concepo minimizadora da estrutura de Estado. Por fim, retoma-se o mito do desenvolvimento econmico, da necessidade de progresso nas condies materiais de vida22 e, por conseguinte, de um aumento de produo e consumo, como motivo para a existncia humana. Some-se uma crena de que o mercado, por si s, uma lei capaz de regular as aes humanas e a vida da sociedade, ou seja, crem que as intervenes de Estado so despiciendas23 . Tudo coerentemente retrico, mas assustadoramente incapaz de explicar porque, j no final do segundo milnio da era crist, comunidades inteira vivem em misria, sofrendo de doenas como desinteria, clera etc, com altas taxas de mortalidade infantil, entre outros problemas. Em oposio a tais discursos, Kurz lista as conseqncias do triunfo do neoliberalismo econmico neste fim de sculo demonstrando que altas doses de remdio neoliberal, mais economia de mercado, tiveram por efeito um agravamento das crises scio-econmicas: o dficit no oramento anual dos EUA, que em 1980 era de US$ 60 bilhes, subiu na poca da poltica econmica neoliberal para
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um mdia de US$ 200 bilhes em 1994: US$ 203,4 bilhes). Tambm na Europa, a nova doutrina falhou neste ponto: apesar da reduo das despesas para fins sociais, o dficit pblico na Alemanha quadruplicouse desde 1980.24 . Piores, afirmam, so as conseqncias sociais: de 1980 para c, tornou-se extremo o abismo entre as altas e as baixas rendas. (...) Na Europa, duplicouse, neste mesmo perodo, a taxa de desemprego: na primavera de 1995 era de 11% e, em alguns pases, como a Espanha: 23% bem mais alta. Desde 1980 surgiram favelas em todos os centros ocidentais, como no Terceiro Mundo. (...) Apesar do governo japons lanar um programa de emergncia e de estmulo aps o outro, os setores centrais da economia esto numa calmaria e vo diminuindo as exportaes e a produo industrial. No comeo de 1995, o desemprego alcanou o nvel mais alto dos ltimos 42 anos, somente a metade dos acadmicos recm-formados encontra um emprego. Hoje em dia, existem favelas em todas as cidades maiores, e vai crescendo sem cessar o nmero dos sem-teto (no Japo chamaods de homens-caixa, porque moram em caixas de papelo. 25 Informa-nos que o crescimento dos chamados tigres asiticos baseia-se sobretudo em uma destruio desconsiderada do meio ambiente e na sobrecarga da infra-estrutura esgotada. (...) Em Taiwan, j secaram 70% das reservas de gua, e a gua potvel est comeando a arruinar at as mquinas; mas um saneamento dos danos causados ao meio ambiente custaria o quntuplo das reservas em divisas de Taiwan.26 . Em matrias publicadas em 13/ago/95, a Folha de So Paulo afirma que na Frana aumentou o nmero de mendigos; a polcia de Paris diz que existem cerca de 9 mil mendigos tradicionais na cidade e 15 mil pessoas sem casa ou empregos regulares. O deslocamento em massa de jovens sem escola e sem emprego para mendigarem nas cidades tursticas do sul francs, levou muitos municpios a institurem leis proibindo a mendicncia (p. 20). Nos EUA, pesquisa do Community Service Society de Nova York, divulgada em julho de 1995, indica que um em cada trs novaiorquinos so pobres e tm renda anual abaixo do que o governo considera mnimo para viver bem. Segundo o artigo, basta andar 500 metros para achar algum pedindo dinheiro
ou recolhendo sobras nas latas de lixo. (...) O que assusta os norte-americanos o fato de a pobreza estar atingindo gente que, at cinco anos atrs, vivia muito bem27 (p. 22). H, inclusive, referncia a uma favela em Manhattan, sob a Manhattan Bridge (p. 21). A grande ironia, ento, ser ler Roberto Campos justamente ele reconhecer que a vitria do livre mercado sobre o socialismo, assim como a globalizao dos mercados, no trouxeram alvio para a grande praga do desemprego e que o paradoxo do desemprego em meio a um capitalismo prspero no encontra fcil explicao28 . A explicao talvez esteja na falncia do sistema, onde a produo no se faz a bem da sociedade mas como forma de acumulao de poder e vaidades sob a forma de grandes fortunas. Eis porque Kurz acredita que necessrio pensar formas alternativas entre o liberalismo (certo de que um crescimento ilimitado, tal como reclama a lei do capitalismo, praticamente impossvel) e a antiga economia estatal, para a qual acredita-se no haver volta. O problema est colocado e pode passar desapercebido por muitos (entre os quais, lamentavelmente, os que estudam e/ou trabalham com o Direito, vale dizer, aqueles que possuem normas, poder, justia etc como material de trabalho).
4 Ultimas Linhas (A Guisa de Concluso)

Este, como outros, um debate que colocado para a humanidade. Mas, assim como em outras oportunidades, podemos esquivar-nos da discusso, no pens-la nem nos esforamos por compreendla: fingir que no conosco (afinal, j temos suficientes problemas pessoais). Podemos continuar sendo apenas consumidores, suportando as coisas chatas da vida e buscando o direito s boas coisas da vida. So opes. Mas ento ser necessrio fazer-se de cego para reafirmar, sempre, que no somos responsveis por 16 milhes de pobres29 , pela assustadora mortalidade infantil, pela fome e pela degradao humana, pelo desespero de quem no tem emprego e por diversas outras formas de dor existentes em nossa sociedade. No sou a favor da explorao do homem pelo totalitarismo, como se v nas ditaduras de direita ou de esquerda, nestas includas quase todas as
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experincias ditas comunistas que este sculo conheceu). Mas tambm no acredito que posso ser a favor da explorao do homem pelo capital, pela ausncia de limites que cria contrastes como os existentes entre Wall Street e o Jequitinhonha. Sou a favor da razoabilidade, assim como acredito na necessidade de que todo ser humano, nestes, em especial, os que trabalham e/ou estudam o Direito, seja e esteja consciente de si e do que se passa a seu redor, participando (e procurando ajudar a construir, ainda que seja improvvel) dos mitos, o mais bonito: um mundo melhor e mais justo30 .
Gladston Mamede Dr. em Filosofia do Direito UFMG
NOTAS:
1 Sobre o efeito e o alcance da publicidade em nossos dias, conferir a magistral obra de KEY, Wilson Bryan. A era da manipulao. So Paulo: Scritta, 1993. 2 Foi a Lei 7.346/85, face ao desenvolvimento do ensino superior no pas, que vetou novas inscries de provisionados nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. 3 ENCARNAO, Joo Bosco da. A questo do ensino jurdico. Seis temas sobre o ensino jurdico. So Paulo: Cabral: Robe, 1995; p. 112 4 Idem; ib.; p. 113. 5 Idem; ib.; p. 115. 6 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Apud LEITE, Eduardo de Oliveira. A aula em Direito. Seis temas sobre o ensino jurdico. op. cit.; p. 16. 7 LEITE, op. cit., p. 35-36. 8 BASTOS, Joo Jos Caldeira. Direito Penal: viso crtico-pedaggica. In: Seis temas sobre o ensino jurdico; op. cit., p. 46. 9 Idem; ib.; p. 49. 10 Idem; ib.; p. 50. 11 Idem; ib.; p. 52. 12 Idem;ib; p. 52-53 e 62. 13 WARAT, Luiz Alberto e CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. Ensino e saber jurdico. Rio de Janeiro: Eldorado, 1977. p. 17. 14 Idem; ibdem; p. 45. 15 Um engajamento que no precisa significar militncia, que no implica em completa abstinncia dos meios usuais de vida, do trabalho com fins lucrativos etc., mas que se confunde com o compromisso, com a ao consciente e responsvel. 16 CAMPOS, Roberto. Um embuste simptico.... Folha de So Paulo. So Paulo, 30.jul.95. Caderno Brasil, p. 4. 17 LEME, Og Francisco. Entre cupins e homens. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1988; p. 23. 18 Idem; p. 32. 19 Idem; p. 38. 20 Idem; p. 39
Idem; p. 52. Com a qual a referncia bem estar encontra-se marcada pela exterioridade. Eventualmente, os discursos liberais e neoliberais fazem referncia a aspectos relacionados ao bem estar interior, ao crescimento individual, mas no h um enfoque prprio do tema; sua abordagem mais argumentativa, mal de que padecem necessrio reconhecer tambm os textos socializantes. 23 Criticar-nos-ia Leme: As ideologias de cunho noliberal tm em comum uma compreensvel e humana preocupao com as desigualdades econmicas entre as pessoas; alm disso, compartilham uma ingnua e ao mesmo tempo injusta desconfiana da capacidade das foras impessoais do mercado para solucionar o problema das disparidades interpressoais de renda, preferindo levar a soluo para o Estado. (1988: 59) Acredito que a simples observao das peferiferias das grandes cidades, ou a explorao de carvoeiros no Norte de Minas, constituem demonstrao de que no se trata de uma preocupao ingnua e, muito menos, uma injusta desconfiana. 24 KURZ, Robert. A estupidez dos vencedores. Trad. de Rgis Barbosa. Folha de So Paulo. So Paulo, 6.ago.95. Caderno Mais!, p. 8. 25 Idem, p. 8. 26 Idem; p. 8. 27 A reportagem entrevista um homem de 53 anos, branco, que fala 3 idiomas alm do ingls; foi proprietrio de uma loja que faliu com a recesso e mora em um banco no Central Park . 28 CAMPOS, Roberto. A grande praga. Folha de So Paulo. So Paulo, 01.out.95; Caderno Brasil, p. 4. 29 CORRA, Marcos S. So 16 milhes. Veja. So Paulo, 27.set.95; p. 40-42. 30 Tal afirmao pode no ser acadmica, mas os homens tambm vivem de profisses de f; alis, estas so as grandes molas do comportamento humano.
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ARBITRARIEDADE
E DISCRICIONARIEDADE
breves consideraes
Wagner Guerreiro
SUMRIO: I. Introduo. 3II.; Poderes do Estado 8; III. Arbtrio 10; IV. Discricionariedade 12; V. Concluso 19; VI. Bibliografia 23.
1 INTRODUO
O universo humano, sabido, constitudo de duas ordens de normas jurdicas: a material e a instrumental ou, no dizer de Ernane Fidlis Dos Santos, normas primrias e normas secundrias, servindo estas ltimas para a aplicao de normas primrias (Santos, 1985 - 86, v.1, p. 01). Referidas normas, por sua vez, so editadas por um ente abstrato chamado Estado. Mas, qual seria a origem deste ente abstrato? Onde localizar sua gene? Como justificar sua existncia? A vida em sociedade sempre foi pautada pelo universo de relaes intersubjetivas experimentadas por seus membros. Da que, operando-se a complexidade destas relaes, eclodiu na conscincia coletiva a certeza sobre a necessidade da interveno de uma terceira pessoa, seja para o fim de editar os comandos reguladores do convvio social, seja para dar soluo aos conflitos resultantes da eventual violao dos mesmos. Mas, como vislumbrar-se a possibilidade da existncia de uma terceira pessoa, alheia, eqidistante e imparcial que, ao mesmo tempo, seja integrante do corpo social e dele tambm dependente e obediente? A resposta para esta ltima indagao vamos encontr-la na fico do Estado. Alis, fico nascida da conscincia coletiva e que, num segundo momento, acaba materializando-se e corporificando-se. O Estado no existe por si s. Como ente despersonalizado, s existe na conscincia e na abstrao pretendida pela coletividade. A sua representao por membros integrantes desta mesma coletividade, portanto, que representa a pedra-detoque, indispensvel para sua corporificao. Por tudo isto, ousamos afirmar que, sem qualquer exceo, o Estado acaba se corporificando por meio de uma representao exercida pela fora da riqueza. No mundo atual, irrespondvel a existncia de tal interferncia. Neste sentido, inclusive, o ensino de Dalmo De Abreu Dallari, forte em antigas premissas traadas por Marx e Engels: Mas, entre as teorias que sustentam a origem do Estado por motivos econmicos, a de maior repercusso prtica foi, e continua sendo a de Marx e Engels numa de suas principais obras, A origem da famlia, da propriedade privada e do estado. Alm de negar que o Estado tenha nascido com a sociedade, Engels afirma que ele antes um produto da sociedade, quando ela chega a determinado grau de desenvolvimento. Num captulo em que trata da gens grega, depois de se referir deteriorao da convivncia harmnica, tendo como causas a acumulao e a diferenciao de riquezas, e outros
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males conseqentes, chega seguinte concluso: Faltava apenas uma coisa: uma instituio que no s assegurasse as novas riquezas individuais contra as tradies comunistas da constituio gentlica; que no s consagrasse a propriedade privada, antes to pouco estimada, e fizesse dessa consagrao santificadora o objetivo mais elevado da comunidade humana, mas tambm imprimisse o selo geral do reconhecimento da sociedade s novas formas de aquisio da propriedade, que se desenvolviam umas sobre as outras a acumulao, portanto, cada vez mais acelerada das riquezas: uma instituio que, em uma palavra, no s perpetuasse a nascente diviso da sociedade em classes, mas tambm o direito de a classe possuidora explorar a no-possuidora e o domnio da primeira sobre a segunda. E essa instituio nasceu. Inventou-se o Estado. (Dallari,
1995, p. 47).
Assim, como de praxe, o Estado, embora instituio necessria e, aparentemente desinteressada, acaba se corporificando em mos dos detentores do poderio econmico. Com isto, tambm indisputvel que a edio das normas se faa sempre no interesse desta minoria privilegiada. No caso tpico do Brasil, basta uma leitura mais ou menos detida sobre o texto do Dec. lei n. 911/69 para se ter a certeza do enorme poder de nossas instituies bancrias. Diante deste quadro, real e lamentvel, ser que no seria prefervel a inexistncia do Estado? A resposta s pode ser um rotundo no! Com efeito, no existisse o Estado e, por certo, seria ainda mais representativo o poder da fortuna. Como ente abstrato o este foi idealizado para o fim de promover a justia social e, em face disto totalmente previsvel que a sua inexistncia implicaria em mal maior. Como diz o jargo popular ruim com ele, pior sem ele!. No aprimoramento das instituies, no aculturamento de um povo, por certo vamos encontrar os mecanismos necessrios para minorar, ao mximo, as mencionadas interferncias danosas no exerccio das atribuies conferidas ao Estado.
existente uma terceira atribuio denominada executiva ou administrativa. Referidas atribuies, claro, integram verdadeiros poderes conferidos ao Estado. Todavia, poderes estes exercidos por certos representantes, chamados funcionrios, na acepo mais abrangente do termo. No dizer de Hans Kelsen, nunca o Estado, mas sempre e apenas um determinado indivduo, quem atua, quem pe um determinado ato, quem desempenha uma determinada funo (Kelsen, 1991, p.307) . Da, a afirmao da existncia de um poder jurisdicional conferido aos magistrados, j que representantes do Estado para o mister desta atribuio. Paradoxalmente, porm, mencionado poder tambm encerra verdadeiro dever para o Estado. Ao assumir o monoplio de criar o direito e promover a soluo dos conflitos de interesses (poderes legiferante e judicante), inarredvel, tambm, a presena de certos deveres, conforme aguda observao de Theodoro Jnior: Por outro lado, fora de dvida que a atividade de dirimir conflitos e decidir controvrsias um dos fins primrios do Estado. Mas, desde que privou os cidados de fazer atuar seus direitos subjetivos pelas prprias mos, a ordem jurdica teve que criar para os particulares um direito tutela jurdica do Estado. E este, em conseqncia, passou a deter no apenas o poder jurisdicional, mas tambm assumiu o dever de jurisdio. (T. Jq., 1988, v. 1, p. 37). Ora, se somente ao Estado se confere o poder de editar as normas e promover a soluo dos conflitos, s se pode falar na existncia de um poder-dever. Poder e dever, ademais, de dimenses idnticas. Este aparente paradoxo entre poder e dever, por si s, j encerra um mecanismo precioso para o combate ao arbtrio. Mas, o que vem a ser arbtrio?
3 ARBITRARIEDADE
Em linhas gerais, arbitrariedade o exerccio incorreto das prerrogativas do poder. Vale dizer que, Dir-se-ia de uma autoridade pblica que ela teria um poder arbitrrio, se ela pudesse tomar decises, soberanamente, sem preocupao alguma de respeitar a lei, sem mesmo preocupar-se em procurar o interesse pblico. (...), conforme Waline, citado por
2 PODERES DO ESTADO
Nos estreitos limites do presente trabalho, s nos interessa as atribuies legiferantes e judicantes do Estado. Todavia, no se pode olvidar que tambm
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Jos Cretella Jnior. [no verbete Arbtrio da Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 7, pg. 409.] Forte nas premissas acima referidas, possvel at mesmo afirmar-se que presente a arbitrariedade quando a medida do poder ultrapassa a medida do dever. Como j afirmado linhas atrs, poder e dever so prerrogativas opostas mas de medidas iguais que, observadas, justificam-se uma pela outra. Em outras palavras, quando o poder ultrapassa a medida do dever, impossvel falar-se na presena do primeiro. Um e outro, na verdade, so elos idnticos, de mesma dimenso e responsveis pela integridade da corrente. O fortalecimento de apenas um dos elos da corrente, faz perder a necessria originalidade do conjunto. Embora ainda possa parecer corrente, o que sobra a aparncia, o arbtrio. Portanto, existem limites para o poder estatal. Limites estes traados pela medida idntica do dever correspondente ao poder. Quebrada esta equao jurdica, vale repetir, o que sobra arbtrio. o binmio poder-dever e, como conseqncia, ilegal a atividade estatal exercida. O tema assim versado parece de fcil soluo. Todavia, nem sempre se verifica possvel o alcance desta medida exata entre poder e dever. Em outras palavras, nem sempre se revela fcil adequar certas atribuies aos limites traados pelo Texto Maior. Atribuies de extremado subjetivismo, no raro, impedem um mapeamento preciso e escorreito destas linhas lindeiras. Como prova disto, vale citar alguns artigos do nosso Cdigo de Processo Civil, principalmente aqueles fruto das modificaes e acrscimos resultantes da reforma de 1994 e 1995. Assim, por exemplo, os arts. 273 e 461, com suas novas redaes, ambos versando sobre a possibilidade de antecipao da tutela de mrito reclamada pela parte. Para muitos, por estes e muitos outros dispositivos quejandos, possvel ao magistrado a consecuo de verdadeiras arbitrariedades e, pior, estando elas respaldadas por lei. Um exame mais acurado do problema, porm, vai afastar de vez o equvoco de tal afirmativa. Com efeito, todas as situaes processuais referidas no tpico anterior, so daquelas anteriormente qualificadas como de extremado subjetivismo. Da o porque ser impossvel a realizao de um mapeamento preciso e inquestionvel, como referido linhas anteriores. Como, por exemplo, traar linhas divisrias para a conscincia do magistrado? Como pretender delimitar-lhe o campo de apreciao das provas produzidas nos autos? Data maxima venia, impossvel pretender-se tal limitao, ao menos por meio de marcos incontestes. A impossibilidade de uma limitao precisa, porm, no afasta jamais a viabilidade de uma demarcao. Depois de muito conhecer seu lote, sempre possvel ao proprietrio identificar seus limites, mesmo na falta das antigas cercas divisrias. A delimitao, portanto, tambm possvel em tais situaes. O magistrado de boa ndole, de bom senso, de boa qualificao, enxerga com perfeio a cerca imaginria, autntico divisor de guas entre o poder e o arbtrio. Com isto, jamais pretender a invaso de terras alheias. Em outras palavras, jamais violar os princpios constitucionais, autnticos marcos lindeiros entre o poder-dever e o arbtrio. No dizer de Jos Renato Nalini, No dado ao
5 DISCRICIONARIEDADE
Na equao jurdica proposta, poder e dever so atribuies de mesma medida. Mas, que medida esta? Qual o instrumental existente, apto a promover referida medio? No denominado estado democrtico de direito ou, melhor ainda, no estado social e democrtico de direito, vamos encontrar referido instrumental dentre os direitos e garantias individuais contidos no arcabouo constitucional. Na Carta Magna, pois, encontramos a caixa de ferramentas para a exata medio deste poder-dever. Forte em Jos Afonso da Silva, referidas amarras se acham contidas dentro dos denominados Princpios jurdico-constitucionais, ou seja, aqueles princpios gerais informadores da ordem jurdica nacional. (Silva, 1992, p. 86). Com base nesta nova premissa, possvel mais uma evoluo. Se poder e dever so atribuies de mesma medida e se referidas medidas so aquelas traadas pela norma constitucional, fcil concluir-se que arbtrio o mesmo que violao aos limites traados pela Carta Magna. Assim, toda vez que violadas as conquistas histricas do cidado, consagradas na Carta Magna de seu pas, presente o arbtrio. Com ele, inexistente
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julgador esquivar-se de acatar o comando constitucional que exige o funcionamento mais gil e transparente da Justia, aberta a todos e no restrita a parcelas ainda que significativas da populao. O livre convencimento possibilita a cada juiz interpretar, sua feio intelectual, o preceito da Carta Magna. No est adstrito orientao sumular ou posies dominantes. Da a riqueza do trabalho mental do juiz, formulador de alternativas que corporificam a extrao de contedos no escancarados da norma, porm nela abrangidos quando se faz inserir no literal o foco de calibragem constitucional. (Nalini, 1994, p.24). Prossegue: ortodoxo no sistema, o dogma do fundamento de validade que remete a integralidade dos preceitos normativos matriz constitucional. S legtimo o comando que no contrarie, oblqua ou frontalmente, ditame constitucional. E para aferir essa compatibilidade, no h receiturio ou esquemas rgidos. a conscincia do julgador que eleger o parmetro mais racional. Mas a operao de cotejo irrecusvel e integra a atuao de ofcio de cada juiz, alado, sob total concepo, qualificao de juiz constitucional, seja qual for a sua prestao especializada. (op. cit., p. 29/30). E arremata: Depende, portanto, do juiz, converter a opo fundamental vertida para o texto da Constituio em agregao slida constatvel ou em quimera estiolante de expressivos anseios sociais. (Op. cit., pg. 30) . Diante desse quadro, fcil identificar-se a distino entre ato discricionrio e ato arbitrrio. Enquanto este representa a invaso sobre os marcos divisrios das garantias e liberdades individuais consagradas na Constituio Federal, aquele se identifica como ato legtimo, exerccio de puro poderdever, j que exercido com respeito ao mapeamento imaginrio proposto acima. Como garantia deste mapeamento imaginrio, lembre-se sempre a exigncia constitucional da fundamentao dos decisrios. Referida exigncia, por si s, j representa notvel empecilho para a verificao de arbtrios, conforme Cndido Dinamarco, em seus comentrios sobre a nova tutela antecipada do art. 273 do CPC: A lei particularmente explcita quanto ao dever de motivar as decises concessivas de antecipao, de modo claro e preciso (art. 273, 1). Essa determinao, que reafirma a exigncia constitucional de motivao de todas as decises judicirias (Const., art. 93, inc. IX - v. tambm CPC, arts. 131 e 458, inc. II), sequer seria oportuna se no fosse para enfatizar muito a grande cautela de que se h de precaver o juiz antes de conceder essa medida excepcional. No devendo dar carter de ordinariedade a medidas desenganadamente extraordinrias, ele deve deixar muito claras as razes com base nas quais as concede. (Dinamarco, 1983, p. 148). Na mesma linha, ainda, a lio sempre escorreita de Manoel Gonalves Ferreira Filho para quem, a exigncia da fundamentao um obstculo ao arbtrio, que repugna ao Estado de Direito, mesmo que exercido por juzes. Por isso, com Bettiol*, se deve reconhecer essa exigncia como mais uma das garantias predispostas pelo Estado de Direito como tutela das liberdades individuais.. (Ferreira F,
1988, v2, p.119)
5 CONCLUSO
Por todo o exposto, ousamos afirmar que no inexistentes as denominadas permisses legais para o exerccio de atos arbitrrios, mormente por parte do Poder Judicirio. Todavia, necessrio o aprimoramento de nossos juzes para que, seja sempre possvel divisar os limites imaginrios, assim traados em razo da subjetividade caracterstica de certas atribuies jurisdicionais. Nem mesmo o acolhimento da teoria institucionalista, por fim, seria o bastante para evitarse que a discricionariedade se convertesse em arbtrio. Por esta teoria, visto o processo como verdadeira instituio, o resultado seria o inevitvel enfraquecimento do Poder Judicirio e, com ele, a transferncia de grande parte deste poder-dever aos prprios jurisdicionados. Com efeito, irrespondvel que a perda de poder sempre se opera em proveito de outrem! Em sntese, se inadequada a viso do processo como relao jurdica, nos moldes propostos pelos clssicos do incio do sculo (Carnelutti, Chiovenda e Calamandrei), mais imprpria ainda a teoria institucionalista que foi sustentada por Jaime Guasp. Tratar o processo como instituio seria o mesmo que transferir s partes certos poderes e atribuies peculiares ao Estado-juiz. Com isto, sem sombra de
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dvida, mais se notaria a pujana do nababo sobre o menos afortunado. Seria o mesmo que, de forma totalmente incoerente, institucionalizar a existncia de uma autotutela oficial. As instituies, como j afirmado, s se materializam nas pessoas de seus representantes. Em face disto, possvel afirmar-se que as instituies so os homens. Para o aprimoramento das mesmas, portanto, bastar o aprimoramento destes homens. Com isto, no resta dvida, reduzir-se- ao mnimo a ocorrncia de tantas arbitrariedades. Arbitrariedades estas que, vale repisar, em momento algum foram autorizadas por lei. Num regime de social democracia, totalmente impossvel cogitar-se a existncia de uma vinculao to hedionda. Sobre o poder-dever do juiz, no preciosas as lies do magistrado Roy Reis Freide: Por todas essas razes e consideraes, foroso concluir que a Magistratura apresenta-se como uma carreira que, alm de ser especialmente difcil (por exigir um vasto conhecimento legal, jurisprudencial e doutrinrio), importando em grandes sacrifcios de ordem pessoal, exige uma perfeita conscincia das limitaes impostas ao Julgador e, por conseqncia, uma postura compatvel do mesmo com este esprito, fundado em elevada maturidade e serenidade, no sendo, portanto, em nenhuma hiptese, lugar adequado para aqueles que almejam simplesmente o prestgio fcil, a popularidade irresponsvel, buscando afirmar, atravs de suas decises o justo agradvel, absolutamente divorciado do imprio da Lei e da ordem jurdica vigente. (Freide, ?, p.267). No menos preciosa, ainda, a aguda observao de Renato Nalini: O juiz que no se conforma com uma atuao meramente burocrtica e que repensa continuamente os aspectos institucionais de seu mister no se acomoda perante esse quadro. Procura contribuir para a reflexo que no s dele, mas de todos os interessados na preservao da democracia, alternativa menos falvel de uma vida social digna e da qual o juiz categorizado avalista. (op. cit., p.. 10).
Bibliografia
ASSIS, Araken. Cumulao de aes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. CAMPOS, Ronaldo Cunha Campos. Comentrios ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1979. vol. 1, Tomo I. CARNELUTTI, Francesco. Derecho y processo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America. vol.I . Instituciones del processo civil. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America. vol. III. CASTRO FILHO, Jos Olympio de. Comentrios ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1976. vol. X. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1969. vol. 1 e 3. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. . A reforma do cdigo de processo civil. So Paulo: Malheiros, 1995. Enciclopdia Saraiva do Direito. vol. 7. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva.vol. 2. FREIDE, Roy Reis. O poder do juiz. In: Revista dos tribunais, So Paulo, vol. 686, p. 267. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1986. vol. 3. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984. vol.1. NALINI, Jos Renato. O juiz e o acesso justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. PRATA, Edson Gonalves. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978. vol. VII ROSEMBERG, Lo. Tratado de derecho processual civil. Buenos Aires: Ediciones Juridicas EuropaAmerica, 1955. vol. I. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1985 e 1986. vols. 1 e 2. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1992. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. vol. 1.
NOTA
(Giuseppe Bettiol, Instituies de Direito e Processo Penal, p. 305, apud Ada Pellegrini Grinover, O Processo Constitucional em Marcha, So Paulo, Max Limonad, 1985, p. 256). (Comentrios Constituio Brasileira, Vol. 2, pg. 199)
Wagmer Guerreiro Juiz de Direito em Minas Gerais
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ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE PROBLEMA MENORISTA BRASILEIRO VIOLNCIA URGNCIA NA SOLUO

Mrcia Cristina de Melo Breves Alves Peixoto
1 INTRODUO
A semente do amor s pode advir da famlia, do lar. Aqueles que a isto desconhecem, no pode ser cobrada sequer a obedincia s normas legais, eis que, racionalmente, essa tambm gerada pelo amor. No um amor maternal ou paternal, mas o amor universal, que leva o homem a querer a paz mundial, a buscar normatizar a forma de vida, que nada mais do que tentar alcanar paz em sua comunidade, seja qual for a sua extenso. Isto tambm um dos sintomas do amor. Nos ltimos tempos, a violncia se avoluma, de forma tal, que s pessoas honestas e trabalhadoras, so impostas obrigaes de aprisionarem-se, nica forma de tentar fugir da violncia que a ningum perdoa. O pobre, v-se vtima dela, ao ser arrastado para o mundo da criminalidade, expondo a risco constante, todos aqueles que se encontram ao seu redor, inclusive os trabalhadores que, devido sua escassez de recurso, no tem outra opo de vida; o rico, vtima ainda mais almejada, est constantemente exposto ao perigo, sendo obrigado a armar-se em busca de proteo, sujeitar-se a constante vigilncia, perdendo totalmente sua liberdade de ir e vir, alm de ter que viver constantemente engaiolado, na v tentativa de livrar-se da violncia.
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Isto me faz recordar minha infncia, em pacata cidade do pontal do Tringulo Mineiro, de clima quente, mas ameno, face ao calor humano, onde inexistia a preocupao de colocar-se trancas nas portas, ou grades nas janelas. As crianas brincavam livremente pelos quintais ou pelas ruas, ainda no acometidas pela violncia do trnsito. Passavam os dias nas inmeras praas, inventando brincadeiras inocentes, sem que os pais tivessem qualquer preocupao seno um arranho no brao ou nas pernas. A droga no rondava os inocentes. Hoje, sequer os educadores, por mais que escolhamos boas escolas, nos do a tranqilidade de estarmos bem encaminhando nossos filhos. A ameaa est em todo canto, at mesmo em nossa prpria casa, corremos o risco de sermos atingidos por uma bala perdida. A prpria imagem televisionada, ou computadorizada, o maior risco, que s vezes ns mesmos presenteamos a nossos filhos. Talvez inconsciente do mal que estaramos lhes fazendo, mas apenas em busca de alternativas de lazer e entretenimento para nossas to sofridas crianas. Aquela felicidade infantil que conhecemos, talvez eles no tenham a oportunidade de conhecer, a no ser por histrias narradas pelos adultos. Que tiveram maior sorte na infncia, como o fez Monteiro Lobato, cujas obras tanto aprecio. No exerccio da Magistratura, estive diretamente ligada problemtica do menor, por cerca de 5 (cinco) anos, tempo em que, atuando em comarcas de pequeno e mdio porte, do interior do Estado de Minas Gerais, conquanto o acmulo da funo jurisdicional diversificada nas vrias reas do direito, me empenhei ao mximo, na busca de soluo para os casos concretos que me chegaram apreciao, tentando alm disso, solues junto sociedade daquelas localidades. Por isso mesmo, tenho conhecimento do pouco que se tem feito pelo menor brasileiro. E o resultado no tem sido outro, seno a violncia. No falo apenas do menor desamparado, mas tambm daqueles que, embora advenham de lares abastados, no encontram ali, a compreenso de que necessitam, se refugiando no vcio e mesmo na cruel violncia, como nos mostram os jovens incendirios de Braslia, cujas estatsticas realizadas aps o episdio ocorrido nas comemoraes do Dia do ndio, no ano em curso, apuraram a extenso e enorme incidncia de casos da mesma natureza, antes no divulgados. Ter alguma explicao, seno a total ausncia de amor, agravada pela inexistncia de piedade? O ilustre professor Ernani Fidlis dos Santos, Emrito Juiz da 5a. Cmara Cvel do Tribunal de alada de Minas Gerais, a quem tivemos a grande honra de termos como mestre na faculdade, em trabalho publicado cita que: Carnelutti dizia que o direito era o substitutivo do amor e comparava o Estado ao arco que uma fora invisvel sustinha: a fora do amor. Antes de completar, uma armadura teria de sustent-lo, o Direito, Enquanto lhe faltar a fora interior, ou, francamente enquanto o amor estiver ausente, a vida do Estado est em perigo, sem direito, como a existncia do arco sem taipal. No Estado de Direito, no podemos ver, pois, a forma perfeita do Estado. Os juristas so vtimas, neste ponto, de uma incrvel iluso. O Estado de Direito no o Estado perfeito, pelo menos mais que possa ser perfeito o arco antes de o terem construdo os operrios. O Estado Perfeito ser, ao contrrio, o Estado que no mais necessita do direito: uma perspectiva, sem dvida, bem remota, mas certa, porque a semente est fadada indubitavelmente, a transformar-se em rvore 3 frondosa, carregada de galhos e frutos. SANTOS, (1990, p. 109-23) E prosseguindo na mesma obra antes indicada, nosso estimado professor conclui: Eu creio nesta profecia, como creio que o homem nunca morre, mas apenas evolui neste mundo de Deus que no se apequena nos medocres limites da matria a que estamos presos. E na linha evolutiva do verdadeiro progresso, acredito tambm que, antes de se chegar ao estgio do puro e fino amor, h de haver um retorno s fontes processuais mais puras. Quem sabe se, como prenncio daquela inevitvel substituio de foras, os homens, por si e de si ss, apenas demandaro para a soluo de dvidas? Quo belo que, na sua essncia, se ressuscita-se a litiscontestatio, o juzo per formulas, mas mais aperfeioado, onde os discordantes, de comum acordo, s levassem ao juiz o que, de conscincia, lhes fosse duvidoso. Seria, ento, o advento da juristio do amor. Quem sabe? (idem).
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Comungamos da crena e esperana de nosso querido mestre; mas, infelizmente, a realidade nos mostra que sete anos aps a publicao de seu artigo, vamos esmaecer a iluso da conscientizao do amor ao prximo. Cada vez mais distante se mostra o alcance da paz, em contraste com o assombroso crescimento da violncia e criminalidade, fazendo procriar a discrdia em toda parte, assassinando a honradez e a honestidade, assoberbando o trabalho da Justia. Ser esse o preo da civilizao e da modernidade cientfica? Muito nos preocupa a situao, particularmente por entendermos que a origem de todo esse caos, est justamente na ausncia de amor. E o amor de que falamos no se consegue a curto prazo, ele advm do bero, ou melhor, da famlia, da criao, da educao no dia-a-dia, da formao da personalidade, possvel de se obter, apenas com a educao da criana de hoje, que ser o homem de amanh. Recuperar aquela que j se desviou, principalmente para o vcio, torna-se tarefa quase impossvel, exigindo muito mais que apenas amor. A externao de meu pensamento, por meio desse modesto e improvisado trabalho, visa somente a aclamao de um grande problema, realando a questo perante nosso direito e aplicabilidade da legislao na soluo da problemtica do menor, que todos j conhecem, mas em favor do qual pouco se tem feito. Tenho plena conscincia de que o nascedouro da situao catica em que se encontra a sociedade, deve-se, exatamente diluio da famlia, ao esquecimento de Deus e ao desencaminhamento dos pequeninos que, crescendo despreparados, entregue prpria sorte, faz-nos lembrar, a todo instante, das conseqncias do desamor. A histria nos d notcias de que os povos brbaros eram fortes quando a famlia era o alicerce das civilizaes, e que os grandes imprios entraram em derrota e decadncia quando os princpios de unio da famlia eram vencidos pela degenerao e pela deformao dos preceitos filosficos e religiosos que davam sustentao aos agrupamentos dos homens que formaram as naes. A famlia se consolida como o nico recurso que h de permitir que o rebanho humano no estoure, em debandada irreversvel.
2. Infncia e juventude prioridade absoluta direito breves consideraes

Ministrio divino, em cujo seio, h mil e novecentos anos, se desenvolve a civilizao humana, perdoa aos que deste lugar de fraquezas e paixes ousam esflorar com o pensamento a sua pureza. Os moldes da nica eloqncia de te no profanar quebraram-se com a ltima inspirao dos teus livros sagrados. Desde ento, de cada vez que o homem se desengana do homem e a alma precisa do ideal eterno, na melancolia das pocas agitadas e tenebrosas, diante da injustia ou da dvida, da opresso, ou da misria, no cristal das tuas fontes que se vai saciar a nossa sede. Deixaste-as abertas na rocha da tua verdade e h dezenove sculos que borbotoam, com o mesmo frescor sempre das primeiras lgrimas daquela, cuja maternidade virginal desabotoava hoje na flor da redeno crist. Tamanha a tua grandeza, que excede todas as do universo e da razo: o espao, o tempo, o infinito, acima dos quais a cruz da tua tragdia espantosa parece maior que os vos da metafsica, as intensidades do clculo e as hipteses do sonho. Da a palavra e a imaginao recuam assombradas, balbuciando. A criatura sente o teu amor, mas tremendo. V-se alvorecer a eternidade na magnificncia de um abismo que se rasga no cu; mas nas suas arestas alguma coisa h de sombra e ameaa. De onde, porm, tu penetras no corao de todos com a doura de uma carcia universal, daquele presepe, onde a sua bondade nos amanheceu um dia no sorriso de uma criana. Enquanto Csar cuidava do imprio, e Roma do mundo, assomavas tu ao canto de uma provncia e na vileza de um estbulo, sem que Roma, nem o imprio, nem Csar se apercebessem, para ficar para a posteridade a lio indelvel de que a poltica ignora sempre os seus mais formidveis interesses. Tiveste por bero as palhas de um curral. A ltima das mes sentir-se-ia humilhada se houvesse de reclinar o fruto de seu regao no stio abjeto onde recebeste os primeiros carinhos da tua. Mas a manjedoura, onde soabriste os olhos primeira luz, reacende at hoje o perfume da mais esquisita poesia, e o dia do teu natal fez-se para a cristandade o mais formoso dia
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da terra, o dia azulado e cor-de-rosa entre todos como o cu da manh e o rosto das crianas. Elas, de gerao em gerao, ficaram sabendo para todo sempre a histria do teu nascimento. E nessas festas do seu contentamento e da sua inocncia tendes, Deus dos mansos e dos fracos, dos humildes e dos pequeninos, a parte mais lmpida do teu culto, o riso mais meigo da sua inocncia benfazeja. Esses ritos infantis estrelam de alegria as neves polares, orvalham de suave umidade os fulgores tropicais, estendem o firmamento debaixo dos nossos tetos e, dentro do nosso esprito mortificado, inquieto, triste, pe uma hora de alvorada feliz. Cristo, como te sentimos bem, quanto te vemos entre as crianas e quando as crianas te encontram entre si. Despindo a tua majestade toda, para caberes num seio de mulher e no tamanho de um pequenito, assentas-te sobre as almas de um imprio sutil e irresistvel, por onde a espontaneidade da nossa adorao continuamente se renova e embalsama nas origens da vida. Todos aqueles, pais, irmos, ou benfeitores, a quem concedeste a beno de amar um menino, e o tm nos braos, ou o perderam, vem nele a tua imagem, a cpia idealizada pela f e pelo amor, do eterno tipo do belo. Divinalizando a infncia, nascendo e florescendo como ela, deixaste espcie humana a reminiscncia mais amvel e celeste da tua misericrdia para conosco. De cada casa, onde permitiste que gorjeie, e pipile esta manh um desses ninhos tecidos pela providncia das mes do meio das nossas agonias, se esto exalando para ti as splicas e os hinos do nosso alvoroo. Por essas criaturinhas, Senhor, que o nosso esprito se peja de cuidados, e a nossa previso, agora mesmo, enoiteceria de agoiros funestos, se te no vssemos de permeio entre elas e o futuro carregado e temeroso. Deus benigno e piedoso, que em cada uma delas nos deixaste a miniatura da tua face desnublada, poupa-as expiao das nossas culpas. Multiplica os nossos sofrimentos em desconto dos seus. Doira-lhes o porvir de teu riso compassivo. Cura a nossa ptria da aridez de alma, que a mata, semeando a tua semente nesta gerao que desponta. Permite, enfim, que nossos filhos possam celebrar com os seus em dias mais ditosos a alegria do teu natal. Rui Barbosa 4 (BARBOSA, 1960,p. 815-6). Segundo os antigos jurisconsultos, era no Direito que se descortinavam as regras do viver honestamente, no ofender a outrem e dar a cada um o que ainda hoje o homem procura realizar: a justia, um dos pilares do bem comum e da felicidade que todos buscamos. Na antigidade, povo algum excedeu o romano, no culto ao Direito a na formulao dos institutos jurdicos. Suas primeiras concepes tm origem na Grcia, onde se destacou como uma das mais antigas doutrinas a do Direito Natural, fruto de um pensamento cosmolgico, no qual as especulaes sobre razo e natureza aparecem 5 indissoluvelmente ligadas. (AFONSO, 1984,?). O Direito Natural tem sua justificativa na prpria condio do ser humano, pelo direito deste liberdade, educao, segurana, subsistncia, aos bens da cultura, vida enfim. O Direito Positivo, por sua vez, se exprime atravs das normas que compem o ordenamento jurdico, formando os sistemas jurdicos que presidem a sociedade mundial, porm, alicerado no Direito Natural, buscando disciplinar as normas legais. Nesse, enquadra-se o direito do Menor, um dos mais jovens ramos da Cincia Jurdica, que, sob as perspectivas tericas, apresentam caractersticas que lhe so significativamente prprias. Adota o mesmo, procedimentos especficos aos demais ramos do direito, muito embora, aplicaremse a, subsidiariamente, as normas gerais previstas na legislao processual civil ou penal que foram pertinentes, sem rigidez formal, dispensando a essencial iniciativa do interessado, outorgando amplos poderes, inclusive subsidiariamente ao representante do Ministrio Pblico, que exerce suas funes na forma determinada na respectiva Lei Orgnica, na defesa de interesses de menor. Impondo-se, a anlise de seu carter tutelar e de urgncia, visando medidas protetivas e resolutivas. O juiz dispe de amplos poderes, inclusive, dotado de cautela, tambm mais amplo do que o destinado aos juzes das demais jurisdies, dotando-o de excepcional poder normativo, inclusive, quanto investigao de fatos e ordenao de providncias necessrias, tendo em mente a proteo aos interesses do menor, sobrelevando-se, qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, almejando suas finalidades pedaggica e protecional.
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Faz exigir a institucionalizao de uma Justia especializada, conforme prev a Seo III, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que regulamenta os Servios Auxiliares, compreendendo uma equipe interprofissional destinada a assessorar a Justia da Infncia e da Juventude (art. 150), com pessoal tcnico e rgos administrativos adequadamente preparados, que devem receber, constantemente, aprimoramento, como recomenda a prpria lei. O ilustre Dr. ALyrio Cavalieri, juiz exemplar e o maior dos menoristas convictos, demonstrou a autonomia cientfica desse direito, proclamando que sua elevao nobreza de ramo da cincia do direito, deve-se ao seu contedo especfico, matria e normas prprias, a institutos peculiares, sua independncia cientfica, autonomia didtica que 6 veio a ter e aos princpios que o informam. . No nova a problemtica do menor, Leis tm sido elaboradas e alteradas, de acordo com as circunstncias adotadas pela poltica nacional do momento, buscando sim, adapt-las convenincia de cada governante; nunca em relao ao atendimento e soluo da situao em si. A maioria delas, deixam de ser cumpridas por total ausncia das alternativas previstas. J ao tempo de Rui Barbosa, como nos mostra seu pensamento no trecho supra transcrito. (...) a poltica ignora sempre os seus mais formidveis interesses (...), a questo do menor j estava desprezada e causava ao glorioso jurista, sria preocupao. Dcadas se passaram, e nenhuma soluo foi ainda encontrada. Pelo contrrio, a doena se agrava vertiginosamente, ao ponto de nos causar preocupao da real existncia de um remdio capaz de san-la. Em nosso pas, a mentalidade dos legisladores e governante, tem sido no sentido de que os problemas nacionais podem ser resolvidos com a elaborao de novas leis, ou mudanas e alteraes daquelas j existentes. E assim, dedicam seus mandatos a legislarem, muitas vezes de maneira abusiva, na pretenso de resolver a situao econmica, zerando a inflao, ainda que por um curto espao de tempo, ou baixando nova medidas para soluo de questes que s seriam realmente resolvidas, com a educao do povo, que deveria ser, em si, a principal meta e responsabilidade dos governantes e homens pblicos, dando possibilidades de real cumprimento s leis j existentes. No se resolve nenhum problema econmico, social ou jurdico, simplesmente com mudanas de leis, mas sim com a educao, orientao e formao do povo, conscientizando-o da importncia de seu papel na construo de uma sociedade responsvel e livre, participativa e humana. A Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, j com algumas alteraes posteriores, alterou a terminologia, abandonando o termo menor, entendendo-o estigmatizante, substituindo-o por infante e adolescente, que, na verdade, so realmente menores, terminologia, que inclusive, continua na Constituio Federal ainda em vigor. O conjunto dos direitos e deveres a que dizem respeito o novo Estatuto, substituto do antigo Cdigo de Menores, no conseguiu porm, resolver a situao, impondo-se apenas algumas distines entre o infante e o adolescente, para fins de imposio e limitao dos direitos e deveres. A problemtica persiste, em alarmante evoluo. A ns juzes, compete a aplicabilidade de leis aos casos concretos. Mas como fazer, se essas mostram-se inteiramente inaplicveis, por ausncia de fornecimento de condies pelos Poderes competentes? O Estatuto da Criana e do Adolescente define a criana, como cidado com direitos claramente estabelecidos do ponto de vista do respeito, dignidade e liberdade, uma prioridade absoluta. Buscou-se ali, prever a soluo para a problemtica, mas, j h sete anos em vigor, mostrase insuficiente para a soluo que se pretendeu com sua elaborao. Raras so as cidades dotadas de estabelecimento ou alternativas legais ali previstas. Como no bastasse, a prtica nos tem mostrado que tais alternativas legais ali, so insuficientes e infrutferas. A criana fruto do meio em que vive, de forma que no se alcanar uma soluo, tentando trabalh-la, mas desenvolvendo-a, diariamente, no ncleo familiar que, na maioria das vezes, o prprio foco do problema. Muito preciso fazer, impe-se que seja priorizada a questo, se quer encontrar soluo para o drama vivido pela sociedade. Sustentado por uma inegvel experincia no trato com a questo, o Dr. Alyrio Cavallieri destaca que
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temos proposto uma mudana no eixo desta discusso: a cadeia resolve? a soluo est em um acurado reexame do Estatuto da Criana e do Adolescente (...).. maioria, no tem tido as mnimas condies de sobrevivncia. O desemprego e a falta de recursos, faz aumentar a cada dia a pobreza, a violncia familiar e o desamparo ao menor, que fica relevado a ltimo plano, em total desobedincia s determinaes legais. bem verdade que os pais tm grande responsabilidade pela instruo e educao dos filhos, sobretudo quanto ao exemplo dado, base da conscientizao dos deveres e obrigaes, e obrigao de encaminh-los a uma religio, alicerce essencial da educao. Contudo, no h dvida de que a prpria famlia tambm necessita, e muito, de uma total reestruturao, sem a qual ser impossvel prestar o auxlio necessrio ao menor. na famlia que se encontra a fundamentao da formao do carter humano. A situao de desajuste e de pobreza gera no menor o desacerto de seu carter, conduzindo-o, indubitavelmente s ruas, ao vcio, perda da dignidade. J se disse que a educao da criana, previne a represso do adulto. A mais eficiente educao, justamente aquela que advm do lar, da criao, mesmo porque, nosso ensino e educao escolar tambm esto prestes falncia. Tambm por imposio legal, ser obrigatria, sempre que possvel, a aplicao de recursos da comunidade no setor da escola e profissionalizao, inclusive para o caso de internamentos. Estar isso sendo cumprido? A dura realidade nos leva a crer que no. Diversos rgos comunitrios particulares, tm buscado dar prioridade questo social, gerada por uma infncia e juventude que no tiveram a devida ateno e proteo ao devido tempo. Mas tambm, no possuem condies de priorizar completamente a problemtica menorista, no tendo condies de administrar por si s, os problemas comuns, que j so muitos. A prioridade ressaltada em lei, inclui a destinao privilegiada de recursos pblicos s reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. Quanto sociedade como um todo, no raro, deparamos com movimentos particulares, de inmeros segmentos, se desdobrando em jornadas de busca ao auxlio, a fim de, se no garantir, pelo menos minimizar a inobservncia do direito
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS MENORES

A proteo dos interesses do menor, deve ser prioridade, sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. A Lei em vigor assegura criana e ao adolescente, os direitos fundamentais previstos para a pessoa humana: o direito vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, de conformidade com as garantias previstas pela Constituio Federal, que foram ratificadas pelo Estatuto e garantidos pelo princpio de atendimento integral, estabelecido em seus artigos 3o, 4o e 7o. Ficou ali previsto a primazia ao recebimento de proteo e socorro em quaisquer circunstncias, bem como na precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica, assim como preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas e ainda destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. Ser-lhes-ia ento asseguradas oportunidades e facilidades destinadas a facultar-lhes o desenvolvimento fsico, mental, espiritual e social, em condies dignas de liberdade, para o que, esto contidos no Estatuto, princpios gerais de direito, destinados orientao e aplicao prtica de seus conceitos, representando postulaes fundamentais da atual poltica do direito da criana e do adolescente. Tambm foi assegurada a prioridade e a prevalncia de interesses, levando-se em conta os fins sociais a que ele se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, considerando-se sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, cabendo famlia, comunidade, sociedade e Poder Pblico, o dever de contribuio pela observncia da norma, prestando proteo integral ao menor. Lamentavelmente, isso no tem sido observado ... Na atualidade, a famlia brasileira, em sua grande
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assistencial ao menor. Isto, porm, tem se mostrado insuficiente, pois dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. Entendo faltar ainda uma conscientizao da sociedade que pode e deve ajudar. Conquanto fazer-se presente no Estatuto em vigor, a adoo de vrios princpios e regras determinativas que so indispensveis e necessrias sua aplicao correta e satisfatria, no so eles respeitados ou aplicados, por total escassez de recursos ou ateno dos rgos competentes. Alm da previso oramentria determinada em lei, existem dispositivos legais autorizando benefcios, como deduo em impostos devidos queles que se propuserem ao auxlio do menor. Mas onde est realmente a captao e administrao desses recursos? Estariam eles tendo a real destinao que lhes foi outorgada? O Estado tem o dever de assegurar criana e ao adolescente ensino fundamental obrigatrio gratuito e outras necessidades bsicas ao seu desenvolvimento. dever de todo cidado, prevenir a ocorrncia de ameaa ou violncia desses direitos. O cotidiano da violncia e do desamparo retratado constantemente pela imprensa, nos tem mostrado a quase total inaplicabilidade da legislao em vigor. Infelizmente, temos que admitir que os interesses pessoais e a corrupo de inmeras pessoas ligadas ao setor pblico, esto acima dos interesses legais estabelecidos no Estatuto. Posso citar, um pequeno exemplo: no exerccio da funo jurisdicional, atuando em questes processuais, onde verdadeira fortuna particular foi construda, por meio de administrao de verbas pblicas destinadas manuteno de uma pequena creche de cidade interiorana. Que dizer pois, com relao s grandes instituies, geralmente ligadas a setores governamentais e grandes rgos pblicos? A impunidade leva reincidncia. preciso punir os culpados, em prol de banir o gigante da corrupo de nossos meios polticos, forma capaz de conduzir real captao e destinao dos recursos legalmente previstos para o fim social de amparo ao menor, a fim de, pelo menos, garantir-lhes o cumprimento e observncia dos direitos fundamentais j existentes. At mesmo o menor infrator, deve merecer tratamento tutelar, visando sua formao, reeducao e assistncia, de modo que venha a ser, no futuro, uma pessoa integrada sociedade. Os programas de desenvolvimento especficos, destinados formao biopsquica, social, familiar e comunitria do menor, tambm so inobservados. Enquanto isso no ocorre, nossa sociedade sofre as cruis conseqncias do abandono da situao, levando cada vez mais, o menor infrao, tornando-se cada dia um tanto mais perigoso. 7 Sobre a questo, o Dr. Evaristo de Moraes , abordando a questo pertinente ao aumento da criminalidade precoce, j dizia: (...) em quase todos os pases civilizados, onde a estatstica criminal pode merecer algum crdito, tem sido feita, nestes ltimos tempos, lamentvel observao: aumenta a criminalidade da infncia e da adolescncia, revelando-se, de dia para dia, mais precocemente os impulsos anti-sociais. (MORAES, 1927, p. 09).
4 MENOR CARENTE, ABANDONADO OU INFRATOR: PROBLEMTICA ATUAL

Esse tem sido o tema de muitas discusses, tanto por alguns segmentos da sociedade, particularmente pelos magistrados e membros do Ministrio Pblico ligados questo menorista, como tambm por alguns membros do legislativo, mas pouco se tem colocado em prtica. Em verdade, no h mais como ficarmos parados, esperando solues dos governos, quer municipais, estaduais ou o federal. preciso exigilas com urgncia, enquanto ainda se prev a possibilidade de soluo, buscando, pelo menos, impedir o crescimento da violncia. O exerccio da magistratura nos tem mostrado que as poucas entidades existentes (quando existem), para atendimento do menor carente ou infrator, so na maioria, mantidas por particulares e algumas raras, pela municipalidade. No raro, deparamos com menores apreendidos por prtica de homicdio, roubos, estupros e latrocnio. Muitas das vezes, so eles utilizados por criminosos maiores, que os colocam frente da autoria de tais crimes, confiantes da impunidade em razo da menoridade.
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Inexistem centros de recuperao destes menores, que so os futuros homens da sociedade, induzidos apenas marginalidade, sem qualquer expectativa de recuperao, da o aumento da violncia, cuja conseqncia estamos sofrendo. Dir-se-ia que a falha seria dos pais, que teriam perdido o controle sobre a educao dos filhos, uma vez que, como se disse antes, o problema comea em casa; mas como culp-los, se tambm so eles, na grande maioria, fruto da inoperncia poltica/ social do pas? Por outro lado, menores existem que sequer possuem pais, ou foram por eles desprezados, estando abandonados prpria sorte, vivendo na rua, entregues criminalidade, sem obterem sequer, a ateno das autoridades competentes eis que inteiramente esquecidos nos Cdigos ou Estatutos, se encontram seus direitos. A luta pela sobrevivncia e a defesa diante da violncia de que tambm so vtimas, obriga meninos e meninas a aprenderem a relativizar a vida precocemente. Mesmo quando certa cidade consegue a inaugurao de um desses centros de atendimento e assistncia ao menor, previstos na legislao em vigor o que geralmente realizado com grandes solenidades e enobrecimento do poltico responsvel pela obra , so eles entregues comunidade, mas sem qualquer chance de funcionalidade; a coisa emperra logo adiante, pois, passados os louros da criao, no se lhe do mais a menor importncia, inexistindo possibilidades de prosseguimento da obra: faltam equipamentos, condies de trabalho, funcionrios, espao etc. As questes carecendo de prioridade so muitas: explorao e abuso sexual de menores, crianas abandonadas e vtimas de violncia dos prprios pais, utilizao de menores na comercializao e uso de drogas, induo criminalidade etc. Porm, se alcanados os infratores e retirados a tempo do ambiente perverso, afirmam os estudiosos da questo, possvel uma recuperao de forma pelo menos favorvel. Aps vrias dcadas de estudos e discusses sobre a questo, j se concluiu que o drama da criana e do adolescente no Brasil cresceu e tornouse adulto. Junto com o crescimento da populao, aglomerada nas grandes cidades, surge a conseqncia da ausncia de empregos: a pobreza, que conduz aos desajustes familiares, geradores dos desalentos que fatalmente levam ao abandono. Estudos realizados por juzes, mdicos, educadores, socilogos, psiclogos, assistentes sociais e outras autoridades ligadas ao assunto, demonstram que so vrios fatores ou fenmenos polticos, econmicos e sociais, os causadores deste drama. O ndice crescente da pobreza no pas, leva ao quadro: crime e misria, desfilando de mos dadas sob o olhar complacente da sociedade. Pesquisas e estatsticas tm sido realizadas, encomendadas por esse ou aquele rgo, divulgadas com evidncia. Mas no disso que precisamos. Propaganda da desgraa envolvendo o menor, no necessita mais ser feita, ela est evidente em todo local; para visualiz-la, basta que abramos nossa janela. Desnecessrios se fazem os gastos a esses ttulos. Seja menor carente, abandonado ou infrator, o que ele precisa de existir beneficamente, perante a sociedade; de ser reconhecido; de ser atendido e encaminhado na forma devida. Est ele rfo, preciso dar-lhe uma me, uma famlia. No h dvida de que tem aumentado a criminalidade infantil e juvenil por diversos fatores, como aumento da populao, da misria, do desemprego, da m distribuio de rendas, da falta de instruo, da incria dos Poderes pblicos, da desagregao da famlia, da irresponsabilidade dos pais, salientando-se, principalmente, a carncia de educao, que vital na formao de um povo. No podemos mais ignorar esta triste realidade, verificando os meninos de rua abandonados prpria sorte, sem o necessrio apoio social e que, fatalmente, como pequenos infratores de hoje, iro se especializar nos caminhos e segredos da criminalidade amanh, acabando como adultos criminosos tirando-nos o sossego, ou temporariamente alojados em estabelecimentos prisionais, que no passam de escola de psgraduao criminal. Apegarmo-nos ao formalismo da legislao em vigor, aguardando sempre as providncias de nossos representantes pblicos, j est demonstrando no ser a soluo. Estes no tm dado questo a devida ateno, no podemos mais aguardar passivamente a soluo, pois a escola do crime no tira frias, no faz greve e no tem maus professores, ela funciona
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o ano todo, aprimorando-se visivelmente a cada dia. preciso que faamos uma cruzada de esclarecimento; conscientizao dos direitos; promoo de movimentos em busca do cumprimento da legislao; comoo, enfim, da sociedade, como um todo, para buscar, junto aos polticos ou homens pblicos, a alternativa eficaz. Se necessrio, devemos recorrer ao sentimento de humanidade: preciso que o povo assuma o atendimento, sem pensar apenas em caridade, mas substituindo e dividindo a responsabilidade daqueles que se mostram omissos, ou exijam deles as devidas providncias. submetia a filha aos piores abusos sexuais possveis e imaginveis, alm de deix-la na rua pelas noites, eis que seu trabalho era noturno, entregando-a aos instintos bestiais daqueles que a encontrasse dormindo nas praas pblicas, interrogado em juzo limitou-se a responder: (...) que a filha era sua e fazia dela o que quisesse (...).. Em pases tidos como de primeiro mundo, como os Estados Unidos, certamente fatos desta natureza no ocorreriam, pois a punio altamente severa. Aqui, a autoridade encarregada de resolver tais situaes, no aspecto do menor, particularmente em comarcas de pequeno porte, se v obrigada a conservar essas crianas na companhia desses pais, ou monstros, por no terem qualquer opo para encaminhamento das mesmas a rgos especializados ou famlias substitutas. Isso enoja e atormenta nossas vidas de julgadores, quando se v constantemente, relatarse nos telejornais mais um escndalo de corrupo, demonstrando o desvio de vultosas verbas pblicas, sem qualquer previso ou providncia de recuperao, enquanto que os infantes e inocentes, completamente esquecidos pelo Poder Pblico, se vem expostos s piores provaes que podem ser impostas a um ser humano, destruindo-lhes a dignidade e condenando-os marginalidade. A prpria pobreza a que submetida a maioria da populao de crianas e adolescentes, tambm uma violncia, retirando-lhes os direitos mais elementares, como o da possibilidade de vida, ante o crime da misria e da fome. A falta de educao familiar e escolar; a explorao em subempregos, em sistema de perfeita escravido, retirando-lhes a possibilidade de um futuro mais promissor, ignorncia, maus tratos e muitos outros fatores que poderiam ser vastamente enumerados, s conduzem violncia, tanto para com o menor, como deste para com a sociedade. a lei de causa e efeito. Estatsticas e mais estatsticas so realizadas com freqncia, sobre a violncia, noticiadas com nfase pela mdia. A interpretao de seus resultados, porm polmica. Alguns entendem que a televiso tornouse uma formadora de infratores, colocando-a como culpada por exibir situaes vividas na fico eletrnica, facilmente decodificada por todos, que podem ser imitadas na vida real. Outros entendem
5 VIOLNCIA GERA VIOLNCIA

Mas a violncia no advm apenas dos menores abandonados ou mal orientados, tambm contra eles, a violncia tem sido uma tnica a atormentar suas vidas. A poucos dias, tomei conhecimento de uma situao chocante: um dia aps ser noticiado pela televiso, no programa Fantstico, a existncia de um brasileiro aguardando sua execuo, no corredor da morte, nos Estados Unidos, em razo de crimes ali cometidos, desabafou aquela infeliz criatura ao jornalista, dramas de sua infncia passada no Nordeste brasileiro, quando foi vtima de abuso sexual dentro da prpria casa materna, sendo submetido sem qualquer defesa. Desesperada por ver a situao se repetir em sua casa, e temerosa pelo destino do neto, uma senhora procurou o rgo do Ministrio Pblico local, para solicitar providncias contra seu genro, que, sabidamente vinha abusando sexualmente do filho, desde que o mesmo tinha 4 (quatro) meses de idade, estando hoje com mais de quatro anos. Por comodidade e receio, me e av mostravam at ento, passividade absoluta situao. Que ser da formao psicolgica dessa criana, se nem mesmo seus entes queridos protegeram-na da violncia, apesar de conscientes de sua total carncia de possibilidades de defesa? Outro caso correu perante minhas mos, processo criminal em que uma menina de seis anos de idade, abandonada pela me, que preferiu o caminho da prostituio, ficou sob a guarda do pai, face a ausncia de qualquer outro parente prximo, que se interessasse por ela. O pai, por sua vez,
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que a mdia exerce um papel de presso sobre os desejos e as possibilidades das pessoas, particularmente os menores. A realidade que no existe na mdia uma programao adequada e bem direcionada que possa conscientizar e at mesmo formar boas opinies. A censura acabou, fazem e desfazem os exemplos da fico, fatalmente copiados para a vida real, como bem entendem. E direcionados corretamente, os programas televisionados, poderiam se tornar grandes aliados no desenvolvimento dos menores, at mesmo, na orientao e conscientizao da responsabilidade dos pais e da famlia, particularmente aquelas de menos instruo. preciso providncias urgentes! atividade de lazer, quer no comportamento corriqueiro do dia-a-dia, estigmatizando o menino de rua. Se no se consegue prevenir a marginalizao desses menores, haver possibilidades de recuper-los? Primeiramente, para falar-se em preveno, fazse necessrio examinar as causas da criminalidade, ainda que en passant. Como prevenir, sem que se conhea a fenomenologia que se quer evitar? Prevenir antecipar-se, predispondo meios que inibam o crime. A preveno pode se dar desde a eliminao do fenmeno como causa ou disposio de meios que, sem eliminar a causa, evitam o comportamento condicionante. O 5o Congresso da ONU, sobre preveno e represso dos crimes e tratamento dos delinqentes, realizado em Genebra, afirmou que A Justia Social constitui um meio de prevenir a criminalidade e, numa das suas concluses, estabeleceu o seguinte: (...) a primeira preocupao deve ser de uma preveno primria de ordem geral e social. As atividades intersetoriais devem ser planejadas em programas do bem-estar social. necessrio mais reformas sociais do que jurdicas. Ficamos na superfcie da delinqncia sem ir ao fundo dos problemas. Uma racionalizao da preveno primria postula necessariamente uma melhor organizao das estruturas polticas e sociais a exigirem a transformao do sistema econmico, a supresso das desigualdades e da injustia na explorao das riquezas naturais e na repartio do 9 produto do trabalho. O Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, em conferncia proferida no XII Congresso Brasileiro de Juizes e Curadores de Menores, realizado em Recife, assim concluiu: preciso mudar o quadro que a est; o hbito, que se torna dogma, de que servio pblico algum funciona neste pas de tantas potencialidades e to mal administrado; a postura mental ainda predominante, para que se d Justia, e, em linhas de raciocnio, Justia Especializada de Menores, as condies humanas, materiais e tecnolgicas que esta necessita e reclama para realizar a sua misso social e jurdica, imprescindveis democracia e ao estado de direito. Vive-se um tempo de renovao: de Constituio e de ideais. Renovam-se os postulados democrticos.
6 TRISTES CONCLUSES
Que, ento, desse povo surdo e cego, tardinheiro no dever e lerdo ao brio, triste e malangueiro, desprendado para o bem e zorro no mal, como nos pintam ao nosso, e ele se pinta a si mesmo? Que desse povo brasileiro sem mpeto na luta, sem bravura nos perigos, sem iniciativa nas dificuldades, sem ao nos trabalhos, esse povo que no se desatasca dos apetites, que se no sobrepe aos instintos, que no se eleva s idias, que do passado no se recorda, que com o presente no aprende, que do porvir no tem vista, que no d tino de si mesmo? Que desse povo mal-ensinado nas suas obrigaes, mal-entendido nos seus interesses, malcorrente nos seus negcios, malgovernado nos seus atos? Que desse povo, com quem no vale a pena de falar, a quem de nada serve pregar, de que no se pode esperar coisa nenhuma? Que desse povo rolha ou bucha, povo trambolho, desse povo toma-espao, qual se julga, de ordinrio, o povo brasileiro, encartado, por arcanos da providncia, como tapulho num pedao de crosta do planeta? Que desse povo? Ser isso, realmente, o povo 8 brasileiro? (BARBOSA, 1960, p. 474). A violncia dos menores e para com os menores, alcanam ndices alarmantes. E isso assusta, atemoriza, angustia, passando a mudar os hbitos dos brasileiros, quer no trabalho, quer na simples
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As esperanas, contudo, permanecem apenas 10 esperanas (...). (TEIXEIRA, 1989, p. 179-96). E permanece a esperana. 11 O Dr. Alyrio Cavallieri , comenta que o Estatuto da Criana e do Adolescente, aprovado dois anos depois da constituio de 1988, passou a ser tido como uma arma para defender o menor da sociedade; norma necessria e bem intencionada, no poderia ser utilizada para fins que no o de mostrar que o menor no deve apenas ser defendido da sociedade, mas tambm receber condies para que no seja solto pela rua, sem uma estrutura organizada e coerente, o que no tem sido feito; no deve pois servir de arma, para que esse menor venha a atacar a prpria sociedade. As falhas ali contidas, foram sendo aos poucos constatadas, tornando-se pea de constantes discusses, j tendo inclusive, obras especficas sobre o tema, de forma que a lei, que sequer chegou a ser implementada, j se encontra condenada. O Estatuto prev a criao de um Conselho Estadual da Criana e do Adolescente, alm de um Conselho Tutelar em cada bairro ou localidade, mas poucos foram os j instalados, decorridos que j foram sete anos da nova lei. Resistir injustia um dever do indivduo para consigo mesmo, porque preceito da existncia moral, um dever para com a sociedade, porque essa resistncia no pode ser coroada pelo mesmo 12 sucesso seno quando se torna geral. O juiz Gelmilo Gusmo, digno presidente da Associao Brasileira dos Magistrados da Infncia e da Juventude, ao apresentar convite para participao no XVII Congresso, a se realizar em Salvador na Bahia, nos prximos dias a 13 de setembro/97, informa que o movimento da atual diretoria daquela entidade, com comunicaes oficiais aos poderes Nacionais, especialmente ao Excelentssimo Sr. Presidente da Repblica. Deputados e Senadores, esto relacionadas ao Estatuto da Criana e do Adolescente: (...) no momento, temos trs grandes bandeiras: avaliao oficial do Estatuto da Criana e do Adolescente, seu aperfeioamento ou sua reforma: o no rebaixamento da idade, 18 para 16 anos para a responsabilidade penal e o registro civil de nascimento, obrigatrio e gratuito a todos. E mais adiante, na mesma mensagem, completa: Agora, na Bahia (...), onde nasceu o Brasil, pensamos em fazer renascer a criana e o adolescente brasileiros. a busca da sua necessria cidadania, a procura de uma reforma de sua legislao e a luta intransigente pelo futuro do Brasil, salvando a sua 13 reserva humana (...).. Felizmente, podemos contar com o interesse e movimentao de alguns segmentos da sociedade, em prol das questes menoristas, pois nossas autoridades maiores continuam com suas atenes voltadas para outras questes de maiores vultos, como por exemplo a reforma Administrativa e Constitucional, em busca da preservao do Plano Real. O Des. Jorge Uchoa de Mendona, presidente do Instituto dos Magistrados do Brasil e profundo conhecedor da questo, entende haver soluo para o problema do menor no Brasil, bastando que seja 14 ele enfrentado com coragem. Acredita o Des. Ucha, como tambm ns acreditamos, na profissionalizao. A mo de obra no Brasil, particularmente aquela especializada, em todos os setores de abrangncia, um grande problema, raros so os profissionais competentes e honestos que encontramos como precisamos. preciso preparar o jovem para encontrar uma profisso adequada sua tendncia que, nesse setor, no requer muito tempo para o aprendizado. A salvao tem sido as instituies particulares, conforme acima se indicou, uma vez que as opinies governistas continuam a parte. Mas tais instituies s se mobilizam nas cidades de porte mdio e grande, ou mesmo nas capitai assim mesmo, em pequena escala, no conseguindo atingir o mago da questo. As pequenas, so totalmente desprovidas de meio para tal. Impe-se que haja ao do Poder Pblico, pois at agora, tem agido como total abandono da causa. A prioridade continua sendo da criana, mas os governantes ainda no oferecem condies de concretizao da norma. A reeducao dos pais, na grande maioria dos casos, tambm to importante como a educao dos filhos. Ante a ausncia de outros meios, deve a sociedade tomar nas mos a soluo do problema. Mas a iniciativa privada, convidada a participar das solues, encontra, principalmente, o obstculo, nas
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propores em que se encontra o problema e em seus naturais fundamentos empresariais. Mesmo assim, muitas das tentativas vm de organizaes particulares. Em pequenas cidades do sul do pas, uma experincia tem sido adotada, com excelentes resultados, no sentido de que algumas famlias esto recebendo um salrio mnimo para manter os filhos na escola e fora das ruas. Isso demonstra que a soluo pode existir, precisa ser adotada e colocada em prtica. Sem desmerecer todas as iniciativas privadas em favor da causa, conforme acima se demonstrou, no meu modesto entender, as pequenas cidades do sul, parecem estar mais prximas de alcanarem a soluo da forma de prevenir o problema. Quanto recuperao, essa exige medidas mais enrgicas. Mas... no basta apenas criar instituies, ou fornecer-lhes condies de funcionalidade, preciso tambm carinho, preciso calor humano, preciso famlia, preciso amor... O Des. Jorge Ucha, em seu artigo antes indicado, declara, com razo que Nenhum orfanato bom para a criana, o melhor de todos uma gaiola de ouro. Uma criana no precisa dele, precisa de uma famlia (...).. Ento, se a famlia a melhor soluo, porque no conced-la queles que no a tm?. Mesmo que, para isso, tenha ela de ser subsidiada, cautelosamente, pelo Poder Pblico, quando for necessrio e houver boa-vontade, como forma de incentivo guarda, adoo e famlia substitutiva em geral? A famlia brasileira, em seu aspecto geral, se encontra em ms condies, no suportando economicamente, sequer aos seus prprios componentes, portanto, para que haja interesse em auxiliar os menores necessitados de famlia, impese tambm, o olhar do Poder Pblico. Ora, temos visto que quando esse ou aquele Ministrio governamental precisa de recursos, logo vem a soluo: cria-se um novo imposto, cujo produto, quase sempre desviado. E por mais que reclame, a sociedade acaba pagando o preo exigido. Por que no destinar uma pequena parcela de algum imposto j existente a uma causa to nobre como essa? Alis, j existe previso legal nesse sentido. Por que no regulament-la, divulg-la, para que alcance o devido fim? Tambm a conscientizao, instruo da famlia e divulgao sensata de um planejamento familiar, s viria a auxiliar na questo. O que precisamos, de urgncia, em solucionarse a situao, antes que no tenhamos mais nenhuma arma mais potente contra a violncia.
Mrcia Cristina de Melo Breves Alves Peixoto Juiza de Direito da 5a vara civil da comarca de Uberaba.
NOTAS
SANTOS, Ernani Fidlis dos. (2) - Revista Amagis. (Associao dos Magistrados Mineiros), vol. XIX, ano X, dez. 1990, p. 109-23. - (3) - Arte do Direito: seis meditaes sobre o Direito. Livraria Progresso. p. 21. - (4) - Prece de Natal. In: Rui Barbosa : escritos e discursos seletos. Biblioteca LusoBrasileira, 1960, p. 815-6. - (5) -AFONSO, Elza Maria Miranda.O positivismo na epistemologia jurdica de Hans Kelsen. Minas Gerais: UFMG, 1984. - (6) - O direito do menor: um direito novo. Revista da Faculdade de Direito UFMG, Minas Gerais, 1979. - (7) - MORAES, Evaristo de. Criminalidade da infncia e da adolescncia. Francisco Alves, 1927. p.9. - (8) - BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos. Biblioteca Luso-Brasileira, 1960. p. 474. - (9) - Extrado do artigo publicado pelo Dr. Ariosvaldo de Campos Pires. Professor da UFMG. In: Revista da Amagis, vol. XXI, ano XII, jun. 1992. - (10) - Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. O Direito e a justia do menor. In: Revista da Amagis, vol. XVIII, ano VIII, jun. 1989, p. 179-96. - (11) - Entrevista contida no artigo Infncia e adolescncia: a maioridade de um problema. In: Revista In Verbis, n. 04, ano 01, nov. 96, p. 18-25. - (12) - IHERING, R. von. Questes e estudos de Direito. Livraria Progresso, 1995. p. 32. - (13) - Mensagem publicada no Informativo Abramini, n. 07, abril, 1997. - (14) - Informativo Abramini, n. 11. p. 36-7.
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CONFLITO O CONFLITO ENTRE

A LIBERDADE DE COMUNICAO
DIREITO PRIVACIDADE E O DIREITO PRIVA CIDADE

Marcelo Bevilacqua da Cunha
1 O DIREITO LIBERDADE
Em todas as comunidades que se sucederam no tempo, desde as mais primitivas at as mais recentes civilizaes, sempre se buscou, ostensiva ou dissimuladamente, o desfrute da liberdade. Conta-nos a histria que tal aspirao acabou por minguar as formas antidemocrticas do exerccio do poder. nsito condio humana o sentimento de liberdade social. Direito predecessor a muitos outros, a liberdade traduz a faculdade de ao, no seio de uma sociedade organizada, segundo a prpria vontade. Nesta relao o Estado posiciona-se como outorgante e garantidor da liberdade e aos particulares alcana tudo que no seja proibido, e, mesmo inertes, acabam por utiliz-la. Assim, aquele que opta pela clausura, por exemplo, no deixa de fazer uso da liberdade de ir e vir, haja visto que compreendem o no-ir e o no-vir (permanecer). A hiptese vem a confirmar a idia de que a liberdade abarca tambm o direito de no utiliz-la. Entre ns, o direito liberdade encontra-se arraigado constitucionalmente nos princpios fundamentais do Estado, vale dizer, Estado Democrtico de Direito. O prprio conceito de democracia envolve o sentido de liberdade e participao. Esta ltima, para ser democrtica, exige que a oportunidade seja igualitariamente oferecida a todos os cidados. Caso contrrio, configurar-se- uma democracia meramente formal, prevista nas letras da lei mas efetivamente desconhecida. qualquer problema para o direito ou para a vida social. O contedo do pensamento s passa a interessar a partir do instante em que adquire forma externa (oral, escrita etc.) e quando houver a possibilidade de recepo da mensagem. A possibilidade de recebimento assaz importante, pois quem expressa o faz a algum por certa razo ntima; se inexiste destinatrio certo ou indeterminado, a relao comunicacional no se completa, p. ex., socialmente falando, a manifestao do pensamento do nufrago no mbito da ilha deserta no possui qualquer fora inovatria. Limita-se a um comportamento semsentido. Por relacionar-se com os demais seres, faz-se necessria a juridicizao dos fatos sociais que aproximem o homem do sentimento de liberdade e da convivncia harmoniosa. Aps a escolha dos fatos sociais elencados pelo Direito, passa-se ao ponto seguinte: a necessidade de se efetivar o uso da liberdade de expresso. Sobre o assunto, discursa Norberto Bobbio: Afirmar que, em determinada sociedade, respeitada a Liberdade de expresso, significa fazer referncia s seguintes relaes de Liberdade e no-Liberdade (e de poder) entre dois de seus membros A e B: A deixa B e B deixa A livre para dizer o que quiser; com relao a B, A no-livre para impedi-lo de manifestar suas opinies, e viceversa; A e B so no-livres para faz-lo, no apenas em suas relaes recprocas, mas tambm com relao ao Governo, protetor do direito de expresso de todos..1(Bobbio, 1995, V.2, p.709) Dentre os inmeros direitos previstos na Constituio, figuram o da liberdade de expresso, de manifestao do pensamento, de criao e de
1.1. A liberdade a expresso

O pensamento, enquanto no externado, se insere na liberdade de foro ntimo, o qual no oferece
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informao. A razo da presena desses direitos justificada pelo Prof. Celso Ribeiro Bastos: O homem no se contenta com o mero fato de poder ter as opinies que quiser, vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que no ser apenado em funo de suas crenas e opinies. da sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros; o fazer proselitismo.. 2
(Bastos, 1989, V.2, p.40)
Na atual Carta, percebe-se uma grande preocupao por parte do legislador constituinte em garantir o direito liberdade de expresso. Em vrias passagens do Texto, resta ntido o intuito de extirpar qualquer empecilho livre manifestao do pensamento. De forma assaz irradiante, dispe o art. 5, inc. IV da CF: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. No conseguiria ser mais abrangente o legislador: aqui fez por alcanar todas as possibilidades da atuao humana, aproximando-as, no que tange mobilidade, ao pensamento. Obviamente que esta manifestao, por ser um fenmeno fsico, e, por isso, causadora de modificaes no mundo ftico, acompanhada de certas restries com fulcro em outros direitos que, dotados da mesma fora jurdica, delineam os seus limites. Explica-se, assim, a vedao ao anonimato, haja vista que a presena do autor assegura a identificao do responsvel por eventuais danos. Por seu turno, o inciso IX do mesmo artigo dispe acerca da liberdade de expresso, tendo como mola propulsora a atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao. V-se, com isso, que a despeito de a liberdade de expresso e a de comunicao estarem fortemente vinculadas, elas no se equivalem. uma relao gnero/espcie. Segundo as oportunas palavras do Mestre Jorge Miranda, comparando estes dois direitos, a liberdade de expresso mais que a liberdade de comunicao social, porquanto abrange todos e quaisquer meios de comunicao entre as pessoas a palavra, a imagem, o livro, qualquer outro escrito, a correspondncia escrita e por telecomunicaes, o espetculo, etc.. 3
(Miranda, 1981 V.4, p. 374)
o homem desenvolvesse novas formas de comunicao. A necessidade cada vez maior da propagao das idias dos governantes, a disseminao das ideologias opositoras quelas idias, a expanso da cultura, da religio, e tambm a crescente complexidade das relaes interpessoais motivaram o nascimento da comunicao social, onde a propagao se d de forma mais imediata e concomitante que a comunicao individual. Viu-se igualmente que o deslocamento do homem se daria de forma mais lenta e dispendiosa que o exclusivo envio da informao. Esta poderia, ento, ser perfeitamente transferida desacompanhada da presena fsica do seu titular. No h meio de locomoo to instantneo quanto o da transmisso das informaes, tendo em vista que com a mesma ao atinge-se, em vez de uma ou algumas, inmeras pessoas situadas nas mais longnquas comunidades. Na nossa Constituio, alm da previso dentro dos Direitos e Garantias Individuais, o constituinte distendeu a liberdade de expresso para outro captulo o destinado Comunicao Social as manifestaes emitidas por meio dos rgos da imprensa e por outras formas de comunicao, tais como as diverses e os espetculos pblicos.
2 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
A personalidade consiste no conjunto dos caracteres prprios do ser humano. o agrupamento dos elementos distintivos que permitem, primeiro, o reconhecimento de um indivduo como pessoa, e, depois, como uma certa e determinada pessoa.4 Os direitos da personalidade, tidos como subjetivos, essenciais e indisponveis, so congnitos natureza do homem e se destinam a resguardar a dignidade, a identidade, a imagem, a honra, dentre outros direitos natos da pessoa humana.
2.1. A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas

A Carta Magna, em seu art. 5, inc. X, dispe a respeito da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Neste inciso o legislador abusou de utilizao de vocbulos,
1.1.1. A comunicao social

O descobrimento e o conseqente povoamento das mais diversas partes do mundo fizeram com que
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cujos sentidos vagam na subjetividade. Problema menor se comparado quase-identidade semntica dos mesmos. Em virtude do princpio hermenutico de que a lei no deve abrigar expresses inteis, a doutrina se esfora em diferenci-las, mas no se chegou, at ento, a um consenso. Limitamo-nos ao significado dos referidos direitos sem o intento de prescrever a abrangncia de um sobre o outro. Superficialmente, o cerne da controvrsia se restringe aos termos intimidade e vida privada. A doutrina se divide em trs acepes diferentes: uma, entendendo que os termos se equivalem; a segunda, que concede intimidade um sentido mais amplo que a vida privada; a terceira corrente (majoritria), inclinando-se para um sentido mais restrito, agora, para a intimidade, consistindo esta num ncleo da vida privada. A honra tem como sinnimo a considerao e homenagem virtude, ao talento, coragem, s boas aes ou s qualidades de algum. o sentimento de dignidade prpria que leva o indivduo a procurar merecer e manter a considerao geral. Ainda no plano semntico, a honra tida como sentimento de dignidade que marca o indivduo honesto ou virtuoso.5 Ela construda (ou destruda) paulatinamente durante a vida da pessoa, mediante a soma de todas as suas atitudes, o que lhe confere um sentido oscilatrio. Em razo dessa constante obra, honra faz-se necessrio uma maior proteo (punio aos agressores) que os demais direitos da personalidade. bom que se diga que no h pessoas desonradas, no havendo, por conseguinte, a classe dos honrados e a dos no-honrados mas, sim, aquelas que se posicionam mais respeitosamente consigo mesmas que outras. A imagem, por sua vez, conforme a definio simples e direta conferida pelo art. 79, I do Cdigo Civil portugus, o retrato de uma pessoa. Consiste, assim, na representao de uma pessoa ou de determinado objeto. Diferentemente da honra, a imagem individualiza e simboliza determinada pessoa desacompanhada do significado de dignidade que ela possui. A imagem deve ser resguardada independentemente dos valores morais reflexivos do ser humano. O direito de proteo imagem se perfaz na garantia de se preservar a publicao de fotografias ou a transmisso de imagens da pessoa sem o seu consentimento. Por mais que o indivduo seja freqentador de lugares pblicos, perdura o direito de proteger-se de abusos e inconvenientes, vale dizer, atpicos para a ocasio e o lugar onde se passam, no podendo, por essa razo, ser objeto de publicidade.
3 CONFRONTO ENTRE A LIBERDADE DE COMUNICAO E A VIDA PRIVADA.

D-se o conflito aparente de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental de um titular colide com o direito de outro (conflito de direito em sentido estrito), ou ainda quando aquele colide com a defesa dos bens da coletividade e do Estado constitucionalmente protegidos (conflito com outros bens constitucionais).6 Restringindo-nos aos direitos objeto do presente estudo, temos, de um lado, o direito referente liberdade de expresso, e, de outro, os direitos protetores da particularidade do indivduo. interminvel a dificuldade de se traar a diviso onde se delimite o fim e o incio destes direitos. Consiste num ponto de quase-contato incrustado entre a privacidade e a liberdade de informao. Creio que a linha divisria entre estes direitos no se mostra de forma tnue ao ponto de se dizer categoricamente que tal fato est amparado pela liberdade de expresso ou se ele, de modo contrrio, agride o direito do indivduo. Sem a apreciao cuidadosa do fato concreto, qualquer concluso perniciosa. Com o propsito de aclarear esta problemtica, a doutrina lusitana ministra o seguinte procedimento metdico: a) 1 momento: saber se algum ou ambos os direitos so suscetveis de limitaes e qual a sua natureza; b) 2 momento: saber se apesar da existncia de limites num ou em ambos os direitos, ainda persiste uma margem maior ou menor de conflito entre os direitos que deva ser resolvida por um critrio de concordncia prtica, de prevalncia ou de ponderao; c) 3 momento: saber como se resolve esse conflito luz do ordenamento constitucional. Este procedimento bastante auxiliador, visto que um eventual conflito pode ficar resolvido logo no primeiro momento. Por exemplo: se se entender que
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o direito intimidade sofre limitaes, ou se tais limites incidem na liberdade de expresso, deve reconhecerse aqui uma primeira forma de resoluo do conflito. Mas o problema no ficar inteiramente resolvido, se se admitir um carter relativo ao direito reserva da intimidade da vida privada, cuja expansibilidade depende da natureza do caso e da condio das pessoas.7 Neste sentido, Marc Carrilo leciona que o limite liberdade de expresso no absoluto. O direito de obter informaes poder ser justificvel ainda que se revelem fatos concernentes vida privada sempre que a revelao seja realizada por razes de autntico interesse pblico ou de positivo bem social.8 Assim, a resoluo de um eventual conflito entre ambos os direitos h de ser pautada na ponderao de interesses tendo em considerao o caso concreto. A tarefa de valorao de prevalncias no plano ftico, utilizando a linguagem formalizada, pode ser ilustrada da seguinte maneira: (D1 P D2) C. Isto significa que o direito (D1) prefere (P) outro (D2), perante as circunstncias do caso concreto (C).9 As pessoas que, em razo de sua profisso ou cargo, so publicamente conhecidas, necessitam de consideraes apartadas. Conforme o entendimento construdo no Seminrio de Cincia Poltica e Direito Constitucional, acima referido, esta categoria de pessoas pode ser dividida em trs dimenses: a) as pessoas que exercem uma atividade pblica e se beneficiam desta notoriedade (atores, cantores, esportistas etc.); b) as pessoas sujeitas a processo judicial; c) os titulares de cargos pblicos. As pessoas contidas na primeira categoria artistas, personalidades da televiso, etc. de certa forma tiram proveito da sua popularidade, at porque o seu sucesso proveniente da prpria notoriedade pblica. Os seus admiradores tm interesse em conhecer no s os aspectos da sua atividade, mas tambm os da sua vida privada, que so a expresso da sua atividade pblica. Desta forma, a parte da personalidade que contribui para a notoriedade da figura pblica pode ser objeto de investigao e posterior divulgao por parte da mdia.10 Obviamente que isto no significa a inexistncia de privacidade, pois, a imprensa continua com o dever de respeitla. No razovel aceitar a divulgao de aspectos no consentidos pelo titular, como os da sua vida familiar, conjugal e extraconjugal, a publicao de material que exponha doenas ou malformaes do seu corpo, e assim por diante. Neste sentido, j decidiu o Tribunal Constitucional da Espanha: a noo de intimidade parte da idia original do respeito vida privada, particular ou familiar, que deve ser excluda do conhecimento alheio e das intromisses de outrem, salvo sob a autorizao do interessado..11 oportuno ressaltar que o consentimento do titular, na publicao de suas particularidades, se resume unicamente ao referido ponto permitido, no alcanando, por conseguinte, os fatos posteriores. J em relao aos integrantes de processo judicial (letra b), salvo as excees legais, eles se vem na impossibilidade de impedir o conhecimento, por parte de terceiros, da matria litigiosa que lhes diz respeito. Est presente aqui outro princpio cuja importncia solicita maior amparo: o do interesse pblico. Neste momento importante ressaltar o cuidado que o jornalista deve tomar quando da divulgao de nomes de pessoas que encontram-se indiciadas em inquritos policiais. De acordo com o inciso LVII, do art. 5, da CF, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. A presuno de inocncia sobrevive at mesmo aps o proferimento da deciso judicial, caso ainda suscetvel de recurso. O inqurito policial uma mera pea administrativa investigatria e isto implica que, se at o momento ele nem mesmo foi processado, com menos razo pode-se falar em condenado. Por isso, nas reportagens nunca pode ser atribudo crime a algum, a menos que a pessoa tenha sido presa em flagrante (e no haja dvidas a respeito de sua culpa), ou confessado o ato. A palavra que pode ser usada com segurana a de indiciado, ou dizer simplesmente que a pessoa est sendo acusada de tal ato. A imprensa deve se precaver para no embarcar no clima das investigaes, e na nsia de dar um furo jornalstico, acaba se precipitando e tendo de arcar, ao final, com pesadas indenizaes por danos materiais e morais. imprescindvel uma maior familiarizao por parte do jornalista com os institutos do Direito. O Tribunal de Justia de So Paulo, apreciando o presente tema, entendeu que constitui inarredvel dever do jornalista informar-se acerca do mnimo essencial dos institutos jurdicos, para avaliar, por exemplo, o efeito de uma folha de antecedentes, de um inqurito policial, particularmente em confronto com um julgado condenatrio..12
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Por fim, quanto aos titulares de cargos pblicos (letra c), a sua privacidade no impede o conhecimento de tudo o que na sua vida, antes da eleio, durante a campanha eleitoral e durante o exerccio das funes, pode legitimamente exercer uma influncia sobre o voto dos eleitores. 13 oportuna e bastante valiosa a definio dada por Roberto Goldschimidt em relao aos polticos: Um interesse legtimo da coletividade em conhecer fatos da vida privada, existe, em particular, quando tais fatos podem resultar concluses relevantes acerca da atuao da pessoa na sua esfera pblica: v.g. certos acontecimentos da vida privada de um poltico podem originar dvidas acerca da sua idoneidade ou moralidade para trabalhar na vida pblica..14 (Goldshimidt,1965,248) Com efeito, a doutrina aliengena majoritria compactua do entendimento de que a divulgao de notcias sobre a intimidade dos polticos justificvel to-somente se contribuir para a formao da opinio pblica. Por aqui, um dos grandes conhecedores das causas pblicas, o eminente Hugo Nigro Mazzilli, tambm j se posicionou a respeito da vida particular dos polticos: (...) natural que seus projetos e aes como homem pblico sejam divulgados. E no s isso. Se um administrador se enriqueceu ilicitamente antes ou durante o exerccio do cargo, se viciado em drogas ou foi condenado por crime contra a administrao tudo isto constitui informaes que a imprensa tem o dever de investigar, ainda que digam respeito vida privada do cidado. Trata-se de fatos que, direta ou indiretamente, podem ter e tm efetiva repercusso na sua vida pblica. Contudo, saber se um presidente tem afeto por determinada moa, se faz sesses de acupuntura, se ronca quando dorme e milhares de outras inutilidades para a coletividade tudo isso em nada interessa ao bem comum apurar..15 (Mazzilli, 1995, p. 476) infraconstitucionais que utilizam certos princpios solucionadores do conflito normativo (cronolgico; especialidade; e hierrquico) , as normas constitucionais no se valem destes critrios. Resta ao intrprete to-somente o critrio do justum, ou seja, o do ideal de justia que , alis, o fim no qual o direito apenas o meio. Caber jurisprudncia sopesar a importncia e a delicadeza de cada um dos interesses postos em discusso, qual a provvel conseqncia advinda desta escolha, bem como a sua repercusso no meio social. A tarefa do Poder Judicirio, vale ressaltar, no ser nada fcil, pois, os indigitados direitos, alm de possurem contedo bastante abstrato, desfrutam de enorme prestgio em nosso Texto Constitucional.
Bibliografia
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989, vol. 2. BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola, PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica, Trad. de Carmem C. Varrialle et al. 7. ed. Braslia: Universitria de Braslia, 1995, vol. 2. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. _______. Relatrio do Seminrio de Cincia Poltica e Direito Constitucional. Portugal, Universidade de Lusada, binio 92/94. CARRILO, Marc. Los limites a la libertad de prensa en la Constitucin Espaola de 1978. Barcelona, 1987. GOLDSCHMIDT, Roberto. La proteccin juridica de la vida privada. Milo, 1965, vol. 5. KAYSER, Pierre. La protection de la vie prive. Paris, 1984, tomo 1. MAZZILLI, Hugo Nigro. O pblico e o privado. in: Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 714, p. 476-7. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Coimbra: Coimbra, 1981, vol. 4. TELLES JNIOR, Goffredo. Direito, poltica, filosofia e poesia. Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale no seu octagsimo aniversrio, Coordenadores: Celso Lafer e Trcio Sampaio Ferraz Jr. So Paulo: Saraiva, 1992.
5 CONSIDERAES FINAIS
A antinomia existente entre os direitos relativos liberdade de expresso e os da privacidade do indivduo dever ser dissolvida mediante a utilizao da eqidade quando da apreciao do caso concreto pelos aplicadores da lei. Ao contrrio das leis
Marcelo Bevilacqua da Cunha, Professor de Direito na Universidade So Francisco, Advogado em So Paulo, Mestrando em Direito Constitucional na PUC - SP .
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O CREDOR
HIPOTECRIO
e os embargos de terceiros
Luiz Artur de Paiva Corra
SUMRIO: 1 - Introduo. 2 - Consideraes sobre a hipoteca. 3 - Consideraes sobre os embargos de terceiro. 4 - Constrio judicial do bem hipotecado. 5 - Extino da hipoteca. 6 - Defesa do credor hipotecrio atravs dos embargos de terceiro. 7 Defesa do embargado. 8 - Concluso. 9 - Bibliografia.
1 INTRODUO.
A possibilidade de o credor com garantia real, in casu o hipotecrio, opor embargos de terceiros, quando o bem que lhe foi dado em garantia vier a sofrer constrio judicial em processo promovido por terceiros , no se encontra pacfico em nossos Tribunais. O certo que, para que referido credor possa suscitar os embargos de terceiros, e obter a sua procedncia, dois fatos devero ser comprovados: falta de intimao do credor hipotecrio da penhora, ou arrematao; ou a existncia de outros bens de propriedade do devedor, passveis de constrio judicial. depende de uma obrigao principal, que a obrigao assumida pelo devedor, a qual procura assegurar. Um vez extinta a obrigao, ela desaparece. A hipoteca adere coisa e no s partes contratantes, por isso temos o direito de seqela e o princpio da ambulatoriedade. Por ser direito real, a hipoteca somente ter validade, em relao a terceiros, a partir da data de sua inscrio, e, caso a mesma no tenha ocorrido, somente ir subsistir entre os contraentes, no se aplicando o direito erga omnes. A hipoteca tradicionalmente um instituto da Lei Substantiva Civil, contudo, com a criao de vrios ttulos hipotecrios, nota-se uma tendncia comercializao da hipoteca nos tempos atuais, conforme exposto por Humberto Theodoro Junior, em nota obra do saudoso Prof Orlando Gomes. As formas com que a hipoteca nasce pode ser convencional, legal e judicial, sendo que a mais comum, e que ir interessar o presente estudo, a convencional.
2CONSIDERAES SOBRE A HIPOTECA.

No h qualquer divergncia em se considerar a hipoteca como direito real, pois assim o declara a lei de modo expresso. direito de garantia, ou seja, traduz-se pela sua acessoriedade, tendo em vista que
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3 CONSIDERAES SOBRE OS EMBARGOS DE TERCEIRO.
O vocbulo embargos deriva de borgn, radical que est em berganhar: embaraar, entravar, criar obstculo, oposio de direitos contra deciso considerada injusta. O nosso Cdigo Processual utiliza-se do vocbulo embargo para se referir a numerosas formas de recursos ou procedimentos, sendo que neste esto includos os embargos de terceiro, que nos interessam no momento. De conformidade com De Plcito E Silva, os embargos de terceiros constituem-se numa ao dentro de outra ao, tendo como finalidade a pretenso de direito alheio visivelmente prejudicado pela ao originria. Para Liebman, citado por Edson Prata, os embargos de terceiro so uma ao proposta por um terceiro, em defesa de seus bens contra execues alheias. Terceiro, em regra geral, aquele que no se encontra fazendo parte da causa principal, ou contra quem a sentena no exeqvel, ou seja, no o atinge em sua pessoa, mas pode atingi-lo em seu patrimnio. Nos embargos de terceiro, ao contrrio dos de execuo, h a necessidade de citao do embargado exeqente nos autos principais para que apresente sua pea de impugnao (defesa), sendo que nesta ocorre simplesmente a intimao do advogado para o impugnar. Enquanto h divergncia, entre nossos doutrinadores e Tribunais, no que se refere ocorrncia da revelia nos embargos, ante a ausncia de impugnao, o certo que nos embargos de terceiro, caso no haja a sua impugnao, ocorrero os efeitos da revelia. Os embargos de terceiro podem ser opostos por aquele que no parte no processo e que sofre turbao ou esbulho na sua posse, pela parte que defende bens que no podem ser atingidos pela apreenso judicial, e, pelo cnjuge que defende a posse de bens dotais, prprios, reservados, ou de sua meao. Iremos nos ater ao que se encontra disposto no art. 1.047, inciso II, da Lei Processual Civil. No obstante os embargos de terceiro serem opostos contra o exeqente simplesmente, o certo que o executado tambm deveria ser citado, na qualidade de litisconsorte, pois, a sentena que for proferida poder atingir interesses a ele inerentes, como soe acontecer, ante a liberao do bem apreendido judicialmente, no caso de procedncia dos embargos. Poder ocorrer, ainda, que o executado quem tenha ofertado o bem penhora, e havendo a apreenso judicial, a mesma, no obstante ordenado por autoridade judicial, se dar em razo do ato do executado, o qual nomeou bens de terceiro. Portanto, no plo passivo, dos embargos de terceiros, deveriam estar presentes, e sendo devidamente citados para apresentarem defesa, o exeqente e o executado. Ou, na pior das hipteses, que se procedesse a simples intimao do executado, para tomar cincia das alegaes constantes nos referidos embargos, mantendo-se inerte ou manifestando se na qualidade de terceiro interessado. O art. 1.047, inciso II, da Lei Adjetiva Civil propicia embargos de terceiro ao credor com garantia real, entre eles o hipotecrio, contudo, no implicar, necessariamente, o julgamento de procedncia dos mesmos, a no ser que seja comprovada a falta de intimao da penhora, ou arrematao, do credor, ou a existncia de outros bens do devedor-executado, sobre os quais poder incidir a penhora. A sentena que for proferida nos mencionados embargos definitiva, desafiando, assim, recurso de apelao, havendo decidido ou no o mrito da causa, no havendo qualquer divergncia entre nossos doutrinadores. Contudo no se encontra pacfico, entre os mesmos, qual a natureza jurdica da sentena proferida nos embargos de terceiro, declaratria ou constitutiva. Para Pontes de Miranda era mandamental, pois no precisava de execuo; para Frederico Marques se apresenta como ao constitutiva processual; e para Lopes da Costa, aps fazer diversas proposies, apresenta o entendimento de que ser declaratria, em razo de simplesmente declarar o direito de terceiro. Este o entendimento, tambm, de Ernane Fidelis dos Santos.
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Para Edson Prata, com espeque em Ronaldo Cunha Campos, e entendendo que os embargos de terceiro contm deciso de natureza exclusivamente processual, fugindo, assim, conhecida classificao de sentenas declaratrias, constitutivas, ou condenatrias, visto que simplesmente declara uma situao jurdica da lide, assevera que ,(...) as sentenas exclusivamente processuais no pertinem lide, e, conseqentemente, fugiriam da classificao acima.. Data venia do entendimento dos saudosos processualistas conterrneos, ficamos com o posicionamento do tambm mineiro Lopes da Costa. 146, j proclamou que o credor hipotecrio no tem o direito de obstar a penhora do imvel hipotecado, em ao movida por outro credor, mormente se provada a insolvncia do devedor. Cumpre anotar que a impenhorabilidade absoluta do objeto da hipoteca, frente a outros credores comuns, pode ocorrer, quando se referir s cdulas de crdito rural e industrial, reguladas pelos Decs.leis 167/67 (art. 69) e 413/69 (art. 57). Contudo, tal impenhorabilidade no oponvel Fazenda Pblica (CNT, art. 184). Assim sendo, no resta qualquer dvida sobre a possibilidade de o credor quirografrio penhorar bens, de devedor comum, que se encontram grafados com nus real. E, caso o imvel hipotecado venha a ser penhorado em execuo e levado praa, ao credor cedular, por ter privilgio resultante da garantia em seu favor, que se verifica atravs do direito de prelao, e que se concretiza no fato de pagar-se a ele prioritariamente com o produto da venda judicial do bem objeto da garantia excutida, em face da insolvncia ou de descumprimento do contrato, destinando-se eventual excesso, ou sobra, como dizem alguns autores, aos demais credores, que a ele concorrero pro rata.
4 Constrio judicial do bem hipotecado.

H deciso do STF (RTJ 105/428) entendendo que o imvel hipotecado impenhorvel, salvo a requerimento do credor hipotecrio. Contudo o certo que, atualmente, o credor quirografrio, em execuo contra devedor comum, poder penhorar e levar leilo o imvel grafado com hipoteca. Entretanto o credor hipotecrio poder impedir que isto acontea, caso comprove que o devedor comum solvente, e indique bens livres e passveis de penhora. Pode-se dizer, ento, que estamos diante de uma impenhorabilidade relativa e no absoluta. O exeqente que requerer a penhora de imvel que esteja hipotecado tem o nus de intimar o credor hipotecrio da penhora ou da praa (CPC, art. 615, II), sob pena de ineficcia da alienao judicial (CPC, art. 619). O crdito do credor hipotecrio, que privilegiado, ser satisfeito na prpria execuo, com precedncia, restando ao credor quirografrio a sobra. Ou seja, no haver qualquer prejuzo para o credor com garantia real, caso o bem dado em garantia seja penhorado em outro processo, pois, o seu direito, que preferencial, encontra-se resguardado. E, mesmo que a hipoteca no se encontre vencida, assim ser considerada, caso o bem hipotecado seja penhorado, conforme expresso no art. 954, inciso II, da Lei Substantiva Civil. Alis, o TAcivSP, em julgado inserido na RT 448/
5 Extino da hipoteca.
Um dentre os requisitos que devem constar do contrato de hipoteca o prazo para o pagamento da dvida, e sendo esta quitada, conseqentemente, haver a extino do gravame real. Entretanto, o credor hipotecrio, mesmo que no vencido o termo, poder dar por antecipado o vencimento da dvida, caso se configure algumas das causas disciplinadas no art. 762 do Cdigo Civil. Pode ocorrer, tambm, a extino da hipoteca, mesmo antes de vencido o prazo, quando o bem hipotecado for penhorado em outra execuo, promovida por credor quirografrio, conforme expresso no art. 954, inciso II, do mesmo Cdex. Entendemos que a hipoteca tambm estar extinta, caso o credor hipotecrio tenha sido devidamente intimado da penhora e no se tenha manifestado nos autos da execuo, para exercer o seu direito de credor privilegiado, deixando o processo tramitar
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normalmente, ou preferindo interpor embargos de terceiro. E, sendo estes embargos julgados improcedentes, concorrer em igualdade de condies com os demais credores no concurso de preferncia, ou seja, concorrer pro rata. direitos mediante simples petio nos autos em que se penhorou o imvel hipotecado, haver de fazlo atravs de embargos de terceiro, sob pena de no serem conhecidas as suas alegaes. E, os embargos de terceiro podero ser opostos at cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remisso, mas sempre antes de assinada a respectiva carta (CPC, art. 1.048).
6 Defesa do credor hipotecrio atravs dos embargos de terceiro.

Conforme j mencionado anteriormente, o credor com garantia real pode opor embargos de terceiro para desconstituir penhora efetuada em ao de execuo promovida por terceiro contra devedor comum, e que tenha recado sobre o bem dado em hipoteca, penhor ou anticrese. O credor hipotecrio poder alegar em seus embargos de terceiro, para tornar sem efeito a penhora efetivada, ou obstar a realizao de praa designada , a ausncia de intimao. E, caso no tenha sido, realmente, intimado da penhora ou da realizao da praa, esta ser suspensa e nova data dever ser designada. No entanto, caso o credor hipotecrio tenha sido cientificado da penhora ou da data da praa, poder alegar, ainda, caso queira livrar o bem que lhe foi dado em garantia, que o devedor no possui um nico imvel, mas tem outros sobre os quais poderia incidir a penhora, sendo seu o nus probatrio. Neste caso, a penhora ser declarada insubsistente e, caso tenha sido designada praa, a mesma no ser realizada.. Na RTJ 110/912 encontra-se inserido ementa que enfrenta as posies at aqui colocadas: Credor hipotecrio. Embargos de terceiro. A interpretao que se recomenda dos arts. 813 e 826 do CC c/c os arts. 649, 1.047, II, e 1.054 do CPC de que os embargos de terceiro, quando fundados na falta de intimao da arrematao ao credor tm o efeito de apenas obstar a realizao da praa designada. Efetivada, entretanto, a intimao, o credor hipotecrio no poder impedir que se faa a arrematao, salvo se tiver alegado nos embargos e comprovado que o devedor possui outros bens sobre os quais poder incidir a penhora. Recurso extraordinrio conhecido e provido.. O credor hipotecrio no poder deduzir seus
7 Da defesa do embargado nos embargos de terceiro.

O embargado poder deduzir as alegaes contidas nos inciso do art. 1.054, do Cdigo de Processo Civil, ou seja: I. o devedor comum insolvente; II. o ttulo nulo ou no obriga a terceiro; III. outra a coisa dada em garantia. No caput do referido artigo a palavra somente quer dizer: Unicamente, Apenas. Assim sendo, poder-se-ia indagar se o referido artigo teria esgotado todas as outras possibilidades de alegaes de defesa do embargado, contra os embargos do credor hipotecrio? A nosso ver, alm das trs possibilidades de defesa consignadas nos incisos do artigo suso mencionado, h ainda a possibilidade de se alegar o vencimento da hipoteca, e a inrcia de seu credor em receber o seu crdito garantido pelo imvel hipotecado. Neste caso, ao credor hipotecrio resta fazer valer o seu direito de credor privilegiado o concurso de preferncia, conforme se orientou a nossa jurisprudncia ptria (Revista de Direito 86/ 599, Revista Forense 59/116, RTs 409/234, 447/ 190 e 477/133). Conforme entende Roberto Latif Kfouri, ao art. 1.054, poder-se-ia acrescentar um quarto inciso, qual seja: est vencida a dvida vinculada garantia. Contudo h posies doutrinrias em contrrio, entendendo que somente podem ser alegadas as trs condies inseridas nos incisos do art. 1.054 do CPC. O Prof Hamilton de Moraes E. Barros, comentando o art. 1.054, na sempre citada obra Com. ao Cd. de Proc. Civ., Forense, 4 ed., Vol.IX, n. 230, p. 247, assim se coloca: Como se sabe, so os embargos de terceiro uma ao. Em conseqncia disso, o embargante autor pode invocar tudo o que lhe parea favorvel s suas
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postulaes e pretenses, do mesmo modo que o embargado ru articular as defesas que se lhe afigurem vlidas e eficazes. No existem restries em matria de argies, eis a regra. A exceo, entretanto, essa norma do art. 1.054. Entretanto, a nosso ver, a condio de a hipoteca j se encontrar vencida, e no havendo o seu credor tomado qualquer providncia, mantendo-se inerte, tambm se traduz em alegao em favor do embargado, pois, no se pode tornar um bem impenhorvel por tempo indeterminado, em razo de se encontrar gravado com nus real, pois tal ato beneficiaria os maus pagadores e poderia encejar o conluio entre o devedor e o futuro credor e hipotecrio. Processo Civil, ou prove que a hipoteca j havia sido vencida sem qualquer providncia do credor hipotecrio; f) Caso o credor hipotecrio tenha sido intimado da penhora nos autos da execuo, e no tenha manifestado o seu direito de credor privilegiado, a hipoteca estar extinta, cabendo a este concorrer em igualdade de condies com os demais credores do devedor comum (RTJ 97/817); g) A sentena proferida nos embargos de terceiro declaratria e os seus efeitos se encontram nos limite da lide e das questes decididas (CPC, art. 468).
Bibliografia
BARROS, Hamilton Moraes E. Comentrios ao cdigo de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. vol. IX. BESSONE, Darcy. Direitos reais. So Paulo: Saraiva, 1996. CAMPOS, Ronaldo Cunha. Estudos de Direito Processual. Minas Gerais: Uberaba, 1974. COSTA, Lopes da. Direito Processual Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1996. KFOURI, Latif Roberto. Comentrios. Revista dos Tribunais, So Paulo, n 491. MARQUES, Jos Frederico. Instituies do Direito Processual Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao CPC (1939). Rio de janeiro, Forense. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1994. PRATA, Edson. Conferncia. in: Revista de Processo, n 24. de PLCIDO e SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed., 1941. SANTOS, Ernane Fidelis dos. Procedimentos especiais. 3. ed. Leud. THEODORO JNIOR, Humberto. Doutrina. in:Revista de Processo, n 44. . Cdigo de Processo Civil anotado. Rio de Janeiro: Forense.
8 Concluso.
Pelo exposto, verifica-se que: a)Os bens do devedor so a garantia de todos os seus credores, e, que a hipoteca especializa esta garantia sobre determinado imvel de seu patrimnio, em proveito de um ou de mais credores, os quais possuem, no s contra o devedor, mas erga omnes, um direito real, consubstanciado no direito de seqela e no princpio da ambulatoriedade; b)O imvel hipotecado pode ser penhorado em outras aes, promovidas por terceiros, mesmo que quirografrios, no sendo o gravame da hipoteca motivo de sua impenhorabilidade, a no ser quando os bens estiverem vinculados cdula de crdito rural (art. 69, do DL. 167/67) ou industrial (art. 57, do DL. 413/69); c) O credor hipotecrio pode impedir a constrio judicial do bem que lhe foi dado em garantia real, caso comprove a existncia de outros bens do devedor, suscetveis de penhora; d) O credor hipotecrio pode suspender a realizao da praa sobre o bem que lhe foi dado em garantia, caso comprove que no foi intimado de sua realizao ou da penhora efetivada anteriormente, mas tais fatos no sero empecilhos para que se faa a sua venda judicialmente; contudo haver de se designar nova data para a praa; e) O embargado poder levar praa o imvel hipotecado, caso alegue e comprove algum dos fatos inseridos nos incisos do art. 1.054, do Cdigo de
Luiz Artur de Paiva Corra Advogado e Professor do Curso de Direito da Universidade de Uberaba-MG
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O DANO MORAL e sua reparao

HUMBERTO THEODORO JNIOR
Sumrio: 1. Introduo. 2. A evoluo da responsabilidade civil pelo dano moral. 3. A cumulao do dano material e o dano moral. 4. A liquidao do dano moral. 5. A necessidade de prudncia e eqidade no arbitramento. 6. Sntese. 7. Os rumos da jurisprudncia.
1 INTRODUO
No convvio social o homem conquista bens e valores que formam o acervo tutelado pela ordem jurdica. Alguns deles referem-se ao patrimnio e outros prpria personalidade humana, como atributos essenciais e indisponveis da pessoa. direito seu, portanto, manter livre de ataques ou molstias de outrem os bens que constituem seu patrimnio, assim como preservar a incolumidade de sua personalidade. ato ilcito, por conseguinte, todo aquele praticado por terceiro que venha refletir danosamente sobre o patrimnio da vtima ou sobre o aspecto peculiar do homem como ser moral. Materiais, em suma, so prejuzos de natureza econmica e morais os danos de natureza no-econmica e que se traduzem em turbaes de nimo, em reaes desagradveis, desconfortveis, ou constrangedoras, ou outras desse nvel, produzidas na esfera do lesado. (BITTAR, 1993, p. 31). Assim, h dano moral quando a vtima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando leses nas esferas interna e valorativa do ser como entidade individualizada (Idem, p. 34). De maneia mais ampla pode-se afirmar que so danos morais os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo, da pessoa na sociedade, alcanando os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputao ou da considerao social) (Idem, p. 41).
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2 EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO MORAL
Se os valores ntimos da personalidade so tutelados pela ordem jurdica, haver necessariamente de munir-se o titular de mecanismos adequados de defesa contra as agresses injustas que eventualmente possa sofrer no plano subjetivo ou moral. Quando se cuida de dano patrimonial, a sano imposta ao culpado a responsabilidade pela recomposio do patrimnio, fazendo com que, custa do agente do ato ilcito, seja indenizado o ofendido com o bem ou valor indevidamente desfalcado. A esfera ntima da personalidade, todavia, no admite esse tipo de recomposio. O mal causado honra, intimidade, ao nome, em princpio irreversvel. A reparao, destarte, assume o feitio apenas de sano conduta ilcita do causador da leso moral. Atribui-se em valor reparao, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de coibir a reincidncia do agente na prtica de tal ofensa, mas no como eliminao mesma do dano moral. Pode-se, em suma, afirmar com o apoio em Mazeaud e Mazeaud que o objetivo da teoria da responsabilidade civil pelos danos morais no apagar os efeitos da leso, mas reparar os danos. (apud BITTAR, op. cit., p. 68). A teoria sobre a sano reparatria do dano moral, conquanto antiga, sofreu muitas contestaes e evoluiu lentamente at chegar aos termos da concepo atual. A abordagem do tema do dano moral, com efeito, j se fazia presente no Cdigo de Hamurabi, na Babilnia, quase 2.000 anos antes de Cristo, onde ao lado da vingana (olho por olho, dente por dente), se admitia tambm a reparao da ofensa mediante pagamento de certo valor em dinheiro, permitindo aos estudiosos entrever nisso, a presena embrionria da idia que resultou, modernamente, na teoria da compensao econmica, satisfatria dos danos extrapatrimoniais (SILVA, 1969, p. 25). Tambm, no Cdigo de Manu (ndia), havia pena pecuniria para certos danos extrapatrimoniais, como, por exemplo, a condenao penal injusta. Tambm em Roma se admitia a reparao por danos honra, mas, a exemplo dos Cdigos de Hamurabi e Manu, a sano era aplicada a certos fatos e no genericamente. A partir da Lei Aquilia (286 a.C.), e principalmente com a legislao de Justiniano, houve uma ampliao no campo da reparabilidade do dano moral. H, contudo, enorme controvrsia entre os pesquisadores do Direito Romano acerca da extenso de tal ampliao, no sendo poucos os que, como Gabba, afirmam ter inexistido em Roma a regulamentao do dano moral, cuja reparabilidade teria surgido, de fato, como teoria moderna, nunca cogitada entre os antigos. O certo, porm, que, sem maior e mais profunda sistematizao, o Direito Romano previa numerosas hipteses em que dispensava proteo a interesses no patrimoniais por meio de ao pecuniria. Parece, assim, fora de dvida que ele no condenou, no desconheceu o interesse moral e, bem ao contrrio, o admitiu na proporo em que a poca social era com ele compatvel (MENDONA, p. 64). Como pensam Mazeaud e Mazeaud, a jurisprudncia Romana chegou idia de que na vida humana, a noo de valor no consiste apenas em dinheiro, ao contrrio existe, alm do dinheiro, outros bens aos quais o homem civilizado atribui um valor e que devem ser protegidos pelo direito. (MAZEAUD e MAZEAUD, 1938, p. 366). Ao longo da histria do Direito Moderno, revelouse penosa a elaborao da teoria de uma ampla reparabilidade do dano moral. A mais sria e insistente resistncia era a daqueles que negavam a legitimidade moral da atribuio de um preo dor. Com isso somente se admitia indenizao para leses extrapatrimoniais quando, para certos e determinados eventos, houvesse prvia e expresso previso de sano civil pecuniria (numerus clausus). Aps a descoberta dos chamados direitos de personalidade, avolumou-se a corrente dos defensores dos direitos essenciais da pessoa humana, em cujo seio assumiu posio de destaque a plena reparabilidade das leses pessoa, na esfera extrapatrimonial. Vrias leis, em diversos pases tomaram providncias tutelares em defesa de direitos autorais, imagens etc. Em 1942, finalmente, o tema veio a figurar no bojo do novo Cdigo Civil italiano. Entre ns, embora sem maior explicitude acerca dos direitos da personalidade, a doutrina majoritria defendia a tese de que o art. 159, do Cdigo Civil, ao disciplinar a responsabilidade civil aquiliana e ao
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mencionar a reparabilidade de qualquer dano, estaria incluindo em sua sano tanto o dano material como o moral. A jurisprudncia, todavia, vacilava e predominava a corrente que negava a reparabilidade do dano moral fora das hipteses explicitamente enumeradas em textos de lei. Com a Constituio de 1988 veio, finalmente, o enunciado do princpio geral que ps fim s vacilaes e resistncias dos tribunais (art. 5, inc. V e X). Hoje, ento, est solidamente assentada a ampla e unitria teoria da reparao civil de todo e qualquer dano civil, ocorra ele no plano do patrimnio ou na esfera da personalidade da vtima. H de indenizar o ofendido todo aquele que cause um mal injusto a outrem, pouco importando a natureza da leso. Min. Eduardo Ribeiro, in: Lex-JSTJ, 29/190). Admitiu-se, nos dois precedentes acima, que o homicdio de pessoa que exercia trabalho remunerado e mantinha a famlia produz tanto a leso econmica como a moral: O dano material, em virtude da morte, evidente, e devido nos termos do art. 1.537 do Cdigo Civil. O dano moral distinto, no se confundindo a hiptese com aquela de que resultou a Smula n. 491 do STF. (idem). Na mesma linha de pensamento, julgou a 2 Turma do STJ, no Resp e.604-SP (DJU, 22/10/90; Ver. Jurdica, 161/151). Finalmente, depois de reiterados e uniformes decises, o tema veio a ser includo nos enunciados da Smula do STJ, sob o n. 37, verbis: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato. Dois problemas srios, todavia, subsistem: o da definio dos titulares do direito indenizao do dano moral e o do arbitramento do quantum indenizatrio. Quando o ofendido comparece pessoalmente em juzo para reclamar o dano moral que ele mesmo suportou em sua honra e dignidade, de forma direta e imediata, no h dvida alguma sobre sua legitimidade ad causam. Quando, todavia, no o ofendido direto, mas terceiros que se julgam reflexamente ofendidos em sua dignidade, pela leso imposta a outra pessoa, torna-se imperioso limitar o campo de repercusso da responsabilidade civil, visto que se poderia criar uma cadeia infinita de possveis pretendentes reparao da dor moral, o que no corresponde, evidentemente, aos objetivos do remdio jurdico em tela. Exige-se, por isso mesmo, muito prudncia e cautela da parte dos juzes no trato desse delicado problema. Uma coisa, porm, certa: o Cdigo Civil prev, expressamente, a existncia de interesse moral, para justificar a ao, s quando toque diretamente ao autor ou sua famlia. (art. 75). Da ser fcil aceitar que pais, esposas, filhos e irmo do ofendido direto tenham titularidade para pleitear indenizao por dano moral indireto ou reflexo (TJMG, Ap. 87.244-3, Rel. Des. Bady Cury, ac. 9.4.92, in: Revista Jurdica, 184/58; STJ, Resp 3.604-SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, in: Revista Jurdica, 161/151). J quanto ao montante da indenizao a ser deferida, conta-se com o bom-senso dos juzes, que
3 A CUMULAO DO DANO MATERIAL E O DANO MORAL

Antes da Constituio de 1988, mesmo quando se admitia a reparao do dano moral, a jurisprudncia predominante negava sua cumulativade com o dano material, com o pretexto de que, havendo o ressarcimento de todos os efeitos patrimoniais nocivos do ato ilcito, j estaria a vtima suficientemente reparada. Hoje, porm, em carter muito mais amplo, est solidamente assentado, na doutrina e na jurisprudncia, no s a plena reparabilidade do dano moral, como sua perfeita cumulatividade com a indenizao da leso patrimonial. O estgio em que a orientao pretoriana repelia a cumulao, sob o pretexto de que a indenizao do dano material excluiria a da leso moral em face de um s evento ilcito, pode-se dizer que foi superada. Em acrdos unnimes da 3 Turma do STJ, tem sido proclamado que: Se h dano material e outro moral, que podem existir autonomamente, se ambos do margem indenizao, no se percebe porque isso no deva ocorrer quando os dois se tenham como presentes, ainda que oriundos do mesmo fato. De determinado ato ilcito decorrendo leso material, esta haver de ser indenizada. Se apenas de natureza moral, igualmente devido o ressarcimento. Quanto reunidas, a reparao h de referir-se a ambas. No h porque cingir-se a uma delas, deixando a outra sem indenizao. (Resp 6.852-RS e Resp 4.235, relator:
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havero de rejeitar pedidos, deduzidos por quem no tenha legitimidade, e arbitrar com recomendvel moderao o montante da reparao. (STJ, Resp 6.852, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 29.4.91, in: Lex-JSTJ, 29/188). No caso, por exemplo, de ofensa a um pai de famlia, no razovel atribuir uma indenizao de monta a cada um dos membros do conjunto familiar, mormente quando esteja integrado por menores de pequena idade, ainda sem o discernimento necessrio para dar ao evento uma dimenso moral maior. prefervel ver-se na hiptese, o ncleo familiar como uma unidade ou uma comunidade, cuja honra foi ofendida e que, assim, se faz merecedora de reparao geral, em benefcio conjunto de todos os seus integrantes. No que uma criana no tenha honra a ser tutelada, mas que a sua imaturidade no justificaria uma reparao isolada, fora do contexto maior da famlia. Constituio assegurou ao princpio de legalidade? Aonde iria parar o princpio do tratamento igualitrio de todos perante a ordem jurdica? Para fugir aos clculos arbitrrios, no caso de indenizao por dano moral nas relaes de consumo, Tupinamb Miguel Castro do Nascimento sugere o recurso analogia, com base no art. 4 da Lei de Introduo. Uma vez que, por exemplo, o Cdigo do Consumidor no cuidou de apontar qualquer critrio, poder-se-ia lanar mo dos dados constantes do cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117, de 27/8/62), onde existem clculos reparatrios organizados em funo de certos nmeros de salrios mnimosNOTA. Esse recurso soluo analgica com as regras da Lei de Telecomunicaes e da Lei de Imprensa tem sido adotado, tambm, pela jurisprudncia. (1 TACivSP, Ap. 516.041/8, in: Rev. dos Tribunais, 698/104) J em antigo acrdo do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, Amlcar de Castro invoca as lies de Rippert, Pedro Lessa, Clvis, Planiol e Vanni, entre outros, para afirmar que, na espcie, a indenizao no compensa nem faz desaparecer a dor do ofendido. A reparao no compreende, por isso mesmo, uma avaliao da dor em dinheiro. Representa apenas uma forma de tutelar um bem no patrimonial que foi violado. A indenizao feita, ento, como maneira de substituir um bem jurdico por outro. (Rev. Forense, 93/529). Como a dor no se mede monetariamente, a importncia a ser paga ter de submeter-se a um poder discricionrio, mas segundo um prudente arbtrio dos juzes na fixao do quantum da condenao, arbtrio esse que emana da natureza das coisas. E conclua o douto Des. Amlcar de Castrol Causando o dano moral, fica o responsvel sujeito s conseqncias de seu ato, a primeira das quais ser essa de pagar uma soma que for arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna dele responsvel, a critrio do poder judicirio, como justa reparao do prejuzo sofrido, e no como fonte de enriquecimento. (Rev. Forense, 93/529). Recomendava, ainda, o mesmo decisrio que a condenao fosse ao pagamento do que for arbitrado razoavelmente, porque no se trata de enriquecer um necessitado nem de aumentar a fortuna de um milionrio, mas apenas de impor uma
4 A LIQUIDAO DO DANO MORAL

O problema mais srio suscitado pela admisso da reparabilidade do dano moral reside na quantificao do valor econmico a ser reposto ao ofendido. Quando se trata de dano material, calculase exatamente o desfalque sofrido no patrimnio da vtima e a indenizao consistir no seu exato montante. Mas quando o caso de dano moral, a apurao do quantum indenizatrio se complica porque o bem lesado (a honra, o sentimento, o nome, etc.) no se mede monetariamente, ou seja, no tem dimenso econmica ou patrimonial. Cabe assim ao prudente arbtrio dos juzes e fora criativa da doutrina e jurisprudncia a instituio de critrios e parmetros que havero de presidir s indenizaes por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espcie, no se torne expresso de puro arbtrio, j que tal se transformaria numa quebra total de princpios bsicos do estado democrtico de direito, tais como, por exemplo, o princpio da legalidade e o princpio da isonomia.. Se a vtima pudesse exigir a indenizao que bem quisesse e se o juiz pudesse impor a condenao que lhe aprouvesse, sem condicionamento algum, cada caso que fosse ter a Justia se transformaria num jogo lotrico, com solues imprevisveis e as mais disparatadas. Onde estaria, ento, o amparo que a
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sano jurdica ao responsvel pelo dano moral causado. (Rev. Forense, 93/530). A reparao do dano moral, segundo Aguiar Dias deve seguir um processo idneo que busque para o ofendido um equivalente adequado. Lembra, para tanto, a lio de Lacoste, segundo a qual no se pretende que a indenizao fundada na dor moral seja sem limite. Alis, a reparao ser sempre, sem nenhuma dvida, inferior ao prejuzo experimentado, mas, de outra parte, quem atribusse demasiada importncia a esta reparao de ordem inferior se mostraria mais preocupado com a idia de lucro do que mesmo com a injria s suas afeies; pareceroa especular sobre sua dor e seria evidentemente chocante a condenao cuja cifra favorecesse tal coisa (apud DIAS, 1994, p. 740). Uma vez que nenhuma possibilidade h de medirse pelo dinheiro um sofrimento puramente moral, Caio Mrio da Silva Pereira recomenda que se faa um jogo duplo de noes: a) de um lado, a idia de punio do infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia; b) de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris. (PEREIRA, 1986, p. 235). Quanto punio do culpado, a condenao no pode deixar de considerar as condies econmicas e sociais dele, bem como a gravidade da falta cometida, segundo um critrio subjetivo observa Caio Mrio. Quanto ao ressarcimento, deve corresponder a um equivalente que a quantia de dinheiro proporciona vtima na proporo da leso sofrida. (idem, ibidem). Mais do que em qualquer outro tipo de indenizao, a reparao do dano moral h de ser imposta a partir do fundamento mesmo da responsabilidade civil, que no visa a criar fonte injustificada de lucros e vantagens sem causa. Vale, por todos os melhores estudiosos do complicado tema, a doutrina atualizada de Caio Mrio, em torno do arbitramento da indenizao por dano moral: E, se em qualquer caso se da vtima uma reparao de damno vitando, e no de lucro capiendo, mais do que nunca h de estar presente a preocupao de conter a reparao dentro do razovel, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento. (idem). Se, de um lado se aplica uma punio quele que causa dano moral a outrem, e por isso que tem-se de levar em conta a sua capacidade patrimonial para medir a extenso da pena civil imposta; de outro lado, tem-se de levar em conta a situao e o estado do ofendido, para medir a reparao em face de suas condies pessoais e sociais. Se a indenizao no tem o propsito de enriquec-lo, tem-se que atribuirlhe aquilo que, no seu estado, seja necessrio para proporcionar-lhe apenas obteno de satisfaes equivalentes ao que perdeu, como lembram Mazeaud e Mazeaud (apud PEREIRA, 1990, p.63-4). Em anlise recente, feita j luz da Constituio de 1988, o grande civilista contemporneo Caio Mrio da Silva Pereira, traou o seguinte balizamento para a fixao do ressarcimento no caso de dano moral, que, sem dvida, corresponde melhor e mais justa lio sobre o penoso tema: A vtima de uma leso a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode ser mesmo mais valiosos do que os integrantes de seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo as circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva (PEREIRA, 1990, p. 67). Rafael Garcia Lopez, lembrado por Arruda Alvim como autor de excelente monografia sobre o assunto, ensina, coerentemente com o que se acaba de expor, que o ressarcimento da leso aos bens que integram o mbito estritamente pessoal da esfera jurdica do sujeito de direito, d-se por via satisfativa sujeita ao critrio equitativo do juiz (ALVIM, 1995, p. 119).
5 A NECESSIDADE DE PRUDNCIA E EQIDADE NO ARBITRAMENTO

Impe-se a rigorosa observncia dos padres adotados pela doutrina e jurisprudncia, inclusive dentro da experincia registrada no direito comparado para evitar-se que as aes de reparao de dano moral se transforme em expedientes de extoro ou de espertezas maliciosas e injustificveis. As duas posies, sociais e econmicas, da vtima e do ofensor, obrigatoriamente, estaro sob anlise, de
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maneira que o juiz no se limitar a fundar a condenao isoladamente na fortuna eventual de um ou na possvel pobreza do outro. Assim, nunca poder o juiz arbitrar a indenizao do dano moral tomando como base to somente o patrimnio do devedor. Sendo a dor moral insuscetvel de uma equivalncia com qualquer padro financeiro, h uma universal recomendao, nos ensinamento dos doutos e nos arestos dos Tribunais, no sentido de que o montante da indenizao ser fixado eqitativamente pelo Tribunal (Cdigo Civil portugus, art. 496, inc. 3). Por isso, lembra R. Limongi Frana, a advertncia segundo a qual muito importante o juiz na matria, pois a equilibrada fixao do quantum da indenizao muito depende de sua ponderao e critrio. (FRANA, R. L. Reparao do dano moral. So Paulo, Revista do Tribunal, 631/36). Para Wilson Melo da Silva, a reparao, na espcie, atender sempre a superiores preceitos de equidade (verbete Dano Moral. In: Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 22, p. 275). Exigir-se-, invariavelmente conforme Artur Oscar Oliveira Deda, uma estimao prudente e equitativa (verbete Dano Moral a repao. In: Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 22, p., 290). E para aproximar-se do arbitramento que seja prudente e eqitativo a orientao macia da jurisprudncia, apoiada na melhor doutrina, exige que o arbitramento judicial seja feito a partir dos dois dados relevantes: a)o nvel econmico do ofendido; e b)o poder econmico do ofensor; ambos cotejados com as condies em que se deu a ofensa (STJ, 4 T., Resp 6.048-0/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 12.5.92, in: Lex-JSTJ, 37/55). Aplicando a mesma orientao, que se pode dizer universal nos pretrios, o Tribunal de Alada de Minas Gerais teve oportunidade de assentar em acrdo recente: Para a fixao do quantum em indenizao por danos morais, devem ser levados em conta a capacidade econmica do agente, seu grau de dolo ou culpa, a posio social ou poltica do ofendido, a prova da dor (TAMG, Ap. 140.3307, Rel. Juiz Brando Teixeira, ac. 5/11/92, D.J.M.G., 19/3/93, p. 9). Em suma: a correta estimao da indenizao por dano moral jamais poder ser feita levando-se em conta apenas o potencial econmico da empresa demandada. imperioso cotejar-se tambm a repercusso do ressarcimento sobre a situao social e patrimonial do ofendido, para que lhe seja proporcionada como decidiu o TJ de So Paulo satisfao na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa (Ap. 142.932-1-3, Rel. Des. Urbano Ruiz, ac. 21.5.91, in RT 675/100). A sentena, para no deixar praticamente impune o agente do dano moral, haver de ser suficientemente expressiva para compensar a vtima pelo sofrimento, tristeza ou vexame sofrido e penalizar o causador do dano, levando em conta ainda a intensidade da culpa e a capacidade econmica dos ofensores, isto, porm, sem chegar ao extremo de caracterizar um enriquecimento sem causa. (TJRJ, Ap. 4.789/93, Rel. Des. Laerson Mouro, ac. 1.3.94, COAD, bol. 31/94, p. 490, n 66.291). Cabe, aqui, com pertinncia, a lio ministrada pelo Tribunal de Justia do Paran, in verbis: Ao magistrado compete estimar o valor da reparao de ordem moral, adotando os critrios da prudncia e do bom senso e levando em estima que o quantum arbitrado representa um valor simblico que tem por escopo no o pagamento do ultraje a honra no tem preo , mas a compensao moral, a reparao satisfativa devida pelo ofensor ao ofendido. (TJPR, Ap. 19.411-2, Rel. Des. Oto Luiz Sponholz, ac. 5.5.92, in: RP 55/206). Para cumprir a tarefa de um rbitro prudente e equitativo, na dificil misso de dar reparao ao dano moral, sem cair na pura arbitrariedade, adverte a boa doutrina que: Ao fixar o valor da indenizao, no proceder o juiz como um fantasiador, mas como um homem de responsabilidade e experincia, examaninando as circunstncias particulares do caso e decidindo com fundamento e moderao. Arbtrio prudente e moderado no o mesmo que arbitrariedade (DEDA, Enciclopida Saraiva. op. cit., v. 22, p. 290). Se, falta de critrios objetivos da lei, o juiz tem de se valer da prudncia para atender, em cada caso, s suas peculiaridades assim como repercusso econmica da indenizao pelo dano moral, o certo que o valor da condenao, como princpio geral, no deve ser nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequeno que se
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torne inexpressivo. (TJMG, ap. 87.244-3, Rel Des. Bady Curi, ac. 9.4.92, in: Jur. Mineira, 118/161). Tentando fugir da faltade critrios objetivos, o 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo tem adotado parmetro da Lei de Imprensa e da Lei de Telecomunicaes, por analogia, j que, cuidando de ofensas morais (injria, calunia etc.), aqueles diplomas normativos determinam que as condenaes se faam entre cinco e cem salrios mnimos (Lei 4.117/62, art. 84) ou at duzentos salrios mnimos (Lei n 5.250/67, art. 52), (cf. Ap. 516.041/8), Rel. Juiz Octaviano Santos Lobo, ac. 12.5.93, in: Revista dos Tribunais, 698/104). Mas, mesmo dentro dos limites da citada legislao, que so elsticos e bastante amplos, haver o julgador de pautar seu arbitramento final nos moldes da prudncia e da moderao, para evitar resultados injustificveis e que s podem contribuir para desacreditar a seriedade e justia que nunca podero ausentar-se dos pronunciamentos judiciais. necessidade de empregar-se, no arbitramento, o critrio de equidade, com que se busca evitar que a reparao de dano real se transforme, pelo vulto exagerado e no-equnime na figura do summum ius, summa injuria. Para que se cumpra a funo de desestimular a reiterao, a sano deve ser expressiva, mas no exagerada ou desproporcional. Dentor dessa tica, no se deve impor uma indenizao que ultrapasse, evidentemente, a capacidade econmica do agente, levando-o runa. Se a funo da reparao do dano moral o restabelecimento do equilbrio nas relaes privadas, a meta no seria alcanada quando a reparao desse consolo espiritual vtima custa da desgraas imposta ao agente. No se pode, como preconiza a sabedoria popular, vestir um santo desvestindo outro. Da mesma maneira, no se pode arbitrar a indenizao, sem um juzo tico de valorao da gravidade do dano, a ser feito dentro do quadro circunstancial do fato e principalmente das condies da vtima. O valor da reparao ter de ser equilibrado, por meio da prudncia do juiz. No se deve arbitrar uma indenizao pfia nem exorbitante, diante da expresso tica do interesse em jogo, nem tampouco se pode ignorar a situao econmico social de quem vai receber a reparao, pois jamais se dever transformar a sano civil em fonte pura e simples de enriquecimento sem causa. Por fim, e para evitar o julgamento ultra petita, se a parte formula pedido certo, indicanto o quantum reclamado como o necessrio reparao do dano moral suportado, ao juiz no dado arbitr-la em quantia maior. Pode reduzir a indenizao mas no ampli-la, diante da regra da adstrio da sentena ao pedido. (CPC, art. 128 e 460).
6. SNTESE
O juiz em cujas ms o sistema jurdico brasileiro deposita a responsabilidade pela fixao do valor da reparao do dano moral, dever faz-lo de modo impositivo, levando em conta o binmio possibilidade do lesante condies do lesado, cotejado sempre com as particularidades circunstanciais do fato danoso, tudo com o objetivo de alcanar: a) um valor adequado ao lesado, pelo vexame, ou pelo constrangimento experimentado; b) uma compensao razovel e equitativa no para apagar os efeitos da leso, mas para reparar os danos (BITTAR, op. cit., n. 11, p. 68), sendo certo que no se deve cogitar de mensurao do sofrimento, ou da prova da dor, exatamente porque esses sentimentos esto nsitos no esprito humano. (op. cit., n. 13, p. 79). A sano civil, no caso dos danos morais, realiza, sem dvida, por meio indireto, a tarefa de devolver o equilbrio s relaes privadas (BITTAR, op. cit., n. 19, p. 115). Ora, tarefa como essa no pode ser desempenhada sem que o juiz, encarregado do arbitramento, leve em considerao a situao patrimonial e pessoal das partes e a proporcionalidade ao proveito obtido com o ilcito (idem, n. 34, p. 209). Da falar-se tambm, com freqncia na
7OS RUMOS DA JURISPRUDNCIA

Os Tribunais comeam a receber um nmero inusitado de causas sobre ressarcimento de dano moral. No Tribunal de Alada de Minas Gerais por exemplo, noticia-se o julgamento de 1.499 aes da espcie em 1994, e calcula-se em 20% o acrscimo acorrido em 1996. S no primeiro semestre de 1997, j teriam sido registrado 992 recursos sobre indenizaes (Estado de Minas, de 25/8/97).
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Em primeira instncia, o juiz da 21 Vara Cvel de Belo Horizonte informou, em entrevista recente, estar recebendo pelo menos uma ao de dano moral por dia, estando tramitando sob sua jurisdico, no momento, cerca de duzentas dessas causas (Estado de Minas, de 25/8/97). Na mesma reportagem deps, tambm, o Juiz Wander Marotta, do Tribunal de Alada de Minas Gerais, lembrando que a lei no estabelce parmetros, tornando complexa a tarefa de aferir a indenizao por dano moral. Reconheceu que tem prevalecido o bom senso, traduzido em regras subjetivas seguidas pelos juizes, que, no Tribunal de Alada, procuram analisar a capacidade financeira do ru e evitar o enriquecimento ilcito da vtima. Observou o Dr. Wander Marotta que o valor arbitrado pela Justia nem sempre satisfaz o ofendido, mas o Tribunal est atento aos limites, pos reconhece que a questo nova e ainda atrai aventureiros.. Tambm o juiz lvares Cabral, da 21 Vara de Belo Horizonte informou reportagem que a ganncia muitas vezes tem norteado as aes (idem). cedo, porm, para ter-se uma viso segura dos critrios pretorianos de arbitramento das indenizaes. Espera-se que, com o passar do tempo, alguns parmetro venham a predominar, dentro da desejada prevalncia do equilbrio, da ponderao e da eqanimidade, para que, enfim, se possa enfrentar a luta judicial com alguma previso de resultado, e com alguma garantia de que aes da espcie no se transformem em perigoso jogo lotrico. Dois exemplos de abusos foram por ns detectados recentemente: a) na Bahia, concedeu-se a uma criana de 10 ou 12 anos, uma indenizao de R$ 1.000.000,00, por ter sido acusada de apoderar-se de um caderno escolar dentro de um estabelecimento comercial, quando na verdade, sua me havia pago, no caixa, o respectivo preos; b) em Minas Gerais, filhos de alguns favelados mortos em acidente pleitearam da empresa responsvel pelo evento R$ 1.000.000,00, para cada dependente das vtimas. Em ambos os casos, as pretenses indenizatrias se fundaram apenas no porte econmico das empresas que deveriam responder pela reparao. No processo da Bahia, a condenao chegou a ser proferida pelo juzo de primeira instncia, desconhecendo-se o resultado do recurso interposto. No caso de Minas Gerais, a causa ainda no foi julgada, sendo certo, porm, que para atender s diversas pretenses ajuizadas a empresa demandada, mesmo sendo de porte, estar irremediavelmente comprometida em sua sobrevivncia, porque a soma das pretendidas indenizaes supera, largamente, o patrimnico lquido da responsvel. Pretender uma famlia humilde, de operrios ou de favelados, a elevadssima verba de um milho de reais para ressarcir o dano moral, nas circustncias acima, no se enquadra, de maneira alguma, nos padres de estimativa preconizados pela doutrina e jurisprudncia.
Bibliografia
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, p. 31, 1993. (MAZEAUD e MAZEAUD. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. 3.ed. Paris, 1938. v. 1, p. 366.) _____. Responsabilit civile. v. 1, n. 313. apud PEREIRA. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, n. 45, p. 63-64). (SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 1969, p. 25) MENDONA, Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. 2. ed., v. 2, n. 478, p. 64. NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do . Responsabilidade civil no cdigo do consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991, n. 15, p. 102. DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. 2, p. 740. [nota 63] PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. v. 2, n. 176, p. 235. ALVIM, Arruda et al. Cdigo do consumidor: comentado, 2. ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995. p. 119. [nota 133] GARCA LPEZ, Rafael. Responsabilidad civil por dao moral.Barcelona: Bosh, 1990. p. 80.
Humberto Theodoro Junior Professor da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Advogado. Doutor em Direito.
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Os Pressupostos Processuais e as Condies da Ao

Eduardo Augusto Jardim
SUMRIO: I.Os pressupostos processuais, II. As Condies da ao, II.I. Das teorias da ao, II.II. Possibilidade jurdica do pedido, II.III. Interesse de agir, II.IV. Interesse processual, III. Concluso, IV. Bibliografia.
I.OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

O processo, por sua essncia e natureza, uma relao jurdica, cujo seu nascedouro se d entre autor, Estado e ru, em que busca o jurisdicionado, em princpio, obter do Poder Pblico uma prestao que a eliminao da lide por ato da autoridade competente. O processualista germnico Bllow1 manifestouse acerca dos pressupostos processuais como sendo as condies prvias para o nascimento de toda a relao processual, ou seja, as condies de existncia legal da relao de direito processual. Desta forma, para a constituio processual indispensvel pelo menos dois elementos: o pedido de tutela dirigido ao rgo judicial competente cumprindo as formalidades legais. Tambm necessrio que este rgo disponha de jurisdio e competncia. A rigor, a formao da relao processual vincula trs pessoas (autor, ru e juiz), constituindo-se um elo em que nele se relacionam; apresentando cada qual o seu direito rumo composio final do litgio, conforme bem nos orienta Hellwig2 , cuja teoria a adotada atualmente pelos avanados processualistas. Significa ento dizer que os direitos das partes se exercem perante o Estado - juiz e no diretamente de uma parte outra, sendo a corrente dominante a que aplica a teoria angular orientada pelo autor acima citado, em que explicita que os direitos e deveres de cada parte so voltados ao Juiz. Assim, a relao processual somente se torna eficiente quando iniciada por agente ativo (autor) com capacidade processual atendida, com pedido dirigido ao rgo jurisdicional legalmente investido(juiz), pois, se este absolutamente incompetente ou sem jurisdio, ser ela defeituosa. Finalmente, completa-
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se com a integrao do agente passivo (ru) via de sua citao vlida (teoria da angularidade). O juiz , ento, a figura central do processo, pois a ele so submetidas as provas, sendo o representante do Estado no exerccio do poder, cumprindo em seu mister dirigir e ordenar o curso do procedimento at o exerccio pleno da jurisdio, qual seja com a sentena. As partes, por sua vez so os sujeitos principais que pleiteiam ou contra os quais se pleiteiam a prestao jurisdicional perante o Estado - juiz. Ainda, excepcionalmente podem haver na relao processual a interveno de sujeitos secundrios que tambm podem integrar a relao processual, no obstante no serem seus sujeitos principais, como por exemplo o terceiro interessado, o Ministrio Pblico, o opoente, etc. Como todo e qualquer ato jurdico, a prestao jurisdicional subordina-se ao estabelecimento de uma relao jurdica que seja legtima. Pressupostos processuais so, portanto, os requisitos que a lei impe para a formao vlida da relao processual, como a relativa capacidade das partes, a competncia do juiz e a forma dos atos processuais. Em suma, so os requisitos de toda relao processual. Cumpre ressaltar que o legislador, em nosso Cdigo Processual Civil no utilizou a expresso pressupostos processuais preferindo designar de forma mais ampliada de pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo que, na ausncia desses importa em duas hipteses: A primeira, dos que entendem que havendo a incapacidade processual do autor ou a irregularidade de sua representao importa em extino do feito se a falha no for suprida em tempo e modo devidos. A segunda, a qual entende que havendo a irregularidade ou a incapacidade, o juiz dever fixar prazo razovel para a parte ou o terceiro promova o saneamento de suas as falhas ou suprir as omisses. Caso a determinao no seja atendida o julgador observar: 1) caso a providncia couber ao autor dever ser decretada a nulidade do processo com a conseqente extino (art. 267, IV do CPC); 2) se a providncia for do ru ser ele considerado revel; 3) se a providncia couber ao terceiro, ser ele excludo do feito. Nos dois ltimos casos, evidentemente, o processo prosseguir. Segundo a tendncia mais moderna e mais atual apresentada de forma mais ampliada, classificam-se os pressupostos processuais em dois grupos: subjetivo e objetivo. Para a corrente mais tradicionalista os pressupostos processuais seriam: a). a existncia do pedido; b). a capacidade da parte; c). a existncia de Juiz legalmente investido, ou seja, que tenha competncia para a causa. Estes requisitos acima elencados classificam-se como sendo de forma subjetiva, que estam adstritos aos sujeitos da relao processual, o juiz e as partes. J sob o contexto objetivo so: a). a observncia da forma processual adequada a pretenso; b). a inexistncia de coisa julgada, litispendncia, compromisso ou inpcia da inicial; c). a inexistncia de procurao ao advogado; d). a inexistncia de nulidades. Estes requisitos qualificados como objetivos so de duas ordens na classificao de Galeno de Lacerda3 : a) uns, extrnsecos relao processual e dizem respeito inexistncia de fatos impeditivos; b). outros, intrnsecos relao processual e dizem respeito subordinao do procedimento s normas legais. A verdade que uma relao processual, portanto, pode ressentir-se da falta de determinado pressuposto no momento de sua formao e, posteriormente, ao longo de seu desenvolvimento. O efeito ser sempre o mesmo: a nulidade, com a conseqente extino sem julgamento do mrito, isto no caso de no ser possvel a regularizao processual, inclusive por negligncia da parte. O nosso Cdigo Instrumental simplificou o assunto nesta espcie, prevendo que o processo no ir prosseguir quando o Juiz verificar: a). a inexistncia ou nulidade de citao; b). a incompetncia absoluta do Juzo; c). a inpcia da petio inicial; d). a conexo com outra ao j ajuizada; e).a incapacidade da parte; f). o defeito de representao ou a falta de autorizao.
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Para o professor Humberto Theodoro Jnior4 , de forma categrica nos orienta que os pressupostos processuais so os requisitos de ordem pblica, que condicionam a legitimidade do prprio exerccio da jurisdio, e finaliza que no precluem e podem, a qualquer tempo, ser objeto de exame, em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdio, desde que ainda no decidido o mrito da causa. Como acentua Chiovenda 5 os pressupostos processuais so os requisitos necessrios para obterse uma pronncia qualquer, favorvel ou no, sobre o pedido, sendo eles regulados pela lei processual. J Liebman6 nos ensina que a ausncia de um dos pressupostos torna-se irregular, invlido o processo, no podendo, por conseqncia, proceder nele ao conhecimento da deciso do mrito para se julgar fundada ou infundada a demanda, ao contrrio, o Juiz deve limitar-se, no caso, a dar um fim ao processo, declarando no poder prover o mrito. Em assim sendo, a funo dos pressupostos processuais vem a se constituir como um elemento filtrante capaz de reter as pretenses formalmente incorretas, defeituosas ou inviveis. Para o eterno jurista Pontes de Miranda7 os pressupostos classificam-se em pr-processuais ou processuais que so a pretenso tutela jurdica, a capacidade para ser parte, a capacidade civil, o poder de representao legal, ser competente o juiz ou tribunal e a necessidade de tutela jurdica. Classificava, tambm, a existncia dos pressupostos processuais especiais como sendo os que so exigidos para determinados procedimentos ou instncias, como os de admissibilidade recursal, da reconveno, do processo executivo, como no caso da citao para que, em 24 (vinte e quatro) horas seja paga a dvida pelo devedor, sob pena de penhora, o tempo dentro dos prazos preclusivos, de exerccio de determinadas aes, como o das aes possessrias, dentre outros. Complementou que os pressupostos prprocessuais e os pressupostos processuais devem ser apreciados de ofcio. Finaliza em seu douto entendimento que aps a satisfao dos pressupostos que se tm de examinar os chamados impedimentos processuais, que so efeitos, anexos ou no, de negcios jurdicos de direito material.
II.AS CONDIES DA AO
Diversamente dos pressupostos processuais a que aludimos acima temos as condies da ao, quais sejam, a possibilidade jurdica do pedido, o interesse de agir ad causam e o interesse processual. As condies da ao, ao contrrio dos pressupostos processuais que so regulados pela lei processual o so pela lei substantiva, sendo, tambm, requisitos necessrios para a pronncia jurisdicional quanto ao mrito. Para melhor esclarecimento, e enriquecimento do assunto cumpre-nos inicialmente enveredar pelos mais variados conceitos da ao para melhor discernimento. II.I. Das teorias da ao Segundo a teoria Civilista, tambm conhecida por imanentista a ao seria o direito subjetivo material em movimento, ou a ao o direito armado para a guerra, trata-se de teoria j ultrapassada, pois negava a autonomia do direito da ao, pelo que afirmaram seus adeptos de ento ser falso problema indagar-se a respeito da ao como categoria jurdica autnoma, era tambm conhecida como corrente monistaprivatista a qual propunha como prevalncia do direito subjetivo material de natureza privada. Como nos orienta o festejado processualista baiano Calmon de Passos8 outrora tambm existiu outra corrente radical, que colocavam-se aqueles que defendiam a predominncia da ao, tendo como singular viso o nico e efetivo direito, representando o direito subjetivo material simples, sendo que atribuam absoluta prevalncia, e no exclusividade, ao direito objetivo, eram denominados monistaspublicistas. Recordou o mestre Uruguaio Couture9 que a ao vem a ser o poder jurdico que em todo sujeito de direito, de recorrer aos rgos jurisdicionais, para reclamar deles a satisfao de uma pretenso. Considera ele ser a ao um direito de petio que encontra amparo na Constituio. Para Chiovenda10 a ao, por sua natureza, no pressupe necessariamente um direito subjetivo (material) mas s existe direito de ao quando a sentena favorvel ao autor, pelo que, esta sua viso pertence tambm ao grupo dos concretistas. O
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jurista italiano entende que as condies da ao so condies para uma resoluo favorvel ao autor. Complementando, finaliza que a ao um direito contra o adversrio e no contra o Estado; ou um poder em face do adversrio, mais do que contra o adversrio, tratando-se o direito da ao como direito potestativo. J para a teoria Abstratista, a ao o direito abstrato de agir que no se confunde com o direito material a ser pleiteado judicialmente, sendo tambm norma de direito pblico subjetivo e abstrato, exercido contra o Estado, provocando-o a firmar a jurisdio, esta a teoria hoje adotada pela moderna doutrina. Nos dizeres de Frederico Marques11 a ao direito pblico subjetivo, uma vez que dirigida contra o Estado, tratando-se de direito autnomo, conexo a uma pretenso, e de carter abstrato, porque o pedido de tutela jurisdicional tem por fim tornar satisfeita a pretenso que gerou a lide. Quase todos os processualistas brasileiros tm orientado seu entendimento no sentido de que ausente alguma das condies acima citadas, necessariamente haver carncia de ao, embora entendamos que a nomenclatura correta seria carncia da ao. Existem duas correntes doutrinrias que propugnam que as condies da ao so pressupostos de existncia da prpria ao, j a outra, condies para seu exerccio. Diante de tais afirmativas acima elencadas adoto a ltima citada, que leva ao raciocnio de que basta o ajuizamento da demanda para o exerccio do direito da ao, a primeira, por sua vez, caminha no sentido de que, para sua concretizao h a necessidade de anlise da procedibilidade da pretenso e a formao da relao jurdica (lide). Trata-se, na verdade da anlise sobre o enfoque da existncia ou no do direito subjetivo. Deduz-se, ento que, conseqentemente prevalece a viso de ser a ao um direito subjetivo autnomo, que existe por si mesmo, independentemente da existncia de um direito subjetivo concreto. ento a ao um direito pblico subjetivo que busca o provimento jurisdicional do Estado, isto , a busca de uma sentena, mesmo que com resultado desfavorvel, importando apenas para consolidar o direito de ao que o agente apresente seu direito ao rgo jurisdicional. Dentro ento do conceito do direito subjetivo da ao, temos que ocorre, no caso, o poder da vontade do titular da pretenso, bastando para sua caracterizao, sua manifestao, sua conduta voluntria, esta atualmente a corrente dominante no Brasil, sendo assim, trata-se de direito de natureza pblica, que tem em sua essncia o exerccio da jurisdio, que emanado antes mesmo da instaurao processual, a esta corrente seguem Alfredo Buzaid, Amaral Santos, J.J. Calmon de Passos, Arruda Alvim, Carnelutti, Couture, Lopes da Costa, dentre outros. O festejado processualista italiano Carnelutti12 afirmou que o sujeito passivo da ao no o adversrio, seno o Juiz ou, em geral, o membro do ofcio, a quem corresponde prover sobre a demanda proposta pela parte. Para ele por ao compreende-se o direito subjetivo processual das partes, que no se confunde com o direito subjetivo material, eis que um pode existir independentemente do outro, mesmo que seja a pretenso infundada. Desta forma, diante do acima exposto, entendemos que o direito de ao tambm se concretiza quando o autor (sujeito ativo) a que tambm denominamos interessado se utiliza de direito de postular e o faz com pedido dirigido ao Poder Judicirio (sujeito passivo) ao qual mencionamos como desinteressado. A ao direito pblico subjetivo de natureza constitucional, tendo a Carta Magna de 05 de outubro de 1988 assegurado direito individual ao cidado (artigo 5, XXXV), de buscar do Estado o direito ao devido processo, bem como estabelece no mesmo diploma, inciso LIV, tambm como garantia do devido processo legal. Enfim, assegurado o direito ao provimento jurisdicional de qualquer ao independentemente de sua natureza, mesmo que favorvel ou desfavorvel a pretenso, justa ou injusta, eis que independe da existncia do direito subjetivo material e instrumental, porque sua finalidade dar soluo a uma pretenso de direito material. Neste sentido, conexo a uma situao jurdica concreta, nos dizeres da festejada professora Ada Pelegrine Grinover.13 Sendo assim, basta o ajuizamento da petio inicial para consolidar o exerccio pleno do direito de ao Na mesma tese de entendimento a que me amparo e reporto, conforme j exposto, tambm caminha o
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professor Arruda Alvim14 que ressalta que toda e qualquer pessoa ter o direito de acesso ao Poder Judicirio e, portanto, direito de ao, na sua acepo mais ampla, para que o Poder Judicirio - e somente este - atravs de uma deciso, evite que se consubstancia a leso, afastando a ameaa. Destarte, conforme fartamente esclarecido tratase a ao de um direito autnomo e totalmente abstrato consistente da possibilidade que tem o titular liberdade de pleitear a tutela jurisdicional ao Estado e que, da, posteriormente nascer a ao no processo civil. Ao ser ajuizada a demanda, o rgo Jurisdicional est, conseqentemente, obrigado a despach-la e, mesmo que no a receba por qualquer imperfeio tcnica por exemplo, estar, ainda assim, caracterizado o direito de ao. Em nenhuma hiptese, ento, poder o Poder Judicirio se furtar e deixar de exercer o seu mister a sua funo jurisdicional de aplicar o direito, nem mesmo alegando lacuna ou obscuridade da lei, nos termos do artigo 126 do Cdigo de Processo, eis que trata-se de dever pr processual. Presentes ento, as condies da ao e a regularidade formal, necessrio ao Juiz sentenciar o feito julgando conseqentemente procedente ou improcedente o pedido. O professor Ovdio A. Baptista da Silva 15 esclarece que o direito ou no , existe ou no existe, tal como a faculdade de exigir sua satisfao que igualmente existe ou no existe, o catedrtico jurista ainda sustenta que procedncia ou improcedncia so categorias de direito processual que correspondem ao resultado da investigao que no processo se faz para determinar justamente essa existncia no processo faz para determinar justamente esta existncia ou inexistncia do direito e da pretenso. Finalizando, o mestre assevera que no plano do direito material, o direito existe e ser sempre procedente quando invocado no processo; ou no existindo o resultado ser a improcedncia da demanda. Finalmente, urge traar um elo comparativo dos diversos dispositivos legais que tratam acerca do direito de ao em alguns pases16 : Itlia: Cdigo de Processo Civil art. 100 de seguinte teor: Interesse ad agire - Per propore una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse (81,105,246) Frana: Cdigo de Processo Civil art. 31 de seguinte teor: Lction est ouverte tous ceux qui ont qui ont un intrt lgitime au succs ou au rejet dune prtention, sous rserve des personnes quelle qualifie pour lever ou combattre une prtention, ou pour dfendre un intrt dtermin. Portugal: Cdigo de Processo Civil art. 26 conceito de legitimidade: 1. O autor parte legtima quando tem interesse directo em demandar; o ru parte legtima quando tem interesse directo em contradizer. 2. O interesse de demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedncia da aco; o interesse em contradizer, pelo prejuzo que dessa procedncia advenha. 3). Na falta de indicao da lei em contrrio, so considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relao material controvertida. Uruguai: Cdigo de Processo Civil, art. 107 de seguinte teor: Tanto el actor como el reo deben ser personas capaces para obligarse y para litigar Em nosso Cdigo de Processo Civil quis o legislador de forma concisa em seu artigo 3 orientarnos no sentido que para propor ou contestar a ao necessrio ter interesse e legitimidade. Passemos, ento, a mencionar cada uma das trs condies da ao, que so o interesse de agir, possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual. II.II. Possibilidade Jurdica do pedido. Trata-se condio que diz respeito pretenso no ordenamento jurdico para que se admita a instaurao da relao processual em torno da lide cogitada. Caso o ato ou fato almejado no encontre respaldo em nenhuma previso legal do direito objetivo ou quando for prestao por este proibida, incorrer o demandante em ver seu pedido ruir ante a impossibilidade jurdica. Existem pretenses ajuizadas com nenhuma condio de admissibilidade porque sem amparo algum no ordenamento jurdico. Para melhor compreenso temos por exemplo o caso de tentativa de recebimento
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de dvida oriunda de jogo (artigo 1.477 do Cdigo Civil), ao que visa a herana de uma pessoa que ainda viva (Cdigo Civil, art. 1.809), oposio de embargos sem segurana do juzo, (art. 737 do CPC.), dentre outras. Em todos estas situaes no se verificam presentes as condies da ao por estarem os pedidos eivados de previso legal que os ampare, sendo assim, seus resultados so impossveis juridicamente. II.III. interesse de agir Na viso de Liebman17 a invocao da tutela jurisdicional (a ao ) s pode, a princpio, pertencer a quem solicita para si, com referncia a uma relao jurdica da qual seja possvel pretender uma razo de tutela a seu favor. Existe, ento, o interesse quando o sujeito tem o intuito de buscar a atividade jurisdicional do Estado, para que o mesmo tutele e proteja seu interesse. O interesse de agir est a amparar somente o seu legtimo titular, como no caso do credor que tem direito subjetivo de buscar reaver seu crdito, do proprietrio de exercer os direitos inerentes a titulariedade do domnio, etc. Assim, neste prisma, conclui-se, inarredavelmente que ningum poder pleitear em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei ( art. 6 do CPC.). In casu, somente em casos excepcionais e de forma extraordinria, haver a possibilidade de substituio processual, pois a lei somente permite a tutela jurisdicional quando prestada a seus respectivos titulares dos interesses conflitantes. Objetivamente, mister se faz esclarecer que, o interesse de agir significa dizer ser a busca de um pronunciamento do Estado-juiz para um interesse til, de forma necessria e adequada. Quis o legislador expressamente no artigo 75 do Cdigo Civil Brasileiro assegurar que o titular do direito subjetivo material tem garantido ao correspondente a sua pretenso e, logo a seguir, no artigo 76 preceituou que necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral, sendo assim, motivando que haja necessidade de previsibilidade legal para a situao reclamada para que se possa, ento, legitimar a pretenso, e ainda, restringindo as possibilidades do exerccio do direito de ao. Conforme vimos, trata-se de antigo dispositivo civilista que, inclusive norteou que a legislao anterior previsse em seu artigo 2 do Cdigo Processual de 1.939 que o interesse deveria ser econmico e moral, cuja interpretao bem restrita e j se encontra totalmente superada. A forma necessria se apresenta quando o interessado depois de esgotados os meios extrajudiciais de autotutela ou porque somente comporte o caso soluo jurdica, busca a satisfao de seus direitos pela via adequada, ou seja, pela justa composio da lide. A forma adequada se caracteriza pela utilizao da via prpria, pelo emprego do remdio jurdico competente e adequado, tratando-se deste modo, como um interesse primrio que detm o autor sempre quando surge a necessidade de obter, atravs do devido processo legal a proteo para seu direito. necessrio intentar pedido que se adeque pretenso, no sendo vivel, por exemplo, buscar receber dvida via de um mandado de segurana, pleitear alimentos de pessoa no reconhecida, etc. No obstante, no significa dizer que o demandante tenha ou no razo, mas somente que o seu pedido merece ser analisado (pelo juiz); o reconhecimento do direito material do autor matria de mrito, se a demanda for fundada (procedente), nos dizeres de Carrera Alvim.18 II.IV. interesse processual a necessidade que tem o autor na movimentao da mquina jurisdicional utilizando a forma legal adequada, visando o provimento conseqente, nasce sempre com a ameaa leso, o perigo iminente. Quando se transgride um direito ou mesmo pretenso direito, o respectivo titular tem o interesse de coibir ou fazer cessar esta violao, este interesse acha-se vinculado, diretamente, ao direito substancial. Tambm denominado qualidade para agir, temos a expresso muito usada: legitimatio ad causam, a qual significa legitimao para agir. A legitimao ativa exercida pelo respectivo titular do direito asseverado na pretenso, que visa exigir do juzo que se manifeste sobre o pedido, declarando se ele procede ou no, visando um fim, qual seja, uma deciso de mrito. J na forma passiva pelo titular do interesse que se contrape ao afirmado na contenda. Consiste a legitimao ativa na preeminncia subjetiva da ao, ou seja, o agente deve estar
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autorizado a demandar sobre o objeto da lide. O direito da ao se define por aquela finalidade, a falta dela leva carncia da ao. Excepcionalmente, a lei confere este direito personalssimo a quem no seja o titular do interesse substancial mas que defenda o interesse de outrem, como no caso do gestor de negcios, o inventariante, o cidado na ao popular, que tambm em nome prprio, age em defesa do interesse da administrao pblica. A representao processual pelo titular da relao jurdica significa legitimao normal, quando exercida por um terceiro chamada anmala ou extraordinria, ou tambm considerada substituio processual. Para Liebman19 seriam duas condies de ao: o interesse e a qualidade. O processualista Marcos Afonso Borges 20 menciona que as condies do pedido e no da ao so dois: que ele seja juridicamente possvel e que haja qualidades para agir. Finaliza, mantendo sua linha de raciocnio expondo que no existem cumulaes de ao, carncia da ao e sim cumulaes de pedidos e carncia de pedido. Necessrio ainda esclarecer que, externamente para validade do processo tambm se apresentam os pressupostos do direito da ao, isto quer dizer que em um processo absolutamente nulo somente pode existir uma deciso a ser proferida, qual seja a decretao da nulidade, sendo absolutamente impossvel a deciso de mrito. O processualista Lopes da Costa21 comenta que para que o juiz manifeste sobre o mrito necessrio que a ao seja primeiramente admissvel, isto , que a lei para a questo proposta no haja trancado ingresso via judiciria e que exista o interesse. A carncia da ao se impe quando se faltar uma s que seja da condies da ao, o importante de se dizer que, de qualquer modo a conseqncia a no apreciao do mrito mesmo tendo o juiz exercido seu poder jurisdicional, deixando de julgar procedente ou improcedente o pedido a que se fundou a ao. Quanto aos temas da improcedncia e a carncia da ao nem sempre possvel as separaes de suas conceituaes e mesmo o mestre Chiovenda22 nem deu importncia distino, porque na sua opinio, carncia e improcedncia so equivalentes: se o juiz conclui que o autor no tem direito de ao, tanto faz que a concluso decorra da falta de legitimidade, da falta de interesse, ou de no existir a vontade concreta de lei alegada pelo autor; em qualquer desses casos, o autor carece de ao, vale dizer, sua ao no tem procedncia, ento improcedente. Seria, ento, totalmente intil e infrutfera a discusso sobre o tema eis que, concordamos com a opinio de Chiovenda que nos ensina que realmente as expresses so absolutamente equivalentes e, infelizmente as discusses acerca da questo somente trazem celeuma entre os doutrinadores e tambm na jurisprudncia, sendo importante, salientar que apenas deve existir uma analise de cada caso, importando em vislumbrar se a deciso terminativa do feito produziu ou no a coisa julgada, para impedir o reexame da controvrsia. oportuno salientar que existem vrias teorias que se degladiam em torno do conceito da ao e historicamente cada uma discutiu sua poca de conformidade com o perodo de vigncia daquele direito. Aps vrias fases, o direito amadureceu e as relaes entre o Estado e o cidado se estreitaram ainda mais tornando-se bem prximas e acessveis, evoluindo e estendendo com mais facilidade o direito de ao. III. Concluso: Concluindo, de tudo quanto assinalamos, os pressupostos processuais so requisitos de forma externa, de validade da relao processual, ou seja, ou de procedibilidade da causa. As condies da ao, so requisitos de forma interna, de eficcia, visando a soluo final da lide, pelo processo, so, pois, requisitos de fundamentao de causa com conotao de direito material. Na falta de qualquer um deles causa efeito negativo ao processo, impondo a sua extino sem apreciao do mrito, conforme j anteriormente nos referimos. Resta-nos, finalmente, firmar conceituao das distines entre condies da ao e pressupostos processuais. Condies da ao so aquelas pretendidas pelo sujeito para o fim precpuo de obter a deciso favorvel do Estado juiz, pressupostos processuais so os requeridos para o fim da validade do processo, de modo a conseguir o provimento jurisdicional. Significa ento dizer que as condies da ao
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qualificam-se como a vivncia da norma a garantir o direito como a legitimidade ad causam e o interesse para agir. Por sua vez, qualificam-se os pressupostos processuais a legitimidade ad processum a competncia a relao processual.
Bibliografia
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 4 ed. So Paulo, 1992. p. 102-3. BORGES, Marcos Afonso. Princpios do Direito Processual Civil e Agrrio. Belm: CEJUP, 1991. v. I BLLOW, Oskar von. La Teoria de las Excepciones Procesales, y los Presupuestos Procesales, Buenos Aires. CARNELUTTI, Francesco. Instituiciones del Proceso Civil, tomo I, p. 316. apud Carlos Ramirez, Arcila, pp. 116-23, 1964, p. 1 a 4. CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Elementos de Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1996. 5 ed., p. 152. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. v. I, So Paulo: Saraiva, 1974. CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di Diritto Processuale Civile. Milano: Giuffr, 1993. v. I, p. 24. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1988. p. 57. COSTA, Lopes. Manual Elementar de Direito processual Civil. So Paulo, 1987. v. I. DA SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil. v. I. 2 ed. 1991, Porto Alegre: Srgio A. Fabris, p. 62. GRINOVER, Ada Pelegrine et al. Teoria geral do processo 12 ed. Malheiros, So Paulo, 1996. p. 256 HELWIG, Lehrbuch, v. 2, p. 31, apud Hlio Tornagui, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1 ed., v. II, p. 272. LACERDA, Galeno de. apud Moacyr Amaral Santos. In: Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1997, 19 ed., p. 324, v. I. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processualli Civile. 2 ed., v. I, Ristampa, 1968. MARQUES, Jos Frederico. So Paulo: Saraiva, 1995.18 ed., v. I. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Digesto de Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. I. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. op.cit., p. 6 THEODORO Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 18 ed., v. I, p. 309.
NOTAS
BLLOW, Oskar von. La Teoria de las Excepciones Procesales, y los Presupuestos Pocesales. Buenos Aires, 1964, p. 1 a 4. 2 HELWIG, Lehrbuch, v. 2, p. 31, apud Hlio Tornagui, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1 ed., v. II, p. 272. 3 LACERDA, Galeno de, apud Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. I, 19 ed. 1997. p. 324. 4 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 18 ed., v. I, p. 309. 5 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1974. v. I. 6 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processualli Civile. Ristampa, 1968. 2 ed., v.I. 7 MIRANDA, Pontes de. In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 5 ed., Forense, 1995 por Srgio Bermutes 8 PASSOS, Jos Joaquim Calmn de. Digesto de Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. I. 9 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, p. 57, 1988 10 CHIOVENDA, Giuseppe, Saggi di Diritto Processuale Civile, Milano: Giuffr, 1993, v. I, p. 24. 11 MARQUES, Jos Frederico. v. 1, 18 ed. So Paulo : Saraiva, 1995. 12 CARNELUTTI, Francesco. Instituiciones del Proceso Civil, tomo I, p. 316, apud Carlos Ramirez, Arcila, pp. 116-123 13 GRINOVER, Ada Pelegrine e outros. Teoria Geral do Processo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 256 14 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, 4 ed. So Paulo, 1992. pp. 102-3 15 DA SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil. v. I. 2 ed. 1991, Porto Alegre, Srgio A. Fabris, pg.62 16 PASSOS, Jos Joaquim Calmon de, Ob. cit., pg. 6 17 LIEBMAN, Enrico Tullio, ob. cit. 18 CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo, Elementos de Teoria Geral do Processo, 5 ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 152 19 LIEBMAN, Enrico Tullio, ob. cit. 20 BORGES, Marcos Afonso, Princpios do Direito Procesual Civil e Agrrio, v. I, Belm- CEJUP, 1991 21 COSTA, Lopes , Manual Elementar de Direito processual Civil, v. I, So Paulo, 1987 22 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de Direito Processual Civil, v. I, pgs.262 e 460,, 1 ed. So Paulo 1942
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Eduardo Augusto Jardim Advogado e Professor de Direito da Universidade de Uberaba
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RESPONSABILIDADE
E CULPA
Nanci de Melo e Silva
INTRODUO
A personalidade pode ser definida como o carter ou qualidade do que pessoal, a maneira habitual de ser de uma pessoa, o que a distingue de outra. Em sentido jurdico, exprimindo uma conquista da civilizao, significa a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes, atributo do homem que o acompanha por toda a sua vida. Aliada idia de personalidade, a ordem jurdica reconhece ao indivduo a capacidade para a aquisio dos direitos e para exerc-los por si mesmo, ou por intermdio ou com a assistncia de outrem. Personalidade e capacidade completam-se capacidade jurdica, ajustando-se ao contedo da personalidade e, neste sentido genrico, no h restries capacidade. A privao da capacidade implicaria na frustrao da personalidade, tendo por conseqncia o seu aniquilamento no mundo jurdico. Entretanto a capacidade de direito pode sofrer, eventualmente, restries, porm restries expressamente decorrentes da lei. A regra a capacidade. Importante frisar que, pelo direito brasileiro, a incapacidade resulta de coincidncia da situao de fato em que se encontra o indivduo. No caso dos portadores de doena mental, considerados pelo Cdigo Civil absolutamente incapazes, necessrios se fazem alguns esclarecimentos. Para efeito da incapacidade importa to somente a apurao se o ato incriminado foi praticado em um momento de eclipse de conscincia na expresso de Caio Mrio (PEREIRA, 1995). A comprovao de que a aptido volitiva tenha faltado, quando da realizao do ato , que o invalida porque a vontade pressuposto da ao jurdica, a sua ausncia que conduz invalidade do ato. O instituto das incapacidades foi construdo sobre uma razo normalmente elevada a proteo dos portadores de deficincia juridicamente aprecivel. Esta a idia fundamental que norteia aqueles que intentam descriminalizar o usurio dependente de drogas que seria considerado incapaz de manifestar validamente a sua vontade na ao ou omisso de ato reprovvel ou antijurdico, inclusive com relao ao prprio uso da droga da qual depende fsica ou psiquicamente. Entretanto, o vigente Cdigo Civil (datado de 1916, bom que se enfatize) dispe expressamente sobre a incapacidade absoluta dos loucos de todo o gnero. A interpretao da norma legal muitas vezes fez incluir na classificao todos os portadores de anomalias ou deficincias que os colocassem em condies inferiores quanto a acuidade de esprito. Por essa razo, em 1965, surgiu o Anteprojeto de Cdigo Civil que declarava que os enfermos mentais, nesse caso,
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seriam aqueles sem discernimento para a prtica dos atos da vida civil, o que foi repetido no Anteprojeto de 1973. Infelizmente permanecem apenas anteprojetos... Tal incapacidade, no entanto, deve ser sempre apurada e declarada em processo judicial regular, com a comprovao mdica da incapacidade de manifestao vlida de vontade e, neste caso, ser nomeado um curador que representara o incapacitado em atos da vida civil. A incapacidade por alienao, porm, a que resulta de uma situao permanente. Os estados transitrios como o provocado por embriaguez, por uso de substncias usadas em medicina para mitigao de dor ou ansiedade, por traumatismos etc., no so causadores de incapacidade nos termos da lei civil. Mas, sim, podem traduzir uma responsabilidade sem culpa que no implica em irresponsabilidade civil. O direito origina-se do fato. Alguns fatos situamse no domnio dos acontecimentos naturais, como o nascimento e outros, embora aes humanas, so indiferentes ao direito, tais como vestir-se, alimentarse. No campo dos fatos humanos h voluntrios e os que independem do querer individual. Os fatos voluntrios em sentido estrito, atos podem ser obedientes ordem constituda ou contravenientes s determinaes legais e, nesse caso, integram a categoria dos atos ilcitos. Na sua conduta anti-social o indivduo pode agir intencionalmente ou no, pode proceder por comisso ou por omisso, pode ser apenas negligente ou imprudente. No importa. A iliceidade da conduta est no procedimento contrrio ao dever preexistente importando na violao do ordenamento jurdico. No campo do Direito Civil o ato ilcito atenta contra o interesse privado de algum e a reparao do dano sofrido a forma de restaurao do equilbrio rompido, embora de forma indireta. O fundamento tico, quer se trate de ilcito civil ou mesmo criminal, imputando-se o resultado conscincia do agente. preexistente com a conscincia do resultado, a segunda como violao desse dever sem a conscincia do dano (PEREIRA, 1995). Porm, considerando a inutilidade prtica da diferenciao o Direito brasileiro abandonou-a no campo do direito civil fixando na idia de transgresso de um dever o conceito genrico do ato ilcito. No entanto, no ficou afastada a noo de culpa.
1.1.Responsabilidade e Culpa
Comumente as idias de responsabilidade e de culpa confundem-se. Uma das definies de culpa responsabilidade por ao ou por omisso prejudicial, reprovvel ou criminosa e responsabilidade definida como qualidade ou condio de responsvel, ou situao de um agente consciente com relao aos atos que ele pratica voluntariamente. (FERREIRA, 1992). Assim, culpa pressupe a ao ou omisso prejudicial ou reprovvel. Cogitou-se na distino da culpa em razo de sua gradao a chamada culpa grave, que se equipararia ao dolo, culpa leve, ou violao de um dever e a culpa levssima, situao em que estaria um homem padro de cuidado e probidade (PEREIRA, 1995). Culpa, originariamente, foi o termo jurdico para indicar a infrao de uma norma cometida involuntariamente, isto , sem t-la planejado e em contraposio do delrio (dolus), a transgresso projetada. Kant exprimiu a questo: Uma transgresso involuntria mas imputvel chama-se culpa; uma transgresso voluntria (isto , unida conscincia de que se trata na verdade de uma transgresso) chama-se delito. (ABBAGNANO, 1982). Heodegger. na dcada de 20, distingue dois significados do ser culpado correspondentes aos dois significados de Schuld que significa dvida e culpa o estar em dvida com algum e o ser causa, autor ou ocasio de alguma coisa: Nesta forma de ter culpa de alguma coisa pode-se ser culpado sem estar em dvida com algum ou ser-lhe devedor. E, vice-versa, pode-se dever algo a algum sem ter disso culpa. (ABBAGNANO, 1982). A base da reflexo de Heidegger constituda de sentimentos fundamentais que se unem no a tal ou qual objeto em particular, mas sua existncia em geral e suas modalidades: inquietude, preocupao, angstia, solido, tristeza, sentimentos que revelam a essncia do mundo. (BREHIER, 1956).
1 FUNDAMENTOS
As figuras delituais tpicas conhecidas no direito romano no podiam conter todas as hipteses de danos reparveis e foi necessrio imaginar um fundamento para o dever de reparao. Preocupouse a doutrina com a diversificao das noes de dolo e culpa, o primeiro como infrao consciente do dever
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Responsabilidade, sua vez, pode ser relacionada a atos prejudiciais ou reprovveis ou, ao contrrio, a atos louvveis e apreciados. Um artista responsvel pelo seu quadro e pelo deslumbramento que traz aos que o contemplam. Do mesmo modo um engenheiro ao projetar uma ponte torna-se responsvel pelos fatos decorrentes de sua utilizao , tanto o encurtamento de distncias possibilitando travessias seguras sobre rios ou abismos, quanto sua eventual queda e conseqentes danos humanos e materiais. A responsabilidade a possibilidade de prever os efeitos do prprio comportamento e de corrigir o mesmo comportamento com base em tal previso. Difere da simples imputabilidade que significa a atribuio de uma ao a um agente, como sua causa. A propsito da noo de imputabilidade aludia Plato (Repblica, X, p. 617), quando afirmava que cada qual a causa de sua prpria escolha, ela no pode ser imputada divindade. O conceito e o termo responsabilidade so recentes e aparecem pela primeira vez em ingls e em francs (HAMILTON, 1957). A noo de responsabilidade baseada na noo de escolha e a noo de escolha essencial ao conceito de liberdade limitada, porque em caso de necessidade, a previso dos efeitos no poderia influenciar na ao (ABBAGNANO, 1952). responsabilidade. Estabelecida a existncia do nexo causal entre o comportamento do agente e o dano h responsabilidade por fato prprio; quando esta relao causal repercute em terceiros a quem correr o dever de reparar o mal causado diz responsabilidade por fato de terceiros e quando o dano causado por objeto ou animal cuja vigilncia ou guarda era imposta a algum h responsabilidade pelo fato das coisas. Em todos os pases, entretanto, vem se alargando a idia de culpa e estendido o princpio da responsabilidade civil onde no se pode encontr-la em sentido estrito. Criou-se a noo de culpa presumida, dando maior considerao vtima que ao autor do dano. Em Direito Pblico (Direito Administrativo) a evoluo levou teoria do risco administrativo que faz surgir a obrigao de indenizar o dano do s ato lesivo e injusto causado pela administrao, bastando a leso sem o concurso do lesado. Basta o fato do servio. Esta teoria, porm, permite a prova da culpa da vtima para excluir ou atentar a indenizao. J se chegou inquietante concluso de que a norma no passaria de mera conveno social. Tal ponto de vista aparece, no curso da histria de modo excepcional, no entanto, porque o que caracteriza a vigncia da norma na sociedade humana e crena sempre renovada no fundamento divino da norma. As mudanas existem, indubitavelmente, mas sempre procura de reiteradas formas de consolidao e contra todas as aparncias, so valores que terminam durando muito mais que o prprio homem. O direito vida, cincia brotada da vida e destinada a regulamentar a prpria vida. E, por isso mesmo, na imagem de Lacerda de Almeida, citada por Wilson Melo da Silva (1974), o direito no poderia aspirar, na sua parte formal, quela perenidade esttica das catedrais dos idos da Idade Mdia, talhadas no granito desafiador do tempo.. A lei foi feita para a sociedade e no a sociedade para a lei. Contra a rigidez das proposies legislativas viriam chocar-se os fatos. A norma deve ser suficientemente elstica para compreender, de maneira razovel, as diuturnas mutaes do meio a que se destina para que nela encontrem ressonncia as aspiraes de dados momentos da vida social. Sendo o direito vida, de sua essncia a mutabilidade, no a mutabilidade revolucionria, mas
2 IMPLICAES JURDICAS
A evoluo do pensamento jurdico desdobrou-se no sentido de que o interesse geral da coletividade deve estar acima dos interesses individuais, no significando, no entanto, o sacrifcio destes interesses. Necessria a conciliao entre as duas ordens de interesses para que seja preservada a dignidade da pessoa humana. No fcil encontrar esse ponto de equilbrio, no entanto. As transformaes do direito civil ocorrem em todas as suas instituies: na propriedade, no contrato, na famlia e na responsabilidade civil. O individualismo jurdico fundamenta a responsabilidade civil na idia de culpa, como fez o legislador do Cdigo Civil brasileiro. Nessa filosofia todo dever jurdico h de resultar da vontade individual. Uma vez que a responsabilidade civil consiste na obrigao de reparar o dano causado, s se explica por atividade ou absteno ilcita. Elaborouse, em conseqncia, a teoria subjetiva da
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sem perder de vista a realidade. A propsito, merece transcrio o trecho de conferncia proferida pelo Dr. Hlio Lauar, mdico psiquiatra, em recente Congresso Mdico (1995): Ao que nos parece, essa tese (responsabilidade sem culpa, ou objetiva) poderia bem atender as diversas condies psquicas, no sentido teraputico, e no criaria mais um suposto espao anti-jurdico, anti-social ou amoral, porque fosse o sujeito capaz ou incapaz psiquicamente de experimentar subjetivamente a noo tica da culpa ou da indenizao do dano causado a terceiros, pelo ato infrator praticado, a lei seria ela mesma instrumento de retificao tica e conseqentemente construtor do cidado, pelo simples fato de reconhecer como responsvel aquele que pratica a ao direta ou indiretamente. Assim, a culpa acabou, finalmente, tambm ela, por ver ampliado, ao mximo, o seu prprio conceito, na tentativa de abranger e solucionar situaes novas que surgiam. Vivemos na era da mquina, dos vos espaciais, dos robs, dos automveis, dos grandes parques industriais quando o prprio risco se tornou annimo. A inovao do s critrio da culpa como fundamento, nico, da responsabilidade civil teria um tom anacrnico. De fato, doutrina individualista, sucede a corrente socialista do direito. O homem animal social por excelncia, j afirmara Aristteles, e por isso destinado a viver na comunidade poltica. o princpio da associao que concorre para a superao de nossas fraquezas, multiplicando nossas foras na criao de obras que vo beneficiando as geraes que se sucedem. Os homens nem sempre nascem com as mesmas aptides ou suficientemente dotados de naturais elementos de defesa. H os mais fortes e os mais fracos, h os mais ou menos providos de dotes intelectuais. H os de maior entusiasmo e h os apticos e os pessimistas. Na doutrina individualista partir-se-ia do homem natural, tomado como ser isolado, nascidos todos absurdamente iguais. Na doutrina socialista, o homem considerado como um ser destinado a viver em sociedade onde encontraria o meio natural de desenvolvimento de suas aptides. Foi sob a inspirao dessas idias que nasceu a chamada teoria da responsabilidade objetiva. O que importa a causalidade entre o mal sofrido e o fato causador. O fundamento tico est na caracterizao da injustia intrnseca que tem por base a diminuio de um patrimnio, material ou no, pelo fato do titular de outro patrimnio. um fundamento mais humano do que o da culpa e mais profundamente ligado ao sentimento de solidariedade social. No substitui esta teoria a da culpa, mas convive ao seu lado. Cada um deve sofrer o risco de seus atos sem cogitao da idia de culpa, deslocando o fundamento da responsabilidade civil da noo de culpa para a idia do risco. Por isso, a teoria da responsabilidade objetiva, tambm chamada socializao do risco ou responsabilidade sem culpa, por Silva (1969), conquistou aceitao na doutrina e penetrou no princpio constitucional do art. 5o, da Carta de 1988, no captulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, incisos V e X. Fazem referncia indenizao por dano material, moral ou imagem, ou decorrente da violao da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Danos morais, reconhecidos pela vigente Carta Constitucional, consistem em leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, em contraposio ao patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico. (...) Jamais afetam o patrimnio material. (...) E para que facilmente os reconheamos, basta que se atente, no para o bem sobre que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do prejuzo final.(...) Danos morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das ofensas honra, ao decoro, paz interior de cada qual, s crenas ntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espcie, liberdade, vida, integridade corporal.. (SILVA, 1949). A teoria da culpa continua a ser fundamental, e essencial no campo do direito criminal. Autores consagrados, como Damsio de Jesus (1995), entendem que a atual Constituio revogou todas as eventuais disposies penais que ainda consagravam a responsabilidade objetiva, que j anteriormente era considerada um retrocesso de acordo com E. Magalhes Noronha (1986). A teoria objetiva encontrou slida base na legislao quanto a acidentes no trabalho cujo raciocnio bsico est em que aquele que se serve da atividade alheia e dela aufere benefcios responde pelos riscos a que expe quem lhes presta aquela atividade. Ningum cogita da culpa do patro, que sempre obrigado
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reparao do dano sofrido pelo seu empregado por ocasio do trabalho. Tambm o Cdigo de proteo ao Consumidor (Lei 8.078/90, art. 12) abraou a teoria da responsabilidade objetiva, que estabelece expressamente: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, respondem independentemente de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao ou riscos.. Dotado o homem do livre arbtrio pode optar por uma conduta obediente ou no s normas vigentes e a culpa fundamenta sua responsabilidade na reparao de eventuais prejuzos causados a outrem. Nos dias de hoje, porm, evoluindo o prprio Direito, alm da conscincia de cada um, tendo em vista a coletividade acima do prprio indivduo, a responsabilidade prescinde da comprovao de culpa. Presente, ou no, a culpa, a responsabilidade por atos lesivos ao patrimnio material ou imaterial de outrem, est e estar sempre presente; insita na idia mesma de cidadania, que consiste tanto no gozo de direitos civis e polticos, como no desempenho dos deveres para com o Estado e com os demais cidados. Por meio da socializao dos riscos no se pode ter em vista transacionar com a desgraa alheia. O que se visa uma harmonizao de interesses; do desejo de nenhum tipo de cerceamento de atividades livres e lcitas, fonte de onde promana o crescente progresso social; da tentativa do razovel equilbrio, em face da diversidade de situaes econmicas, e, de fato, sob o impulso da superior justia. A responsabilidade objetiva no a soluo perfeita, no existe perfeio no Direito. Um instituto jurdico no excelente pela perfeio absoluta, mas pela mdia, maior, de benefcios que apresenta em cotejo com as desvantagens nele implcitas. Os indivduos no mais continuam a aparecer como unidades isoladas, independentes, egocntricas. Pelo contrrio, reunidos, a se prestar ajuda mtua e mtua assistncia dentro da sociedade para a qual tendessem todos por uma natural inclinao como j nos fez ver Aristteles e Santo Toms (sculo XIII) ensinou fazendo uma interpretao do universo aristotlico pelo vis do cristianismo, o aristotelismo tomista. (BREHIER, 1952). A socializao dos riscos (a responsabilidade objetiva, ou sem culpa), participaria da prpria justia social, como parcela que, dela fosse. A responsabilidade objetiva vem ao encontro da realidade em que o dano deixa de ser apenas um dano s pessoas para se tornar um dano prpria coletividade e, pelo critrio da justia distributiva, mais ensejaria amplas perspectivas amplas nos vastos domnios da responsabilidade civil , coibindo exploraes, injustias, promovendo, por vrias maneiras um melhor entendimento entre os homens e uma maior garantia de harmonia, de segurana e de paz social.
Bibliografia
ABBAGNANO, Nicola. 1982, 1952,??????? BORNHEIM, Gerd. O sujeito e a norma.In: tica. So Paulo: Companhia das Letras, 1992. BREHIER, mile 1956, ?????????? FERREIRA, Aurlio B. de H. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 8. ed. So Paulo: Nova Fronteira, 1992. GOMES, Orlando.Introduo ao Direito Civil. (atual.de Humberto Theodoro Jnior). 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. HAMILTON, Alexandre. Federalist. apud McKEON, R. Revue Internationale de Philosophie, 1957. JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 1995. LAUAR, Hlio. Toxicomanias: implicaes legais.(Texto para conferncia sobre Temas de Medicina Legal). Simpsio paralelo ao V Congresso Mdico do Nordeste Mineiro, Tefilo Otoni - MG, 1995. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. v. 1. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 1995. ________. Instituies de Direito Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, 1995. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. ________. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1974.
Nanci de Melo e Silva Juiza do trabalho em Belo Horizonte
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Reviso e soberania
popular
Adalberto Amorim Jnior
Aflora, no meio poltico, a possibilidade de se ampliar o poder constituinte dos parlamentares a serem escolhidos nas prximas eleies. Na prtica, o que se almeja a criao de um Congresso Revisor em 19991 , que poderia modificar a Constituio por maioria absoluta (metade mais um do total de congressistas). A idia polmica e o debate efervece na matria. Argumentam os revisionistas mais afoitos que o processo necessrio para implementar mais rapidez s reformas das quais o pas necessita e que, ademais, no existe norma proibitiva da reviso, bastando, apenas, que se aprove uma emenda na atual Carta Magna prevendo a hiptese. certo que o Estatuto Maior da Nao precisa de ajustes, que a nossa estrutura tributria, previdenciria, administrativa e poltica carece de adequaes pontuais para continuar em sintonia com a evoluo da sociedade. Entretanto, o intento revisor, como pretendido, deve ser recepcionado com reservas.
No se pode esquecer, primeiro, que o poder de modificao constitucional que os atuais deputados e senadores detm , apenas, derivado, isto , secundrio, provindo do poder originrio que elaborou a Magna Carta e limitado a agir s nas condies e nas formas nela j previstas. Assim sendo, os atuais parlamentares esto autorizados a alterar o texto constitucional somente dentro das regras j postas no corpo da Carta. No momento, tais regras disciplinam que a alterao no Estatuto Maior s permitida atravs de emenda, proposta por, no mnimo, um tero dos membros da Cmara ou do Senado; pelo Presidente da Repblica ou por mais da metade das Assemblias Legislativas dos Estados. A emenda apresentada, por sua vez, deve ser aprovada por quorum qualificado (trs quintos de cada casa, em dois turnos). Como limite material expresso, est preceituado que nenhum processo de reforma constitucional poder tender a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto,
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secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes e os direitos fundamentais individuais. Parte da doutrina entende ainda que, alm das delimitaes explcitas, a Constituio, outrossim, apresenta limites implcitos ao poder reformador. Defendem os publicistas dessa linha que existem preceitos e princpios na Lei Mxima que so naturalmente intangveis. Dentre eles, estaria a impossibilidade de se aprovar emendas concernentes ao titular do Poder Constituinte, referentes ao titular do Poder Reformador e relativas ao processo da prpria emenda. Como justificativa dessa tese, apontase que se essas matrias pudessem ser mudadas pelo poder de emenda ordinrio, de nada adiantaria a Constituio estabelecer vedaes circunstanciais ou materiais a esse poder, donde se infere que alterar preceito que postula a inalterabilidade de outro, alterar essoutro, porque torna possvel alterao que era impossvel... Estas, pois, so as regras firmes impostas observncia dos senhores congressistas para tocarem na Constituio da Repblica. O parlamentar que, arbitrariamente, desrespeit-las, que, desprovido de consentimento popular, tentar sobrepor-se ao texto e ultrapassar os limites expressos e tcitos de seu poder de reforma, estar usurpando competncia e praticando ato de subverso e de infidelidade aos mandamentos constitucionais. Nestes termos, caracteriza-se como completamente ilegtima a pretenso do atual Congresso, de per si, por simples emenda, delegar Poder Constituinte Revisor aos prximos parlamentares. Tal aventura, com toda certeza, no prosperaria ao crivo controlador do Supremo Tribunal Federal. Contudo, de se ponderar, antes de mais nada, que o pas vive num regime democrtico, que como bem definiu Lincoln, o governo do povo, pelo povo e para o povo. Est na essncia do esprito democrtico o fato de o poder residir no povo2 . Toda democracia, para ser tal, repousa na vontade popular no que tange fonte e exerccio do poder, em oposio aos regimes autocrticos em que o poder emana do chefe, do caudilho, do ditador. No plano constitucional, ensina Thouret que o povo tem sempre o direito de rever e reformar a Constituio. Sieyes grande precursor francs da viso moderna de Poder Constituinte, leciona que
todos os poderes aos quais uma nao se sujeita emanam de si mesma e que a nao independe de toda a forma, basta que ela queira para que sua vontade se converta em lei suprema. Rousseau tambm estudou o tema e concluiu que contra a natureza do corpo social impor normas que ele no pode revogar.. Dessa forma, tem-se como inquestionvel caber Nao titular primaz do Poder Constituinte decidir, a qualquer tempo, sobre as suas leis fundamentais. No se deve, jamais, retirar dela, sob pena de ameaa ao regime democrtico, o seu poder de querer e de mudar o seu querer ou a sua vontade. Diante disso, torna-se razovel entender que, numa democracia, a vontade soberana do povo diretamente exercida pode lastrear uma alterao constitucional da magnitude ora tratada. Como j visto, o povo, sujeito do poder originrio que fez a Constituio, com a sua competncia ilimitada, teria, como tem, a legitimidade irretorquvel e absoluta para modificar o procedimento reformista. A Constituio da Repblica de 1988, mesmo sendo tecnicamente rgida, no fecha as portas neste sentido. Coerente com o Estado Democrtico que reinstituiu, ela deixa bem claro que foi promulgada pelo povo brasileiro (Prembulo) e que todo poder dele exclusivamente emana (art. 1, caput e Pargrafo nico). Diz ainda a Magna Carta, no mesmo dispositivo, que o exerccio desse poder pode ser feito tambm de forma direta. Estabelece a Lei Maior, adiante, que a soberania da nao brasileira dar-se- pelo sufrgio universal, por voto direto e secreto, inclusive atravs de referendo e plebiscito (art. 14, caput, I, e II). O refrendum e o plebiscito, em acepo ampla, so qualquer deciso do povo sobre uma consulta que lhe feita 3 . Eles representam o sumo da democracia participativa, onde o povo manifesta-se, sem intermedirios, sobre determinado ponto, aprovando ou rejeitando norma. Essas consultas podem se operar de diversas formas: a) constituinte, quando se refere reforma, reviso ou emenda da Constituio; b) legislativa, atinente s leis ordinrias; c) obrigatria, quando a consulta exigida necessariamente pelas disposies constitucionais; d) facultativa, no caso de ser subordinada livre disposio de uma autoridade ou dependente de uma petio formulada por um certo nmero de eleitores;
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e) consultiva, quando o povo previamente solicitado para exprimir a sua opinio sobre a norma (caso especfico do plebiscito) e; f) ps-legislativa, na hiptese da manifestao popular advir sobre a norma j votada pelo Parlamento (caso tpico de referendo). Saliente-se, a propsito, que ao Congresso Nacional permitido autorizar referendo e convocar plebiscito sobre qualquer matria e sob qualquer das modalidades acima apontadas, j que o artigo 49, inciso XV, da CF no restringe o objeto nem o exerccio dessas consultas. Assim, tudo fica a indicar que a questo revisional, se levada mesmo a efeito, pode e deve ser decidida, democrtica e diretamente, pela voz do povo. Cabe a ele e somente a ele, com a sua fora soberana, com o seu imanente e supremo poder de, a qualquer momento, regrar o Estado, escolher se modifica ou no os caminhos do Direito que ele prprio constituiu. Posto isto, de se concluir que Congresso Revisor em 1999, s se o povo, consultado, assim o desejar.
Bibliografia
BIBLIOGRAFIA BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994. BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1988. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. So Paulo: Saraiva, 1991. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1990. . Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1990. v. 1. . Estado de direito e constituio. So Paulo: Saraiva, 1988. JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977. FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1993. . Princpios gerais do direito constitucional moderno. So Paulo: Saraiva, 1983. MIRANDA, F. Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n 1 de 1969. So Paulo: RT, 1970. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Resenha Universitria, 1977. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1994. .Limitaes ao poder de reforma constitucional, RF 159/75.
NOTAS
1 Esclarea-se que a reviso no atual texto constitucional foi expressamente prevista pelo artigo 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, para 1993, oportunidade que, por uma srie de fatores, no foi aproveitada adequadamente. 2 Etimologicamente, a palavra democracia vem de demos, que significa povo e arch, que traduz a idia de governo. 3 Explicam alguns juristas, que, embora ambos faam parte do gnero consulta popular, h diferenas stricto sensu entre referendo e plebiscito. Este visa decidir previamente uma questo poltica ou institucional, antes da sua formulao legislativa, ao passo que aquele versa sobre textos de projetos j aprovados pelo Legislativo. O referendo ratifica ou rejeita o projeto aprovado, enquanto o plebiscito autoriza a formulao da medida requerida.
Adalberto Amorim Jnior procurador autrquico federal em Uberaba-MG, ps-graduado na Universidade Mackenzie SP, presidente do Instituto Nacional de Direito Pblico INDP.
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Instrues aos colaboradores

O presente peridico regido pelas seguintes normas para publicao: 1. A UNIJUS administrada por um Conselho Editorial, presidido pelo Coordenador do Ncleo de Estudos Jurdicos Promotor de Justia Luciano Ribeiro, na condio de membro nato, e composto por mais seis bacharis em Direito, sendo trs Representantes do Ministrio Pblico e trs indicados pela Universidade de Uberaba. 2. A Revista contar com um corpo de especialistas que emitiro pareceres sobre os artigos submetidos para publicao. Os artigos sero examinados por dois pareceristas preservando-se o anomimato tanto destes quanto dos autores, a fim de que os pareceres sejam dotados de total imparcialidade. Os contedos dos pareceres sero sempre levados em considerao pelo Conselho Editorial para a aprovao ou rejeio de determinado trabalho. 3. A Revista aceita trabalhos de natureza jurdica, que podero ser apresentados por Advogados, Promotores de Justia, Magistrados, Professores e Acadmicos do Curso de Direito, Estagirios do Ministrio Pblico e profissionaies ligados ao Direito, tanto quanto de outros profissionais que queiram contribuir com estudos voltados para o Direito. 4. So aceitos os seguintes tipos de contribuio: a)Artigos inditos, com at 35 laudas de 30 linhas por 70 toques, ou 73.500 caracteres, incluindo referncias bibliogrficas e notas. A pertinncia para a publicao de artigos com nmero de laudas superior ao estabelecido ou inferior a 08 ser avaliada pelo Conselho Editorial. b)Ensaios bibliogrficos (resenhas crticas de apenas um livro ou de vrios livros tratando de assuntos correlatos), com at 15 laudas de 30 linhas por 70 toques, ou 31.500 caracteres, incluindo referncias bibliogrficas e notas. c)Resenhas bibliogrficas (pequenas resenhas de livros recentes), com at 5 laudas
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de 30 linhas por 70 toques, ou 10.500 caracteres, d)Excepcionalmente, sero aceitos originais em espanhol, francs e ingls. A publicao destes trabalhos ficar submetida, contudo, possibilidade de traduo. 5. A pertinncia para publicao ser avaliada pelos pareceristas ad hoc, no que diz respeito ao contedo e qualidade das contribuies e, pelo Conselho Editorial, com relao adequao ao perfil e linha editorial da Revista, bem como quanto ao contedo e qualidade dos trabalhos, levando sempre em considerao os pareceres emitidos. 6. Devero ser enviados: a) trs vias do texto (em espao duplo e margens laterais de trs centmetros), incluindo a original; e b) o disquete de 3,5 polegadas, com o texto digitado em processadores de texto compatveis com as plataformas Windows ou Macintosh. 7. Os artigos devero ser estruturados da seguinte maneira:
Preliminares: Ttulo: claro e objetivo, escrito na mesma lngua do texto, podendo ser completado por um subttulo no extenso. Sumrio: se o texto for subdivido em itens, estes devem ser numerados e relacionados num sumrio, abaixo do nome do autor. Resumo: os textos devero ser precedidos de um resumo contento no mximo 150 palavras na lngua do texto, que, dever expressar, de maneira clara e concisa, a proposio do trabalho, seu mtodo de estudo, resultados e principais concluses. Notas: mencionam-se em notas de rodap informaes obtidas atravs de canais como correspondncias pessoais, comunicaes, documento de divulgao restrita, trabalhos no publicados, etc. e, ainda, comentrios e/ou observaes pessoais do autor ou outras informaes. Devem ser reduzidas ao mnimo, colocadas no p da pgina separadas do texto por um trao contnuo de aproximadamente 1/3 da linha, a partir da margem esquerda, em espao simples (um), com caracteres menores do que os usados no texto.. Usa-se espao duplo para se separar as notas entre si. As notas no devem ocupar mais de 50% do espao total da pgina e as remisses devem ser feitas por nmeros na entrelinha superior. Referncia bibliogrficas: devero aparecer no corpo do texto com o seguinte formato: sobrenome do autor, ano de publicao, pgina (ex. Wagley, 1997, p. 13-34). Ps-texto: Abstract: ao final do texto dever o autor transcrever o mesmo resumo constante no incio do texto, porm no idioma ingls.
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Bibliografia: aps o Abstract dever vir a bibliografia em ordem alfabtica, obedecendo s normas da ABNT. 8. Separadamente dever ser enviado ofcio contendo nome completo e dados profissionais do autor (cargo, titulao, instituio, profisso, cidade e Estado...), bem como seu endereo para correspondncia, inclusive telefone para contato e e:mail, se possvel. 9. Dar-se- sempre conhecimento ao autor da deciso do Conselho Editorial quanto aceitao ou rejeio de seu artigo. Neste ltimo caso sero comunicados os motivos da recuso do trabalho. 10.O envio de originais implica a cesso de direitos autorais e de publicao Revista, que no se compromete a devolver as colaboraes recebidas. 11.Os conceitos e afirmaes contidas nos artigos so de inteira responsabilidade do autor. 12.Com a publicao do texto a Revista fornecer ao autor trs exemplares da edio na qual o artigo foi editado, aumentando para cinco o nmero, no caso de o trabalho ter sido escrito por duas ou mais pessoas. As matrias publicadas no sero remuneradas. 13.Os ensaios bibliogrficos e resenhas devero apresentar a referncia completa das obras analisadas, indicando o nmero de pginas de cada uma. As resenhas no devero receber ttulo nem conter notas ou referncias bibliogrficas fora do texto.
Os colaboradores devero enviar seus textos para:

Coordenadora do Ncleo de Estudos Jurdicos Promotor de Justia Luciano Justiniano Ribeiro
Frum Melo Viana Rua Lauro Borges, n 97 Centro CEP 38010-060 Informaes pelo telefone (034) 332-0878 e-mail: miralda@mednet.com.br
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6. A teoria da ao como situao jurdica. James Goldschimidt.

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8.Sistema brasileiro e constituio. Constituio de 1988

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1 O homem na cidade poltica. 1 - O homem e a cidade

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