TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROF. JOO TRINDADE CAVALCANTE FILHO twitter.

com/jtrindadeprof
* Bacharel em Cincias Jurdicas pelo Instituto de Educao Superior de Braslia (IESB) * Ps-Graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP) * Professor de Direito Constitucional dos cursos de Ps-Graduao em Gesto Pblica e Auditoria Governamental do GranPs/UDF e dos cursos preparatrios para concursos do Grancursos e da Procuradoria Geral da Repblica * Servidor efetivo do MPU (Procuradoria Geral da Repblica), na funo de assessor jurdico de Subprocurador-Geral da Repblica (atuao na matria criminal perante STF e STJ) * Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC) * Ex-professor da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio (ESMPU) * Colaborador permanente do site Jus Navigandi * Autor das obras: a) pela Editora GranCursos: Roteiro de Direito Constitucional, Lei n 8.112/90 Comentada Artigo por Artigo e Legislao Aplicada ao MPU b) pela Editora JusPodivm: Servidor Pblico e Processo Administrativo (ambos da coleo Leis Especiais para Concursos

1. FUNDAMENTOS HISTRICO-FILOSFICOS 1.1. Constitucionalismo e direitos fundamentais 1.1.1. Origens O constitucionalismo, como movimento de limitao dos poderes estatais, est intrinsecamente ligado ao surgimento dos direitos fundamentais. Dessa forma, preciso estudar o movimento constitucional para entender como surgiram os direitos fundamentais. H vrias correntes que divergem, sobre quando teria se manifestado pela primeira vez a limitao do poder do Estado por meio de uma Constituio ou de algo a ela assemelhado. Analisemos as principais teses. Para a doutrina tradicional, a maioria dos autores defende que o fenmeno constitucional surgiu com o advento da Magna Charta Libertatum, assinada pelo rei Joo Sem-Terra (Inglaterra, 1215). Trata-se, como veremos, de um documento que foi imposto ao Rei pelos bares feudais ingleses. J Carl Schmitt1 defende que a Magna Charta no pode ser considerada a primeira Constituio, pois no era direcionada para todos, mas apenas para a elite formada por bares feudais. Dessa forma, a primeira Constituio propriamente dita seria o Bill of Rights (Inglaterra, 1688/1689), que previa direitos para todos os cidados, e no apenas uma classe deles. Por outro lado, Karl Loewenstein considera que a primeira Constituio teria surgido ainda na sociedade hebraica, com a instituio da Lei de Deus (Torah). O autor alemo aponta que, j naquele Estado Teocrtico, a Lei de Deus limitava o poder dos governantes (chamados, naquela poca, de Juzes). Por fim, de se apontar que, para a doutrina positivista, a primeira Constituio escrita (e com essa denominao) seria a Constituio Americana, de 1787. 1.1.2. Constitucionalismo na Antiguidade
1 Teora de La Constitucin. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928.

Retomando as lies de Karl Loewenstein, podemos citar que os hebreus j possuam um Estado teocrtico limitado pela Torah. Os Juzes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposies da Torah (Lei de Deus). nesse sentido que o autor alemo v, nesse caso, um preldio do Constitucionalismo2. Na Grcia, j se fazia a distino entre as normas fundamentais da sociedade (nomoi) e as meras regras (psfismata). Naquela civilizao, a modificao de psfismata poderia ser feita de forma mais simples do que a alterao das normas fundamentais (nmos)3. Guardadas as devidas propores, seriam institutos parecidos com a lei ordinria e as emendas constitucionais, atualmente. Tambm podemos citar, na Antiguidade, a Lei das XII Tbuas, aprovada em Roma, assegurando direitos conquistados pelos plebeus, fixados em leis escritas. 1.1.3. Constitucionalismo medieval A histria do constitucionalismo medieval , basicamente, a histria do movimento constitucional na Inglaterra. 1.1.3.1. Precedentes (1066-1215) Com a derrocada do Imprio Romano do ocidente (473 d.C.), ocorreram vrias invases brbaras na Europa. Nessa poca, a Inglaterra foi invadida por anglos, saxes, jutos e celtas. Houve o domnio da Gr-Bretanha pelos anglos e saxes, at 1066, quando ocorreu a chamada invaso normanda. Os normandos (francos), comandados pelo rei Guilherme de Orange (Guilherme II), invadiram a Inglaterra. Foi nessa poca que se criaram as Cortes Feudais, para julgar os casos de acordo com o direito costumeiro, ou direito comum jurisprudencial (Common Law). 1.1.3.2. Magna Charta (1215) Quando o rei Joo Sem-Terra assumiu, em plena poca feudal, no possua quaisquer feudos, pois no era o primognito. Isto : era um rei politicamente frgil, pois no tinha terras, numa poca em que esse era o principal fator de poder. Aproveitando-se disso, os bares feudais anglo-saxes (que j estavam insatisfeitos desde a ocupao normanda, em 1066) foraram o rei, logo que assumiu, a assinar uma Carta de Direitos que ficou, ento, conhecida como a Carta maior de Liberdade (ou Magna Charta Libertatum). Essa, que foi a primeira declarao formal de direitos, positivou vrios aspectos daqueles que hoje so considerados direitos fundamentais. Prerrogativas at hoje existentes no Direito Constitucional, como o habeas corpus, o tribunal do Jri, o devido processo legal, a anterioridade tributria, etc. 1.1.4. Constitucionalismo moderno

2 3

Cf. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 5. So Paulo: Saraiva, 2010. CAPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. No mesmo sentido: ARNAOUTOGLOU, Ilias. Leis da Grcia Antiga. So Paulo: Odysseus, 2002.

Aqui, a Constituio passa a ser considerada como uma norma jurdica suprema, principalmente a partir das revolues ocorridas nos EUA, Frana e Inglaterra (as chamadas revolues liberais, que visavam a instaurar um Estado de Direito (= Estado de poderes limitados) em substituio ao Estado Absolutista que at ento existia). 1.1.4.1. Revoluo Gloriosa e Bill of Rights (1688, entrando em vigor em 1689) Aps a Revoluo Gloriosa, passou a vigorar definitivamente na Inglaterra o regime parlamentar, tal como hoje ns o conhecemos: com a figura do Rei como mero Chefe de Estado, cabendo a Chefia de Governo ao Primeiro-Ministro. O Bill of Rights foi um documento que sacramentou a perda do poder absoluto do Rei, que passou a dividir a tarefa de governar com o Parlamento. Na prtica, instalou-se a partir da a supremacia do Parlamento. 1.1.4.2. Pacto de Mayflower (New Plymouth, 1620) Foi um pacto firmado entre os futuros colonizadores dos EUA, ainda abordo do navio que os levaria Terra Nova (o navio Mayflower), no qual se reconheceram vrios direitos bsicos dos cidados. 1.1.4.3. Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia e Independncia das 13 Colnias (1776) Com a Independncia, declarada em 1776, as 13 colnias inglesas na Amrica se declararam independentes e passaram a formar, primeiramente, uma Confederao e, depois, uma Federao (Estados Unidos da Amrica). Nesse contexto, as declaraes de direitos proliferaram, garantindo aos cidados determinadas prerrogativas bsicas, o que desaguaria nas vrias emendas realizadas Constituio americana de 1787. 1.1.4.4. Constituio Federal dos Estados Unidos da Amrica (assinada pela ltima colnia em 1787) considerada a primeira Constituio escrita da humanidade. Ressalte-se que essa Carta no possua, originalmente, qualquer declarao de direitos, que s foram includos com as sucessivas emendas que lhe foram acrescidas (principalmente a Quinta Emenda). No obstante, foi a primeira Constituio escrita da humanidade, o que significa um marco histrico na defesa de direitos bsicos dos cidados. 1.1.4.5. Revoluo Francesa (1789) e Constituies escritas (1791 e seguintes) A Revoluo Francesa (mesmo com todos os abusos que em nome dela foram depois perpetrados, na chamada poca do Terror) representa a derrocada final do Absolutismo (em que o Rei tinha poder absoluto), justamente no pas em que tal fenmeno foi mais presente. Embora, em termos cronolgicos, essa tenha sido a ltima das trs grandes revolues liberais (foi precedida pela Revoluo Gloriosa, na Inglaterra, e pela

Independncia americana, de 1776), teve uma importncia histrica muito grande, pois popularizou a defesa dos direitos dos cidados, como demonstra a declarao de 1791 (Declarao de Direitos do Homem e do Cidado). 1.1.5. Constitucionalismo contemporneo: Atualmente, o movimento constitucionalista passou a lutar por vrios outros objetivos (democracia efetiva, desenvolvimento econmico e ambiental, etc.). Mas, mesmo assim, no perdeu de vista a defesa dos direitos fundamentais, que continua sendo uma de suas matrias bsicas. 1.2. Fundamentos filosfico-jurdicos preciso estudar quais os fundamentos dos direitos fundamentais, ou seja, quais os princpios jurdicos bsicos que justificam logicamente a existncia dos direitos fundamentais. Podemos apontar, basicamente, dois princpios que servem de esteio lgico Idea de direitos fundamentais: o Estado de Direito e a dignidade humana. 1.2.1. Dignidade humana Trata-se, como se sabe, de um princpio aberto, mas que, em uma apertada sntese, podemos dizer tratar-se de reconhecer a todos os seres humanos, pelo simples fato de serem humanos, alguns direitos bsicos justamente os direitos fundamentais. Embora no se trate de unanimidade, a doutrina majoritria concorda que os direitos fundamentais nascem da dignidade humana. Dessa forma, haveria um tronco comum do qual derivam todos os direitos fundamentais. Essa a posio da maioria da doutrina brasileira ( o caso, por exemplo, de Ingo Wolfgang Sarlet4, Paulo Gustavo Gonet Branco5, Paulo Bonavides6 e Dirley da Cunha Jr.7). H que se registrar, porm, a crtica de Jos Joaquim Gomes Canotilho, para quem reduzir o fundamento dos direitos fundamentais dignidade humana restringir suas possibilidades de contedo8. certo que o conceito de dignidade humana aberto, isto , no admite um nico conceito concreto e especfico. Vrios filsofos j tentaram defini-la, nem sempre com sucesso. 1.2.2. Estado de Direito O conceito de Estado de Direito (CF, art. 1, caput) pode ser entendido, em poucas palavras, como o Estado de poderes limitados, por oposio ao chamado Estado Absoluto (em que o poder do soberano era ilimitado).

4 5 6 7 8

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003. CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2010. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2007.

Nesse sentido, Jos Afonso da Silva adverte que o conceito clssico de Estado de Direito abrange trs caractersticas: a) submisso (dos governantes e dos cidados) ao imprio da lei; b) separao de poderes; c) garantia dos direitos fundamentais9. certo que, hoje, fala-se mais em submisso Constituio, antes mesmo da submisso lei, com o que ganha corpo o conceito de Estado Constitucional de Direito. Mesmo assim, logo se v que o conceito de Estado de Direito traz como consequncia lgica a existncia (e garantia) dos direitos fundamentais. por isso mesmo que Jos Afonso da Silva prossegue: A concepo liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem, convertendo sditos em cidados livres10. 1.3. Os direitos fundamentais e as teorias do Direito Jorge Miranda anota a dificuldade em se apontar qual a teoria do direito que justifica os direitos fundamentais. Na verdade, esse problema deriva do fato de que, hoje, quase todas as teorias jurdicas defendem a existncia de direitos bsicos do ser humano. Para o jusnaturalismo, os direitos fundamentais so direitos pr-positivos, isto , direitos anteriores mesmo prpria Constituio; direitos que decorrem da prpria natureza humana, e que existem antes do seu reconhecimento pelo Estado. J o Positivismo Jurdico considera que direitos fundamentais so aqueles considerados como bsicos na norma positiva (=norma posta), isto , na Constituio. Isso no impede que se reconhea a existncia de direitos implcitos, em face do que dispe, por exemplo, o art. 5, 2, da CF11. Por fim, o Realismo Jurdico norteamericano considera (em posio bastante interessante) que os direitos fundamentais so aqueles conquistados historicamente pela humanidade12. 1.4. Conceito de direitos fundamentais H uma verdadeira balbrdia terminolgica que assola a doutrina. Podemos registrar, por exemplo, autores que usam nomes to dspares quanto direitos humanos, direitos humanos fundamentais, liberdades pblicas, direitos dos cidados, direitos da pessoa humana, direitos do Homem, etc. preciso, porm, sedimentar uma terminologia adequada, pois se trata de uma questo essencial13. Consideramos que, no direito interno, a nomenclatura mais adequada a que ora utilizamos, ou seja, direitos fundamentais. Essa a posio, tambm, de Dirley da Cunha Jr., Paulo Gustavo Gonet Branco e Dimitri Dimoulis/Leonardo Martins14. Isso porque a Constituio utiliza essa terminologia (Ttulo II). Ademais, as outras nomenclaturas so inadequadas, por vrios motivos.

9 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 113. So Paulo: Malheiros, 2006. 10 Op. Cit., p. 113. 11 Cf. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico. So Paulo: Mtodo, 2005. No mesmo sentido, de forma mais especfica: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: RT, 2007. 12 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 527. So Paulo: Saraiva, 2010. 13 Cf. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010. 14 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 53. So Paulo: RT, 2007.

Liberdades pblicas demasiadamente restrito, pois se refere apenas aos chamados direitos de primeira gerao. Direitos do Homem e direitos da pessoa humana so, ao mesmo tempo, excessivamente genricos e indefinidos. Afinal, s existem direitos da pessoa. Por outro lado, direitos humanos parecer ser mais adequado na esfera internacional15. Realmente, direitos fundamentais e direitos humanos, estes (humanos) so direitos atribudos humanidade em geral, por meio de tratados internacionais (Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU, 1948, por exemplo). J os direitos fundamentais so aqueles positivados em um determinado ordenamento jurdico (Constituio Brasileira, Lei Fundamental Alem etc.). Essa tese corroborada pela CF: quando trata de assuntos internos, a Constituio costuma se referir a Direitos e garantias fundamentais, ao passo que, quando trata de tratados internacionais, se refere a direitos humanos. Em verdade, o contedo de ambos bastante semelhante. So conjuntos diferentes que possuem grande rea de interseco. A diferena mais de fonte normativa que de contedo. Realmente, a teoria prevalente na doutrina brasileira, como noticia Dirley da Cunha Jr, embora haja posies contrrias16. Com base nisso, poderamos definir os direitos fundamentais como os direitos considerados bsicos para qualquer ser humano, independentemente de condies pessoais especficas. So direitos que compem um ncleo intangvel de direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurdica. 2. CARACTERSTICAS 2.1. Historicidade Os direitos fundamentais so uma construo histrica, isto , a concepo sobre quais so os direitos considerados fundamentais varia de poca para poca e de lugar para lugar. Na Frana da Revoluo, por exemplo, os direitos fundamentais podiam ser resumidos a liberdade, igualdade e fraternidade; atualmente, porm, o conceito de direitos fundamentais alcana at mesmo questo inimaginvel naquela poca, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225, caput). Da mesma forma, a igualdade entre os sexos um direito fundamental no Brasil (CF, art. 5, I), mas no o nos pases de tradio muulmana. Como afirmava o saudoso professor Norberto Bobbio:
os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) o que parece fundamental numa poca histrica e numa determinada civilizao no fundamental em outras pocas e em outras cultuas17.

2.2. Relatividade
15 Embora haja autores que adotem como sinnimas as expresses direitos fundamentais e direitos humanos. o caso, por exemplo, de Alexandre de Moraes. Cf. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2010. Essa, porm, no a tese majoritria. 16 No mesmo sentido: LIMA, George Marmelstein. Curso de Direitos Fundamentais, p. 28. So Paulo: Atlas, 2009. 17 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, pp. 5-19. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

Nenhum direito fundamental absoluto. Com efeito, direito absoluto uma contradio em termos. Mesmo os direitos fundamentais sendo bsicos, no so absolutos, na medida em que podem ser relativizados. Primeiramente, porque podem entrar em conflito entre si e, nesse caso, no se pode estabelecer a priori qual direito vai ganhar o conflito, pois essa questo s pode ser analisada tendo em vista o caso concreto. E, em segundo lugar, nenhum direito fundamental pode ser usado para a prtica de ilcitos. Ento repita-se nenhum direito fundamental absoluto. Como ressalta Paulo Gustavo Gonet Branco:
(...) os direitos fundamentais podem ser objeto de limitaes, no sendo, pois, absolutos. (...) At o elementar direito vida tem limitao explcita no inciso XLVII, a, do art. 5, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada18.

Todavia, como veremos em breve, essas limitaes que os direitos funamentais sofrem no so ilimitadas, ou seja, no se pode limitar os direitos fundamentais alm do estritamente necessrio. Por outro lado, a restrio aos direitos fundamentais s admitida quando compatvel com os ditames constitucionais e quando respeitados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Segundo a jurisprudncia alem, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, o princpio da proporcionalidade que se subdivide nos subprincpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito parmetro de controle das restries levadas a cabo pelo Estado em relao aos direitos fundamentais dos cidados. De acordo com Konrad Hesse:
A limitao de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para produzir a proteo do bem jurdico, por cujo motivo ela efetuada. Ela deve ser necessria para isso, o que no o caso, quando um meio mais ameno bastaria. Ela deve, finalmente, ser proporcional em sentido restrito, isto , guardar relao adequada com o peso e o significado do direito fundamental.19.

Jurisprudncia: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20:
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.. 18 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, pp. 230 e 231. So Paulo; Saraiva, 2007. 19 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 256. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

2.3. Imprescritibilidade Os direitos fundamentais so imprescritveis, dizer, no so perdidos pela falta de uso (prescrio). Assim, por exemplo, no porque algum passou 30 anos sem usar da liberdade de religio que ter perdido esse direito20. Trata-se de uma regra geral, mas no absoluta, pois alguns direitos so prescritveis, como o caso da propriedade, que pode ser perdida pelo instituto da usucapio. Na verdade, a expresso imprescritibilidade no utilizada de forma muito tcnica. Realmente, na Teoria Geral do Direito a perda do direito denominada decadncia, sendo que a prescrio a perda da pretenso. Todavia, no Direito Constitucional, dizer que os direitos fundamentais so imprescritveis significa dizer que no podem (em regra) ser perdidos pela passagem do tempo. 2.4. Inalienabilidade Alienar significa transferir a propriedade. Via de regra, os direitos fundamentais no podem ser vendidos, nem doados, nem emprestados etc. Possuem uma eficcia objetiva, isto , no so meros direitos pessoais (subjetivos), mas so de interesse da prpria coletividade. Por isso no se pode vender um rgo, mesmo com a concordncia do doador-vendedor. Claro que existem excees: por exemplo, o direito propriedade , por bvio, alienvel. 2.5. Indisponibilidade (irrenunciabilidade) Geralmente, os direitos fundamentais so indisponveis. No se pode fazer com eles o que bem se quer, pois eles possuem eficcia objetiva, isto , importam no apenas ao prprio titular, mas sim interessam a toda a coletividade. Tambm aqui h excees, pois existem alguns direitos fundamentais que so disponveis, tais como a intimidade e a privacidade. Isso, ressalte-se, a exceo. Mesmo assim, a renncia a direitos fundamentais s admitida de forma temporria, e se no afetar a dignidade humana. 2.6. Indivisibilidade Os direitos fundamentais so um conjunto, no podem ser analisados de maneira separada, isolada. Assim, o desrespeito a um deles , na verdade, o desrespeito a todos. Abrir exceo com relao a um faz-lo em relao a todos. No se pode desrespeitar direitos fundamentais s um pouquinho, ou s para uma pessoa. 2.7. Eficcia vertical e horizontal Antigamente se pensava que os direitos fundamentais incidiam apenas na relao entre o cidado e o Estado. Trata-se da chamada eficcia vertical, ou seja, a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre um poder superior (o Estado) e um inferior (o cidado).
20 Questo de concurso: Cespe/Anac/Analista/2009: imprescritvel a ao tendente a reparar violao dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais da pessoa humana. Gabarito: Certo.

Em meados do sculo XX, porm, surgiu na Alemanha a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que defendia a incidncia destes tambm nas relaes privadas (particular-particular). chamada eficcia horizontal ou efeito externo dos direitos fundamentais (horizontalwirkung), tambm conhecida como eficcia dos direitos fundamentais contra terceiros (drittwirkung). Em suma: pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam no s nas relaes entre o Estado e o cidado (eficcia vertical), mas tambm nas relaes entre os particulares-cidados (eficcia horizontal). 2.7.1. Origens da teoria da eficcia horizontal Aceita-se como caso-lder dessa teoria o Caso Lth, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo em 1958. Erich Lth era crtico de cinema e conclamou os alemes a boicotarem um filme, dirigido por Veit Harlam, conhecido diretor da poca do nazismo (dirigira, por exemplo, Jud S, filme-cone da discriminao contra os judeus). Harlam e a distribuidora do filme ingressaram com ao cominatria contra Lth, alegando que o boicote atentava contra a ordem pblica, o que era vedado pelo Cdigo Civil alemo. Lth foi condenado nas instncias ordinrias, mas recorreu Corte Constitucional. Ao fim, a queixa constitucional foi julgada procedente, pois o Tribunal entendeu que o direito fundamental liberdade de expresso deveria prevalecer sobre a regra geral do Cdigo Civil que protegia a ordem pblica21. Esse foi o primeiro caso em que se decidiu pela aplicao dos direitos fundamentais tambm nas relaes entre os particulares (drittwirkung, eficcia horizontal). 2.7.2. As vrias teorias sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais 2.7.2.1. Estados Unidos: as teorias da state action e da public function Nos Estados Unidos, por fora da tradio liberal vigente, no muito aceita a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. Por isso, a Suprema Corte considera que os direitos fundamentais s so exigveis nas relaes dos particulares com o poder pblico (state action theory) ou, pelo menos, com um particular que desenvolva atividade nitidamente pblica (public function theory)22. dizer: nos Estados Unidos, a Suprema Corte reconhece apenas a eficcia vertical dos direitos fundamentais. 2.7.2.2. Teoria da eficcia indireta e mediata Para os partidrios dessa teoria, os direitos fundamentais aplicam-se nas relaes jurdicas entre os particulares, mas apenas de forma indireta (mediata), por meio das chamadas clusulas gerais do Direito Privado.
21 Cf. narrativa completa do caso, inclusive com a ementa do julgado, em DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, pp. 264 e ss. So Paulo: RT, 2007. 22 Nesse sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que, no Direito Americano, predomina a tese de que os direitos fundamentais so oponveis apenas ao Estado. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al.. Curso de Direito Constitucional, p. 272. So Paulo: Saraiva, 2007.

Em outras palavras: a regra geral, no Direito Privado (relaes entre os particulares), seria a autonomia privada; os direitos fundamentais incidiriam apenas por meio de clusulas gerais existentes no prprio Direito Privado, como ordem pblica, liberdade contratual, boa-f, etc. Exemplificando: se algum aderir ao estatuto de uma associao, e essa norma previr a possibilidade de excluso sumria, tal regra seria admissvel, pois derivou da autonomia privada do associado em aceit-la. O direito ampla defesa no incidiria diretamente na relao entre o associado e a associao, mas apenas de forma indireta (mediata), quando, v.g., a associao tomasse uma posio contrria boa-f objetiva, induzindo o associado a crer que tal norma no seria aplicada: nessa situao, a clusula geral da boa-f autorizaria a incidncia (indireta) dos direitos fundamentais. No dizer do Tribunal Constitucional Alemo, os direitos fundamentais serviriam como uma eficcia irradiante sobre a interpretao do Direito Privado, mas no incidiriam diretamente nas relaes particular-particular. Foi a posio que o Tribunal tomou no julgamento do j citado Caso Lth23. Essa tese criticada por Canaris, que sustenta a incompatibilidade desse pensamento com a Lei Fundamental alem:
Se (...) se partir do artigo 1, n. 3 da LF, esta concluso no pode ser considerada correcta, pois esta disposio impe, justamente, uma eficcia normativa imediata dos direitos fundamentais24.

Sendo assim, de forma idntica se pode sustentar a incompatibilidade dessa teoria com o ordenamento brasileiro, j que o artigo 5, 1, prev que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata25. 2.7.2.3. Teoria da eficcia direta e imediata Defendida na Alemanha por setores minoritrios da doutrina e da jurisprudncia, essa foi a tese que prevaleceu no Brasil, inclusive no Supremo Tribunal Federal26. Segundo o que preconiza essa corrente, os direitos fundamentais se aplicam diretamente s relaes entre os particulares. dizer: os particulares so to obrigados a cumprir os ditames dos direitos fundamentais quanto o poder pblico o . As obrigaes decorrentes das normas constitucionais definidoras dos direitos bsicos tm por sujeito passivo o Estado (eficcia vertical) e os particulares, nas relaes entre si (eficcia horizontal direta ou imediata)27.
23 Nesse sentido: TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 530. So Paulo: Saraiva, 2010. 24 CANARIS, Claus-Wilhem. Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 29. Coimbra: Almedina, 2006 (traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto). 25 a posio, entre outros, de Paulo Branco: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, p. 269. So Paulo: Saraiva, 2007. Cf. tambm CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional, p. 616. Salvador: JusPodivm, 2010. 26 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, p. 269. So Paulo: Saraiva, 2007. 27 Nem toda a doutrina brasileira, porm, concorda com a adoo da teoria da eficcia direta ou imediata. Para uma postura crtica, inclusive considerando que h uma tendncia no STF a reverter essa posio, confira-se: TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 530. So Paulo: Saraiva, 2010. No mesmo sentido: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 57. So Paulo: RT, 2007. No concordamos, porm, com a crtica de que essa teoria transformaria todas as teses do Direito Privado em teses constitucionais. A constitucionalizao do direito um fenmeno inegvel, e, com isso, qualquer aplicador do Direito tem que, antes de aplicar as leis, verificar-lhes a compatibilidade

Como j dissemos, essa teoria aceita no Brasil, tanto pelo STF quanto pelo STJ. Um exemplo de aplicao prtica da eficcia horizontal foi a deciso do STF que imps Air France (empresa privada) igualdade de tratamento entre trabalhadores franceses e brasileiros28; bem como o acrdo, tambm do Supremo Tribunal Federal, que imps a obrigatoriedade do respeito ampla defesa para a excluso de associado em associao privada29. Jurisprudncia: STF, Segunda Turma, RE 201.819/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais.(...).

2.8. Conflituosidade (concorrncia) Os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros. Ex: direito vida x liberdade de religio; direito intimidade x liberdade de informao jornalstica. Nesses casos de conflito, no se pode estabelecer abstratamente qual o direito que deve prevalecer: apenas analisando o caso concreto que ser possvel, com base no critrio da proporcionalidade (cedncia recproca), definir qual direito deve prevalecer. Mesmo assim, deve-se buscar uma soluo de consenso, que, com base na ponderao, d a mxima efetividade possvel aos dois direitos em conflito (no se deve sacrificar totalmente nenhum dos direitos em conflito). 2.9. Aplicabilidade imediata (art. 5, 1)
com a Constituio. Embora no as possam declarar inconstitucionais (s os juzes ou tribunais tm autorizao para faz-lo), os intrpretes devem ler as leis luz da Constituio (princpio do Estado Constitucional de Direito). Ademais, a autonomia privada deve ser sempre sopesada com o respeito aos direitos fundamentais. 28 STF, RE 161.243, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.12.1997. 29 STF, RE 158.215-4/RS, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 07.06.1996.

O art. 5, 1, determina que as normas definidoras de direitos e garantias funda mentais tm aplicao imediata. Logo, cabe aos poderes pblicos (Judicirio, Legislativo e Executivo) desenvolver esses direitos. Isso, porm, no quer dizer como ressaltam Jos Afonso da Silva e Paulo Gustavo Gonet Branco30 que todos os direitos e garantias fundamentais venham sempre expressos em normas de eficcia plena ou contida. No. Essa a regra, mas h normas definidoras de direitos que so claramente de eficcia limitada, como o art. 5, XXXII, o qual prev que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. 3. GERAES (DIMENSES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Trata-se de uma classificao que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante ressaltar que uma gerao no substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por isso a doutrina prefere a denominao dimenses. 3.1. Direitos de primeira gerao (individuais ou negativos) Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam luta pela liberdade e segurana diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem uma proibio ao Estado de abuso do poder: o Estado NO PODE desrespeitar a liberdade de religio, nem a vida etc. Trata-se de impor ao Estado obrigaes de nofazer. So direitos relacionados s pessoas, individualmente. Ex: propriedade, igualdade formal (perante a lei), liberdade de crena, de manifestao de pensamento, direito vida etc. 3.2. Direitos de segunda gerao (sociais, econmicos e culturais ou direitos positivos) So direitos sociais os de segunda gerao, assim entendidos os direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impem ao Estado uma obrigao de fazer, de prestar (direitos positivos, como sade, educao, moradia, segurana pblica e, agora, com a EC 64/10, tambm a alimentao). Baseiam-se na noo de igualdade material (=reduo de desigualdades), no pressuposto de que no adianta possuir liberdade sem as condies mnimas (educao, sade) para exerc-la. Comearam a ser conquistados aps a Revoluo Industrial, quando grupos de trabalhadores passaram a lutar pela categoria. Nesse caso, em vez de se negar ao Estado uma atuao, exige-se dele que preste sade, educao etc. Trata-se, portanto, de direitos positivos (impem ao Estado uma obrigao de fazer). Ex: sade, educao, previdncia social, lazer, segurana pblica, moradia, direitos dos trabalhadores.
30 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, p 243. So Paulo: Saraiva, 2007. Adverte o autor: Essas circunstncias levam a doutrina a entrever no art. 5, 1, da Constituio Federal uma norma-princpio, estabelecendo uma ordem de otimizao, uma determinao para que se confira a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais. O princpio em tela valeria como indicador de aplicabilidade imediata na norma constitucional, devendo-se presumir a sua perfeio, quando possvel.

3.3. Direitos de terceira gerao (difusos e coletivos) So direitos transindividuais, isto , direitos que so de vrias pessoas, mas no pertencem a ningum isoladamente. Transcendem o indivduo isoladamente considerado. So tambm conhecidos como direitos metaindividuais (esto alm do indivduo) ou supraindividuais (esto acima do indivduo isoladamente considerado). Os chamados direitos de terceira gerao tm origem na revoluo tecnocientfica (terceira revoluo industrial), a revoluo dos meios de comunicao e de transportes, que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados, A humanidade passou a perceber que, na sociedade de massa, h determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, s vezes, absolutamente indeterminados. Por exemplo: a poluio de um riacho numa pequena chcara em Brazlndia-DF atinge as pessoas que l vivem. Mas no s a elas. Esse dano ambiental atinge tambm a todos os que vivem em Braslia, pois esse riacho desgua na barragem que abastece de gua todo o Distrito Federal. E mais: atinge todas as pessoas do mundo, pois interesse mundial manter o meio-ambiente ecologicamente equilibrado31. Exemplos de direitos de terceira gerao: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito paz, ao desenvolvimento, direitos dos consumidores32. No Direito Processual Civil, faz-se a distino entre direitos coletivos em sentido estrito, direitos individuais homogneos e direitos difusos. A definio desses direitos est no art. 81, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Embora se trate, repitamos, de um assunto mais afeto ao Direito Processual Civil, podemos citar, ainda que de passagem, a distino entre esses trs grupos de direitos. Os direitos difusos so direitos de todos, mas que no pertencem a ningum isoladamente. So de grupos cuja titularidade absolutamente indeterminada. Ex: direitos dos consumidores contra a propaganda abusiva (atinge a todos, mesmo que no tenham uma ligao jurdica uns com os outros). J os direitos coletivos em sentido estrito so direitos de grupos determinados, mas que no pertencem a nenhum membro isoladamente, mas ao grupo como todo. Ex: direito da classe dos advogados de participar dos tribunais por meio do quinto constitucional (art. 94 da CF): trata-se de um direito de uma classe determinada (advogados), mas que no pertence a nenhum advogado especfico, mas ao grupo.
31 Lembre-se de que, segundo a teoria do caos, uma pequena alterao num sistema catico (=imprevisvel) pode ter conseqncias indefinveis e grandiosas. Como se diz, em linguagem simples: o bater de asas de uma borboleta no Pacfico pode causar uma tempestade do outro lado do mundo. 32 Tema j cobrado em prova do Cespe (Detran-DF/Agente de Trnsito/2009): O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado considerado direito fundamental de terceira gerao. Gabarito: Certo.

Por fim, citam-se tambm os chamados direitos individuais homogneos. Apesar do nome (individuais) e da discordncia de parte da doutrina33, a maior parte dos estudiosos34 considera que esses direitos so uma subespcie dos direitos coletivos 35. Ou seja: de individuais, s tm o nome. So direitos de cada pessoa isoladamente, mas que podem ser protegidos em conjunto (de forma homognea). Ex: direito dos consumidores lesados com um brinquedo defeituoso. Trata-se de um direito de cada consumidor, mas que podem ser tutelados (=protegidos) em conjunto. Pode-se fazer um quadro comparativo entre essas trs espcies de direitos de terceira gerao36:
Direitos difusos Titularidade Ligao entre as pessoas Natureza do direito Exemplos Grupo indeterminado Fato Indivisvel (no pode ser exercido individualmente) Meio-ambiente; direito dos consumidores atingidos por propaganda enganosa Direitos coletivos (stricto sensu) Grupo determinado Relao jurdica bsica Indivisvel (no pode ser exercido individualmente) Direito dos advogados ao quinto constitucional; direito da classe dos trabalhadores a participar do fundo gestor do FGTS Direitos individuais homogneos Indivduos Origem comum Divisvel (pode ser exercido individualmente) Direito dos consumidores lesados por defeitos do produto ou do servio

3.4. Direitos de quarta gerao H autores que se referem a essa categoria, mas ainda no h consenso na doutrina sobre qual o contedo desse tipo de direitos. H quem diga tratarem-se dos direitos de engenharia gentica ( a posio de Norberto Bobbio 37), enquanto outros referem-nos luta pela participao democrtica (corrente defendida por Paulo Bonavides). Por isso mesmo, discutvel a importncia dessa categoria. 3.5. Quadro comparativo entre as trs principais geraes de direitos38
1 gerao Titularidade Natureza Indivduo Negativos Positivos 2 gerao Grupos sociais Difusa Supraindividuais 3 gerao

33 Sobre o tema, Teori Zavascki ensina: (...) os direitos individuais homogneos so (...) um conjunto de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relao de afinidade, de semelhana, de homogeneidade, o que permite a defesa coletiva de todos eles (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo, p. 42. So Paulo: RT, 2007). 34 Cf., por todos, DIDIER JR., Fredie; ZANETTI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol. 4, Processo Coletivo. Salvador: JusPodivm, 2009. 35 Essa foi a posio adotada pelo Pleno do STF no RE 163.231-3/SP, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ de 29.06.2001. 36 O quadro baseado em esquema semelhante elaborado por GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor, p. 138. Salvador: JusPodivm, 2008. 37 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 6. Rio de Janeiro: Campus, 1992. 38 Essa comparao entre as vrias geraes dos direitos fundamentais tambm j foi cobrada em concurso: Cespe/Defensoria Pblica do Esprito Santo/Defensor/2009: Os direitos de primeira gerao ou dimenso (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da igualdade; os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da liberdade; os direitos de terceira gerao que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais consagram o princpio da solidariedade.. Gabarito: Errado.

1 gerao Contexto histrico Exemplos Revolues liberais

2 gerao Revoluo industrial e Revoluo Russa

3 gerao Revoluo Tecnocientfica

Vida, liberdade, Sade, educao, moradia, lazer, Meio ambiente, propriedade, igualdade assistncia aos desamparados, comunicao social, perante a lei garantias trabalhistas criana, adolescente, idoso Igualdade real (material) Solidariedade e fraternidade

Valor-objetivo Liberdade

4. TITULARIDADE 4.1. Pessoas fsicas Costuma-se dizer que os direitos fundamentais so universais. Porm, como observa Paulo Gustavo Gonet Branco, essa afirmao deve ser encarada com ressalvas, uma vez que alguns direitos fundamentais so voltados a destinatrios especficos (vejase, por exemplo, o direito nacionalidade)39. Poderamos acrescentar que os direitos fundamentais, como so reconhecidos em um determinado Estado (e momento histrico), limitam-se, necessariamente, ao mbito de incidncia do ordenamento jurdico desse Pas. Seria um tanto quanto pretensioso, por exemplo, o Brasil declarar que os direitos fundamentais previstos na CF so destinados a todos os indivduos, universalmente. Pois bem. O art. 5, caput, da CF, declara que .... Uma interpretao meramente gramatical poderia levar concluso de que apenas os brasileiros (natos ou naturalizados) e os estrangeiros residentes no pas seriam titulares de direitos fundamentais40. Porm, o STF entende que estrangeiros de passagem pelo pas tambm podem ser protegidos embora, obviamente, no possam titularizar todos os direitos fundamentais (pois alguns so privativos de brasileiro, e outros de brasileiros natos). Nesse sentido: STF, 1 Turma, RE 215.267/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie. Alis, a Corte Suprema tem um entendimento bastante ampliativo dos direitos fundamentais. Considera-se que tal espcie de direitos aplicvel at mesmo a estrangeiros fora do pas, caso sejam atingidos pela Lei brasileira. Por exemplo: um estrangeiro que mora em outro pas, mas que est sendo processado no Brasil, ter direito a se defender. Se a lei brasileira o alcana para acusar, tem de alcan-lo tambm para dar meios de defesa (Caso Boris Berezowski)41. Jurisprudncia: STF, HC 94.016/SP, 2 Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 16.09.2008:
'HABEAS CORPUS' (...) ESTRANGEIRO NO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVNCIA - CONDIO JURDICA QUE NO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - PLENITUDE DE ACESSO, EM 39 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, p. 229. So Paulo: Saraiva, 2007. 40 a posio, com algumas peculiaridades, de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 59. So Paulo: RT, 2007. 41 J houve questo de concurso especificamente sobre esse tema: Cespe/TRT-17Regio/Analista Judicirio/2009: O estrangeiro sem domiclio no Brasil no tem legitimidade para impetrar habeas corpus, j que os direitos e as garantias fundamentais so dirigidos aos brasileiros e aos estrangeiros aqui residentes. Gabarito: Errado.

CONSEQNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PBLICO, S PRERROGATIVAS JURDICAS QUE COMPEM O PRPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA (...). O SDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAO DO "STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVNCIA, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O sdito estrangeiro, mesmo o no domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remdio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipteses de persecuo penal, o direito subjetivo, de que tambm titular, observncia e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compem e do significado clusula do devido processo legal. - A condio jurdica de no-nacional do Brasil e a circunstncia de o ru estrangeiro no possuir domiclio em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrrio ou discriminatrio. Precedentes. - Impe-se, ao Judicirio, o dever de assegurar, mesmo ao ru estrangeiro sem domiclio no Brasil, os direitos bsicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante..

Em resumo, poderamos dizer, ento, que podem ser titulares de direitos fundamentais (pessoas fsicas): a) brasileiros natos; b) brasileiros naturalizados; c) estrangeiros residentes no Brasil; d) estrangeiros em trnsito pelo territrio nacional; e) qualquer pessoa que seja alcanada pela lei brasileira (pelo ordenamento jurdico brasileiro)42. preciso, porm, fazer uma ressalva: existem determinados direitos fundamentais cuja titularidade restringida pelo prprio Poder Constituinte. Por exemplo: existem direitos que se direcionam apenas a quem esteja pelo menos em trnsito pelo territrio nacional (garantias contra a priso arbitrria); outros direcionamse apenas aos brasileiros, sejam natos ou naturalizados (direito nacionalidade, direitos polticos); e, por sua vez, outros so destinados apenas aos brasileiros natos (direito no-extradio, direito de ocupar determinados cargos pblicos). Pode-se dizer que existe, ento, uma verdadeira gradao na ordem enumerada anteriormente: os brasileiros natos possuem mais direitos que os brasileiros naturalizados que possuem mais direitos que os estrangeiros residentes, etc. 4.2. Pessoas jurdicas Os direitos fundamentais tambm se aplicam s pessoas jurdicas (inclusive as de Direito Pblico), desde que sejam compatveis com a natureza delas43. Assim, por exemplo, pessoas jurdicas tm direito ao devido processo legal, mas no liberdade de locomoo, ou integridade fsica. A doutrina reluta em atribuir s pessoas jurdicas (empresas, associaes, etc.) direito vida; com razo, prefere-se falar em direito existncia. Todavia, em
42 Perceba-se que, pela amplitude, a letra e) resume todas as demais hipteses. 43 a posio da doutrina e da jurisprudncia majoritrias. H, contudo, discordncias. Dimoulis e Martins consideram que as pessoas jurdicas s so titulares de direitos fundamentais nos casos explicitados na Constituio (principalmente art. 5, XVII a XXI). Cf. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 63. So Paulo: RT, 2007. tambm o que se v no Direito Comparado. Por exemplo, o art. 19, 3, da GG (Lei Fundamental Alem), dispe que Os direitos fundamentais tambm se aplicam s pessoas coletivas nacionais quando a sua natureza o permita. Da mesma forma, o art. 12, 2, da Constituio Portuguesa, dispe: As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitas aos deveres compatveis com a sua natureza.

concursos pblicos, o CESPE/UnB j deu como correta questo que afirmava terem as pessoas jurdicas direito vida44. Por outro lado, pacfico que pessoas jurdicas no possuem direito liberdade de locomoo. Justamente por isso que em favor delas no se pode impetrar habeas corpus (pois esse um remdio constitucional que protege apenas a liberdade de locomoo: art. 5, LXVIII). Nesse sentido: STF, HC 92.921/BA, 1 Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25.09.2008. A ementa do acrdo d a entender que o HC teria sido concedido, mas a leitura do inteiro teor revela: A Turma, preliminarmente, por maioria de votos, deliberou quanto excluso da pessoa jurdica do presente habeas corpus, quer considerada a qualificao como impetrante, quer como paciente; vencido o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator. A jurisprudncia considera que as pessoas jurdicas (empresas, associaes, partidos polticos, etc.) podem pleitear indenizao por danos morais: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral (STJ, Smula n 227)45. Segundo entendemos, as pessoas jurdicas podem tambm ser vtimas de crimes contra a honra, exceto injria. Com efeito, calnia e difamao atingem a honra objetiva (como a pessoa vista pelos outros), o que compatvel com a situao das pessoas jurdicas. Apenas a injria, que atinge a honra subjetiva (a autoimagem da pessoa) impossvel de ser perpetrada contra pessoa de existncia meramente jurdica. Todavia, essa no a posio dos tribunais. O STJ considera que as pessoas jurdicas no podem ser consideradas sujeito passivo de nenhum crime contra a honra 46. J no STF h um precedente segundo o qual a pessoa jurdica pode ser vtima de difamao, mas no de injria e calnia47. de se relevar, ainda, que mesmo as pessoas jurdicas de direito pblico podem ser titulares de direitos fundamentais. Tal afirmao no deixa de ser peculiar: se os direitos fundamentais surgiram para defender o cidado contra o Estado, como justificar que uma pessoa jurdica de direito pblico (isto , integrante do prprio Estado) possa ter direitos fundamentais? Simples. Com o agigantamento da Administrao Pblica, os rgos e entidades passaram a atuar de forma autnoma uns dos outros, o que pode ensejar conflitos de interesses, quando surge a necessidade de garantir direitos bsicos. Vide o exemplo de um rgo que impetre mandado de segurana em defesa das prprias prerrogativas. Em resumo, podemos dizer que as pessoas jurdicas (inclusive as de direito pblico) so titulares dos direitos fundamentais compatveis com a sua natureza. 5. FONTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Passando ao largo da discusso entre jusnaturalistas, positivistas e realistas (tpico 1.3.), a pergunta que agira se faz a seguinte: onde podemos encontrar a informao sobre quais direitos podem ser considerados fundamentais? Primeiramente, claro, na Constituio. Porm, o rol de direitos e garantias fundamentais expressos na Carta Magna no fechado, exaustivo, mas sim meramente exemplificativo (art. 5, 2)48. Logo, no porque um direito no est expressamente
44 Cespe/STJ/Tcnico Judicirio/rea Administrativa/2004. 45 Questo de concurso: Cespe/TRE-MT/Tcnico/2010: O dano moral, que atinge a esfera ntima da vtima, agredindo seus valores, humilhando e causando dor, no recai sobre pessoa jurdica. Gabarito: Errado. 46 STJ, Quinta Turma, HC 42.781/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 05.12.2005. 47 STF, Primeira Turma, RHC 83.091/DF, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 26.09.2003. 48 Essa tema objeto de vrias questes de concurso, principalmente do Cespe. Por exemplo:

previsto que no ser reconhecido. Parte da doutrina aceita, por exemplo, que o duplo grau de jurisdio um direito fundamental implcito49. A questo interessante saber: e os tratados internacionais sobre direitos humanos ingressam no ordenamento brasileiro com que hierarquia? A jurisprudncia tradicional do STF considerava que os tratados internacionais ingressavam no sistema constitucional brasileiro com fora de mera lei ordinria, o que autorizava at a revogao por uma lei posterior50. A EC 45/04, no entanto, incluiu um 3 no art. 5, prevendo que Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Aps a referida Emenda, portanto, passou-se a ter a seguinte situao: a) os tratados internacionais que no fossem sobre direitos humanos continuavam a valer com fora de meras leis ordinrias; mas b) os tratados sobre direitos humanos e que forem aprovados pelo mesmo trmite das emendas constitucionais (3/5 dos votos de cada Casa do Congresso, por dois turnos em cada uma delas) passaram a ter fora de emenda constitucional, isto , fora de norma constitucional (derivada), incorporando-se ao texto da Constituio. Repita-se: a partir de 2004, os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos ingressaro como se fossem emendas Constituio, se forem aprovados de acordo com o trmite de reforma (emenda) previsto no art. 60 da CF: dois turnos de discusso e votao em cada Casa do Congresso (Cmara e Senado), com aprovao pelo qurum de 3/5 (=60%) dos membros de cada Casa51. Porm, uma questo ficou ainda em aberto: e os tratados internacionais de direitos humanos mas que tinham sido aprovados antes de 2004, quando ainda no havia o trmite de aprovao equiparado ao das emendas constitucionais? Deveriam ter qual hierarquia? Aps longa discusso, o STF refutou a tese de que esses tratados teriam fora de mera lei ordinria. Com efeito, isso seria equiparar os tratados de direitos humanos aos demais pactos internacionais. Por outro lado, a Corte tambm se distanciou da tese de que os tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 teriam fora de emenda constitucional. Como observou o Ministro Gilmar Mendes, tal proceder equipararia esses tratados Constituio, mesmo sem terem sido aprovados pela regra do art. 5, 3. E ento, o que fazer com esses tratados? O STF decidiu que eles teriam uma fora intermediria, dizer, supralegal. Esto acima das leis mas abaixo da Constituio. Esto acima das leis porque tratam de direitos humanos; esto abaixo da CF porque no foram aprovados pelo trmite das emendas constitucionais. Revogam todas as leis que lhes sejam contrrias, mas no alteram o que est na Constituio (ver mais frente transcrio da ementa do julgado).

Cespe/TRT-1 regio/Analista Judicirio/2008: Os direitos fundamentais dos indivduos esto taxativamente enumerados na CF. Gabarito: Errado. Outra prova em que esse tema foi cobrado: Cespe/TRE-MT/Analista Judicirio rea Judiciria/2010. 49 Cf. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 20. Salvador: JusPodivm, 2007. 50 Por exemplo: STF, HC 73.044-SP, relator Mininstro Maurcio Corra, RTJ, 164:213. 51 Vrios concursos cobram esse tema. Por exemplo: Cespe/DPU/Analista/2010: Os tratados e convenes internacionais acerca dos direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Gabarito: Certo.

De modo que, hoje, os tratados internacionais podem ter no ordenamento brasileiro trs diferentes posies hierrquicas: a) hierarquia constitucional (tratados de direitos humanos aprovados pelo trmite das emendas constitucionais: art. 5, 3); b) hierarquia supralegal (tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 e, portanto, sem ser pelo trmite de emenda constitucional); c) hierarquia legal, fora de lei ordinria (tratados que no sejam sobre direitos humanos). Alguns exemplos podem tornar mais clara a questo. 1) Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (Conveno de Nova York52): tratado internacionais de direitos humanos aprovado em 2007, pelo trmite de emenda constitucional HIERARQUIA CONSTITUCIONAL. 2) Conveno de Varsvia sobre indenizao tarifada em caso de extravio de bagagem em voos internacionais: tratado que no de direitos humanos HIERARQUIA LEGAL (fora de mera lei ordinria53). 3) Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica): tratado de direitos humanos, mas aprovado antes de 2004 (em 1992) HIERARQUIA SUPRALEGAL. Numa tabela:
TRATADOS INTERNACIONAIS HIERARQUIA Espcie Tratado sobre direitos humanos E aprovados pelo trmite de emenda constitucional Tratado sobre direitos humanos E aprovados antes de 2004 (sem ser pelo trmite de emenda constitucional) Tratados que no sejam sobre direitos humanos Hierarquia Constitucional (fora de emenda) Supralegal (acima das leis mas abaixo da CF) Legal (fora de lei ordinria) Previso Art. 5, 3 Jurisprudncia do STF Jurisprudncia do STF

importante lembrar que foi por reconhecer o status supralegal do Pacto de San Jos da Costa Rica que o STF declarou revogadas todas as normas infraconstitucionais que previam a priso civil do depositrio infiel, pois tal constrio vedada pelo citado Pacto (art. 7, 7). Confira-se a ementa do caso-lder:
PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.54.

Tambm esclarecedor o voto do Ministro Gilmar Mendes. Veja-se um trecho:

Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base 52 Promulgado pelo Decreto presidencial n 6.949, de 25.08.2009. 53 STF, Segunda Turma, RE 297.901, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 31.03.2006. 54 STF, Pleno, RE 466.343/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 04.06.2009.

legal para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relao ao art. 652 do novo CC (Lei 10.406/2002).55.

Alis, o entendimento de que a priso civil do depositrio infiel no mais subsiste no ordenamento brasileiro foi objeto de smula vinculante e smula do STJ:
ILCITA A PRISO CIVIL DE DEPOSITRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPSITO (Smula Vinculante n 25). Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel. (STJ, Smula n 419).

Desnecessrio acrescentar a importncia prtica do tema, bem como sua relevncia para fins de concursos pblicos. 6. LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 6.1. Relatividade dos direitos Como j dissemos (tpico 2.2.), os direitos fundamentais so relativos, quer dizer, nenhum direito fundamental absoluto. costumeiro dizer isso por dois motivos: a) Os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros, o que determina se imponham limitaes recprocas. Assim, por exemplo, o direito liberdade de expresso no absoluto, porque pode chocar-se com o direito intimidade. b) Nenhum direito fundamental pode ser usado como escudo para a prtica de atos ilcitos. Com efeito, os direitos fundamentais s protegem o seu titular quando este se move na seara dos atos lcitos, pois seria uma contradio em termos definir uma mesma conduta como um direito e um ilcito. Logo, se o direito define uma conduta como ilcito (crime, por exemplo), no se pode considerar como justo o exerccio de um direito fundamental que leve a essa conduta. No vlido, por exemplo, alegar liberdade de manifestao do pensamento para propagar idias racistas ou discriminatrias, conforme reiterada jurisprudncia do STF56.
55 J houve questo de concurso sobre essa passagem especfica do voto do Ministro Gilmar Mendes: Cespe/TRF1/Juiz Federal/2009: O Decreto-lei n. 911/1969, que permite a priso civil do devedorfiduciante, foi revogado pelo Pacto de San Jos da Costa Rica. Gabarito: Correto. 56 Deciso importantssima (embora no imune a crticas, at de ordem tcnica jurdico-penal) foi a tomada pelo STF no Caso Ellwanger, em que Siegfried Ellwanger foi condenado por racismo, pelo fato de ter publicado obra na qual defendia que o holocausto no teria existido. Confira-se trecho da ementa: (...) Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. STF, Pleno, HC 82.424/RS, Relator para o Acrdo Ministro Maurcio Corra, DJ de 19.03.2004.

Nas palavras de Andr Ramos Tavares:

No existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituies que se possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como mxima a ser aplicada nos casos concretos, independentemente da considerao de outras circunstncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, correto afirmar que os direitos fundamentais no so absolutos. Existe uma ampla gama de hipteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais. Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos consagrados e assegurados: 1) no podem servir de escudo protetivo para a prtica de atividades ilcitas; 2) no servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3) no podem anular os demais direitos igualmente consagrados pela Constituio; 4) no podem anular igual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no mbito material. Aplica-se, aqui, a mxima da cedncia recproca ou da relatividade, tambm chamada princpio da convivncia das liberdades, quando aplicada a mxima ao campo dos direitos fundamentais.57.

Ora, como nenhum direito fundamental absoluto, faz-se necessrio estudar os mecanismos de limitao desses direitos. Inicialmente, registre-se que h duas teorias sobre as limitaes dos direitos fundamentais: a teoria externa e a interna. A primeira considera que as restries a direitos fundamentais so externas ao conceito desses mesmos direitos. dizer: existe um direito liberdade, que pode sofrer restries (externas) em casos concretos58. J para a teoria interna, o contedo de um direito s pode ser definido aps ser confrontado com os demais: no existem restries a um direito, mas definies de at onde vai esse direito59. Achamos prefervel a teoria externa, pois difcil definir que o contedo de um direito s poder ser conhecido quando se confrontar esse direito com todos os demais, ainda mais se lembrarmos que a vida no pode ser prevista em seu devir. Estudemos, a partir de agora, as limitaes que podem ser impostas aos direitos fundamentais. 6.2. Limites dos direitos fundamentais 6.2.1. Concorrncia de direitos O primeiro limite que os direitos fundamentais encontram a prpria existncia de outros direitos, to fundamentais quanto eles. daqui que surgem os conflitos (aparentes) entre os direitos. Uma vez adotada a teoria externa, como parecer ser a tendncia do Supremo Tribunal Federal, o conflito entre direitos fundamentais deve ser resolvido com base no princpio hermenutico da harmonizao, ou cedncia recproca, ou concordncia prtica, do qual j falamos quando comentamos sobre os princpios da hermenutica constitucional. Em outras palavras: o conflito de direitos fundamentais no se resolve de forma abstrata, mas sim luz do caso concreto, sopesando-se os bens jurdicos em conflito para ver qual deles dever prevalecer, naquele caso.
57 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 528. So Paulo: Saraiva, 2010. 58 a posio, no Brasil, de Gilmar Ferreira Mendes: cf. MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Curso de Direito Constitucional, p. 291. So Paulo: Saraiva, 2007. 59 a tese mais prxima das lies de Habermas, adotada, no Brasil, por Eros Grau. Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2009.

Por exemplo: no conflito entre o direito vida e a segurana do Estado, qual deve prevalecer? Resposta: DEPENDE. De acordo com as condies do caso concreto, pode ser que prevalea a vida (por exemplo: um homicida no pode ser morto para segurana do estado), ou pode ser que ceda segurana do Estado (existe a pena de morte em caso de guerra declarada). Por isso, nenhum direito absoluto, nem mesmo a vida. Casos e mais casos podem ser citados como exemplo de concorrncia entre direitos fundamentais: a) direito vida vs liberdade de religio, quando algum que professa a crena das Testemunhas de Jeov recusa submeter-se a tratamento que demande transfuso de sangue ou transplante de rgos; b) direito liberdade de informao jornalstica vs direito intimidade, quando atriz filmada mantendo relaes sexuais na praia (Caso Cicarelli) ou quando pessoa pblica fotografada dentro de um clube privado (Caso Caroline de Mnaco: Hannover vs Alemanha, julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos, dando ganho de causa Princesa); c) direito liberdade de expresso vs proibio do racismo (Caso Ellwanger60); d) direito liberdade de expresso vs proibio da incitao prtica de crimes, como foi o caso da banda Bid ou Balde, obrigada a deixar de executar publicamente a msica E por que no?, cuja letra retratava relao de pedofilia; e) direito liberdade de expresso vs proibio de atos obscenos, como no Caso Gerald Thomas, em que o STF considerou que a prtica do diretor de teatro de mostrar as ndegas ao pblico, em retaliao s vaias sofridas em pea de teatro voltada ao pblico adulto no poderia ser criminalizada como ato obsceno61. 6.2.2. Liberdade de conformao Alguns direitos fundamentais precisam ser concretizados pelo legislador. Nesses casos, admite-se que o legislativo possui uma esfera discricionria de definio do direito, chamada de liberdade de conformao (=liberdade de definio). o que explicam Dimoulis e Martins:
Alguns direitos fundamentais so enunciados de forma extremamente genrica. o caso da garantia da propriedade (art. 5, caput e inciso XXII, da CF), pois a Constituio federal nem sequer oferece uma definio de seu contedo. Em tais casos, a lei infraconstitucional deve concretizar o direito fundamental, isto , indicar seu contedo e funo, tal como faz o Cdigo Civil em relao ao direito de propriedade. Aqui o constituinte oferece ao legislador comum um amplo poder de definio.62.

60 STF, HC 82.424/RS. 61 STF, Segunda Turma, HC 83.966/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 26.08.2005: Habeas corpus. Ato obsceno (art. 233 do Cdigo Penal). 2. Simulao de masturbao e exibio das ndegas, aps o trmino de pea teatral, em reao a vaias do pblico. 3. Discusso sobre a caracterizao da ofensa ao pudor pblico. No se pode olvidar o contexto em se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discusso est integralmente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispe de mecanismos prprios e adequados, como a prpria crtica, para esse tipo de situao, dispensando-se o enquadramento penal. 5. Empate na deciso. Deferimento da ordem para trancar a ao penal. Ressalva dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questo no pode ser resolvida na via estreita do habeas corpus. 62 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 152. So Paulo: RT, 2007.

6.2.3. Reserva legal Como j dissemos no tpico anterior, importante entender, tambm, que o legislador pode especificar e delimitar o contedo dos direitos fundamentais, usando da chamada liberdade de conformao. Admite-se, em tal caso, a restrio a um direito fundamental, uma vez que expressamente outorgada pela Constituio essa tarefa ao legislador ordinrio. Nesse sentido, Canotilho adverte:
Quando nos preceitos constitucionais se prev expressamente a possibilidade de limitao dos direitos, liberdades e garantias, fala-se em direitos sujeitos a reserva de lei restritiva. Isso significa que a norma constitucional simultaneamente: (1) uma norma de garantia, porque reconhece e garante um determinado mbito de proteo ao direito fundamental; (2) uma norma de autorizao de restries, porque autoriza o legislador a estabelecer limites ao mbito de proteo constitucionalmente garantido63.

H, porm, casos em que a prpria Constituio determina que o legislador regulamente um determinado direito fundamental, especificando-o, desde que o faa por meio de lei. o caso da chamada reserva de lei (reserva legal). preciso, porm, diferenciar a reserva legal simples da qualificada. Realmente, a reserva legal a determinao constitucional de que um determinado assunto seja tratado apenas por meio de lei em sentido formal (reserva legal simples) como, por exemplo, quando exige lei para a definio de crimes e penas. Fala-se em reserva legal qualificada quando a Constituio exige lei especfica para tratar de um determinado assunto e a prpria Constituio j estabelece as restries que a lei pode estabelecer (como, por exemplo, na quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, em que a Constituio j prev as possibilidades de quebra). Perceba-se: o princpio da legalidade a submisso genrica lei; a reserva legal (que muitas vezes est ligada ao princpio da legalidade) a reserva que a Constituio impe para que determinada matria s seja objeto de regulamentao por meio de lei (ex: art. 88: A lei [e no o decreto, etc.] dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica).
Reserva legal simples Distino Reserva legal qualificada

Constituio apenas exige lei Constituio exige lei e j prev o contedo que o ato dever ter

Fundamento Conferir maior estabilidade Conferir maior estabilidade matria e garantir o respeito matria, que s poder ser a determinado princpios tratada/modificada por lei Exemplos no h crime sem lei anterior que o defina; A lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica inviolvel o sigilo (...) das comunicaes telefnicas, salvo (...) por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (...).

6.3. Teoria dos limites dos limites

63 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 788. Coimbra: Almedina, 2007.

Embora os direitos fundamentais sejam realmente limitados, preciso que essas restries no sejam to profundas a pontos de torn-los verdadeiras conchas vazias. Para garantir que a atividade do legislador ordinrio no possa efetivamente esvaziar de contedo os direitos fundamentais, surge a teoria segundo a qual as prprias limitaes a tal classe de direitos sofre limitaes: a teoria dos limites dos limites. Como adverte o professor Dimitri Dimoulis, proibido proibir o exerccio do direito alm do necessrio64. Podemos apontar como limites aos limites dos direitos fundamentais: a necessidade de respeito ao ncleo essencial desses direitos e a obrigatoriedade de adequao ao princpio da proporcionalidade. 6.3.1. Proteo do ncleo essencial De acordo com essa teoria, muito difundida na Alemanha, o legislador, ao restringir os direitos fundamentais, no pode ultrapassar uma determinada fronteira, isto , no pode esvazi-los. Em outras palavras: o legislador autorizado a restringir os direitos fundamentais; no pode, contudo, restringi-los tanto que os torne incuos ou vazios. Um exemplo pode esclarecer essa distino. O prprio texto constitucional permite (CF, art. 5, XIII) que o Congresso Nacional edite leis regulamentando o exerccio de algumas profisses, ao exigir, por exemplo, determinadas qualificaes tcnicas para o desempenho de algumas tarefas. legtimo, portanto, exigir que algum s possa clinicar se possuir o curso superior de Medicina. Porm, seria constitucional exigir que s podem exercer a advocacia pessoas que ostentassem o ttulo de ps-doutor (P.h.D.) em Direito? Certamente no. E por que? Porque essa restrio desbordaria do razovel, restringiria tanto o direito fundamental que o tornaria vazio. Dito de outra forma: porque essa restrio violaria o prprio ncleo essencial (=essncia) do direito em questo. Nesse sentido, o STF j decidiu que a exigncia de diploma de jornalista para exercer essa profisso exagerada, violando o prprio ncleo essencial do direito. Confira-se parte da ementa desse julgado:
MBITO DE PROTEO DA LIBERDADE DE EXERCCIO PROFISSIONAL (ART. 5, INCISO XIII, DA CONSTITUIO). IDENTIFICAO DAS RESTRIES E CONFORMAES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as quais prescreviam lei a definio das "condies de capacidade" como condicionantes para o exerccio profissional. No mbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulao do art. 5, XIII, da Constituio de 1988, paira uma imanente questo constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5, XIII, no confere ao legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade profissional a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial.65.

64 Apud TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 530. So Paulo: Saraiva, 2010. 65 STF, Pleno, RE 511.961/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12.11.2009.

A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais no citada expressamente na Constituio brasileira66, ao contrrio do que se v, por exemplo, na Grundgesetz (Lei Fundamental Alem), cujo art. 19, 2, dispe que Em nenhum caso pode um direito fundamental ser desrespeitado em seu ncleo essencial. Porm, inequvoco que essa teoria adequada ao ordenamento jurdico brasileiro. Afinal de contas, quando a Constituio prev, no 4 do art. 60, que no podem ser objeto de deliberao as propostas de emenda tendentes a abolir os direitos e garantias individuais, impe uma proteo ao ncleo essencial desses direitos. Foi o que j reconheceu o STF: (...) as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege67. Pode-se dizer, ento, que o Brasil adota a teoria do ncleo essencial dos direitos fundamentais, mas que tal regra no est expressamente prevista na Constituio. 6.3.1.1. Teorias sobre o ncleo essencial preciso, ainda que en passent, referir a existncia de duas teorias sobre o ncleo essencial: a teoria absoluta e a teoria relativa. De acordo com a teoria absoluta, o ncleo essencial dos direitos fundamentais no pode ser violado em hiptese alguma. J de acordo com a corrente relativa, esse ncleo bsico poderia variar de acordo com o caso concreto68. Consideramos mais correta a teoria absoluta. Afinal, defender que existe um ncleo essencial, mas que ele relativo significaria, na prtica, retirar-lhe qualquer utilidade69. Mas cuidado! No se est dizendo que os direitos so absolutos. No. O que se diz que o ncleo essencial de tais direitos que tem essa caracterstica. 6.3.2. Princpio da proporcionalidade O vocbulo proporcional deriva do latim proportio, que se refere principalmente diviso em partes iguais ou correspondentes a uma dada razo. umbilicalmente ligado idia de quantidade, de justa medida, de equilbrio. Comeou a ser utilizado na Cincia Jurdica moderna por influncia do direito germnico, notadamente da jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemo), que, na resoluo de casos concretos, formulou uma verdadeira teoria sobre o princpio. Por meio desse princpio, possvel analisar a legitimidade das restries a direitos fundamentais, para verificar se respeitam a justa medida, a proporo entre causa e efeito, entre meio e fim.
66 Isso j foi tema de questo de concurso elaborado pela ESAF (Receita Federal do Brasil/Analista Tributrio/2009): A Constituio Federal de 1988 previu expressamente a garantia de proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais. Gabarito: Errado. 67 STF, Pleno, ADIn 2024/DF, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJe de 21.06.2007. 68 Essa distino tambm j foi cobrada pela ESAF na prova para Analista Tributrio da Receita Federal (2009): Quanto delimitao do contedo essencial dos direitos fundamentais, a doutrina se divide entre as teorias absoluta e relativa. De acordo com a teoria relativa, o ncleo essencial do direito fundamental insuscetvel de qualquer medida restritiva, independentemente das peculiaridades que o caso concreto possa fornecer.. Gabarito: Errado. 69 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 168. So Paulo: RT, 2007.

So tradicionalmente apontados como elementos da proporcionalidade, em ateno teoria formulada no Direito alemo: a adequao, a necessidade (exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros, como j explicado, correspondem idoneidade do meio para atingir o fim (adequao) e imprescindibilidade de sua utilizao (necessidade). O terceiro se relaciona mais diretamente estimao da quantidade da utilizao do meio e da mensurao do fim: serve para investigar se o ato no utilizou o meio de forma exagerada ou insuficiente. Aborda, portanto, o equilbrio quantitativo entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqncia jurdica. Em suma: o princpio da proporcionalidade diz respeito compatibilidade quantitativa entre meios e fins, ou seja, permite a anlise da equivalncia de quantidade entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqncia, vedando atos que, apesar de se utilizarem dos meios corretos, abusam na quantificao destes. No sem razo, tambm chamado de "princpio da proibio do excesso". E, na feliz formulao de Jellinek, corresponde mxima de que "no se abatem pardais com tiros de canho". Por outro lado, a proporcionalidade significa no s a necessidade de limitar a restrio de direitos fundamentais (proporcionalidade em sentido negativo), como tambm a obrigao do Estado de proteger de forma eficiente os bens jurdicos mais caros sociedade (proporcionalidade positiva). Como afirma Ingo Sarlet, o princpio da proporcionalidade quer significar que o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecuo de seus objetivos. Exageros, para mais (excessos) ou para menos (deficincia), configuram irretorquveis violaes ao princpio70. O Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido na ADIn n 3.112, assim resume as diversas feies do princpio da proporcionalidade:
Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postu lado de proteo (Schutzgebote). Utilizando-se da expresso de Canaris, pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibi o do excesso (bermassverbote), mas tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo deficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbo te). (...) levando-se em conta o dever de proteo e a proibio de uma proteo deficiente ou insuficiente (Untermassverbote), cumpriria ao legisla dor estatuir o sistema de proteo constitucional-penal adequado. Em muitos casos, a eleio da forma penal pode conter-se no mbito daquilo que se costuma chamar de discrio legislativa, tendo em vista desen volvimentos histricos, circunstncias especficas ou opes ligadas a um certo experimentalismo institucional. A ordem constitucional confere ao le gislador certas margens de ao, para decidir sobre quais medidas devem ser adotadas para a proteo penal eficiente dos bens jurdicos fundamentais. (...) a considerao dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (Canaris) imprime ao princpio da proporcionalidade uma estrutura di ferenciada. O ato no ser adequado quando no proteja o direito fundamen tal de maneira tima; no ser necessrio na hiptese de existirem medidas alternativas que favoream ainda mais a realizao do direito fundamental; e violar o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfao do fim legislativo inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de proteo.

Numa tabela, teramos:

70 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade. Revista de Estudos Criminais, vol. 3, n. 12, p. 111. Porto Alegre: 2003.

Sentido positivo O Estado tem a obrigao de proteger os (proibio da proteo deficiente) direitos fundamentais de modo suficiente Adequao: meio usado para restringir o direito deve ser adequado ao fim que se quer alcanar Proporcionalidade Sentido negativo (proibio do excesso) Necessidade: o meio usado para restringir o direito deve ser estritamente necessrio (meio menos gravoso possvel) Ponderao (proporcionalidade em sentido estrito): o direito fundamental deve ser restringido o menos possvel

Ainda em termos tericos, podemos afirmar, com base no que explica Jairo Schfer, que a proporcionalidade um critrio para analisar a constitucionalidade das restries a direitos fundamentais, quando entrem em conflito com outros direitos tambm fundamentais71. De acordo com o referido professor, temos sempre trs aspectos em anlise: a) um direito que objeto de restrio; b) um direito que objeto de proteo; c) o meio que se usa para restringir um direito em benefcio de outro. Nesse contexto, a restrio a um direito deve ser proporcional, isto : a) o direito restringido s deve s-lo se isso servir a alcanar o bem que se quer atingir (adequao); b) o direito restringido deve ser limitado com o meio menos gravoso possvel (necessidade); c) o direito restringido deve ser limitado apenas na medida em que isso for exigido para garantir o direito que assegurado (ponderao, proporcionalidade em sentido estrito). Ainda de acordo com Jairo Schfer, pode-se imaginar um diagrama para representar essa situao: MEIO
Necessidade Adequao

DIREITO RESTRINGIDO

Ponderao

DIREITO GARANTIDO

Exemplos podem tornar mais claro esse esquema. Vejamos. Um exemplo julgado pelo STF tratou sobre a obrigatoriedade, imposta por lei estadual do Paran, de que os revendedores de gs liquefeito de petrleo (GLP) realizassem a pesagem do botijo na presena do consumidor. Nesse precedente, a Corte Suprema julgou que a lei era inconstitucional, por desproporcionalidade. Seno, vejamos. A lei tratava sobre a proteo do consumidor, um direito fundamental (art. 5, XXXII). Esse era o direito garantido. Para assegur-lo, o legislador estadual restringiu a liberdade de empresa (livre iniciativa). Esse o direito restringido. E qual o meio que se utilizou para essa restrio? A obrigao de pesagem dos botijes na presena do consumidor.
71 SHFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais: proteo e restrio, p. 108. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

Nesse caso, o meio utilizado era adequado para assegurar o direito garantido. Passou no teste da adequao. Porm, segundo entendeu o STF, havia meios menos gravosos para assegurar o direito proteo dos consumidores, sem restringir tanto a livre iniciativa72. possvel, por exemplo, estabelecer a obrigatoriedade de que os produtores de GLP providenciem lacres de segurana. Como se v, a restrio ao direito fundamental foi considerada inconstitucional por violao ao critrio da proporcionalidade, especificamente no aspecto da necessidade73. Outro exemplo pode ser citado: a condenao de uma famosa empresria brasileira a 92 anos de priso por ter sonegado tributos. Qual o direito garantido? O respeito ao errio e a segurana pblica. E qual o direito restringido? A liberdade de ir e vir da r. Por fim, qual foi o meio utilizado para a restrio? A pena de priso (recluso). Verifiquemos se essa pena (restrio a um direito fundamental) passa no teste da proporcionalidade. Primeiramente: a pena adequada? Sim, a recluso um meio adequado para proteger a segurana pblica e inibir a sonegao tributria. Por outro lado, a restrio necessria? Sim, pois no h outro meio menos gravoso de garantir o direito em questo. Basta imaginar se uma condenao a prestar servios comunidade seria suficiente para reprimir a supresso de impostos (com certeza no). Mas ainda resta um teste: o da ponderao (proporcionalidade em sentido estrito). Ou seja: o direito garantido justifica, no caso concreto, uma restrio to grande ao direito preterido? Consideramos que no. Ora, a pena mais grave que h no ordenamento penal brasileiro a recluso de 30 anos, para crimes como o homicdio, por exemplo (CP, art. 121). Ser que uma sonegao de impostos por maior que tenha sido justifica a imposio de uma pena trs vezes mais grave que a maior pena aplicada ao homicdio? Entendemos que no, o que determina a inconstitucionalidade da medida, por ser desproporcional, porque, embora seja adequada e necessria, foi aplicada em um quantum maior que o devido. Podemos ento, para resumir, usar um questionrio para verificar se a restrio ao direito fundamental ou no proporcional: 1. A restrio adequada para garantir o respeito ao direito que se quer assegurar? 1.1. No: a restrio desproporcional, por violar o subprincpio da adequao 1.2. Sim: passa-se ao teste seguinte. 2. A restrio configura um meio estritamente necessrio? Trata-se do meio menos gravoso para restringir o direito preterido e assegurar o direito garantido?
72 Eis a ementa do julgado: Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 10.248/93, do Estado do Paran, ue obriga os estabelecimentos que comercializem Gs Liquefeito de Petrleo - GLP a pesarem, vista do consumidor, os botijes ou cilindros entregues ou recebidos para substituio, com abatimento proporcional do preo do produto ante a eventual verificao de diferena a menor entre o contedo e a quantidade lquida especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa competncia privativa da Unio para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4. Violao ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. 5. Ao julgada procedente. 73 No caso concreto, a Corte considerou que a lei violava tambm a adequao, j que a medida era de duvidosos efeitos teis. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Curso de Direito Constitucional, p. 325. So Paulo: Saraiva, 2007.

2.1. No: a restrio desproporcional, por violar o subprincpio da necessidade. 2.2. Sim: passa-se ao teste seguinte. 3. O direito restringido foi mitigado numa medida compatvel com a garantia dada ao direito assegurado? H um equilbrio entre a vantagem obtida e a restrio aplicada? 3.1. No: a restrio desproporcional, por violar o subprincpio da ponderao (proporcionalidade em sentido estrito). 3.2. Sim: a restrio proporcional e, portanto, admissvel. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que equipara os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade acolhe a lio alem, como atestam vrios precedentes:
A EXIGNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARMETRO DE AFERIO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigncia de razoabilidade que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Pblico, notadamente no desempenho de suas funes normativas atua, enquanto categoria fundamental de limitao dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parmetro de aferio da constitucionalidade material dos atos estatais. (STF: Pleno, ADIn-MC n 2.667/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.03.2004, p. 36).

QUADRO-RESMO: TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. FUNDAMENTOS HISTRICO-FILOSFICOS * Os direitos fundamentais esto ligados ao fenmeno do constitucionalismo * Constitucionalismo antigo: # Torah dos Hebreus limita o poder dos governantes # Grcia: distino entre nomoi e psfismata # Roma: Lei das XII Tbuas garante direitos da plebe * Constitucionalismo medieval # Magna Charta Libertatum, de Joo sem-Terra (1215), garante direitos at hoje assegurados * Constitucionalismo Moderno # Revoluo Gloriosa (Inglaterra, 1688): promulga-se o Bill of Rights, uma importante declarao de direitos # Independncia Americana (1776) foi precedida por diversas declaraes de direitos # Revoluo Francesa (1789) foi sucedida por vrias declaraes, como a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado * Fundamentos filosficos: # Dignidade humana: todo ser humano tem um valor intrnseco e titular de direitos fundamentais # Estado de Direito: o estado de poderes limitados, que reconhece direitos fundamentais dos cidados * Conceito de direitos fundamentais: os direitos considerados bsicos para qualquer ser humano, independentemente de condies pessoais especficas. So direitos que compem um ncleo intangvel de direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurdica. 2. CARACTERSTICAS * Historicidade: variam de acordo com a poca e o lugar * Relatividade: nenhum direito fundamental absoluto; podem ser entrar em conflito uns com os outros e no podem ser usados para justificar atos ilcitos * Imprescritibilidade: no so perdidos pela passagem do tempo * Inalienabilidade: os direitos no podem ser transferidos a terceiros * Indisponibilidade: o titular no pode fazer o que quiser com os direitos fundamentais * Indivisibilidade: os direitos fundamentais so um conjunto. O desrespeito a um deles , na verdade, o desrespeito a todos. * Eficcia vertical e horizontal: os direitos fundamentais se aplicam no s nas relaes entre o Estado e o cidado (eficcia vertical), mas tambm nas relaes entre os particulares-cidados (eficcia horizontal) # Teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais: a) EUA: state action (aplica-se apenas quando o Estado estiver presente) e public function (aplica-se a quem desempenhar funo pblica). b) Teoria da eficcia indireta e mediata: s direitos fundamentais aplicam-se nas relaes jurdicas entre os particulares, mas apenas de forma indireta (mediata), por meio das chamadas clusulas gerais do Direito Privado. c) Teoria da eficcia direta e imediata: os direitos fundamentais se aplicam diretamente s relaes entre os particulares. Essa teoria aceita no Brasil, tanto pelo STF quanto pelo STJ. * Conflituosidade (concorrncia): Os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros. * Aplicabilidade imediata (art. 5, 1): as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Logo, cabe aos poderes pblicos (Judicirio, Legislativo e Executivo) desenvolver esses direitos. 3. GERAES (DIMENSES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1 gerao 2 gerao Titularidade Natureza Contexto histrico Exemplos Indivduo Negativos Revolues liberais Vida, liberdade, propriedade, igualdade perante a lei Liberdade Grupos sociais Positivos Revoluo industrial e Revoluo Russa Sade, educao, moradia, lazer, assistncia aos desamparados, garantias trabalhistas Igualdade real (material) Difusa Supraindividuais Revoluo Tecnocientfica Meio ambiente, comunicao social, criana, adolescente, idoso Solidariedade e fraternidade

3 gerao

Valor-objetivo

4. TITULARIDADE * Pessoas fsicas: podem ser titulares de direitos fundamentais (pessoas fsicas): a) brasileiros natos; b) brasileiros naturalizados; c) estrangeiros residentes no Brasil; d) estrangeiros em trnsito pelo territrio nacional; e) qualquer pessoa que seja alcanada pela lei brasileira (pelo ordenamento jurdico brasileiro). * Pessoas jurdicas: Os direitos fundamentais tambm se aplicam s pessoas jurdicas (inclusive as de Direito Pblico), desde que sejam compatveis com a natureza delas. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral (STJ, Smula n 227).

5. FONTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS * Rol constitucional no taxativo, mas meramente exemplificativo (art. 5, 2) * Tratados internacionais: podem ter no ordenamento brasileiro trs diferentes posies hierrquicas: a) hierarquia constitucional (tratados de direitos humanos aprovados pelo trmite das emendas constitucionais: art. 5, 3); b) hierarquia supralegal (tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 e, portanto, sem ser pelo trmite de emenda constitucional); c) hierarquia legal, fora de lei ordinria (tratados que no sejam sobre direitos humanos). # Pacto de So Jos da Costa Rica: hierarquia supralegal. Revogou todas as leis que previam a priso civil do depositrio infiel. # ILCITA A PRISO CIVIL DE DEPOSITRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPSITO (Smula Vinculante n 25). # Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel. (STJ, Smula n 419). 6. LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS * Direitos fundamentais so relativos, e no absolutos. # teoria interna: o contedo de um direito s pode ser definido aps ser confrontado com os demais: no existem restries a um direito, mas definies de at onde vai esse direito. # teoria externa: as restries a direitos fundamentais so externas ao conceito desses mesmos direitos. * Limites dos direitos fundamentais: # Concorrncia de direitos: O primeiro limite que os direitos fundamentais encontram a prpria existncia de outros direitos, to fundamentais quanto eles. daqui que surgem os conflitos (aparentes) entre os direitos. # Liberdade de conformao: o legislativo possui, em alguns casos, uma esfera discricionria de definio do direito, chamada de liberdade de conformao (=liberdade de definio). # Reserva legal: h, porm, casos em que a prpria Constituio determina que o legislador regulamente um determinado direito fundamental, especificando-o, desde que o faa por meio de lei. o caso da chamada reserva de lei (reserva legal). a) reserva legal simples: determinao constitucional de que um determinado assunto seja tratado apenas por meio de lei em sentido formal b) a Constituio exige lei especfica para tratar de um determinado assunto e a prpria Constituio j estabelece as restries que a lei pode estabelecer * Limites dos limites: proibido proibir o exerccio do direito alm do necessrio (Dimitri Dimoulis). # Proteo do ncleo essencial: o legislador autorizado a restringir os direitos fundamentais; no pode, contudo, restringi-los tanto que os torne incuos ou vazios. a) Teorias sobre o ncleo essencial: de acordo com a teoria absoluta, o ncleo essencial dos direitos fundamentais no pode ser violado em hiptese alguma. J de acordo com a corrente relativa, esse ncleo bsico poderia variar de acordo com o caso concreto. # Princpio da proporcionalidade: a proporcionalidade um critrio para analisar a constitucionalidade das restries a direitos fundamentais, quando entrem em conflito com outros direitos tambm fundamentais1.. Analisa-se compatibilidade quantitativa entre meios e fins, ou seja, a equivalncia de quantidade entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqncia, vedando atos que, apesar de se utilizarem dos meios corretos, abusam na quantificao destes. Para Jellinek: no se abatem pardais com tiros de canho. Sentido positivo (proibio da proteo deficiente) O Estado tem a obrigao de proteger os direitos fundamentais de modo suficiente Adequao: meio usado para restringir o direito deve ser adequado ao fim que se quer alcanar Sentido negativo (proibio do excesso) Necessidade: o meio usado para restringir o direito deve ser estritamente necessrio (meio menos gravoso possvel) Ponderao (proporcionalidade em sentido estrito): o direito fundamental deve ser restringido o menos possvel

Proporcionalidade