REVISTA DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

FUNDADA EM 1991

ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO

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COMISSO EDITORIAL Eduardo Varandas Araruna Juliana Vignoli Cordeiro Ludmila Reis Brito Lopes

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MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

REVISTA DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

EDITADA PELA LTr EDITORA, EM CONVNIO COM A PROCURADORIA-GERAL DO TRABALHO E COM A ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO

OS ARTIGOS PUBLICADOS SO DE RESPONSABILIDADE DOS SEUS AUTORES

REV. MPT BRASLIA, ANO XIX N. 38 SETEMBRO 2009

Redao Procuradoria-Geral do Trabalho

SBS Quadra 2, Bloco S, Salas 1103/1105 11 andar Empire Center CEP 70070-904 Braslia DF Telefone: (61) 3325-7570 FAX (61) 3224-3275 e-mail: anpt@anpt.org.br

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Revista do Ministrio Pblico do Trabalho / Procuradoria-Geral do Trabalho Ano 1, n. 1 (mar., 1991) Braslia: Procuradoria-Geral do Trabalho, 1991 v. Semestral.

1. Direito do trabalho. 2. Justia do Trabalho. I. Procuradoria-Geral do Trabalho (Brasil). ISSN 1983-3229

CDD 341.6

Produo Grfica e Editorao Eletrnica: R. P. TIEZZI P. Capa: FBIO GIGLIO Impresso: CROMOSETE

Todos os direitos reservados

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E D I T O R A L T D A.
Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-001 Fone (11) 2167-1101 So Paulo, SP Brasil www.ltr.com.br

LTr 4132.3

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SUMRIO
APRESENTAO ........................................................................................... 9

ESTUDOS TRABALHO INFANTIL ARTSTICO: PROIBIES, POSSIBILIDADES E LIMITES ............................................................................................... 13 Rafael Dias Marques DIVERSIDADE NO TRABALHO E ATUAO DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO ................................................................................... 54 Jos Cludio Monteiro de Brito Filho A IMPRESCINDIBILIDADE DA NEGOCIAO COLETIVA NAS DEMISSES EM MASSA E A LIMITAO DE CONTEDO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTA .................................................................. 68 Maria Ceclia Mximo Teodoro; Aaro Miranda da Silva O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE E OS DIREITOS HUMANOS NAS RELAES DE TRABALHO ............................................................... 88 Fbio Lucas Telles de Menezes Andrade Sandim PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO SOCIAL AO TRABALHO DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E MULTICULTURALISMO ..... 108 Evanna Soares NOTAS SOBRE A IMPOSSIBILIDADE DE DEPOIMENTO PESSOAL DE MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO NAS AES COLETIVAS .. 142 Ronaldo Lima dos Santos LIMITES DA JORNADA EXTRAORDINRIA HABITUAL ........................... 156 Jlio Csar Lopes CONTRIBUIO ASSISTENCIAL E DIREITO DE OPOSIO. INCONSTITUCIONALIDADE DA ORDEM DE SERVIO N. 1/09 DO MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO .............................................. 172 Alberto Emiliano de Oliveira Neto

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INQURITOS, TERMOS DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA, AES E DEMAIS ATIVIDADES Pedido de providncias ao Conselho Nacional de Justia: Formao de lista trplice ......................................................................................... 185 Ao civil pblica: agncias de emprego .................................................... 196 Ao rescisria Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego ......... 207 Ao civil pblica contra Vale Verde Empreendimentos Agrcolas Ltda. setor sucroalcooleiro ..................................................................... 237 Termo de conciliao: setor Sucroalcooleiro .............................................. 272 Ao civil pblica contra Nordeste Segurana de Valores Ltda. discriminao por idade ............................................................................. 277 Antecipao de Tutela: Discriminao por Idade ....................................... 297 Ao civil pblica contra Expresso Mercrio S.A. Assdio moral: Imputao de Apelidos ........................................................................................ 300 Deciso: assdio moral: imputao de apelidos ........................................ 329 Ao civil pblica contra Farma Service Distribuidora Ltda: falsos representantes comerciais ......................................................................... 345 Sentena: falsos representantes comerciais .............................................. 367 Recurso ordinrio Banco do Brasil: prorrogao de concurso pblico ... 386 Acrdo: prorrogao de concurso pblico ................................................ 399 Termo de compromisso de ajustamento de conduta Bompreo ........... 417

JURISPRUDNCIA Demisso em massa. Abusividade. Suspenso. TRT 3 Regio .............. 425 Conflito de competncia. Eleio de representantes sindicais. STJ ........... 430

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Ao civil pblica. TST. Terceirizao em atividade-fim. Empresa de ramo de energia eltrica .................................................................... 436 Ao civil pblica. TST. Dano moral. Responsabilidade objetiva do empregador ............................................................................................. 454

RESENHA Terceirizao no servio pblico: uma anlise luz da nova hermenutica constitucional ............................................................................... 477 Helder Santos Amorim

Membros do Ministrio Pblico do Trabalho ............................................ 483

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APRESENTAO
com grata satisfao que a Comisso Editorial da Revista do MPT, em seu ltimo trabalho na atual composio, traz a lume estudos, peas e decises que vm pautando a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho. Assim que, especialmente em tempos de crise financeira mundial, apreciar a imprescindibilidade da negociao coletiva nas demisses em massa, os direitos humanos nas relaes de trabalho, a proteo ao trabalho das pessoas com deficincia, assim como os limites da jornada extraordinria habitual, mostra-se de indiscutvel importncia. Ainda no tocante atuao do Ministrio Pblico, ho de se destacar os estudos sobre a diversidade no trabalho e a impossibilidade de depoimento pessoal de Membros do Parquet laboral em aes coletivas. Tambm de indiscutvel importncia mostra-se a anlise da contribuio assistencial e o direito de oposio. Da mesma maneira, apresentamos o destacado artigo sobre trabalho infantil artstico, vencedor do IX Prmio Evaristo de Moraes Filho (2008), categoria melhor trabalho doutrinrio, assim como os vencedores do X Prmio Evaristo de Moraes Filho (2009), categoria melhor arrazoado. No momento seguinte, apresentamos diversas peas, assim como as respectivas decises, hbeis a descortinar um pouco do inovador trabalho desenvolvido por esse ramo especializado do Ministrio Pblico, em especial no que se refere ao setor sucroalcooleiro, proteo discriminao, combate ao assdio moral e fraude nas relaes de emprego, alm da discusso sobre prorrogao de prazo em concurso pblico. 9

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No que se refere s decises proferidas pelos Tribunais, atribumos especial destaque a um conflito de competncia envolvendo eleies de representantes sindicais, alm da suspenso da demisso em massa por abusividade, responsabilidade objetiva do empregador em caso de acidente de trabalho e a apreciao da terceirizao em atividade-fim de empresa do ramo de energia eltrica. Encerramos a Revista n. 38 com a resenha da obra Terceirizao no Servio Pblico uma Anlise Luz da Nova Hermenutica Constitucional. Acreditamos que esta obra contribuir sobremaneira para que a sociedade conhea cada vez mais o papel transformador desempenhado pelo Ministrio Pblico do Trabalho. A Comisso Editorial

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ESTUDOS

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TRABALHO INFANTIL ARTSTICO: PROIBIES, POSSIBILIDADES E LIMITES

VENCEDOR DO PRMIO EVARISTO DE MORAES FILHO 2008 MELHOR TRABALHO DOUTRINRIO

Rafael Dias Marques

1. INTRODUO Trata-se de estudo que tem por objeto analisar a possibilidade, ou no, de realizao de trabalho artstico por crianas e adolescentes que possuam idade inferior estabelecida pela Constituio Federal para a realizao de labor. Com efeito, situao comum, pblica e notria e que precisa ser analisada sob a ptica do Direito a participao de crianas e adolescentes menores de 16 anos em manifestaes artsticas, no raramente apropriadas economicamente por outrem. Buscou-se responder no apenas indagao central, mas tambm s questes relativas ao tema, como o choque entre dispositivos constitucionais (art. 5, IX e art. 7, XXXIII); a validade de normas internacionais que tratam do trabalho infantil (com enfoque na Conveno OIT n. 138/73, sobre a idade mnima para admisso a emprego), e que normas devem ser observadas no caso de ser possvel o desenvolvimento deste tipo de trabalho. 13

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2. DA PROIBIO DE REALIZAO DE TRABALHO ARTSTICO POR CRIANAS E ADOLESCENTES FORA DAS HIPTESES PREVISTAS NO ART. 7, XXXIII DA CF/88. DA RELATIVIZAO EXCEPCIONAL DE TAL PROIBIO, POR FORA DA CONVENO N. 138 DA OIT Por ser o Brasil signatrio da Conveno n. 138 da OIT, incorporada ao Ordenamento Interno por fora do Decreto n. 4.134, de 15 de fevereiro de 2002, as obrigaes contidas nesta norma passaram a ser obrigatrias dentro do territrio nacional, sendo que este diploma aliengena se integrou ao Direito brasileiro com fora de dispositivo constitucional, conforme ser demonstrado. Como se sabe, os tratados internacionais de direitos, especialmente os que versam sobre direitos humanos, tornam-se exigveis/ aplicveis to logo sejam eles ratificados. Trata-se de Princpio de Direito Internacional, patente inclusive no ordenamento jurdico interno do Brasil, o qual dispe que os acordos firmados devem ser cumpridos de boa-f (pacta sunt servanda), princpio este expressamente constante da Conveno de Viena(1), da qual o Brasil tambm parte. Alis, o princpio do pacta sunt servanda, amplamente aceito no direito internacional, confere obrigatoriedade ao tratados internacionais, integrando, mesmo, o arcabouo dos princpios gerais de direito reconhecidos e respeitados pela sociedade internacional. Em consonncia com este princpio presente no art. 26 da Conveno de Viena, e ainda com aquele previsto no artigo seguinte segundo o qual a parte no poder invocar as disposies de seu direito interno como justificao do descumprimento de um tratado , torna-se imperioso o cumprimento dos termos celebrados naquela Conveno da OIT n. 138/73, porquanto recepcionada pelo ordenamento jurdico brasileiro, inobstante debates acerca do carter atribudo a tal tratado (constitucional ou infraconstitucional), aspecto controverso este que ser evidenciado no tpico seguinte. Corroborando tal arqutipo normativo, o art. 11 da Conveno de Havana sobre Tratados, celebrada no ano de 1928, devidamente
(1) Art. 26. Todo tratado que entre em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-f.

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promulgada pelo Estado brasileiro por meio do Decreto. n. 5.647, de 1929, dispe que os tratados continuaro a produzir seus efeitos, ainda que se modifique a Constituio interna dos Estados Contratantes. Disto decorre, ento e mesmo a priori sem qualquer questionamento acerca do apangio constitucional, ou no, da norma internacional ora indigitada a proibio geral do trabalho infantil artstico, como de resto, de toda e qualquer forma de trabalho infantil, abaixo da idade limite fixada pelo Estado-membro, conforme constante do art. 2 da Conveno. Admite-se, porm, excepcional possibilidade de tal prtica, em casos especiais, mediante a devida autorizao, consoante melhor se aclarar a seguir, na medida em que a conveno sobredita possui dispositivo nesse sentido e deve, pois, pelos princpios expostos, ser cumprida pelo Brasil. Mesmo porque uma das caractersticas que informa a Teoria Geral sobre o Direito dos Tratados Internacionais, repousa no consentimento, de maneira que os tratados somente sero aplicados no Direito Interno se os respectivos Estados consentirem com sua adoo, por meio de instrumento que veicule aquele consentimento, vale dizer, um instrumento de ratificao, o que definitivamente ocorreu na caso da internalizao da Conveno n. 138 da OIT. Deste modo, se os tratados so expresso do consenso, pois somente assim podem criar obrigaes legais, os Estados soberanos, ao aceit-los, comprometem-se a respeit-los. Assim, no presente caso, por ter o Brasil ratificado aquele normativo internacional, deve respeitar suas disposies de conduta. Portanto, o tratado internacional detm atributo de norma jurdica, constituda mediante consenso entre partes iguais, de observncia obrigatria e capaz de produzir efeitos na realidade toda vez que internalizada no Direito ptrio. Realmente, a proibio geral ao trabalho, inclusive ao trabalho infantil artstico, consta do art. 2, item 1, daquela Conveno, a qual comina ao Estado signatrio o dever de informar ao Secretariado da Organizao Internacional do Trabalho, em instrumento anexo ratificao, conforme definido no prprio texto da Conveno, qual a idade mnima de admisso ao trabalho a viger sob seu territrio, observado um piso etrio previsto naquele instrumento. 15

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Tal declarao completar a norma internacional e vincular o Estado-membro perante sua Ordem Jurdica interna, como tambm perante a comunidade internacional. Todavia, a prpria Conveno admite, em seu art. 2, item 1, em paralelo quela proibio genrica, duas hipteses, uma genrica e outra especfica, de excluso e permisso de labor abaixo do limite etrio fixado, consoante melhor se demonstrar a seguir. Fale-se, inicialmente, da hiptese geral de excluso. Os arts. 4 e 5 daquela conveno tambm impem ao Estado a possibilidade de, em assim o querendo e com base na sua realidade de desenvolvimento econmico-social, excluir determinados ramos de atividade ou setores da economia daquele limite etrio, fazendo-o por meio de instrumento prprio e na forma estipulada naquelas mesmas normas, vale dizer, mediante instrumento anexo ratificao, consoante disciplinado no art. 5, item 2, da Conveno. Ora, em assim o fazendo, o Estado-membro afasta aquelas especficas reas listadas, da regra de proibio geral ao trabalho precoce, permitindo que, independentemente de qualquer autorizao, crianas e adolescentes nelas se ativem laboralmente. E, ento, subsumindo aqueles padres normativos ao caso brasileiro e a partir de pesquisas nas memrias que o Governo brasileiro encaminha ao Secretariado da Organizao Internacional do Trabalho, constata-se que o Estado brasileiro, ao ratificar a Conveno n. 138, indicou como idade mnima a ser observada a faixa etria inferior aos 16 anos, salvo a partir dos 14 anos, na condio de aprendiz. E mais. O Estado brasileiro no somente indicou aquela faixa etria, como tambm no se valeu das permissibilidades dos arts. 4 e 5 da Conveno indigitada, na forma e por meio do instrumento correto, previstos por aquela norma internacional, de modo que a proibio alcanou limites amplos, no se excluindo daquela idade nenhuma atividade ou setor da economia, como permitiam aquelas disposies normativas. Da a concluso insofismvel: o Estado brasileiro, ao ratificar aquela norma internacional, adotou uma ampla proibio ao trabalho precoce, negando sua prtica s crianas e adolescentes menores de 16

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16 anos, de forma que, em nenhum ramo de atividade ou setor da economia, deve ser permitida a prtica laboral abaixo daquela idade. Ademais, bom ressaltar: para que aquelas excees consagradas nos arts. 4 e 5 da Conveno pudessem ter sido ativadas, obrigatrio seria que o Estado brasileiro tivesse seguido a forma e o instrumento neles consagrados como aptos para iniciar o processo de excluso, atitude internacional esta que no tomou, de maneira a configurar um amplo escudo protetor, isto , deveria ter encaminhado, em instrumento anexo ratificao, a lista de atividades excludas (art. 5, item 2), expondo, no relatrio a que se refere o item 2 do art. 4, as razes justificativas de tal excluso. Todavia, ao lado daquela norma geral proibitiva e das possibilidades excludentes consagradas nos arts. 4 e 5, das quais o Brasil no se valeu, existe, na Conveno n. 138, um tertium genum de disposio normativa, que veicula uma excluso especfica, qual seja, o contedo disposto em seu art. 8, item 1. Com efeito, trata-se de um terceiro gnero de norma, que admite hiptese de exceo proibio genrica do trabalho precoce, no sob a mesma fora normativa dos arts. 4 e 5, mas sim sob os auspcios de requisitos especficos e diversos daqueles contidos nos indigitados arts. 4 e 5. Veja-se. Consoante j se mencionou acima, as excluses permitidas naqueles artigos (arts. 4 e 5) so genricas, a atingir, indistintamente, toda uma categoria ou ramo de atividade, de modo a imuniz-la da regra proibitiva genrica e, por conta disto, exige-se, a fim de produzirem sua fora excludente, que o Estado faa declarao naquele sentido, mediante instrumento e forma prprios previstos na Conveno, sem o que aquela declarao ser nula, sem qualquer efeito jurdico. Neste caso, permitir-se-ia a toda e qualquer criana e adolescente ativar-se nas reas excludas, independentemente de qualquer autorizao, vale dizer, o acesso prtica laboral seria absolutamente livre. No Brasil, inexistem aquelas excluses genricas, de modo que a proibio ao labor abaixo da idade mnima vale para todas as atividades. Diferente, todavia, a hiptese consagrada no art. 8, item 1, da Conveno. Aqui, no se trata de excluses genricas, mas sim de 17

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permisses individuais, devidamente autorizadas pelas autoridades competentes, que fixaro em que tipos de atividades poder haver labor excepcional, as condies protetivas nas quais o trabalho poder se desenvolver, diante da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, inerente s crianas e adolescentes. E, por serem diferentes as hipteses de excluso (a primeira, realizada de maneira apriorstica e inespecfica, pelo Estado-membro, independentemente da casustica individual; a segunda, realizada caso a caso, de modo individual e particularizado, mediante autorizao especfica para tal), diversos, por bvio, so tambm os requisitos para que se ativem: A) a primeira, mediante declarao encaminhada pelo Estado-membro ao Secretariado da OIT, em instrumento anexo ratificao, a qual, uma vez eficaz, abre a via do trabalho independentemente de autorizao caso a caso; B) a segunda, alheia ao encaminhamento daquela declarao, porque se efetivar, casuisticamente, de modo excepcional e mediante autorizao por quem de direito. E assim, por fora da mesma conveno, norma geral proibitiva contida em seu art. 2, acrescenta-se uma restrita hiptese de permisso, independentemente de declarao prvia encaminhada pelo Estado ao Secretariado da OIT, qual seja, a excluso do art. 8, item 1. H, pois, trs espcies de normas contidas naquela Conveno que se harmonizam sem qualquer antinomia, sendo certo que comum, em sede de tcnica legislativa, a existncia de normas genricas e outras que lhe venham a restringir o alcance em dadas situaes, sem que para isso se registrem grandes perplexidades: a) A primeira espcie est contida no art. 2, relativa proibio genrica, isto , no admitindo qualquer espcie de labor abaixo da faixa etria informada pelo Estado signatrio, salvo as excluses referidas em seu prprio corpo, quais sejam, a dos arts. 4 e 8, hipteses a seguir listadas. Veja-se que a prpria letra da Conveno admite duas hipteses diferentes de excluso. 18

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b) O segundo tipo, contido nos arts. 4 e 5, veicula uma excluso genrica por atividade ou ramo da economia, norma geral proibitiva; excluso feita de forma apriorstica pelo Estado, sem anlise do caso concreto, a demandar uma declarao inicial, no momento da ratificao, no sentido da excluso; vale dizer, a excluso no opera de per si, mas mediante aquela complementao de encaminhamento do instrumento de restrio no prazo e forma dispostos nos arts. 4 e 5. c) O terceiro gnero, previsto no art. 8, item 1 da Conveno, tambm prev uma excluso, diversa, todavia, da mencionada na letra b anterior, pois se refere a uma permisso excepcional, no apriorstica, caso a caso e mediante autorizao por quem de direito, que fixar as condies em que se dar o trabalho e em que tipo de trabalho se ativar. Por ser bem mais restrita do que a hiptese contida na letra b, no exige a norma internacional, que seja feita aquela declarao prvia pelo Estado ao Secretariado da OIT, mas to somente que a permisso seja excepcional, em casos individuais e mediante autorizao da autoridade competente. E nem se venha dizer que a leitura da Conveno deve ser realizada em conjunto, somando-se as disposies contidas nos arts. 4 e 5 quela prevista no art. 8, item, 1, pois, como dito, as hipteses fticas nele ventiladas so diversas, a autorizar requisitos tambm diversos para que suas foras normativas de excluso tambm se ativem. Nesse sentido, a prpria letra do art. 2 da Conveno faz essa distino, ao fazer reserva de dois tipos de excluso, a do art. 4 e a do art. 8. Caso contrrio, bastaria a norma dos arts. 4 ou 5, sem necessidade da norma do art. 8, item 1. Alis, se prpria norma da OIT pretendesse tratar da mesma hiptese de excluso, no a teria separado em dois artigos, topologicamente distantes um dos outros, mas to s criado mais um item nos arts. 4 e 5. De fato, assim no procedeu, por tratarem-se de situaes fticas de excluso diversas, conforme demonstrado. Realmente, o sistema normativo contido na Conveno n. 138, sob este especfico aspecto, no apresenta antinomia, de modo que 19

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as normas dos arts. 4, 5 e 8, item 1, no desdizem a norma geral do art. 2, pois lhe trazem duas hipteses diversas de exceo, e isto bastante comum na seara de tcnica de produo normativa. Por outro lado, a norma do art. 8, item 1, da Conveno no se contrape norma dos arts. 4 e 5, pois tratam de espcies de excluso diversas e que no se somam, consoante visto. Assim, por fora de tais consideraes, fato e jurdico que a proibio ao trabalho abaixo dos 16 anos norma geral no Brasil e vale para todos os ramos de atividade, inclusive para o trabalho infantil artstico, posto que este no se valeu dos arts. 4 e 5, que veiculam uma hiptese de excluso genrica. Por outro lado, frente quela proibio geral, a prpria norma da OIT admite, em seu art. 8, item 1, outra espcie de excluso ao limite mnimo, de maneira que, para fins de representao artstica, admitem-se situaes especficas e individualizadas de labor abaixo da idade mnima, desde que autorizadas por quem de direito, mediante instrumento que indicar as peculiares condies de trabalho em consonncia com a proteo peculiar de pessoas em desenvolvimento, inerente a toda criana e adolescente. Repita-se, finalmente e em atinncia ao caso brasileiro: so duas hipteses de excluso diversas, das quais somente a segunda, especfica e casustica, aplica-se ao Brasil, pois este no ativou a norma de excluso genrica dos arts. 4 e 5, na forma e prazo previstos na Conveno. De fato, se acaso houvesse ativado e excludo a rea de trabalho infantil artstico, valendo-se dos arts. 4 e 5, permitir-se-ia o labor naquela rea, desde logo e aprioristicamente, independentemente de qualquer autorizao ou previso de condies especficas de trabalho. Assim, como no o fez, a regra a proibio do trabalho infantil artstico, sem qualquer excluso apriorstica da atividade. Todavia, nada impede que tal proibio seja temperada e, definitivamente o por outra hiptese de excluso, prevista no art. 8, item 1, a permitir, de modo excepcional e individual, o labor em manifestaes artsticas, desde que autorizado, caso por caso, pela autoridade competente e eficazmente protegido. 20

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Superada esta digresso inicial, realizada a fim de melhor compreender o conjunto da Conveno n. 138, passe-se, agora, anlise especfica do art. 8, item 1, daquela norma internacional. Portanto, a possibilidade excepcional e individual de realizao de trabalho infantil artstico pois a regra sua proibio tem como subsdio o permissivo constante do art. 8, item 1, da Conveno n. 138/73, da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que prev:
A autoridade competente, aps consulta com as organizaes de empregadores e de trabalhadores interessadas, se as houver, podem, mediante licenas concedidas em casos individuais, permitir excees proibio de emprego ou trabalho disposto no art. 2 desta Conveno, para fins tais como participao em representaes artsticas.

O dispositivo citado permite que, aps a devida autorizao, a criana ou o adolescente, nos casos em que for necessrio tambm para este, realize trabalho artstico. O Diploma da OIT ora comentado fixa normas que objetivam resguardar a dignidade das crianas e adolescentes, configurando-se assim como uma norma de proteo aos Direitos Humanos, devendo por isso ser encarada como uma disposio com valor de norma constitucional, como se ver no item seguinte. Conveniente, ainda que brevemente, dizer porque a Conveno OIT n. 138 deve ser encarada como norma protetiva dos Direitos Humanos. Segundo Anselmo Henrique Cordeiro Lopes, Caminho mais adequado parece-nos ser a compreenso das normas de direitos humanos como aquelas necessrias garantia da vivncia digna, do desenvolvimento e da continuidade existencial dos seres humanos e da humanidade. Pela proteo desta a humanidade , entende-se a tutela das geraes futuras e tambm a garantia de perpetuidade dos valores, dos conhecimentos, das obras e das culturas humanas. Vemos, assim, os direitos humanos como os bsicos, necessrios e de interesse comum de todos os seres do globo e que representam os fins legitimadores no s do Estado, mas de toda organizao humana: a 21

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busca da coexistncia entre os homens, da liberdade possvel dos indivduos, do desenvolvimento pessoal e coletivo, do respeito dignidade de cada um, da perpetuao da espcie e dos valores humanos(2) (com destaques). Pode-se, ento, conceber como normas de Direitos Humanos todas aquelas que garantam, alm de uma existncia digna ao homem, condies que permitam seu desenvolvimento e da sociedade em que ele vive, e que devem ser observadas pelo Estado como o norte legitimador de suas aes. Dessa forma, no resta dvida de que a Conveno da OIT, sobre a idade mnima para a admisso a emprego, por conter normas de carter protecionista, as quais tm por objetivo salvaguardar as crianas e os adolescentes da gana capitalista, ceifadora de suas condies peculiares de seres em desenvolvimento, para encar-las como fonte de mo de obra, garantindo-lhes condies para o pleno desenvolvimento fsico, moral, intelectual e psicolgico, deve ser encarada como norma internacional de Direitos Humanos de crianas e adolescentes. E nem se venha dizer que a norma do art. 8, item 1, da Conveno n. 138 pune a criana e o adolescente. Pelo contrrio, ao excepcionar e condicionar tal exceo a alguns requisitos, a norma, em ltima anlise, protege a criana e o adolescente, pois a autorizao permissiva e excepcional, consoante se apura do item 2 daquele mesmo artigo, fixar as condies especiais de trabalho, que devero ser consentneas aos princpios da proteo integral e da prioridade absoluta. Portanto, a permisso normativa excepcional existe. Com base neste dispositivo da Conveno n. 138 da OIT, pode-se utilizar, observados os requisitos restritivos j to decantados neste estudo, o trabalho infanto-juvenil em atraes artsticas. Porm, deve-se fazer uma composio entre a Conveno da OIT e o Texto Constitucional, de forma que no se confunda a permisso excepcional com explorao (no sentido de uso abusivo do trabalho infantil). No toa que a prpria Conveno lana possibilidade de
(2) A fora normativa dos tratados internacionais de direitos humanos e a Emenda Constitucional n. 45/04. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 549, 7 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6157> Acesso em: 16 out. 2007.

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permisso em casos excepcionais, e ainda sujeito ao crivo da autoridade competente. Frise-se: a regra proibio ampla. A exceo permisso, restrita, excepcionalmente e devida e eficazmente protegida. Isto porque tanto a criana como o adolescente so seres ainda em formao, tanto fsica, quanto psicolgica, intelectual e moralmente. Logo, as suas atividades prioritrias so aquelas que esto relacionadas diretamente com esse desenvolvimento, como a frequncia a uma instituio de ensino, que propicia capacitao intelectual, e o exerccio de atividades esportivas e recreativas, que desenvolvem o raciocnio e podem tambm propiciar a interao em grupo. Estas atividades devem ser a regra na rotina da criana; o trabalho, proibio, salvo casos excepcionalssimos, nas hipteses tratadas neste estudo. Assim, a exceo de permisso deve sofrer uma leitura constitucional das clusulas da Proteo Integral e da Prioridade Absoluta. Destarte, por fora de interpretao constitucional, s deve ser aceito o trabalho infantil artstico se este se adaptar s atividades essenciais ao desenvolvimento da criana e do adolescente, e se as disposies relativas a este trabalho observarem, sempre, o Princpio da Proteo Integral, consubstanciado no art. 227 da Constituio da Repblica, verbis:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Como bem se l no dispositivo constitucional, a doutrina da Proteo Integral institui um complexo conjunto de direitos e uma ampla garantia de proteo criana e ao adolescente. Tal princpio figura como base de todo um sistema garantista e efetivador dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, pois, ao instituir prerrogativas, a Constituio as torna exigveis, de forma que cumprir as disposies do art. 227 deixa de ser faculdade do Estado, da sociedade e da famlia, para passar a ser obrigao. Dessa forma, o trabalho infantil artstico proibido. Todavia, excepcionalmente, permite-se o trabalho artstico realizado por crianas 23

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e adolescentes desde que sejam observadas garantias mnimas referentes jornada de trabalho (includo a, quando necessrio, o tempo para ensaio); horrio de desenvolvimento da atividade (de forma a no prejudicar o aproveitamento escolar), remunerao, meio ambiente de trabalho, de previso de caderneta de poupana etc., as quais devero ser fixadas na licena a ser fornecida pela autoridade competente. Com efeito, e em obedincia norma da OIT, necessrio que haja autorizao para a participao infanto-juvenil em representaes artsticas. E mais: segundo a mesma norma internacional, tal autorizao deve conter as condies especiais e tutelares a serem obrigatoriamente observadas no desenvolvimento daquela espcie de labor. Com efeito, a disposio do art. 8, item 2, da Conveno OIT n. 138 assim est vazada:
As permisses assim concedidas limitaro o nmero de horas do emprego ou trabalho autorizadas e prescrevero as condies em que esse poder ser realizado.

O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) estabelece em seu art. 149, II, a, competir ao Juiz da Infncia e da Juventude (ou quem suas vezes o faa) autorizar a participao de criana e adolescente em espetculos pblicos (e seus ensaios). Contudo, em se tratando de trabalho artstico, entendemos que, com a recente alterao constitucional, por meio da Emenda Constitucional n. 45, que ampliou a competncia da Justia do Trabalho, os juzes do trabalho passaram a ter competncia para conhecer da matria, devendo no apenas autorizar, mas fixar as condies em que este trabalho poder ser desenvolvido, estabelecendo, tambm, sanes para o caso de descumprimento. Realmente, dispe o art. 149 do Estatuto da Criana e do Adolescente que a autoridade judiciria levar em conta, dentre outros fatores, para a concesso do alvar, os seguintes aspectos: a) os princpios da lei, entre os quais se incluem as balizas maiores de toda a principiologia tutelar da criana e do adolescente, isto , a proteo integral e prioridade absoluta; b) as peculiaridades locais; c) a existncia de instalaes adequadas; d) o tipo de frequncia habitual ao local; e) a adequao do ambiente eventual participao ou frequncia de crianas e adolescentes; f) a natureza do espetculo. 24

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Assim, enquanto no sobrevier lei especfica disciplinando os pormenores dessa relao de trabalho singular, a partir de autorizao constitucional j existente, dever o interessado representado ou assistido por seu representante legal , requerer ao rgo jurisdicional a devida autorizao ao exerccio de atividade laboral, competindo ao magistrado definir se dar a permisso, dependendo do tipo de trabalho artstico, e, acaso lhe seja conferida, determinar a forma de execuo da atividade (durao da jornada; condies ambientais; horrio em que o trabalho pode ser exercido pela criana ou adolescente; e outras questes relacionadas ao trabalho que estejam presentes no caso concreto), sempre com a manifestao do Ministrio Pblico do Trabalho, que dever atuar como fiscal da lei para evitar eventuais irregularidades. Nesse sentido, elencam-se como parmetros mnimos de proteo a serem observados: a) contratao de menores de 16 anos apenas em manifestaes artsticas que, comprovadamente, no possam ser desempenhadas por maiores de 16 anos; b) exigncia de prvia autorizao de seus representantes legais e mediante concesso de alvar judicial expedido pela autoridade judiciria do trabalho, para cada novo trabalho realizado; c) impossibilidade de trabalho em manifestaes artsticas que ocasionem ou possam ocasionar prejuzos ao desenvolvimento biopsicossocial da criana e do adolescente, devidamente aferido em laudo mdico-psicolgico; d) exigncia de apresentao de matrcula, frequncia e bom aproveitamento escolares, alm de reforo escolar, em caso de mau desempenho; e) no coincidncia entre o horrio escolar e a atividade de trabalho, resguardados os direitos de repouso, lazer e alimentao, dentre outros; 25

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f) garantia de efetiva e permanente assistncia mdica, odontolgica e psicolgica; g) proibio de labor a menores de 18 anos em locais e servios perigosos, noturnos, insalubres, penosos, prejudiciais moralidade e em lugares e horrios que inviabilizem ou dificultem a frequncia escola; h) exigncia de depsito, em caderneta de poupana, de percentual mnimo incidente sobre a remunerao devida, cuja movimentao s ser permitida quando completar a maioridade legal ou mediante autorizao judicial, em casos de comprovada necessidade; i) observncia da jornada e carga horria semanal mximas de trabalho, bem como dos intervalos de descanso e alimentao, e ainda das condies gerais em que o trabalho ser realizado, tal como fixados pela autoridade judiciria do trabalho, em alvar; j) acompanhamento do responsvel legal do artista, ou quem o represente, durante a prestao do servio; k) garantia dos direitos trabalhistas e previdencirios quando presentes, na relao de trabalho, os requisitos do arts. 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho.

3. DA APARENTE COLISO DE DIREITOS ENTRE OS ARTS. 5, IX E 7, XXXIII, DA CF/88 No fosse tudo isso, tambm por uma outra ptica, poder-se-iam admitir, nas mesmas linhas excepcionais, situaes em que se permite o trabalho artstico de crianas e adolescentes menores de 16 anos. Trata-se da hiptese de cotejo entre os arts. 5, IX e 7, XXXIII, da CF/88. O grande problema da aplicao e compreenso do Direito ocorre quando duas normas, referentes a direitos distintos, autorizam padres 26

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de conduta conflitantes numa mesma situao ftica, vez que tais direitos no podem ser exercidos plenamente sem um adentrar a esfera do outro, isto , sem ferir o outro direito, sendo omissos os diplomas quanto soluo para o conflito. E, ento, em tal hiptese, est-se diante de um problema jurdico-hermenutico denominado coliso ou conflito de direitos ou valores jurdicos. O Brasil, como pas defensor das liberdades, dentre as quais figuram a liberdade de expresso e de crena, bem como a liberdade de fazer ou deixar de fazer, seno em virtude de lei, demonstra sua profunda inteno de coibir quaisquer leses a esses direitos ao faz-los constar no rol expresso das garantias fundamentais, presente no art. 5 do Diploma Constitucional de 1988. Tais direitos so to essenciais que se constituem como o alicerce da Repblica Brasileira como Estado Democrtico de Direito, pelo que no podem ser alterados nem por inflexo do Poder Constituinte Derivado, seno por nova Constituinte, o que denota, desde j, a mxima efetividade atribuda s liberdades fundamentais dos cidados ptrios. Por outro lado, o art. 7, XXXIII, da Constituio Federal apresenta norma de vedao de trabalho, garantindo o direito ao no trabalho a todos aqueles menores de 16 anos, salvo aos maiores de 14 anos, na condio de aprendiz. E, ento, por fora do cotejo dos valores constitucionais incutidos nas normas dos arts. 7, XXXIII, e art. 5, IX, chega-se a uma aparente situao de coliso de direitos, isto , como garantir a manifestao artstica de crianas e adolescentes menores de 16 anos, quando aquelas so exercidas por meio de relao de trabalho? Haveria relao de trabalho proibida, por fora do art. 7, XXXIII, da CF/88, ou exceo permitida daquela relao de labor, por corolrio do art. 5, IX, da CF/88? Assim, frente a tal coliso de padres conflitantes de comportamento, deve-se proceder anlise global das normas constitucionais, tanto as previstas pelo art. 5, IX, quanto as capituladas pelo art. 7, XXXIII, a fim de se extrair o real alcance daqueles permissivos de conduta. Isto porque toda interpretao jurdica deve ocorrer dentro de um contexto, de modo a assegurar a contnua atualizao e operabilidade do Direito. 27

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Nesse mister, ento, e com base no princpio da mxima efetividade e menor restrio, em especial daquelas normas relacionadas Liberdade defendidos pela melhor doutrina v-se que existe, em primeira anlise, proibio de trabalho infantil artstico, que, em certas situaes, devidamente autorizadas por quem de direito e eficazmente protegidas, cede passo a excees, as quais devem ser fixadas tambm considerando o princpio da proporcionalidade, conforme se explicar a seguir. Segundo alguns doutrinadores e magistrados, a Constituio proibiria qualquer espcie de trabalho a menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz aos maiores de 14 (assim pensa Erotilde dos Santos Minharro, em sua obra A criana e o adolescente no direito do trabalho); por outro lado e ao mesmo tempo, garante a liberdade de expresso artstica, intelectual, cientfica, dentre outros (em cujo substrato ftico est a manifestao artstica de crianas e adolescentes, ainda que tal expresso seja apropriada economicamente por outrem), o que vem a ocasionar a exsurgncia do fenmeno jurdico da coliso de direitos. Diga-se, todavia, uma coliso aparente que deve ser dirimida no pela interpretao das normas de forma isolada, mas como um todo. Afinal, apesar de divises didticas, o direito um s, como afirma Fredie Didier Jr.(3). Alis, como bem explica Sandra Lia Simn(4), a efetivao de uma liberdade pode confrontar diretamente com outro direito de mesmo patamar hierrquico, o que, neste caso especfico, enquadra-se perfeitamente naquela hiptese prevista por Canotilho(5), em que um direito entra em confronto com um bem jurdico (coletivo ou do Estado) protegido pela Constituio, necessitando de harmonizao, por avaliao das normas. Como lembram Robortella e Peres(6):

(3) Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. v. 1. (4) A proteo constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. So Paulo: LTr, 2000. (5) Citado por Sandra Lia Simn. (6) Trabalho artstico da criana e do adolescente valores constitucionais e normas de proteo. Revista LTr, v. 69, n. 2, p. 151, 2005.

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Quando determinadas normas em cotejo no so in abstracto antinmicas, mas apenas em face de um caso concreto, a ateno do intrprete, se orientada apenas a uma delas, pode implicar violao das demais. Imprescindvel, neste ponto, remeter-se quela advertncia espetacular de Pontes de Miranda, citado por Flvia Piovesan(7), afirmando que: a primeira condio para se interpretar proveitosamente uma lei simpatia. Com antipatia no se interpreta, ataca-se. Assim, analisando-se, com simpatia, o direito garantido a todos, inclusive s crianas e adolescentes, de livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de licena ou censura (art. 5, IX, CF), observa-se que o Constituinte no regulamentou limitaes fruio deste direito, nem pelo ponto de vista do modo, nem da pessoa que o exerce, a fim de se ter mxima eficcia, com mxima proteo da liberdade e mnima restrio. E assim deveria ser mesmo, pois, na criao artstica, o homem, seja ele criana, adolescente ou adulto, atende a um dom que lhe inato, que deve experimentar as raias livres da fruio, pois tanto mais livre for, maior ser seu potencial artstico. Alis, a prpria Carta Magna de 1988 dispondo, em seu art. 208, V, sobre o dever do Estado em prover a educao, determina que aquele se dar mediante garantia de acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. O art. 7, XXXIII, por sua vez, probe qualquer tipo de trabalho para menores de 16 anos, salvo se aprendiz, o que vai diretamente de encontro com a possibilidade de trabalho infantil artstico, enquanto forma de expresso artstica da criana e do adolescente autorizada pelo art. 5, IX, CF. que, nesses casos, no obstante haja sim a caracterizao de trabalho nesta situao, este no nico, de modo que, em paralelo, h sim o carter artstico-cultural desta atividade a criao artstica elementar para a boa formao da criana e do adolescente, desde que seja devidamente direcionada para isto, vetando-se os excessos e agasalhando-se as prticas no princpio da proteo integral e da prioridade absoluta.
(7) Op. cit., nota 33, p. 59.

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Desse modo, deve-se, ento, ponderar aqueles valores constitucionais aparentemente contraditrios, com base em princpios de hermenutica constitucional. Nesta seara, a tarefa do intrprete ser a de coordenar e combinar bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em detrimento de outros, isto , o mister ser o de estabe-lecer limites e condicionamentos recprocos de modo a se conseguir aquela harmonizao ou concordncia prtica. o chamado princpio da concordncia prtica. Nesse sentido e de incio, frise-se que no seria razovel e proporcional impedir a prtica de todos os trabalhos infantis com finalidade artstica(8), chegando-se, mesmo, ao ridculo, pois ao invs de tais atividades serem utilizadas de forma coerente com os direitos tutelados a todos (de forma proporcional e conformes aos princpios protetivos das crianas e adolescentes), sobrepor-se-ia um direito a outro, sendo que ambos possuem mesmo nvel hierrquico, sendo igualmente essenciais. Ressalte-se, ainda, que a norma prevista no art. 7, XXXIII, da CF, certamente no foi redigida para limitar a expresso artstica infantil, mas sim para impedir ABUSOS DE DIREITOS, coibindo, de modo geral, o trabalho infanto-juvenil. Ao mesmo passo, a norma do art. 5, IX, no foi criada para se explorar o trabalho artstico de menores, mas sim para permitir a livre expresso inclusive destes, ainda que haja, por trs disso, atividade de cunho patrimonial, frise-se, desde que no seja essa a principal finalidade e sejam fixados certos parmetros em alvar judicial autorizador da prtica laboral. Desse modo, o trabalho artstico realizado por menores de dezesseis anos , em princpio, proibido, mas pode ser aceito, com a devida autorizao judicial e cautelas correspectivas proteo integral, desde que seja essencial, como por exemplo, na representao de um personagem infantil. Realmente, a norma proibitiva do art. 7, XXXIII, da CF apresenta teleologia destinada a um escopo protetivo e tutelar da criana e do adolescente, veiculando direito fundamental ao no trabalho em certa
(8) O ideal, consoante j exposto, , em primeira anlise, a proibio genrica ao trabalho infantil artstico, pois, este, via de regra, nocivo, salvo em situaes de labor especficas, individuais, devidamente autorizadas e em ambientes eficazmente protegidos.

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poca da vida do ser humano, de modo a preservar sua educao, formao, lazer e convivncia familiar. Visa, pois, em ltima anlise, a impedir prejuzos criana e ao adolescente, bem como abusos de direitos. Nesse sentido, a atividade artstica, por si s, ainda que embutida na prestao laboral, no conduz necessariamente quela situao de prejuzo que compe a teleologia da norma constitucional de proibio ao trabalho, embora, via de regra, o acarrete. Todavia, desde que a prtica seja eficazmente protegida, a atividade artstica pode comportar, sim, uma das facetas do desenvolvimento biopsicossocial de crianas e adolescentes. Sobre o assunto, Amauri Mascaro Nascimento assim se pronuncia: H situaes eventuais em que a permisso para o trabalho do menor em nada o prejudica, como em alguns casos de tipos de trabalho artstico, contanto que acompanhado dos devidos cuidados. (Curso de direito do trabalho. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 846) Assim que, de acordo com o Ministro do STJ Teori Albino Zavascki, referenciado por Didier Jr.(9), existem trs subprincpios hermenuticos para a pacificao dos conflitos de normas constitucionais como no caso sob rubrica, dos quais se destaca um acrescentando queles j citados da menor restrio possvel e mxima eficcia qual seja: o princpio da necessidade. Ora, em vista desse subprincpio, seria realmente necessrio vetar o trabalho infantil artstico em toda e qualquer situao?? No seria melhor e mais proveitoso criana e adolescente que fossem estabelecidos limites, tendo em vista seu melhor interesse??? Realmente, cr-se mais consentnea ao princpio da proteo integral e prioridade absoluta, a proibio ao trabalho infantil artstico, permitida, excepcionalmente, a autorizao para o trabalho infantil artstico, desde que observadas certas cautelas fixadas judicialmente. Caso ainda haja dvida, imperioso considerar a teoria defendida por vrios doutrinadores, com influncia alem, dentre os quais se pe em evidncia Willis Santiago Guerra Filho(10), ainda a respeito dos
(9) Op. cit., p. 38. (10) Citado por DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 38.

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subprincpios hermenuticos. Com efeito, segundo referido autor, deve-se considerar, ainda, o princpio do meio mais suave (decorrente da proporcionalidade). Ora qual seria ento a soluo mais suave, adequada e necessria ao caso? Neste ponto, no se v outro caminho possvel que no o da limitao de um direito por outro em frao mnima, j que a outra escolha possvel seria a total limitao do direito de expresso artstica no caso. Assim, entende-se que a liberdade de expresso artstica da criana e adolescente deve subsistir, mesmo que por meio de trabalho remunerado, com ressalvas, sem que com isso exista leso ao Texto Constitucional, porquanto as normas ali encerradas foram elaboradas para conviver pacificamente, devendo ser solucionados quaisquer conflitos de forma proporcional, adequada, pelos meios estritamente necessrios, e de maneira mais suave possvel, a fim de se evitar abusos de qualquer parte. Disto, entende-se que um deve penetrar no outro, na menor frao possvel. Alm do mais, tomando-se em conta os ensinamentos do j citado processualista, Fredie Didier Jr.(11), duas so as formas de harmonizao de conflito de normas constitucionais, oriundas de duas fontes produtoras, no caso art. 5, IX e art. 7 XXXIII; a) regra criada pela via da legislao ordinria; b) regra criada pela via judicial direta, no julgamento de casos especficos. Ora, se legislao ordinria capaz de sanar os entraves, por que no seria, ento, Tratado Internacional de Direitos Humanos, com hierarquia superior, cuja dignidade constitucional ser desvendada no ponto seguinte? V-se que o Tratado Internacional, do qual o Brasil seja parte, sim suficiente para dirimir o conflito, como no caso j o fez, por meio da Conveno n. 138 da OIT, com possibilidade excepcional de trabalho infantil artstico, mas com certas limitaes, tambm reguladas pelo ECA e pela CLT. Outrossim, esta questo tambm ser complementada na via judicial direta, como sugere o ilustre doutrinador na hiptese b acima citada, j que ser necessrio alvar judicial, o qual estabelea os
(11) Op. cit., p. 35.

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tipos de trabalho artstico em que a criana e o adolescente podero se ativar, bem como os termos e condies de tal trabalho, impondo-se as limitaes cabveis, impedindo-se abusos e salvaguardando os direitos das crianas e adolescentes e seu desenvolvimento biopsicossocial em condies de sanidade. Nestes termos, v-se como sendo totalmente, adequado, razovel e proporcional, bem como por ser a soluo mais suave ao confronto, a proibio geral ao trabalho, salvo a permisso excepcional, desde que resguardados os Direitos Fundamentais das crianas e adolescentes, decorrentes dos princpios constitucionais da proteo integral e da prioridade absoluta. Em tal permisso excepcional, deve-se acentuar o carter sociocultural e artstico desta atividade e, concomitantemente, limitar-se seu cunho laboral-patrimonial, visando ao melhor interesse da criana e do adolescente, a fim de completar sua formao pessoal, sem deturpaes, as quais devero, de qualquer modo, ser sanadas judicialmente, por meio de alvar, com o estabelecimento de parmetros para este trabalho infantil, a ser encarado, sempre e sempre, como exceo e no regra. Nesse exato sentido, veja-se, inclusive, que o prprio Direito aliengena no se mostrou indiferente a tal temtica. Com efeito, o Direito comunitrio europeu, por exemplo, possui diretiva nesse sentido. Veja-se, para tanto, a Diretiva n. 94/33 da Unio Europeia:
Art. 5 Actividades culturais ou similares 1. A contratao de crianas para participarem de atividades de natureza cultural, artstica, desportiva, est sujeita obteno de uma autorizao prvia emitida pela autoridade competente para cada caso individual. 2. Os Estados-membros determinaro, por via legislativa ou regulamentar, as condies do trabalho infantil nos casos referidos no n. 1 e as regras do processo de autorizao prvia, desde que essas atividades: i) no sejam susceptveis de causar prejuzo segurana, sade ou ao desenvolvimento das crianas e ii) no prejudiquem a sua assiduidade escolar, a sua participao em programas d e orientao ou de formao profissional aprovados pela autoridade competente ou a sua capacidade para se beneficiar da instruo ministrada.

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4. DO STATUS DE INGRESSO DAS NORMAS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO No fossem os princpios presentes na Conveno de Viena, os quais j autorizariam a integral aplicao da Conveno OIT n. 138 em territrio nacional e, portanto, a coercitividade de sua regra de exceo quanto possibilidade de prtica de trabalho infantil artstico, temperando-se, pois, a letra do art. 7, inciso XXXIII, da Constituio Federal de 1988, deve-se agregar, ainda, o apangio constitucional que informa o ingresso, no Ordenamento Jurdico ptrio, de tratados e normas internacionais que versem sobre direitos humanos, dentre os quais se inclui aquela Conveno da OIT. que, caracterizando-se como norma de dignidade constitucional, aquele temperamento avulta ainda mais visvel, a autorizar a prtica excepcional de trabalho infantil artstico, frente sua proibio geral, observadas, por bvio, as cautelas indigitadas no tpico anterior. Com efeito, antes da Emenda Constitucional n. 45/04, que incluiu o 3 ao art. 5 da CF/88, para tratar sobre o ingresso de normas internacionais de direitos humanos no sistema normativo brasileiro com status constitucional, existia uma enorme discusso doutrinria sobre o nvel hierrquico a ser ocupado por estes diplomas; seriam meras leis ordinrias, ou se seriam consideradas emendas Constituio. Portanto, necessrio explicar a forma como os tratados internacionais que contenham regras de proteo aos Direitos Humanos se integram ao Direito positivo ptrio. Observe-se que a ratificao da Conveno n. 138 da OIT ocorreu sob nova ordem constitucional anterior EC n. 45/04 e, ento, o seu processo de integrao ao ordenamento jurdico nacional ser analisado sob a gide das normas vigentes naquele momento, consoante a clusula do princpio de hermenutica tempus regit actum. Existiam quatro correntes que tratavam do assunto: A) A primeira defende a natureza supraconstitucional dos tratados e conveno em matria de direitos humanos. Seu principal 34

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defensor foi Celso Duvivier de Albuquerque Mello.(12) Baseava-se numa antiga posio do Supremo Tribunal Federal que perdurou at a dcada de 1970, a qual adotava a tese do primado do direito internacional sobre o direito interno infraconstitucional.(13) B) Uma segunda, decorrente do direito comparado, esposa a natureza supralegal e infranconstitucional dos tratados e convenes sobre direitos humanos. Assim, como os tratados internacionais no podem afrontar a supremacia da Constituio, os que versam sobre direitos humanos deveriam ocupar um lugar especial no ordenamento jurdico, ou seja, estariam abaixo da Constituio, mas acima das leis ordinrias. Apresenta como fontes disposies contidas na Constituio Alem (art. 25), na Constituio Francesa (art. 55) e na Constituio Grega (art. 28). Em solo nacional, suas origens referem-se a entendimento do Supremo Tribunal Federal, em sesso realizada no dia 29 de maro de 2000, a partir do voto do Ministro Seplveda Pertence, no julgamento do RHC n. 79785-RJ. Foi recentemente defendida pelo Min. Gilmar Mendes, ao proferir voto em sede do Recurso Extraordinrio n. 466.343 SP. C) Uma terceira vertente, seguida por um grande nmero de vozes nacionais, defende que, a partir de uma interpretao sistemtica da Constituio Federal, as convenes e tratados internacionais de Direitos Humanos detm fora de norma constitucional. Apresenta como principais defensores Canado Trindade, Flvia Piovesan, Clemeson Merlin Cleve e Ingo Sarlet. D) Por fim, uma quarta, mais conservadora, advoga a tese de que os tratados e convenes apresentam status de lei ordinria, sem promover qualquer diferenciao entre a natureza de cada
(12) Na obra Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 27, assim se pronuncia Celso de Albuquerque: Contudo sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. (13) Cf. STF, apelaes cveis n. 9.587, de 1951, Rel. Ministro Orosimbo Nonato; e n. 7.872, de 1943, da relatoria do Ministro Philadelpho Azevedo.

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qual, isto , se versam, ou no, sobre direitos humanos. Suas origens, no direito ptrio, remontam manifestao do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n. 80.004 SE, que teve como relator o Ministro Xavier de Albuquerque. A quarta corrente, seguida, entre outros, por Manoel Gonalves Ferreira Filho e Alexandre de Moraes, entendia que no havia como considerar os tratados internacionais de direitos humanos com porte de hierarquia constitucional, pois sua incorporao ao sistema normativo diferia daquele previsto para que a Constituio fosse emendada. Com efeito, para se emendar a Carta Poltica, necessrio votao em 2 (dois) turnos com maioria qualificada (trs quintos dos votos dos respectivos membros), na forma prevista pelo art. 60, 2, da prpria Norma Fundamental. E, ento, com base nessa observao jurdica, sustentavam a impossibilidade de se considerar como norma constitucional tratado internacional de direitos humanos, pois sua forma de ingresso no se submetia ao qurum qualificado de trs quintos, previsto para o processo de criao de normas constitucionais, na medida em que a incluso do tratado na ordem jurdica interna ocorria com a ratificao, pelo Congresso Nacional, do ato de adeso ao tratado realizado pelo Poder Executivo. Neste caso, a ratificao poderia se dar por maioria simples. Tal entendimento foi consagrado pelo reformador constituinte da Emenda Constitucional n. 45/04, que condicionou a qualificao constitucional a tratado internacional de direitos humanos observncia dos requisitos contidos no art. 5, 3 da CF/88. Outro problema apontado pelos defensores da paridade entre leis ordinrias e tratados internacionais uma possvel violao do art. 60, 4, da CF, pois a norma internacional perde sua vigncia com a denncia, realizada por simples ato do Presidente da Repblica, enquanto que as normas constitucionais de direitos humanos so tidas como de revogao impossvel, por serem consideradas clusulas ptreas. Em que pese a coerncia do raciocnio, no parece ser esse o entendimento mais adequado. Alis, no somente a melhor doutrina 36

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autoriza entendimento diverso, como tambm os novis pronunciamentos jurisdicionais do STJ e do STF, especialmente quanto a este que, aps longos anos emitindo juzo de valor condizente com a quarta das correntes doutrinrias apresentadas(14), est reformulando seu posicionamento(15), para, retornando postura judicial ento prevalecente em sua jurisprudncia da dcada de 1970, encampar entendimento de que as normas internacionais de direitos humanos ingressam no Direito Ptrio sob o apangio de normas constitucionais, independentemente do procedimento previsto no art. 5, 3 da CF/88. Com efeito, a prevalncia dos direitos humanos na sociedade internacional, a centralidade da dignidade da pessoa humana como cerne da Repblica Federativa do Brasil e o extenso rol de direitos fundamentais contidos na Constituio de 1988, so verdadeiras balizas no processo de redemocratizao do pas e demonstram, em ltima anlise, o reconhecimento da existncia de limites noo de soberania estatal. Conforme Dallari, citado por Carlos Weis, As finalidades mais importantes da Constituio consistem na proteo e promoo da dignidade humana. Por esse motivo, no verdadeira Constituio uma lei que tenha o nome de Constituio, mas que apenas imponha regras de comportamento, estabelecendo uma ordem arbitrria que no protege igualmente a dignidade de todos os indivduos e que no favorece sua promoo.(16)
(14) Com efeito, desde o julgamento do Recurso Extraordinrio n. 80.004 SE (DJ 29.12.77), da relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque, alterando sua posio tradicional, o STF passou a adotar a tese da equiparao dos tratados internacionais a leis ordinrias. Tal posio foi mantida, inclusive, aps a promulgao da Constituio de 1988, no julgamento das seguintes demandas judiciais: HC n. 72.131 RJ, Rel. Min Marco Aurlio, DJ 1.8.2003. ADI-MC n. 1.480 DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.5.2001; HC n. 81.139 GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.8.2005; HC n. 79.870 SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 20.10.2000; HC n. 77.053 SP, Rel. Min. Maurcio Crrea, DJ 4.9.201998; RE n. 206.482 SP, Rel. Min. Maurcio Crrea, DJ 5.9.2003; RHC n. 80.035 SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.8.2001. Todavia, no julgamento do HC n. 81.139 GO, o relator, Min. Celso de Mello, j propunha uma mudana da estatura constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos: uma desejvel qualificao jurdica a ser atribuda de jure constituindo. De fato, tal mutao jurisprudencial, como melhor ser demonstrada ao final deste tpico, vem se levando a termo nos julgamentos, ainda inconclusos, das seguintes demandas judiciais pelo pleno do STF: HC 87.585, o RE 349.703 e o RE 466.343. (15) Tal mutao jurisprudencial ser abordada na poro final deste tpico. (16) Direitos humanos contemporneos. 1. ed. 2. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 27.

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Cabe ao Estado o dever de promover e proteger a dignidade humana, constituindo os Direitos Humanos o ncleo inviolvel do sistema jurdico-poltico, no sendo possvel, desta forma, conceb-los como normas infraconstitucionais. So, pois, na tipologia constitucional, normas constitucionais na sua acepo material. Ademais, a prpria Carta Poltica conferiu grau especial de relevncia s normas internacionais de direitos humanos ao estatuir, em seu art. 5, 2, que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, reconhecendo no apenas ela Constituio , como fonte de direitos e garantias fundamentais, como tambm os tratados internacionais que cuidem do tema. Com efeito, o 2 do art. 5 da Carta Magna trilha um caminho de composio entre o ordenamento legal interno e o externo, de forma a propiciar uma interao entre os dois sistemas. Na seara dos Direitos Humanos, a interpretao das normas deve ser a mais abrangente possvel, de forma a possibilitar sua mxima eficcia. Deve-se garantir a maior proteo possvel ao ser humano, sempre promovendo sua dignidade. Firmamos assim entendimento semelhante ao de autores como Flvia Piovesan e Canado Trindade, para quem os tratados internacionais de direitos humanos so normas constitucionais. Alis, de Canado Trindade o seguinte excerto sobre a temtica: A novidade do art. 5, inciso 2, da Constituio de 1988 consiste no acrscimo ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar de garantias. alentador que as conquistas do direito internacional em favor da proteo do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista.(17)
(17) TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 631.

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A corroborar tal ensinamento, registre-se o pensamento de Flvia Piovesan: A Constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catlogo de direitos constitucionalmente previstos, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretao consonante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d.(18) Assim, os direitos consagrados em tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco de direitos constitucionalmente consagrados. E nem poderia ser diferente, pois no seria razovel conceder aos tratados de direitos humanos o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportao de mercadorias. Com efeito, como j lembrava Canado Trindade, a uma hieraquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto internacional quanto interno, a serem interpretadas e aplicadas mediante critrios apropriados. Neste ponto, ento, o art. 5, 2, da Constituio Federal representa verdadeira clusula de abertura ou, como preferem alguns, da no tipicidade dos direitos fundamentais. Com efeito, nas Constituies brasileiras, o legislador sempre enumerou os direitos fundamentais de forma exemplificativa, possibilitando uma ampliao maior do catlogo de tais espcies de direitos. Por tal clusula de abertura, autoriza-se a insero de direitos fundamentais no tipificados e decorrentes do regime democrtico e dos princpios adotados pela Constituio, ou dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte, no que se amplia o sistema de garantias e proteo da pessoa humana.
(18) PIOVESAN, Flvia. A Constituio brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. In: Temas de direitos humanos. 2.ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 58.

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E aqui, ento, oportuno se faz comentar alguns marcos tericos da classificao doutrinria que divide os direitos fundamentais em duas espcies, de acordo com a qual existiriam: os direitos formais e materialmente fundamentais (previstos na Constituio Formal) e os direitos apenas materialmente fundamentais (sem previso expressa na Constituio Formal). Tais ponderaes baseiam-se nas lies do grande constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho.(19) Os direitos formalmente fundamentais so, pois, aqueles que se encontram positivados na Constituio, apresentando as seguintes caractersticas: a) insculpem-se na Constituio escrita e ocupam o topo de toda ordem jurdica; b) a norma que os prev est sujeita s limitaes formais e materiais decorrentes do processo de reforma constitucional; c) apresentam aplicao imediata e vinculao erga omnes. Assim, as normas que os traduzem possuem um tratamento diferenciado pelo poder constituinte, diante de sua aplicabilidade imediata e maior proteo frente aos processos de mudana do seu contedo pelos poderes constitudos. Ao reverso, direito materialmente fundamental aquele que parte da Constituio material. Referem-se a decises essenciais sobre a planificao estatal e societria. Tal ideia de fundamentalidade material permite, ento, a abertura da Constituio a outros direitos fundamentais no constantes de seu texto (pois apenas materialmente fundamentais), bem como a aplicabilidade, a tais espcies, de aspectos do regime jurdico prprio dos direitos fundamentais em sentido formal. Com efeito, segundo magistrio de Jorge Miranda: O conceito de direitos fundamentais materiais no se reduz apenas aos direitos estabelecidos pelo poder constituinte, mas so direitos procedentes da ideia de Constituio e de Direito dominante, do sentimento jurdico coletivo, o que dificilmente tornariam totalmente distanciados de um respeito pela dignidade do homem concreto.(20)
(19) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. (20) MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3.ed. rev. atual. Coimbra: Coimbra, 2001. t. iv, p. 11.

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Perspicaz, neste ponto, o magistrio de Ingo Sarlet (21), a arrematar, aqui, a questo da fundamentalidade material e formal. Para ele, a noo de direitos fundamentais deve contemplar uma viso inclusiva de todas as posies jurdicas relacionadas s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo foram, por seu contedo e relevncia (fundamentalidade em sentido material), integradas expressamente ao texto da Constituio e tornadas indisponveis aos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como as que, por sua substncia e importncia, possam alcanar-lhes equiparao, tornando-se parte da Constituio Material, possuindo, ou no, assento na Constituio Formal (aqui considerada a abertura material do catlogo). Ora, essa ideia de fundamentalidade material, ento, permitida pelo art. 5, 2, da Constituio, permite dizer que os direitos humanos previstos em normas internacionais apresentam porte constitucional, aplicando-se-lhes todo o regime jurdico das normas constitucionais formais, sempre na finalidade-mor de ampla proteo de seu cerne axiolgico, vale dizer, a dignidade da pessoa humana. Com efeito, aquela possibilidade de incorporao de novos direitos, mediante a clusula de abertura, indica que a Constituio atribui aos diplomas internacionais sobre direitos humanos a hierarquia de norma constitucional. Ao discorrer sobre a classificao dos direitos fundamentais, o professor Jos Afonso da Silva brilhantemente escreveu: A classificao que decorre do nosso Direito Constitucional aquela que os agrupa com base no critrio do seu contedo, que, ao mesmo tempo, se refere natureza do bem protegido e do objeto de tutela. O critrio da fonte leva em conta a circunstncia de a Constituio mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais no enumerados, quando, no 2 do art. 5, declara que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
(21) SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados de direitos humanos: notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 1, p. 59-88, jan./mar. 2006.

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Brasil seja parte. Da as trs fontes dos direitos e garantias: (a) os expressos (art. 5, I a LXXVIII); (b) os decorrentes dos princpios e regime adotados pela Constituio; (c) os decorrentes de tratados e convenes adotados pelo Brasil.(22) (destaques do autor) Embora formalmente os tratados internacionais sejam incorporados ao direito positivo brasileiro de modo diverso das leis ordinrias (ainda que sua criao seja mais complexa), no h dvida de que, materialmente, os tratados internacionais de direitos humanos equivalem a disposies constitucionais, razo pela qual entendemos que, apesar do processo diferenciado de incorporao ao sistema normativo, diplomas internacionais de direitos humanos e emendas constitucionais se equivalem, pois as normas internacionais de direitos humanos tambm fixam direitos e garantias fundamentais do homem, com a inteno de promover a dignidade humana, que, por sinal, um dos fundamentos da Repblica brasileira (art. 1, III, CF). Todavia, de que maneira deve-se confrontar todos esses ensinamentos diante da disposio do 3 do art. 5, incorporado Constituio de 1988, por fora da Emenda n. 45, de 2004. Vejamos. Ao comentar a alterao constitucional, referente ao processo de incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos, Jos Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em normas formalmente constitucionais e normas materialmente constitucionais. As primeiras so aquelas que, para possurem o mesmo nvel hierrquico das disposies constitucionais, devem ser submetidas ao mesmo processo de aprovao das emendas constitucionais; enquanto que as segundas so as normas relativas aos direitos fundamentais, como bem exps no trecho a seguir: (...) as normas internacionais de direitos humanos s sero recepcionadas como direito constitucional interno, formal, se o decreto legislativo que as referendar for aprovado nas condies indicadas, de acordo com o processo de formao de emendas constitucionais previsto no art. 60 da Constituio. Direito
(22) Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 182-183.

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constitucional formal, dissemos, porque s neste caso adquirem a supremacia prpria da Constituio, pois de natureza constitucional material o sero sempre, como o so todas as normas sobre direitos humanos.(23) (destaques do autor) Paulo Ricardo Schier(24), renomado Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paran, por sua vez, discorrendo acerca da hierarquia dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos ratificados antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, que acrescentou o 3 ao art 5 da CF, sugestiona a incidncia do tempus regit actum. De tal princpio, inclusive, j se valera anteriormente o Supremo Tribunal Federal, vez que, ante a nova Constituinte, certos requisitos constitucionais eram alterados, impondo a recepo de norma ordinria a qual atendera ao procedimento ento estabelecido pela Constituio vigente para matria que a nova Carta Magna exige ser regulamentada por lei complementar, como no exemplo do Cdigo Tributrio Nacional, dado pelo autor. O referido autor conclui, brilhantemente: (...) a ideia sustentar que a aplicao do tempus regit actum, amplamente aceita pelo prprio STF em diversas situaes, permitiria vislumbrar que os tratados internacionais de direitos humanos anteriores EC n. 45, devidamente recepcionados pelo procedimento vlido poca da incorporao, devam assumir, agora, automaticamente, status de emendas constitucionais. Ideia essa corroborada por Flvia Piovesan(25), ao afirmar, de forma contundente, que: Desde logo, h que afastar o entendimento segundo o qual, em face do 3 do art. 5, todos os tratados de direitos humanos j ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois no teriam
(23) Op. cit., p. 183. (24) Hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos e EC n. 45. Tese em favor da incidncia do tempus regit actum artigo publicado no site <http:// www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Paulo%20Ricardo%20Schier.pdf>. (25) Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 72.

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obtido o quorum qualificado de trs quintos, demandado pelo aludido pargrafo. Aduz, ainda, a celebrada autora, solidificando a aplicao do tempus regit actum, que:
(...) os tratados de proteo dos direitos humanos ratificados anteriormente Emenda Constitucional n. 45/04 contaram com ampla maioria na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o quorum dos trs quintos dos membros em cada Casa. Todavia no foram aprovados por dois turnos de votao, uma vez que o procedimento de dois turnos no era tampouco previsto. (grifo nosso)

Comungando da mesma concluso, mas por um fundamento diverso, a doutrina de Celso Lafer, que assim escreveu para se referir aos tratados ratificados antes da Emenda n. 45:
O novo 3 do art. 5 pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo 2 do art. 5. De acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que pr-existe, ao clarificar lei existente.(26)

A arrematar, vejam-se os ensinamentos de Llian Emerique e Sidney Guerra: Outra no poderia ser a linha de entendimento propugnada, seno aquele que atribui estatura constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos internalizados antes do advento da EC n. 45 //04, que a partir da sua promulgao e por uma adequada interpretao do dispositivo constitucional do art. 5, 3, considerar-se-iam recepcionados com hierarquia equivalente s emendas constitucionais, tendo em vista que esta percepo melhor se coaduna com as concepes contemporneas na ordem internacional e de diversos pases que prestigiam os tratados sobre direitos humanos. Caso contrrio, o poder reformador teria apenas estatudo um procedimento que trouxe maior complexidade (quorum qualificado) para internalizao dos
(26) LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais. Barueri: Manole, 2005. p. 18.

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tratados internacionais sobre direitos humanos, diluindo os dispositivos contidos nos 1 e 2 do art. 5 da Constituio de 1988 e indo na contramarcha do pensamento hodierno sobre o carter especial dos tratados internacionais sobre direitos humanos, uma vez que mais e mais se observa o aumento do abertura do Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais de proteo dos direitos humanos.(27) Assim, o entendimento doutrinrio desta terceira corrente, em relao aos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados antes da Emenda Constitucional n. 45, reside na desnecessidade de formalizao dos tratados internacionais de direitos humanos, por se defender que estes j so materialmente constitucionais por meio do 2 do art. 5 da CF/88. No fossem todos os balizamentos tericos acima expendidos, tambm os tribunais superiores deste Pas esto se alinhando frente terceira das correntes aqui apresentadas. Com efeito, o Superior Tribunal de Justia, pronunciando-se sobre o novo 3 do art. 5 da CF/88, ao julgar o recurso ordinrio em habeas corpus RHC 18799/RS 2005/0211458-7, em maio de 2006, de relatoria do Ministro Jos Delgado, assim deixou assentado em sua ementa:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUO FISCAL. DEPOSITRIO INFIEL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/04. PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA. APLICAO IMEDIATA. ORDEM CONCEDIDA. PRECEDENTES. 1. A infidelidade do depsito de coisas fungveis no autoriza a priso civil. 2. Receita penhorada. Paciente com 78 anos de idade. Dvida garantida, tambm, por bem imvel. 3. Aplicao do Pacto de So Jos da Costa Rica, em face da Emenda Constitucional n. 45/04, que introduziu modificaes substanciais na novel Carta Magna. 4. 1, do art. 5, da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 5. No atual estgio do nosso ordenamento jurdico, h de se considerar que: a) a priso civil de depositrio infiel est regulamentada pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil faz parte; b) a Constituio da Repblica, no Ttulo
(27) EMERIQUE, Llian Balmant; GUERRA, Sidney. A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica brasileira. Revista Jurdica, Braslia, v. 10, n. 90, ed. esp. abr./maio 2008.

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II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), Captulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), registra no 2 do art. 5 que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. No caso especfico, inclui-se no rol dos direitos e garantias constitucionais o texto aprovado pelo Congresso Nacional inserido no Pacto de So Jos da Costa Rica; c) o 3 do art. 5 da CF/88, acrescido pela EC n. 45, taxativo ao enunciar que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ora, apesar de poca o referido Pacto ter sido aprovado com quorum de lei ordinria, de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurdico, no obstante a sua rejeio decantada por decises judiciais. De acordo com o citado 3, a Conveno continua em vigor, desta feita com fora de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreo clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurdica do pas como normas de hierarquia constitucional; d) no se pode escantear que o 1 supra determina, peremptoriamente, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Na espcie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja parte; e) o Pacto de So Jos da Costa Rica foi resgatado pela nova disposio constitucional (art. 5, 3), a qual possui eficcia retroativa; f) a tramitao de lei ordinria conferida aprovao da mencionada Conveno, por meio do Decreto n. 678/92 no constituir bice formal de relevncia superior ao contedo material do novo direito aclamado, no impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos humanos. Afasta-se, portanto, a obrigatoriedade de quatro votaes, duas na Cmara dos Deputados, duas no Senado Federal, com exigncia da maioria de dois teros para a sua aprovao (art. 60, 2). 6. Em caso de penhora sobre o faturamento de empresa, hiptese s admitida excepcionalmente, ho de ser observados alguns critrios, tais como a ausncia de outros bens, a nomeao de um depositrio-administrador (com a sua anuncia expressa em aceitar o encargo) e a apresentao de um plano de pagamento, nos termos dos arts. 677 e 678 do CPC. In casu, o exame dos autos no convence de que tais pressupostos foram seguidos, decorrendo disso que a ordem de priso decretada manifestase como constrangimento ilegal e abusivo. 7. Precedentes. 8. Recurso em habeas corpus provido para conceder a ordem.

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Esclarecedor e contundente a seguinte parte do Acrdo, da lavra do Ministro Jos Delgado: A regra emanada pelo dispositivo em apreo ( 3 do art. 5 da CF/88, acrescido pela EC n. 45) clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurdica do pas como normas de hierarquia constitucional. No se pode escantear que o 1 supra determina, peremptoriamente, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Na espcie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja parte. O Pacto de So Jos de Costa Rica foi resgatado pela nova disposio ( 3 do art. 5), a qual possui eficcia retroativa. A tramitao de lei ordinria conferida aprovao da mencionada Conveno, por meio do Decreto n. 678/92 no constituir bice formal de relevncia superior ao contedo material do novo direito aclamado, no impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos humanos. Afasta-se, portanto, a obrigatoriedade de quatro votaes, duas na Cmara dos Deputados, duas no Senado Federal, com exigncia da maioria de dois teros para sua aprovao (art. 60, 2). Alis, o prprio Supremo Tribunal Federal, revendo posio jurisprudencial que reinava na Corte desde a dcada de 70 e reconhecendo necessidade de atualizao jurisprudencial, est se encaminhando, na discusso do RE n. 466.343-SP, para resgatar o entendimento originrio daquele tribunal, no sentido de que as normas internacionais concernentes a direitos humanos ingressam com status qualificado. Nesse recurso, j h oito votos expedidos em prol da inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel, no bojo do qual existem votos a demonstrar aquela mutao de posicionamento jurisprudencial(28). A mesma discusso est sendo empreendida no julgamento do HC 87.585 e RE 349.703. Com efeito, veja-se excerto do Informativo STF ns. 449 e 498:
(28) Votaram favoravelmente os Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lucia e Celso de Mello. O julgamento encontra-se suspenso pelo pedido de vista do Min. Menezes Direito.

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Em seguida, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator, acrescentando aos seus fundamentos que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. Aduziu, ainda, que a priso civil do devedor-fiduciante viola o princpio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurdico prev outros meios processuais-executrios postos disposio do credor-fiducirio para a garantia do crdito, bem como em razo de o DL n. 911/69, na linha do que j considerado pelo relator, ter institudo uma fico jurdica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositrio, em ofensa ao princpio da reserva legal proporcional. Aps os votos dos Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurlio, que tambm acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello. (Informativo 449) O Min. Celso de Mello, entretanto, tambm considerou, na linha do exposto no voto do Min. Gilmar Mendes, que, desde a ratificao, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no haveria mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita atribuio de status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existncia de trs distintas situaes relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da CF/88, revestir-se-iam de ndole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condio pelo 2 do art. 5 da CF; 2) os que vierem a ser celebrados por nosso Pas (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior da promulgao da EC n. 45/04, para terem natureza constitucional, devero observar o iter procedimental do 3 do art. 5 da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso Pas aderiu) entre a promulgao da CF/88 e a supervenincia da EC n. 45/04, assumiriam carter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurdica teria sido transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343) (Informativo 498).

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A corroborar tal mudana jurisprudencial no STF, Flvia Piovesan destaca a seguinte parte do Voto do Ministro Gilmar Mendes: (...) a reforma acabou por ressaltar o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurdico (...) a mudana constitucional ao menos acena para a insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados j ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertrio de casos julgados aps o advento da Constituio de 1988 (...). Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente (...). Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. necessrio assumir uma postura jurisprudencial mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano (...). Tenho certeza de que o esprito desta Corte, hoje, mais do nunca, est preparado para a atualizao jurisprudencial. (PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 74-75). Ademais, o direito comparado prdigo em demonstrar a centralidade que deve ocupar a dignidade da pessoa humana, mediante proteo dos direitos humanos, via reconhecimento de hierarquia constitucional aos tratados internacionais, isto , visualiza-se uma convergncia contempornea do constitucionalismo de atribuir maior cotao s normas internacionais de direitos humanos. Para tanto, basta conferir os arts. 8 e 16 da Constituio Portuguesa, a Constituio do Peru, em suas disposies finais e transitrias, o art. 22 da Constituio Argentina, o art. 23 da Constituio da Venezuela, os arts. 93, 94 e 164 da Constituio da Colmbia, entre outras. 49

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Logo, seguindo-se essa linha de raciocnio, a Conveno OIT n. 138/73 porque recepcionada antes da edio da EC n. 45 apresenta carter constitucional, ademais, como defendido por Jos Afonso da Silva e por Flvia Piovesan e, por via de corolrio, capaz de lanar, com patamar constitucional, todas as consequncias jurdicas lanadas neste estudo, em seus tpicos anteriores. Ademias, gize-se finalmente que, as disposies relativas a direitos humanos so disposies de carter substancialmente constitucional, inclusive a constante do art. 5, 2, da CF/88. Assim, a mudana realizada pelo constituinte derivado de 2004, exigindo aprovao por quorum qualificado dos decretos legislativos que referendem convenes internacionais concernentes a direitos humanos, a fim de que estas tenham status constitucional, em contraposio ao contedo interpretativo do art. 5, 2, flagrantemente inconstitucional, posto que impede ou dificulta a efetivao de direitos e garantias fundamentais. Realmente, o poder constituinte derivado, quando exercido, deve observar os estreitos limites impostos pelo art. 60 da Constituio Federal; destarte, as emendas constitucionais devem ser editadas de acordo com a forma estabelecida na Carta Magna, e versar somente sobre matria permitida, o que implica em proibio de emenda Constituio tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais (art. 60, 4, IV). Conforme lio de Jorge Miranda, citado por Ivo Dantas: possvel inconstitucionalidade e inconstitucionalidade material por discrepncia entre certas normas constitucionais e outras normas nascidas por virtude de reviso constitucional como constitucionais (ou com pretenso de o serem). No presente caso, tem-se a inconstitucionalidade material por existir um choque entre a norma do constituinte originrio (art. 5, 2) e a editada pelo constituinte derivado (art. 5, 3), na medida em que esta institui um regime de ingresso de normas internacionais de direitos humanos mais restrito, diminuindo, pois, o alcance de norma constitucional originria (art. 5, 1 e 2), que dota, automaticamente, 50

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as normas de direitos humanos, de eficcia imediata e mesmo padro constitucional. 5. CONCLUSO A proibio contida no art. 7, XXXIII da Constituio ampla, alcanando todas as formas de trabalho a menores de 16 anos, abarcando, inclusive, a prtica do trabalho infantil artstico. Todavia, especificamente quanto a este, admite-se um especial tempero da regra de defeso constitucional, para, excepcionalmente e em casos individuais, permitir-se aquela espcie de trabalho, desde que devidamente autorizado pela autoridade judiciria, em alvar em que se fixem as garantias de um trabalho protegido e consectneo proteo integral, pois o Brasil ratificou a Conveno n. 138 da OIT, sobre a idade mnima para o trabalho (Decreto n. 4.134/02), em cujo teor se assinala aquela exceo, sendo certo que as normas internacionais de direitos humanos, enquanto sejam reconhecidas como fontes de direitos fundamentais, devem ser consideradas dispositivos constitucionais no Direito brasileiro. Agreguem-se, ainda, os princpios internacionais incutidos na Conveno de Viena, da qual o Brasil tambm parte, os quais reforam a aplicao da regra de exceo proibio do trabalho contida na Conveno da OIT. Todavia, tal exceo deve ser lida sistematicamente com as clusulas da Proteo Integral e da Prioridade Absoluta, por fora da qual a autoridade judicial dever, ao analisar o pedido de alvar, definir se dar a permisso, dependendo do tipo de trabalho artstico, e, acaso lhe seja conferida, determinar a forma de execuo da atividade (durao da jornada; condies ambientais; horrio em que o trabalho pode ser exercido pela criana ou adolescente; e outras questes relacionadas ao trabalho que estejam presentes no caso concreto), sempre com a manifestao do Ministrio Pblico do Trabalho, que dever atuar como fiscal da lei para evitar eventuais irregularidades. Ademais, a leitura conjugada dos arts. 5, IX e 7, XXXIII da Constituio Federal, sob os influxos da principiologia de hermenutica constitucional, autorizam uma concesso excepcional, temperada e protegida, regra proibitiva do trabalho infantil, para permitir esta prtica 51

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laboral, nos casos em que for estritamente necessrio, mediante concesso de alvar judicial, que avaliar aquela necessidade, bem como disciplinar condies especiais de trabalho, como decorrncias lgicas dos princpios da proteo integral e da prioridade absoluta. Finalmente, conveniente lembrar que a criana e o adolescente, embora possuam talento e aptido para as artes, no devem ser transformados em fonte de renda da famlia. Sua prioridade estudar e brincar, realizar atividades que se compatibilizem com seu estado de formao. Da que a regra proibio total ao labor, inclusive para o trabalho infantil artstico, pois, no raro, importam quebra do princpio da proteo integral. Contudo, pode-se sim, de modo excepcional, autorizado, individual e protegido, permitir-se o trabalho artstico, diante das disposies acima destacadas. Contudo, considerando a caracterstica de pessoa em desenvolvimento da criana e do adolescente, mesmo o trabalho artstico deve ocorrer com fiel observncia ao Princpio da Proteo Integral. E, nesse sentido, o alvar judicial, ao fixar as condies protetivas de trabalho, poderoso instrumento para consecuo daquela finalidade. 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. v. 1. EMERIQUE, Llian Balmant; GUERRA, Sidney. A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica brasileira. Revista Jurdica, Braslia, v. 10, n. 90. ed. esp., abr./maio 2008. FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Os tratados internacionais e a Constituio de 1988. In: Constitucionalismo social estudos em homenagem ao ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello. So Paulo: LTr, 2003. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais. Barueri: Manole, 2005. LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. A fora normativa dos tratados internacionais de direitos humanos e a Emenda Constitucional n. 45/04. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 549, 7 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.aps?id=6157> Acesso em: 16 out. 2007.

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MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais. 1. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. MINHARRO, Erotilde dos Santos. A criana e o adolescente no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2003. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3.ed. rev. atual. Coimbra: Coimbra, 2001. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. So Paulo: Saraiva, 2003. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. ______ . Reforma do Judicirio e direitos humanos. In: Reforma do Judicirio analisada e comentada EC n. 45/04. So Paulo: Mtodo, 2005. ______ . A Constituio brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. In: Temas de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim et al. Trabalho artstico da criana e do adolescente valores constitucionais e normas de proteo. Revista LTr, v. 69, n. 2. 2005. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. ______ . Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados de direitos humanos: notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 1, p. 59-88. jan./mar. 2006. SCHIER, Paulo Ricardo. Hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos e EC n. 45 tese em favor da incidncia do tempus regit actum. Disponvel em: <www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Paulo%20 Ricardo%20Schier.pdf> Acesso em: 8 maio 2008. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. SIMN, Sandra Lia. A proteo constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. So Paulo: LTr, 2000. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 1. ed. 2. tir. So Paulo: Saraiva, 2006.

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DIVERSIDADE NO TRABALHO E ATUAO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

DO

Jos Cludio Monteiro de Brito Filho(*)

SUMRIO: 1. Generalidades. 2. Discriminao; 2.1. A discriminao e os fenmenos psicolgicos e antropolgicos que lhe do causa; 2.2. Classificao da discriminao quanto forma; 2.3. Modelos de combate discriminao. 3. O Programa de promoo da igualdade de oportunidades para todos, da coordigualdade; 3.1. Linhas gerais do programa; 3.2. Principais dificuldades. 4. Concluso. RESUMO: Ensaio que discute a diversidade no trabalho, situao que corresponde existncia de uma igualdade material, sem a ocorrncia dos efeitos sociais malficos da discriminao, entre as pessoas no ambiente do trabalho, e favorece o respeito ao trabalho decente, alm da atuao do Ministrio Pblico do Trabalho, por meio de programa especfico, que o Programa de Promoo da Igualdade de Oportunidades para Todos, da Coordigualdade. PALAVRAS-CHAVE: Diversidade no trabalho; igualdade no trabalho; trabalho decente; discriminao; programa de promoo da igualdade de oportunidades para todos.

(*) Doutor em Direito da Relaes Sociais pela PUC/SP. Procurador Regional do Trabalho, lotado na PRT/8 Regio e Coordenador Nacional da Coordigualdade. Professor Associado I da Universidade Federal do Par. Professor Titular da Universidade da Amaznia. jclaudio@prt8.mpt.gov.br.

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1. GENERALIDADES Tenho defendido nesses ltimos anos que o tema mais importante em matria de trabalho a busca do trabalho decente, que pode ser entendido como o conjunto mnimo de direitos necessrios preservao da dignidade dos trabalhadores, ou, resumindo, os Direitos Humanos dos trabalhadores(1). que pouco adianta estar sempre a discutir novos direitos dos trabalhadores se, para uma boa parte deles, at o mnimo negado(2). Penso que essa foi a opo feita nos ltimos anos pelo Ministrio Pblico do Trabalho, instituio a que perteno, com a criao de coordenadorias temticas que se ocupam das questes mais importantes para os trabalhadores, e que tm como norte o conjunto acima definido como trabalho decente. Uma delas, a Coordigualdade, Coordenadoria Nacional de Promoo da Igualdade de Oportunidades e Eliminao da Discriminao no Trabalho, e que atualmente dirijo(3), trabalha a partir de trs eixos temticos, todos eles relacionados ao trabalho decente, e tendo como fundamentos a dignidade da pessoa humana e a igualdade. So eles: o combate discriminao; a busca da incluso das pessoas com deficincia ou reabilitadas; e, a proteo da intimidade.
(1) So eles, para a OIT, conforme a Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho, adotada na 86 Sesso da Conferncia Internacional do Trabalho, em junho de 1998, os seguintes: liberdade no trabalho; igualdade no trabalho; abolio do trabalho infantil; e liberdade sindical. A partir dessa ideia, tenho entendido que o rol incompleto, e venho defendendo que o trabalho decente s alcanado quando h: direito ao trabalho; liberdade no trabalho; igualdade no trabalho; trabalho em condies justas, at de remunerao; meio ambiente do trabalho equilibrado; proibio do trabalho infantil; liberdade sindical; e, proteo contra os riscos sociais (Trabalho decente. So Paulo: LTr, 2004). (2) No estou a dizer que novos direitos no so importantes, mas apenas que, pela situao atual de total precariedade no trabalho de um grande contingente de prestadores de servios, ou at de ausncia de trabalho, de outro, garantir a eles o mnimo o primordial. Dois exemplos, apenas para fixar melhor o pensamento: os milhares de trabalhadores que ainda hoje em dia so escravizados, ou, de forma mais tcnica, reduzidos condio anloga de escravo, o que ocorre tanto com, principalmente, nordestinos do Maranho e do Piau, no Sudeste e Sul do Par, e no Norte do Mato Grosso, como com bolivianos na cidade de So Paulo, corao do Estado-membro mais desenvolvido do Pas; as pessoas com deficincia que, por preconceito e pela falta de polticas pblicas que favoream sua qualificao, dentre outros motivos, esto alijadas do mercado de trabalho. (3) Esse texto est sendo escrito em abril de 2009.

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Nesse primeiro eixo, durante algum tempo atuamos, ns os Procuradores, de forma quase que exclusivamente repressiva, tentando reparar os danos causados pelas prticas discriminatrias, e tentando criar condies, no futuro, para que no se repetissem. At havia hipteses de atuao mais propositiva, afirmativa, mas elas eram isoladas, executadas de forma no sistemtica(4). Essa forma de atuar era totalmente diversa do que acontecia nas questes atinentes ao segundo eixo temtico, de proteo e incluso das pessoas com deficincia, em que o maior objetivo sempre foi o de buscar a contratao dos integrantes desse grupo vulnervel. As formas de atuao vm se aproximando, todavia, desde alguns anos, a partir de iniciativa do ento Coordenador Nacional da Coordigualdade, Otavio Brito Lopes, hoje Procurador-Geral do Trabalho. Motivado quele momento por provocaes expressas, especialmente do IARA, Instituto de Advocacia Racial e Ambiental, o ento Coordenador Nacional, auxiliado por diversas pessoas e entidades, dentre as quais se deve mencionar os membros integrantes da Coordenadoria, tcnicos e pesquisadores do IPEA Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas, o Assessor Especial da PGT Santiago Falluh Varella, e algumas entidades do movimento negro, concebeu programa destinado a, em linhas gerais, verificar a diversidade no trabalho(5) e formular estratgias para a sua implementao nas empresas. Esse Programa, lanado em abril de 2005, e que recebeu a denominao de Programa de Promoo da Igualdade de Oportunidades para Todos, tem sido saudado em diversas ocasies como pioneiro e inovador na luta pela igualdade no trabalho. Assim ocorreu, por exemplo, no Relatrio do sr. Doudou Dine, Relator Especial sobre formas contemporneas de racismo, discriminao racial, xenofobia e formas conexas de intolerncia(6); no
(4) Ver, a respeito, uma srie de atuaes que apresento no meu livro Discriminao no trabalho (So Paulo: LTr, 2002). (5) Por diversidade no trabalho entendo situao que denomino de igualdade material no trabalho, em que os tomadores de servio, respeitando as diferenas e reconhecendo a existncia de diferentes grupos em sociedade, constitudos a partir de caractersticas prprias (faixa etria, gnero, raa/cor, deficincia, escolaridade, entre outras), reproduzem no ambiente de trabalho, em propores aceitveis, a composio desses grupos como encontrada fora de seus muros, produzindo uma real igualdade de oportunidades e de tratamento. (6) Comisin de Derechos Humanos, 62 perodo de sesiones, Informe del sr. Doudou Dine, Relator Especial sobre las formas contemporneas de racismo, discriminacin

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suplemento brasileiro do Relatrio Global sobre Discriminao no Trabalho da Organizao Internacional do Trabalho OIT, lanado em nvel mundial em maio de 2007(7); e, mais recentemente, em publicao do Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas IPEA(8). As bases do Programa, assim como o ato causador da discriminao, fator impeditivo da diversidade no trabalho, ainda suscitam dvidas e controvrsias, causadas, penso eu, mais por desconhecimento do que pela existncia de concepes diversas a respeito. Minha tentativa neste ensaio de contribuir para fazer desaparecer, ao menos em parte, essas dvidas, trazendo alguns elementos que tornem mais claros os fenmenos e institutos envolvidos. Inicio pela discriminao. 2. DISCRIMINAO Fenmeno combatido pelo Direito pelos males que causa, a discriminao est sempre presente na histria da humanidade. Em alguns momentos amparada pelo costume e pelas leis, hoje em dia, salvo raras excees, a discriminao rejeitada pelo Direito no mundo todo. Isso, todavia, no diminuiu a sua fora, apenas faz com que seja praticada em outras condies, de forma dissimulada. Compreender essa velha prtica, que subsiste com novos mtodos, o primeiro passo para que possa ser combatida. 2.1. A discriminao e os fenmenos psicolgicos e antropolgicos que lhe do causa Comeo definindo a discriminao e visitando os fenmenos que lhe do causa(9), pois, so as prticas discriminatrias que impedem a ocorrncia da diversidade no trabalho.
racial, xenofobia y formas conexas de intolerncia misin en el Brasil, 17 a 26 de octubre de 2005. (7) OIT, Suplemento Nacional do Relatrio Global da OIT sobre os Direitos e Princpios Fundamentais no Trabalho. Igualdade no trabalho: enfrentando os desafios. (8) THEODORO, Mrio (org.). As polticas pblicas e a desigualdade racial no Brasil: 120 anos aps a abolio. Braslia: Ipea, 2008. p. 154-156. (9) Sugiro ver o meu livro, j citado, Discriminao no trabalho (So Paulo: LTr, 2002. p. 37-42), bem como as obras dos autores a seguir, pois deles que retiro as referncias

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Para compreender a discriminao necessrio conhecer algumas categorias que no so jurdicas, como o estigma, o esteretipo e o preconceito. Essas so categorias ou fenmenos que so estudados pela Psicologia, dentro do que se convencionou chamar de percepo de pessoas, e que tm relao com a forma como as percebemos (as pessoas). O estigma caracteriza-se como uma marca real, mas no necessariamente fsica, que leva as pessoas a perceberem negativamente o outro, e que pode levar sua rejeio ou sua excluso. Para Goffman, os estigmas classificam-se em: abominaes do corpo; culpas de carter individual; e estigmas tribais(10). As abominaes so as marcas fsicas; as culpas esto relacionadas ao aspecto comportamental, como o homossexualismo, o comportamento radical em suas vrias formas etc.; e os estigmas tribais dirigem-se aos integrantes de grandes grupos, estigmatizados em razo de raa, etnia, nacionalidade, religio, entre outros. Note-se que as culpas de carter individual de que fala Goffman no esto relacionadas a uma noo maniquesta de certo ou errado, mas sim esto mais ligadas ao que, na antropologia, denomina-se comportamento desviante, e que pode ser singelamente compreendido com a adoo de um comportamento que diverge do habitualmente aceito em determinada comunidade(11). J o esteretipo consiste em imputar caractersticas a integrantes de determinados grupos, de forma que a eles seja dirigida uma anlise negativa(12). Aqui no importa se a caracterstica real ou no, pois o que importa sua capacidade geradora de uma avaliao negativa(13).
para esse item: CROCHIK, Jos Leon (Preconceito: indivduo e cultura. So Paulo: Robe Editorial, 1997); GOFFMAN, Erving (Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. 4. ed. Traduo de Mrcia Bandeira de Mello Nunes. Rio de Janeiro: Guanabara, 1988); RODRIGUES, Aroldo (Psicologia social. 17. ed. Petrpolis: Vozes, 1998); e VELHO, Gilberto (Desvio e divergncia: uma crtica da patologia social. 5. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985). (10) Obra citada, p. 14. (11) A esse respeito ver VELHO, Gilberto. Obra citada. (12) Ver aqui RODRIGUES, Aroldo. Obra citada, p. 217. (13) Nem sempre simples distinguir o estigma do esteretipo. Para tentar uma diferenciao, vejamos o caso da discriminao racial contra os negros, to presente e ao

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Por fim, o preconceito o terceiro fenmeno psicolgico a contribuir para a discriminao. Alis, pode-se dizer que, na esfera no jurdica, o fenmeno que, diretamente, conduz discriminao. Mais amplo dos trs fenmenos, o preconceito , aproveitando a lio de Aroldo Rodrigues, uma atitude negativa, aprendida, dirigida a um grupo determinado(14). Nesse sentido, ele produto do meio social. As pessoas no nascem preconceituosas, aprendem a ser preconceituosas. Desses fenmenos decorre a discriminao, que tenho convencionado chamar de preconceito exteriorizado, porque isso que ela representa, ou seja, a transposio, para o mundo exterior, em forma de ao ou omisso(15), da viso preconceituosa, negativa, a respeito de pessoas ou grupos. Em matria de trabalho ela est definida no art. 1, a e b, da Conveno n. 111, da Organizao Internacional do Trabalho OIT, que, em sntese, define discriminao no trabalho como qualquer distino, excluso ou preferncia, decorrente de qualquer motivao, e que tenha como objetivo destruir ou alterar a igualdade de oportunidades em matria de emprego ou profisso. A partir dessa definio deve ser observado que, qualquer ao ou omisso do tomador de servios, intencional ou no, consciente ou no, que concretamente violar o princpio da igualdade de e no trabalho deve ser considerada discriminao. Esse entendimento importante para impedir a mais comum das formas atuais de discriminao, que a indireta, como veremos a seguir. 2.2. Classificao da discriminao quanto forma A discriminao, aqui mais especificamente a discriminao no trabalho, pode ser vista a partir de diversos ngulos. Isso permite sua
mesmo tempo to negada na sociedade brasileira: se algum rejeita outrem porque se trata de uma pessoa negra, ou seja, por uma caracterstica prpria, decorrente da cor da pele, isso um estigma; por outro lado, se esse algum faz isso baseado na crena de que todo negro preguioso, isso um esteretipo. (14) Ver obra citada, p. 220-221. (15) Esse aspecto importante, como veremos, mais adiante, na discriminao indireta.

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classificao de variadas maneiras: quanto forma; quanto ao momento; quanto aos efeitos; e quanto ao motivo(16). Para este ensaio, o que interessa a classificao quanto forma, especialmente uma das espcies, a indireta, para a qual deve ser dirigido um novo olhar. Nessa classificao temos a discriminao direta e a indireta. Alice Monteiro de Barros, em relao a elas, diz que a primeira pressupe um tratamento desigual fundado em razes proibidas, enquanto a discriminao indireta traduz um tratamento formalmente igual, mas que produzir efeito diverso sobre determinados grupos(17). Mrcio Tlio Viana, a respeito, na mesma obra, diz que isso discriminar ferindo regras, mas tambm com as prprias regras(18). que a discriminao direta se caracteriza pela excluso aberta, em que a igualdade violada sem subterfgios. J a indireta, por sua vez, feita de forma dissimulada, encoberta, e se caracteriza por prticas aparentemente neutras, mas que, por perpetuarem situaes de excluso, ou por terem esta como objetivo, configuram discriminao. essa, a indireta, que interessa discutir. Note-se, como j consta do pargrafo anterior, que no necessrio, para que ocorra a discriminao indireta, que o agente tenha o claro propsito de discriminar; basta que ele, com sua conduta, conduza excluso um grupo ou uma pessoa. Isso mais verdadeiro quando o agente, consciente, em dado momento, dos efeitos discriminatrios, excludentes, de sua conduta, mantm a postura, recusando-se ao ajuste necessrio para repor uma situao de igualdade. Assim, na discriminao no ambiente de trabalho, percebendo o empregador que uma prtica qualquer em sua poltica de recursos humanos produziu uma situao de excluso, seu dever alterar essa poltica, de forma a repor a situao de equilbrio que deve existir.
(16) Ver, a propsito, o meu j mencionado Discriminao no trabalho, p. 43-50. (17) Discriminao no emprego por motivo de sexo. In: VIANA, Mrcio Tlio et al. (coord.). Discriminao. So Paulo: LTr, 2000. p. 41. (18) Os dois modos de discriminar e o futuro do direito do trabalho. Idem, p. 321.

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Qualquer outro agir deve ser tido como reprovvel e sujeito represso e eliminao. 2.3. Modelos de combate discriminao A discriminao, a propsito, pode ser combatida de diversas formas, e que podem ser agrupadas em dois modelos bsicos: repressor(19) e da ao afirmativa. Esse combate, ressalte-se, tem origem constitucional em idnticos dispositivos: o art. 3, inciso IV, que trata da promoo do bem de todos, sem nenhuma forma de discriminao, e o art. 5, caput, que consagra o princpio da igualdade. O primeiro modelo, repressor, tem-se caracterizado por ser modelo mais esttico, que reprime, principalmente nos aspectos penal, civil e trabalhista, a conduta discriminatria(20). J o segundo, da ao afirmativa, caracteriza-se por ser modelo mais dinmico, combatendo a discriminao por meio de normas que, com a criao de oportunidades diferenciadas para integrantes de grupos vulnerveis, buscam corrigir situaes de desequilbrio. Ele oferece a vantagem de ir alm do que tradicionalmente se pensa a respeito do primeiro modelo, criando condies para a transformao do ambiente em que se desenvolve, e em que so sentidos os efeitos da discriminao. Isso no necessariamente verdade, pois perfeitamente possvel pensar, a partir do modelo repressor, na criao de obrigaes dirigidas a quem discrimina que consigam ir alm da simples represso, com a criao de um ambiente de respeito diversidade. s impor, a partir desse modelo, prticas tpicas das aes afirmativas, como forma de reparar prticas discriminatrias. Para isso, preciso sair da esfera individual para atuar no plano dos interesses coletivos, compreendendo que a mera reparao dos danos causados a indivduos, em concreto, no suficiente, mas sim que preciso proteger, no futuro, o direito de toda a coletividade.
(19) Essa a denominao que adotei a partir do j citado Discriminao no trabalho. So Paulo: LTr, 2002. p. 52. (20) Nesse sentido o art. 5, XLI, da CRFB.

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3. O PROGRAMA DE PROMOO DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES PARA TODOS, DA COORDIGUALDADE Como dito no item 1, o Ministrio Pblico do Trabalho, a partir de 2005, desenvolveu um Programa especfico para o combate discriminao, que est em curso desde ento. 3.1. Linhas gerais do programa O Programa, como concebido, tem destinao especfica, dentro do combate discriminao(21). Seu objetivo reprimir e eliminar a discriminao indireta, estrutural, que se desenvolve nas empresas a partir de prticas que, embora aparentemente revelem-se neutras, conduzem a uma situao de desigualdade entre os integrantes de determinados grupos. No tocante a esses grupos, em um primeiro momento o objetivo era combater a discriminao racial(22) e de gnero. Mais adiante, at pela anlise dos primeiros dados colhidos, verificou-se que a idade era um fator acentuado de desigualdade dentro das empresas, o que levou incluso do combate discriminao por esse motivo no Programa. Trabalha-se, dessa feita, com esses trs fatores, que so analisados para verificar o comportamento empresarial em trs momentos da relao de emprego: admisso, promoo e demisso. O passo seguinte foi criar um mecanismo de anlise. Para isso, foi desenvolvido um sistema, que aqui pode ser simplesmente chamado de Sistema Coordigualdade, e que recebe os dados completos de cada um dos trabalhadores integrantes do quadro de pessoal das empresas, mediante o preenchimento direto por seus prepostos(23).
(21) Que no MPT ocorre em todas as frentes possveis. (22) Raa aqui entendida em seu conceito sociolgico. (23) A sistemtica ento a mesma do preenchimento da RAIS e do CAGED, do Ministrio do Trabalho e Emprego, ou seja, os prprios tomadores de servios fazem a insero. Isso no faz que o MPT no controle a insero dos dados, mas, isso acontece a posteriori, na anlise, quando, verificada alguma inconsistncia, o empregador chamado a fazer as retificaes, se for o caso.

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Preenchido o Sistema, o programa mesmo faz a tabulao, apresentando, sob a forma de grficos e tabelas, a situao da empresa no tocante diversidade no trabalho, a partir dos trs fatores j identificados: raa/cor, gnero e faixa etria, trazendo desde as informaes mais simples, como quantitativo de empregados em relao a cada um desses grupos formados a partir dos fatores escolhidos, at as mais complexas, como mdia salarial, tempo mdio de servio, ocupao de cargos de chefia, entre outras. Essa anlise, todavia, ainda no est completa, pois, depois disso, ela comparada com a populao economicamente ativa PEA do local em que o empregador exerce sua atividade, levando em considerao no somente os grupos sob anlise, mas tambm a faixa de escolaridade, o que o Sistema tambm j fez(24). Com isso possvel determinar se o tomador dos servios tem em seu quadro de pessoal um contingente que seja compatvel, em propores aceitveis, com o contingente populacional em condies de trabalho. Cabe ressaltar que, ampliando essa anlise, o Programa tem sido aplicado em segmentos econmicos por inteiro, o que permite uma anlise geral de determinada atividade, e inclui a possibilidade de fazer comparaes e traar estratgias mais gerais em busca da diversidade no trabalho. O primeiro setor escolhido foi o bancrio, que, depois de alguns momentos de negativa e tenso, realizou no ano de 2008 um censo de seus empregados e, agora, depois da tabulao e anlise, espera-se que implemente os programas necessrios para obter diversidade no trabalho. Em momento seguinte, a atuao tem ocorrido no setor supermercadista, em todo o Brasil, j com celebrao de termo de ajuste de conduta na Paraba, e investigaes em andamento em todas as Regionais.
(24) Isso importante para que a anlise seja a mais precisa possvel. comum que a baixa escolaridade seja uma das alegaes dos tomadores de servios para justificar a no contratao de integrantes de determinados grupos, motivo que, nas investigaes j feitas, tem-se revelado falso.

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A respeito das investigaes, importante observar que o Ministrio Pblico do Trabalho, depois de completar as anlises em cada empresa, busca de forma incessante a composio, para estimular o empregador a adotar, diretamente, as medidas necessrias para eliminar as desigualdades existentes em seu quadro de pessoal. S depois de esgotadas todas as possibilidades que so propostas as medidas judiciais adequadas. 3.2. Principais dificuldades Desde sua instituio o Programa vem sendo submetido anlise, interna e externa, o que j permite, ao lado da maneira efusiva como vem sendo saudado, como foi visto no item 1, identificar algumas dificuldades que fazem com que ele no tenha obtido, no curto prazo, todo o sucesso que dele se espera. A primeira, previsvel, em razo da carga de preconceito que se tem contra o que novo, especialmente quando se est a discutir um comportamento condenvel, mas ainda bem arraigado em boa parte da sociedade, que o de discriminar pelos mais variados motivos. Essa dificuldade, todavia, vem sendo vencida paulatinamente, a partir do momento em que o Programa tem demonstrado que a no diversidade no trabalho regra nas empresas, que at ento no tinham atentado para o fato de que suas prticas, ainda que aparentemente neutras, conduzem a uma situao insustentvel, na perspectiva do respeito ao princpio da igualdade. Na verdade, tem sido comum embora o resultado final ainda no tenha sido o desejado receberem empresrios e seus representantes os resultados da avaliao que o Programa faz, a partir dos dados lanados pela prpria empresa, com total surpresa, como que a no acreditar no desenho discriminatrio e no igualitrio que se forma a partir de seu quadro de pessoal. Penso que essa primeira reao, de espanto e, imediatamente, de negao das prticas discriminatrias, como se uma situao de excluso pudesse formar-se sem causa prpria, tornar-se-, em futuro prximo, em situao de compreenso, no s dos problemas gerados, como da necessidade de reparar prtica que injusta injusta porque 64

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contrria aos valores que a sociedade elegeu como importantes, bem como porque contrria Constituio(25). Enquanto isso no ocorre, porm, preciso discutir outras dificuldades, trazidas pelos intrpretes do Direito, e que possivelmente sero levadas aos ltimos deles na ordem em que ocorre a apreciao dos conflitos jurdicos , que so os integrantes do Poder Judicirio. Uma delas diz respeito a possveis bices que podem ser apresentados possibilidade de, constatada a no diversidade no trabalho nas empresas, a partir da prtica da discriminao indireta, serem institudas obrigaes que imponham empresa prticas que conduzam igualdade em seu quadro de pessoal. Penso que eventuais bices no se sustentam, pois essa possibilidade real, garantida expressamente no art. 3, da Lei n. 7.347/85, Lei da Ao Civil Pblica, compatvel com um dos objetivos fundamentais da Repblica, que promover o bem de todos(26), e dever ser materializada de acordo com o grau de discriminao que for constatado em cada caso concreto. Assim, podem as medidas ir desde simples mudanas nos critrios de admisso, promoo e dispensa, at a imposio de metas para serem cumpridas, com o objetivo de criar uma situao efetiva de diversidade no trabalho. Isso, a propsito, no novidade no processo coletivo, especialmente o do trabalho, estando a Justia do Trabalho h bastante tempo familiarizada com pedidos dessa natureza, aos quais tem respondido afirmativamente. No tocante ao combate discriminao, um avano do modelo repressor, que deixa, como visto antes, uma postura passiva, e passa a considerar a necessidade de reparar os efeitos do ato ilcito para alm do aspecto patrimonial, criando condies para superar as consequncias, mas tambm as causas da falta de diversidade no trabalho.
(25) A ideia de justia que aqui estou utilizando pode ser bem compreendida a partir do pensamento de Ronald Dworkin, exposta em diversas obras do autor, mas que pode, acredito, ser bem caracterizada em captulo denominado A discriminao compensatria, do livro Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 343-369. (26) Penso que esse objetivo, previsto no art. 3, IV, da CRFB, traduz, no texto constitucional, a ideia de justia que rege as relaes sociais e polticas, no Brasil.

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Note-se que no se trata de criar uma poltica de ao afirmativa, mas sim de utilizar, a partir de permissivos legais expressos, a concepo bsica desse modelo, que o de criar condies estruturais para fazer desaparecer o ambiente que leva discriminao. , ento, uma aproximao dos modelos, aproveitando o fato de que a legislao processual coletiva brasileira, seguramente avanada, permite, na proteo dos interesses coletivos em sentido amplo, a criao de obrigaes de fazer e no fazer. Outra dificuldade est no reconhecimento da anlise estatstica como instrumento apto a comprovar a discriminao indireta, e a falta de diversidade no trabalho. Acredito que esse outro bice de simples superao, desde que bem compreendidas as premissas que justificam sua utilizao. De incio, preciso lembrar que os meios de prova em Direito no so somente os tradicionais, mas, pelo contrrio, so considerados vlidos todos os meios moralmente adequados e que no discrepem do ordenamento jurdico(27). A anlise estatstica, dessa feita, meio de prova. O que, todavia, essa anlise pode demonstrar? Conforme o caso, a falta de diversidade no trabalho e, a partir dessa constatao, a discriminao indireta. que, como a discriminao indireta nasce de prticas aparentemente neutras, no necessariamente conscientes e intencionais, mas que violam o princpio da igualdade, comprovada a no diversidade no trabalho est comprovada, por via de consequncia, a discriminao indireta. Na verdade, a apresentao desse bice deveria estar mais ligada ideia de incio da responsabilidade, do que responsabilidade em si. que, comprovada a falta de diversidade no trabalho, est claro que o tomador de servios por ela responsvel, e deve ser compelido a fazer cessar o ilcito, caso no o faa espontaneamente. O que se pode discutir , para fins da responsabilizao, o ponto inicial dela. Explicando melhor: constatada a no diversidade no trabalho e a discriminao indireta, a partir desse momento o tomador dos servios,
(27) Dico bvia do art. 332, do Cdigo de Processo Civil.

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ciente do fato, responsvel pela reparao, e da em diante, deve responder pelo ilcito. O que pode acontecer, entretanto, o agravamento dessa responsabilizao, caso fique constatado que a prtica decorria de ato intencional. Para tal sero necessrios outros elementos de prova, mas no para a discriminao indireta, pois, em relao a ela a anlise estatstica que assim indique suficiente.

4. CONCLUSO guisa de concluso, penso que, mais importante do que apresentar um resumo das questes acima tratadas fazer uma reflexo a respeito da forma como devemos ver e viver o Direito, e o reflexo disso no combate discriminao. que, a busca da condicionalidade material do Direito(28), nica forma de sua realizao, especialmente dos direitos fundamentais um deles o de viver com igualdade , no ter sucesso caso continuemos a ver a Cincia Jurdica e o ordenamento jurdico sob uma ptica meramente formal. Menos ainda enquanto no enxergarmos que o fim do Direito, e a noo constitucional brasileira de Justia, repito, a promoo do bem de todos. Nesse sentido, assistir passivamente produo dos efeitos da discriminao, sabendo quais so as suas causas, sem atac-las, apenas por uma viso meramente formal do Direito, contribuir para perpetuar uma situao de desigualdade, que o ordenamento jurdico repudia. Pelo contrrio, a hora de reconhecermos que o Direito s se realiza quando presentes as condies materiais necessrias, e que faz-las existir tarefa de todos.

(28) Ver, a respeito, de CASTELLANOS, Angel Rafael Marino; TERRUR, Suzana Maria da Gloria. La triple dimensin de los derechos humanos. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu e outra (org.). Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 1999. p. 167-191.

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A IMPRESCINDIBILIDADE DA NEGOCIAO COLETIVA NAS DEMISSES EM MASSA E A LIMITAO DE CONTEDO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTA
Maria Ceclia Mximo Teodoro(*) Aaro Miranda da Silva(**)

Neste texto se sustentar a necessidade de uma prvia negociao sindical antes de se concretizarem as demisses em massa dos trabalhadores, bem como a limitao material das transaes encetadas na negociao coletiva. As fontes inspiradoras foram as recentes ecloses sociais que demitiram milhares de trabalhadores e ainda, as decises sobre o tema dos Tribunais do Trabalho da 2 e da 15 Regies, tudo em contraponto ao debate econmico da crise mundial, como se expor a seguir(1). O ponto de partida a fixao da premissa de que nos anos de 2008 e 2009, que se inicia, a economia planetria totalmente globalizada sofreu e sofre com os diversos problemas noticiados dia aps dia pela imprensa. Em poca de recesso, como a histria demonstra, custos so reduzidos, despesas so cortadas, velhas frmulas econmicas somadas s lies administrativas entram em cena, incluindo o corte de postos de trabalho. Ora, para um analista financeiro ou um administrador de empresas, embora simplria, a
(*) Doutoranda em direito do trabalho pela USP. Mestre em direito do trabalho pela PUC/MG. Professora de direito do trabalho e processo do trabalho da PUC/MG e autora de livros na rea trabalhista. (**) Especialista em direito do trabalho. Mestre em direitos difusos e coletivos. Advogado e professor de direito em So Paulo. (1) Em contraponto s ideias aqui sustentadas, o artigo de GONALVES JNIOR, Mrio. Ao anular demisso em massa, Judicirio paulista assume responsabilidade do legislativo. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/38196> Acesso em: 19.3.2009.

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constatao anterior real e permite desenvolver programas de recuperao para as empresas, e com isso possibilit-las s novas partilhas de lucros por ureos tempos. Porm, o cerne de uma crise global, a nosso ver, no repousa nessa fria anlise mercadolgica, mas sim num aprofundamento das desigualdades sociais, na equidistncia da justia social e no empobrecimento da classe-que-vive-do-trabalho (ou fonte de renda de seu trabalho, para ampliar), como alude o socilogo Ricardo Antunes(2). De fato, ao que tudo indica, a sociedade mundial est vivenciando uma crise econmica, que foi iniciada nos Estados Unidos da Amrica, at ento uma das principais potncias econmicas mundiais. Nesse sentido os rgos miditicos noticiam reaes das empresas referida crise por meio de demisses em massa, corte de custos, fechamento de estabelecimentos, dentre outras medidas drsticas. Tal cenrio mundial faz surgir o acirrado debate acerca da legalidade da dispensa coletiva sem a passagem prvia e obrigatria pela negociao coletiva. Ou seja, coloca-se em confronto de um lado o direito potestativo (porque ainda no regulamentado) de o empregador dispensar seus funcionrios e de outro lado a obrigatoriedade ou no da prvia negociao coletiva para a validao das demisses em massa. No Estado de Direito o Poder devidamente organizado e com suas atribuies institucionais e estatais, delega a cada ente um papel especfico no conjunto organizado de funes. Pela extenso do Estado e a incapacidade privada de alcanar todos os campos e setores, existem os corpos intermedirios, como por exemplo, os sindicatos, que possuem parcelas de atribuies e competncias estatais (poderes no sentido amplo). Os sindicatos, em suma, so os entes representantes dos interesses das categorias trabalhadoras/profissionais ou empresariais/econmicas, que possuem direitos, garantias e deveres assegurados por lei e com objetivos comuns de tutelarem os interesses de seus membros. Jorge Luiz Souto Maior destaca que o papel importante dos sindicatos o de dar corpo e configurao conscincia de classe
(2) Adeus ao trabalho?, p. 23.

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dos trabalhadores, possibilitando uma luta mais organizada e com maior fora negocial em direo a conquistas mais abrangentes, generalizveis, que possibilitem a melhoria das condies de vida e de trabalho dos trabalhadores como um todo(3). O Brasil signatrio de diversos tratados internacionais sobre o tema (sindicatos) que, adicionados evoluo das lutas entre classes, culminou, com a instituio e proteo das entidades sindicais no mbito constitucional, com regulamentaes e limites atuao sindical fixados por diversas leis. Destaca-se a importncia da organizao sindical ao longo do texto constitucional de 1988 que obteve assento em diversos dispositivos. Estes partem da livre associao e do direito de reunio, como garantias e direitos individuais (art. 5 e seus incisos), passa pelo direito social, com sua imprescindibilidade nas questes trabalhistas (arts. 7 a 11) e chega s atividades jurisdicionais, como ente reconhecido para tutelar ou at intervir nos conflitos dos trabalhadores/categorias (art. 114), isso para no citar os demais dispositivos constitucionais correlatos, como por exemplo, tributao, ordem social e, aos dispositivos processuais para tutela coletiva. Como se vislumbra, trata-se de um organismo com profundas razes no Sistema Jurdico Brasileiro, ou melhor, trata-se de um verdadeiro ente com garantias inerentes ao Estado Democrtico Brasileiro. Por sua vez, considerando a existncia do ente sindical ele no est esvaziado de funes ou atribuies, pelo contrrio, ele (deveria ser) o detentor da incumbncia de buscar o equilbrio para a tenso constante entre o poder do capital e a classe operria, embora, precipuamente, esta seja uma atribuio estatal (de pacificar os conflitos) que a delega a um corpo intermedirio. Essa busca incessante de pacificao entre o capital e a classe operria, constitucionalmente assegurada pela negociao coletiva(4). O atual panorama ao qual foi calcada a negociao coletiva, aps a EC n. 45/04
(3) O direito do trabalho como instrumento de justia social, p. 277. (4) DELGADO, Mauricio Godinho. Direito coletivo do trabalho, p. 120-129 , sustenta que a negociao coletiva um dos mais importantes mtodos de soluo de conflitos existentes na sociedade contempornea. Sem dvida, o mais destacado no tocante a conflitos trabalhistas de natureza coletiva. Para o autor, so funes da negociao coletiva: a gerao de normas jurdicas, a pacificao de conflitos de natureza sociocoletiva, a funo sociopoltica e a funo econmica.

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e a nova redao do art. 114 da Constituio, permite afirmar que se trata de um pressuposto de existncia e at validade dos conflitos e solues desses na esfera coletiva do trabalho. A subtrao ou esvaziamento do processo de negociao coletiva ocasiona a nulidade de todos os atos posteriormente praticados, pois, ao prever o 2 do art. 114 da Constituio o comum acordo para a deflagrao de dissdio coletivo, obrigou as partes envolvidas a negociar (atenta-se ao incio do pargrafo aludido que, in verbis: recusando-se qualquer das partes negociao coletiva...). Ora, afastar a negociao coletiva do processo sindical ou das lides coletivas trabalhistas , mutatis mutantis, o mesmo que trapacear no jogo de tabuleiro, em que o trapaceador a parte que surrupia as regras (o poder econmico) e o jogo de tabuleiro o Estado de Direito. A consagrao de um direito social, e por que no, individual do trabalhador, que o reconhecimento sindical, s foi alcanado com muito esforo, com lutas e conquistas histricas, e com a evoluo de um processo marcado pela fugacidade do mais forte sobre os mais fracos (poder econmico x trabalhadores). Com efeito, qualquer discurso em sentido contrrio opresso da classe operria negar as evidncias histricas, assim como negar o holocausto(5). Prosseguindo, destaca-se que os objetivos fundamentais do Brasil (art. 3 da Constituio Federal) so, dentre outros: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos e quaisquer outras formas de discriminao. Isso observando seus fundamentos, como a cidadania, a dignidade da pessoa (humana) e os valores sociais do trabalho e livre iniciativa (art. 1 do Texto Constitucional). Esses objetivos s so alcanados quando respeitados os seres envolvidos no processo democrtico, bem como seus direitos
(5) Declarao de direitos do homem, 1948, art. XXIII: 1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego. 2. Todo ser humano, sem qualquer distino, tem direito a igual remunerao por igual trabalho. 3. Todo ser humano que trabalha tem direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade humana e a que se acrescentaro, se necessrio, outros meios de proteo social. 4. Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteo de seus interesses.

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e deveres, pois cada parte ou ente constitucionalmente existente possui seu papel e sua fora na sociedade. Logo, combater os abusos no poder econmico, na livre-iniciativa, no poder potestativo (e direito) da empresa, permitir que uma sociedade livre, justa e solidria seja calcada. A boa-f (lealdade e crena), os limites fixados pela funo social da empresa, do contrato e da propriedade privada, so os nortes que deveriam ser observados pelo Poder Econmico, mesmo diante de uma crise mundial, uma vez que a tica nunca deveria deixar de ser observada. Pelo exposto, questionam-se os atos das empresas em demitir inmeros trabalhadores em curto perodo de tempo, sob o pretexto da inviabilidade econmica e financeira de manter os postos de trabalho diante da crise, optando por unilateralmente e na surdina decidir pela reduo de empregos e encargos sociais, o que se designa por dispensa coletiva dos trabalhadores, ou dispensa em massa ou demisso em massa dos trabalhadores, e assim por diante. O problema social das demisses coletivas se agrava quando a empresa (no social) utiliza-se do subterfgio de no avisar, de no negociar, de no encontrar alternativas por meio da negociao coletiva junto ao sindicato representante da categoria para evitar as demisses. Arrisca-se um palpite ainda mais grave. Muitas empresas vm se utilizando do argumento da crise para cortarem custos, mediante o corte de postos de trabalho, quando, de fato, no foram sequer afetadas pela to alardeada crise econmica. Por isso que parcela dessa ausncia ou (in)submisso negociao coletiva se atribui fraqueza do sistema sindical brasileiro e da carncia de efetividade dos instrumentos de presso coletiva disponibilizados aos trabalhadores, como o esvaziamento do poder de greve. Isso sem contar pela opresso histrica do poder econmico sob a classe-que-vive-do-trabalho. Outra parte do escopo empresarial repousa no discurso inadmissvel da ausncia de norma (legal e posta) que vete a dispensa coletiva de trabalhadores no Brasil. Com efeito, o uso dessa a-legalidade, para que empresas demitam livremente e de forma aleatria trabalhadores, demonstra que as garantias e direitos individuais, sociais e coletivos necessitam e muito de tutela e proteo pelos legitimados. 72

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Nesse sentido, em recente deciso o Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio limitou a dispensa imotivada e coletiva dos trabalhadores de uma empresa remetendo as partes prvia negociao coletiva. Pouco tempo depois, foi a vez do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, no polmico caso envolvendo os trabalhadores da empresa Embraer, como se esmiuar a seguir. Ora, no crivo que o abuso do poder econmico seja aceito e referendado pelo Estado, neste caso, o Poder Judicirio. O escopo econmico utilizado com o fito de evitar a todo custo a interveno estatal na livre iniciativa ou no mercado econmico como sendo meio de enfraquecer e desestabilizar as relaes econmico-financeiras, de causar insegurana nas relaes jurdicas e sociais, que forma de ditadura, que causa de retrocesso social e assim por diante, porm, se observados os objetivos e fundamentos da Repblica do Brasil constatar que todos esses pretensos argumentos desmoronam(6). Acredita-se que os debates econmicos estejam equivocados, pois a interveno estatal (nas demisses coletivas no negociadas) meio de demonstrar segurana jurdica nas relaes jurdicas e sociais, pois, muitos contratos de trabalhos diretos e individuais foram rescindidos imotivadamente, diversas famlias foram impactadas economicamente, comunidades inteiras dizimadas financeiramente, socialmente o exrcito de desempregados aumentou, as desigualdades se acentuaram, a precarizao despontou, e ainda, coletivamente, o direito sindical brasileiro restou enfraquecido, isso , se ainda existiam foras sindicais no pas dos sindicatos pelegos! ( o que se constata pelo reduzido nmero de greves deflagradas ou movimentos paredistas no pas nos ltimos anos e pelo excedente nmero de sindicatos cadastrados no Ministrio do Trabalho). E mais. Aps as recentes decises sobre o tema demisso coletiva, juridicamente muitos sustentaram que pelo fato de no existir norma expressa que limite a dispensa coletiva esta poderia ocorrer livremente, pois o juiz estaria restrito a decidir dentro da lei (e lei no existiria). Novamente o debate jurdico foi tomado pelo debate econmico e com este se confundiu, isto porque o sistema jurdico brasileiro
(6) Nesse sentido: O princpio da livre iniciativa no pode ser invocado para afastar regras de regulamentao do mercado e de defesa do consumidor. (RE 349.686, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14.6.05, 2 Turma do STF, DJ de 5.8.05).

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no fechado e to pouco depende de leis para existir, a dogmtica jurdica no se reduz ao exerccio cru de subsumir o fato norma e ponto. Num sistema legalmente aberto, a todo momento, se depara com artigos na prpria lei como: a) Art. 4 da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e tambm com os princpios gerais do direito. b) Art. 5 da LICC: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. c) Art. 8 da CLT: As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direto comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico(7); d) Art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento
(7) Cumpre observar que em legislaes estrangeiras h previso para limitar as dispensas coletivas. O exemplo elencado o Direito argentino que pela Lei n. 24.013 de 13.11.1991, apresenta no Captulo 6 o tema: Procedimiento preventivo de crisis de empresas. Em suma, a referida lei estabelece uma porcentagem que enquadraria as empresas nesse procedimento (por exemplo, quando as demisses afetarem mais de 15% dos trabalhadores em empresas com menos de 400 funcionrios e outros percentuais calculados com base no nmero de trabalhadores da empresa) e determina que a empresa que se enquadrar nas condies legais, deve peticionar ao Ministrio do Trabalho e Seguridade Social explicitando e comprovando a necessidade do procedimento e das demisses. A seguir o sindicato notificado e marcada uma audincia administrativa. No sendo possvel acordo aberto prazo para negociao. A autoridade administrativa poder homologar ou no o acordo proposto pelas partes empresa e sindicato e, ainda, determinar procedimentos investigativos para apurar as alegaes da empresa. Destaca-se que se o procedimento aludido no for cumprido os contratos individuais de trabalho permanecero vigentes e vlidos, surtindo todos os seus efeitos. E ainda, o Decreto n. 265/02, que regulamenta a Lei argentina, dispe no art. 6 que as demisses coletivas que no houverem respeitado o procedimento mencionado devero ser suspensas pela autoridade administrativa do trabalho que convocar as partes para audincia. Conforme dados disponveis no site: <www.trabajo.gov.ar> Acesso em: 3.4.2009, s 17h, texto acrescentado no original por sugesto de Tbata Gomes Macedo de Leito, mestranda em Direito do Trabalho pela USP.

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da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito; e) Art. 127, do CPC: O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei; f) Art. 335, do CPC, sobre provas: Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial; g) Art. 1.109, do CPC, sobre jurisdio voluntria: O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. Assim, qualquer escusa do magistrado em solucionar o conflito que lhe fora proposto sob o escopo de ausncia de normas, seria a negao da prestao jurisdicional, e violao aos direitos humanos mais bsicos. Outros exemplos poderiam ser perseguidos para justificar as interferncias do Estado nas relaes privadas (coletivas): um, que era dever do Poder Judicirio intervir no conflito social, considerando a leso e as partes envolvidas; dois, que a ausncia de norma expressa no exime o magistrado de julgar um pedido juridicamente possvel; trs, o poder geral de cautela que permeia a atividade jurisdicional possibilita ao magistrado decidir utilizando-se de outras fontes do direito e no somente a lei; quatro, que um magistrado no pode decidir e pautar seus atos jurisdicionais contra legem, mas sempre dentro da legalidade e pro societate, como nos dois casos aludidos (decises dos TRTs da 2 e 15 Regies). Recorda-se que a partir do momento em que o Estado avocou a soluo dos conflitos, ele passou a dever Justia, como sustentava Norberto Bobbio. Outro ledo equvoco o de sustentar a ausncia de normas para determinar a obrigatoriedade de submisso das partes envolvidas no conflito coletivo de trabalho negociao coletiva. 75

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Nesse diapaso, dos diversos tratados internacionais de que o Estado brasileiro signatrio, h aqueles que versam especificadamente na imprescindibilidade dos Direitos Sindicais, que asseguram o direito de sindicalizao e, sobretudo, de participao dos sindicatos nas vidas dos trabalhadores. Nesse sentido a Conveno n. 98 da OIT, ratificada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n. 49 de 1952 e promulgada pelo Decreto n. 33.196, de 29 de junho de 1953, que por si j fundamenta a interferncia nas demisses coletivas, uma vez que os conflitos coletivos entre as partes envolvidas (trabalhadores organizados e representados por seus sindicatos e a empresa) devem sempre ser remetidos negociao coletiva, como prev o art. 4 da Conveno. De igual sorte a Conveno n. 154 da OIT ratificada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n. 22 de 1992, promulgada pelo Decreto n. 1.256, de 29 de setembro de 1994. Neste ponto, propositadamente, deixa-se de discutir as peculiaridades envoltas na Conveno n. 158 da OIT, ratificada e denunciada pelo Brasil(8). Sobre a validade dos tratados internacionais no Direito brasileiro observa-se a nova tendncia doutrinria e jurisprudencial. Em recente artigo Luiz Flvio Gomes(9) aponta que os tratados de direitos humanos
(8) Nesse ponto sugere-se ao leitor a obra de MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000. p. 331 e ss. As ntegras dos textos das Convenes da OIT podem ser obtidas no site: <http://www. mte.gov.br/rel_internacionais/convencoesOIT.asp> Acesso em: 19.3.2009. (9) In: Valor dos direitos humanos no sistema jurdico brasileiro, p. 8, jornal Carta Forense, de maro de 2008. Disponvel tambm em: <http://www.cartaforense.com.br/Mate ria.aspx?id=3642> Acesso em: 19.3.2009. Sobre o tema, especificadamente (com destaques): Informativo 531 do STF: Priso Civil e Depositrio Infiel Em concluso de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de priso, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositrio, no adimplira a obrigao contratual v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia (art. 7, 7), conduz inexistncia de balizas visando eficcia do que previsto no art. 5, LXVII, da CF (no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel). Concluiu-se, assim, que, com a introduo do aludido Pacto no ordenamento jurdico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Conveno, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificao constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurlio, relativamente a essa questo, se absteve de pronunciamento. HC 87585/TO, rel. Min.

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acham-se formal e hierarquicamente acima do Direito Ordinrio, isso em aluso a recentes manifestaes do STF que concluram que os tratados internacionais que foram submetidos votao expressa necessria para aprovao de Emenda Constitucional (art. 5, 3, da Constituio) tero efeitos mpares, ou seja, que os tratados, ao serem incorporados no sistema, acabam por tornar-se fontes supraordinrias do direito, e que inclusive pode ser afastado (o direito ordinrio) se contrariar uma norma internacional, e conclui o autor mencionando que: do velho Estado de Direito legal ou legalista estamos evoluindo para o Estado de Direito constitucional e internacional. Ou seja, a previso internacional, e por que no sistmica-interna, prev a necessidade de negociao coletiva entre as partes envolvidas na relao de trabalho sempre que houver conflitos de interesses, o que permite afirmar a obrigatoriedade de se observar o processo de dilogo entre os envolvidos sob pena de nulidade procedimental ou at abusividade (para no dizer de m-f(10), contrariedade aos bons costumes e ilicitude nas condutas) na deciso unilateral da empresa de demitir diversos trabalhadores (que o fato corriqueiro na realidade empresarial do Brasil). Portanto, a bruta atividade empresarial brasileira em praticar demisses em massa caracteriza violao da norma de conduta (a Conveno n. 98 da OIT), o que, dentre outras sanes, evidencia uma prtica antissindical rechaada pela OIT, por seus rgos, e mundialmente evitada. Com efeito, negar a validade ou vigncia da Conveno n. 98, j ratificada, algo inimaginvel para um estudante
Marco Aurlio, 3.12.2008. (HC-87585) Na linha do entendimento acima sufragado, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, impetrado em favor de depositrio judicial, e averbou expressamente a revogao da Smula n. 619 do STF (A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito). Vencido o Min. Menezes Direito que denegava a ordem por considerar que o depositrio judicial teria outra natureza jurdica, apartada da priso civil prpria do regime dos contratos de depsitos, e que sua priso no seria decretada com fundamento no descumprimento de uma obrigao civil, mas no desrespeito ao mnus pblico. HC-92566/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 3.12.2008. (HC-92566). Vide ainda o HC-90172-7 de So Paulo no STF, com rel. Min. Gilmar Mendes. (10) Estvo Mallet, em A negociao coletiva nos Estados Unidos da Amrica, p. 338 e ss. na obra Direito coletivo do trabalho em uma sociedade ps-industrial, alude necessidade de se negociar com boa-f exemplificando condutas e aes/omisses que caracterizam a negociao com boa-f ou com m-f.

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do direito ou um jurista que tranquilamente vislumbra sua incidncia e seus efeitos no sistema jurdico brasileiro. A ausncia de um dilogo social entre a empresa demissionria, o Governo (principalmente o Poder Executivo), e os entes sindicais no a forma coesa e sensata de sair de uma crise, pelo contrrio, agredir direitos consagrados e inerentes ao ser humano trabalhador retroceder socialmente, e permitir que em breve tenhamos censuras, prises perptuas, penas de morte, arbitrariedades pblicas e outras tantas mazelas muito conhecidas da sociedade, e que se busca esquecer aps 1988. Retomando as decises dos E. Tribunais laborais retrocitadas, a da 2 Regio culminou na declarao de nulidade da dispensa coletiva e determinao para que a empresa estipulasse negociao coletiva reduzindo os impactos sociais(11).
(11) EMENTA: DESPEDIDA EM MASSA. NULIDADE. NECESSIDADE DE NEGOCIAO COLETIVA. GREVE DECLARADA LEGAL E NO ABUSIVA. Da greve. Legalidade. 1. A greve maneira legtima de resistncia s demisses unilaterais em massa, vocacionadas a exigir o direito de informao da causa do ato demissivo massivo e o direito de negociao coletivo. Aplicvel no caso os princpios da soluo pacfica as controvrsias, prembulo da CF; bem como, art. 5, inciso XIV, art. 7, XXVI, art. 8, III e VI, CF, e Recomendao n. 163 da OIT, diante das demisses feitas de inopino, sem buscar solues conjuntas e negociadas com Sindicato. Da despedida em massa. Nulidade. Necessidade de procedimentalizao. 2. No ordenamento jurdico nacional a despedida individual regida pelo Direito Individual do Trabalho, e assim, comporta a denncia vazia, ou seja, a empresa no est obrigada a motivar e justificar a dispensa, basta dispensar, homologar a resciso e pagar as verbas rescisrias. 3. Quanto despedida coletiva fato coletivo regido por princpios e regras do Direito Coletivo do Trabalho, material e processual. 4. O direito coletivo do trabalho vem vocacionado por normas de ordem pblica relativa com regras de procedimentalizao. Assim, a despedida coletiva no proibida, mas est sujeita ao procedimento de negociao coletiva. Portanto, deve ser justificada, apoiada em motivos comprovados, de natureza tcnica e econmicos e ainda, deve ser bilateral, precedida de negociao coletiva com o Sindicato, mediante adoo de critrios objetivos. 5. o que se extrai da interpretao sistemtica da Carta Federal e da aplicao das Convenes Internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil e dos princpios Internacionais constantes de Tratados e Convenes Internacionais, que embora no ratificados, tm fora principio-lgica, mxime nas hipteses em que o Brasil participa como membro do organismo internacional como o caso da OIT. Aplicvel na soluo da lide coletiva os princpios: da soluo pacfica das controvrsias previsto no prembulo da Carta Federal; da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, e da funo social da empresa, encravados nos arts. 1, III e IV e 170 caput e inciso III da CF; da democracia na relao trabalho-capital e da negociao coletiva para soluo dos conflitos coletivos, conforme previso dos arts. 7, XXVI, 8, III e VI e arts. 10 e 11 da CF, bem como previso nas Convenes Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil, ns. 98, 135 e 154. Aplicvel ainda o princpio do direito informao previsto na Recomendao n. 163, da OIT, e no art. 5, XIV, da CF. 5. Nesse passo deve ser declarada nula a dispensa em massa, devendo

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E a da 15 Regio na determinao de indenizar os trabalhadores da empresa com mais dois salrios, alm das verbas devidas pela resciso, direito a mais 12 meses de plano de sade, preferncia na recontratao por at dois anos dos demitidos, e ainda mantena dos efeitos temporais das liminares concedidas suspendendo as rescises dos contratos (nesta ainda no ocorreu o trnsito em julgado at o momento da publicao deste texto)(12). Ora, as decises mencionadas so difusoras no sistema jurdico ptrio, mas os E. TRTs ao conclurem pelo vcio no negcio jurdico e pela ilicitude na conduta dos agentes envolvidos restringiram-se, pois: ou determinaram s empresas a indenizar os obreiros (com diversas formas), ou remeteram as partes a um acordo especfico para as demisses. Outros mecanismos jurdicos poderiam ter sido utilizados e mais efetividade s normas trabalhistas alcanadas, incluindo aplicaes de sanes s empresas. Porm, o marco difusor foi a considerao e evidencialidade pacfica de abusividade e ilicitude nas condutas dos empregadores em praticarem as demisses em massa, e sempre unilaterais. Em tempo, no se sustenta que, uma vez negociada coletivamente a demisso em massa dos trabalhadores, se justifica ou fundamenta, pelo contrrio, como se ver a seguir. O que se salienta a imprescindibilidade da negociao como pressuposto de existncia e at validade de eventuais demisses.
a empresa observar o procedimento de negociao coletiva, com medidas progressivas de dispensa e fundado em critrios objetivos e de menor impacto social, quais sejam: 1 abertura de PLANO DE DEMISSO VOLUNTRIA; 2 remanejamento de empregados para as outras plantas do grupo econmico; 3 reduo de jornada e de salrio; 4 suspenso do contrato de trabalho com capacitao e requalificao profissional na forma da lei; 5 e por ltimo mediante negociao, caso inevitvel, que a despedida dos remanescentes seja distribuda no tempo, de modo a minimizar os impactos sociais, devendo atingir preferencialmente os trabalhadores em vias de aposentao e os que detm menores encargos familiares. TRT da 2 Regio. ACRDO SDC N. 00002/2009-0. PROCESSO N. 20281200800002001. Dissdio Coletivo de Greve. SUSCITANTE: AMSTED MAXION FUNDIO E EQUIPAMENTOS FERROVIRIOS S/A. SUSCITADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDSTRIAS METALRGICAS e outros. Julgamento em 22.12.2008. Documento disponvel no site: <http://www.trt02.gov.br/> Acesso em: 20.3.2009. (12) Processo n. 00309-2009-000-15-00-4, do TRT da 15 Regio, e ltimo andamento: em 19.3.2009, com o Acrdo sendo lavrado pelo Relator Dr. Jos Antonio Pancotti, informaes e andamentos disponveis no site: <http://consulta.trt15.jus.br/> Acesso em: 20.3.2009.

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Nesse sentido, algumas ideias legislativas surgem para socorrer o descalabro do descumprimento dos preceitos assegurados aos trabalhadores e aos representantes de classes. Como o Projeto de Lei n. 6.356/05(13) do Deputado Federal Vicentinho, que em suma prev os ndices para se ter a demisso coletiva nos casos descritos e remete as partes negociao coletiva. Em que pesem as crticas pontuais ao projeto, e algumas bem fundamentadas, fato que a sada (se que h) encontrada para o problema a mesma que hoje se busca e que a OIT recomenda: a ampla negociao coletiva (para aquilo em que a negociao seja possvel). A Constituio Federal, ao flexibilizar os direitos trabalhistas, assim o fez prestigiando a Negociao Coletiva e a atividade sindical (art. 7, incisos XIII e XIV), alm das diversas previses na CLT e legislaes esparsas, como por exemplo, nos institutos das frias coletivas, da suspenso do contrato de trabalho para qualificao do empregado, na contratao de trabalhadores por prazo determinado (tempo parcial, previsto na Lei n. 9.601/98), no banco de horas, na participao dos lucros e resultados, e outros tantos (inclusive com a recente atribuio de personalidade jurdica e capacidade de negociao s centrais sindicais, pela Lei n. 11.648/08). Assim, diante de tantas evidncias que remetem negociao entre as partes envolvidas no conflito, questiona-se: POR QUE RETROCEDER SOCIALMENTE? Por que romper o pacto de uma sociedade justa, fraterna e solidria e que valoriza o ser humano trabalhador (dignidade humana)? E as geraes futuras, o que faro diante da sucumbncia pblica e social quanto aos direitos trabalhistas mnimos mundialmente consagrados? A mantena do atual sistema sindical em suas bases corporativistas a crtica contumaz que os especialistas realizam, mas em oportunidades criadas pelas crises para a evoluo do sistema sindical, a estagnao persiste e todo o debate terico de emancipao aparentemente desaba. Recorda-se da concluso lanada por Jorge Luiz Souto Maior para quem: fazer valer o direito do trabalho, mais que uma questo de
(13) Documento disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/362814.pdf> Acesso em: 20.3.09.

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justia, um resultado inexorvel de nossa responsabilidade histrica. Nesse sentido que devemos ser homens de nossa poca, o que pressupe reconhecer que o direito social que herdamos o resultado do sacrifcio de muitas vidas. No podemos transmitir aos nossos sucessores um mundo novamente marcado pelas mximas capitalistas do quem pode mais chora menos e do salve-se quem puder, pois elas j nos conduziram a duas guerras mundiais e, certamente, nos conduziro terceira, da qual, no entanto, no restar notcia(14). As solues no so mirabolantes e no esto assentadas numa frmula mgica, mas sim em pequenos atos e atitudes, como: as dos E. Tribunais Trabalhistas que valoraram a atividade sindical; no respeito pela sociedade e pelo governo liberdade sindical e negociao coletiva; as solues dos conflitos na esfera coletiva e no individual (demisso coletiva versus demisso individual); e assim, desvincular-se do debate econmico global que busca fundar-se no individualismo consumista e por sua vez no enfraquecimento dos agentes sociais e coletivos e pautar-se no coletivismo e na real democracia. Num exerccio interpretativo mais preciso, observa-se que as normas jurdicas j possibilitam uma ampla liberdade sindical, com efetivao da atividade negocial e respeito ao Direito do Trabalho, bastaria a aplicao dos tratados internacionais, das normas constitucionais e infraconstitucionais. Assim, por exemplo: A ordem econmica deve, conforme a Constituio: Art. 170 (...), fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; (...) VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego. E como no texto constitucional no h letra morta, a interpretao harmnica destas prescries com os artigos introdutrios da Carta de 1988(15) (arts. 1 a 11), permitem analisar que o norte a ser perseguido
(14) O direito do trabalho como instrumento de justia social, p. 382. (15) Nesse sentido o Acrdo do STF (grifei): Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 3 da Medida Provisria n. 1.596-14/97, convertida na Lei n. 9.528/97, que adicionou ao art. 453 da Consolidao das Leis do Trabalho um segundo pargrafo para extinguir o vnculo empregatcio quando da concesso da aposentadoria espontnea. Procedncia

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 o do bem comum, da igualdade (material e formal), do bem-estar, da dignidade humana, do pleno emprego (trabalho digno), da paz social e assim por diante, mas sempre com equilbrio de foras e valorao do ser humano. H tempos a norma infraconstitucional j aponta elementos que, se analogicamente utilizados, permitem impor ao empregador limites ao poder potestativo (e abusivo de demitir coletivamente). Por exemplo, o art. 165 da CLT acena que para os membros da CIPA, detentores de estabilidade provisria, necessrio que a empresa, ao dispens-los, justifique e comprove o motivo de ordem disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro. Os primeiros passos para a aplicao de algumas ideias aqui desenvolvidas e sustentadas foram postas em prtica pelos E. Tribunais Regionais do Trabalho com as recentes decises mencionadas. Mas ainda falta muita conscincia de classe, jurdica, social e econmica(16).
da ao. (...) Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da Repblica Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1 da CF); b) alicerce da Ordem Econmica, que tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, e, por um dos seus princpios, a busca do pleno emprego (art. 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (art. 193). Esse arcabouo principiolgico, densificado em regras como a do inciso I do art. 7 da Magna Carta e as do art. 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relao de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. A Constituio Federal versa a aposentadoria como um benefcio que se d mediante o exerccio regular de um direito. E o certo que o regular exerccio de um direito no de colocar o seu titular numa situao jurdico-passiva de efeitos ainda mais drsticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vnculo empregatcio no opera automaticamente). O direito aposentadoria previdenciria, uma vez objetivamente constitudo, se d no mago de uma relao jurdica entre o segurado do Sistema Geral de Previdncia e o Instituto Nacional de Seguro Social. s expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que gerido por esse Instituto mesmo, e no s custas desse ou daquele empregador. O Ordenamento Constitucional no autoriza o legislador ordinrio a criar modalidade de rompimento automtico do vnculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situao em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontnea, sem cometer deslize algum. A mera concesso da aposentadoria voluntria ao trabalhador no tem por efeito extinguir, instantnea e automaticamente, o seu vnculo de emprego. Inconstitucionalidade do 2 do art. 453 da Consolidao das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei n. 9.528/97. (ADI 1.721, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 11.10.06, DJ de 29.6.07). No mesmo sentido: AI 524.281-AgR-ED, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 2.9.08, DJE de 20.2.09; AI 565.894-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 30.5.06, DJ de 10.11.06. (16) Nesse contexto so vivas as ideias de SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao, p. 169 e 173, que destacava: a reconstruo vertical do mundo, tal como a atual

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Um ltimo ponto merece ser aprofundado, para que equvocos na interpretao no sejam cometidos e, sobretudo, para alcanar a exata proposta do presente texto. No que se refere obrigatoriedade da negociao coletiva prvia s demisses em massa, dois principais posicionamentos doutrinrios opostos foram rapidamente formados. A primeira corrente entende que para a demisso em massa no h que se falar em prvia negociao coletiva, na medida em que no se pretende estabelecer condies de trabalho, pelo contrrio, o que se pretende justamente a extino do vnculo empregatcio, o que no encontra bice no ordenamento jurdico vigente no pas (posio j superada pelos argumentos retroapresentados). O segundo posicionamento doutrinrio arrima-se no sentido de que apesar de no existir norma regulamentadora da dispensa arbitrria ou sem justa causa, que mantm vigente o poder potestativo de o empregador imotivadamente dispensar o trabalhador, tal dispensa est inserida na esfera individual do contrato de trabalho. Ocorre que a dispensa coletiva no est adstrita esfera individual da relao de emprego, mas diz respeito a um direito essencialmente coletivo, afeto no s aos trabalhadores individualmente considerados, mas a toda a comunidade ao qual est inserido, s diversas famlias que perdem sua fonte de sustento, ao verdadeiro problema social que o desemprego causa. A corrente que defende o direito de rescindir centenas de contratos de trabalho sem qualquer restrio no observa a magnitude da questo, que a retira da esfera eminentemente privada e individualizada do contrato de trabalho remetendo-a pblica ou difusa e coletiva.
globalizao perversa est realizando, pretende impor a todos os pases normas comuns de existncia e, se possvel, ao mesmo tempo e rapidamente. Mas isto no definitivo. A evoluo que estamos entrevendo ter sua acelerao em momentos diferentes e em pases diferentes, e ser permitida pelo amadurecimento da crise. E pontualmente, prossegue o autor: ousamos, desse modo, pensar que a histria do homem sobre a terra dispe afinal das condies objetivas, materiais e intelectuais, para superar o endeusamento do dinheiro e dos objetos tcnicos e enfrentar o comeo de uma nova trajetria. (...) o que conta mesmo o tempo das possibilidades efetivamente criadas, o que sua poca, cada gerao encontra disponvel, isso a que chamamos tempo emprico, cujas mudanas so marcadas pela irrupo de novos objetos, de novas aes e relaes de novas ideias.

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A denncia vazia de um contrato de emprego aceita tendo em vista a ausncia de regulamentao do art. 7, I, da CF e pela duvidosa validade da denncia da Conveno n. 158 da OIT pelo Brasil. Mas, alm disso, a dispensa individual rege-se pelo tambm Direito Individual do Trabalho, no obrigando o empregador, at ento, a motivar a dispensa. Por outro lado, as dispensas em massa so regidas pelo Direito Coletivo do Trabalho, que possui normas de ordem pblica, na medida em que diz respeito a direitos que extravasam a esfera meramente individual, ou seja, interesses coletivos e difusos, pois atingem simultaneamente grupos de trabalhadores e toda a sociedade indiretamente. Na medida em que as demisses coletivas so matria afeita esfera coletiva do Direito do Trabalho, resta afirmar que se demonstra obrigatria a tentativa de negociao coletiva prvia entre as representaes sindicais das categorias profissional e econmica envolvidas. Por meio da negociao coletiva as partes podem procurar solues diversas para lidar com os problemas econmicos atravessados pela empresa sem que seja necessria a dispensa coletiva de trabalhadores. Ademais, pela prvia negociao coletiva o sindicato profissional pode servir como filtro tico, considerando que pode constatar se os argumentos de uma referida crise so verdadeiros. Ou seja, o sindicato est mais prximo da realidade da empresa, na verdade, est inserido em sua dinmica econmica, por meio de seus representados e, por isso, tem aptido para notar se a crise afetou verdadeiramente a empresa que negocia coletivamente. Partindo dessa premissa formal, da obrigatoriedade da negociao coletiva prvia dispensa em massa, outra questo de ordem material surge: E se o Sindicato Profissional concordar com a dispensa em massa? O Direito Coletivo do Trabalho impe, alm do requisito formal da obrigatoriedade de prvia negociao coletiva, algum limite de contedo negociao? Para responder a essa indagao deve-se perquirir acerca das caractersticas do direito em pauta na negociao coletiva. Os direitos do trabalhador esto previstos na Constituio Federal e detm a qualidade da fundamentalidade, compondo o ncleo imutvel (e mnimo com as clusulas de no retrocesso social) da Carta Magna. 84

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Ademais so direitos de ordem pblica, voltados para a sociedade de trabalhadores considerados hipossuficientes em suas relaes com o patro. Por tal razo detm estes direitos laborais a qualidade da indisponibilidade. A fundamentalidade e a indisponibilidade no so caracteres que tornem os direitos trabalhistas irrestritos. Os direitos fundamentais podem sofrer restries tanto em seu exerccio quanto para o seu exerccio, principalmente, quando h conflito de bens jurdicos tutelados. Ocorre que as restries ou esto previstas diretamente na Constituio Federal (restries diretas ou imediatas) ou so colocadas para que o legislador infraconstitucional o faa (restries legais ou reserva legal), porm em todas as hipteses princpios supremos preponderam, como da isonomia e suas peculiaridades, da liberdade, da proteo ao hipossuficiente, da boa-f, da funo social da propriedade, dos contratos, da empresa, da eticidade, dentre outros. O fato que a negociao coletiva no tem aptido ou permisso para renunciar (coletivamente) aos direitos trabalhistas das categorias envolvidas. Pela negociao coletiva somente possvel que haja transao de direitos cuja indisponibilidade seja apenas relativa, ou seja, a Constituio Federal deve prever a sua flexibilizao mediante conveno ou acordo coletivo (art. 7, VI, XIII, XIV, CF). Nos demais casos, em que no h o permissivo constitucional, os direitos se revestem de indisponibilidade absoluta e no podero ser transacionados de forma a piorar a situao dos trabalhadores por meio da negociao coletiva. Com efeito, a negociao coletiva cabe para que melhorias nas condies de trabalho sejam implementadas, e a ruptura do pacto laboral, definitivamente, no melhoria em qualquer condio (nem mesmo para a empresa)(17). No caso em destaque, a despedida arbitrria ou sem justa causa dever ser regulamentada por lei complementar, tratando-se de restrio legal de direitos, no afeita negociao coletiva. Assim, entende-se que a Constituio Federal impe negociao coletiva limites materiais, proibindo que a transao coletiva entre os
(17) Trata-se do Princpio da Adequao Setorial Negociada. A respeito ler: TEODORO, Maria Ceclia Mximo. O princpio da adequao setorial negociada no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2007.

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sindicatos representativos leve extino em massa dos contratos de trabalho, por se tratar a proteo da relao de emprego de direito de indisponibilidade relativa, porm com restries adstritas reserva legal. Dessa forma, devero os sindicatos envolvidos na negociao coletiva buscar solues diversas para o enfrentamento da crise, sem que isso signifique a resoluo coletiva dos contratos de trabalho. A propsito, as partes dispem de ferramentas constitucionais para a soluo do impasse, sendo certo que a Carta Maior permite a reduo salarial e a reduo de jornada pela livre negociao coletiva das partes (art. 7, VI e XIII, CF), desde que com compensaes e alteraes momentneas e isonmicas a setores ou membros da categoria. Portanto, a defesa da negociao coletiva como forma de evitar a demisso coletiva um passo rumo real democracia, rumo ao efetivo uso do Poder do Povo, rumo valorizao do ser humano enquanto cidado e de valorizao do trabalho enquanto elemento vital sociedade. Uma ltima ressalva merece ser realizada, a de que as propostas e ideias aqui defendidas s nos servem se possuirmos um sistema sindical forte e legtimo, que num ciclo vicioso s se consegue com a liberdade sindical e o direito negocial.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? 9. ed. So Paulo: Cortez, 2003. DELGADO, Mauricio Godinho. Direito coletivo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2003. GOMES, Luiz Flvio. Valor dos direitos humanos no sistema jurdico brasileiro. Jornal Carta Forense, So Paulo, mar. 2008. GONALVES JNIOR, Mrio. Ao anular demisso em massa, Judicirio paulista assume responsabilidade do Legislativo. Disponvel em: <http:// jusvi.com/artigos/38196> Acesso em: 19.3.2009. MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000. SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao do pensamento nico conscincia universal. 14. ed. So Paulo: Record, 2007. TEODORO, Maria Ceclia Mximo. O princpio da adequao setorial negociada no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2007.

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VIDOTTI, Trcio Jos; GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto (orgs.). Direito coletivo do trabalho e uma sociedade ps-industrial. In: MALLET, Estvo. A negociao coletiva nos Estados Unidos da Amrica. So Paulo: LTr, 2003. Sites consultados: <http://www.cartaforense.com.br/> Acesso em: 19.3.2009. <http://www.mte.gov.br/> Acesso em: 19.3.2009. <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 20.3.2009. <http://www.trt02.gov.br/> Acesso em: 20.3.2009. <http://consulta.trt15.jus.br/> Acesso em: 20.3.2009. <http://www.camara.gov.br/> Acesso em: 20.3.2009. <http://jusvi.com/> Acesso em: 20.3.2009.

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O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE E OS DIREITOS HUMANOS NAS RELAES DE TRABALHO

Fbio Lucas Telles de Menezes Andrade Sandim(*)

1. INTRODUO O objetivo do trabalho consiste em investigar a relao entre os direitos humanos aplicveis na seara trabalhista e o bloco de constitucionalidade por meio da abordagem de temticas interdisciplinares relacionadas aos Direitos Humanos, ao Direito Internacional, ao Direito Constitucional e ao Direito do Trabalho. A anlise crtica da doutrina, dos textos normativos e da jurisprudncia, pertinentes ao assunto, visa reflexo a respeito dos limites impostos comunidade, aos particulares e ao Estado em matria laboral com o intuito de ressaltar a relevncia e o contedo das normas trabalhistas como medida de efetiva incluso social e de garantia dos direitos humanos e fundamentais do trabalhador. Inicialmente, foram traados elementos concernentes conceituao de direitos humanos e fundamentais e s dimenses dos direitos humanos. Em seguida, foram tratados assuntos atinentes natureza dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos e ao trabalho decente. Por fim, conclui-se a respeito da extenso da concepo de bloco de constitucionalidade como parmetro de confronto para aferio de
(*) Juiz do Trabalho do TRT da 14 Regio, Titular da Vara do Trabalho de Epitaciolndia (AC). Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho.

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constitucionalidade a fim de verificar a incluso dos direitos humanos aplicveis no mbito das relaes de trabalho no complexo integrante do referido paradigma.

2. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS A Carta Constitucional de 1988 consagra o princpio da prevalncia dos direitos humanos a reger o Estado nas relaes internacionais (art. 4, II). No h na doutrina uniformidade no tratamento da existncia ou no de diferena conceitual entre direitos humanos e direitos fundamentais, pois enquanto alguns utilizam tais expresses como sinnimos, outros indicam distines. Os direitos humanos podem ser concebidos como aqueles destinados preservao da dignidade da pessoa humana consagrados no mbito internacional, enquanto que os direitos fundamentais so posies jurdicas essenciais extradas do ordenamento jurdico ptrio que visam a tutelar a dignidade da pessoa humana. Consoante Mauricio Godinho Delgado, direitos fundamentais so prerrogativas ou vantagens jurdicas estruturantes da existncia, afirmao e projeo da pessoa humana e de sua vida em sociedade.(1) Jos Cludio Monteiro de Brito Filho expe que: Adotamos essa distino entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais com a seguinte observao: direitos fundamentais devem ser considerados como os reconhecidos pelo Estado, na ordem interna, como necessrios dignidade da pessoa humana. No obstante, para ns, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais tenham definies baseadas na necessidade de seu reconhecimento como forma de garantir a dignidade da pessoa humana, eles diferem no sentido de que nem sempre haver coincidncia entre ambos, pois, alm de ser comum que, no plano interno dos Estados, nem todos os Direitos Humanos
(1) DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relao de trabalho. In: Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, Braslia, ano XVI, n. 31, 2006. p. 20.

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consagrados no plano internacional sejam reconhecidos, comum tambm que alguns direitos s sejam reconhecidos como fundamentais em algum ou alguns Estados. Tome-se o exemplo do acrscimo de 1/3 na remunerao de frias, consagrado como direito fundamental dos trabalhadores pela Constituio Brasileira (art. 7, XVII) que, somente na situao particular de nosso pas, pode ser considerada como desdobramento do direito a justas condies de trabalho. Idem para o 13 salrio (ainda do art. 7, agora no inciso VIII).(2) Quanto s caractersticas, os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes, inter-relacionados, imprescritveis, inalienveis e irrenunciveis. 2.1. Dimenses dos Direitos Humanos Parte da doutrina analisa os direitos humanos e os direitos fundamentais a partir de dimenses com base na evoluo histrica do seu reconhecimento, ou seja, na ordem histrica de institucionalizao. Atualmente, alguns doutrinadores tm preferido a expresso dimenso em detrimento da expresso gerao, pois esta transmite a ideia equivocada de que as geraes anteriores desaparecem gradativamente do mesmo modo que novas geraes surgem sem a possibilidade de coexistncia duradoura.(3) A primeira dimenso compreende os direitos civis e polticos clssicos traduzidos de forma preponderante pelo valor correspondente liberdade, inerentes fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. A segunda dimenso abrange os direitos sociais, econmicos e culturais informados pelo valor predominante da igualdade que receberam nfase no incio do sculo XX.
(2) BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Trabalho decente: anlise jurdica da explorao do trabalho trabalho forado e outras formas de trabalho indigno. So Paulo: LTr, 2004. p. 35-36. (3) PEREIRA, Ccero Rufino. Efetividade dos direitos humanos trabalhistas: o Ministrio Pblico do Trabalho e o trfico de pessoas. So Paulo: LTr, 2007. p. 29.

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A terceira dimenso diz respeito aos direitos de solidariedade ou de fraternidade como o direito ao meio ambiente equilibrado, ao progresso, paz e a outros direitos difusos que surgiram em um panorama ftico caracterizado pelo crescimento econmico e industrial. Lenza indica a quarta gerao: segundo orientao de Norberto Bobbio, a referida gerao de direitos decorreria dos avanos no campo da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria existncia humana, atravs da manipulao do patrimnio gentico.(4) Para Paulo Bonavides so direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. (...) To somente com eles ser legtima e possvel a globalizao poltica.(5) Paulo Bonavides defende ainda a trasladao do direito paz da terceira para quinta gerao, nos seguintes termos: o direito paz est subindo a um patamar superior, onde, cabea de uma gerao de direitos humanos fundamentais, sua visibilidade fica comparavelmante maior. (...) A dignidade jurdica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivncia humana, elemento de conservao da espcie, reino de segurana dos direitos. Tal dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais, mediante a elevao autnoma e paradigmtica da paz a direito da quinta gerao.(6) Arion Sayo Romita emprega o termo famlia em vez de geraes ou dimenses e indica a existncia de uma quinta famlia que envolve os direitos vinculados utilizao dos conhecimentos oriundos da ciberntica e da informtica, bem assim menciona que na sexta famlia esto agrupados os direitos relacionados com a globalizao, de forma a compreender aqueles que dizem respeito democracia, informao correta e ao pluralismo.(7)
(4) LENZA, Pedro. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 527. (5) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 571-572. (6) Ibidem, p. 583-584. (7) ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2007. p. 115-122.

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Por fim, parte da doutrina, salvo no caso de admisso para fins didticos, critica qualquer tentativa de classificao ou de separao dos direitos humanos em classes ou grupos por entender que transmite a ideia de fragmentao, o que seria incompatvel com a indivisibilidade e a interdependncia caractersticas de tais direitos, os quais so consubstanciados em uma unidade complexa.

3. NATUREZA DOS TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS No h uniformidade a respeito da natureza dos tratados e das convenes internacionais sobre direitos humanos quando incorporados ao ordenamento jurdico ptrio. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (art. 5, 3, da Carta Magna, com redao da Emenda Constitucional n. 45 de 2004). No que se refere natureza dos tratados e convenes sobre direitos humanos que no observarem o disposto no art. 5, 3, da Lei Maior, quatro so as posies: 1) paridade normativa com as leis ordinrias (posio do STF anterior aos julgamentos de 3.12.2008); 2) natureza infraconstitucional, mas supralegal, ou seja, hierarquicamente acima da legislao ordinria e abaixo da Constituio Federal(8) (atual
(8) Segundo o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no STF, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n. 911/69, assim como em relao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/02). (...) Deixo acentuado, tambm, que a evoluo jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdio de perfil constitucional. A afirmao da mutao constitucional no implica o reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou equvoco interpretativo do texto constitucional em julgados pretritos. Ela reconhece e reafirma, ao contrrio, a necessidade da contnua e paulatina adaptao dos sentidos possveis

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entendimento do STF adotado por maioria no dia 3.122008) (9); 3) natureza constitucional(10); e 4) natureza supraconstitucional.
da letra da Constituio aos cmbios observados numa sociedade que, como a atual, est marcada pela complexidade e pelo pluralismo. A priso civil do depositrio infiel no mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que no est mais voltado apenas para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteo dos direitos humanos. Voto do Ministro Gilmar Mendes proferido em 22.11.2006 no RE n. 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, STF. Disponvel em: <http://www.abdir.com.br/jurisprudencia/jurisp_abdir_6_6_07_1.pdf> Acesso em: 13.10.2008. (9) De acordo com a notcia de 3.12.2008, publicada na pgina eletrnica do STF: Por maioria, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) arquivou, nesta quarta-feira (3), o Recurso Extraordinrio (RE) 349703 e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343, que discutiam a priso civil de alienante fiducirio infiel. O Plenrio estendeu a proibio de priso civil por dvida, prevista no art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal (CF), hiptese de infidelidade no depsito de bens e, por analogia, tambm alienao fiduciria, tratada nos dois recursos. Assim, a jurisprudncia da Corte evoluiu no sentido de que a priso civil por dvida aplicvel apenas ao responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia. O Tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto de aplicao facultativa quanto ao devedor excetuado o inadimplente com alimentos e, tambm, ainda carente de lei que defina rito processual e prazos (...). O ministro Menezes Direito filiou-se tese defendida pelo presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, que concede aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos a que o Brasil aderiu um status supralegal, porm admitindo a hiptese do nvel constitucional delas, quando ratificados pelo Congresso de acordo com a EC n. 45 ( 3 do art. 5 da CF). Neste contexto, o ministro Gilmar Mendes advertiu para o que considerou um risco para a segurana jurdica a equiparao dos textos dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil signatrio ao texto constitucional. Segundo ele, o constituinte agiu com maturidade ao acrescentar o 3 ao art. 5 da CF. No mesmo sentido se manifestaram os ministros Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia, alm de Menezes Direito. Foram votos vencidos parcialmente defendendo o status constitucional dos tratados sobre direitos humanos os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie. Disponvel em: <http:// www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100258&caixaBusca=N> Acesso em: 4.12.2008. (10) Em voto proferido, o Ministro do STF, Celso de Mello posiciona-se da seguinte forma: (...) Aps muita reflexo sobre esse tema, e no obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientao, que atribui natureza constitucional s convenes internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificao jurdica, tal como observa Celso Lafer, a existncia de trs distintas situaes concernentes a referidos tratados internacionais: (1) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso Pas aderiu), e regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da Constituio de 1988 (tais convenes internacionais revestem-se de ndole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condio, pelo 2 do art. 5 da Constituio); (2) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso Pas venha a aderir) em data posterior da promulgao da EC n. 45/04 (essas convenes internacionais, para se impregnarem de natureza

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Para Flvia Piovesan, os tratados e convenes sobre direitos humanos so classificados em: a) material e formalmente constitucionais correspondentes s emendas constitucionais em decorrncia de procedimento de incorporao mais solene e b) materialmente constitucionais com base no art. 5, 1 e 2, da Constituio Federal, apesar de no terem seguido o disposto no 3 do referido dispositivo, com redao da Emenda Constitucional n. 45 de 2004.(11) As diferenas entre os dois grupos indicados por Flvia Piovesan so consubstanciadas nas seguintes caractersticas inerentes aos direitos material e formalmente constitucionais: a integrao formal ao texto constitucional por procedimento solene e a exigncia de prvia autorizao do Congresso Nacional no procedimento de denncia (ato de retirada do tratado ou da conveno) na mesma forma indicada no art. 5, 3, da Carta Magna, o que significa que no so passveis de denncia unilateral pelo Poder Executivo.(12)

4. TRABALHO DECENTE A Conferncia Geral da Organizao Internacional do Trabalho durante a Octogsima sexta reunio, realizada em Genebra e cujo encerramento foi declarado em 18 de junho de 1998, consagrou a Declarao de Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho, com o objetivo de vincular o crescimento econmico ao progresso social, a
constitucional, devero observar o iter procedimental estabelecido pelo 3 do art. 5 da Constituio); e (3) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso Pas aderiu) entre a promulgao da Constituio de 1988 e a supervenincia da EC n. 45/04 (referidos tratados assumem carter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurdica lhes transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade, que a somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela consagrados). (...) existe evidente incompatibilidade material superveniente entre referidas clusulas normativas e o Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos), incorporado, em 1992, ao direito positivo interno do Brasil, como estatuto revestido de hierarquia constitucional, por efeito do 2 do art. 5 da Constituio da Repblica. 12.3.2008, Tribunal Pleno, Habeas Corpus, 87.585-8. Disponvel em: <http://www.stf. gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf> Acesso em: 13.10.2008. HC Tocantins. (11) PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 74. (12) Ibidem, p. 75.

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fim de garantir a reivindicao livre de uma participao justa na riqueza produzida e o desenvolvimento do potencial humano, com alcance aos Estados que no ratificaram as convenes pertinentes. A Declarao da Organizao Internacional do Trabalho de Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho contempla: a liberdade sindical e o efetivo reconhecimento da negociao coletiva, a eliminao de todas as formas de trabalho forado e obrigatrio, a abolio efetiva do trabalho infantil e a eliminao da discriminao em matria de emprego e de ocupao. Arion Sayo Romita realiza uma avaliao crtica da Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais da OIT: Ao afirmar que apenas sete entre as 181 convenes ento existentes apresentam carter fundamental, a Declarao rebaixou as demais ao nvel de acessrias ou desimportantes, o que prejudica a ratificao. A Declarao no conta com uma base constitucional slida. Nem a Constituio nem o Regulamento da Conferncia Internacional do Trabalho estabelecem distino quanto natureza das convenes internacionais. Por fim, no h garantia de que o procedimento previsto pela Declarao para o cumprimento das convenes fundamentais seja efetivado. A nica obrigao imposta aos Membros a de apresentar um relatrio anual sobre o estado da legislao e a prtica, no que diz respeito aos temas tratados nas convenes fundamentais, no sofrer outras sanes alm das de carter moral.(13) Jos Cludio Monteiro de Brito Filho entende que a dignidade o parmetro para definir o que deve ser considerado integrante dos Direitos Humanos para fixao dos direitos mnimos correspondentes ao trabalho decente, os quais devem ser extrados do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da Organizao das Naes Unidas e das Convenes Fundamentais da Organizao Internacional do Trabalho, que tratam da liberdade sindical (87 e 98), da
(13) ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2007. p. 228.

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proibio de trabalho forado (29 e 105), da proibio de trabalho abaixo de uma idade mnima (138 e 182) e da proibio de discriminao (100 e 111).(14) Para Jos Cludio Monteiro de Brito Filho, trabalho decente aquele em que so respeitados os direitos mnimos do trabalhador, necessrios preservao de sua dignidade, compreendendo a existncia de trabalho, a liberdade de trabalho, a igualdade no trabalho, remunerao justa, preservao da sade e da segurana, a proibio do trabalho infantil, a liberdade sindical e a proteo contra os riscos sociais.(15)

5. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE E DIREITOS HUMANOS NAS RELAES DE TRABALHO Segundo Miguel Josino Neto, a doutrina estrangeira aponta que o marco da definio da figura do bloco de constitucionalidade foi a deciso do Conselho Constitucional da Frana, de 16 de julho de 1971, que conferiu natureza normativa constitucional ao Prembulo da Constituio francesa de 1958.(16)
(14) BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Trabalho com reduo condio anloga de escravo: anlise a partir do trabalho decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. In: VELLOSO, Gabriel et al. (coord.). Trabalho escravo contemporneo: o desafio de superar a negao. So Paulo: LTr, 2006. p. 126-127. (15) Ibibem, p. 126. (16) O referido autor indica que como registra Bernardo Lencio Moura Coelho (O bloco de constitucionalidade e a proteo criana (sic). In: Revista de Informao Legislativa, v. 123, p. 259 e ss.), a figura jurdica do bloco de constitucionalidade de criao recente nos pases europeus, notadamente na Frana, e, agora, comea a ser difundida no continente americano. A literatura nacional ainda escassa a respeito desse assunto, extremamente importante para o Direito Constitucional. Com efeito, o bloco de constitucionalidade se refere a uma densidade de princpios, acima mesmo da Constituio do pas (COELHO, Bernardo Lencio Moura. Op. cit., p. 264). A noo de bloco de constitucionalidade, aprendemos na Sorbonne, envolve uma criao de Direito Constitucional realizada pelo rgo encarregado do controle de constitucionalidade das leis, no caso brasileiro, pelo Supremo Tribunal Federal. A doutrina aliengena registra que o leading case que marcou a definio do bloco de constitucionalidade foi a deciso do Conselho Constitucional da Frana, de 16 de julho de 1971, que estabeleceu as bases do valor jurdico do Prembulo da Constituio de 1958, o qual inclui em seu texto o respeito tanto Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, como tambm ao Prembulo da Constituio de 1946 (que continha uma declarao de direitos econmicos e sociais). Este, por sua vez, faz referncia aos princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica. Ou seja, tudo estava integrado Constituio Francesa. Como bem resumem Louis Favoreu e Loc Philip (Les grandes dcisions du

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Para Pedro Lenza busca-se fixar, com clareza para o direito brasileiro, o conceito de bloco de constitucionalidade, qual seja o que dever servir de parmetro em relao ao qual se possa realizar a confrontao e aferir a constitucionalidade.(17) Logo, o bloco de constitucionalidade corresponde ao conjunto de elementos que servem como paradigma de confronto para aferio da constitucionalidade. No tocante ao bloco de constitucionalidade, duas correntes despontam. A vertente restritiva prega que o parmetro seria integrado apenas pelas normas e princpios expressos e implcitos da Constituio escrita. A posio ampliativa indica que o paradigma engloba valores suprapositivos, e no somente as normas formalmente constitucionais. No direito brasileiro, prevalece atualmente concepo restritiva de bloco de constitucionalidade, no sentido de abranger apenas as normas expressas e implcitas no texto constitucional, embora no se tenha eliminado totalmente a possibilidade de perspectiva ampliativa de bloco de constitucionalidade. O jurista Pedro Lenza expe que: A tendncia ampliativa nos parece tmida na jurisprudncia brasileira que adotou, do ponto de vista jurdico, a ideia de supremacia formal, apoiada no conceito de rigidez constitucional e na consequente obedincia aos princpios e preceitos decorrentes da Constituio. Nesse sentido, Bernardes observa que ... no direito brasileiro prevalece a restrio do parmetro direto de controle que aqui poderia ser chamado de bloco de
conseil constitutionnel. 6. ed. Paris: Sirey, 1991. p. 242), a deciso do Conselho Constitucional importante e muito significativa, pois consagra de maneira definitiva o valor jurdico do Prembulo; alarga a noo de conformidade Constituio; aplica os princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica; afirma o papel do Conselho como protetor das liberdades fundamentais e faz da liberdade de associao uma liberdade constitucional. certo que antes mesmo de 1971 o Conselho Constitucional j havia dado uma interpretao extensiva do conceito de Constituio, englobando as leis orgnicas no bloco de constitucionalidade, dando, assim, um sentido mais amplo noo de Constituio (FAVOREU, Louis; PHILIP, Loc. Op. cit., p. 248, traduo nossa). JOSINO NETO, Miguel. O bloco de constitucionalidade como fator determinante para a expanso dos direitos fundamentais da pessoa humana. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3619> Acesso em: 29.9.2008. (17) LENZA, Pedro. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 128.

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constitucionalidade em sentido estrito s normas contidas, ainda que no expressamente, em texto constitucional (normas formalmente constitucionais).(18) O Ministro Celso de Mello em voto proferido no dia 12.3.2008, em Habeas Corpus n. 87.585-8-Tocantins, Tribunal Pleno, adota a seguinte perspectiva referente ao bloco de constitucionalidade:
(...) O Juiz, no plano de nossa organizao institucional, representa o rgo estatal incumbido de concretizar as liberdades pblicas proclamadas pela declarao constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenes internacionais fundados no direito das gentes. Assiste, desse modo, ao Magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituio e garante de sua supremacia na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa a misso socialmente mais importante e politicamente mais sensvel que se impe aos magistrados, em geral, e a esta Suprema Corte, em particular. dever dos rgos do Poder Pblico e notadamente dos juzes e Tribunais respeitar e promover a efetivao dos direitos garantidos pelas Constituies dos Estados nacionais e assegurados pelas declaraes internacionais, em ordem a permitir a prtica de um constitucionalismo democrtico aberto ao processo de crescente internacionalizao dos direitos bsicos da pessoa humana. O respeito e a observncia das liberdades pblicas impem-se ao Estado como obrigao indeclinvel, que se justifica pela necessria submisso do Poder Pblico aos direitos fundamentais da pessoa humana. (...) preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente j enfatizado, as convenes internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC n. 45/04, pois, quanto a elas, incide o 2 do art. 5 da Constituio, que lhes confere
(18) Pedro Lenza indica que: Em relao perspectiva ampliativa, o Min. Celso de Mello (Inf. 258/STF) vislumbra possam ser ...considerados no apenas os preceitos de ndole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituio), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendncia mesma, os valores de carter suprapositivo, os princpios cujas razes mergulham no direito natural e o prprio esprito que informa e d sentido Lei Fundamental do Estado. E completa: no foi por outra razo que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para alm de uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar distanciando-se, ento, das exigncias inerentes ao positivismo jurdico que a Constituio da Repblica, muito mais do que o conjunto de normas e princpios nela formalmente positivados, h de ser tambm entendida em funo do prprio esprito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepo impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 e 77/657). LENZA, Pedro. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 128-129.

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natureza materialmente constitucional, promovendo sua integrao e fazendo com que se subsumam noo mesma de bloco de constitucionalidade.(19)

Miguel Josino Neto defende a concepo ampliativa e ilimitada de bloco de constitucionalidade de forma a abranger todos os princpios derivados da Constituio enquanto unidade, como o princpio da democracia, o princpio federativo, o princpio do Estado de Direito e o princpio do Estado Social, o prembulo da Carta, os princpios gerais prprios do sistema adotado e os princpios suprapositivos imanentes prpria ordem jurdica, o que preleciona ser imprescindvel para o crescimento e o fortalecimento dos direitos fundamentais do homem.(20) Os direitos humanos laborais correspondem s posies jurdicas de carter tipicamente trabalhista previstas no mbito internacional e destinadas tutela da dignidade do trabalhador.
(19) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. Habeas Corpus n. 87.585-8Tocantins, voto proferido em 12 de maro de 2008, Min. Celso de Mello. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf> Acesso em: 13 out. 2008. (20) Miguel Josino brilhantemente preleciona: Por isso, podemos dizer que o bloco de constitucionalidade maior que a prpria Constituio na medida em que aumenta significativamente as disposies dotadas de densidade constitucional, inserindo-se, nesse contexto, toda uma srie de regras ou de princpios que modificam a natureza dos direitos e liberdades (FAVOREU, Louis; PHILIP, Loc. Op. cit., p. 249). Em sntese, as possibilidades de extenso do bloco de constitucionalidade so doravante praticamente ilimitadas (idem, p. 249). O conceito de bloco de constitucionalidade no se limita s disposies singulares do direito constitucional escrito. De um lado, essa ideia abrange todos os princpios constantes do texto constitucional. Por outro, esse conceito abarca, igualmente, todos os princpios derivados da Constituio enquanto unidade, tais como o princpio da democracia, o princpio federativo, o princpio da federao, o princpio do Estado de Direito, o princpio da ordem democrtica e liberal e o princpio do estado social, alm do prembulo da Carta, os princpios gerais prprios do sistema adotado e, inclusive, princpios suprapositivos imanentes prpria ordem jurdica. O reconhecimento da existncia do bloco de constitucionalidade fundamental para a prpria democracia enquanto caminho da progresso para a igualdade, como definiu Hans Kelsen (Vom wesen und wert der democratie. 2. ed. Tuebrngen, 1929. p. 3 a 15). Sem democracia ocorre a perpetuao das desigualdades, o estmulo s injustias e discriminaes com a consequente eternizao dos conflitos sociais. A democracia se no acaba, pelo menos atenua os privilgios, tornando mais concreto e eficaz o princpio constitucional da igualdade. A democracia sempre o melhor caminho. Um Direito Constitucional moderno e com vocao de transcendncia histrica tem que reconhecer a importncia e o prestgio do bloco de constitucionalidade, que impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional instaurado em 1988". JOSINO NETO, Miguel. O bloco de constitucionalidade como fator determinante para a expanso dos direitos fundamentais da pessoa humana. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3619> Acesso em: 29 set. 2008.

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No entanto, a proteo ao trabalhador no est restrita s posies jurdicas indicadas no pargrafo anterior, pois h direitos humanos que, embora no sejam tipicamente trabalhistas, tambm so aplicveis s relaes de trabalho, como os direitos de personalidade, dentre os quais se destacam a privacidade, a intimidade, a imagem e a honra. Hctor-Hugo Barbagelata trata do bloco de constitucionalidade dos direitos humanos laborais da seguinte forma: Uma vez que se reconhece, com todas as suas consequncias, que o Direito do Trabalho integra o sistema dos Direitos Humanos, e que nesse sistema consta o especificado com tal alcance no prprio texto da Constituio de cada pas, tambm os instrumentos internacionais de toda classe, em particular os concebidos como econmicos, sociais e culturais que num determinado tempo convencionou-se chamar de segunda gerao, assim como os includos nos convnios internacionais de trabalho, pode-se falar, com total propriedade, da existncia de um Bloco de Constitucionalidade dos Direitos Humanos Laborais.(21) Dessa maneira, na linha defendida por Hctor-Hugo Barbagelata, as disposies contidas nas normas internacionais relativas a direitos humanos trabalhistas das quais a Repblica Federativa do Brasil seja signatria, como, por exemplo, as Convenes da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da Organizao das Naes Unidas (ONU), devem integrar o bloco de constitucionalidade, sem prejuzo dos direitos humanos que, embora no sejam tipicamente trabalhistas, tambm so aplicveis s relaes de trabalho. Tal integrao ocorre independentemente da discusso a respeito da natureza dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurdico nacional, j que os aspectos determinantes para fins de aferio da fundamentalidade dos direitos so: a direta vinculao com a dignidade da pessoa humana, a substncia
(21) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Os princpios de direito do trabalho de segunda gerao. In: Cadernos da AMATRA IV 7. Cadernos de Estudos sobre Processo e Direito do Trabalho, Porto Alegre: HS, 2008. p. 23.

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(contedo) e a relevncia (importncia) das posies jurdicas que devem equivaler aos direitos fundamentais indicados expressamente no catlogo constitucional, razo pela qual, ainda que includos no plano infraconstitucional, a concepo aberta de direitos materialmente fundamentais tem plena aplicao no sentido da mxima efetividade, a teor do art. 5, 2 e 3, da Constituio Federal.(22) Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet: No que diz com a hiptese especfica dos direitos fundamentais que, por via da abertura propiciada pelo art. 5, 2, da nossa Carta, passam a integrar o nosso catlogo (no importando aqui se de forma automtica, ou no), a soluo no se revela to singela ou, pelo menos, to adequada. Na realidade, parece vivel concluir que os direitos materialmente fundamentais oriundos de regras internacionais embora no tenham sido formalmente consagrados no texto da Constituio se aglutinam Constituio material e, por esta razo, acabam tendo status equivalente. Caso contrrio, a regra do art. 5, 2, tambm neste ponto, teria o seu sentido parcialmente desvirtuado.(23) Canotilho afirma que: O programa normativo-constitucional no pode se reduzir, de forma positivstica, ao texto da Constituio. H que densificar, em profundidade, as normas e princpios da Constituio, alargando o bloco da constitucionalidade a princpios no escritos ou regras constitucionais positivamente plasmadas. (...) O problema dos direitos fundamentais como parmetro ou norma de referncia a ter em conta no juzo da legitimidade constitucional no oferece grandes dificuldades numa Constituio, como a portuguesa, consagradora de um amplo catlogo de direitos, abrangendo direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais. Todos eles so, sem qualquer dvida, normas de referncia obrigatrias em qualquer controle da constitucionalidade de actos normativos. Os nicos problemas que se
(22) Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 106. (23) SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 145.

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podem suscitar dizem respeito aos direitos fundamentais no formalmente constitucionais, isto , os direitos constantes de lei ordinrias (sic) ou de convenes internacionais (cfr. art. 16). Todavia, ou estes direitos so ainda densificaes possveis e legtimas do mbito normativo-constitucional de outras normas e, consequentemente, direitos positivo-constitucionalmente plasmados, e nesta hiptese, formam parte do bloco de constitucionalidade, ou so direitos autnomos no reentrantes nos esquemas normativo-constitucionais, e, nessa medida, entraro no bloco da legalidade, mas no no da constitucionalidade.(24) Jos Cludio Monteiro de Brito Filho entende que a dignidade o parmetro para definir o que deve ser considerado integrante dos Direitos Humanos para fixao dos direitos mnimos correspondentes ao trabalho decente, os quais devem ser extrados do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da Organizao das Naes Unidas e das Convenes Fundamentais da Organizao Internacional do Trabalho, que tratam da liberdade sindical (87 e 98), da proibio de trabalho forado (29 e 105), da proibio de trabalho abaixo de uma idade mnima (138 e 182) e da proibio de discriminao (100 e 111).(25) O professor Miguel Josino Neto conclui a respeito do tema em apreo da seguinte maneira: Um Direito Constitucional moderno e com vocao de transcendncia histrica tem que reconhecer a importncia e o prestgio do bloco de constitucionalidade, que impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional instaurado em 1988.(26)

(24) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 982. (25) BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Trabalho com reduo condio anloga de escravo: anlise a partir do trabalho decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. In: VELLOSO, Gabriel et al. (coord.). Trabalho escravo contemporneo: o desafio de superar a negao. So Paulo: LTr, 2006. p. 126-127. (26) JOSINO NETO, Miguel. O bloco de constitucionalidade como fator determinante para a expanso dos direitos fundamentais da pessoa humana. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3619> Acesso em: 29.9.2008.

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A partir das abordagens anteriormente mencionadas, verifica-se ser essencial que normas trabalhistas relativas a direitos humanos laborais, includas aquelas referentes ao trabalho decente, integrem o bloco de constitucionalidade, cuja concepo aberta e ampliativa atende de forma mais adequada aos anseios da humanidade devido ao dinamismo dos fatos, pois a dignidade da pessoa humana est em constante construo no tempo e no espao, o que exige respostas contextualizadas em lapso hbil aos desafios presentes e futuros. Assim, os direitos humanos laborais como manifestao da almejada igualdade real devem ser observados como parmetro na elaborao, interpretao e aplicao das normas, a fim de que seja preservada a constitucionalidade e garantida a dignidade da pessoa humana inerente ao trabalhador, pois, na linha de Miguel Josino Neto,(27) pode-se concluir que o bloco de constitucionalidade deve ser caracterizado como fator determinante para a expanso dos direitos fundamentais trabalhistas da pessoa humana. No que diz respeito concretizao dos direitos sociais no mbito do STF, Joo Luiz M. Esteves afirma: As decises proferidas na Adin N. 1.439-1 e na Adin n. 1.458-7 fun-damentalmente na segunda , que reafirmam a tendncia visualizada no controle difuso, mostram claramente que o Supremo Tribunal Federal adota dogmtica tendente a no restringir os direitos da cidadania e a no ter os direitos individuais como ncleo subjetivo dos direitos fundamentais. Encontram-se essas decises legadas concepo social de Estado e atribuem ao estatal a tarefa de efetivar os direitos fundamentais sociais. Mas, contraditoriamente ao verificado em seus prprios julgados no mbito do controle difuso da constitucionalidade , o Supremo Tribunal Federal vacila ao curvar-se concepo que confere ao Judicirio a funo nica de legislador negativo, lastreando-se na dogmtica tradicional da separao de poderes e impedindo dessa forma a possibilidade de efetividade de preceitos constitucionais por atuao do Judicirio (...). A atuao do Supremo Tribunal Federal por meio do controle concentrado de constitucionalidade, quando necessria defesa dos direitos
(27) Idem.

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fundamentais sociais, contrastada com sua atividade no controle difuso na mesma rea de direitos, mostrou-se restritiva, e somente possvel detectar posies minoritrias na tendncia contrria, como o caso do Ministro Celso de Mello, que no fundamento da SDPF-45 demonstrou a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal adotar postura efetivadora dos direitos fundamentais sociais. A jurisprudncia analisada tambm demonstra que o Supremo Tribunal Federal reflexo das tentativas de efetivao de direitos sociais quando a parte violadora desses direitos o Poder Pblico constitudo. Ao mesmo tempo, por meio de sua jurisdio, mostrou-se complacente s investidas atentatrias Constituio Federal no ncleo dos direitos fundamentais includos os individuais e sociais quando os programas propostos pelo sistema financeiro internacional exigem a modificao da ordem constitucional.(28) Por fim, no obstante a existncia de posicionamento no sentido de que no Brasil a delimitao do bloco de constitucionalidade seja tarefa do Supremo Tribunal Federal por meio do controle concentrado, no parece razovel excluir outros rgos judicirios de primeiro grau ou de instncia superior da referida atividade por meio do controle difuso de constitucionalidade, os quais, ainda que de forma incidental, enfrentam questes atinentes ao parmetro de confronto para a aferio da constitucionalidade na soluo de controvrsias.

6. CONSIDERAES FINAIS O bloco de constitucionalidade corresponde ao conjunto de elementos que servem como paradigma de confronto para aferio da constitucionalidade. Os direitos humanos aplicveis s relaes de trabalho correspondem s posies jurdicas previstas no mbito internacional e destinadas tutela da dignidade do trabalhador, compreendidas as de natureza trabalhista, bem como aquelas que, embora no apresentem carter tipicamente trabalhista, tambm sejam aplicveis no mbito laboral.
(28) ESTEVES, Joo Luiz M. Direitos fundamentais sociais no Supremo Tribunal Federal. Coleo prof. Gilmar Mendes; 5. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 125 e 131.

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A interpretao no sentido de conferir maior eficcia e efetividade s referidas posies jurdicas no campo das relaes trabalhistas no s possibilita a tutela mais adequada do trabalhador, como tambm confere a devida importncia s normas internacionais sobre direitos humanos, as quais ainda so utilizadas de forma tmida como fundamentos nas decises judiciais. Desse modo, imprescindvel que as normas trabalhistas relativas a direitos humanos laborais, includas aquelas referentes ao trabalho decente, sem prejuzo dos direitos humanos, que, embora no sejam tipicamente trabalhistas, tambm so aplicveis s relaes de trabalho, integrem o bloco de constitucionalidade, independentemente da discusso a respeito da natureza dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurdico ptrio, com espeque no art. 5, 2 e 3, da Constituio Federal. A concepo aberta e ampliativa de bloco de constitucionalidade atende de forma mais adequada aos anseios da humanidade devido ao dinamismo dos fatos, pois a dignidade da pessoa humana est em constante construo no tempo e no espao, o que exige respostas contextualizadas em lapso hbil aos desafios presentes e futuros. Os direitos humanos laborais como manifestao da almejada igualdade real devem ser observados como parmetro na elaborao, interpretao e aplicao das normas, a fim de que seja preservada a constitucionalidade e garantida a dignidade da pessoa humana inerente ao trabalhador. Ademais, os direitos humanos so indivisveis e interdependentes, de forma que os direitos civis e polticos reconhecidos como de primeira dimenso, bem como aqueles qualificados pela solidariedade (reconhecidos como de terceira dimenso), apenas apresentam mxima efetividade mediante a concretizao dos direitos sociais, abrangidas as posies jurdicas de natureza trabalhista.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Os princpios de direito do trabalho de segunda gerao. In: Cadernos da AMATRA IV 7. Cadernos de estudos sobre processo e direito do trabalho. Porto Alegre: HS, 2008.

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BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 6, set. 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br> Acesso em: 22.10.2008. BELTRAMELLI NETO, Slvio. Limites da flexibilizao dos direitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2008. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Trabalho com reduo condio anloga de escravo: anlise a partir do trabalho decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. In: VELLOSO, Gabriel et al. (coord.). Trabalho escravo contemporneo: o desafio de superar a negao. So Paulo: LTr, 2006. ______ . Trabalho decente: anlise jurdica da explorao do trabalho trabalho forado e outras formas de trabalho indigno. So Paulo: LTr, 2004. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relao de trabalho. In: Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, Braslia, ano XVI, n. 31, 2006. ______ . Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2002. ESPADA, Cinthia Maria da Fonseca. O princpio protetor do empregado e a efetividade da dignidade da pessoa humana. So Paulo: LTr, 2008. ESTEVES, Joo Luiz M. Direitos fundamentais sociais no Supremo Tribunal Federal coleo prof. Gilmar Mendes; 5. So Paulo: Mtodo, 2007. FREITAS JR., Antnio Rodrigues. Direito do trabalho e direitos humanos. Leme: BH, 2006. GOSDAL, Thereza Cristina. Dignidade do trabalhador um conceito construdo sob o paradigma do trabalho decente e da honra. So Paulo: LTr, 2007. ______ . Dignidade do trabalhador um conceito construdo sob o paradigma do trabalho decente e da honra. Tese (Doutorado em Direito) Curso de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2006. JOSINO NETO, Miguel. O bloco de constitucionalidade como fator determinante para a expanso dos direitos fundamentais da pessoa humana. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3619> Acesso em: 29.9.2008. LENZA, Pedro. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006.

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MARQUES, Rafael da Silva. Valor social do trabalho, na ordem econmica, na Constituio brasileira de 1988. So Paulo: LTr, 2007. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2003. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2008. PEREIRA, Ccero Rufino. Efetividade dos direitos humanos trabalhistas: o Ministrio Pblico do Trabalho e o trfico de pessoas. So Paulo: LTr, 2007. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. ______ . A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

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PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO SOCIAL AO TRABALHO DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E MULTICULTURALISMO
Evanna Soares(*)

RESUMO: Nas sociedades democrticas contemporneas caracterizadas pelo pluralismo, as pessoas com deficincia, enquanto grupo minoritrio dotado de especificidades e historicamente alvo de discriminao, demandam proteo jurdica coletiva com base nos Direitos Humanos, visando incluso social, econmica e cultural. O Multiculturalismo fornece suporte terico para a convivncia entre as diferenas na mesma sociedade. No Brasil, a Constituio de 1988 assegura, a partir dos princpios da igualdade substancial e da dignidade humana, reforados pela aprovao, em 2008, em nvel de Emenda Constitucional, da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, a adoo de aes afirmativas visando referida incluso, por meio do trabalho um dos fundamentos da Repblica. Mas a proteo dada pelo ordenamento jurdico ainda insuficiente para a efetiva insero das pessoas com deficincia no trabalho, como indica o estado de inferioridade em que se encontram, detectado pelos dados oficiais. PALAVRAS-CHAVE: Multiculturalismo. Direitos humanos. Pessoa com deficincia. Discriminao. Incluso no trabalho. ABSTRACT: Social law constitutional protection to the labor of the impaired and multiculturalism. In contemporary democratic societies
(*) Doutora em Cincias Jurdicas e Sociais (UMSA, Buenos Aires). Ps-graduada (Especializao) em Direito Processual (UFPI, Teresina). Mestranda em Direito Constitucional (Unifor, Fortaleza). Procuradora Regional do Ministrio Pblico do Trabalho na 7 Regio (CE).

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characterized by pluralism, physically impaired people, a specific minority group which has been historically discriminated against, demand collective juridical protection, based on Human Rights, aiming at social, economical and cultural inclusion. Multiculturalism offers theoretical support to the sociability of differences within the same society. 1988 Brazilian Constitution, based on the principles of substantial equality and human dignity, both reinforced in 2008 by the creation of a Constitutional Amendment derived from the United Nations Convention on the Rights of the Impaired, guarantees the adoption of affirmative actions, aiming at social inclusion through labor-one of the bedrocks of the Republic. Nevertheless, the protection offered by the juridical ordering is still scanty for an effective insertion of the impaired in the labor force, given the inferior condition in which they are found, as indicated by official data. KEYWORDS: Multiculturalism. Human rights. The impaired. Discrimination. Insertion in the labor force.

INTRODUO As pessoas com deficincia constituem grupo minoritrio historicamente alijado e discriminado nas diversas sociedades, vindo a merecer alguma ateno depois da Segunda Grande Guerra. A teoria dos direitos humanos, inicialmente voltada para os direitos individuais, notadamente o direito igualdade, em um segundo momento concebeu os direitos sociais, econmicos e culturais, de natureza coletiva, os quais, no mundo contemporneo plural, buscam no Multiculturalismo os fundamentos para proteo e respeito aos grupos minoritrios existentes em uma mesma sociedade, discriminados em razo de suas diferenas. No caso do Brasil, so os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial, somados aos primados da solidariedade, da justia social e da no discriminao, que propiciam a fundamentao para a proteo s pessoas com deficincia, visando a inclu-las na sociedade e na economia, por meio do trabalho. Este artigo tem o objetivo geral de analisar a proteo conferida pela Constituio de 1988 s pessoas com deficincia, coletivamente 109

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consideradas, luz do Multiculturalismo, focalizado o aspecto da incluso no trabalho. E, como objetivos especficos, busca examinar a compatibilidade da legislao ordinria pertinente ao tema com os princpios contidos na mesma Lei Maior, orientadores daquela proteo, pretendendo, ainda, identificar os meios eleitos pelo legislador nacional para implementar a referida incluso dos trabalhadores com deficincia. Indaga-se, ento, se a Constituio brasileira vigente garante proteo s pessoas com deficincia, enquanto membros do grupo social minoritrio, de modo a inseri-las no trabalho, e se tal discriminao positiva compatvel com os referidos princpios constitucionais. A pesquisa de natureza qualitativa, realizada na legislao e na doutrina, com fins descritivos. Quanto ao resultado, pura ou destinada ao conhecimento, apenas, sem pretenso de transformar o objeto focalizado. So adotados os mtodos dedutivo e indutivo. Primeiramente, so focalizados os direitos sociais como direitos humanos, na perspectiva do Estado Liberal e do Estado Social, bem assim a sua fundamentao e eficcia, alm da posio no constitucionalismo brasileiro. No segundo captulo cuida-se dos direitos humanos e dos direitos coletivos das minorias discriminadas, sopesados segundo a teoria liberal e a teoria comunitarista, identificando-se, entre as minorias, as pessoas com deficincia e o reconhecimento de seus direitos nos Estados plurais, ressaltada a importncia do Multiculturalismo para esse mister. O terceiro captulo trata especificamente da proteo dada pela Carta Constitucional de 1988 ao referido grupo minoritrio, destacando-se a recente adoo, pelo Pas, da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, e as medidas legislativas anteriormente em vigor destinadas sua proteo. O ltimo captulo dedica-se a perscrutar os fundamentos constitucionais para a insero no trabalho da pessoa com deficincia, evidenciando as diversidades internas no prprio grupo, tendo em vista os vrios tipos de deficincia, bem como as modalidades de insero, as aes afirmativas e a incluso dos trabalhadores com deficincia no emprego privado e no setor pblico. D-se preferncia, neste artigo, para identificar o grupo diferenciado sob exame, em vez da usual expresso pessoa portadora de 110

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deficincia, designao mais adequada e recentemente abraada pelo ordenamento jurdico brasileiro, isto , pessoa com deficincia, nos termos da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, das Naes Unidas.

1. OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS HUMANOS A expresso direitos humanos, nada obstante a ambiguidade que carrega, uma vez que explicada por si mesma, segundo Prez Luo (1995. p. 48), pode ser definida como [...] um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos nos planos nacional e internacional. conhecida a tradicional e didtica classificao dos direitos humanos apresentados em geraes (ou dimenses), a partir das necessidades postas em relevo em determinados perodos da histria, pela sociedade, identificando-se, na primeira gerao, os direitos individuais de liberdade, que demandam um no agir do Estado ou prestaes negativas. A segunda gerao formada pelos direitos sociais, econmicos e culturais, carecedores de prestaes positivas estatais. Na terceira gerao identificam-se os direitos de solidariedade, havendo, tambm, anncio de uma quarta gerao, reclamada pelas pesquisas biolgicas (BOBBIO, 2004. p. 25-26 e 41). Os direitos sociais, nesse contexto, so direitos humanos, e se ergueram na onda antiliberal ocorrida no sculo XX. So direitos, como assinala Krell (2002. p. 19), exercidos no [...] contra o Estado, mas sim direitos atravs do Estado, exigindo do poder pblico certas prestaes materiais. Os direitos sociais obrigam o Estado a uma atuao decidida e se diferenciam dos outros direitos exatamente pelo seu carter prestacional, tratando-se, assim, de [...] direitos diferentes, em ltima instncia, com uma concepo diferente da liberdade [...], quer dizer, sob a tica dos direitos individuais, entende-se [...] a liberdade como a ausncia de coao que garante um mbito de autonomia [...], ao passo que, nos direitos sociais, tem-se uma [...] liberdade real que 111

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exige a remoo de obstculos econmicos e sociais para o seu exerccio [...], como observa Martnez de Pisn (2001. p. 181-182). 1.1. Direitos sociais e liberalismo O paradigma do Estado liberal o indivduo, perante o qual deve ter uma postura neutra, bastando-lhe assegurar os direitos individuais. A postura liberal aquele no agir estatal que veio a caracterizar os direitos humanos de primeira gerao surgida no final do sculo XVIII com as Revolues Americana e Francesa, concebe o direito igualdade perante a lei como reao aos privilgios reinantes no absolutismo. Como evidencia Gomes (2001. p. 130), no Estado liberal [...] a lei, genrica e abstrata, deve ser igual para todos, sem qualquer distino ou privilgio, devendo o aplicador faz-la incidir de forma neutra sobre as situaes jurdicas concretas e sobre os conflitos interindividuais. a igualdade meramente formal, com a qual se supe tenha o cidado condies de viver e progredir custa do prprio esforo. Nesse universo liberal no h espao para o reconhecimento dos direitos sociais com status de direitos humanos, uma vez que, como visto, deve o Estado manter-se inerte, sendo-lhe suficiente respeitar os direitos individuais nicos considerados direitos humanos pelo liberalismo. 1.2. Direitos sociais e Estado social No entanto, esse modelo adotado pelo Estado liberal, isto , de assegurar a igualdade formal, no se mostrou capaz de socorrer os menos favorecidos, posto que no estavam no mesmo patamar daqueles em melhor situao social e econmica. No se ofertou a igualdade substancial, portanto. Tal igualdade substancial ou material resultante da nova viso inspiradora do Estado Social de Direito, e [...] propugna redobrada ateno por parte do legislador e dos aplicadores do Direito variedade das situaes individuais e de grupo, de modo a impedir que o dogma liberal da igualdade formal impea ou dificulte a proteo e a defesa 112

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dos interesses [...] dos menos favorecidos dentro da sociedade (GOMES, 2001. p. 131). Ento, os direitos sociais, admitidos para as coletividades ou grupos, encontram no Estado Social o reconhecimento e a fora para serem implementados, visando reduo das desigualdades sociais e econmicas na busca do ideal de justia social, fazendo surgir como explica Gomes, citando Piovesan (2001. p. 131) no Direito Internacional dos Direitos Humanos, a poltica de tratamento especfico s coletividades fragilizadas socialmente, observados seus traos caractersticos diferenciados, de sorte que a concepo do indivduo abstrato e imaterial do Estado liberal foi substituda pelo [...] indivduo especificado, considerando-se categorizaes relativas ao gnero, idade, etnia, raa etc.. 1.3. Fundamentao e eficcia dos direitos sociais O problema da fundamentao dos direitos sociais apresenta-se como insolvel, segundo Bobbio (2004. p. 41-44) e Prez Luo (1995. p. 61), mesmo porque no existe um fundamento absoluto para os direitos humanos, na opinio do filsofo italiano, uma vez que tm sido confrontadas pela doutrina as liberdades prprias dos tradicionais direitos individuais, com os poderes que caracterizam os direitos sociais, a ponto de inviabilizar a sua coexistncia (BOBBIO, 2004. p. 41). Mas no se pode deixar de reconhecer que tanto os direitos individuais, quanto os coletivos, independente de postarem-se em situao antagnica, so alvo, na prtica, no raramente, de descumprimento, embora positivados no direito interno dos Estados. Importante pr em relevo, porm, como ressalta Bobbio (2004. p. 43), que o problema fundamental dos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los o que constitui um problema poltico, e, no, filosfico devendo-se [...] buscar em cada caso concreto, os vrios fundamentos possveis [...]. Martnez de Pisn (2001. p. 183-186) rejeita a corrente de pensamento que v nos direitos sociais [...] meras reclamaes ou exigncias que se podem conceder ou no por razes polticas [...], isto , singelas pretenses, apoiado na postura adotada pelas Naes Unidas a partir dos anos oitenta do sculo XX, no sentido de que no podem existir 113

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liberdades individuais nem o adequado exerccio dos direitos civis e polticos, sem a implementao dos direitos sociais, e assegura que tanto os direitos individuais como os direitos sociais, culturais e econmicos so direitos fundamentais, com a mesma estatura. Assim, para Martnez de Pisn (2001. p. 207), os direitos sociais, como direitos humanos, fundamentam-se [...] na existncia de necessidades bsicas, objetivas, universais e contingentes, das quais derivam o compromisso moral de sua satisfao [...], em todos os mbitos, [...] com o objetivo de evitar pobreza e misria, privaes e danos fsicos e psquicos nas pessoas [...]. E a inegvel dificuldade para implementao dos direitos sociais, mormente porque demandam vultosos gastos para atendimento das prestaes positivas, no se presta para lhes negar a natureza de direito humano, muito menos a eficcia, devendo, sim, o Estado, segundo Bidart Campos, citado por Krell (2002. p. 23), [...] desenvolver e executar polticas de bem-estar no vasto campo das necessidades primrias dos homens que se encontrem numa situao de hipossuficincia, marginalidade, carncia[...], valendo-se de [...] polticas de emprego, polticas alimentrias, polticas habitacionais, polticas de educao e sade etc.. 1.4. O constitucionalismo brasileiro e direitos sociais A onda de constitucionalizao dos direitos sociais, iniciada na segunda dcada do sculo XX com as Constituies do Mxico de 1917 e da Repblica Alem (1919), chegou ao Brasil pela Constituio de 1934 (KRELL, 2002. p. 19). Como se constata na compilao das Constituies brasileiras feita por Campanhole (1999), essa Carta de 1934 continha disposies, a partir do art. 115, acerca da Ordem Econmica e Social, inclusive direitos relacionados ao trabalho. A Constituio de 1937, nos arts. 135 e seguintes, ao dispor sobre a Ordem Econmica, tambm traou preceitos gerais sobre o trabalho. A Constituio de 1946, igualmente dispondo sobre a Ordem Econmica e Social, nos arts. 145 e seguintes, consagrou como princpios a justia social, a liberdade de iniciativa e a valorizao do trabalho humano, que deveriam ser conciliados, enumerando, ainda, preceitos de direito do trabalho e previdncia social. A 114

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Constituio de 1967 e respectiva Emenda Constitucional n. 1, de 1969, prosseguiram nessa linha de reconhecimento tmido dos direitos sociais, praticamente limitados a assegurar, dentro da Ordem Econmica e Social, os direitos trabalhistas mnimos (confira-se, respectivamente, nos arts. 157 e seguintes e arts. 160 e seguintes). A Constituio republicana de 5.10.1988 (BRASIL. Presidncia da Repblica) que, no mais como apndice da Ordem Econmica e Social, mas, sim, entre os direitos e garantias fundamentais, proclama extenso rol de direitos sociais (arts. 6 a 11), com meno expressa educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados, alm de estabelecer os direitos mnimos dos trabalhadores urbanos e rurais e traar as regras dos direitos sindicais, de greve e de participao e representao dos trabalhadores. Convm salientar, neste tpico, que, no Brasil, considerado o expresso texto constitucional, no h dvida de que os direitos sociais constituem direitos fundamentais, garantida a aplicao imediata, conforme letra do art. 5, 1, da vigente Carta Constitucional, excetuados os casos previstos na prpria Constituio, a depender de regulamentao, por exemplo, o direito ao adicional de atividade penosa no setor privado, institudo no art. 7, XXIII, e, ainda hoje, pendente.

2. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS COLETIVOS DAS MINORIAS As minorias, ao longo da histria, em desrespeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, como assevera Lopes (2008. p. 19), [...] tm sido eliminadas, assimiladas ou discriminadas [...], em vez de respeitadas e protegidas. Tal situao adquiriu maior questionamento no final do sculo XX e incio deste sculo XXI por fora dos movimentos migratrios nas sociedades contemporneas, provocados por questes econmicas e polticas (PREZ LUO, 2003. p. 119), enfim, pelo prprio processo de globalizao. Detecta-se, ento, o problema naqueles Estados at ento caracterizados pela unidade nacional, diante de reivindicaes para que sejam asseguradas as tradies culturais e fazerem-se 115

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respeitar os direitos humanos das minorias, tolerando-se e convivendo-se com a pluralidade religiosa, lingustica, tnica, cultural, enfim, com as diferenas dos grupos sociais. 2.1. Definio de minorias e multiculturalismo O termo minorias, segundo Lopes (2008. p. 20), recebeu de Capotorti dois tipos de critrios para ser definido: a) critrios objetivos: a existncia em um Estado de um grupo de pessoas com caractersticas tnicas, religiosas ou lingusticas diferentes ou distintas do resto da populao; a diferena numrica (do grupo minoritrio) em relao ao resto da populao; a posio no dominante desse grupo minoritrio. b) critrio subjetivo: o desejo das minorias de preservarem os elementos particulares que as caracterizam, ou seja, a vontade comum do grupo de conservar seus rasgos distintivos. Importante ressaltar que, nem sempre, a diferena numrica ser bastante para caracterizar um segmento social minoritrio, como pode ocorrer, por exemplo, com as mulheres no Brasil, as quais superam, em quantidade, a populao masculina, devendo ser aplicado, em casos tais, o critrio objetivo da posio no dominante do grupo, ou seja, [...] a sua excluso social e a falta de participao nas decises polticas [...], como salienta Lopes (2008. p. 20). A referida definio tradicional de Capotorti, porm, por ser restritiva, na medida em que se reporta apenas a caractersticas tnicas, religiosas e lingusticas, recebe crticas e ampliaes, notadamente de Semprini, citado por Lopes (2008. p. 20-21), devendo ser adotadas, tambm, [...] outras caractersticas passveis de ser aplicadas na 116

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definio, levando-se em considerao a cultura e a realidade de cada sociedade [...], de sorte a conceituar-se minoria como [...] todo grupo humano, cujos membros tenham direitos limitados ou negados apenas pelo fato de pertencerem a esse grupo [...] como arremata Lopes (2008. p. 21). A definio de minorias, no entanto, no pacfica na doutrina, podendo-se, nada obstante, entend-las tambm como grupos compostos de pessoas em situao de vulnerabilidade. Merece ser ressaltado, outrossim, que, a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, solidificou-se, oficialmente, a ideia de igualdade entre os homens, fazendo surgir movimentos polticos contestadores da estratificao tnica e racial herdada do perodo anterior Segunda Grande Guerra, bem assim a contestao de [...] outros tipos de hierarquias, como o gnero, a deficincia e a orientao sexual [...] (KYMLICKA, 2008. p. 221). Nesse contexto, surge o Multiculturalismo, com vistas convivncia, na mesma regio ou pas, de culturas distintas identificadas em grupos ou coletividades integrantes da sociedade contempornea, marcada pelo pluralismo. 2.2. Viso liberal e viso comunitarista O reconhecimento de direitos humanos, notadamente de direitos sociais, aos grupos minoritrios, no seio desses Estados plurais, luz do Multiculturalismo, alvo de debates entre os tericos liberais e os comunitaristas. De modo sinttico, pode-se afirmar que, para os liberais, deve prevalecer o universalismo, quer dizer, os direitos das pessoas e os valores culturais so concebidos [...] como garantias universais, independentes das contingncias da raa, lngua, sexo, religies ou convices religiosas (PREZ LUO, 2003. p. 120). Outrossim, conforme Cittadino (2004. p. 129), os liberais, relativamente s prioridades democrticas, privilegiam os [...] direitos fundamentais em detrimento da soberania popular [...], na medida em que [...] associam o pluralismo s diversas concepes individuais acerca da vida digna [...]. A existncia do pluralismo justifica a 117

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neutralidade estatal caracterstica da viso tradicional do Estado Liberal. Aqui, levam-se em conta as liberdades dos modernos (as de conscincia, de expresso e religiosa, alm dos direitos individuais em geral), ainda de acordo com Cittadino (2004. p. 144), quando se consideram as limitaes ao processo democrtico. Em suma, a autonomia privada prevalece sobre a autonomia pblica. O comunitarismo, por sua vez, identificado por Prez Luo (2003. p. 121-122) como movimento cultural emblemtico da ps-modernidade, conforme o mesmo autor, trilha por dois caminhos. Um, do qual so expoentes Charles Taylor e Michael Walzer, recupera, de certa forma, os valores do Iluminismo e da Modernidade, a partir da releitura das teorias de Hegel, valendo-se da ideia comunitria que exclui uma interpretao individualista. Assim, acreditam [...] que os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados traduzem mais a vontade e a autodeterminao da comunidade do que um espao de independncia individual em relao autoridade estatal ou aos demais indivduos [...], como observa Cittadino (2004. p. 161). O outro caminho, ainda de acordo com Prez Luo (2003. p. 122), capitaneado por Alasdair MacIntyre, volta mais ainda no tempo, tradio de Aristteles, opondo-se Modernidade na medida em que adota uma postura nostlgica da prpria compreenso pr-moderna de comunidade. Os comunitaristas como salienta Cittadino (2004. p. 144-145) concebem a pluralidade dentro das sociedades democrticas contemporneas, invertendo [...] a perspectiva liberal na medida em que do primazia autonomia pblica [...], moda das liberdades dos antigos, em que o processo democrtico tem como elementos constitutivos os direitos polticos de participao, no prevalecendo a vontade da maioria, mas, sim, a vontade comum, fruto do entendimento tico decorrente de uma poltica deliberativa. Will Kymlicka (2008. p. 217-243), diante de incompreenses e crticas que induzem ao entendimento de que o multiculturalismo incompatvel com os direitos humanos, porque aquele seria relativista e privilegiaria apenas os grupos, enquanto os direitos humanos so universalistas e do relevo ao indivduo, assegura que, longe de exclurem-se um ao outro, o multiculturalismo, na verdade, constitui um novo 118

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estgio do desenvolvimento gradual da lgica dos direitos humanos, sendo certo que a igualdade diz respeito s pessoas, enquanto indivduos ou povos, tanto que a Declarao dos Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, da ONU (1992), explicitou a ligao entre igualdade e multiculturalismo, despertando-se, a, a conscincia dos grupos minoritrios para a reivindicao do direito de igualdade, como direito humano, e, no mais, como mero favor ou caridade das maiorias. Tem-se com Kymlicka uma viso liberal renovada que reconhece [...] a diversidade cultural como fundamento de uma diferenciao dos cidados e dos povos [...], nas palavras de Prez Luo (2003. p. 122), para quem o filsofo canadense [...] se apresenta como um liberal sensvel a determinadas exigncias das teses comunitaristas [...], a ponto de confundir sua prpria posio liberal. Nada obstante esse confronto entre liberais e comunitaristas, em que os primeiros centram os direitos humanos no indivduo, com preponderncia sobre os interesses coletivos dos grupos, e os outros focalizam a coletividade, no se pode deixar de ressaltar a posio conciliadora de Habermas expoente do pensamento crtico-deliberativo na expresso de Cittadino (2004. p. 2). Para o filsofo alemo, nas democracias contemporneas, o pluralismo tem duas dimenses que no se excluem ao contrrio, devem coexistir quais sejam, [...] a diversidade das concepes individuais acerca da vida digna e a multiplicidade de formas especficas de vida que compartilham valores, costumes e tradies [...], segundo registro de Cittadino (2004. p. 2). 2.3. As minorias como titulares de direitos coletivos e o confronto direitos coletivos versus direitos individuais Apesar do embate terico ligeiramente explanado no item anterior (2.2), impossvel ao constitucionalismo democrtico contemporneo desconhecer a existncia das minorias, como, tambm, da carga de direitos que lhes assiste enquanto grupos humanos em situao vulnervel, considerados coletivamente. Tal constatao decorre da prpria onda de reivindicaes desses grupos verificada nas ltimas dcadas e da proclamao internacional 119

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constante da Declarao dos Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas (ONU, 1992), a qual professa, no art. 3.1, que as pessoas pertencentes a minorias podero exercer seus direitos, inclusive os enunciados na presente Declarao, individualmente bem como em conjunto com os demais membros de seu grupo, sem discriminao alguma. O obstculo ao reconhecimento dos direitos coletivos, especialmente no plano doutrinrio, representado pelo receio de que esses direitos coletivos suplantem os direitos individuais, tal como concebido pela ideia do liberalismo conservador temendo-se, em ltima anlise, que em nome da supremacia coletiva proliferem a intolerncia diversidade e o retorno dos Estados nacionais nos moldes do nazismo vem sendo atenuado pela prpria renovao contempornea das ideias liberais, aproximando-se do comunitarismo, de sorte a reconhecer-se, progressivamente, ao lado dos direitos individuais, os direitos dos povos e das minorias. Respeitam-se, assim, as minorias enquanto minorias. O embate entre direitos coletivos e direitos individuais, nesse quadro que no se pode resolver, simplesmente, com o estabelecimento de alguma hierarquia, deve ser solucionado de modo a conciliar a existncia de ambos, no se podendo perder de vista, no entanto, que o exerccio dos direitos coletivos das minorias deve atentar para a restrio preconizada no final do art. 4.2 da referida Declarao (ONU, 1992):
Art. 4.2. Os Estados adotaro medidas para criar condies favorveis a fim de que as pessoas pertencentes a minorias possam expressar suas caractersticas e desenvolver a sua cultura, idioma, religio, tradies e costumes, salvo em casos em que determinadas prticas violem a legislao nacional e sejam contrrias s normas internacionais.

Em suma, o exerccio dos direitos coletivos, reconhecidos por diferenciao em funo do grupo a que pertencem seus integrantes, no pode restringir nem ofender os demais direitos humanos, no se tolerando aquelas prticas culturais que causem danos permanentes aos membros dos grupos, por exemplo, as que envolvam mutilaes fsicas, ou impeam o indivduo de sair do prprio grupo minoritrio. 120

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2.4. Fundamentos para reconhecimento dos direitos das minorias nos Estados multiculturais O reconhecimento desses direitos coletivos (sociais) aos grupos minoritrios encontra fundamento nos prprios direitos humanos, na medida em que as diferenas entre os homens so reconhecidas pelo indivduo, pela sociedade e pelo Estado. E os direitos humanos tanto so a fonte ou inspirao, como limite para os direitos das minorias. Exige-se, com efeito, que as minorias, internamente, tambm pratiquem os direitos que reivindicam no espao majoritrio, e ajam, relativamente a seus membros, com justeza, tolerncia e incluso como observa Kymlicka (2008. p. 225) para quem as minorias no podem ignorar as regras de direitos humanos a pretexto do multiculturalismo. Comporta lembrar, nesse contexto, a observao de Prez Luo (2003. p. 127) acerca da proposio de Habermas por ele adotada, relativamente ao que denomina patriotismo constitucional, caracterizado pela [...] atitude cvica de lealdade e adeso a uns valores e instituies socialmente compartilhados [...], vista nas Constituies dos Estados de Direito em vigor como alternativa ideal para guiar a necessidade de convivncia com as diferenas no mundo contemporneo. Tem-se, assim, o ncleo de valores e bens informadores do atual constitucionalismo democrtico, a partir da mescla dos ideais de igualdade, liberdade e fraternidade herdados do Iluminismo, mais a tolerncia e o princpio da dignidade humana, atualizados para a noo de paz, pluralismo e solidariedade, que, desde a origem, acham-se orientados pela noo cosmopolita e universalista. Ento, em tais valores tambm se assentam os fundamentos dos direitos das minorias referenciadas. 2.5. As pessoas com deficincia como grupo minoritrio titular de direitos coletivos As minorias podem constituir-se a partir de povos ou grupos dotados de caractersticas tnicas, religiosas ou lingusticas diferentes do restante da populao, formados, por exemplo, em consequncia de movimentos migratrios, mas, tambm como enquadra Freeman, citado por Lpez Calera (2000. p. 58) de [...] simples grupos 121

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minoritrios com interesses distintos aos da maioria [...], entre os quais se identificam as pessoas com deficincia, os homossexuais etc., que demandam direitos especiais, como exemplo as cotas de representao poltica das mulheres, cuja implementao no se satisfaz mediante o cumprimento dos direitos individuais. Nesses exemplos de minorias com interesses e caractersticas diferenciados, notadamente a composta de pessoas com deficincia, o critrio hbil a identific-las como minoria, embora tambm seja considerada a diferena numrica relativamente ao restante da populao, o objetivo representado pela posio no dominante desse grupo minoritrio, bem demarcada, nesse caso, pelo histrico de alijamento, discriminao e excluso social baseados apenas na deficincia. E exatamente por meio da proteo dos interesses coletivos desse grupo que se busca realizar significativa parcela dos interesses individuais de seus membros, de maneira a possibilitar a sua incluso na sociedade, enfim, a propiciar-lhe o respeito aos direitos elementares sonegados pela praxe discriminatria ao longo da histria. Por discriminao, no sentido negativo, entende-se a excluso ou preferncia preconceituosas, conscientes ou inconscientes, expressas ou tcitas, de pessoa ou de grupo especfico, por motivos tnicos ou raciais, de gnero, de origem, de caractersticas fsicas, de opo sexual, alm de outros tantos [...] (FONSECA, 2006. p. 157). A palavra tambm pode ser utilizada no sentido inverso, segundo este mesmo autor na mesma obra e local, [...] como um recurso compensatrio, positivo, por meio do qual a lei ou o Judicirio municiam com instrumental jurdico pessoas ou grupos de pessoas historicamente vitimados pela discriminao negativa [...].

3. PROTEO CONSTITUCIONAL S PESSOAS COM DEFICINCIA No curso da histria da humanidade, as pessoas com deficincia fsica, mental, intelectual ou sensorial vm recebendo tratamento variado que vai da fase da Antiguidade marcada pela sua total excluso da sociedade, na qual a prpria Bblia as registrou como seres doentes e merecedores apenas de caridade, porque aleijados, cegos, 122

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surdos ou leprosos aos dias atuais, inaugurados aps a Segunda Grande Guerra, geradora de incontveis mutilados, em que as pessoas com deficincia comearam a ser encaradas como sujeitos de direito e, assim, nada obstante suas limitaes, possam viver inseridas na sociedade, reabilitadas e com dignidade, locomovendo-se, trabalhando, associando-se, enfim, atuando como as demais pessoas (TEPERINO, 2001. p. IX). Essa mudana de tratamento percorreu fases no muito bem demarcadas ao longo da histria (LORENTZ, 2006. p. 105), desde a total eliminao ou desprezo da pessoa com deficincia, s fases do assistencialismo, da integrao e da incluso. As pessoas com deficincia, no Brasil, formam grupo minoritrio composto de 14,5% da populao brasileira segundo o ltimo censo demogrfico realizado no ano 2000 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (BRASIL. IBGE). 3.1. Antecedentes constitucionais A primeira norma constitucional brasileira a mencionar algum direito s pessoas com deficincia foi a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, que, no art. 175, 4, previu que lei especial disporia sobre a [...] educao de excepcionais (CAMPANHOLE, 1999. p. 324)(1). Seguiu-se a Emenda Constitucional n. 12/78, lembrada por Arajo (2008. p. 912) como a pioneira a tratar da questo como um subsistema especfico, dando-lhe status constitucional, embora no cogitasse, naquele tempo, de incluso. A referida Emenda, em seu nico artigo, assegurou aos deficientes a melhoria de sua condio social e econmica, por meio, especialmente, de educao especial e gratuita, assistncia, reabilitao e reinsero na vida econmica e social do Pas, proibio de discriminao, inclusive quanto admisso ao trabalho ou ao servio pblico e a salrios e possibilidade de acesso a edifcios e logradouros pblicos (CAMPANHOLE, 1999. p. 352). O silncio das Cartas Constitucionais pretritas justificado pela prpria ausncia do reconhecimento de direitos s pessoas com deficincia no cenrio internacional uma vez que, como se disse
(1) Era essa (excepcionais) a designao dada, poca, a pessoas com deficincia.

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linhas atrs, somente depois da Segunda Grande Guerra que esse segmento passou a receber tratamento legal condigno. 3.2. Previso na Constituio da Repblica de 1988 A Carta de 1988 conferiu ampla tutela jurdica ao grupo minoritrio focalizado, de modo diferenciado, exatamente para compensar-lhe as deficincias, rumo igualdade substancial (ALMEIDA, 2008. p. 555-556). A vigente Constituio da Repblica (BRASIL. Presidncia da Repblica) contempla as pessoas com deficincia, expressamente, nos seguintes aspectos: no discriminao de direitos no trabalho (art. 7, XXXI); competncia comum de Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para sua proteo e garantia (art. 23, II); competncia legislativa concorrente de Unio, Estados e Distrito Federal para sua proteo e integrao social (art. 24, XIV); cotas para admisso no servio pblico (art. 37, VIII); assistncia social para habilitao e reabilitao, bem como integrao vida comunitria (art. 203, IV); assistncia social mediante benefcio mensal de um salrio mnimo, quando hipossuficiente (art. 203, V); educao especializada, de preferncia na rede regular de ensino (art. 208, III); criao de programas especiais de preveno e atendimento, integrao social do adolescente, alm de acessibilidade a bens e servios coletivos, com eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos (art. 227, 1, II); e previso, em lei, de normas sobre acesso e locomoo (art. 227, 2, e art. 224). Constata-se, a partir desse elenco, a opo constitucional pela integrao e incluso social das pessoas com deficincia, abandonando-se a segregao que, no passado, ditava o tom do tratamento dispensado a esse grupo. Para Slaibi Filho (2001. p. 39), as normas tutelares das pessoas com deficincia valorizam o princpio da dignidade da pessoa humana. E, particularmente quanto assistncia social dispensada pela Constituio s pessoas com deficincia, Moreira Neto (2001. p. 93-95) enfatiza que decorre da aplicao dos princpios da igualdade e da dignidade humana, com vistas sociedade solidria e promoo do 124

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bem de todos sem preconceitos e sem discriminao, como preconizado nos arts. 1, III, e 3, I e IV, da mesma Carta. 3.3. Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia (ONU) A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, das Naes Unidas, aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro nos termos do Decreto Legislativo n. 186, de 2008, publicado no Dirio Oficial da Unio de 20.8.2008 (BRASIL. Congresso Nacional), entrou no sistema jurdico nacional com fora equivalente a Emenda Constitucional, tal como previsto no art. 5, 3, da Constituio de 1988. Destaca-se, entre outros fundamentos, nessa Conveno, conforme consignado em seu Prembulo, que ela relembra os princpios consagrados na Carta das Naes Unidas, notadamente a dignidade e os direitos iguais; reafirma [...] a universalidade, a indivisibilidade, a interdependncia e a inter-relao de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficincia os exeram plenamente, sem discriminao [...]; reconhece a importncia das polticas visando equiparao de oportunidades para as pessoas com deficincia; inclui as questes pertinentes deficincia nas estratgias de desenvolvimento sustentvel; reconhece como violao dignidade e aos valores inerentes ao ser humano a discriminao motivada na deficincia; reconhece a diversidade das pessoas com deficincia; tambm reconhece [...] a necessidade de promover e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficincia, inclusive daquelas que requerem maior apoio [...]; preocupa-se com a situao de desamparo que ainda atinge as pessoas com deficincia; reconhece a importncia da cooperao internacional para melhorar-lhes as condies de vida e a relevncia dessas pessoas para a diversidade em suas comunidades, bem assim a importncia de sua autonomia e independncia individuais e liberdade de escolha. Enaltece, de modo claro, o reconhecimento ao direito de participao ativa das decises polticas, mormente as que digam respeito s pessoas com deficincia, e, por outro lado, o agravamento da discriminao quando combinados com a deficincia fatores igualmente causadores de discriminao, tais a infncia, o gnero feminino, etnia, 125

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religio, pobreza etc., e prope-se a contribuir para a correo das [...] profundas desvantagens sociais das pessoas com deficincia e para promover sua participao na vida econmica, social e cultural, em igualdade de oportunidades, tanto nos pases em desenvolvimento como nos desenvolvidos (BRASIL. Congresso Nacional. Decreto Legislativo n. 186, de 2008. p. 1-2)(2). O art. 1 da Conveno referenciada traz o novo conceito de pessoas com deficincia, ou seja, so aquelas que tm impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas. Note-se que, com a adoo, pelo Brasil, da mencionada Conveno, e considerado seu status de Emenda Constitucional, devem ser observadas doravante, acerca das pessoas com deficincia, no mais as designaes e conceituaes antigas previstas na legislao em vigor, mas, sim, aquelas adotadas pelo novo instrumento internacional. Merece ser destacado nessa Conveno, em sintonia com o disposto no art. 4.4, a ressalva feita a normas internas e internacionais
(2) No seu texto a Conveno sob comento contempla tambm os princpios gerais que a orientam (art. 3), os compromissos ou obrigaes gerais dos Estados-partes (art. 4) e focaliza, de modo especial, os aspectos em que sero adotadas as medidas necessrias implementao dos direitos contemplados s pessoas com deficincia, consistentes de: igualdade e no discriminao (art. 5), meninas e mulheres com deficincia (art. 6), crianas com deficincia (art. 7), conscientizao social (art. 8), acessibilidade (art. 9), direito vida (art. 10), situaes de risco e emergncia humanitrias (art. 11), reconhecimento de capacidade legal em igualdade de condies com as demais pessoas (art. 12), acesso justia (art. 13), liberdade e segurana da pessoa (art. 14), preveno contra tortura ou tratamento ou penas cruis, desumanas ou degradantes (art. 15), preveno contra a explorao, a violncia e o abuso (art. 16), proteo da integridade fsica e mental (art. 17), liberdade de movimentao e nacionalidade (art. 18), vida independente e incluso na comunidade (art. 19), mobilidade pessoal com a mxima independncia possvel (art. 20), liberdade de expresso e opinio e acesso informao (art. 21), respeito privacidade (art. 22), respeito pelo lar e pela famlia (art. 23), educao em sistema inclusivo em todos os nveis (art. 24), sade (art. 25), habilita-o e reabilitao (art. 26), trabalho e emprego (art. 27), padro de vida e proteo social adequados (art. 28), participao na vida poltica e pblica (art. 29), participao na vida cultural e em recreao, lazer e esporte (art. 30), elaborao de estatsticas e coleta de dados (art. 31), cooperao internacional (art. 32) e implementao e monitoramento nacionais (art. 33). Juntamente com a aprovao da Conveno, o Decreto Legislativo n. 186/08 aprovou seu Protocolo Facultativo, que rege, entre outros, as denncias e investigaes contra os Estados-Partes, relativamente ao descumprimento da Conveno.

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em vigor no Estado-Parte que forem mais favorveis s pessoas com deficincia, as quais no so revogadas, e, sim, somadas ao previsto no novo instrumento, de sorte que possvel concluir-se que no houve a substituio do sistema de garantias e proteo s pessoas com deficincia existente, mas a sua ampliao. 3.4. Medidas protetivas regulamentadas na legislao ordinria federal brasileira A legislao ordinria nacional contempla regras sobre a proteo, integrao e incluso das pessoas com deficincia, notadamente como regulamentao do previsto no texto constitucional (ver item 3.2 acima) anterior adoo, com fora de Emenda Constitucional, da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, das Naes Unidas. Alinham-se aqui, em ordem cronolgica, as seguintes entre as mais importantes medidas implementadas na legislao federal (BRASIL. Presidncia da Repblica): Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia inclusive aes de sade pblica e criminalizao de condutas contra as pessoas com deficincia (MESTIERI, 2001. p. 213-221) Lei n. 7.853/89, regulamentada pelo Decreto n. 3.298/99; Proteo especial criana e ao adolescente (Lei n. 8.069/90); Sade no trabalho (Lei n. 8.080/90); Reserva de vagas para ingresso no servio pblico federal (Lei n. 8.112/90); Amparo previdencirio, inclusive penso por morte, reabilitao profissional, insero nos empregos mediante reserva de vagas nas empresas com mais de cem empregados e iseno de contribuies sociais para as entidades beneficentes que lidem com pessoas com deficincia (Lei n. 8.213/91 e Decretos n. 3.048/99 e n. 3.298/99). A penso especial s vtimas da talidomida regida pela Lei n. 7.070/82, como observa Sguin (2005. p. 262); Iseno de imposto sobre renda e proventos para os deficientes mentais (Lei n. 8.687/93); Benefcio mensal de prestao continuada da Assistncia Social (Lei n. 8.742/93) desde que a pessoa com deficincia seja incapaz para o trabalho e no disponha de outros meios de subsistncia, inclusive o menor (FELIPE, 2001. p. 122); Dispensa de licitao para as associaes de pessoas com deficincia, sem fins lucrativos, para prestao de servios Administrao Pblica (Lei n. 8.883/94); Passe livre nos transportes coletivos interestaduais (Lei n. 8.899/94); Iseno de imposto sobre 127

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produtos industrializados (automveis) para pessoas com deficincia fsica (Lei n. 8.989/95, alterada pelas Leis ns. 9.144/95, 9.317/96 e 10.182/01); Deduo no imposto de renda de despesas mdicas, aparelhos e prteses ortopdicas e gastos com instruo da pessoa com deficincia (Instrues Normativas ns. 65/96 e 25/96) conforme Coelho (2001. p. 187-188); Educao especial (Lei n. 9.394/96); Apoio financeiro a municpios para os programas socioeducativos das pessoas com deficincia (Lei n. 9.533/97 e Decreto n. 3.117/99); Cooperativas sociais (Lei n. 9.867/99); Atendimento prioritrio nas reparties pblicas e outras instituies (Lei n. 10.048/00 e Decreto n. 5.296/04); Acessibilidade (Lei n. 10.098/00 e o mesmo Decreto n. 5.296/04); Programa Nacional de Aes Afirmativas no mbito da Administrao Pblica Federal (Decreto n. 4.228/02); Aprendizagem no trabalho (Lei n. 11.180/05); Compromisso dos entes federados pela incluso das pessoas com deficincia e instituio do Comit Gestor de Polticas de Incluso das Pessoas com Deficincia (Decreto n. 6.215/07); e Estgio para estudantes, com reserva de dez por cento das vagas oferecidas (Lei n. 11.788/08). Esse rol de leis e decretos demonstra o quanto o Estado brasileiro vem se empenhando para implementar as disposies constitucionais atinentes s pessoas com deficincia mas, nada obstante isso, ainda se est muito longe de alcanar o ideal de incluso e integrao social da minoria focalizada, pois, como demonstram os prprios dados estatsticos oficiais (BRASIL. IBGE), entre os que trabalham (em torno de nove milhes de pessoas com deficincia), mais da metade ganha menos de dois salrios mnimos por ms; desempenham, na maioria dos casos, tarefas menos complexas nos setores de vendas e comrcio; tm menor taxa de alfabetizao, de instruo e de frequncia escolar.

4. A INSERO, NO TRABALHO, DAS PESSOAS COM DEFICINCIA Incluir ou inserir as pessoas com deficincia no trabalho, apesar de toda a tutela que o sistema jurdico possa oferecer, ora impondo obrigaes aos particulares e ao Poder Pblico, ora adotando polticas compensatrias, no constitui misso fcil em um mundo sob constante transformao, dominado pela globalizao da economia e 128

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pelos avanos tecnolgicos que abalam o prprio sistema de oferta de empregos. A incluso decorre do reconhecimento de direitos sociais diferenciados a grupos em situao de vulnerabilidade, tal o das pessoas com deficincia, em consequncia da especificao exigida cada vez mais pela aceitao de direitos especiais, como se pode observar na prpria evoluo das Declaraes da ONU sobre crianas, mulheres e deficientes, por exemplo (BOBBIO, 2004. p. 78-79). 4.1. Fundamentos constitucionais: princpio da dignidade da pessoa humana e princpio da igualdade A Constituio brasileira de 1988 (BRASIL. Presidncia da Repblica) consagra em seu art. 1, III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica. No art. 5, caput, afirma o princpio da igualdade como o primeiro entre os direitos individuais e coletivos, do qual decorrem todos os demais direitos e garantias fundamentais que formam o sistema jurdico nacional. Nesses dois princpios, aos quais se somam os princpios da solidariedade, da justia social e da no discriminao tambm abrigados no texto constitucional, encontra-se a fundamentao para a tutela jurdica dada s pessoas com deficincia, consideradas grupo minoritrio na sociedade brasileira, em situao de vulnerabilidade e vitimadas pela discriminao exatamente por causa da deficincia. Nesse contexto, a incluso das pessoas com deficincia no trabalho que constitui um dos valores sociais da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, IV, da Carta de 1988) apresenta-se como fator realizador desses princpios, na medida em que, neles, encontra fundamento. No se pode deixar de recordar a importncia e o significado do valor trabalho para a construo da natureza e do prprio homem, como ressalta Carvalho, com apoio em Marx e Engels (2003. p. 42-43): Nesse sentido, o trabalho inerente ao homem. Trabalhando ele constri e reconstri a natureza da qual faz parte. Desse modo, transforma-se, tambm. 129

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O trabalho, portanto, participa da constituio pessoal. Faz parte da vida material e psquica. Prov subsistncia. Oportuniza o reconhecimento social do sujeito no mundo. Seu prprio reconhecimento como ser produto da sociedade. O trabalho est intimamente ligado qualidade de vida, tambm, pois [...] considerado mais do que um esforo para a sobrevivncia. Resgata a importncia do desejo. Da conscincia. Da vivncia do prazer. Da possibilidade de construo do conhecimento [...]. (CARVALHO, 2003. p. 49). Os pilares jurdicos que sustentam a tutela diferenciada dada s pessoas com deficincia, na seara do trabalho, so, como dito, os princpios da dignidade humana e da igualdade. Conforme Bastos e Martins (1988. p. 425), a dignidade da pessoa humana, tal como referida no art. 1 da Constituio de 1988, autoriza a compreenso de que esse princpio est a abranger todos os direitos fundamentais, individuais e coletivos, consagrados no mesmo texto constitucional, e significa que em sua noo se assenta o Estado brasileiro, que tem como uma de suas finalidades o favorecimento, por meio do exerccio da liberdade, de condies para que todos se tornem dignos e valorizados. Por sua vez, a igualdade de que se fala aqui no aquela meramente formal, que concebe o homem abstratamente, isolado, caracterizadora do pensamento liberal tradicional, mas, sim, a igualdade compatvel com o Estado Democrtico de Direito, inclusivo e comprometido com a harmonizao dos variados projetos sociais. Como ressalta Lorentz (2006. p. 472-473), tem-se que compreender como igualdade a que prestigia a diversidade, respeita [...] as especificidades de cada um [...], respeita e preserva a forma singular [...] de ser, pensar e agir de cada pessoa, grupo ou sociedade [...], e que permite a [...] aplicao de tratamentos diferenciados a certas pessoas, grupos ou categorias desde que balizados por fundamentos fticos e constitucionais que os justifiquem [...], como o caso das pessoas com deficincia carentes, no Brasil, de acessibilidade, trabalho e educao. Importante observar que a diferenciao, em casos tais, faz-se necessria para implementar a prpria igualdade, uma vez que visa a 130

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igualar pessoas ou grupos que esto em situao desigual, dando aos que estiverem em patamar inferior condies para que cresam e alcancem nvel mais elevado dentro da sociedade, respeitados certos pressupostos. Bandeira de Mello (1999. p. 47), a propsito, bem sintetiza os cinco requisitos para que o tratamento diferenciado afirme a igualdade e no se volte contra o princpio isonmico: no pode destinar-se a pessoa determinada, mas, sim, a [...] uma categoria de pessoas, ou a uma pessoa futura e indeterminada [...]; devem ser considerados, quando do favorecimento, elementos residentes [...] nos fatos, situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas [...]; o tratamento jurdico diferenciado deve [...] guardar relao de pertinncia lgica com a disparidade dos regimes outorgados [...]; no pode conduzir a ofensa de interesses consagrados na Constituio; e o tratamento diferenciado deve, ainda que implicitamente, ser desejado pela norma. 4.2. Diversidade interna e demanda por prestaes diferenciadas inegvel que as pessoas com deficincia constituem um grupo diferenciado do restante da sociedade, consideradas suas especificidades e necessidades parte, carecendo, por isso, de tratamento inclusivo que os liberte dos efeitos da discriminao sofrida historicamente. Esse grupo diferenciado no , porm, uniforme em suas necessidades, mas, sim, multifacetado, posto que as deficincias tm causas distintas, a exemplo da [...] locomoo, viso, audio, deficincia mental [...] e, mesmo, [...] questes ligadas ao metabolismo [...], como destaca Arajo (2008. p. 917-918). Nesse contexto, as dificuldades enfrentadas por um cego so diferentes daquelas que se apresentam para um surdo ou um cadeirante, entre outros problemas que precisam ser adequadamente solucionados. Diante da exigncia de prestaes e providncias diferenciadas, conforme a natureza da deficincia de cada subgrupo que compe essa coletividade especial, somente se poder, verdadeiramente, cogitar de uma incluso social quando consideradas essas particularidades internas. preciso ter em conta, nesse quadro, a subjetividade da pessoa com deficincia que ser includa no trabalho. Aqui, agrava-se, por 131

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exemplo, o problema da insero das pessoas com deficincia mental, estigmatizadas pela sociedade, que nelas mais enxergam limitaes do que as potencialidades e capacidades. Da a necessidade de construir a identidade do trabalhador, como adverte Carvalho (2003. p. 45-46), dando-se-lhe acesso ao trabalho para que nele viva e por meio dele possa constituir [...] situaes intersubjetivas co-construtivas inquestionveis [...], as quais, relativamente pessoa com deficincia mental, representam grande vitria, com superao da deficincia e dos preconceitos pela participao e exerccio da cidadania. 4.3. A importncia das aes afirmativas A incluso das pessoas com deficincia d-se mediante as denominadas aes afirmativas, consistentes de polticas sociais voltadas para a [...] concretizao da igualdade substancial ou material [...], segundo Gomes (2001. p. 131), tpicas do Estado Democrtico de Direito. Postas em prtica, pioneiramente, nos Estados Unidos da Amrica, para tentar resgatar os negros daquele pas da marginalidade econmica e social, as aes afirmativas foram estendidas, depois, a outros grupos discriminados, tais as mulheres, pessoas com deficincia, ndios e [...] outras minorias ticas e nacionais [...] (GOMES, 2001. p. 132). Aes afirmativas so, nesse contexto, [...] polticas pblicas (e privadas) voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica [...], segundo Gomes (2001. p. 132), o qual acresce, nas mesmas obra e pgina, com propriedade, que, por meio dessas aes [...] a igualdade deixa de ser simplesmente um princpio jurdico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade [...]. Esse instrumento sociojurdico leva em considerao que, atualmente, nenhum pas, atento aos princpios do pluralismo e da diversidade, pode crescer mantendo as desigualdades sociais e econmicas, decorrentes da discriminao das minorias. Assim, o Estado abandona aquela postura liberal tradicional de neutralidade e assume papel ativo determinante na busca da reverso desse desequilbrio, substituindo 132

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as meras proclamaes formais de direitos por polticas que levam em conta as diferenas existentes na sociedade, de modo a tanto combater, efetivamente, a discriminao, como dar condies de promoo da igualdade e de incluso aos grupos marginalizados, notadamente com a destinao de recursos financeiros para tal mister, transformando o prprio meio social. Quaresma (2008. p. 930) adverte para a necessidade de ser preservada a diversidade e as potencialidades das minorias discriminadas, salientando que a igualdade [...] pressupe a adoo de polticas pblicas inclusivas, pois sem elas impossvel haver igualdade. De mais a mais, prossegue essa autora na mesma obra e mesma pgina, [...] uma sociedade igualitria aquela onde os seres humanos tm amplas possibilidades de desenvolver as suas potencialidades [...], notadamente [...] os segmentos tnicos, sociais, culturais, de gnero etc., que so excludos de certos mbitos de uma determinada sociedade [...]. As aes afirmativas, no Brasil, encontram fundamento no princpio da igualdade, em sua concepo contempornea, e no texto constitucional vigente, de modo implcito, por exemplo, nos arts. 3, I e III, e 170, VII, e, tambm, explicitamente, como se pode constatar nos arts. 7, XX e 37, VIII (BRASIL. Presidncia da Repblica). 4.4. Modalidades de insero no trabalho So as aes afirmativas que realizam a incluso das pessoas com deficincia no trabalho e consistem, basicamente, no Brasil, de polticas de cotas de reserva de vagas nos empregos do setor privado e no servio pblico civil. O Decreto n. 3.298/99, no art. 35, prev as modalidades de insero da pessoa com deficincia no trabalho, assim explicadas por Lorentz (2006. p. 255): a) o trabalho protegido, conforme Lei n. 8.069/90, art. 66 (nas oficinas protegidas ou teraputicas, trabalho sem vnculo empregatcio); b) o trabalho em colocao competitiva; c) o trabalho em colocao seletiva; d) o trabalho por conta prpria; e) o trabalho em cooperativas de trabalho; e f) o trabalho em sistema de 133

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economia familiar (sociedade ou associao, trabalho sem vnculo empregatcio autnomo e societrio). A esses casos, com apoio na legislao ordinria federal vigente, Lorentz (2006. p. 255) acresce outros contratos de trabalho que servem insero das pessoas com deficincia: contrato de emprego especial de aprendizagem, trabalho educativo e estgio de estudantes. A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (BRASIL. Congresso Nacional) traz, no art. 27(3), os novos parmetros para a proteo, no trabalho e no emprego, das pessoas com deficincia, e as medidas inclusivas devem observar, doravante, tais dispositivos consagrados pelo constitucionalismo brasileiro. 4.5. Insero no emprego Decorre da modalidade trabalho em colocao competitiva a que se refere o Decreto n. 3.298/99. o contrato de emprego comum regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, aplicvel ao setor privado da economia, no havendo distines relativamente a salrios e demais direitos trabalhistas, mormente porque proibidas pelo art. 7, XXX e XXXI, da Carta Federal de 1988 (BRASIL. Ministrio do Trabalho e Emprego, 2007. p. 28). Rege-se pela Lei n. 8.213/91, art. 93, e pelos arts. 36 a 38, do mencionado Decreto, e consiste na reserva de percentuais de vagas nas empresas (e no por estabelecimento, setor de servios ou localidade) as conhecidas cotas conforme o tamanho do quadro de pessoal na empresa, ou seja: at duzentos empregados, 2%; de duzentos e um a quinhentos empregados, 3%;
(3) Esse art. 27 prev dez medidas mnimas, inclusive legislativas, que devem ser adotadas pelos Estados-partes, visando a incluir as pessoas com deficincia no trabalho, respeitada sua livre escolha, bem como a mant-las no mercado de trabalho, assim resumidas: a) proibio de discriminao, baseada na deficincia, para admisso e demais direitos trabalhistas; b) proteo dos direitos, nas mesmas bases das demais pessoas, e das condies seguras e salubres de trabalho, reparao de injustias e proteo contra o assdio; c) exerccio de direitos trabalhistas e sindicais; d) acesso profissionalizao e treinamento; e) oportunidades de emprego e ascenso profissional; f) estmulo ao trabalho autnomo, empreendedorismo, cooperativas e negcio prprio; g) emprego no setor pblico; h) emprego no setor privado, com adoo de polticas e medidas adequadas, inclusive ao afirmativa; i) adaptaes no local de trabalho; j) experincia de trabalho; e k) reabilitao profissional e retorno ao trabalho. Contempla, tambm, medidas de proteo contra a escravido ou servido, trabalho forado ou compulsrio.

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de quinhentos e um a mil empregados, 4%; e mais de mil empregados, 5% (BRASIL. Presidncia da Repblica). As empresas brasileiras que se enquadrem nesses quantitativos de empregados so obrigadas, sem compensaes ou favores governamentais, a admitir trabalhadores com deficincia, habilitados ou reabilitados, e tm o dever, ainda, de, antes de dispensar um empregado especial, providenciar a substituio por outro na mesma condio. O prprio Decreto n. 3.298/99, no art. 36, 2 e 3 (BRASIL. Presidncia da Repblica), esclarece que a pessoa com deficincia habilitada para os empregos [...] aquela que concluiu curso de educao profissional de nvel bsico, tcnico ou tecnolgico, ou curso superior, com certificao ou diplomao expedida por instituio pblica ou privada, legalmente credenciada pelo Ministrio da Educao ou rgo equivalente [...], bem como [...] aquela com certificado de concluso de processo de habilitao ou reabilitao profissional fornecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS [...] e, ainda, a pessoa [...] que, no tendo se submetido a processo de habilitao ou reabilitao, esteja capacitada para o exerccio da funo [...](4). Porque a sistemtica de reserva de empregos no est prevista, expressamente, na Constituio da Repblica, e, sim, na legislao ordinria (ROMITA, 2001. p. 147-148), taxada de inconstitucional por seus opositores pecha, no entanto, que no prospera, pois, como visto linhas atrs, cuida-se de discriminao positiva que, na prtica, implementa a incluso no trabalho e d efetividade ao princpio da igualdade material, estando, portanto, assentada, implicitamente, nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da justia social e da no discriminao, achando-se, de mais a mais, agora, amparada pelo art. 27, alnea h, da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia o que encerra qualquer dvida.
(4) Importante ressaltar, ao contrrio do que pensam as pessoas menos esclarecidas sobre o tema, que no se cogita da contratao de pessoas doentes ou incapacitadas, mas, sim, de trabalhadores aptos (habilitados ou reabilitados) para o trabalho e para as funes, que necessitam, apenas, de algum apoio material ou pessoal para desempenharem seu mister. Registre-se, tambm, que no so os trabalhadores especiais que devem adaptar-se s empresas, e, sim, as empregadoras que precisam preparar-se, inclusive arquitetonicamente, para receb-los.

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4.6. Insero no servio pblico civil Tal providncia decorre, tambm, de ao afirmativa, neste caso prevista de modo expresso na Constituio de 1988, art. 37, VIII, que determina a reserva, em lei, de percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas com deficincia, bem assim os critrios para sua admisso. No plano federal, a Lei n. 8.112/90, no art. 5, 2, cumprindo essa disposio constitucional, prev o oferecimento de at 20% das vagas do concurso pblico para preenchimento por tais pessoas. O mencionado Decreto n. 3.298/99, arts. 37 a 43, contm os procedimentos especiais para a participao das pessoas com deficincia nos concursos pblicos, nos quais pelo menos 5% das vagas dos cargos ou empregos em disputa devem ser-lhes reservados, condicionada a inscrio queles que comprovem a deficincia mediante atestado mdico (BRASIL. Presidncia da Repblica). Os demais entes federados, em leis prprias e nos editais dos certames, disciplinam a participao das referidas pessoas em seus concursos pblicos. Note-se, tambm, como ressalta Gugel (2006. p. 93), que no h privilgios para as pessoas com deficincia nos concursos pblicos, pois prepondera a igualdade de condies com as pessoas sem deficincia, na medida em que se submetem [...] aos mesmos contedos das provas e exames; aos critrios de aferio e avaliao; ao horrio e local de aplicao das provas e exames; e nota mnima exigida para todos os demais. A distino feita quando da aplicao das provas diz respeito a apoios tcnicos e especiais fornecidos aos candidatos, conforme a natureza da deficincia de cada um, previstos no Decreto n. 3.298/99, art. 40 e pargrafos, para que possam concorrer em igualdade de condies com os outros inscritos. No servio pblico federal, o Decreto n. 4.228/02 obriga a participao das pessoas com deficincia tambm nas nomeaes dos cargos em comisso (DAS). As aes afirmativas representadas pelas cotas nos concursos pblicos so igualmente praticadas para o preenchimento de cargos do Ministrio Pblico, conforme Resoluo n. 14/06, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (BRASIL. CNMP) e, em 7.10.2008, o Conselho Nacional de Justia, em deciso proferida nos autos do PP n. 200810000018125, determinou tal sistemtica para o 136

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preenchimento dos cargos da magistratura (BRASIL. Conselho Nacional de Justia. CNJ determina reserva de vagas para deficientes ao cargo de juiz).

CONCLUSO A sociedade ocidental contempornea, marcada pelo pluralismo e pela onda de reivindicaes de direitos sociais, econmicos e culturais, percebeu a impossibilidade de ignorar as diferenas existentes em determinados grupos minoritrios, vidos pelo reconhecimento de direitos coletivos demandados por sua especificidade, para que possam sair do estado de excluso em que se encontram. Busca-se no Multiculturalismo as condies para convivncia das minorias nesse mundo plural, a partir do reconhecimento e do respeito s diferenas detectadas nas pessoas e nos grupos, permitindo-lhes a fruio de direitos humanos individuais e coletivos. Entre essas minorias identifica-se o grupo das pessoas com deficincia, discriminadas ou simplesmente eliminadas ao longo da histria humana, mas, a partir da Segunda Grande Guerra, reconhecidas como sujeitos de direito passveis de integrao e incluso social e econmica por meio de aes afirmativas. As aes afirmativas, em particular as voltadas para a incluso, no trabalho, das pessoas com deficincia, fazem parte das medidas que visam neutralizao da discriminao imposta a essa coletividade de pessoas. O princpio da igualdade substancial, no sentido de tratar desigualmente os desiguais e dar aos que esto em situao inferior condies de competir com os demais membros da sociedade, aliado ao princpio da dignidade do homem, fundamentam tal desequiparao. A Constituio brasileira de 1988 para quem o valor social do trabalho constitui um dos fundamentos da Repblica contempla os dois referidos princpios e consagra, como objetivo, assegurar, tambm, a justia social, o no preconceito, a solidariedade e o pluralismo na sociedade. Tal Carta contm disposies que determinam a proteo especial coletiva para as pessoas com deficincia, visando a resgat-las da situao de discriminao e a dar-lhes oportunidades para que se insiram nessa sociedade no mesmo patamar da maioria sem 137

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deficincia. Consequentemente, a legislao ordinria regulamentar alinhada no presente artigo compatvel com o texto constitucional, particularmente as normas que preveem aes afirmativas exemplificadas pelas cotas nos empregos e no servio pblico civil destinadas s pessoas com deficincia, apanhadas que foram pela vigncia, no Pas, da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, com fora de Emenda Constitucional. As disposies da Carta de 1988, reforadas, em agosto de 2008, pela Emenda Constitucional que abriga a citada Conveno, precisam, no entanto, de incremento normativo e prtico, que atinja a prpria mudana de mentalidade do povo e, efetivamente, venha a incluir, na sociedade brasileira, a minoria de pessoas com deficincia, revertendo o quadro discriminatrio retratado nos prprios dados estatsticos governamentais, que apontam a situao de inferioridade social e econmica, a partir da pouca participao no trabalho. Tais medidas, alm das cotas, devem abranger outras reconhecidas na referida Conveno, notadamente a incluso no ensino, a profissionalizao, a acessibilidade fsica escola e aos demais bens da vida necessrios eliminao do estado de inferioridade, a habilitao e a reabilitao para o trabalho.

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NOTAS SOBRE A IMPOSSIBILIDADE DE DEPOIMENTO PESSOAL DE MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO NAS AES COLETIVAS
Ronaldo Lima dos Santos(*)

1. DEPOIMENTO PESSOAL E CONFISSO: O PRINCPIO DA UTILIDADE Consoante a doutrina processual predominante, consiste o depoimento pessoal no meio de prova requerido pela parte contrria com a finalidade de obter ou provocar a confisso da parte ex adversa ou esclarecer fatos discutidos na causa.(1) Trata-se de um meio de prova ao qual se sujeitam as partes que depem sobre os fatos vivenciados por elas e relatados no processo. O depoimento pessoal um meio de prova; a confisso, ficta ou real, que eventualmente lhe suceda a prova em si, o seu produto. Como meio de prova, o depoimento pessoal possui natureza instrumental, isto , submete-se, via de regra, mutatis mutandis, aos mesmos requisitos e grau de possibilidade de admisso da prpria prova que com ele se deseja obter; por isso que referido meio probatrio no admissvel nas hipteses em que o seu produto a confisso no permitida.
(*) Procurador do Trabalho do Ministrio Pblico do Trabalho em So Paulo. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Professor Universitrio. (1) Vem previsto no art. 343 do CPC: Quando o juiz no o determinar de ofcio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de instruo e julgamento. Na realidade, para o simples esclarecimento dos fatos da causa o legislador processual previu a figura do interrogatrio.

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Nesse diapaso, como meio de prova, o depoimento pessoal poder ser determinado somente quando seja potencialmente til instruo do processo.(2) Pelo princpio da utilidade do depoimento pessoal, a oitiva da parte no pode ser determinada quando no houver possibilidade de o seu resultado se reverter em benefcio da instruo probatria, como nas hipteses de inadmisso de confisso, existncia de prova mais eficaz no processo, prvia determinao legal da prova (ex.: necessidade de escritura pblica para certo ato), ou quando requerido com intuito de constranger, diminuir ou vexar a parte contrria. Entre outros dispositivos, o princpio da utilidade do depoimento pessoal foi albergado pelo Cdigo de Processo Civil, no art. 351, ao dispor, in verbis: No vale como confisso a admisso, em juzo, de fatos relativos a direitos indisponveis. Embora se possa objetar que a confisso no da essncia do depoimento pessoal, inegvel, como bem elucidou Chiovenda, que a confisso intimamente vinculada figura do depoimento da parte.(3) Assim, como advertem Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, no h como estudar o depoimento pessoal sem necessrias referncias (e constantes vinculaes) entre este e a confisso. Tambm por este motivo que o Cdigo de Processo Civil trata da confisso logo aps reger o depoimento da parte.(4) Equivale a dizer, a possibilidade da confisso que concede utilidade ao depoimento pessoal, no obstante, em raras situaes, este favorecer a prpria parte depoente, que ratifica a sua tese em juzo, colaborando para a convico do julgador. No sistema processual civil brasileiro, no da essncia do depoimento pessoal o simples esclarecimento sobre os fatos da causa, como apregoa parte da doutrina, uma vez que para esse desiderato o legislador processual previu a figura do interrogatrio, como veremos a seguir, restando o depoimento pessoal essencialmente como meio
(2) SILVA, Joo Carlos Pestana de Aguiar. Apud CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. IV, p. 44. (3) CHIOVENDA, Giuseppe. Apud MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2, p. 312. (4) MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2, p. 312.

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de prova. Assim, pelo princpio da utilidade, o depoimento pessoal somente cabvel nas hipteses de admissibilidade da prpria confisso, e como nossa legislao processual civil no admite a confisso de fatos que versem sobre direitos indisponveis (art. 351 do CPC), uma vez constatada a presena destes, torna-se inadmissvel o depoimento pessoal da parte. Ressalte-se que no obstante a evoluo do direito processual, cujas grandes construes cientficas foram elaboradas durante a denominada fase autonomista, que se seguiu ao imanentismo e precedeu ao instrumentalismo atual, to poucos institutos processuais guardam ntima relao com o direito material quanto o depoimento pessoal, pois este foi concebido fundamentalmente com base no conceito de partes materiais e, consequentemente, de legitimados ordinrios, com vistas a inserir no processo elementos vivenciados diretamente por estas partes. O conceito processual puro de parte, como apregoado por Liebman, embora sirva como importante fator de instrumentalizao da relao jurdica processual, confronta-se com o resqucio imanentista do depoimento pessoal. Como apontam Luiz Rodrigues Wambier et al., Quem melhor conhece os fatos que originaram a relao conflituosa so as pessoas nela envolvidas, vale dizer, as partes.(5) O pressuposto fundamental do depoimento pessoal a concepo de vivncia e conhecimento direto dos fatos diretamente pelo depoente. Diferentemente de outros institutos processuais, a bilateralidade material da relao jurdica exerce enorme influncia sobre o grau de eficcia do depoimento pessoal. Desse modo, quanto maior a desidentificao entre parte material e parte processual (formal), menor a probabilidade de cabimento, a utilidade e a eficcia do depoimento pessoal; contrario sensu, nas situaes de legitimao ordinria, maior ser a sua eficcia. Assim, esta vai diminuindo gradativamente (nas hipteses de sucesso processual, substituio processual individual, legitimao extraordinria, legitimao autnoma para o processo etc.) conforme a menor comunho do direito material pelo sujeito processual (parte processual), at encontrarmos as situaes de total desidentificao entre o titular do direito material e a parte processual (como nas aes coletivas) e, consequentemente, a
(5) WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Curso avanado de processo civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1, p. 453.

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inadmissibilidade ou ineficcia total de eventual depoimento pessoal da parte (autora).

2. DEPOIMENTO PESSOAL E INTERROGATRIO O Cdigo de Processo Civil foi confuso ao tratar do interrogatrio e do depoimento pessoal (arts. 342 a 347), inclusive disciplinando-os sob um mesmo ttulo Do Depoimento Pessoal, o que enseja interpretaes equivocadas. Na estrutura delineada pelo CPC, o interrogatrio figura concomitantemente como meio processual de oitiva da parte para esclarecimento de fatos relativos causa e formao da convico do juzo (art. 342) e como contedo do prprio depoimento pessoal, isto , como sinnimo apenas de oitiva da parte (art. 343). Nesse ltimo sentido que afirma Humberto Theodoro Jnior: Depoimento pessoal o meio de prova destinado a realizar o interrogatrio da parte, no curso do processo.(6) Embora possuam a mesma dinmica estrutural, o depoimento pessoal no se confunde com o interrogatrio. O prprio Cdigo de Processo Civil trata diversamente de ambos os institutos, dispondo sobre o interrogatrio no art. 342(7), como forma de depoimento determinado ex officio pelo juiz, e referindo-se ao depoimento pessoal nos arts. 343(8) e seguintes, como forma de oitiva da parte requerida pela parte contrria, com vistas obteno de confisso. O interrogatrio tem como objetivo o esclarecimento de fatos relativos causa, no dependendo de requerimento da parte, podendo ser determinado em qualquer fase ou estado do processo, tendo sido utilizado inclusive para tentativa de conciliao. O depoimento pessoal, por sua vez, constitui meio de prova, que tem por finalidade obter a confisso, sendo produzido durante a audincia de instruo e julgamento,
(6) THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. I, p. 481. (7) Art. 342. O juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa. (8) Art. 343. Quando o juiz no o determinar de ofcio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de instruo e julgamento.

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mediante a cominao de pena de confesso. O depoimento pessoal de interesse da parte contrria, ao passo que o interrogatrio de interesse do juiz, para formar a sua convico. Embora no seja objetivo do interrogatrio, a parte interrogada poder incorrer em confisso.(9) O depoimento pessoal produzido uma nica vez durante a audincia de instruo; j o interrogatrio poder ser nico ou mltiplo, considerando-se que a parte pode ser ouvida vrias vezes em um nico processo.(10) Em se tratando de meio de prova e por ser de interesse da parte, o depoimento pessoal deve ser normalmente requerido pela parte interessada, restando o interrogatrio, em virtude do princpio dispositivo, apenas para os casos excepcionais, especialmente os que envolvem interesse pblico.(11)

3. DEPOIMENTO PESSOAL DE MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO A indisponibilidade dos direitos transindividuais tutelados nas aes coletivas torna incabvel o instituto da confisso no mbito destas demandas, posto que aquela pressupe a disponibilidade do direito, tal como previsto no art. 351 do CPC e, por conseguinte, em virtude do princpio da utilidade, inviabiliza a aplicao do depoimento pessoal de membro do Ministrio Pblico como meio de prova nestas aes.(12)
(9) GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 2, p. 200-1. (10) SANTOS, Moacyr Amaral. Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 308. (11) GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 201. (12) Nesse sentido vm decidindo os Tribunais Trabalhistas, como se verifica de trechos de acrdos proferidos em aes civis pblicas propostas pela Procuradoria Regional do Trabalho da 3 Regio/MG: Insurge-se o autor contra a aplicao da pena em epgrafe, sustentando, em sntese, que o Ministrio Pblico titular do contedo processual da lide, e no do direito material em litgio, sobre o qual no tem disponibilidade. Com razo. No obstante o disposto no art. 81 do CPC, no se pode considerar que a ausncia do representante do Ministrio Pblico do Trabalho em audincia de instruo implique a confisso relativamente matria de fato. que, nos termos do art. 351 do CPC, aplicvel ao Processo do Trabalho por fora do disposto no art. 769 da CLT, no vale como confisso a admisso, em juzo, de fatos relativos a direitos indisponveis. Considerando que o Ministrio Pblico tem como funo primordial a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, da Constituio Federal), no pode confessar sobre os fatos relativos presente lide, j que estes so indisponveis. Ante o exposto, dou provimento ao apelo do autor, para afastar a pena de confisso aplicada na deciso de origem. (TRT-3 Regio RO 00813.2002.017.03.005, Rel. Jos Eduardo Resende Chaves Jnior, DJMG

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Os interesses difusos e coletivos so materialmente marcados pela indivisibilidade e pela indisponibilidade de seus objetos. Ambos so insuscetveis de destaque em cotas individuais. Desta indivisibilidade decorre que nenhum titular pode fru-los na sua integridade, bem como o gozo por um no impede ou impossibilita que outros os fruam com a mesma intensidade. So interesses indisponveis, pois, por transcenderem o mbito individual, so insuscetveis a atos de disposio. Os difusos porque seus titulares indeterminados encontram-se diludos por toda a sociedade. Os coletivos porque constituem uma sntese de interesses individuais, com configurao e contedos jurdicos e materiais distintos destes ltimos. So bens e valores que pertencem coletividade globalmente considerada (meio ambiente do trabalho), sociedade como um todo (tutela da criana e do adolescente, dos idosos, no discriminao) ou a toda a humanidade (patrimnio histrico, cultural, diversidade da fauna e da flora etc.). Constituem valores-sntese da sociedade. As notas da indivisibilidade e da indisponibilidade material estendem-se ao campo processual, obstando a realizao de atos de disposio de direito material pelos autores das aes coletivas. O exerccio de atos de disposio por qualquer ente legitimado corresponderia a uma verdadeira apropriao do bem metaindividual por um ente privado, o que se revela completamente incompatvel com a natureza desses bens. Esta natureza que os torna insuscetveis de
20.8.2004". APLICAO DA CONFISSO FICTA. Pretende o recorrente seja o Sindicato-autor considerado confesso, pelo fato de somente ter comparecido audincia de instruo o seu advogado, embora com enorme atraso, a despeito do disposto na ata e na Smula n. 74/TST. Pede tambm a aplicao da aludida cominao ao 1 requerente, MPT, que se recusou a depor sob o argumento de que est a defender direitos coletivos. De acordo com o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Smula n. 74/TST, aplica-se a confisso parte que, expressamente intimada com aquela cominao, no comparecer audincia em prosseguimento, na qual deveria depor. Entretanto, na hiptese dos autos, h litisconsrcio ativo e, versando a demanda sobre direitos indisponveis e sendo os fatos absolutamente comuns aos litisconsortes, a presena de um deles afasta a aplicao dos efeitos decorrentes da ausncia do outro, no havendo como considerar verdadeiros os fatos diante de um, e no, em face do outro. Quanto aplicao da confisso ao MPT, incabvel, pois quando este parte na ao, no pode confessar, no presta depoimento pessoal e nem poderia ser de outra forma, mormente porque titular, no caso vertente, do contedo processual da lide, e no, do direito material em litgio, sobre o qual no tem disponibilidade. Como bem pontuou a r. deciso recorrida, embora parte no processo, o MPT representa a sociedade, sendo inviabilizada a confisso, objetivo maior do depoimento pessoal. Nada a prover. (TRT 3 Regio, 5 T., Processo 00434-2004-016-03-00-0 RO, Rel. Juiz Luiz Philippe V. de Mello Filho, Pub. 17.12.2005).

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apropriao individual, de transmisso por inter vivos ou mortis causa e de renncia ou transao. Nada impede, mas a prpria tutela do direito metaindividual aconselha, que a restrio sofra um temperamento para permitir-se uma conciliao a respeito de acessrios da pretenso principal, como a concesso de prazo para o saneamento imediato das irregularidades apontadas, ou o pagamento de perdas e danos ou o cumprimento de obrigao alternativa quando j exaurido o bem coletivo, entre outras situaes, mas tal circunstncia no se confunde com disposio de direitos. Quanto aos direitos individuais homogneos, embora sejam individualmente disponveis, ao serem tutelados de forma coletiva, eles se tornam processualmente indisponveis ao menos durante a fase de conhecimento, j que na execuo h a identificao dos titulares individuais , obstando portanto o exerccio de atos de disposio de direitos, como a renncia e a transao, posto que o ente legitimado atua em nome prprio, na defesa de direito alheio, no configurando titular da pretenso material deduzida em juzo; no sendo proprietrio desses interesses, no pode efetuar atos que impliquem sua disposio ou alienao. Aplica-se, in casu, o art. 213 do Cdigo Civil que dispe, in verbis: No tem eficcia a confisso se provm de quem no capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.(13)
(13) H uma dificuldade doutrinria de compreenso da natureza jurdica da legitimidade da atividade dos entes legitimados s aes coletivas luz dos institutos, princpios e regras prprios do denominado microssistema das aes coletivas, cujo ncleo normativo formado pela Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Independentemente da denominao legitimao extraordinria, substituio processual, legitimidade autnoma para o processo etc. no mbito das aes coletivas a atuao do ente legitimado (autor ideolgico) desvinculada de qualquer pretenso material prpria (o que no ocorre nas hipteses de substituio processual do processo individual onde sempre h uma comunho de interesses materiais entre o substituto e o substitudo). Assim, na realidade, a indisponibilidade material ou processual dos direitos tutelados em sede das aes coletivas, torna inadmissvel e/ou ineficaz eventual depoimento pessoal do autor coletivo, independentemente da natureza do direito tutelado em juzo e do seu grau de disponibilidade. Poucos notaram essa caracterstica da jurisdio coletiva. Entre estes Eduardo Henrique Raymundo Von Adamovich tangenciou a essncia da questo, ao assinalar, in verbis: A confisso direta em juzo ou mesmo a extrajudicial escrita s se ho de conceber pelos representantes legitimados e no pelo Ministrio Pblico sobre fatos que se refiram a direitos que se inscrevam no plano da autonomia negocial coletiva, no se admitindo confisso de fatos pertinentes a direitos puramente individuais nem daqueles que versem sobre direitos indisponveis. (ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo von. Sistema da ao civil pblica no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 418).

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Se a indisponibilidade do direito tutelado, per si, torna inadimissvel a tomada de depoimento pessoal de membro do Ministrio Pblico, outras caractersticas dessa instituio ou especificidades da sua atuao inviabilizam a aplicao deste meio de prova ao Parquet. De fato, o Ministrio Pblico constitui sujeito especial de todo e qualquer processo em que atua, seja como custos legis ou como parte formal, uma vez que a razo que justifica e determina a instituio do Ministrio Pblico encontra-se na tutela dos interesses pblicos primrios da sociedade, aparecendo como um tertium genus entre o juiz e o conceito clssico de parte, j que os interesses por ele tutelados no se identificam com todos os interesses do litgio.(14) Ao agir, o Ministrio Pblico no atua na defesa de direito prprio, mas na tutela da sociedade e das coletividades, na condio de substituto processual ou de legitimado autnomo para o processo, fazendo-se ausente a bilateralidade material que justificasse a tomada de depoimento pessoal de membro do Parquet. Nesse sentido a jurisprudncia dos Tribunais:
DEPOIMENTO PESSOAL DE REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO. Constituindo-se o depoimento pessoal como meio de prova que objetiva obter a confisso, espontnea ou provocada, da parte contrria, invivel se mostra deferir pretenso em obter o depoimento pessoal do representante do Ministrio Pblico, que atua na defesa dos interesses da sociedade, no podendo emitir conceitos prprios nem transigir acerca dos direitos tutelados. (TJRS-AI- n. 70007613417-18 C.Cvel Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, J. 24.6.2004). Agravo de instrumento. Assistncia judiciria gratuita. Prova testemunhal. Desnecessidade. Promotora de justia. Depoimento. Impossibilidade. I luz do princpio do amplo acesso Justia, a assistncia judiciria pode ser pedida diretamente em agravo, todavia, nessa hiptese, limitando-se os benefcios to somente ao recurso. II Versando o agravo sobre vcio formal coao supostamente ocorrida quando da assinatura do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, desnecessria a oitiva de testemunhas, se, conforme alegado pela prpria agravante, ningum presenciou o firmamento do mesmo. III Impossvel o depoimento pessoal da Promotora de Justia,
(14) CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. 2. ed. So Paulo: Lemos & Cruz, 2004. v. II, p. 80.

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visto que o Ministrio Pblico atua como substituto processual, na defesa de interesses de toda a sociedade, representando esta, no podendo transigir acerca dos direitos discutidos. (TRRS 2 C. Cvel AI n. 70000230953 Rel. Des. Arno Werlang, J. 3.5.2000).

O Ministrio Pblico, quando atua em juzo, no exerce um direito de ao, mas cumpre um dever de agir, o que reflete a sua natureza sui generis, como bem refletem as palavras de Francesco Carnelutti, ao se referir tutela de interesses pblicos pelo Parquet: Exatamente porque so pblicos, porquanto, uti civis, tambm o Ministrio Pblico participa neles, mas o estmulo dos mesmos no se considera suficiente para garantir a eficcia da situao, pelo que esta, em lugar de um direito, para o Ministrio Pblico objeto de dever (infra, n. 262 e segs.). Por isso, se bem que do ponto de vista do que faz, o Ministrio Pblico aproxima-se da parte e se contrape ao juiz, aproxima-se, pelo contrrio, do juiz e se contrape parte, sob o aspecto de porque atua, posto que, da mesma forma que o juiz, o Ministrio Pblico no tem no processo um direito que exercitar, e sim um dever que cumprir.(15) Como ressalta Hugo Nigro Mazzilli, Para o Ministrio Pblico, h antes um dever de agir que direito. Por isso que se afirma a obrigatoriedade e a consequente indisponibilidade da ao pelo Ministrio Pblico.(16) Esse dever de agir igualmente ressaltado por Francisco Antonio de Oliveira: Em se tratando do Ministrio Pblico, existe um dever de agir e no um direito de agir, uma vez que enfeixa a qualidade de legitimao ativa para propor a ao e de custos legis.(17) Diferentemente at mesmo dos demais autores ideolgicos igualmente legitimados para a tutela de interesses transindividuais, o Parquet, ao propor qualquer demanda, cumpre uma misso constitucional, um poder-dever, no um direito de ao, de forma que jamais se iguala queles que exercem um direito de agir, inclusive no que se refere prestao de depoimento pessoal, tpico ato de parte materialmente interessada no litgio, que integra sponte propria, assumindo, previamente, os riscos do seu depoimento pessoal. O Ministrio Pblico
(15) CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. 2. ed. So Paulo: Lemos & Cruz, 2004. v. II, p. 80-81. (16) MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 84. (17) OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Ao civil pblica: enfoques trabalhistas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 109.

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ao agir, o faz sempre no cumprimento de um dever, de uma misso constitucional, na tutela do interesse alheio (da sociedade, de coletividade, de incapazes etc.) que lhe foi confiado, deles jamais podendo dispor, ainda que sejam materialmente disponveis por seus titulares. Na verdade, pela natureza sui generis do Ministrio Pblico e da sua atuao, a denotao de parte, mesmo que neologizada ou eufemizada, com expresses como parte formal, parte especial, parte imparcial e outras, mantm os equvocos cometidos na interpretao da atuao do Ministrio Pblico, como a pretenso de depoimento pessoal de membro do Parquet. Esse aspecto no passou despercebido por Francesco Carnelutti: A funo do Ministrio Pblico, portanto, pode se condensar em frmula que se presta ao equvoco, mas que, apesar disso, serve para gravar a dificuldade do rgo judicial: O Ministrio Pblico uma parte imparcial. O contraste se apresenta, pois entre a funo e a estrutura do rgo: o Ministrio Pblico oferece o aspecto de um ser ambguo entre a parte e o juiz: opera como aquela, mas est constitudo como este.(18) Nesse mesmo sentido, posiciona-se Elio Fazzalari que, aps esclarecer que a capacidade de agir do juiz absolvida na investidura do cargo, isto , pelo fato de ele ser admitido na ordem judiciria, assinala que O mesmo vale para o Ministrio Pblico, mesmo se ele atua como parte: trata-se sempre de rgo do Estado.(19) Nestes termos pronuncia-se Hugo Nigro Mazzilli: Diz a lei que, exercitando a ao pblica, ao Ministrio Pblico cabem os mesmos poderes e nus que s partes (CPC, art. 81). Essa assertiva feita pela lei deve ser entendida em termos, pois os membros do Ministrio Pblico no prestam depoimento pessoal, no podem dispor, no
(18) CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p.81. (19) FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. p. 363-4. Esta dificuldade de enquadramento da atuao do Ministrio Pblico sentida na estrutura do atual Cdigo de Processo Civil, que concede tratamento diferenciado instituio do Parquet, ora equiparando-a s partes, ora conferindo-lhe tratamento sui generis, distinto das partes, mas jamais colocando-a como parte. Nesse sentido, o Ministrio Pblico vem especialmente tratado no Ttulo III (Do Ministrio Pblico) e no no Ttulo II (Das partes e dos Procuradores), ambos os ttulos so componentes do Livro I do Cdigo de Processo Civil. Sensvel notria influncia da doutrina italiana, o legislador processual foi enftico ao conceder tratamento de rgo ao Ministrio Pblico, mesmo nas demandas em que atua como rgo agente, situao esta expressamente retratada no art. 81 do CPC, o qual equipara, quanto aos poderes e nus, s partes.

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podem confessar nem fazer o reconhecimento jurdico do pedido; no adiantam despesas, que sero pagas a final pelo vencido; no se sujeitam aos mesmos prazos para contestar e recorrer, gozando antes, de prazos dilatados para isso; no recebem nem so condenados em custas ou honorrios advocatcios. Igualmente, nas aes movidas pela instituio, seus membros no se sujeitam reconveno, pois no haveria conexidade entre ao e reconveno, que, sobretudo, sequer teriam as mesmas partes. E quando sucumbe, o Ministrio Pblico no responsabiliza a si prprio, mas sim ao Estado, de que rgo.(20) da essncia da condio de rgo a impessoalidade da atuao dos membros do Parquet, que se apresenta no processo como rgo nico, no obstante a possibilidade de atuao, simultnea, conjunta ou sucessiva, de diversos membros na mesma relao jurdica processual. Trata-se do fenmeno da internalizao processual do princpio da unidade do Ministrio Pblico. Pode, inclusive, haver a atuao litisconsorcial de rgos de Ministrios Pblicos diversos (art. 5, 5, Lei n. 7.347/85). De fato, o Ministrio Pblico regido pelos princpios da indivisibilidade, unidade e independncia funcional (art. 127, 1, da CF/88), de forma que as demandas propostas pelo Parquet so plenamente despersonalizadas, isto , no se vinculam a um determinado Procurador ou Promotor, que pode ser substitudo ou sucedido nas aes coletivas (como nas hipteses de promoo, remoo para outra localidade, mudana de coordenadoria, falecimento etc.), observadas as normas legais e os princpios pertinentes carreira, sem que tal circunstncia acarrete a perda de identidade do Ministrio Pblico no polo ativo da demanda. Desse modo, alm de no fazer parte da relao jurdica material deduzida em juzo, o membro do Ministrio Pblico pode inclusive no ter participado da investigao que deu origem demanda. Alm da disponibilidade dos direitos tutelados, eventual depoimento pessoal de membro do Ministrio Pblico, alm de inadmissvel, seria completamente despiciendo uma vez que o Parquet no vivencia os fatos trazidos a juzo, sendo todas as informaes adquiridas de terceiros ou da prpria parte contrria e coligidas aos autos do inqurito
(20) MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 80-81.

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civil pblico, cujos elementos probatrios instruem a propositura da demanda coletiva. Como aponta Eduardo Henrique Raymundo von Adamovich: O Ministrio Pblico, enquanto defensor constitucional dos direitos transindividuais, sobretudo os indisponveis, no parece estar sujeito ao nus de prestar depoimento pessoal. Quando autor de ao civil pblica, f-lo de acordo com a teoria de cunho objetivo, no desempenho direito de funo institucional, no sequer representante dos titulares dos direitos em litgio. parte no sentido processual, mas no no sentido material, uma vez que no participa diretamente dos fatos do litgio, no tendo, portanto, esclarecimentos do seu exclusivo conhecimento a prestar ao juiz sobre os fatos do mesmo litgio, que conhece apenas por meio de peas em que se amparou para a propositura da demanda.(21) Essa nota da despersonalizao encontra-se nas diversas leis processuais (ex. art. 85 do CPC (22)) que, tal como indicado por Francesco Carnelutti, referem-se expressamente atuao do rgo do Ministrio Pblico em juzo (e no a membro), estando em consonncia, v. g., com o art. 85 da LC n. 75/93 que dispe serem rgos do Ministrio Pblico do Trabalho, entre outros, o Procurador-Geral do Trabalho, os Subprocuradores-Gerais do Trabalho, os Procuradores Regionais do Trabalho e os Procuradores do Trabalho. O vocbulo rgo (do latim organum) originariamente expressa tudo aquilo que possa servir de meio execuo de algo; o instrumento ao qual se comete o desempenho de uma funo determinada. No Direito adquire tambm a significao tcnica de instituio legalmente organizada, encarregada de colocar em funo uma determinada ordem de servios.(23) Como rgo, na condio de custos legis ou de parte, o Ministrio Pblico atua instrumentalmente na defesa de interesse pblico, indisponvel ou transindividual que no lhe prprio, de forma que no pode
(21) ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo von. Sistema da ao civil pblica no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 418. (22) Art. 85. O rgo do Ministrio Pblico ser civilmente responsvel quando, no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou m-f. Distingue-se neste dispositivo a responsabilidade civil por atos cometidos por dolo ou fraude, da atuao processual despersonalizada do rgo. (23) SILVA, Oscar Jos de Plcido e. Vocabulrio jurdico. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 578.

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praticar atos de disposio, confessar e prestar depoimento pessoal. A despersonalizao da sua atuao corolrio da prpria despersonalizao dos interesses pblicos primrios tutelados em juzo ou da atuao na condio de substituto processual de titulares de determinados direitos tutelados pelo Parquet em juzo. A atuao do membro do Ministrio Pblico equivale presena orgnica de toda a instituio, observadas as regras da unidade e da indivisibilidade, nada impedindo tambm que no mesmo processo atuem simultaneamente, mas de forma harmnica e integrada, diversos membros do Ministrio Pblico(24), no havendo disponibilidade do direito por qualquer membro do Parquet. Assim, como o Magistrado, o rgo do Ministrio Pblico, em virtude do princpio da unidade, toma conhecimento dos fatos quando j proposta a ao coletiva, nas hipteses de atuao harmnica integrada ou sucessiva de membros do Parquet. Como asseveram Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, para quem Em obedincia ao princpio constitucional da isonomia (CF, art. 5, caput) a norma estabelece a igualdade de poderes e deveres do MP, quando autor da ACP ou ru em qualquer ao judicial, relativamente s partes. H, no entanto, algumas mitigaes desse princpio porque o MP parte no pode confessar, no presta depoimento pessoal, no adianta custas ou despesas nem condenado em honorrios e despesas processuais, quando vencido na ao.(25)

4. CONCLUSES O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF/88), que exerce um dever de agir em juzo (e no um direito de ao) na tutela de interesses relevantes que lhe foram confiados em consonncia com a sua misso constitucional, o que concede a condio de sujeito especial do processo. Como sujeito especial e parte formal do processo e diante da indisponibilidade dos interesses tutelados, os quais no admitem confisso (art. 351 do CPC),
(24) MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 359. (25) NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 524.

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 inadmissvel o depoimento pessoal de membro do Ministrio Pblico nas aes em que oficie como parte ou como custos legis. O membro do Ministrio Pblico no participa da relao material subjacente ao objeto litigioso, tendo conhecimento dos fatos a partir de elementos alheios sua pessoa, durante a instruo de inqurito civil pblico. Ademais, em virtude dos princpios da unidade e da indivisibilidade (art. 127, 1, CF/88), o rgo do Ministrio Pblico atua de forma despersonalizada, no se vinculando pessoalmente relao jurdica processual ou investigao que deu origem eventual demanda judicial.

5. BIBLIOGRAFIA CITADA
ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo von. Sistema da ao civil pblica no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. 2. ed. So Paulo: Lemos & Cruz, 2004. v. 2. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Comentrios ao cdigo de processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 4. FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 2. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Ao civil pblica: enfoques trabalhistas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. SILVA, Oscar Jos de Plcido e. Vocabulrio jurdico. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Curso avanado de processo civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1.

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LIMITES DA JORNADA EXTRAORDINRIA HABITUAL

Jlio Csar Lopes(*)

Os limites da jornada de trabalho, constitucionalmente assegurados, decorrem do direito sade, dignidade e vida do trabalhador. E o direito sade(1), dignidade e vida, como direitos fundamentais, elevados a clusula ptrea, devem ser assegurados imediatamente art. 5, 1, da Constituio da Repblica , no podendo ser restringidos e to pouco necessitando de norma regulamentar posterior para ser aplicvel.
RESUMO: A desconsiderao dos limites da jornada de trabalho, em confronto com o direito positivado na Consolidao das Leis do Trabalho e especialmente na Constituio da Repblica, tem sido objeto de ponderaes e crticas. So objetos do presente estudo os aspectos constitucionais e infraconstitucionais da limitao da jornada de trabalho, as possibilidades limitao e, por fim, os reflexos da extrapolao da jornada de forma habitual frente sade e dignidade do trabalhador. PALAVRAS-CHAVE: Jornada de Trabalho; Limitao; Direito Fundamental.

A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), em seu art. 4, traa o seguinte norte sobre jornada de trabalho: Considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do
(*) Assessor Jurdico do Ministrio Pblico do Trabalho Ofcio de Cricima, Santa Catarina Ps-Graduado em Direito e Processo do Trabalho. (1) Direito sade direito de segunda dimenso, direito positivo em face do Estado, diferente da primeira dimenso que exige um no agir do Estado.

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empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio especial expressamente consignada. Jornada de trabalho, conforme Delgado (2007. p. 832): [...] o lapso temporal dirio em que o empregado se coloca disposio do empregador em virtude do respectivo contrato. , desse modo, a medida principal do tempo dirio de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula. Importante fixar que a jornada de trabalho o tempo em que o trabalhador deve prestar servios ou permanecer disposio do empregador. Por seu turno, este perodo ou lapso de disposio tem seus limites previstos na Constituio da Repblica, sendo no mximo 8 horas dirias ou 44 horas semanais, conforme o art. 7, inciso XIII, da CF: [...] durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. Cabe assinalar que esta limitao constitucional da jornada no inflexvel, de sorte que, em situaes excepcionais, poder exceder os limites estabelecidos. 1. JORNADA DE TRABALHO EXTRAORDINRIA imperioso destacar, antes de outras consideraes, que a palavra jornada, conforme Barros (2006. p. 631), significa o perodo, durante um dia, em que o empregado permanece disposio do empregador, de forma que a pronncia jornada semanal ou jornada mensal entende-se como incorreta, e jornada diria caracteriza-se como pleonasmo. De outro lado, o termo extraordinrio, conforme o Dicionrio Aurlio Eletrnico sculo XXI, significa: [...] No ordinrio; fora do comum; excepcional, anormal [...] Raro, singular, notvel [...] Esquisito, extravagante; esdrxulo [...] 157

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Admirvel, espantoso [...] Que s ocorre em dadas circunstncias; no rotineiro; imprevisto [...] Encarregado de tarefa ou misso especial [...] Aquilo que no se faz habitualmente [...] Acontecimento fora do comum, imprevisto ou inesperado. Consoante relatado, portanto, que a jornada extraordinria como o prprio nome sugere a jornada no ordinria, fora do comum, aquela que ultrapassa a jornada normal fixada por lei. , portanto, a atividade laboral que ultrapassa a jornada diria de trabalho, a extrapolao da jornada.

2. LIMITES DA JORNADA DE TRABALHO EXTRAORDINRIA NA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO O art. 59 da Consolidao das Leis do Trabalho prev que a durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em nmero no excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. Por outro lado, o art. 61 da CLT autoriza a jornada a exceder o limite legal nas seguintes hipteses:
Art. 61 Ocorrendo necessidade imperiosa, poder a durao do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de fora maior, seja para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. 1 O excesso, nos casos deste artigo, poder ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e dever ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, autoridade competente em matria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalizao sem prejuzo dessa comunicao. 2 Nos casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a remunerao da hora excedente no ser inferior da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remunerao ser, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior da hora normal(2), e
(2) A Constituio Federal de 1988 passou para 50%.

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o trabalho no poder exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei no fixe expressamente outro limite. 3 Sempre que ocorrer interrupo do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de fora maior, que determinem a impossibilidade de sua realizao, a durao do trabalho poder ser prorrogada pelo tempo necessrio at o mximo de 2 (duas) horas, durante o nmero de dias indispensveis recuperao do tempo perdido, desde que no exceda de 10 (dez) horas dirias, em perodo no superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperao prvia autorizao da autoridade competente. (grifo nosso)

Por conseguinte, o art. 501 da CLT define que entende-se por fora maior todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para realizao do qual este no concorreu, direta ou indiretamente. Com base no 3 do art. 61 da CLT, na hiptese de interrupo do servio por motivo de fora maior e servios inadiveis, a durao do trabalho poder ser acrescida de 2 horas dirias, desde que no exceda a 10 horas e pelo tempo necessrio recuperao do tempo perdido, com autorizao do Ministrio do Trabalho. Consoante aos servios inadiveis ou cuja inexecuo cause grave prejuzo manifesto, caracterizam-se pela impossibilidade de serem paralisados numa jornada e retomados no dia seguinte.

3. LIMITES DA JORNADA DE TRABALHO EXTRAORDINRIA NA CONSTITUIO DA REPBLICA Os limites da jornada de trabalho extraordinria na Constituio da Repblica encontram-se expressos no art. 7, inciso XIII, que aduz [...] durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. Insta observar que a Constituio fala somente em compensao ou reduo, no se referindo a aumento de jornada. Por sua vez, o art. 7, inciso XVI, expressa que: [...] So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal. 159

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V-se, desse ngulo, que a prpria Constituio limitou a jornada de trabalho, primeiro, estabelecendo a jornada em oito horas dirias e quarenta e quatro semanais e, posteriormente, estabelecendo a remunerao mnima na hiptese excepcional de servio extraordinrio, no para qualquer hiptese de jornada extraordinria, como adotado pela maioria, mas to somente para os casos que realmente justificam a extrapolao da mesma, conforme j visto anteriormente no art. 61 da CLT.

4. JORNADA EXTRAORDINRIA HABITUAL por demais sabido, que muitas categorias de trabalhadores so submetidas jornada extraordinria habitual e diria. Vale referir, por extremamente pertinente, o expressivo nmero de smulas do TST que dispem a respeito, o que demonstra o conhecimento oficial pelo Tribunal Superior do Trabalho da precarizao e uso abusivo da jornada excessiva. Como anotado, citam-se as Smulas ns. 24, 45, 85, 113, 115, 172, 291, 347 e 376(3) que, de modo geral, apresentam os reflexos
(3) Smula n. 24 do TST SERVIO EXTRAORDINRIO (mantida) Res. n. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Insere-se no clculo da indenizao por antiguidade o salrio relativo a servio extraordinrio, desde que habitualmente prestado. Smula n. 45 do TST SERVIO SUPLEMENTAR (mantida) Res. n. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A remunerao do servio suplementar, habitualmente prestado, integra o clculo da gratificao natalina prevista na Lei n. 4.090, de 13.7.1962. Smula n. 85 do TST COMPENSAO DE JORNADA (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns. 182, 220 e 223 da SBDI-1) Res. n. 129/05, DJ 20, 22 e 25.4.2005 [...] IV. A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. Smula n. 113 do TST BANCRIO. SBADO. DIA TIL (mantida) Res. n. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O sbado do bancrio dia til no trabalhado, no dia de repouso remunerado. No cabe a repercusso do pagamento de horas extras habituais em sua remunerao. Smula n. 115 do TST HORAS EXTRAS. GRATIFICAES SEMESTRAIS (nova redao) Res. n. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O valor das horas extras habituais integra a remunerao do trabalhador para o clculo das gratificaes semestrais. Smula n. 172 do TST REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CLCULO (mantida) Res. n. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Computam-se no clculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. (ex-Prejulgado n. 52). Smula n. 291 do TST HORAS EXTRAS (mantida) Res. n. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A supresso, pelo empregador, do servio suplementar prestado com

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advindos dos casos de horas extras habituais, explicitando que refletem em face de hipteses de indenizao por antiguidade, sobrepem sobre acordo de compensao de jornada e, repercutem, entre outros, no 13 salrio, repouso remunerado e gratificaes semestrais. Sobre o assunto, calha invocar o testemunho intelectual do Ministro do TST, Vantuil Abdala (2003. p. 2), que entende que se deveria banir com o uso permanente da jornada extraordinria, por representar desequilbrio no mercado de trabalho, acidentes laborais e prejuzos ao Estado, criticando, ainda, o desrespeito regra da jornada de 8 (oito) horas. Extremamente oportunas, sob tal aspecto, as observaes feitas no acrdo relatado por Manzi (2007. p. 17) do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina TRT-SC:
[...] certo que, por fora da ordem pblica que rege o controle das jornadas de trabalho, no se admite que a manuteno da atividade econmica seja viabilizada mediante tornar precrias as condies de trabalho, mormente, quando se quer atingir uma conquista histrica da classe trabalhadora, que avana em seu favor desde a Revoluo Industrial ocorrida no sculo XVIII. Este um discurso bastante corrente, nos dias de hoje. Em nome de um pretenso aumento nos postos de trabalho, sustenta-se a precarizao das mesmas condies e do prprio emprego, quando, a experincia europeia, principalmente espanhola, indica o caminho inverso. Alis,
habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso. Smula n. 347 do TST HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAO. MDIA FSICA (mantida) Res. n. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O clculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observar o nmero de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salrio-hora da poca do pagamento daquelas verbas. Smula n. 376 do TST HORAS EXTRAS. LIMITAO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns. 89 e 117 da SBDI-1) Res. n. 129/05, DJ 20, 22 e 25.4.2005 I A limitao legal da jornada suplementar a duas horas dirias no exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-OJ n. 117 da SBDI-1 inserida em 20.11.1997); II O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o clculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitao prevista no caput do art. 59 da CLT. (ex-OJ n. 89 da SBDI-1 inserida em 28.4.1997)

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quanto mais se autoriza a livre pactuao de horas, compensao etc., se est, na realidade, reduzindo o nmero de postos de trabalho. (grifo nosso) [...] Nessa toada, no que tange durao da prestao de servio, as pequenas variaes toleradas pelo ordenamento jurdico so apenas aquelas cogitadas no 1 do art. 58 da CLT, e nada mais. E o reconhecimento de validade das condies pactuadas em acordos coletivos de trabalho e, em consequncia, o respeito aos aludidos instrumentos, mesmo que firmados por meio de concesses mtuas depende de terem ou no sido desprezadas as normas relativas a essa matria, citada por Mauricio Godinho Delgado como integrante do patamar mnimo civilizatrio que impe limite ao princpio da adequao setorial negociada que informa o direito coletivo do trabalho. (grifo do autor) Isso porque a proteo do trabalhador em relao ao aumento de sua jornada visa a resguardar, dentre outros efeitos, sua sade e segurana esta no ambiente de trabalho direitos sociais relacionados no art. 6 da Constituio Federal dotados de eficcia imediata horizontal em dimenso objetiva capaz de obstar seja reconhecido lcito soneg-los nas relaes mantidas entre particulares. (grifo nosso)

No entendimento de Nascimento (1992. p. 259): As horas extras s devem ser admitidas nos casos em que h necessidade imperiosa da empresa, quer para a concluso de servios inadiveis, quer para a execuo de servios que no sendo efetivados podem prejudic-la. Veja-se que o no ordinrio e excepcional a muito vm se incorporando, ganhando fora, de forma que uma exceo estabelecida num Decreto-lei de 1943 Consolidao das Leis do Trabalho recepcionada como Lei Ordinria, tem sido aceito quase como regra, como normal e no uma exceo propriamente dita.

5. JORNADA EXTRAORDINRIA HABITUAL X SADE DO TRABALHADOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL Destaca-se, inicialmente, que a regra geral da jornada de trabalho no ser superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, 162

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pois se assim no fosse, a CF teria previsto uma jornada de 10 horas com as duas ltimas horas facultativas. Porm, a regra virou exceo. A jornada extraordinria, em alguns seguimentos, tornou-se permanente, com ofensa a princpios do direito do trabalho e preceitos constitucionais, e o que pior, com nus sade do trabalhador. Por oportuno, Cesarino Jr. (1970. p. 291), numa reflexo profunda, pondera que: Na organizao corporativa medieval a jornada de trabalho durava de sol a sol. O predomnio do liberalismo fez conhecer os abusos de dias de trabalho de 15, 17 e at 18 horas de trabalho, mal restando ao operrio tempo para dormir e comer suficientemente [...] com a Revoluo Francesa de 1848, a durao diria do trabalho foi reduzida em Paris a 10 horas e nas provncias a 11 horas. [...] [...] Na sua memorvel Rerum Novarum, afirmou Leo XIII: o direito ao descanso de cada dia, assim como a cessao do trabalho no dia do Senhor, deve ser a condio expressa ou tcita de todo o contrato feito entre patres e operrios. Onde esta condio no entrar, o contrato no ser probo, pois ningum pode exigir ou prometer a violao dos deveres do homem para com Deus e para consigo mesmo. (grifo nosso) Conforme Saad (2007. p. 147-148): A fixao da jornada normal obedeceu a um critrio fisiolgico calcado na convico de que trabalhar mais de 8 horas por dia e por todo o tempo prejudicial sade. Nesta linha de raciocnio condenvel a prtica imperante em amplos setores empresariais de o trabalhador e o empregador firmarem acordo para prestao permanente de trabalho extraordinrio, ainda que inexistentes situaes excepcionais e temporrias. (grifo nosso) Fixadas essas premissas, foroso admitir a permanncia da jornada extraordinria nos moldes atuais aplicando-se o art. 59 da CLT anterior CF , ou seja, prolongando a jornada por intermdio de contrato sem conjugar com o art. 61 da CLT e o art. 7, XIII, da CF situaes excepcionais ou at mesmo aceitar sua recepo. 163

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5.1. Indisponibilidade da ampliao da jornada via acordo ou conveno coletiva A sade do trabalhador como direito fundamental est prevista, entre outros, nos seguintes dispositivos da CF:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. [...] Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; [...] Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: [...] II cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; [...] Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. (grifo nosso)

Diante da ampla previso constitucional, destacando a sade como direito fundamental, no se pode considerar como vlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho que disponha da sade do trabalhador direito fundamental integrante da dignidade do trabalhador , pois afronta normas de ordem pblica que no esto sujeitas negociao coletiva, por serem direito indisponvel do trabalhador. No sentido de que o direito fundamental sade indisponvel, devendo ser interpretado sempre com vistas Lei Maior, foi aprovado o Enunciado n. 1 da 1 Jornada de Direito Material e Processual na 164

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Justia do Trabalho da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho ANAMATRA (2007. p. 1):
Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistmica da Constituio, a estabilizar as relaes sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana. (grifo nosso)

Reforando esse entendimento, ainda que sem efeito obrigatrio, mas como sinalizador do entendimento da magistratura trabalhista brasileira, segue o Enunciado n. 9, publicado pela ANAMATRA (2007, p. 3), nos seguinte termos:
I FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS. Impossibilidade de desregulamentao dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na clusula de intangibilidade prevista no art. 60, 4, inc. IV, da Constituio da Repblica. II DIREITO DO TRABALHO. PRINCPIOS. EFICCIA. A negociao coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende princpios do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes vlida na hiptese de o instrumento inferior ser mais vantajoso para o trabalhador. (grifo nosso)

Em outras palavras, nenhum interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o interesse pblico, conforme o art. 8 da CLT. Corroborando, preceitua o art. 468 da CLT que:
Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. (grifo nosso)

Outro ponto digno de nota foi a introduo da jornada de trabalho parcial prevista no art. 58-A da CLT: aquele cuja durao no exceda a vinte e cinco horas semanais e tambm merece destaque o novo 4 do art. 59, introduzido na CLT no ano de 2001: Os empregados sob regime de tempo parcial no podero prestar horas extras. Cabe registrar, neste ponto, que o art. 58-A e o 4 do art. 59 foram introduzidos 165

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na CLT aps a nova ordem constitucional diferente do art. 59 no autorizando a possibilidade de horas extras para trabalho parcial, e confirmando a vontade da Lei Maior, de que a regra jornada de 8 (oito) horas, no devendo se prolongar a jornada alm do constitucionalmente previsto. Como nota-se, incabvel afirmar a possibilidade de jornada extraordinria apenas com espeque no art. 59 da CLT, necessrio verificar o conjunto de normas que tratam da hiptese que segundo Streck; Crcova; Bobbio (apud MELO, 2006. p. 217): A tarefa do intrprete contemporneo ser muitas vezes, abrir uma clareira do Direito para desocult-lo, para torn-lo visvel, porque nem todos podem compreender o discurso opaco, crtico e, com isso, distante e indisponvel. preciso, [...] tornar efetivos os direitos do homem, porque, medida que as pretenses [...] aumentam, a sua satisfao torna-se mais difcil, como ocorre com as garantias sociais, sendo, nesse sentido, da maior importncia o papel do intrprete para fazer valer esses direitos. (grifo nosso) De outro norte, no se pode desconsiderar que o baixo poder de compra dos salrios, a queda do poder aquisitivo, o desemprego e a presso do empregador fazem com que o trabalhador aceite o elastecimento habitual da sua jornada. Porm, conforme Pamplona Filho (2005. p. 10): [...] o contrato no pode ser mais encarado da mesma forma que o era quando da plenitude do liberalismo, mas sim sob o enfoque de uma solidariedade social que prestigie a efetiva manifestao da vontade, com prestgio boa-f e equivalncia material das partes, realizando o macroprincpio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois o contrato instrumento a servio da sociedade, e no a sociedade que deve se submeter, de forma absoluta e axiologicamente deplorvel, aos abusos dos que se valem do contrato para impor o seu poder. (grifo nosso) Registra-se, ainda, que, alm de ofensa Constituio da Repblica e Consolidao das Leis do Trabalho, encontra-se at mesmo 166

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no Cdigo Civil de 2002, no art. 156(4), preceito intitulado de estado de perigo, como possvel hiptese em que o trabalhador submete-se ao trabalho excessivo diante da necessidade de melhor remunerao e de se manter no posto de trabalho. Por fim, o art. 149 do Cdigo Penal traz as hipteses de reduo condio anloga de escravo:
Art. 149. Reduzir algum condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto [...]. (grifo nosso)

Considerando que o trabalhador muitas vezes no tem fora para resistir convocao do empregador para cumprimento da jornada extraordinria, pode-se, inclusive, cogitar-se da tipificao penal acima, ainda que implicitamente, j que trabalho escravo no pode ser considerado apenas aquele explcito das grandes fazendas do interior, mas tambm os implcitos da zona urbana, contratos de trabalho de adeso que fazem os trabalhadores disponibilizarem e renunciarem direitos que precarizam sua sade, dignidade e vida, e atentam contra a ordem jurdica. 5.2. Fora normativa da Constituio da Repblica Cumpre rememorar, que a Constituio est no topo da pirmide normativa, sobrepondo-se a qualquer outra norma(5). Por outro lado, no pode ser considerado um simples pedao de papel, conforme referido por Hesse (apud PEDRA, 2003. p. 6), pelo contrrio, merece o mais amplo respeito a sua fora normativa. Tudo isso dito para demonstrar que no se pode negar eficcia aos preceitos constitucionais. Em palavras outras, deve ser dada mxima efetividade aos preceitos constitucionais, principalmente os direitos fundamentais.
(4) Cdigo Civil, 2002: Art.156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. (5) A propsito foi este o entendimento do TST em 17.9.2007: [...] TST no conheceu do recurso e manteve a supremacia da norma constitucional. (RR-831/2005-003-20-00.4). (grifo nosso) Disponvel em: <http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no_noticias> Acesso em: 19.2.2008.

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O ento professor e atual ministro do STF, Eros Roberto Grau (apud PEDRA, 2003. p. 11), num texto pr-Constituio de 1988 j profetizava a fora normativa que deveria ter a Lei das Leis: A Constituio que queremos, com razes fincadas no corao do povo, h de ser pragmtica, e no programtica; h de ser um instrumento de ao social, e no repositrio de expresses de utopia de uma elite intelectualizada, a servio da elite mais dotada de poderes de dominao social. (grifo nosso) Barroso (apud PEDRA, 2003. p. 11) tambm j escreveu que: O direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso [...] Passou a ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento da sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies, superada a fase em que era tratada como um conjunto de aspiraes polticas e uma convocao atuao dos Poderes Pblicos. (grifo nosso) Nunca demais relembrar que No cabe ao Poder Judicirio adentrar no mrito poltico da norma, a menos que afronte a CF (DARS, 2007. p. 1), tambm no pode o Judicirio substituir o poder Legislativo em ofensa repartio dos Poderes, mas aceitar uma jornada acima do normal, com observncia apenas e to somente ao art. 59, sem a adequao ao art. 61 da CLT e principalmente ao art. 7, inciso XIII da CF, ofende o direito sade, vida e dignidade do trabalhador e, por conseguinte, afronta as clusulas ptreas, que nem mesmo por emenda constitucional(6) podem ser vulnerados, possibilitando, assim, que o Poder Judicirio, quando provocado, adentre na vontade da lei. E, se no se concordar com a ideia de possibilidade de o Judicirio adentrar no mrito da razoabilidade das leis, no seria, por consequncia, aceitvel que um juiz deixasse de aplicar incidentalmente lei ou ato normativo por ele considerado inconstitucional, o que se sabe ser plenamente indiscutvel.
(6) o que determina o art. 60, 4, da Constituio Federal, ao afirmar que: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

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No se pode aceitar o retrocesso de garantias constitucionais, de sorte que a sade do trabalhador, como direito fundamental, blindada como clusula ptrea, inegocivel e intangvel. A propsito, o Ministro do STF, Marco Aurlio (2007. p. 3), salientou que uma emenda constitucional no pode desfazer garantias. Da se v com maior clareza que, -se uma emenda constitucional no pode desfazer garantias constitucionais, o que no dizer de lei ordinria pr-constitucional. Tambm no Ministro Celso de Mello (2007. p. 3) encontra-se apoio a essa posio, destacando que o princpio da proibio do retrocesso que, em termos de direitos fundamentais de carter social, impede que sejam desconstitudas conquistas j alcanadas pelo cidado. Alternativamente aos precedentes constitucionais anteriormente citados no recepo, no retrocesso, indisponibilidade , Godinho (2006. p. 432) fala que alguns defendem a no recepo pela CF do art. 59 da CLT, desse modo, possvel compreender que se teses existem contra a recepo do art. 59, porque dvidas existem e, logo, havendo dvidas, deve-se aplicar, na interpretao, o princpio do in dubio pro operario princpio consagrado pelo Direito do Trabalho , de forma que, na hiptese ao longo tratada, a interpretao jurdico-constitucional se mostra mais favorvel ao empregado. CONSIDERAES FINAIS Diante de tudo o que foi salientado, verifica-se que uma exceo ao limite da jornada de trabalho, por mais que aceita pela jurisprudncia sumulada do Tribunal Superior do Trabalho, com todas as vnias, no pode sobrepor a um direito fundamental. Salienta-se, ainda, que projetos de lei para diminuir a jornada de trabalho tramitam no Congresso Nacional, porm diminuir a jornada e deixar permanecer a possibilidade de realizao de horas extras indistintamente, e no em situaes excepcionais, continuar-se- vulnerando a sade e dignidade dos trabalhadores. Do ponto de vista sociolgico, a prtica da jornada de trabalho extraordinria de forma habitual serve de obstculo gerao de novos postos de trabalho, de sorte que a realizao generalizada da jornada extraordinria, agravada pela compensao da jornada, resulta num considervel nmero de trabalhadores laborando em longas jornadas, enquanto muitos outros permanecem desempregados. 169

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Do ponto de vista constitucional, a jornada de trabalho nos moldes atuais, alm da defensvel possibilidade de no recepo pela Constituio da Repblica, tendo em vista que prev apenas a compensao e reduo da jornada (art. 7, XIII) e mais frente (art. 7, XVI), expressa que o servio extraordinrio ter remunerao superior, deve ser aplicada apenas para os casos realmente anormais, destaca-se ainda o nus sade pelas doenas ocupacionais e segurana que ferem por consequncia a dignidade do trabalhador. Por derradeiro, sabido que o trabalhador no est obrigado a trabalhar alm da jornada, salvo nas hipteses do art. 61 da CLT fora maior ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto , ou seja, situaes realmente excepcionais, porm, qual trabalhador ter fora individualmente para resistir convocao do empregador? por estas e outras que cabe aos legitimados, para prevenir ou afastar a permanncia ou ameaa de ofensa, na defesa da sade, da vida e da dignidade dos trabalhadores ajuizarem ao judicial cabvel para resguardar esses direitos, quais sejam: extrapolar a jornada diria apenas nas hipteses previstas no art. 61 da CLT, j que o Poder Judicirio, que no excluir de sua apreciao leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, da CF/88), a muito vem reconhecendo a hierarquia e fora da Constituio da Repblica como instrumento prprio e autnomo para concretizar direitos fundamentais.

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS

ABDALA, Vantuil. Vantuil defende mudanas em alguns itens da CLT. Notcias do TST de 7.11.2003. Disponvel em: <http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/ no_noticias> Acesso em: 19.2.2008. ANAMATRA. Enunciado n. 1 Direitos fundamentais. Interpretao e aplicao. 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho. 2007. Disponvel em: <http://www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_ aprovados.cfm> Acesso em: 14.1.2008. ______ . Enunciado n. 9 I Flexibilizao dos direitos sociais; II Direito do trabalho. Princpios. Eficcia. 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho 2007. Disponvel em: <http://www.anamatra.org.br/jornada/enun ciados/enunciados_aprovados.cfm> Acesso em: 14.1.2008.

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BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2006. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Recurso Ordinrio 00357-2006-020-12-00-0. Relator: Jos Ernesto Manzi. Publicado no Dirio da Justia de 19 julho 2007. Disponvel em: <http://www3.trt12.gov.br/juris> Acesso em: 19.2.2008. ______ . Tribunal Regional Federal da 4 Regio. INAMS 1998.04.01.0173976. Relator: Vilson Dars. Publicado em 16 out. 2007. Disponvel em: <http:// www.trf4.gov.br/trf4/jurisprudencia/informativo.php> Acesso em: 19.2.2008. ______ . Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.104. Relator: Carmen Lcia. Publicado em 9 nov. 2007. Disponvel em: <http:/ /www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3104> Acesso em: 19.2.2008. ______ . Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 13.2.2008. ______ . Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 13.2.2008. ______ . Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro 1940. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 13.2.2008. ______ . Decreto-lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943. Consolidao das Leis do Trabalho. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 13.2.2008. CESARINO JR., A. F. Direito social brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1970. v. 2. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2007. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio eletrnico sculo XXI. Verso 3.0. So Paulo: Nova Fronteira e Lexikon Informtica, 1999. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 18. ed. So Paulo: LTr, 1992. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Esboando uma teoria geral dos contratos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 682, 18 maio 2005. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6726> Acesso em: 11.1.2008. PEDRA, Anderson SantAna. Interpretao e aplicabilidade da Constituio: em busca de um direito civil constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 99, 10 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 4266> Acesso em: 19.2.2008. SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 40. ed. So Paulo: LTr, 2007.

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CONTRIBUIO ASSISTENCIAL E DIREITO DE OPOSIO. INCONSTITUCIONALIDADE DA ORDEM DE SERVIO N. 1/09 DO MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO
Alberto Emiliano de Oliveira Neto(*)

INTRODUO No ltimo dia 24 de maro de 2009, o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego Carlos Lupi, alegando uso de suas atribuies e em face da necessidade de orientar a atuao dos Auditores-Fiscais do Trabalho, editou a Ordem de Servio n. 1 que trata da cobrana da contribuio assistencial pelas entidades sindicais (anexo). Em caso de descumprimento das diretrizes fixadas no referido ato normativo, a contribuio assistencial padecer de ilegalidade perante os rgos do Ministrio do Trabalho e Emprego (OS n. 1/09, art. 3). De acordo com o art. 1 da Ordem de Servio n. 1/09, possvel a cobrana da contribuio assistencial de todos os trabalhadores, filiados e no filiados ao sindicato, desde que tal contribuio: seja instituda em assembleia geral com ampla participao dos trabalhadores da categoria; previso em acordo ou conveno coletiva; bem como que seja garantido o exerccio do direito de oposio ao trabalhador no sindicalizado. A legalidade da cobrana da contribuio assistencial depender da informao do sindicato ao empregador e aos empregados do valor
(*) Procurador do Trabalho e Mestre em Direito pela PUC-SP.

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ou da forma de seu clculo. Quanto ao direito de oposio ser exercido pelo trabalhador no sindicalizado por meio de apresentao de carta ao sindicato no prazo de dez dias a contar da notcia da instituio da contribuio. Em caso de recusa do sindicato, caber ao trabalhador remeter a referida carta por via postal com aviso de recebimento. Dever ainda o trabalhador comunicar ao empregador a respeito do exerccio do direito de oposio para que esse se abstenha de proceder ao desconto (OS n. 1/09, art. 2, caput, e 1, 2 e 3).

BREVE HISTRICO DA CONTRIBUIO ASSISTENCIAL O legislador ordinrio incumbiu aos sindicatos uma srie de funes de cunho eminentemente assistencialista. De acordo com o art. 592 da CLT, compete aos sindicatos, utilizando-se de recursos oriundos da contribuio sindical, a prestao de assistncia jurdica, mdica, dentria, hospitalar, farmacutica, maternidade, dentre outras. A assistncia jurdica aos seus associados, inclusive, dever das entidades sindicais, segundo o art. 514, b, da CLT. Esse papel assistencial dos sindicatos foi fortalecido pelo Governo brasileiro a partir da segunda metade da dcada de 1960. Durante o regime militar iniciado com o Golpe de 64, o Ministrio do Trabalho e Emprego, por meio do Fundo de Assistncia Sindical FAS, financiou a construo de sedes majestosas para sindicatos. O Instituto Nacional do Seguro Social INSS, por sua vez, firmou convnios para a instalao de ambulatrios mdico-odontolgicos, cabendo aos governos estaduais doarem terrenos para a construo de sedes de lazer no litoral. Em consequncia, o imposto sindical restou insuficiente para arcar com todos esses novos gastos assistenciais, sendo necessria a criao de outras espcies de contribuies, dentre as quais a contribuio assistencial, prpria ao sustento da atividade assistencialista exercida pelos sindicatos(1). A contribuio assistencial, pois, surge nesse perodo, primeiramente em sentenas normativas, acolhendo pretenso aprovada em assembleia dos trabalhadores. Posteriormente, em convenes coletivas, tendo como primeiro beneficirio o Sindicato dos Trabalhadores da
(1) AROUCA. O futuro do direito sindical, p. 655.

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Construo Civil e Mobilirio em So Paulo. Com o passar do tempo, tendo em vista certa facilidade em sua criao, a contribuio assistencial passou a ser inserida na grande maioria das sentenas normativas e convenes coletivas para custear as funes assistencialistas previstas no art. 592 da CLT e supostas despesas com as quais essas entidades teriam de arcar durante a realizao de campanhas salariais(2).

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA ORDEM DE SERVIO N. 1/09 A Ordem de Servio n. 1/09 tem natureza jurdica de ato administrativo interno, razo pela qual no produz efeitos sobre todo o universo jurdico, vinculando apenas os Auditores-Fiscais do Trabalho no exerccio de suas atribuies. Segundo Hely Lopes Meirelles, Caso se busque atribuir a referido instrumento a natureza jurdica de norma que vincula a atividade de todos os operadores do direito, a Ordem de Servio n. 1/09 padecer de inconstitucionalidade formal, j que o Ministro do Trabalho e Emprego no detm atribuio constitucional para regular matria de atribuio do Congresso Nacional. Especificamente, o Ministrio do Trabalho e Emprego j tentou regulamentar a questo. Por meio da Portaria n. 160/04 acabou por proibir a cobrana da contribuio assistencial dos trabalhadores no filiados ao sindicato. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, provocado por duas aes diretas de inconstitucionalidade relatadas pelo Ministro Marco Aurlio, manifestou-se a respeito pela inconstitucionalidade de referido instrumento normativo:
CONTRIBUIES CATEGORIAS PROFISSIONAIS REGNCIA PORTARIA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A regncia das contribuies sindicais h de se fazer mediante lei no sentido formal e
(2) MELO, Raimundo Simo de. A contribuio assistencial sindical sob a nova tica do Ministrio Pblico do Trabalho e do Judicirio. Revista de Direito do Trabalho, Curitiba: Genesis, n. 19, p. 33, jul. 1994.

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material, conflitando com a Carta da Repblica, considerada a forma, portaria do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, disciplinando o tema. (STF, ADI 3206 e ADI 3353, Relator Min. Marco Aurlio, Publ. DJ 26.8.2005)

Portanto, a Ordem de Servio n. 1/09 ato administrativo interno que vincula apenas os subordinados ao Ministro do Trabalho e Emprego. Outrossim, eventual interpretao que busque dar maior amplitude referida ordem de servio padecer de inconstitucionalidade formal por conta da ausncia de previso constitucional para que o Ministro do Trabalho e Emprego legisle sobre o tema, pois se trata de matria restrita atividade legislativa do Congresso Nacional.
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA ORDEM DE SERVIO N. 1/09 POR CONTA DA VIOLAO AO PRINCPIO DA LIBERDADE SINDICAL. Se ao sindicato facultado criar outras modalidades de contribuio, resta saber se a Constituio de 88 no teria restringindo a amplitude de referido dispositivo. Segundo Martins, a expresso do art. 513, e, da CLT, impor contribuies, deveria ser substituda pela permisso conferida ao sindicato para arrecadar contribuies que lhes so pertinentes como pessoa jurdica de direito privado. A faculdade de impor contribuies prevista no art. 138 da Constituio de 1937 no mais persiste. Logo, apenas ao Estado cabe impor contribuies, jamais aos sindicatos.(3)

Sob pena de violao liberdade sindical, no se admite a instituio de contribuio pecuniria a trabalhadores que no integram o quadro associativo de determinada associao sindical. Tal prtica implica em sindicalizao forada, j que a obrigao de contribuir para com o financiamento da associao sindical s pode ser atribuda aos membros de tal entidade, cuja livre adeso resulta na concordncia para com as obrigaes estatutrias, dentre as quais a de contribuir para o financiamento das atividades sindicais. A Constituio de 88 assegura o direito de livre associao e a liberdade sindical, inclusive em seu aspecto negativo. Nos termos de seu texto, ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, muito menos ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado ao sindicato (CF, arts. 5, XX, e 8, V).

(3) MARTINS. Contribuies sindicais, p. 140.

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De fato, a Constituio de 88 alterou substancialmente o regime sindical brasileiro, desatrelando-o do Estado opressor e consagrando novo sistema de liberdade sindical, que, se ainda no total, pelos menos no admite a sindicalizao e, por consequncia, a contribuio forada(4). No obstante, a posio do Supremo Tribunal Federal a respeito da contribuio assistencial sempre foi pautada pela observncia da liberdade sindical. Em um primeiro momento, contudo, adotou-se entendimento pela sua admissibilidade, desde que assegurado o direito de oposio. Em ao proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho, assim decidiu:
Sentena normativa. Clusula relativa Contribuio assistencial. Sua legitimidade desde que interpretada no sentido de assegurar-se, previamente, ao empregado, a oportunidade de opor-se efetivao do desconto respectivo. (STF, RE 220.700, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 6.10.88, DJ de 13.11.98)

Em decises posteriores tratando do tema, o entendimento da referida Corte alterou-se. A partir de determinado momento seus Ministros passaram a entender pela ausncia de matria constitucional, resultando no no conhecimento dos recursos envolvendo processos sobre o tema contribuio assistencial:
DECISO Vistos. Sindicato dos Trabalhadores em Hotis, Apart Hotis, Motis, Flats, Penses, Hospedarias, Pousadas, Restaurantes, Churrascarias, Cantinas, Pizzarias, Bares, Lanchonetes, Sorveterias, Confeitarias, Docerias, Buffets, Fast-Foods e Assemelhados de So Paulo e Regio interpe agravo de instrumento contra o despacho que no admitiu recurso extraordinrio assentado em contrariedade aos arts. 5, inciso XX, 7, inciso XXVI, e 8, caput e incisos III, IV e V, da Constituio Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acrdo da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL ARGUIDA DE FORMA GENRICA FALTA DE FUNDAMENTAO DO PEDIDO. Tendo o Recorrente, para embasar a preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional, lanando argumentos genricos,
(4) MELO. Op. cit., p. 33 e 34.

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sem especificar em que pontos o Regional foi omisso, reportando-se s assertivas lanadas nos embargos de declarao sem sequer transcrev-los, seu apelo no pode ser impulsionado pela preliminar em lia, porquanto desfundamentado. 2) CONTRIBUIES ASSISTENCIAIS COBRANA DE EMPREGADOS NO FILIADOS AO SINDICATO ORIENTAO JURISPRUDENCIAL N. 17 E PRECEDENTE NORMATIVO N. 119, AMBOS DA SDC DO TST. A deciso regional deslindou a controvrsia em consonncia com a Orientao Jurisprudencial n. 17 da SDC do TST, segundo a qual as clusulas coletivas que estabeleam contribuio em favor de entidade sindical, a qualquer ttulo, obrigando trabalhadores no sindicalizados, so ofensivas ao direito de livre associao e sindicalizao, constitucionalmente assegurado, sendo, portanto, nulas. Ademais, nesse mesmo sentido segue o Precedente Normativo n. 119 do TST, segundo o qual os arts. 5, XX, e 8, V, da CF asseguram o direito de livre associao e sindicalizao, sendo ofensiva a essa modalidade de liberdade, clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa que estabelea contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados, de modo que so nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, e tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados. Assim, emerge como obstculo reviso pretendida a orientao fixada na Smula n. 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido (fl. 75). Alega o recorrente, em suma, ser devida a cobrana da contribuio assistencial, mesmo dos trabalhadores no filiados ao sindicato da categoria, uma vez que essa contribuio teria carter compulsrio. Decido. Anote-se, primeiramente, que o acrdo recorrido, conforme expresso na certido de fl. 77, foi publicado em 20.4.07, no sendo exigvel, conforme decidido na Questo de Ordem no AI 664.567, Pleno, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 6.9.07, a demonstrao da existncia de repercusso geral das questes constitucionais trazidas no recurso extraordinrio. No merece prosperar a irresignao. Os arts. 7, inciso XXVI, e 8, caput e incisos III e IV, da Constituio Federal, apontados como violados, carecem do necessrio prequestionamento, sendo certo que sequer foram opostos embargos de declarao para sanar eventual omisso no acrdo atacado. Incidncia das Smulas ns. 282 e 356/STF. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal j assentou o entendimento de que a controvrsia relativa exigibilidade da contribuio assistencial se limita ao plano infraconstitucional. Nesse sentido, anote-se: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VERIFICAO DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO TRABALHISTA. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. CONTRIBUIO CONFEDERATIVA. CONTRIBUIO ASSISTENCIAL. PRECEDENTES. 1. A deciso que nega

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seguimento a recurso trabalhista, reconhecendo no atendidos requisitos previstos em normas processuais ordinrias, no suscetvel de impugnao por meio de recurso extraordinrio. Hiptese de ofensa indireta Constituio. 2. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que a matria relativa contribuio assistencial no tem porte constitucional, sendo insuscetvel de anlise em sede extraordinria. 3. A contribuio confederativa s pode ser exigida dos filiados ao sindicato. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 499.046-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 8.4.05). RECURSO EXTRAORDINRIO. TRABALHISTA. SINDICATO. CONTRIBUIO ASSISTENCIAL. LEGITIMIDADE. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. Sindicato. Legitimidade da exigncia da contribuio assistencial e do seu desconto em folha de pagamento do trabalhador. Questo afeta legislao ordinria trabalhista. Extraordinrio. Reexame. Impossibilidade. Recurso extraordinrio no conhecido (RE 219.531, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurcio Correia, DJ de 11.10.01). Nego provimento ao agravo. Intime-se. Braslia, 9 de maio de 2008. Ministro Menezes Direito Relator. (AI 699364 Rel. Min. Menezes Direito, publ. DJ 27.5.2008) (destacou-se)

Uma tentativa de conciliao entre a contribuio assistencial e a liberdade sindical seria assegurar ao trabalhador no filiado o direito de oposio. Ao contrrio da autorizao expressa para o desconto, nessa modalidade ocorre certa inverso da obrigao. Mediante a negociao coletiva, a contribuio assistencial instituda a todos os trabalhadores, restando a cada um deles, de forma individual, buscar junto ao sindicato, em determinado prazo, expressar sua discordncia em relao ao desconto. Certamente, trata-se de mecanismo mais favorvel ao sindicato, pois, pelo instrumento coletivo, impe a todos os trabalhadores que integram a categoria o nus de manifestar sua discordncia em relao ao desconto da contribuio. Nessa linha, o Tribunal Superior do Trabalho TST, em um primeiro momento, adotou posio mais liberal, materializada pelo Precedente Normativo n. 74:
74 Desconto assistencial. Subordina-se o desconto assistencial sindical no oposio do trabalhador, manifestada perante a empresa at 10 dias antes do primeiro pagamento reajustado. (DJ 8.9.1992. Cancelado Res. n. 82/98, DJ 20.8.1998)

Posteriormente, essa Corte passou a adotar posio mais restritiva. Com exceo da contribuio sindical propriamente dita, toda e qualquer contribuio instituda pelos sindicatos, independente da 178

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nomenclatura utilizada, s poder ser cobrada dos filiados entidade sindical, no havendo que se falar, inclusive, em direito de oposio. Em substituio ao Precedente Normativo n. 74, o TST editou o Precedente n. 119:
A Constituio da Repblica, em seus arts. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados.

A Seo de Dissdios Coletivos do TST, por sua vez, editou a Orientao Jurisprudencial n. 17 no mesmo sentido, enfatizando a nulidade das clusulas de convenes e acordos coletivos que estabeleam quaisquer contribuies em favor da entidade sindical, a qualquer ttulo, obrigando trabalhadores no sindicalizados:
CONTRIBUIES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSO A NO ASSOCIADOS. As clusulas coletivas que estabeleam contribuio em favor de entidade sindical, a qualquer ttulo, obrigando trabalhadores no sindicalizados, so ofensivas ao direito de livre associao e sindicalizao, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passveis de devoluo, por via prpria, os respectivos valores eventualmente descontados.

O entendimento do mbito do TST, portanto, demonstra-se consolidado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIO ASSISTENCIAL. A deciso do Tribunal Regional, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrana de contribuio sindical dos empregados no associados, por entender que tal cobrana afronta o direito livre associao e sindicalizao, est em harmonia com a iterativa e notria jurisprudncia desta Corte, consubstanciada no Precedente Normativo n. 119 e na Orientao Jurisprudencial n. 17, ambos da Seo de Dissdios Coletivos. Precedentes da SBDI-1 do TST. Incidncia do art. 896, 4 e 5, da CLT, c/c a Smula n. 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, AIRR 3803/2004-202-0240, 7 T., Rel. Ministro PEDRO PAULO MANUS, publ. DJ 6.6.2008). No

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mesmo sentido: TST-E-ED-RR-737.338/2001-6, Min. Joo Batista Brito Pereira, DJ 19.10.2007; TST-E-RR-69.680/2002-900-01-00.4, Min. Lelio Bentes Corra, DJ 21.9.2007; TST-E-RR-14/2006-741-04-00.8, Min. Vantuil Abdala, DJ 24.8.2007; TST-E-RR-7.060/2002-902-02-00.9, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 11.10.2007.

Como visto, o STF legou ao TST a ltima palavra sobre o tema desconto da contribuio assistencial em relao a trabalhadores no filiados ao sindicato, cujos Ministros decidiram a questo de forma incontroversa manifestando entendimento pela violao da liberdade sindical. A referida Ordem de Servio n. 1/09 declara a legalidade da contribuio assistencial desde que, dentre outros requisitos, seja assegurado o exerccio pelo trabalhador no filiado do direito de oposio, cujo exerccio se dar por meio de apresentao de carta ao sindicato no prazo de dez dias a contar da notcia da instituio da contribuio. Em caso de recusa do sindicato, caber ao trabalhador remeter a referida carta por via postal com aviso de recebimento. Dever ainda o trabalhador comunicar ao empregador a respeito do exerccio do direito de oposio para que esse se abstenha de proceder ao desconto (OS n. 1/09, art. 2, 1, 2 e 3). O direito de oposio, segundo o entendimento atualizado do TST, no capaz de revestir a contribuio assistencial da legalidade pretendida pela Ordem de Servio n. 1/09. Valor ou forma de clculo. Faculdade do sindicato. Informar o valor muito mais simples do que explicitar a forma de clculo, o que funcionaria como mecanismo de prestao de contas categoria. Qual sindicato deve informar. O patronal ou o profissional. Ainda que o beneficiado seja o profissional, quer me parecer que, ao ser instituda em instrumento normativo firmado pelos dois sindicatos, caber a cada um deles informar a categoria respectiva a respeito da referida cobrana.

A ESTIPULAO DE CONTRIBUIES EM INSTRUMENTOS NORMATIVOS COLETIVOS Como demonstrado, o art. 1 da Ordem de Servio n. 1/09 declara a possibilidade da cobrana da contribuio assistencial de todos os trabalhadores, filiados e no filiados ao sindicato, desde que tal 180

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contribuio, dentre outros requisitos, seja instituda em acordo, ou conveno coletiva de trabalho, votado em assembleia geral com ampla participao dos trabalhadores da categoria. As clusulas oriundas de negociao entabulada entre representante dos empregados e empregadores s poderia, em princpio, tratar de obrigaes que se referem relao contratual de trabalho patro x empregado. Sendo assim, a estipulao de obrigao decorrente da relao sindicato profissional e trabalhadores, bem como entre sindicato patronal e empregadores, no pode ser estabelecida em processo de negociao coletiva com o empregador, cujos objetivos e natureza so diversos. A relao jurdica entre trabalhador/empregador e o sindicato que os representa deve ser regulada no prprio estatuto da entidade, do que resulta a impossibilidade de vinculao dos no filiados ao sindicato. De acordo com o Cdigo Civil CC, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo, sendo ilcitas todas as condies que sujeitarem o negcio jurdico ao puro arbtrio de uma das partes. Igualmente, os sindicatos, quando da negociao coletiva, devem privar pelo princpio da boa-f, sob pena de ilicitude e consequente nulidade do ato (CC, arts. 117, 122, 166, 187, 421, 422). As obrigaes que o sindicato pode contrair em nome dos representados so apenas aquelas que decorrem do contrato de trabalho. Em nenhum momento refere-se ao prprio sindicato que representa aos trabalhadores ou aos empregadores. A negociao coletiva no se presta para acordos entre trabalhadores/empregadores e seus representantes, mas sim para regular a relao jurdica entre aqueles. Integra a natureza jurdica da representao que o representante atue sob a vontade do representado perante terceiro, no sendo possvel que substitua tal mandato para poder negociar consigo mesmo, sob pena de constituir tal prtica tpico abuso de poder(5). Tais questes no podem ser tratadas em negociao coletiva com o empregador, cujo resultado no deve tratar de obrigao do trabalhador para com o sindicato que o representa. Da mesma forma, o estatuto do sindicato, instrumento adequado para a estipulao de obrigaes, s obrigaria aos filiados.
(5) Tribunal Constitucional da Espanha, Processo n. 98/85 (sentencia). Julg. em 29.7.85, publ. BOE n. 194. Disponvel em: <http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php? coleccion=tc&id=SENTENCIA-1985-0098> Acesso em: 23.1.08.

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Em sentido contrrio, h entendimento de que todos os trabalhadores so convocados a participar da assembleia por meios idneos tais como boletins, sistema de som, delegados da empresa e publicao de edital em jornais de grande circulao. Para tanto, caberia ao trabalhador descontente, durante assembleia que fixa a contribuio, manifestar sua contrariedade ao desconto. No sendo possvel, pois, a manifestao posterior a respeito(6). Com tal entendimento no se pode concordar, pois os efeitos sobre toda a categoria do estipulado em conveno coletiva decorrem do sistema de unicidade vigente no Brasil, o qual no pode se opor liberdade sindical negativa prevista no prprio texto da Constituio, art. 8, V. Igualmente, o art. 613 da CLT, que trata do contedo das convenes e acordos coletivos, restringe tais instrumentos a questes relacionadas relao individual de trabalho. No se trata, portanto, da relao sindicato e representados. Segundo Gabriel Saad, se a deciso da assembleia geral tivesse efeito erga omnes, obrigando associados e no associados, estaria a entidade sindical praticando ato includo na prerrogativa estatal de tributar(7). S deve, pois, ser instituda qualquer modalidade de contribuio por assembleia especificamente convocada para tanto, cujos efeitos, obviamente, s atingiro os trabalhadores filiados ao sindicato, condio essa necessria para que participem como direito a voto da assembleia. Igualmente, rejeita-se a instituio de qualquer modalidade de contribuio por meio de acordo ou conveno coletiva, j que no se trata do instrumento adequado para tanto. Tal prtica, por certo, implica desvirtuamento desse importante instrumento de negociao entre trabalhadores e empregadores, por meio do qual os sindicatos atuam como meros representantes de interesses de terceiros, sendo inaceitvel que atuem objetivando benefcio prprio. Por certo, a fixao de contribuies matria estranha s relaes de trabalho, razo pela qual no pode ser inserida em conveno coletiva, acordo ou sentena normativa(8).
(6) LOMAS, Dorival Alcntara. As contribuies sindicais so devidas por todos os integrantes da categoria ou somente pelos associados de uma determinada entidade sindical. Revista Sntese Trabalhista, Porto Alegre, v. 7, n. 90, p. 35 e 36, dez. 1996. (7) SAAD, Eduardo Gabriel. Temas trabalhistas. Suplemento Trabalhista, So Paulo, n. 42, p. 360, 1995. (8) SAAD, Eduardo Gabriel. Temas trabalhistas. Suplemento Trabalhista, So Paulo, n. 42, p. 360, 1995.

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INQURITOS, TERMOS DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA, AES E DEMAIS ATIVIDADES

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PEDIDO DE PROVIDNCIAS AO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA: FORMAO DE LISTA TRPLICE(*)

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

QUINTO CONSTITUCIONAL OAB FORMAO DE LISTA TRPLICE EM VOTAO SECRETA NO DIA 30.3.2009 INCONSTITUCIONALIDADE MEDIDA URGENTE

O Ministrio Pblico do Trabalho Procuradoria Regional do Trabalho da 23 Regio, pelo seu Procurador-Chefe ao final subscrito, nos autos do processo em epgrafe, vem, perante Vossa Excelncia, apresentar, nos termos do art. 91 do Regimento Interno desse Egrgio Conselho Nacional de Justia PEDIDO DE PROVIDNCIAS COM REQUERIMENTO DE LIMINAR em face do Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio, sob a presidncia do Excelentssimo Senhor Desembargador-Presidente Joo Carlos Ribeiro de Souza, com endereo na Av. Historiador Rubens de Mendona, 3355 Centro Poltico e Administrativo Cuiab/MT CEP: 78050-923, responsvel pela edio da Resoluo n. 2/09 de 19 de fevereiro de 2009, pelos fundamentos fticos e jurdicos a seguir expostos para ao final requerer. 1. Da Legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho Segundo preconiza o art. 127 da Constituio da Repblica, o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
(*) Vencedor do Prmio Evaristo de Moraes Filho 2009 (1 lugar).

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Dessa forma, do ponto de vista constitucional, os membros do Ministrio Pblico, em qualquer momento ou em qualquer rea de atuao devero fiscalizar o fiel cumprimento e aplicao da lei. Neste diapaso, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (Lei Complementar n. 75/93) dispe que o Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer das decises da Justia do Trabalho, quando entender necessrio (art. 83, inciso VI), em defesa dos interesses cuja guarda a Constituio e a lei lhe confere (art. 127 da Lei Maior). Art. 83 (...) VI recorrer das decises da Justia do Trabalho, quando entender necessrio, tanto nos processos em que for parte, como naqueles em que oficiar como fiscal da lei. (..) VII funcionar nas sesses dos Tribunais Trabalhistas, manifestando-se verbalmente sobre a matria em debate, sempre que entender necessrio, sendo-lhe assegurado o direito de vista dos processos em julgamento, podendo solicitar as requisies e diligncias que julgar convenientes. O Cdigo do Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973) tambm dispe sobre a capacidade postulatria do Ministrio Pblico como fiscal da lei: Art. 81. O Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes. Ademais, o Egrgio Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Recurso em matria administrativa, firmou a legitimidade da participao do Paquet laboral nas Sesses Administrativas realizadas pelos Tribunais Trabalhistas: Proc. n. TST-RMA-349.031/97.2 Acrdo Ministrio Pblico. Participao nas sesses administrativas realizadas nos Tribunais Trabalhistas. 186

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1. O interesse do Judicirio trabalhista em manter resguardados os princpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade est acima das questes administrativas. O Ministrio Pblico do Trabalho, no exerccio de suas funes de fiscal da lei e de guardio do interesse pblico tem assento assegurado nas sesses administrativas e judiciais dos rgos integrantes da Justia do Trabalho. 2. O representante do Ministrio Pblico, tomando conhecimento de ato administrativo que tenha como ilegal deciso administrativa relevante, no sentido do seu interesse para a administrao pblica, relativamente aos princpios insculpidos no art. 37 da Constituio Federal, pode a qualquer tempo representar junto ao Tribunal Superior do Trabalho, sem necessariamente seguir o modelo processual do recurso ordinrio. 3. Recurso em matria administrativa conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso em Matria Administrativa no TST-RMA-349.031/97.2, em que recorrente Ministrio Pblico do Trabalho da 15 Regio e recorrido Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio. Eis a explanao acerca das normas assecuratrias das garantias e prerrogativas do Ministrio Pblico, que justifica, in casu, a legitimidade ministerial para intervir como custos legis, tanto nos processos judiciais quanto administrativos, visando preservao da ordem jurdica e defesa dos interesses sociais. 2. Objeto do pedido de providncias Trata-se de Pedido de Providncias, em carter de urgncia, com requerimento de liminar, visando a reparar a ilegalidade da deciso proferida na 4 Sesso Ordinria do Tribunal Pleno em que julgava feitos de competncia administrativa, realizada em 19.3.2009, quando o E. Tribunal Regional do Trabalho, por maioria, decidiu que no prximo dia 30.3.2009, s 8h30min, realizar uma sesso extraordinria para formao da lista trplice para a escolha do representante da OAB vaga do Quinto Constitucional surgida em virtude do falecimento do D. Desembargador Luis Alcntara, em votao secreta. Conforme informao prestada pela Secretaria do Tribunal do TRT 23, a Resoluo Administrativa que tratar sobre essa deciso ainda est sendo redigida, entretanto, devido o exguo tempo, no h como aguardar sua publicao. 187

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Ressalte-se que o Parquet que esta subscreve estava presente na Sesso, na condio de custos legis, e durante a mesma, no momento em que os Desembargadores estavam votando a forma de escolha da lista trplice mencionada, leu a Recomendao n. 13 desse Colendo Conselho Nacional de Justia, recomendando aos Desembargadores a necessidade da votao ser em sesso pblica, mediante votos abertos, nominais e fundamentados. Entretanto, no foi acatada a aplicao da Recomendao n. 13/CNJ, permanecendo por parte dos desembargadores o entendimento de que o voto seja secreto na formao da lista trplice, a exceo do Desembargador, Dr. Tarcisio Valente, que refluiu seu voto para atender aos preceitos indicados na Recomendao n. 13. Ademais a deciso est desconsiderando a aplicao do prprio Regimento Interno do TRT-23 Regio, que em seu pargrafo nico do art. 6 dispe a obrigatoriedade da votao aberta, nominal e fundamentada. Desta forma, este rgo Ministerial, por considerar ilegal a deciso tomada pelo e. TRT da 23 Regio, diante dos fundamentos jurdicos a seguir expostos, requer providncias desse C. CNJ para determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio que realize, na prxima sesso marcada para o dia 30.3.2009, votao para formao da lista trplice da OAB em sesso pblica, mediante votos abertos, nominais e fundamentados. 3. Fundamentos jurdicos Conforme j citado no item anterior, o Regimento Interno do TRT da 23 Regio trata da formao de listra trplice de integrantes do Quinto Constitucional em escrutnios abertos, com votao nominal e fundamentada, em plena conformidade com a Recomendao n. 13 desse Conselho Nacional de Justia, nestes termos: Art. 6 O Presidente do Tribunal dar imediata cincia Procuradoria-Geral do Ministrio Pblico do Trabalho e Seo da Ordem dos Advogados do Brasil, no Estado de Mato Grosso, da ocorrncia de vaga, quando destinada a integrantes de tais instituies, para a formao de lista sxtupla a ser encaminhada ao Tribunal, para organizao da lista trplice a ser submetida ao Presidente da Repblica. Pargrafo nico. A formao da lista trplice far-se- pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos do Tribunal Pleno, em escrutnios abertos com votao nominal e fundamentada. (Grifos nossos) (O Regimento Interno do TRT da 23 encontra-se no seguinte stio: <http://www. trt23.jus.br/conhecaotrt/regimento/REG_INTERNO_11NOV200 8.pdf>) 188

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A Recomendao n. 13 do Conselho Nacional de Justia recomenda aos Tribunais que regulamentem a orientao emanada desse Conselho Nacional de Justia, aplicvel a todos, no sentido de que a lista trplice a que se refere o art. 94, pargrafo nico, da Constituio Federal seja formada em sesso pblica, mediante votos abertos, nominais e fundamentados. Denota-se assim que a deciso emanada pelo Tribunal Pleno do E. TRT/ 23 Regio encontra-se em dissonncia com os fundamentos constitucionais que originaram a Recomendao n. 13/CNJ. E mais, diversas decises a respeito da mesma matria j foram tratadas por esse Colendo Conselho Nacional de Justia e, da mesma forma, decidiram pela aplicao da referida Recomendao. importante demonstrar que o Conselho Nacional de Justia rgo integrante do Poder Judicirio, com atribuies de exercer o controle da atuao administrativa e financeira dos tribunais, tanto na esfera estadual e federal, como tambm no aspecto formal e material. No uso dessas atribuies, conferidas no art. 103-B, 4 e incisos, da Constituio Federal, pode expedir atos regulamentares, zelar pela observncia dos princpios constantes do art. 37 da mesma Constituio, apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio. -lhe facultado, ainda, desconstituir ou rever tais atos, fixando prazo para que sejam adotadas as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, bem como avocar processos disciplinares em curso e rever, tambm de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano. Acresa-se, ainda, a essas atribuies, a possibilidade de concesso de medidas urgentes por este Conselho, conforme previso constante do inciso XI do art. 25 do Regimento Interno. Nesse contexto, possvel estabelecer, de forma exemplificativa, alguns pressupostos para a atuao desse Conselho: o exame de matria que necessariamente envolva interesse pblico; a reapreciao de deciso administrativa de Tribunais, somente na ocorrncia de ilegalidade ou afronta aos preceitos da norma constitucional; o esgotamento da manifestao das reas administrativas dos rgos; a precedncia de informaes do rgo Requerido e do interessado, antes da deliberao da matria; a formao do juzo de convenincia e oportunidade para apreciao de cada caso concreto submetido a sua apreciao. No caso em espcie, a postulao representa interesse que transcende o individual e encontra ressonncia geral no Poder Judicirio, atendendo a todas as demais condies. A insero do Ministrio Pblico e da Advocacia nos Tribunais, por meio do Quinto Constitucional, assegurada pelo art. 94 da Constituio da Repblica, com o seguinte teor: 189

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Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos 20 dias subsequentes, escolher um de seus integrantes para nomeao. A Constituio da Repblica, promulgada em 5 de outubro de 1988, no disciplinou a forma pela qual se faria essa seleo, motivo por que os Tribunais no se viam obrigados a dar publicidade e motivao escolha dos futuros integrantes do denominado Quinto Constitucional. Resultava, da, a adoo de procedimentos heterogneos, ora optando-se pelo voto aberto, ora pelo voto secreto. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda n. 45, de 8 de dezembro de 2004, fixou-se a regra geral de que mesmo as decises administrativas dos Tribunais devem ser motivadas e em sesso pblica, com a ressalva de que as disciplinares seriam tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. (CF, art. 93, X) Desse comando constitucional extrai-se que at mesmo as decises disciplinares tm como regra geral a publicidade e motivao, salvo as hipteses expressamente previstas no seu texto. Consagrou-se, assim, no mbito supralegal, o princpio da publicidade, em homenagem transparncia das decises do Poder Judicirio, que, por sua vez, encontra ressonncia em um dos princpios sensveis enumerados no inciso VII do seu art. 34, em especial, na alnea a, que assegura a observncia da forma republicana, o sistema representativo e o regime democrtico. Com efeito, as razes que levaram o Constituinte Derivado a elevar ao nvel constitucional o dever de publicidade e motivao das decises judiciais, sejam elas jurisdicionais ou administrativas, foram assim magistralmente sintetizadas pelo eminente ex-Conselheiro Alexandre de Moraes na obra Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional: A legitimidade democrtica do Poder Judicirio baseia-se na aceitao e respeito de suas decises pelos demais poderes por ele fiscalizados e, principalmente, pela opinio pblica, motivo pelo qual todos os seus pronunciamentos devem ser fundamentados e pblicos. (5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 1.351) A questo da adoo do voto aberto como regra tem sido enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme revelam as passagens extradas 190

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do voto vencido do eminente Ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello no julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade ADI ns. 2.461/RJ e 3.208/RJ, cujo objetivo era a declarao de inconstitucionalidade do 2 do art. 104 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que previa que a perda do mandato de Deputado Estadual seria decidida por votao aberta, por contrariar disposies dos arts. 27, 1 e 55, 2, da Constituio da Repblica. Na ocasio, assim se expressou aquele insigne Ministro: (...) Acresce que deflui da Constituio Federal que os ares democrticos nela revelados direcionam a uma regra quanto a escrutnios, que a votao aberta. (...) Se formos disciplina do Judicirio, essa disciplina, de forma clara, precisa, concreta, abrangente na Carta da Repblica, ou seja, alcana no s o Judicirio federal como o estadual. Estabeleceu-se como regra o escrutnio aberto. Aqui mesmo no Supremo Tribunal Federal, s me lembro de haver presenciado um caso de votao em regime fechado do qual fui relator depois , com a sada, da sala, da assistncia. Recordo que, inclusive, deu-se a publicao de ato no Dirio da Justia noticiando os parmetros da controvrsia. Mesmo assim, caminhamos para a sesso dita secreta, que fica bem em relao a certas sociedades, como, talvez, para exemplificar, na da Maonaria, Rosa Cruz etc., mas que no guarda consonncia quando em jogo a Administrao Pblica, quando em jogo algo que deve ser, acima de tudo, transparente, perceptvel aos olhos da sociedade. Quanto ao Judicirio, hoje temos que at mesmo as sesses administrativas devem ser pblicas, correndo a exceo conta, apenas no campo jurisdicional, daquelas situaes em que o interesse pblico e creio que aqui o interesse pblico est justamente na votao aberta dite a ausncia de publicidade do ato a ser praticado. (...) Digo mais uma vez: a Constituio Federal excepcionou a regra, a revelar princpio, norteando, portanto, a interpretao do grande todo, que a publicidade dos atos, gnero administrativo, a transparncia desses atos administrativos. 191

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(...) A meu ver, a votao aberta atrai o que se pressupe relativamente ao setor pblico, que a transparncia dos atos praticados por agentes polticos, visando fiscalizao (...). No mesmo sentido convergiu o veemente voto do ilustre Ministro Celso de Mello: (...) Por isso mesmo, Senhora Presidente, tenho como inquestionvel que a exigncia de publicidade dos atos que se formam no mbito do aparelho de Estado traduz consequncia que resulta de um princpio essencial a que a nova ordem jurdico-constitucional vigente em nosso Pas no permaneceu indiferente. O novo estatuto poltico brasileiro que rejeita o poder que oculta e que no tolera o poder que se oculta consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucional a ser observado, inscrevendo-a, em face de sua alta significao, na declarao de direitos e garantias fundamentais que a Constituio da Repblica reconhece e assegura aos cidados, tal como expressamente proclamou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento plenrio do MI 284/DF, Rel. p/ o acrdo Min. Celso de Mello (RTJ 139/712-732) (...). (ADI 2.461/RJ Ac. TP Rel. Min. Gilmar Mendes J. 12.5.2005 DJU 7.10.2005 p. 3 RTJ v. 195-03 p. 897) importante registrar, que mesmo antes da edio da Emenda Constitucional n. 45/04, a Suprema Corte brasileira j sinalizava no sentido da votao aberta e motivada, como mostra o seguinte trecho da lavra do eminente Ministro Sydney Sanches, na ADI n. 2.700-MC-RJ: I. Em face da orientao sugerida pelo STF, na elaborao do Projeto de Estatuto do Magistratura Nacional e em vrios precedentes jurisdicionais, quando admitiu que a matria fosse tratada, conforme o mbito de incidncia, em Lei de Organizao Judiciria e em Regimento Interno de Tribunais, de se concluir que no aceita, sob o aspecto formal, a interferncia da Constituio Estadual em questes como as tratadas nas normas impugnadas. 2. A no ser assim, estar escancarada a possibilidade de o Poder Judicirio no ser considerado como de mbito nacional, assim como a Magistratura que o integra, em detrimento do que visado pela Constituio Federal. Tudo em face da grande disparidade que poder resultar de textos aprovados nas muitas unidades da 192

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Federao. 3. Se, em alguns Estados e Tribunais, no houverem sido implantadas ou acatadas, em Leis de Organizao Judiciria ou em Regimentos Internos, normas autoaplicveis da Constituio Federal, como as que regulam a motivao das decises administrativas, inclusive disciplinares e, por isso mesmo, o carter secreto da respectiva votao, caber aos eventuais prejudicados a via prpria do controle difuso de constitucionalidade ou de legalidade. (DJU 7.3.2003). No outra a exegese defendida pela doutrina, cabendo destacar, pela conciso, o entendimento expresso pelo ilustre Desembargador Nagib Slaibi Filho, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: A alterao na reduo do art. 93, X, est na exigncia que agora se faz de que a deciso administrativa seja tomada em sesso pblica, assim exigindo a presena ao menos dos interessados ou de seus procuradores. O princpio da publicidade fundamento da Administrao Pblica, como decorre do disposto no art. 37 da Constituio, e impregna as decises em todos os Poderes e em todos os nveis federativos. Ao prever que as decises administrativas dos tribunais se realizem em sesso pblica, objetivou a Constituio garantir que as decises colegiadas de interesse individual ou coletivo sejam tomadas na presena das partes ou de seus advogados. Reforma da Justia. Notas Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004. Niteri: Impetus, 2005. p. 80181). Desse modo, deve-se reconhecer, portanto, que decises administrativas proferidas pelos Tribunais, inclusive na espcie apreciada formao da lista trplice para a escolha dos membros que o comporo, nas vagas destinadas a advogados e ao Ministrio Pblico , deve ser tomada em sesso pblica, com votao aberta e motivada, em cumprimento ao postulado constitucional inserido no inciso X do art. 93 e a aplicao da regra geral acerca do escrutnio aberto. 4. Do pedido de liminar Por vislumbrar a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora, o MPT est requerendo a presente medida liminar para que esse Colendo Conselho Nacional de Justia determine ao Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio que proceda votao da lista trplice para a escolha do Quinto 193

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Constitucional vaga da advocacia, em sesso aberta, com votao nominal e fundamentada, nos termos da Recomendao n. 13 desse C. Conselho. No que concerne ao fumus boni iuris, o preenchimento de tal requisito faz-se evidenciar ao longo de toda a presente pea, em que restou demonstrado o direito de componente da OAB assumir a vaga destinada ao quinto constitucional deixada pelo D. Desembargador Dr. Luis Alcntara, devido seu falecimento. No que concerne ao periculum in mora, este est fortemente presente, tendo em vista que os critrios para formao da lista trplice, estabelecidos pelo Pleno do TRT 23 Regio, sero aplicados dentro de poucos dias, qual seja, em 30.3.2009 (menos de uma semana), portanto, a no concesso da liminar poder comprometer todo o processo de escolha para lista trplice. 5. Dos pedidos Considerando a ilegalidade explcita do ato administrativo que resultou em estabelecer critrios ilegais para a formao da lista trplice para a vaga do Quinto Constitucional destinada OAB, bem como a competncia do Conselho Nacional de Justia, nos termos do art. 103-B, 4, inciso II, da Constituio Federal, em zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, requer o Ministrio Pblico do Trabalho, como fiscal da lei: Liminarmente: a) A suspenso dos efeitos da deciso do Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio, at o julgamento definitivo do mrito, tendo em vista que a formao de lista trplice em votao secreta, sem motivao e fundamentao acarretar dano irreparvel ou de difcil reparao ordem Constitucional; b) A imediata determinao para que o e. Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio proceda votao aberta, motivada e fundamentada na eleio para escolha dos advogados componentes da lista trplice que ocorrer no prximo dia 30.3.2009. Em definitivo: a) A anulao do ato emanado pelo e. Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio que decidiu pela votao secreta para formao de lista trplice de advogados que comporo o Quinto Constitucional no prximo 194

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dia 30.3.2009, na vaga deixada pelo falecimento do d. Desembargador Dr. Luis Alcntara; b) A imediata determinao ao e. Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio para que proceda votao aberta, motivada e fundamentada na eleio para escolha dos advogados componentes da lista trplice que ocorrer no prximo dia 30.3.2009, bem como em todas as votaes futuras relativas ao Quinto Constitucional, tanto para membros do Ministrio Pblico, quanto para advogados. Termos em que pede deferimento. Cuiab, 23 de maro de 2009. Jos Pedro dos Reis Procurador-Chefe

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AO CIVIL PBLICA: AGNCIAS

DE

EMPREGO(*)

EXMO. SR. DR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

O trabalho no h de ser considerado como mercadoria ou artigo de comrcio. Tratado de Versalhes, art. 427.

O Ministrio Pblico do Trabalho, por seu Procurador adiante assinado, com endereo na Procuradoria Regional do Trabalho da 1 Regio, situada na Av. Churchill, 94, 8 andar, Castelo, Rio de Janeiro, RJ, com base nos arts. 127 e 129, incs. III, da Constituio, art. 83, inc. III da LC n. 75/93 e nas Leis ns. 7.347/85 e 8.078/90, vem respeitosamente perante Vossa Excelncia ajuizar Ao Civil Pblica em face de Manager Assessoria em Recursos Humanos Ltda., pessoa jurdica de direito privado, CNPJ 35.790.955/0001-74, com sede na Rua Nilo Peanha, 50, grupo 3109, Centro, Rio de Janeiro, RJ, CEP 20020-100, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos: I Objeto da ao O Ministrio Pblico do Trabalho ajuza a presente ao em defesa dos interesses difusos dos trabalhadores que se encontram no mercado de trabalho e procuram emprego nas agncias da empresa requerida em todo o pas. O objeto da ao vedar a conduta do ru de cobrana de valores do trabalhador em razo de seu encaminhamento a um emprego.
(*) Vencedor do Prmio Evaristo de Moraes Filho 2009 (2 lugar).

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II Dos fatos O Ministrio Pblico do Trabalho recebeu representao por e-mail da cidad Eline Fonseca de Oliveira (fl. 4), a qual, em sntese, denunciava o ora ru por lhe haver cobrado o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para recoloc-la no mercado de trabalho, sem, contudo, cumprir o que fora ajustado, uma vez que a denunciante havia sido chamada para participar de apenas duas entrevistas admissionais, referentes a empregos para o exerccio de funes que eram completamente estranhas a seu perfil profissional. Recebida a representao, o Procurador que ora subscreve a presente petio determinou a instaurao de procedimento investigatrio (fls. 7/9), designando preliminarmente audincia para oitiva do depoimento da requerente. Em seu depoimento, cujo respectivo termo se encontra s fls. 11, a denunciante prestou os seguintes esclarecimentos: que procurou a empresa requerida em janeiro de 2006, tendo celebrado um contrato, cujo objetivo era elaborao de currculo, divulgao deste currculo entre os clientes e agendamento de entrevistas; que o valor pago foi de R$ 2.000,00 em quatro parcelas; que somente depois de seis meses que marcaram a primeira entrevista, aps a depoente ter reclamado da demora; que esta primeira entrevista foi encaminhada para uma empresa cuja vaga oferecida no tinha nada a ver com o currculo da depoente; que cinco meses depois foi agendada uma nova entrevista para uma vaga temporria e que estava muito abaixo da qualificao profissional da depoente; que a depoente analista de informao; que faz pesquisas de imagens e textos para dar suporte a jornalistas; que a primeira entrevista era para uma vaga para pesquisa de mercado; que a segunda entrevista era para anlise de cadastro de clientes da loja CASA & VDEO; que somente aps muita insistncia da depoente, depois de um ano, a empresa devolveu a quantia paga, sem correo. Na mesma audincia, a requerente anexou ao procedimento cpia de comunicaes por e-mail mantidas com o ru (fls. 12/13). Em prosseguimento investigao, determinou-se a notificao do requerido para prestar esclarecimentos. O representante legal do ora ru compareceu Procuradoria e prestou o seguinte depoimento, conforme termo que se encontra s fls. 17/18: que a empresa possui matriz em So Paulo e filiais em outros cinco Estados; que a empresa possui um nico contrato padro que oferece queles que procuram os seus servios; que o objeto desse contrato uma assessoria na recolocao profissional, que inclui desde o atendimento psicolgico, elaborao de currculo, aconselhamento profissional; que no h um compromisso no contrato de encontrar uma vaga; que a remunerao por esse servio calculada aproximadamente com base no valor que o cliente pretende receber, que, deste valor ajustado, 60% so pagos no ato da contratao (podendo ser parcelado) e 40% pagos aps a recolocao; 197

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que a requerida no mantm contrato com empresas que oferecem vagas; que a obteno de postos de trabalho se d da seguinte forma: as empresas com vagas abertas oferecem estas vagas MANAGER ou o pessoal da MANAGER busca estas vagas em jornais ou diretamente junto s empresas; que no Rio de Janeiro so aproximadamente 30 pessoas; que no total tem cerca de 300 trabalhadores; que todos os empregados so contratados com registro em carteira; que h uma outra diviso da empresa que faz recrutamento; que neste caso h contratos especficos com as empresas que precisam de mo de obra; que neste caso h tambm um contrato padro; que h uma terceira diviso, cuja atividade de recolocar empregados, sob o patrocnio do ex-empregador (outplacement); que h uma quarta diviso denominada Treinamento e Desenvolvimento; que esta atividade no est relacionada diretamente a recrutamento; que no caso da denunciante a empresa informou a ela, desde o incio, que seria difcil encontrar para ela uma colocao melhor do que aquela em que se encontrava; que mesmo assim ela insistiu em testar o mercado. Ao final da audincia foi requerido ao ru que apresentasse nos autos do procedimento investigatrio cpia dos contratos-padro assinados entre a empresa e os trabalhadores que procuram seus servios, o que foi atendido s fls. 27/31. No contrato apresentado, consta a seguinte clusula: O pagamento ser efetuado em 3 (trs) parcelas, discriminadas a seguir: a) R$........... na assinatura do presente contrato; b) R$........... por ocasio do incio da fase de apresentao do profissional ao mercado de trabalho; c) 40% (quarenta por cento) do salrio de admisso, 30 (dias) aps a contratao do profissional por qualquer empresa. III Do direito No Brasil, no h legislao regulamentando a atividade das agncias de emprego. Isto no significa que as condutas do ru acima descritas possam ser tidas por lcitas pelo singelo argumento de que no h lei que as proba. Como sabido, o trabalho, em razo de seu valor social (Constituio, arts. 1, inc. IV e 170, caput), objeto de tutela especial por normas de ordem pblica, isto significando que a liberdade de contrato, nesta matria, restrita, no sendo autorizado aos particulares negociar o contedo mnimo indisponvel dos direitos trabalhistas, assim entendido como aquele que, de acordo com princpios constitucionais e a legislao prpria, preserve a condio humana do trabalhador. Ou, em outras palavras, o Estado limita a liberdade de contrato entre capital e trabalho para preservar o princpio da dignidade da pessoa humana do trabalhador (Constituio, art. 1, inc. III). 198

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Assim que o fato de haver um vazio legislativo em uma questo afeta ao Direito do Trabalho no autoriza, por si s, a aplicao do consagrado princpio do direito privado de que ao particular autorizado fazer tudo aquilo que a lei no proba. A esse propsito, lembra Mauricio Godinho Delgado: Qualquer dos princpios gerais que se aplique ao Direito do Trabalho sofrer, evidentemente, uma adequada compatibilizao com os princpios e regras prprias a este ramo jurdico especializado, de modo que a insero da diretriz geral no se choque com a especificidade inerente ao ramo justrabalhista. (Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005. p. 191/192) Tanto isto verdade que a CLT, em rigorosa observncia quela matriz publicista do Direito do Trabalho, estabelece em seu art. 8: As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. No caso, h de se buscar nas fontes do Direito do Trabalho preconizadas pelo art. 8 da CLT normas que possam disciplinar a controvrsia em questo diante do vazio legislativo a respeito da matria, uma vez que ao magistrado no dado deixar de decidir ao argumento de omisso legislativa. Este dispositivo celetista, diga-se (a exemplo, tambm, do art. 4 da LICC), remonta tradio jurdica positivista de completude do ordenamento jurdico, como se observa da clssica lio de Hans Kelsen a respeito das lacunas da lei, quando, segundo ele, o tribunal recebe poder ou competncia para produzir, para o caso que tem perante si, uma norma jurdica individual cujo contedo no de nenhum modo predeterminado por uma norma geral de direito material criada por via legislativa ou consuetudinria. Neste caso, o tribunal no aplica uma norma geral, mas a norma jurdica que confere ao tribunal poder para esta criao ex novo de direito material, concluindo mais adiante que no possvel, neste caso de lacuna , a aplicao de uma norma jurdica singular. Mas possvel a aplicao da ordem jurdica e isso tambm aplicao do Direito. (Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 271/273) Conforme lio de Norberto Bobbio, na qual adota a terminologia criada por Carnelutti, a superao das lacunas da lei pode se dar pelo recurso a dois mtodos diferentes, o da heterointegrao e o da autointegrao. Pelo primeiro mtodo, a integrao se d quando o intrprete pode recorrer a ordenamentos ou fontes do direito diversos das dominantes, como quando a 199

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lei o remete, por exemplo, ao direito comparado, ao costume, jurisprudncia ou doutrina. Pelo segundo mtodo, a integrao ocorre quando o intrprete autorizado a encontrar a soluo para a lacuna dentro do mesmo ordenamento ou da mesma fonte dominante, quando a lei lhe permite, por exemplo, valer-se da analogia ou dos princpios gerais de direito. (Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: UnB, 1999. p. 146/147) V-se, portanto, que o art. 8 da CLT permite tanto a heterointegrao quanto autointegrao. Assim, para dirimir o presente conflito e seguindo expressamente o que determina o art. 8 da CLT, o Ministrio Pblico do Trabalho recorre a ambos os mtodos de integrao da norma, invocando, de um lado, a aplicao dos princpios gerais de direito (no caso, de direito constitucional) e a analogia (o art. 18 da Lei n. 6.019/74) e, de outro lado, do direito comparado, em especial da Conveno n. 181 da OIT, a qual vigora com fora de lei em pases com tradio jurdica semelhante brasileira, como Portugal. A. Dos princpios de direito constitucional aplicveis ao caso Inicialmente, deve ser observado que a remio do art. 8 da CLT aos princpios gerais de direito j encontradia nos cdigos europeus da segunda metade do sculo XIX para superar a fadiga da codificao napolenica deve ser interpretada luz de nossa poca, em que as Constituies assumiram um papel de centralidade no sistema jurdico. Mencionando o significado do constitucionalismo democrtico do ps-guerra, Lus Roberto Barroso observa como a Constituio passa a ser, assim, no apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia , mas um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. (Interpretao e aplicao da Constituio. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 340) Ou seja, os princpios gerais de direito hoje devem ser buscados, antes de mais nada, no sistema de princpios constitucionais que informam o ordenamento jurdico, como alis percebeu tambm Norberto Bobbio: Muitas normas da Constituio so princpios gerais do Direito; mas, diferentemente das normas do Cdigo Civil, algumas delas esperam ainda ser aplicadas: so princpios gerais expressos no aplicados. (Op. cit., p. 159) Assim que o Ministrio Pblico invoca em defesa de sua tese os seguintes princpios constitucionais: A.1. Princpio constitucional de garantia de acesso ao mercado de trabalho O art. 6 da Constituio estabelece que o trabalho um direito social. Isto significa que o direito ao exerccio de uma ocupao remunerada que assegure a subsistncia assegurado constitucionalmente. 200

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Embora o art. 6 da Constituio, ao garantir o direito ao trabalho, possa ser classificado dentre as normas constitucionais programticas por impor ao Estado polticas pblicas direcionadas ao pleno emprego , nem por isto estaria tal dispositivo destitudo de eficcia. A esse propsito, calha a lio do professor Lus Roberto Barroso: Em verdade, as normas programticas no se confundem, por sua natureza e projeo no ordenamento, com as normas definidoras de direitos. Elas no prescrevem, detalhadamente, uma conduta exigvel, vale dizer: no existe, tecnicamente, um dever jurdico que corresponda a um direito subjetivo. Mas, indiretamente, como efeito, por assim dizer, atpico, elas invalidam determinados comportamentos que lhes sejam antagnicos. Neste sentido, possvel dizer que existe um dever de absteno, ao qual corresponde um direito subjetivo de exigi-la. (O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 123) Ou seja, e retornando ao caso dos autos, embora o art. 6 da Constituio no assegure aos trabalhadores o direito subjetivo e concreto a uma ocupao remunerada determinada, tem eficcia suficiente para reprimir condutas que dificultem o seu acesso ao mercado de trabalho. E, sem sombra de dvida, a conduta do ru est claramente em coliso com a norma em anlise, j que ningum pode ser onerado economicamente para exercer um direito constitucional social. Aceitar a conduta do ru seria o mesmo que admitir que qualquer particular possa cobrar do cidado pelo acesso educao ou sade pblicas, pouco importando, aqui, a natureza privada do contrato de trabalho: ainda que o contrato de emprego seja privado, o mercado de trabalho no o , uma vez que fortemente regulado por normas de ordem pblica, inclusive de extrato constitucional, como se v, por exemplo, no art. 7, incs. XX, XXX e XXXI da Carta da Repblica. A.2. Princpio constitucional de valorizao do trabalho humano e de garantia da dignidade da pessoa do trabalhador Como se sabe, o Tratado de Versalhes, documento que o marco da internacionalizao do Direito do Trabalho, estabeleceu em seu art. 427 o princpio fundamental segundo o qual o trabalho no h de ser considerado como mercadoria ou artigo de comrcio. Este postulado foi incorporado posteriormente pela Organizao Internacional do Trabalho, que o incluiu na chamada Declarao de Filadlfia, a qual estabeleceu os fins e objetivos daquela organizao internacional. O postulado acima mencionado significa que o trabalho no pode ser tratado como um bem meramente econmico, sujeito s leis de oferta e demanda, no podendo, por conseguinte, ser objeto de livre estipulao pelas partes. Isto , h de ser observado um contedo mnimo de limitaes alienao do trabalho, na medida em que se reconhece que as transaes entre o capitalista e o trabalhador no podem dispor livremente sobre padres que assegurem a dignidade da pessoa humana. 201

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Obviamente que o postulado fundante do direito laboral de que o trabalho no uma mercadoria foi plenamente incorporado pela Constituio de 1988. Como bem observa o Procurador do Ministrio Pblico do Trabalho Viktor Byruchko Junior: A Carta Magna prescreve que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, incisos III e IV), estabelecendo, no seu Ttulo II, Captulo II, os direitos sociais, dentre os quais se destacam os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, merecendo relevo o direito relao de emprego (art. 7, caput e inciso I). Por seu turno, a Ordem Econmica e Financeira, no Ttulo VII, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, possui como princpio a busca do pleno emprego (art. 170, caput e inciso VIII). Neste passo, (...) a ordem jurdica repele a possibilidade de se admitir como mercadoria, bem comercivel, moeda de troca para aquisio de produtos e/ou servios, o valor social trabalho, que se conecta com a dignidade da pessoa humana. E isso sob pena de restar ferida esta ltima quando aquele valor social inserido como mercadoria, moeda de troca. No se olvide, tambm o que prega o art. 193 da Carta Magna de 1988: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. (Petio inicial da ao civil pblica). Ora, como se depreende do procedimento investigatrio instrudo pelo Ministrio Pblico, o ru aufere seus lucros comercializando vagas existentes no mercado de trabalho, cobrando dos desempregados e candidatos a emprego um taxa que recai sobre suas remuneraes iniciais. Os trabalhadores que se submetem a esta condio, certamente premidos pela necessidade urgente e muitas vezes desesperadora de subsistncia, esto se vendo obrigados a onerar-se economicamente para poder exercer um direito social constitucionalmente assegurado. Portanto, est o ru claramente comercializando a mercadoria trabalho alheio, conduta que se choca frontalmente com todos os princpios constitucionais acima referidos, em especial o de proteo dignidade do trabalhador e do trabalho como valor social. A.3. Princpio constitucional de proteo ao salrio (ou princpio da intangibilidade salarial) A Carta de 88 elevou a status constitucional um dos princpios mais caros ao Direito do Trabalho, o da intagibilidade salarial. O art. 7, inc. X, assegura a proteo do salrio na forma da lei. Na legislao ordinria, este dispositivo regulado pelo art. 462 da CLT, que estabelece de forma exaustiva as restritas hipteses em que o salrio do empregado pode ser legitimamente descontado e por certo nenhuma delas contempla a possibilidade de reduo no salrio para pagamento do processo admissional. No se alegue que a parcela cobrada pelo ru no se caracteriza como desconto, porque no retida pelo empregador. O princpio constitucional de 202

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proteo ao salrio muito mais amplo, no se limitando, apenas, a evitar que o empregador promova descontos ilegais no salrio do empregado. Como lembra Mauricio Godinho Delgado: Estabelece o princpio da intagibilidade dos salrios que esta parcela justrabalhista merece garantias diversificadas da ordem jurdica, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefcio do empregado. Este merecimento deriva do fato de considerar-se ter o salrio carter alimentar, atendendo, pois, a necessidades essenciais do ser humano. (Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005. p. 206). Ora, ao firmar com os trabalhadores um contrato vinculando o pagamento pelo seu servio a percentuais que incidiro sobre salrios futuros, o ru claramente compromete-lhes a disponibilidade de sua remunerao. Ademais, a admitir-se como lcita a conduta do ru, estar-se-ia permitindo, por via indireta, repassar ao empregado parte dos custos com a administrao dos recursos humanos. Isto porque os custos do processo de recrutamento e treinamento da mo de obra so inerentes atividade econmica e por isto devem ser suportados pelo empregador e jamais pelo empregado. Admitir o contrrio seria fazer com que o empregado suportasse, de forma indireta, os nus econmicos e riscos do empreendimento capitalista. B. Da aplicao por analogia do disposto no art. 18 da Lei n. 6.019/74 O art. 18 da Lei n. 6.019/74, que regula a atividade das empresas de trabalho temporrio no Brasil, assim dispe: vedado empresa de trabalho temporrio cobrar do trabalhador qualquer importncia, mesmo a ttulo de mediao, podendo apenas efetuar os descontos previstos em lei. Diante do vazio legislativo que envolve os fatos em questo, deve-se considerar que se as empresas de trabalho temporrio no podem impor valores a seus empregados para encaminh-los ao mercado de trabalho, idntica medida, por analogia, deve ser aplicada s agncias de emprego, uma vez que consentnea com o ordenamento jurdico ptrio, em especial com os princpios constitucionais j invocados. C. Do direito comparado aplicvel ao caso a Conveno n. 181 da OIT Como j foi visto no incio deste arrazoado, as Convenes da OIT, ainda que no ratificadas, podem ser aplicadas pela Justia do Trabalho na hiptese de vazio legislativo, por expressa autorizao do art. 8 da CLT. Este entendimento, diga-se, foi respaldado em recente conclave jurdico patrocinado pelo TST e pela ANAMATRA (1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, realizado em 23.11.2007), nos seguintes termos: 203

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Enunciado n. 3. I Fontes do Direito Normas Internacionais. O Direito comparado, segundo o art. 8 da CLT, fonte subsidiria do Direito do Trabalho. Assim, as Convenes Internacionais do Trabalho no ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como fontes do Direito do Trabalho, caso no haja norma do direito interno regulando a matria. II Fontes do Direito do Trabalho. Direito Comparado. Convenes e Recomendaes da OIT. O uso das normas internacionais, emanadas da Organizao Internacional do Trabalho, constitui-se em importante ferramenta da implementao do Direito Social e no se restringe aplicao direta das Convenes ratificadas pelo pas. As demais normas da OIT, como as Convenes no ratificadas e as Recomendaes, assim como os relatrios de seus peritos, devem servir como fonte de interpretao da lei nacional e como referncia a decises judiciais baseadas na legislao domstica. A Conveno n. 181 da OIT regula a atividade das agncias privadas de emprego. certo, repita-se, que este tratado internacional no foi ratificado pelo Brasil. Portanto, o que se busca aqui no sua aplicao com fora de lei ordinria, mas sim sua aplicao como fonte subsidiria do direito do trabalho, em virtude da possibilidade de aplicao do direito comparado na esteira do vazio legislativo, conforme autoriza claramente o art. 8 da CLT. Preconiza a Conveno n. 181 da OIT: Art. 7 1 As agncias de emprego privadas no devem impor aos trabalhadores, direta ou indiretamente, no todo ou em parte, o pagamento de honorrios ou outros encargos. Obviamente que esta norma da OIT nada mais do que o postulado fundador daquela organizao, j mencionado anteriormente, segundo o qual o trabalho no mercadoria, aplicado s agncias de emprego. Fica patente tambm que vedada a imposio indireta de encargos ou honorrios, que no caso vertente muito claramente caracterizada quando o ru, alm de cobrar determinado valor diretamente do trabalhador, vincula o seu pagamento a percentuais incidentes sobre os futuros salrios. Observe-se que no se quer aqui impedir ou extinguir a atividade econmica do ru (recrutamento, preparao, treinamento, encaminhamento ao mercado de trabalho, head hunter etc.), mas apenas disciplin-la em ateno aos princpios constitucionais e ordem jurdica trabalhista. Obviamente que o ru poder continuar a exercer sua atividade, mas prestando o servio ao empregador, que quem deve arcar com os custos do recrutamento, como preconiza a OIT. No se alegue, tampouco, que o entendimento do Ministrio Pblico inviabilizaria a atividade do ru, pela dificuldade em obter o lucro. Ora, em todos os pases civilizados onde 204

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a Conveno da OIT lei, as agncias de emprego prosperam cobrando os seus servios dos empregadores. IV Competncia da Justia do Trabalho Poder-se-ia cogitar, de forma precipitada e por isto mesmo enganosa, que a presente controvrsia diz respeito relao de consumo entre o trabalhador contratante e a empresa contratada para prestar um suposto servio. bem verdade que no se est aqui diante de um conflito tpico a envolver empregado e empregador. No entanto, o que se questiona aqui a atuao do ru como agente de integrao dos trabalhadores ao mercado de trabalho. Ou seja, o que se submete apreciao do Judicirio a conduta do ru em impor um custo ao trabalhador para que este exera o direito constitucional de ingresso ao mercado de trabalho. Como sabido, o que define a competncia a natureza do direito material controvertido (THEODORO JNIOR, Humberto. Teoria geral do direto processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. 1, p. 166). O fato aqui colocado o entrave que o ru impe aos trabalhadores para o exerccio do direito constitucional ao trabalho, bem como o comprometimento de seus salrios futuros. Para coibir esta conduta, o que se busca aqui a aplicao de princpios de proteo ao trabalhador (e no ao consumidor). Todas as normas (princpios e regras) aqui invocadas so de natureza trabalhista, previstas no direito constitucional laboral e na legislao tutelar. Tanto se cuida aqui de Direito do Trabalho que as relaes jurdicas em questo so objeto de regulamentao pela Organizao Internacional do Trabalho, conforme a referida Conveno n. 181, cuja aplicao defendida pelo Ministrio Pblico com base no art. 8 da CLT. Ademais, o art. 114 da Constituio da Repblica, com a redao que lhe conferiu a EC n. 45, ampliou a competncia da Justia do Trabalho para alm do vnculo empregado/empregador, submetendo sua apreciao todas as controvrsias em que esteja presente uma relao de trabalho. Embora no haja uma relao de trabalho entre os tutelados por esta ao e o ru, h uma relao jurdica entre eles que afeta a relao de trabalho entre os jurisdicionados e o seu futuro empregador, comprometendo-lhes parte significativa de seu salrio. V Condenao em dinheiro A conduta do ru vem provocando claro prejuzo econmico a milhares de trabalhadores que por meio dele procuram emprego, na tentativa muitas vezes agnica de encontrar uma forma de subsistncia. 205

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A recomposio do bem lesado, pela devoluo de todas as importncias cobradas indevidamente, se afigura processualmente invivel. Assim, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85, requer a condenao do ru no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), reversveis ao Fundo de Amparo ao Trabalhador. VI Pedido a) seja o ru condenado em obrigao de fazer consistente em abster-se, em todo o territrio nacional, de cobrar direta ou indiretamente dos trabalhadores quaisquer valores ou honorrios, incluindo-se percentuais incidentes sobre salrios futuros, para encaminhamento a entrevistas ou vagas de emprego, sob pena de multa diria de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) seja o ru condenado no pagamento de indenizao no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), pelos danos provocados, reversveis ao Fundo de Amparo ao Trabalhador. VII Requerimento final Requer-se a citao do ru para, querendo, responder presente ao e protesta-se pela produo de todas as provas em direito admitidas, inclusive depoimento pessoal do representante legal do ru. Finalmente, pede-se sejam julgados procedentes todos os pedidos, atribuindo-se causa, para fins de alada, o valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). Termos em que pede deferimento. Rio de Janeiro, 17 de setembro de 2008. Cssio Casagrande Ministrio Pblico

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AO RESCISRIA: PROGRAMA EMERGENCIAL DE AUXLIO-DESEMPREGO(*)

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2 REGIO, DOUTOR ANTNIO JOS TEIXEIRA DE CARVALHO

No h degradao histrica maior do que aquela situao em que o pobre ainda acredita que sua emancipao dependa dos outros, sobretudo, do grupo dominante. Pedro Demo

O Ministrio Pblico do Trabalho, CNPJ n. 26.989.715/0055-03, por intermdio da Procuradoria Regional do Trabalho da 2 Regio, com sede na Rua Aurora n. 955, nesta Capital, CEP 01209-001, vem, com as honras de estilo, presena de Vossa Excelncia, no desempenho das funes que lhe so outorgadas pelo art. 127 da Constituio da Repblica, combinado com o art. 83, inciso I, da Lei Complementar n. 75/93, e com supedneo nos arts. 485, inciso V e 487, inciso I, ambos do CPC, propor AO RESCISRIA, em face da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM, sociedade de economia mista estadual, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 71.832.679/0001-23, com sede na Rua Boa Vista, n. 185, Centro So Paulo/SP CEP 01014-001; visando desconstituio do r. acrdo oriundo da 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio acrdos n. 20030621121 e
(*) Vencedor do Prmio Evaristo de Moraes Filho 2009 (3 lugar).

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20030717617 , de relatoria da Desembargadora Federal do Trabalho, Dra. Laura Rossi, proferidos nos autos da ao civil pblica, tombada neste E. TRT sob o n. 20030008365, cumulado com pedido de novo julgamento, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. I. Dos fatos Cuida-se de processo decorrente de ao civil pblica, tombada sob o n. 1.781/01, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho em face da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM, fundada em inqurito civil pblico, na qual se apurou o desvirtuamento da Lei Estadual n. 10.321/99, que instituiu o Programa emergencial de auxlio-desemprego, resultando na contratao de empregados sem a observncia do disposto no art. 37, inciso II, da Constituio Federal. Na ao civil pblica pleiteou o Ministrio Pblico do Trabalho a concesso de liminar, a declarao de nulidade dos contratos firmados com base nas Leis Estaduais ns. 10.321/99 e 10.618/00, a condenao da r no imediato desligamento dos trabalhadores denominados bolsistas da Frente de Trabalho, a fixao de multa diria para hiptese de descumprimento de obrigao de fazer e no fazer e a condenao da r em indenizao correspondente por danos a interesses difusos e coletivos e demais consectrios. Em primeiro grau de jurisdio, aps a concesso da liminar pleiteada, em deciso de lavra do MM. Juiz do Trabalho, Dr. Adalberto Martins, a ao civil pblica foi julgada parcialmente procedente, declarando a nulidade dos contratos firmados pela r com fundamento nas Leis Estaduais ns. 10.321/99 e 10.618/00, condenando-a ainda a promover o desligamento dos bolsistas e a abster-se de proceder novas admisses, em at 30 (trinta) dias aps o trnsito em julgado da deciso, sob pena de multa. Inconformada com a deciso, a Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM ingressou com recurso ordinrio, devidamente contra-arrazoado pelo Ministrio Pblico do Trabalho, que foi distribudo 9 Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, tombado sob o n. 20030008365. Na Sesso de julgamento, a E. 9 Turma, acolhendo o voto da Exma. Desembargadora do Trabalho, Dra. Laura Rossi, por unanimidade de votos, resolveu dar provimento ao recurso da reclamada para, em reforma a sentena de origem, julgar improcedente a ao civil pblica, nos seguintes termos, que ora transcrevemos do v. acrdo n. 20030621121: Ocorre que, no obstante tenha o julgado hostilizado acolhido o pleito com base na verificao da implementao do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego (PEAD) com aviltamento de tais leis e da Constituio Federal, contrariamente ao entendimento de origem, no se vislumbra a existncia de subordinao jurdica ensejadora do vnculo laboral. 208

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De fato, tendo a reclamada aceitado a participao no programa assistencial de combate ao desemprego fomentado por tais normas estaduais, a convite da Secretaria Estadual do Emprego e Relaes do Trabalho (SERT), a quem competia a coordenao do programa, a seleo dos trabalhadores e a alocao dos mesmos nos rgos da Administrao Pblica Direta ou Indireta, bem como nas empresas Metr, CPTM, Sabesp, CDHU e Dersa; no se pode concluir pelo reconhecimento da subordinao nos moldes celetistas, uma vez que, na realidade, a direo, fiscalizao e determinao das tarefas a serem realizadas pelas frentes emergenciais de trabalho era responsabilidade precpua da empresa participante para a consecuo da ocupao dos desempregados e respectivas qualificaes profissionais decorrentes do programa. At porque, como se verifica dos autos s fls. 185/208, por exemplo, as atividades no podem ser consideradas inerentes aos ferrovirios, como a limpeza da via frrea, desobstruo de valas, reparos de alvenaria, construo de muros divisrios etc. Pois essas atividades, inclusive, comportam terceirizao, bem como outras informadas no decorrer do inqurito da ACP e corroboradas nos autos, como auxlio a deficientes fsicos nas estaes e auxlio aos usurios. Ressalte-se, tambm, que restou inequvoco nos autos a participao dos trabalhadores, em um dia por semana como prev o PEAD, em cursos de qualificao profissional, demonstrando a atipicidade da relao jurdica no campo trabalhista, uma vez que, por outro lado, a orientao profissional aos bolsistas, evidentemente, demanda a existncia de comandos especficos na definio e distribuio das atividades para a alocao do significativo nmero, em torno de 1900 bolsistas, no universo previsto de 50.000 desempregados, o que no pode ser confundido com a tpica relao de emprego, sequer com a substituio de pessoal regular. Observe-se que as questes pertinentes ao eventual desvirtuamento da finalidade das leis estaduais, bem como a ausncia de atendimento aos pressupostos ensejadores do programa estipulado, comportam a efetiva fiscalizao pelos rgos competentes, e eventualmente at a imposio de penalidades previstas em lei, mas no a nulidade dos contratos de cunho eminentemente social e assistencial de combate ao desemprego, inclusive que atendem ao disposto nos incisos VII e VIII do art. 170 da Constituio Federal, como bem destacou o eminente Juiz Luiz Edgard no aludido voto, no havendo falar em necessidade de realizao prvia de concurso pblico ou mesmo nas leses a direitos coletivos dos ferrovirios. 209

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Ademais, ainda que assim no fosse, a questo paradoxal verificada no referido acrdo paradigma aqui se repete, uma vez que, no caso em tela, o inqurito civil pblico que propiciou a ACP que instruiu a exordial, decorreu no perodo de setembro/outubro de 2000, com o ajuizamento em agosto/2001, quando se relatou a existncia de 1.611 bolsistas nas condies apuradas na reclamada. Assim, hoje com praticamente trs anos das apuraes, daqueles contratos no se tem nenhuma noo atual, porquanto eram previstos para durao inicial de 6 meses, prorrogveis por mais 3 meses, o que, logicamente, induz perda do objeto da demanda, especialmente no tocante nulidade dos contratos. Assim, resta invivel o atendimento dos demais pleitos da Ao Civil Pblica (ACP) como a obrigao da r se abster de admitir trabalhadores por meio de frente de trabalho (letra b), multa diria de R$ 1.000,00 na hiptese de no cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer (letra c) e, finalmente, a indenizao correspondente respon-sabilidade por danos a interesses coletivos e difusos causados pela conduta supostamente ilcita da r (letra d), conforme se v s fls. 33/34 da exordial. Da deciso, o Ministrio Pblico do Trabalho ops embargos de declarao, com base no art. 535, inciso II, do CPC, para prequestionamento dos dispositivos constitucionais arts. 7 e 37, II e 2 que fundamentaram o pedido ministerial. A E. 9 Turma, por unanimidade de votos, acolheu parcialmente os embargos de declarao opostos pelo Ministrio Pblico do Trabalho, apenas para prestar os esclarecimentos referentes aos mencionados dispositivos, o que o fez nos seguintes termos (acrdo n. 20030717617): De plano, assoma descabida a oposio de embargos declaratrios para sanar omisso, uma vez no observados os limites traados pelo art. 897-A da CLT. A prestao jurisdicional restou implementada, inclusive para fins de prequestionamento, com apreciao de todas as questes postas em pauta no apelo, sendo certo que, tendo firmado seu convencimento e fundamentado sua concluso, o magistrado no est obrigado a examinar a questo sob a tica das partes, no havendo falar em omisses a sanar, mas sim em inconformismo da parte com o que restou decidido, no sendo os embargos declaratrios via adequada reforma do julgado. De todo modo, e a fim de prevenir eventual arguio futura de negativa de prestao jurisdicional, cumpre esclarecer que o pedido consistente na imposio r de obrigao de se abster de admitir trabalhadores por meio de Frente de Trabalho, sem prvia aprovao em concurso pblico (item V, letra b, fl. 33), foi objeto de apreciao no acrdo, que fundamentadamente rejeitou a pretenso, como decorrncia lgica do entendimento que inclusive 210

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conduziu ao decreto de improcedncia da ao civil pblica de que as admisses efetuadas no contexto do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego (PEAD) tiveram cunho eminentemente social e assistencial, dentro dos limites da legalidade e legitimidade, no se constatando fraude ensejadora da pretendida imposio de obrigao de no fazer. Ficou explicitado que no se configurou tpica relao de emprego e nem substituio de pessoal regular e efetivo. Quanto alegada violao aos arts. 7 e 37, II e IX, da CF, cumpre ressaltar que o acrdo firmou entendimento fundamentado no sentido de que os trabalhadores admitidos no estavam submetidos a vnculo empregatcio, situando-se fora da rbita dos preceitos celetistas. Ficou tambm devidamente fundamentado o posicionamento segundo o qual o carter emergencial, transitrio e assistencial da contratao dispensava a realizao de concurso pblico, enfatizando-se que a hiptese no envolvia provimento de cargo ou emprego pblico. Diante disso, o Ministrio Pblico do Trabalho interps recurso de revista, que, entretanto, no foi conhecido pelos Ministros da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, na esteira do Enunciado n. 126 do TST, bem como por revelarem-se inespecficos os arestos colacionados, na esteira do Enunciado n. 296 do TST. Aps sucessivos embargos de declarao opostos pelo Ministrio Pblico do Trabalho, e rejeitados pelo Tribunal Superior do Trabalho, em 13.11.2007, a deciso transitou em julgado, consoante se verifica na certido de fl. 985, em anexo. Eis os fatos, sinteticamente narrados, acompanhados de cpia integral dos autos judiciais, devidamente autenticados pelo Ministrio Pblico do Trabalho, que os retratam em sua inteireza. II. Da deciso rescindenda Do criterioso exame dos fundamentos utilizados nos acrdos ora atacados verifica-se que a E. 9 Turma deste Tribunal decidiu ser legal e legtima a admisso de pessoal na administrao pblica, sem concurso pblico e com a supresso de direitos trabalhistas, efetuadas no contexto do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego. E assim concluiu por entender que o cunho eminentemente social e assistencial da relao jurdica havida entre a Secretaria Estadual do Emprego e Relaes do Trabalho, a CPTM e os bolsistas da Frente de Trabalho no permite o reconhecimento da existncia de uma relao de emprego, vez que a existncia de comandos especficos na definio das atividades dos bolsistas, no pode ser confundida com a subordinao nos moldes celetistas e sequer com a substituio de pessoal regular. 211

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Entendeu ainda a v. deciso rescindenda que, como os trabalhadores da Frente de Trabalho foram admitidos em carter social e assistencial, esto situados fora da rbita dos preceitos celetistas e que, dado o tambm carter emergencial, transitrio e assistencial, dispensvel a realizao de concurso pblico, por no envolver provimento de cargo ou emprego pblico. Por fim, em complementao ao quanto exposto, entendeu a E. 9 Turma que as questes pertinentes ao desvirtuamento da finalidade na execuo do programa comporta apenas fiscalizao pelos rgos competentes e imposio de penalidades, mas no a nulidade dos contratos. Ademais, mesmo que assim no fosse, entendeu o Tribunal ainda que, a ao teria perdido o objeto, no tocante nulidade dos contratos, em razo de, poca da deciso, no se ter nenhuma noo de sua vigncia, inicialmente previstos com durao de 6 meses, prorrogados por mais 3 meses. Entretanto, ao assim decidir, o v. acrdo colegiado violou frontal e literalmente o disposto na Constituio Federal, no que pertine ao princpio da dignidade humana e aos direitos sociais dos trabalhadores (arts. 1, incisos III e IV, 3, incisos III e IV, 5, caput, 6, 7, 193 e 203), aos princpios e deveres da administrao pblica (art. 37, inciso II e 2) e aos princpios gerais da atividade econmica (art. 170), bem como a Legislao Ordinria Consolidada e Extravagante (quanto confi-gurao da relao jurdica de emprego e aos direitos que essas garantem aos empregados) e, ainda, em desacordo com a Smula n. 363 do E. TST, alm de incorrer tambm em negativa de prestao jurisdicional (arts. 5, incisos XXXV, LIV e LV e 93, inciso IX da Constituio Federal e art. 832 da Consolidao das Leis do Trabalho). Diante disso, transitada e julgada a deciso, que manifestamente inconstitucional e ilegal, outra sada no resta ao Ministrio Pblico do Trabalho seno ajuizar a presente ao rescisria, com fulcro no art. 485, inciso V, do CPC, visando ao restabelecimento da ordem jurdica constitucional violada e a recomposio dos danos sofridos, em razo da ofensa aos direitos social constitucionalmente garantidos aos trabalhadores, conforme restar demonstrado. II.1. Da violao literal a dispositivos constitucionais e legais Violao literal ao disposto nos arts. 1, incisos III e IV, 3, incisos III e IV, 5, 6, 7, 193 e 170, caput, todos da Constituio Federal: do direito ao trabalho digno. J no seu art. 1, inciso III, a Constituio brasileira eleva a dignidade humana em fundamento da Repblica Federativa do Brasil. E, igualmente no mesmo artigo, no inciso IV, o constituinte elegeu o valor social do trabalho tambm como fundamento do Estado Brasileiro, fazendo intervir, assim, o trabalhador como titular de direitos de igual dignidade. O art. 3, incisos III e IV, da Constituio Federal, por seu turno, menciona como objetivos da Repblica Federativa do Brasil a erradicao da pobreza e a marginalizao, com a reduo das desigualdades sociais e regionais, bem 212

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como promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, etnia, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Interpretando-se sistematicamente a previso dos arts. 1 e 3, da Constituio Federal, verifica-se que estes dispositivos afastam a compreenso meramente individualista da dignidade, para encart-la em uma dimenso comunitria (ou social) justamente por serem todos iguais em dignidade e direitos (na iluminada frmula da Declarao Universal de 1948) e pela circunstncia de nesta condio conviverem em determinada comunidade. Concebendo a dignidade humana, assim, no com base no que cada pessoa possui ou consome, mas pela posio que ocupa no grupo ou sociedade, ou pelos papis desempenhados socialmente. Assim, quando a Constituio Federal entabula o valor da pessoa humana como um princpio fundamental no art. 1, inciso III, conjugado com o art. 3, verifica-se que este deve ser efetivado sob diferenciados aspectos no contexto societrio, seja no tocante ao prprio interesse individual da pessoa, seja no plano econmico ou social. Observa-se ainda que, a Lei Maior garante amplitude temtica ao princpio da dignidade da pessoa humana, descrevendo dimenses deste princpio, especialmente em seu art. 5, ao garantir a igualdade de todos perante a lei e a inviolabilidade de seus direitos, no art. 170, ao determinar que a ordem econmica garanta a todos uma existncia digna e, em seu art. 193, ao exigir que a ordem social tenha como objetivos o bem-estar e a justia social, sempre tendo como foco central o princpio da dignidade da pessoa humana e como princpio fundamental de todo o ordenamento jurdico brasileiro. Seguindo essa esteira de raciocnio Carmen Lcia Antunes Rocha afirma que a Constituio Federal de 1988 contemplou a dignidade sob dois enfoques distintos, o do direito vida digna (art. 5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:...) e o do direito existncia digna (art. 170: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:...). Para a autora a existncia digna um conceito mais amplo que a vida digna, porque considera o ser desde a concepo. O direito existncia digna abrange o direito de viver com dignidade, de ter todas as condies para uma vida que se possa experimentar segundo os prprios ideais e vocao, de no ter a vida atingida ou desrespeitada por comportamentos pblicos ou privados, de fazer as opes na vida que melhor assegurem pessoa a sua escolha para a 213

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realizao plena. O direito de viver tambm o de ser; ser o que melhor parea pessoa a sua escolha para a vida, quer faam as opes a prpria pessoa ou quem a represente (pais, responsveis etc.). (ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Vida digna: direito, tica e cincia (os novos domnios cientficos e seus reflexos jurdicos. In: ROCHA, Carmen Lcia Antunes (coord.). O direito vida digna. Belo Horizonte: Frun, 2004. p. 86) Do ponto de vista da incidncia da dignidade nas relaes de trabalho, o direito existncia digna destaca-se como elemento fundante para a constituio de uma tica em condies que permitam aos indivduos colocarem em prtica sua concepo de dignidade. Neste contexto, o direito existncia digna, conforme os ditames da justia social, no um direito subjetivo e individual, mas de todos, que no admite misria nem marginalizao em parte alguma e distribui o bem-estar e o desenvolvimento com equidade. Protege, no privilegia. fraternidade e ausncia de discriminao. No se mede por um absoluto, mas , conforme certos limites de possibilidade estabelecidos, um sentido de orientao para no excluir ningum. Posto isso, ante aos termos da r. deciso rescindenda, impossvel no se questionar se os trabalhadores sem vnculo empregatcio, mas trabalhadores, no teriam, por exemplo, direito a um salrio mnimo capaz de satisfazer s necessidades normais de um trabalhador e sua famlia (art. 7, IV, CF), jornada de 8 horas (art. 7, XIII, CF), ao repouso semanal remunerado, s frias remuneradas (art. 7, XV e XVII, CF), ao FGTS (art. 7, III, CF), e preservao de sua incolumidade fsica e moral (art. 7, XXII, da CF), mediante a manuteno de um meio ambiente adequado de trabalho, a fim de coibir os riscos de acidentes de trabalho. O questionamento assume maior relevncia notadamente quando se constata, conforme demonstrado na inicial da ao civil pblica, que nenhum desses direitos observado no contexto do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego. Ora, como estatudo na Constituio Federal, mais precisamente no captulo destinado aos Princpios da atividade econmica, a Ordem Econmica, mesmo capitalista, prioriza a existncia de todos com dignidade, nos moldes da justia social. Esta assertiva fica mais bem clara, como bem leciona Josue Lafayete Petter, quando se leva em considerao a finalidade da ordem econmica, que deve estar direcionada potencializao do homem, seja em sua dignidade existencial, seja na substantivao das qualidades que o singularizam (PETTER, Josu Lafayete. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 158). Na realidade, como bem explica Mauricio Godinho Delgado, o texto constitucional vai alm, vez que reconhece o direito social ao trabalho como condio da efetividade da existncia digna (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 214

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2005. p. 1114). Por essa razo que o valor social do trabalho fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, IV, CF/88); a ordem econmica deve assegurar a todos existncia digna, pautando-se na valorizao do trabalho (art. 170, CF/88) e a ordem social deve ter como base o primado do trabalho e como objetivos o bem-estar e a justia social (art. 193, CF/88). Logo, se o trabalho um direito fundamental, como condio da efetividade da existncia digna, deve pautar-se na dignidade da pessoa humana. Por isso, quando a Constituio Federal de 1988 refere-se ao direito ao trabalho, implicitamente j est compreendido que o trabalho valorizado pelo texto constitucional o trabalho digno. Primeiro, devido ao nexo lgico existente entre direitos fundamentais (direito fundamental ao trabalho, por exemplo) e o fundamento nuclear do Estado Democrtico de Direito que a dignidade da pessoa humana. Segundo, porque apenas o trabalho exercido em condies dignas que instrumento hbil a construir a identidade social do trabalhador. Por outro lado, se existe um direito fundamental, deve tambm existir um dever fundamental de proteo. Quando o Direito utiliza-se da regulamentao jurdica significa, antes de tudo, que ele servir como suporte de valor para proteger o homem em seus direitos. Gabriela Neves Delgado ensina que: Sob esse aspecto que considera que a ideia do trabalho, considerada sua conotao tica, somente pode ser viabilizada por meio de sua proteo jurdica, revelando-se como um direito universal e fundamental do ser humano (DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr. 2006. p. 71). Desse dever fundamental de proteo importa conferir ao trabalho e seus agentes (os trabalhadores) um standard mnimo de direitos e de proteo jurdica que possibilite o mnimo indispensvel, pois no se pode falar em existncia digna, ou trabalho digno, se no estiverem asseguradas condies mnimas de trabalho, como a liberdade para a formao e manuteno do contrato de trabalho, um ambiente de trabalho higienizado do ponto de vista da medicina e segurana do trabalho, o desenvolvimento da atividade em condies de equidade etc. Nesse sentido tambm papel do Direito reconhecer toda e qualquer manifestao do valor trabalho digno, ou seja, o Direito do Trabalho deve considerar todas as formas de insero do homem em sociedade, que se faam pelo trabalho e que possam dignific-lo, assegurando, por conseguinte, a todo e qualquer trabalhador um patamar mnimo para a preservao da sua dignidade. Isso porque, a dignidade do trabalhador e, portanto, o seu direito a uma existncia digna, preexiste ao vnculo contratual, constituindo direito atribudo genericamente aos cidados, que tambm so trabalhadores, e, como tal 215

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configura-se como condio necessria que deve estar presente no trabalho, em qualquer de suas formas. Entendimento diverso conduziria absurda concluso de que um trabalhador pode ser submetido condio anloga de escravo ou a um trabalho degradante, por exemplo, caso no tenha ele vnculo empregatcio com o tomador de seus servios. Feitas essas consideraes, necessrio estabelecer, expressamente, quais so, no caso brasileiro, os direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta capazes de assegurar a todo e qualquer trabalhador o patamar civilizatrio mnimo do direito fundamental ao trabalho digno. Entende-se que os direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta, na expresso de Mauricio Godinho Delgado (Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 217-218) esto previstos em trs grandes eixos jurdicos, positivados pelo Direito do Trabalho brasileiro. O primeiro eixo, de amplitude universal, refere-se aos direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta estabelecidos nas normas de tratados e convenes internacionais (inclusive da OIT) ratificadas pelo Brasil. Referidos instrumentos internacionais destacam um patamar civilizatrio universal de direitos para o ser humano trabalhador, reconhecendo o direito de toda pessoa de gozar de condies de trabalho justas e favorveis para que possa levar uma vida digna. Asseguram, especialmente, o direito remunerao que promova a existncia digna do prprio trabalhador e de sua famlia; o direito segurana e higiene no trabalho; a proteo ao trabalho e ao emprego; o direito a perodos de descanso e ao lazer; o direito limitao razovel das horas de trabalho, tanto dirias como semanais; o direito remunerao dos feriados; o direito de greve e o direito de os trabalhadores organizarem sindicatos e de se filiarem ou no a eles. O segundo eixo dos direitos de indisponibilidade absoluta dos trabalhadores est previsto na Constituio Federal, nos arts. 5, 6 e 225, da CF, exemplificativamente: direito intimidade, imagem, privacidade, sade, ao lazer, proteo maternidade, previdncia social, direito de associao, direito ao meio ambiente salubre de trabalho; e, tambm, alguns direitos previstos no art. 7, da CF, como uma remunerao mnima que garanta dignidade, limitao da jornada, perodos de descanso, proteo contra acidentes do trabalho, aviso prvio, dentre outros. Com efeito, o art. 7 da Constituio apregoa: so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. No h no dispositivo qualquer restrio ao tipo de trabalhador a que se refere, pois em nenhum momento est ali escrito que se cingem exclusivamente s relaes de emprego. Logo, os direitos elencados neste dispositivo aplicam-se a todo e qualquer trabalhador e no apenas para os empregados urbanos e rurais, como bem pontua Gabriela Neves Delgado. 216

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Obviamente, a concesso destes direitos constitucionais trabalhistas ser assegurada a cada trabalhador conforme a possibilidade da prpria estrutura de trabalho estabelecida, o que no significa a defesa de discriminaes, mas pelo contrrio, o respeito s diferenas estruturais que se estabelecem no mundo do trabalho. (DELGADO, Gabriela Neves. O trabalho digno enquanto suporte de valor. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 40, 30.4.2007 [Internet]. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php? n_link=revista_artigos_leitura &artigo_id=1770> Acesso em: 17.7.2008) Alis, essa noo de relao de emprego advm no da Constituio j que em seu art. 7, faz referncia relao de trabalho e sim da Consolidao das Leis do Trabalho. Ocorre que, como se sabe, a norma constitucional, notadamente a previso do art. 7, no pode ser interpretada como sendo apenas uma norma programtica ou mesmo de eficcia contida. E, em sendo assim, no pode ser interpretada a partir de um condicionamento de sua aplicabilidade no mundo jurdico norma hierarquicamente inferior, ou seja, de baixo para cima. A supor-se assim, o que se tem a condio da Norma Maior existncia de outra inferior, emanada por um qurum no constituinte, o que seria uma quebra da diviso de normas do sistema ptrio, deixando, assim, aberta uma brecha para que o legislador introduza sutilmente alteraes na Constituio, o que, como assevera, com propriedade, Canotilho, levaria a legalidade da Constituio a sobrepor-se constitucionalidade da lei (CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, p. 1217/1219). Finalmente, o terceiro eixo de direitos de indisponibilidade absoluta est presente nas normas infraconstitucionais como, por exemplo, na Consolidao das Leis do Trabalho, que estabelece preceitos indisponveis relativos sade e segurana no trabalho, identificao profissional, proteo contra acidentes de trabalho, entre outros. Somente quando respeitados esses trs grandes eixos jurdicos dos direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta, o trabalho se revelar pelo prisma da dignidade, sendo valorizado em sua perspectiva tica e jurdica. Pois bem. No caso em exame, nada disso foi observado pela r. deciso rescindenda, na medida em que, a pretexto do suposto cunho social e assistencial da relao jurdica havida, recusou vigncia e efetividade dignidade dos trabalhadores do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego, posto que permitiu trabalho sem patamar civilizatrio mnimo. De fato, conforme se verifica na Lei n. 10.321/99, aos trabalhadores do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego assegurado apenas uma bolsa auxlio-desemprego, cesta bsica e realizao de cursos de qualificao profissional (art. 2, da Lei n. 10.321/99, com redao dada pela Lei Estadual n. 10.618, de 19 de julho de 2000). 217

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Como se pode falar em dignidade do trabalhador quando a ele se garante apenas uma bolsa auxlio-desemprego e cesta bsica, sem direito preservao da incolumidade fsica e moral, sem proteo maternidade, previdncia social, a uma remunerao mnima que garanta dignidade, perodos de descanso, proteo contra acidentes do trabalho, aviso prvio, dentre outros, enfim, sem o direito de participar da vida em sociedade com um mnimo de condies? Observe-se, alis, que os depoimentos colhidos no inqurito civil e juntados inicial da ao civil pblica, so no sentido de que os bolsistas so tratados com descaso pelo pessoal da CPTM, carregam pesos, no recebem gua potvel, executam trabalhos perigosos e insalubres sem qualquer proteo, sem saberem os riscos ergonmicos, biolgicos e fsicos a que esto expostos, no recebem assistncia quando acidentados ou doentes, enfim, trabalham em sistema precrio, de desvalorizao do trabalho humano. Quando no se reconhece a qualquer trabalhador esses direitos fundamentais que lhe so inerentes inclusive os mais comezinhos, como o relacionado, por exemplo, a um meio ambiente do trabalho saudvel , permitindo-lhe seja exigido um labor nas condies constatadas pelo Ministrio Pblico do Trabalho, em verdade, no se est negando-lhe a prpria dignidade? Sem dvida que sim! No entanto, infelizmente, a sociedade (e isto se reflete na r. deciso rescindenda) tende a excluir socialmente o trabalhador que no consegue vender sua fora de trabalho no mercado porque est desempregado, recusando a ele um tratamento digno, mas no exclui aquele que, embora no trabalhe, vive de rendas ou investimentos e tem patrimnio, nem recusa a este indivduo o reconhecimento de dignidade por no estar inserido no trabalho. Assim, parece lgico, por essa viso distorcida, que os trabalhadores que prestam servios no contexto do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego Frente de Trabalho, pelo si fato de serem agraciados pelo Estado com uma ocupao, no merecem nenhuma outra mais proteo social, pois o trabalho, por si s, j seria condio de dignidade. Essa viso no apenas tacanha, como tambm bastante equivocada, posto que, conforme j salientamos anteriormente, o trabalho no condio da dignidade, mas a dignidade condio que deve estar presente no trabalho. Compreender que o trabalho condio da dignidade da pessoa importa recus-la aos que, por alguma razo, no esto inseridos no mundo do trabalho, como os nascituros, as crianas que no alcanaram a maioridade trabalhista, os incapazes, os aposentados, enfim, todos os que no esto inseridos em ocupao produtiva e remunerada, temporria ou definitivamente. Negando-lhe, assim, a sua prpria condio de cidado. 218

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Na verdade, a distino entre os cidados e os no cidados constitui-se historicamente na sociedade brasileira a partir da regulamentao profissional. Nesse aspecto, o trabalhador figurou como o possuidor de direitos e garantias legais validadas pela sua condio de possuir a carteira de trabalho assinada e, em contrapartida, o pobre (desempregado), fora visto como o carente, necessitando, portanto, de ajuda do Estado para manter-se em sociedade, para este no garantido direito, mas uma ajuda do Estado provedor. Assim, o ponto divisrio, nesta concepo, o acesso ao trabalho como a capacidade de viver dignamente em sociedade, isto , de ser considerado cidado. No obstante, reportando-se doutrina de Kant, Joaquim Carlos Salgado esclarece que o homem, enquanto sujeito de liberdade, no pode ser considerado meio, mas apenas fim em si mesmo. Logo, sua valorao faz-se no pela utilidade, mas sim pela sua qualidade de ser humano. E justamente em funo de sua condio humana que o homem tem o direito de participar da riqueza social, provendo suas necessidades espirituais e materiais bsicas (SALGADO, Joaquim Carlos. A ideia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1986. p. 346). Portanto, o trabalho deve dignificar o homem e no exclu-lo ou subjulg-lo condio de explorao e sofrimento. E o trabalho no violar o homem enquanto fim em si mesmo, desde que prestado em condies dignas, isto , quando assegura, como j frase recorrente na doutrina, um piso vital mnimo de direitos, que permita ao homem muito mais do que meramente sobreviver, viver com dignidade. De outra banda, importante perceber o que significa, em uma perspectiva maior, a aceitao dessa prtica de trabalho sem condies dignas ao trabalhador, que, diante da existncia de uma mo de obra abundante e carecida de emprego, desprovida de meios de defesa coletiva aceita trabalho por qualquer preo, nas condies mais degradantes. O malefcio no se traduz apenas nas perdas imediatas desse trabalhador. Est consubstanciado, isso sim, no retrocesso que representa. Anos de conquistas sociais trocadas por absolutamente nada, apenas para eximir o Estado de seus deveres constitucionais. No h Estado de Direito e sociedade digna que subsista, quando formada por um povo espoliado, cujos direitos mnimos so desrespeitados. Esse trabalhador, contratado por um ente pblico, que tem sua remunerao reduzida e suprimidos os direitos mais bsicos, tem sua dignidade abalada. Tal situao, multiplicada aos milhares resulta num contingente de trabalhadores humilhados, destitudos de sua dignidade humana, reduzidos condio de meros sobreviventes. Um trabalhador assim constitudo, no vive plenamente como apregoa a nossa Constituio Federal, apenas sobrevive. Por isso, a lgica do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego Frente de Trabalho perversa sob qualquer ngulo de anlise. perversa 219

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quando atribui ao trabalhador o nus de retribuir, com trabalho, em uma companhia estatal, a sua formao para o trabalho, cujo dever do Estado fornecer, sem condicionamentos. perversa quando retira direitos j conquistados, destituindo o homem de sua dignidade e, pois, da condio que o diferencia dos animais. perversa quando gera uma sociedade de sobreviventes que, porque espoliados, no conseguem se emancipar. No se nega a necessidade de adoo de medidas de combate ao desemprego, entretanto, a preocupao com o combate e eliminao ao desemprego no justifica que injustias (perversidades) sejam consagradas pelo direito, em detrimento da dignidade do homem enquanto trabalhador, pois esta assegura muito mais do que o direito ao trabalho, qualquer trabalho, a qualquer custo e inserido na conjuntura do direito civil. A dignidade do trabalhador assegura, isto sim, consoante a dico dos arts. 1, incisos III e IV, 3, incisos III e IV, e 7, caput, todos da Constituio, o direito ao trabalho decente, que corresponde a um Direito do Trabalho que fornea nvel de proteo abaixo do qual no se pode admitir trabalho humano com dignidade. Por fim, vale registrar que o Direito do Trabalho e a proteo dignidade da pessoa do trabalhador, por intermdio deste, so fruto de lutas e conquistas histricas. Por isso, no podem ser substitudos simplesmente pelo direito ao trabalho. No se pode priorizar o mal menor que o desemprego, cometendo-se injustias e retrocessos sociais com a supresso de garantias trabalhistas, como feito pela r. deciso rescindenda. II.2. Da violao literal a dispositivos constitucionais e legais Violao literal ao disposto nos arts. 7, caput, 170, caput e incisos VII e VIII, e 203, todos da Constituio Federal: do princpio da proibio do retrocesso. A pobreza contempornea como produto do processo de desigualdades sociais de um capitalismo exacerbado passa a se caracterizar como um fenmeno multidimensional, atingindo tanto os clssicos pobres (indigentes, subnutridos, analfabetos (...) quanto outros segmentos da populao pauperizados pela precria insero no mercado de trabalho (...) precrio acesso aos servios pblicos e, especialmente, a ausncia de poder. (SAWAIA, Bader e outros (org.). As artimanhas da excluso: anlise psicossocial e tica da desigualdade social. Petrpolis: Vozes, 2001). Surge, ento, um novo conceito de precariedade e de pobreza, o de nova pobreza, para designar os desempregados de longa durao que vo sendo expulsos do mercado produtivo e os jovens que no conseguem nele entrar, impedidos do acesso ao primeiro emprego. Ou seja, so camadas da populao consideradas aptas ao trabalho e adaptadas sociedade moderna, porm, vtimas da conjuntura econmica e da crise de emprego. Assim, excludos na terminologia 220

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dos anos 90, no so residuais nem temporrios, mas contingentes populacionais crescentes que no encontram lugar no mercado (SAWAIA, 2001, p. 19). Diante desse quadro, vrias foram as formas de enfrentamento utilizadas, no contexto brasileiro, para a incluso social desse contingente populacional apartado. Nesse contexto, pode-se apontar a Assistncia Social como prtica histrica, e que, ao longo do tempo evoluiu em sua concepo para o apoio s aes de assistncia aos pobres. Com efeito, o atendimento s necessidades da populao, durante os primeiros 400 anos da histria brasileira era encarado como caridade, embasado em princpios morais e cristos, sendo prestado por segmentos da sociedade como a igreja, entidades filantrpicas, e almas caridosas, obras de caridade; sempre vinculado ideia de doao e do favor imerecido. No sculo XIX, com a emergncia da sociedade industrial, o aumento das necessidades pelas contradies capitalistas, fez surgir a exigncia de que o Estado brasileiro passasse a promover esta ao, que se caracterizava como o acesso a um bem que era efetivado por meio de benesse, de doao, por meio de aes fragmentadas, transitrias, pontuais e clientelistas. A Assistncia passava a ser usada, assim, pelo prprio sistema para sua dominao, o que chamamos de assistencialismo. A partir de 1967, o modelo econmico e poltico definido e no se fala mais em poltica social como um fim em si mesma, visto que o atendimento s necessidades sociais passa a ser feito em nome dos efeitos econmicos ou da racionalidade tecnocrtica. Nesse sentido, as situaes de injustia social e as desigualdades gritantes persistiram e se agravaram no Brasil, durante os governos militares deixando como herana uma enorme dvida social a ser saldada pela Nova Repblica. Por conseguinte, com a abertura democrtica, fortalecem-se os movimentos sociais urbanos e rurais, bem como o sindicalismo, apoiados por intelectuais e pela Igreja que fizeram prevalecer a ideia de assistncia enquanto direito, e no mais como benevolncia. A Constituio Federal de 1988 encampa o projeto de transformar em direito o que sempre fora tratado como favor e de reconhecer os desamparados como titulares ou sujeitos de direitos (In: PEREIRA, Potyara A. P. Necessidades humanas: subsdios crtica dos mnimos sociais. So Paulo: Cortez, 2000. p. 156) e a Assistncia Social assume, portanto, o status de poltica pblica, no contexto da Seguridade, com a funo precpua de incluso social. Com isso, a Constituio de 1988 inovou a concepo de Assistncia Social, ao conferir-lhe o status de poltica pblica, direito do cidado e dever do Estado. Inovou tambm pela garantia da universalizao dos direitos e 221

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por introduzir o conceito de mnimos sociais. Fazendo ruir, assim, a vetusta doutrina assistencialista que embasava as aes sociais pretritas, por considerar todos como cidados plenos, e, portanto, sujeitos de direitos. No presente caso concreto, o Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego (Frente de Trabalho) no atende minimamente concepo de Assistncia Social preconizada pela Constituio. Isto porque, enquanto as aes sociais so aquelas exercidas com o objetivo de se conseguir o bem-estar e a justia sociais, mediante a defesa de direitos: o direito vida em padres ticos de dignidade construdos historicamente em uma dada sociedade; no Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego a ao do Estado caracteriza-se pelo padro corporativista e clientelista, em que os benefcios se relacionam diretamente sobrevivncia do indivduo (carter reducionista) e em que ser beneficirio implica diretamente retribuir o benefcio recebido com trabalho. O que se verifica, ento, no Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego, , pois, o contraponto do direito e, consequentemente, da prpria noo de ao social, j que nele no h o reconhecimento do direito no vasto campo de atendimento s necessidades sociais das classes subalternas, administram-se, na verdade, favores, benesses. Vale dizer: insinua, em uma relao pblica, os parmetros de retribuio de favor que caracterizam as relaes na esfera privada. Com isso, desloca o acesso a um direito para o velho processo de doao e seu vnculo com a retribuio, como reconhecimento do favor do doador pela ateno recebida, na forma que melhor interessar a este, j que os assistidos so percebidos como pessoas que recebem um favor, portanto, devem algo a algum, transformando-se, assim, em dependente, um apadrinhado, um devedor etc. E neste caso, a moeda de troca o trabalho sem condies dignas. Percebe-se por essa noo que adotada pelo Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego uma clara restrio no conceito de cidadania, j que o acesso ao trabalho, com dignidade, direito fundamental, e, portanto, inderrogvel, irrenuncivel e inalienvel. De fato, na perspectiva moderna, o cidado possui uma identidade diferente daquela formulada na Antiguidade. Cidado no apenas aquele que vota no cenrio poltico, mas aquele que possui liberdade fsica e de expresso, educao, cultura, sade, trabalho, lazer, e meio ambiente saudvel, dentre outros direitos, e participa conscientemente das decises polticas de sua comunidade, em igualdade de condies, no apenas a igualdade jurdica, mas tambm em igualdade de oportunidades, que apresenta, evidentemente, um componente econmico, a freedom from want (liberdade contra a necessidade). Enfim, um indivduo livre que no pode ser abusivamente molestado pelo Estado. 222

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O Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego, entretanto, simplifica essa noo de cidadania a ttulo de uma supervalorizao de uma ocupao em atividade til, simplesmente, reduzindo a importncia dos demais direitos constitutivos do campo da cidadania, notadamente ao relacionado ao trabalho digno. Ao mesmo tempo, o Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego impe aos trabalhadores uma cidadania passiva, assistida, benevolente, uma vez que, como pela necessidade que se vinculam ao Poder Pblico, por esta necessidade, estes indivduos acabam assumindo um reconhecimento de si mesmos de total desrespeito a quaisquer direitos que a lei lhes assegure e uma identidade construda numa situao de explorao permanente. De modo que, em uma sociedade regida pelo trabalho, lhes parece melhor ter o tipo de trabalho que prestam a no ter nenhum trabalho. Com isso, perdem a noo elementar de que possuem o direito a um trabalho digno e de que toda iniciativa pblica voltada ao tema se caracteriza dever fundamental de proteo do Estado. Essa ausncia de reconhecimento de si prprio como detentor de dignidade, com a privao, assim, da noo de cidadania, segundo Lafer: ... afeta substantivamente a condio humana, uma vez que o ser humano privado de suas qualidades acidentais o seu estatuto poltico v-se privado de sua substncia, vale dizer: tornado pura substncia, perde a sua qualidade substancial, que de ser tratado pelos outros como um semelhante. (LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 151) Logo, essa noo de cidadania que embasa o Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego, de negativa concretizao dos direitos sociais conquistados pelos trabalhadores, mediante a ruptura da relao emprego-rendimento, com a implantao de um rendimento parcial determinado do modo coletivo, separadamente do emprego, pe em xeque a prpria noo ampliada de cidadania explicitada na Constituio de 1988, em comprometimento, consequentemente, nova concepo de Assistncia Social preconiza pela Constituio. Ressalte-se, guisa de reforo, que o Estado Social, em cuja tipificao formal se inclui o Estado brasileiro, deve atender totalidade dos membros de uma sociedade, quaisquer que sejam suas condies, visando ao equilbrio social que , indubitavelmente, o fundamento da democracia, cujos objetivos precpuos se situam na promoo do bem-estar social e da justia social. Para tanto, as aes governamentais em termos de direitos sociais devem estar voltadas promoo da igualdade absoluta e material de todos os componentes da comunidade, no se prestando para fomentar a ideia de 223

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inferioridade e disseminar a diminuio do homem em sua dignidade, como ocorre quando h o nivelamento por baixo do valor social do trabalho, pela sua condio social, por no ser condizente com a ideia de justia social. Afinal, como lembra Paulo Bonavides, o Estado Social um Estado produtor da igualdade e no de desigualdades sociais. Esse objetivo promoo da igualdade material deve iluminar sempre toda a hermenutica constitucional, em se tratando de estabelecer equivalncia de direitos. (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 343) Assim, quando o Estado corta o lao entre rendimento e emprego, assim desaparecendo a relao social que sustenta a parte socializada do rendimento, como feito no Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego, esta fica reduzida a uma mera esmola de sobrevivncia. Disso se percebe que o Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego est, ento, totalmente fora dos padres ticos de dignidade construdos historicamente, que tm como corolrio, no que diz respeito s relaes de trabalho, a valorizao do trabalho humano. E, consequentemente, a r. deciso rescindenda, na medida em que o legitima e o valida em detrimento do valor social do trabalho, que exige, como inserida no texto constitucional, sobretudo no art. 170, em casos como o presente, sejam excludas interpretaes que: venham a desdenhar do trabalho, por valorizar o no trabalho; que considerem a remunerao pelo labor como uma caridade, feita ao bel prazer de quem paga; como tambm interpretaes que incentivem a desigualdade na sociedade brasileira. (PETTER, Josu Lafayete. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 158) Vale ressaltar, ademais, que a Carta Magna, em seu art. 7, estabeleceu todo um sistema principiolgico a ser desenvolvido pelo legislador infraconstitucional, visando melhoria das condies sociais dos trabalhadores, jamais para gerar influxo restritivo a estes direitos, j que um dos efeitos gerais pretendidos pela Constituio foi a progressiva ampliao dos direitos em questo. Nesse sentido, como ensina Jorge Pinheiro Castelo, ao demarcar o valor social do trabalho como fundamento da Repblica e limite maior ao exerccio dos poderes polticos, enquanto direito humano fundamental: ... o caput do art. 7 da Constituio Federal, ao estabelecer que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social, fixa dois princpios constitucionais fundamentais do direito do trabalho. Primeiro, ao estabelecer no plano constitucional o objetivo do direito laboral como da busca da melhoria 224

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da condio social, fixa a proibio do retrocesso social, especialmente por norma infraconstitucional. Segundo, eleva para o nvel constitucional a garantia da norma mais favorvel. (In: O direito material e processual do trabalho e a ps-modernidade, a CLT, o CDC e as repercusses do novo Cdigo Civil. So Paulo: LTr, p. 283) Resulta disso evidente que, a vedao ao retrocesso dos valores sociais do trabalho no exige apenas uma proteo em face de atos de cunho retroativo, mas tambm no dispensa uma proteo contra medidas retrocessivas, isto , que olvidem, fulminem e diminuam as conquistas sociais do trabalho ou que propiciem a estas. Desse modo, quando se convalida ou colegitima uma medida assistencialista, como ocorre no presente caso concreto, sem dvida, est-se permitindo aquilo que a Constituio veda, que o retrocesso social. II.3. Da violao literal a dispositivos constitucionais e legais Violao literal ao disposto nos arts. 3 e 9, ambos da Consolidao das Leis do Trabalho c/c arts. 5, caput e incisos XXXV, LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituio Federal e art. 832 da Consolidao das Leis do Trabalho. Como bem definiu Mrio de La Cueva, o contrato de trabalho um contrato-realidade. Sua configurao h de ser perquirida, portanto, no desdobramento da realidade ftica que envolve toda a prestao de servios, pois nesta que se vislumbra o desenrolar da relao. Desta forma, independente, at mesmo, da inteno que se tenha firmado no ajuste inicial quando, no decorrer do contrato-realidade, constata-se a presena de dados que definem sua natureza jurdica no sentido da existncia dos elementos nsitos no art. 3, da CLT , h que ser reconhecida a relao de emprego. Isso porque no foi o direito quem inventou a relao de trabalho subordinado e os requisitos que a envolvem. O que de fato ocorreu que estes elementos, notadamente a subordinao do trabalhador requisito primordial na relao de emprego , pr-existiam regulamentao do contrato de trabalho, e o direito positivo, confrontando-se com uma situao de subordinao j existente, traou os limites formais para definir a relao de emprego, no sendo, portanto, inventada, mas apenas regulamentada, pela introduo de um conceito jurdico-formal, o de subordinao jurdica. Portanto, para a caracterizao do contrato de trabalho h que se examinar a presena ou no dos requisitos constituidores da relao de emprego, a partir da realidade ftica, valendo mais os fatos demonstrados, quanto prestao pessoal dos servios, que os aspectos formais constantes da relao. 225

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Neste sentido, pacfica a jurisprudncia das nossas Cortes Trabalhistas, inclusive deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, conforme se infere das ementas abaixo colacionadas: CONTRATO-REALIDADE. MSICO DE RESTAURANTE. TRABALHO RESTRITO AOS SBADOS. A caracterizao do contrato de trabalho independe do rtulo e formato que lhes deem as partes, mas na realidade que se revela na sua execuo. Quando a fora de trabalho dirige-se consecuo da atividade econmica, irrelevante que seja ocupada em apenas um dia da semana, desde que desta forma haja continuidade. A subordinao jurdica no se revela por submisso absoluta a regras disciplinares mas execuo do trabalho, tal como foi contratado. (TRT2 Regio, Acrdo n. 20000318862, RO 02990254476/99, 8 Turma, Rel. Juiz Jos Carlos da Silva Arouca, pub. DOE SP, PJ, TRT 2, de 18.7.2000) RELAO DE EMPREGO REPRESENTAO COMERCIAL. A constituio de pessoa jurdica e posterior contrato de representao comercial, por si s, no fazem prova do trabalho autnomo. Muitas vezes difcil distinguir entre o trabalho subordinado e o autnomo, pela presena da zona gris. Entretanto, quando ausente a livre-iniciativa e presente a condio de mero colaborador da atividade empresria, desponta a relao de emprego. Provada a subordinao, pessoalidade e demais requisitos do art. 3 da CLT, reconhece-se a relao de emprego. O aspecto formal, consubstanciado no contrato social e no de representao comercial, no podem se sobrepor ao contrato-realidade, como considerado o contrato de trabalho. Por isso, atos fraudulentos que tenham por escopo mascarar a relao de emprego, so tidos como nulos ao teor do art. 9 da CLT. TRT 9 Regio, RO 5.175/90, Rel. Juiz Jos Montenegro Antero, DOE 31.1.92." (TRT-10 Regio, RO 00756/2002, 3 Turma, Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues, deciso de 14.6.2002) Pois bem. No caso em exame, a E. 9 Turma, mesmo instada a se manifestar, inclusive em sede de embargos de declarao, sobre a realidade ftica existente no trabalho prestado no contexto do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego Frente de Trabalho, deixou de se manifestar quanto totalidade do acervo probatrio existente nos autos, que continham elementos caracterizadores do vnculo empregatcio. Limitando-se a apreciar a presena dos requisitos da relao de emprego sob o enfoque dos aspectos formais previstos na lei que instituiu a Frente de Trabalho. Ocorre que, em sendo o contrato de trabalho um contrato-realidade, sua configurao, como j se disse, h de ser perquirida no desdobramento da realidade ftica para sua subsuno ao disposto no art. 3 da CLT que 226

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apregoa Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob dependncia deste e mediante salrio. Tais elementos fticos a configurar a relao de emprego so traduzidos, pela doutrina, respectivamente, por: pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinao. Por pessoalidade denomina-se o fato da exigncia de pessoa fsica para realizao do trabalho e tambm comparecimento pessoal para cumprir o contrato, independentemente da durao contratual (prazo determinado ou indeterminado), sendo que este ltimo aspecto tem previso no art. 2 da CLT, em que ocorre a definio de empregador. Onerosidade considerado o fato de haver no contrato de trabalho obrigaes das partes envolvidas. O empregado assume a responsabilidade pela realizao do trabalho e o empregador se responsabiliza pela respectiva contraprestao. O significado de oneroso de acordo com De Plcido e Silva: Oneroso: Do latim onerosus, de nus, geralmente qualifica tudo o que est sujeito a nus ou encargo. a qualidade ou condio de estar onerado ou ter nus. Oneroso: Na tcnica dos contratos, em oposio ao que gratuito, exprime que se faz com reciprocidade ou se regula por prestaes e contraprestaes. costume dizer-se a ttulo oneroso, ou simplesmente oneroso, ao contrato em que h obrigao de dar ou fazer, com reciprocidade. (SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 573) Para o contrato de trabalho, atender a um dos princpios trabalhistas, o da continuidade, h necessariamente que perdurar no tempo. So tidos como excees os contratos de curta durao. O elemento dependncia, entendida como subordinao, demonstra a condio em que o empregado se coloca diante do empregador no cumprimento do contrato, no sentido de submeter-se autoridade e direo do empregador de modo a orientar, por meio de ordens, instrues e determinaes para a realizao da atividade, fiscalizando sua atuao, com o objetivo de orientar para o fim proposto da atividade. Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento (Curso de direito do trabalho, p. 404): Prefiro definir subordinao como uma situao em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitao contratual da autonomia da sua 227

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vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direo sobre a atividade que desempenhar. A subordinao significa uma limitao autonomia do empregado, de tal modo que a execuo dos servios deve pautar-se por certas normas que no sero por ele traadas. Em suma, para o ilustre doutrinador, entende-se por subordinao jurdica, a condio em que se coloca o trabalhador para receber ordens tendo seu trabalho devidamente supervisionado pelo empregador. A subordinao jurdica, no entanto, no significa sujeio pessoal, como bem assevera Francisco Meton Marques de Lima (Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista, p. 89): A subordinao no significa sujeio ou submisso pessoal. Este conceito corresponde a etapa histrica j ultrapassada e faz lembrar lutas polticas que remontam condio do trabalhador como objeto de locatio, portanto equiparado a coisa (res). O trabalhador, como pessoa, no pode ser confundido com a atividade, esta sim, objeto da relao jurdica. No mesmo sentido, Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena mostra que na produo realizada pelo empregador, o principal fator o trabalho que dirigir e no uma suposta condio de servido do empregado: A dependncia do empregado, que sublinha tal contrato, h de ser entendida, pois, no sentido jurdico. Como se explica esta subordinao de um contratante a outro? O empregador, que exerce um empreendimento econmico, rene, em sua empresa, os diversos fatores de produo. Esta, precisamente, sua funo social. Desses fatores, o principal o trabalho. Assumindo o empregador, como proprietrio da empresa, os riscos do empreendimento, claro est que lhe de ser reconhecido o direito de dispor daqueles fatores, cuja reunio forma uma unidade tcnica de produo. Ora, sendo o trabalho, ou melhor, a fora de trabalho, indissoluvelmente ligada sua fonte, que a prpria pessoa do trabalhador, da decorre, logicamente, a situao subordinada em que este ter que ficar relativamente a quem pode dispor do seu trabalho. (...) Mas a subordinao do empregado jurdica, porque resulta de um contrato: nele encontra seu fundamento e seus limites. O contedo desse elemento caracterizador do contrato de trabalho no pode assimilar-se ao sentido predominante na Idade Mdia: o empregado no servo e o empregador no senhor. H de partir-se do pressuposto da liberdade individual e da dignidade da pessoa do trabalhador. (VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego: estrutura legal e pressupostos, p. 219) No mesmo sentido, Tarso Fernando Genro oferece as caractersticas de subordinao, e tambm destaca a subordinao jurdica, mostrando que o empregado faz parte do sistema de produo: 228

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A faculdade de aplicar penas disciplinares, de controlar o trabalho e comandar a atividade do empregado, so os limites da subordinao jurdica. A subordinao, porm, no sempre a obedincia a ordens no sentido comum do vocbulo. Ela pode ser a insero do prestador num sistema coordenado, em funo dos interesses do empregador, no qual os atos de trabalho do empregado no so atos de escolha, mas atos de integrao no processo produtivo ou nos servios, exigidos pelas finalidades essenciais da empresa. (GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho, p. 98) Essas singelas definies oferecidas pela doutrina e pela prpria jurisprudncia pacfica deixam claro, portanto, que a caracterizao da relao de emprego independe do rtulo e formato que lhes deem as partes, mas na realidade que se revela na sua execuo, de modo que pouco importa se a relao jurdica estabelecida est rotulada como de cunho social ou assistencialista e seu formato preveja, por exemplo, a participao em curso de qualificao profissional; o que importa, isto sim, a presena dos requisitos da relao de emprego de acordo com a realidade ftica, independentemente do tipo de atividade exercida e/ou a qualidade das ordens emanadas do empregador, de direo, fiscalizao e determinao das tarefas. A propsito, sobre a questo do tipo de atividade envolvida, o E. TST, por meio da Smula n. 331, deixou claro que, nas atividades-meio possvel a terceirizao, desde que ausentes a pessoalidade e a subordinao direta. Disto se infere que o tipo de atividade exercida (se meio ou fim) em nada define para fins da configurao da relao de emprego. Logo, a r. deciso rescindenda ao apreciar a presena dos requisitos da relao de emprego a partir do rtulo e formato da relao havida, das atividades exercidas e da qualidade das ordens emanadas pela CPTM, ignorando, consequentemente a realidade que revela a execuo do trabalho, negou vigncia ao disposto nos arts. 3 e 9, ambos da Consolidao das Leis do Trabalho. Ademais, considerando que o contrato de trabalho um contrato-realidade, como j bem frisado alhures, a controvrsia sobre o tema reclamava exame acurado do conjunto ftico-probatrio existente nos autos, cabendo deciso expor os fundamentos fticos e jurdicos formadores da convico exteriorizada no acrdo, ainda que para refutar as alegaes do autor quanto realidade ftica demonstrada pelas provas, pelo que caracterizada est tambm, no presente caso concreto, a negativa de prestao jurisdicional, com consequente violao dos arts. 5, incisos XXXV, LIV e LV e 93, inciso IX, ambos da Constituio Federal e art. 832 da Consolidao das Leis do Trabalho. Nesse sentido, note-se que, em caso anlogo ao presente, em que no foi analisado o contexto probatrio, o E. TST tem assim se posicionado: 229

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RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. CARACTERIZAO. Em sede de embargos declaratrios, a Corte Regional foi instada a se manifestar acerca de todo o acervo probatrio produzido pelo autor, tanto documental como testemunhal, limitando-se, contudo, a asseverar que um nico depoimento testemunhal tem consistncia probatria suficiente para emprestar veracidade ao fato afirmado na defesa. Releva observar, ainda, que, no acrdo embargado, o Regional deixou assentado que o autor no se desincumbiu de provar os fatos constitutivos de seu direito, deixando, todavia, de analisar as provas por ele trazidas, ou, pelo menos, refut-las expressamente na deciso. Nesse contexto, e considerando que a controvrsia reclama pelo exame acurado do conjunto ftico-probatrio existente nos autos, procedimento vedado nesta instncia extraordinria pela Smula n. 126, cabia ao magistrado expor os fundamentos fticos e jurdicos formadores da convico exteriorizada no acrdo, ainda que para refutar as alegaes do autor. A omisso do Regional acaba por impedir a justa apreciao da controvrsia nesta instncia extraordinria, pelo que conclui-se estar caracterizada a alegada negativa de prestao jurisdicional, com consequente violao do art. 832 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR -1143/2001-053-15-00, Rel. Min. Dora Maria da Costa, pub. DJ 9.5.2008). Registre-se, por oportuno que, caso a E. Turma, prolatora da deciso tivesse analisado a realidade ftica, e no apenas os aspectos formais da relao havida como fez, teria verificado, claramente, que a CPTM, fazendo uso do programa social, passou a usufruir de EMPREGADOS, em servios no eventuais e subordinados, para a execuo de sua atividade ferroviria. Com efeito, no presente caso concreto, os bolsistas do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego Frente de Trabalho prestam servios no eventuais, vez que, so atividades que precisam ser realizadas continuamente (de forma permanente), pois visam a atender s necessidades normais, constantes e uniformes da CPTM, por coincidirem com seus objetivos fins, e o fazem com pessoalidade e subordinao, estando, inclusive, sujeitos a controle de frequncia. Neste sentido, vale conferir os depoimentos prestados no Ministrio Pblico do Trabalho. Em contrapartida, ao invs de perceberem salrios, recebem uma bolsa. O que no deixa de conferir o carter oneroso ao trabalho prestado pelos bolsistas. Alis, a par da remunerao ser chamada de bolsa, na verdade o auxlio financeiro mensal no tem qualquer finalidade de ressarcimento por gastos comprovadamente efetuados pelos bolsistas em prol da atividade, e sim visa a retribuir financeiramente a prpria atividade exercida por estes. 230

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Em outras palavras: s recebe a bolsa se houver trabalho, sem o trabalho no h a bolsa. Logo, a bolsa contrapartida ao trabalho prestado, o que a enquadra no conceito de onerosidade. Configurada a existncia de relao de emprego, a partir da realidade ftica, no admissvel, em face da Constituio Federal vigente, a supresso de direitos sociais dos trabalhadores, e, muito menos que se crie um regime de trabalho subordinado destoante daqueles constitucionalmente autorizados, com a fomentao e promoo da precarizao do trabalho, com a finalidade de atender aos interesses da administrao pblica, como foi feito no Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego Frente de Trabalho. As consequncias da fraude acima descrita so claras. A mais notria delas violao ao art. 9, da Consolidao das Leis do Trabalho, e ao princpio do concurso pblico, insculpido no art. 37, II, da CRFB, pois, como se sabe, empregados de empresa de economia mista s podem ser admitidos e remunerados mediante prvia aprovao em concurso pblico, nos termos do art. 37, II, da Constituio Federal. II.4. Da violao literal a dispositivos constitucionais e legais Violao literal ao disposto no art. 37, caput, inciso II e 2, da Constituio Federal Princpio do concurso pblico. A admisso de bolsistas, em verdade empregados, sem o concurso pblico, representa manifesta violao do aludido preceito constitucional. Com o advento da Carta Republicana em 5.10.88, a Administrao Pblica, seja direta, indireta ou fundacional, deve obedincia ao disposto no art. 37, inciso II, que prev a investidura em cargo ou emprego somente por meio de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Referido dispositivo constitucional tem por escopo atender aos valores bsicos em que a Constituio Federal busca fundamentos: 1) dignidade do ser humano, 2) segurana das relaes jurdicas e 3) promoo da justia, posto que: a) faz prevalecer a dignidade humana, uma vez que fornece igual possibilidade a todos de ingresso na Administrao Pblica; b) garante a segurana das relaes jurdicas, eis que os critrios de escolha so objetivos e determinados, de forma clara e prvia, no edital, e, c) promove-se justia, j que a diferenciao entre os candidatos feita por mrito, pela capacidade e preparo de cada um, tudo por critrios objetivos, o que, na hiptese, se apresenta como meio tico e razovel de escolha. O concurso pblico tambm se fundamenta nos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica (art. 37 da Lei Maior). 231

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Efetivamente, o princpio da moralidade administrativa exige que os agentes pblicos tenham comportamento tico no desempenho de suas funes, assim, qualquer contratao de pessoal deve ser feita segundo as regras constitucionais e em busca da melhor escolha para a Administrao Pblica, ou seja, contratando-se quem demonstrou, no concurso pblico, maior aptido para o emprego. Pelo princpio da impessoalidade se refora a ideia no sentido de que a contratao de pessoal deve atender ao interesse pblico e no ao gosto do administrador que ir firmar o contrato em nome da entidade da Administrao Pblica. Em consonncia com o princpio da impessoalidade, no ato de contratar empregados, o agente pblico no pode levar em conta suas preferncias pessoais ou vnculos afetivos. O prprio princpio da eficincia demanda a escolha de pessoal realmente capaz, logo, novamente, se constata a obrigatoriedade do concurso pblico. Em sntese, o concurso pblico no exigncia apenas do art. 37, II, da Constituio Federal, mas sim trata-se de instituto fundado nos valores e princpios de nossa Lei Maior. Essa disciplina jurdico-constitucional peculiar administrao pblica, por se embasar nos trs valores bsicos buscados pela Constituio como fundamentos do Estado de Direito e nos princpios constitucionais, explcitos ou implcitos, como os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e indisponibilidade do interesse pblico, vinculam o Estado sua observncia, a fim de garantir e resguardar os interesses da coletividade. Nenhum dos princpios acima enumerados foi respeitado pela r. deciso rescindenda, uma vez que, negando a realidade ftica, permitiu a admisso e manuteno de trabalhadores que, reconhecidamente, foram admitidos sem concurso pblico. No respeitar a regra constitucional do concurso pblico, como autorizado pela r. deciso rescindenda, nas contrataes posteriores a 5.10.88, implica ofensa ao direito difuso dos que teriam interesse em participar do mesmo, caso fosse realizado. Nos termos do art. 37, II, da CF, a admisso de trabalhadores diretamente pela Administrao Pblica direta ou indireta, independentemente do regime de contratao, necessariamente, deve ser precedida de concurso pblico. Do regramento geral, de admisso de trabalhadores aps a aprovao em concurso pblico, o Constituinte excepcionou somente a contratao por prazo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (CF, art. 37, IX) e as nomeaes para cargos comissionados (CF, art. 37, II, in fine). 232

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Fora estas hipteses, no h qualquer permisso da Constituio para que, por qualquer mecanismo, o princpio do concurso pblico fosse excepcionado nas admisses efetuadas diretamente pelos entes pblicos, por ser o princpio do concurso pblico de ordem pblica. No por outra razo que prescreve o 2, do art. 37, da Constituio Federal, que a no observncia do disposto nos inciso II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei. esta, alis, a dico da Smula n. 363 do E. TST. Igualmente, no h permisso da Constituio para o condicionamento da exigncia do concurso pblico, pois exceo ou condies quando existem esto na prpria Constituio, no cabendo ao intrprete criar outras excees ou novas condies para a exigibilidade do concurso pblico, por ser este princpio de ordem pblica. Neste sentido, vale consignar a deciso da Suprema Corte, proferida nos autos do Mandado de Segurana n. 21.322, Ministro Relator Paulo Brossard, publicado no Dirio Oficial de 23.4.93, que pacificou a matria, cuja ementa transcrevemos: EMENTA: CARGOS E EMPREGOS PBLICOS. ADMINISTRAO PBLICA DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PBLICO. A acessibilidade aos cargos pblicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso pblico princpio constitucional explcito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, merc de expedientes destinados a iludir a regra, no s foi reafirmado pela Constituio, como ampliado, para alcanar os empregos pblicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos pblicos opera-se mediante concurso pblico, que pode no ser de igual contedo, mas h de ser pblico. As autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista esto sujeitas regra, que envolve a administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econmica est igualmente sujeita a esse princpio, que no colide com o expresso no art. 173, 1. Excees ao princpio, se existem, esto na prpria Constituio. Nesse acrdo pioneiro, destacou o Exmo. Sr. Ministro Relator que, as autarquias esto includas na expresso administrao pblica indireta, que significa o conjunto de pessoas jurdicas, de direito pblico ou privado, criadas por lei, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como servios pblicos ou a ttulo de interveno no domnio econmico. E, prossegue o Exmo. Sr. Ministro afirmando: Se a Constituio, na exigncia de concurso pblico para provimento de cargos e empregos pblicos, no fez qualquer restrio s entidades 233

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da administrao pblica indireta, de se concluir que a exigncia se aplica a toda empresa estatal, seja ela prestadora de servio pblico, seja ela prestadora de atividade econmica de natureza privada. E conclui: Desse modo, tambm as autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista esto sujeitas regra, que envolve a administrao direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. As excees ao princpio, de resto, esto expressas na prpria Constituio. O Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, que acompanhou o Exmo. Ministro Relator, foi ainda mais contundente, lembrando que a Constituio excepciona a regra do concurso pblico apenas no caso de cargos de comisso, no havendo qualquer exceo em relao a qualquer ente pblico, seja ele dotado de personalidade jurdica de direito pblico, seja de direito privado. V-se, assim, que no tendo a Constituio Federal excepcionado o concurso pblico para trabalho prestado nas entidades pblicas sob o rtulo de programa social, no cabe ao intrprete faz-lo, pois o cumprimento da Constituio no algo que esteja dentro do arbtrio do administrador pblico ou mesmo do intrprete, a ponto de se assegurar a escolha, por parte de quem quer que seja, quando, como e se ir obedecer a norma constitucional. Se a prpria Constituio fulmina de nulidade absoluta a contratao sem a observncia do concurso pblico, no se pode conceber que a simples vontade individual justifique a manuteno ou convalidao dos contratos de trabalho irregularmente firmados, porque se assim se admitisse, qualquer um, sob qualquer pretexto, poderia deixar de cumprir a Constituio, sem qualquer punio, o que no se compatibiliza com o Estado de Direito adotado pelo Brasil. Registre-se, ademais, que, como pondera Hely Lopes Meirelles, na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000). No caso, dentre as funes precpuas do Estado no est includa a colocao de pessoas desempregadas em seus quadros, quer sejam da administrao direta, indireta ou fundacional, visto que, embora o direito ao trabalho seja um direito do cidado e, por conseguinte, dever do Estado, quanto a este direito social especificamente, a Carta Poltica no imps ao Estado a obriga-o de assegur-lo a todas as pessoas, limitando seus deveres formao profissional por meio da educao, bem como a implementao de polticas pblicas com vistas a alcanar o pleno emprego mediante a iniciativa privada. 234

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Nessa esteira de raciocnio, a admisso de trabalhadores na administrao pblica somente deve ocorrer por concurso pblico (como regra) e quando necessria ao bom andamento na prestao dos servios pblicos. Portanto, em razo do disposto no 2 do art. 37, da CF, a nulidade dos contratos de trabalho, firmados no contexto do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego Frente de Trabalho, medida que se impe. III. Concluso Pelo exposto, ante a violao frontal e literal do disposto na Constituio Federal, no que pertine ao princpio da dignidade humana e aos direitos sociais dos trabalhadores (arts. 1, incisos III e IV, 3, incisos III e IV, 5, caput, 6, 7, 193 e 203), aos princpios e deveres da administrao pblica (art. 37, inciso II e 2 c/c Smula n. 363, do E. TST) e aos princpios gerais da atividade econmica (art. 170), bem como a Legislao Ordinria Consolidada e Extravagante (quanto configurao da relao jurdica de emprego e aos direitos que essas garantem aos empregados) e, ainda, a negativa de prestao jurisdicional (arts. 5, incisos XXXV, LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituio Federal e art. 832 da Consolidao das Leis do Trabalho), requer o Parquet o acolhimento de todos os pedidos para: 1. no iudicium rescindens, desconstituir o r. acrdo oriundo da 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio acrdos n. 20030621121 e 20030717617 , de relatoria da Desembargadora Federal do Trabalho, Dra. Laura Rossi, proferidos nos autos da ao civil pblica, tombada neste E. TRT sob o n. 20030008365; 2. no iudicim rescissorium, proferir novo julgamento, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do Programa Emergencial de Auxlio-Desemprego Frente de Trabalho, institudo pela Lei n. 10.321/99, bem como para: a) declarar nulos os contratos de trabalho (contrato-realidade) firmados pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM, com espeque na Lei Estadual n. 10.321/99, com a redao dada na Lei Estadual n. 10.618/00, condenando a empresa r a promover o imediato desligamento dos trabalhadores denominados bolsistas da Frente de Trabalho; b) determinar que a Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM se abstenha de admitir trabalhadores denominados Bolsistas, por meio de Frente de Trabalho, nos termos da Lei Estadual n. 10.321/99, com a redao dada na Lei n. 10.618/00; c) fixar multa diria no valor de R$ 1.000,00 (mil Reais), para a hiptese de no cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer (itens a e b acima), por bolsista mantido irregularmente, multa essa reversvel ao FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador, nos termos dos arts. 10 e 11 da Lei n. 7.998/ 90 de 11.1.90; d) pagar indenizao correspondente responsabilidade 235

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por danos a interesses coletivos e difusos causados pela sua conduta ilcita, apurada por uma condenao em dinheiro (Lei n. 7.347/85, art. 3), reversvel ao FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador, no valor de R$ 2.306.974,32 (dois milhes, trezentos e seis mil, novecentos e setenta e quatro reais e trinta e dois centavos), como calculado no item III desta pea. Finalmente, requer-se a citao do Ru para contestar a ao, querendo, sob pena de incidir nos efeitos prprios da decretao de revelia. Requer ainda a intimao pessoal dos atos processuais proferidos no presente feito, na forma do art. 84, inciso IV, da Lei Complementar n. 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), bem como do art. 236, 2, do Cdigo de Processo Civil. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, sem exceo. D-se presente ao, para fins de alada, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma da inicial da ao civil pblica. Nestes Termos, E. Deferimento. So Paulo, 4 de agosto de 2008. Viviann Rodriguez Mattos Procuradora do Trabalho

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AO CIVIL PBLICA CONTRA VALE VERDE EMPREENDIMENTOS AGRCOLAS LTDA. SETOR SUCROALCOOLEIRO

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE GOIANINHA-RN

O Ministrio Pblico do Trabalho Procuradoria Regional do Trabalho da 21 Regio, por intermdio dos Procuradores no final assinados, vem, guardando o usual respeito, com fundamento nos arts. 129, III, da Constituio Federal, 83, III, da Lei Complementar n. 75/93 e 9 da CLT, combinados com o disposto nas Leis ns. 7.347/85 e 8.078/90, propor a presente Ao Civil Pblica, com pedido de Antecipao dos Efeitos da Tutela Inaudita Altera Parte, em face de Vale Verde Empreendimentos Agrcolas Ltda, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. 02.414.858/0003-90, localizada na Rodovia RN 62, Km 9, s/n, Fazenda Pedrosa, municpio de Baa Formosa, neste Estado do Rio Grande do Norte, pelas razes de fato e de direito a seguir declinadas: I. Consideraes iniciais O processo de expanso do setor sucroalcooleiro e a especial ateno dispensada pelo Ministrio Pblico do Trabalho s atividades laborais vinculadas ao cultivo de cana-de-acar: 1. O setor sucroalcooleiro, como pblico e notrio, vem experimentando um crescimento vertiginoso ao longo dos ltimos anos, e o etanol desponta como uma das principais matrizes energticas do sculo XXI, 237

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atraindo o interesse dos mercados consumidores internacionais para a sua produo no Brasil, que hoje a segunda maior em todo o mundo. 2. O crescente volume de recursos aportados no setor sucroalcooleiro no tem se refletido, todavia, na melhoria da qualidade das prticas trabalhistas vigorantes nesse segmento econmico. Muito pelo contrrio. 3. No processo de expanso vivenciado pelo setor sucroalcooleiro, o cumprimento da legislao trabalhista e o aprimoramento dos mecanismos de proteo sade do trabalhador tm sido visivelmente relegados a um segundo plano. 4. Em razo da necessidade de sanar as irregularidades no setor, foi criado o Programa de Combate s Irregularidades Trabalhistas no Setor Sucroalcooleiro, tornando-se, assim, uma poltica institucional de carter permanente.

II. Dos fatos II.1. Do programa de combate s irregularidades trabalhistas no setor sucroalcooleiro no Estado do Rio Grande do Norte da Operao Potiguar 5. O referido Programa de Combate s Irregularidades Trabalhistas no Setor Sucroalcooleiro deu incio s suas atividades no Estado do Rio Grande do Norte com a denominada Operao Potiguar, iniciada no ltimo dia 2 de maro do corrente ano. 6. Trata-se de um trabalho conjunto, que conta com a participao de Membros e Servidores de vrias Procuradorias Regionais do Trabalho do pas, alm do auxlio de Auditores Fiscais da Superintendncia Regional do Trabalho e Emprego do Rio Grande do Norte e de integrantes das Polcias Federal e Rodoviria Federal. 7. Nesse trabalho interinstitucional, foram realizadas vrias diligncias de fiscalizao nas usinas de acar e lcool, destilarias e em algumas propriedades rurais deste Estado, com o objetivo de dar cumprimento e efetividade, com especial destaque, s normas de segurana, medicina e higiene do trabalho estabelecidas pela NR-31 (Norma Regulamentadora da Atividade Rural editada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego), assim como s demais disposies legais de proteo aplicvel ao labor rural. 8. Dentre as empresas fiscalizadas figura a Vale Verde Empreendimentos Agrcolas Ltda. (doravante denominada apenas Vale Verde), ora R, que cultiva e processa a cana-de-acar para fabricao de acar e lcool. 238

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9. s 3h15min do dia 3 de maro de 2009, partiu da sede da Procuradoria Regional do Trabalho da 21 Regio a equipe de trabalho integrante da Fora Tarefa do Setor Sucroalcooleiro Operao Potiguar. 10. Por volta das 5h da manh, os nibus que transportavam trabalhadores rurais foram parados pelos agentes da Polcia Federal. A equipe de trabalho passou, ento, a colher o depoimento dos motoristas dos nibus bem como dos passageiros, todos trabalhadores rurais. Segue em anexo, relatrio de inspeo, com vdeo com as imagens dos momentos das inspees nos veculos (doc. 1). 11. O primeiro nibus que transportava trabalhadores da Usina Vale Verde a ser inspecionado foi o de placa KSZ 5557, de Arez-RN, ano de fabricao 1991, guiado pelo Sr. Wagner Silva da Paz. Foram encontradas as seguintes irregularidades no veculo, consoante ilustram as fotos em anexo: 1. Autorizao para transporte de trabalhadores vencida em 15.10.2008; 2. Motorista sem sapatos, de sandlias tipo havaianas; 3. Sem gua potvel para os trabalhadores. Reservatrio de gua instalado no nibus, para fornecer gua aos trabalhadores, quando o nibus estaciona na frente de trabalho, estava completamente vazio e com visvel sujeira; 4. Sem kit de primeiros socorros; 5. Sem pagamento das horas in itinere, segundo depoimento unssono dos trabalhadores; 6. Trabalhadores com EPIs desgastados, principalmente as botas. Todos sem luvas; 7. A usina no realiza a lavagem das roupas usadas pelos trabalhadores na aplicao de agrotxicos, os quais as levam para lavar em suas prprias residncias. 12. O segundo nibus da empresa a ser inspecionado foi o de placa LAF-6703, de Lagoa de Pedras-RN, fabricado em 1994. Foram encontradas as seguintes irregularidades no nibus, consoante ilustram as fotos em anexo: 1. Veculo sem tacgrafo; 2. Sem autorizao para transporte de trabalhadores. 13. Os trabalhadores que estavam sendo transportados relataram as seguintes irregularidades: 1. A usina no faz a pesagem da cana; 239

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2. No h anotao das horas in itinere. Os trabalhadores tomam o nibus, em mdia, s 5h da manh e retornam no mesmo nibus, para suas residncias, s 17h; 3. A empresa no fornece gua potvel nas frentes de trabalho. 14. Esses veculos eram conduzidos por motoristas desprovidos de documentos pessoais, inclusive habilitao, no tinham autorizao da autoridade de trnsito para o transporte de trabalhadores, transportavam ferramentas juntamente com os trabalhadores e apresentavam condies mecnicas precrias, sobretudo pelo longo tempo de uso que aparentavam, sendo evidente a exposio dos trabalhadores transportados a grave risco de acidente. 15. Foram colhidos os depoimentos de trabalhadores empregados da Vale Verde, conforme termos em anexo. 16. Nas instalaes da Fazenda Pedrosa, de propriedade da usina Vale Verde, no Municpio de Baa Formosa/RN, a equipe da Fora-Tarefa encontrou uma frente de trabalho que realizava o servio de limpa (capinao) do canavial, tendo constatado, de logo, as seguintes irregularidades: 1. Barraca sanitria inadequada, sem vaso sanitrio, sem gua, sem fossa seca; 2. Abrigo para refeies sem mesas e cadeiras; 3. nibus (placa MUJ 4164, Jundi-RN) de transporte dos trabalhadores sem autorizao para transporte, sem o documento de porte obrigatrio (certificado de licenciamento anual), sem tacgrafo; 4. Material de primeiros socorros com tesoura enferrujada e gases sujas de sangue; 5. Falta de gua potvel. 17. Na referida frente de trabalho, foram tomados os depoimentos dos prepostos do empregador e dos trabalhadores, conforme termos em anexo. 18. Durante a inspeo, a empresa providenciou equipamentos de proteo individual para os trabalhadores, o que demonstra que tinha adquirido alguns desses equipamentos, mas dolosamente no os utilizava, s possuindo tais equipamentos para ingls ver, ou, no caso, a fiscalizao. O fato que, conforme demonstram as fotos 21 e 22 (fl. 21 do relatrio de inspeo em anexo doc. 1), os trabalhadores receberam luvas novas e culos de proteo. As luvas, de to brancas e novas, em contraste com os calos e ferimentos nas mos e a sujeira nas unhas dos trabalhadores, demonstravam que nunca foram utilizadas. J os culos ainda estavam nos plsticos! As botas, entregues 240

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s pressas aos trabalhadores, ainda tinham a etiqueta, em oposio ao estado das botas que os trabalhadores calavam nos nibus que os transportavam. Bons tipo visionrios, de m qualidade, foram tambm entregues s pressas, aos trabalhadores. V-se, nas fotografias em anexo, que os bons foram colocados em cima dos bons prprios que os trabalhadores usavam para proteger-se precariamente. Vide tambm relatrio tcnico elaborado pela Analista Pericial em Engenharia de Segurana do Trabalho do Ministrio Pblico do Trabalho (fl. 13 doc. 2). 19. Como resultado final da inspeo, foram constatadas, em suma, as irregularidades a seguir elencadas, com a indicao das respectivas normas descumpridas: 1. nibus efetuando o transporte de trabalhadores conduzido por motorista no habilitado e no identificado. (item 31.16.1, c, da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.16.1. O veculo de transporte coletivo de passageiros deve observar os seguintes requisitos: c) ser conduzido por motorista habilitado e devidamente identificado); 2. nibus efetuando o transporte de trabalhadores sem autorizao emitida pela autoridade de trnsito competente para tal fim. (item 31.16.1, a, da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.16.1. O veculo de transporte coletivo de passageiros deve observar os seguintes requisitos: a) possuir autorizao emitida pela autoridade de trnsito competente); 3. Ferramentas e ferragens sendo transportadas juntamente com os trabalhadores no interior do nibus.(item 31.16.1, d, da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.16.1. O veculo de transporte coletivo de passageiros deve observar os seguintes requisitos: d) possuir compartimento resistente e fixo para a guarda das ferramentas e materiais, separado dos passageiros); 4. nibus efetuando o transporte de trabalhadores conduzido por motorista que no portava o documento do veculo (certificado de licenciamento anual) (art. 133 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Art. 133. obrigatrio o porte do Certificado de Licenciamento Anual); 5. nibus destinado ao transporte de trabalhadores sem registrador instantneo inaltervel de velocidade e tempo (tacgrafo) (art. 105, II, do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Art. 105. So equipamentos obrigatrios dos veculos, entre outros a serem estabelecidos pelo CONTRAN: II para os veculos de transporte e de conduo escolar, os de transporte de passageiros com mais de dez lugares e 241

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os de carga com peso bruto total superior a quatro mil, quinhentos e trinta e seis quilogramas, equipamento registrador instantneo inaltervel de velocidade e tempo); 6. Motorista conduzindo o nibus de transporte de trabalhadores com calado (sandlia) inapropriado (art. 252, IV, do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Art. 252. Dirigir o veculo: (...) IV usando calado que no se firme nos ps ou que comprometa a utilizao dos pedais. Infrao mdia. Penalidade multa); 7. nibus efetuando o transporte de trabalhadores sem possuir cinto de segurana para os passageiros (art. 105, I, do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Art. 105. So equipamentos obrigatrios dos veculos, entre outros a serem estabelecidos pelo CONTRAN: I cinto de segurana, conforme regulamentao especfica do CONTRAN, com exceo dos veculos destinados ao transporte de passageiros em percursos em que seja permitido viajar em p); 8. No fornecimento de gua potvel (item 31.23.9 da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.23.9. O empregador rural ou equiparado deve disponibilizar gua potvel e fresca em quantidade suficiente nos locais de trabalho); 9. Falta de abrigo para refeies com mesas e cadeiras para atender a todos os trabalhadores (item 31.23.4.3 c/c item 31.23.4.1, todos da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.23.4.3. Nas frentes de trabalho devem ser disponibilizados abrigos, fixos ou mveis, que protejam os trabalhadores contra as intempries, durante as refeies. 31.23.4.1. Os locais para refeio devem atender aos seguintes requisitos: b) capacidade para atender a todos os trabalhadores; c) gua limpa para higienizao; d) mesas com tampos lisos e lavveis; e) assentos em nmero suficiente); 10. No registro na jornada de trabalho das horas do percurso casa-trabalho-casa (horas in itinere) em transporte fornecido pelo empregador para local de difcil acesso e no servido por transporte pblico regular (art. 58, 2, da CLT: O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo); 11. Falta de proteo nas ferramentas (bainhas nos faces) (item 31.11.4 da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.11.4. As ferramentas de corte devem ser: a) guardadas e transportadas em bainha); 242

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12. Falta de material de primeiros socorros (item 31.5.1.3.6 da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.5.1.3.6. Todo estabelecimento rural dever estar equipado com material necessrio prestao de primeiros socorros, considerando-se as caractersticas da atividade desenvolvida); 13. No fornecimento e no substituio, quando necessria, de equipamentos de proteo individual (itens 31.20.1 e 31.20.1.1 da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.20.1. obrigatrio o fornecimento aos trabalhadores, gratuitamente, de equipamentos de proteo individual (EPI) (...); 31.20.1.1. Os equipamentos de proteo individual devem ser adequados aos riscos e mantidos em perfeito estado de conservao e funcionamento); 14. No exigncia do uso dos equipamentos de proteo individual pelos trabalhadores (item 31.20.1.2 da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.20.1.2. O empregador deve exigir que os trabalhadores utilizem os EPIs); 15. No descontaminao, sob a responsabilidade da empresa, ao final de cada jornada de trabalho, dos equipamentos de proteo individual e vestimentas de trabalho utilizados pelos empregados que fazem a aplicao de agrotxicos. Os prprios trabalhadores, em suas residncias, fazem a descontaminao. (item 31.8.9 da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.8.9. O empregador rural ou equiparado, deve adotar, no mnimo, as seguintes medidas: (...) b) fornecer os equipamentos de proteo individual e vestimentas de trabalho em perfeitas condies de uso e devidamente higienizados, responsabilizando-se pela descontaminao dos mesmos ao final de cada jornada de trabalho, e substituindo-os sempre que necessrio); 16. No fornecimento de recipiente para conservao da alimentao consumida pelos trabalhadores (item 31.23.4.2 da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.23.4.2. Em todo estabelecimento rural deve haver local ou recipiente para a guarda e conservao de refeies, em condies higinicas, independentemente do nmero de trabalhadores); 17. Falta de instalaes sanitrias ou utilizao de instalaes inadequadas nas frentes de trabalho (item 31.23.3.4. da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.23.3.4. Nas frentes de trabalho, devem ser disponibilizadas instalaes sanitrias fixas ou mveis compostas de vasos sanitrios e lavatrios, na proporo de um conjunto para cada grupo de quarenta 243

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trabalhadores ou frao, atendidos os requisitos do item 31.23.3.2, sendo permitida a utilizao de fossa seca); 18. No concesso do intervalo para repouso e alimentao. A empresa, algumas vezes, transporta os trabalhadores de uma frente de trabalho para outra durante o intervalo intrajornada (art. 71, caput, da CLT: Art. 71. Em qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda de 6 (seis) horas, obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, o qual ser, no mnimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrrio, no poder exceder de 2 (duas) horas); 19. No concesso de pausas para descanso (itens 31.10.7 e 31.10.9 da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.10.7 Para as atividades que forem realizadas necessariamente em p, devem ser garantidas pausas para descanso. 31.10.9. Nas atividades que exijam sobrecarga muscular esttica ou dinmica devem ser includas pausas para descanso e outras medidas que preservem a sade do trabalhador); 20. No fornecimento gratuito das ferramentas necessrias ao trabalho (item 31.23.3.4. da Norma Regulamentadora n. 31 do Ministrio do Trabalho e Emprego: 31.11.1 O empregador deve disponibilizar, gratuitamente, ferramentas adequadas ao trabalho e s caractersticas fsicas do trabalhador, substituindo-as sempre que necessrio). 20. Todas as irregularidades descritas constam do relatrio de inspeo e no relatrio tcnico, em anexo (docs. 1 e 2). 21. Imperioso salientar, ainda, que no s o Ministrio Pblico do Trabalho, como tambm o Ministrio do Trabalho e Emprego constatou violaes ordem jurdica trabalhista perpetradas pela Vale Verde. 21. Os Auditores Fiscais do Trabalho da SRTE-RN, que participaram das inspees juntamente com o Parquet Trabalhista, ante a gravidade da situao ftica encontrada, procederam autuao da empresa. 22. Foram lavrados, ao todo, 8 (oito) autos de infrao pelos Auditores Fiscais. Estes autos no encerram todas as ilegalidades existentes na empresa-r, mas, exemplificativamente, ilustram e corroboram algumas das irregularidades tambm encontradas pelo Ministrio Pblico do Trabalho. 23. Com efeito, a empresa foi autuada em razo das seguintes ilegalidades, seguindo em anexo os respectivos autos (docs. 3 a 10): 1. Transportar trabalhadores em veculo de transporte coletivo de passageiros que no possua compartimento resistente e fixo para a guarda das ferramentas e materiais, separado dos passageiros (auto de infrao n. 018322514); 244

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2. Deixar de exigir que os trabalhadores utilizem os equipamentos de proteo individual (auto de infrao n. 018322522); 3. Utilizar mquina ou equipamento motorizado mvel que no possua faris e/ou luzes e sinais sonoros de r acoplados ao sistema de cmbio de marchas e/ou buzina e/ou espelho retrovisor (auto de infrao n. 018322531); 4. Deixar de conceder perodo mnimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho (auto de infrao n. 018321291); 5. Permitir que dispositivo de proteo ou vestimenta contaminada seja levado para fora do ambiente de trabalho (auto de infrao n. 018314848); 6. Manter local para refeio que no tenha assentos em nmero suficiente (auto de infrao n. 018314864); 7. Deixar de disponibilizar, nas frentes de trabalho, instalaes sanitrias compostas de vasos sanitrios e lavatrios ou disponibilizar, nas frentes de trabalho, instalaes sanitrias compostas de vasos sanitrios e lavatrios, em proporo inferior a um conjunto para cada grupo de 40 trabalhadores ou frao ou disponibilizar, nas frentes de trabalho, instalaes sanitrias em desacordo com o disposto na NR31 (auto de infrao n. 018314856); 8. Deixar de consignar em registro mecnico, manual ou sistema eletrnico, os horrios de entrada, sada e perodo de repouso efetivamente praticados pelo empregado (auto de infrao n. 018319343). 24. Considerando a quantidade de irregularidades havidas e a gravidade da situao ftica, o Ministrio Pblico do Trabalho ainda buscou uma soluo extrajudicial, propondo empresa a celebrao de termo de compromisso de ajustamento de conduta. 25. No entanto, em audincia ocorrida no ltimo dia 10 (dez) de maro de 2009, os representantes da Vale Verde optaram por recusar a proposta do Parquet. 26. O nimo da empresa de lesar os direitos dos trabalhadores, bem como de resistir, injustificadamente, em ajustar sua conduta lei, restou clarividente na respectiva assentada (ata de audincia em anexo doc. 11), conforme se observa do ponto relativo obrigao de registrar as horas in itinere nos controles de jornada de trabalho. A empresa objetou que, insistindo-se na exigncia do cmputo na jornada de tal perodo, ... cobrar o transporte 245

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e descontar at 6% do salrio do empregado. , realmente, de estarrecer, a postura apresentada pela empresa-r. 27. Acrescente-se que as empresas do setor sucroalcooleiro deste Estado j vm se beneficiando, em detrimento do interesse de seus empregados, com o no pagamento das horas in itinere. Isto porque a ltima conveno coletiva de trabalho do setor, vlida at o ms de novembro de 2008, continha clusula manifestamente ilegal, que desonerava as empresas de computar na jornada as horas de percurso que no excedam o tempo de 1h15min (uma hora e quinze minutos). Tal clusula, como dito, j no vige, uma vez que a representao sindical dos trabalhadores compreendeu o prejuzo que a clusula causava categoria e a retirou da proposta de CCT 2009/2010, o que ensejou que a representao patronal no assinasse a conveno coletiva de trabalho (doc. 12). 28. Ao fim da audincia acima referida, o Parquet, ainda perseguindo o nimo conciliatrio, concedeu empresa a oportunidade de apresentar contraproposta de termo de ajuste at o dia 18 de maro de 2009. 29. Ocorreu que a contraproposta apresentada pela empresa (cpia anexa) refoge razoabilidade, agride o ordenamento jurdico e causa indignao naqueles que buscam a preservao da dignidade do trabalhador do campo e a reparao dos prejuzos j suportados pelos trabalhadores rurais. 30. Diante desse quadro ftico, e tendo em conta principalmente a conduta irregular e contumaz da R e o carter irrenuncivel das normas de segurana e de proteo da vida, da sade e da integridade fsica do ser humano, no resta outra alternativa ao Ministrio Pblico do Trabalho seno ajuizar a presente Ao para restabelecer definitivamente a ordem jurdica e o respeito ao valor social do trabalho e dignidade e sade dos trabalhadores. II.2. Do histrico da empresa-r perante o Ministrio Pblico do Trabalho 31. Importante destacar que a conduta da empresa ora R, de desrespeito legislao do trabalho, no recente. Em relao gravssima irregularidade de no possuir lavanderia para lavagem de vestimentas utilizadas na atividade de aplicao de agrotxicos, a empresa foi notificada, em 2.6.2008, pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, para providenciar a lavanderia, mas no cumpriu a determinao, tendo sido encontrados, durante a fora-tarefa, trabalhadores levando suas vestimentas contaminadas para serem limpas fora do local de trabalho, em suas prprias residncias (vide auto de infrao n. 018314848 em anexo). 32. J em 20 de outubro de 1999, ou seja, h quase 10 (dez) anos, a Vale Verde comprometeu-se, perante o Parquet Trabalhista, a ajustar a sua conduta lei, em virtude de irregularidades apuradas em procedimento investigatrio. 246

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33. Ocorreu, no entanto, que a Vale Verde descumpriu o compromisso de ajustamento de conduta, o que levou o Ministrio Pblico do Trabalho a ajuizar a ao de execuo do mencionado ttulo executivo extrajudicial (cpia da petio inicial em anexo doc. 13). 34. Conforme consta da referida ao de execuo, a fiscalizao do trabalho, em ao fiscal ocorrida nos dias 18 e 24 de outubro de 2000, encontrou 49 (quarenta e nove) empregados sem os devidos EPIs, bem como verificou a inexistncia de abrigos de proteo e de fornecimento de gua potvel para os empregados. 35. Como se pode ver, no se trata de r primria, utilizando-se a terminologia tpica do direito penal. Cuida-se, sim, de r reincidente, recalcitrante e contumaz descumpridora da legislao trabalhista. Ressalte-se que a empresa firmou conciliao nos autos da execuo acima referidos, recolhendo ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, em 2001, a quantia de R$ 13.070,81 (treze mil e setenta reais e oitenta e um centavos), mas nem a cominao dessa penalidade a inibiu de continuar descumprindo a lei, o que exige uma resposta mais efetiva do sistema de aplicao da lei, com condenao maior pelo reiterado descumprimento das normas legais, como adiante se demonstrar. 36. Sendo assim, imprescindvel uma resposta judicial efetiva, no objetivo de se compelir a empresa-r a cumprir as normas trabalhistas, em especial as de proteo sade e segurana no trabalho. III. Dos fundamentos de direito III.1. Do trabalho degradante 37. O conjunto probatrio carreado nos autos e narrado nos itens anteriores desta pea encerra uma realidade inescusvel: a existncia de trabalho degradante, em toda a sua acepo jurdica moderna, nas fazendas da R. 38. Divisar as prticas que caracterizam a presena de trabalho degradante ou anlogo de escravo implica debruar-se sobre o alcance dos Princpios da Dignidade, Igualdade, Liberdade e Legalidade, insertos na Constituio Federal como pilares do Estado Democrtico de Direito. 39. Apesar das divergncias doutrinrias a respeito da definio jurdica do tipo penal da reduo do trabalhador condio anloga de escravo, a Lei n. 10.803, de 11 de dezembro de 2003, pacificou a questo ao alterar o artigo 149 do Cdigo Penal Brasileiro, que tipificou a conduta criminosa da seguinte forma: 247

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Art. 149 Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornadas exaustivas, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto. Pena Recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. 1 Nas mesmas penas incorre quem: I cerceia o uso de qualquer transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; II mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho. 40. De acordo com a nova redao do caput do art. 149 do Cdigo Penal, portanto, a caracterizao do trabalho em condies anlogas de escravo no mais centra-se no tolhimento da liberdade de ir e vir. 41. A degradao das condies de trabalho tambm hoje se apresenta como tipo penal da escravido moderna, porque avilta as condies de dignidade do trabalhador substrato jurdico do princpio fundamental erigido no art. 3 da Constituio Federal: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. 42. A doutrina mais abalizada testifica o quanto aqui foi ressaltado: Na atual definio que deve ser emprestada ao trabalho em que h a reduo do homem condio anloga de escravo deve forosamente ser reconhecido que no mais a liberdade o fundamento maior que violado, mas sim outro, mais amplo, e que repele as duas espcies: o trabalho forado e o trabalho em condies degradantes. (...) No caso do trabalho em condies degradantes, da mesma forma. Embora no exista a restrio liberdade, o homem, ao ter negadas as condies mnimas para o trabalho, tratado como se fosse mais um dos bens necessrios produo; e, podemos dizer sem dvidas, coisificado. E qual o fundamento que impede a quantificao, a coisificao do homem? A dignidade da pessoa humana. Esse o fundamento maior, ento, para a proibio do trabalho em que h a reduo do homem condio anloga de escravo. 248

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Assim deve ser visto, hoje, o crime de reduo condio anloga de escravo, at no caso do trabalho em condies degradantes. preciso, pois, alterar a definio anterior, fundada na liberdade, pois tal definio foi ampliada, sendo seu pressuposto hoje a dignidade. (...) No aceitar a mudana querer negar que o homem tem sua dignidade ferida no mais alto grau no s quando sua liberdade cerceada, mas tambm quando sua condio de homem esquecida, como na hiptese do trabalho em condies degradantes. Ora, no h justificativa suficiente para no aceitar que, tanto o trabalho sem liberdade como o em condies degradantes so intolerveis se impostos a qualquer ser humano. preciso aceitar que, usando uma palavra hoje comum, o paradigma para a aferio mudou; deixou de ser apenas o trabalho livre, passando a ser o trabalho digno. No h sentido, ento, na tentativa que se vem fazendo de descaracterizar o trabalho em condies degradantes, como se este no pudesse ser indicado como espcie de trabalho escravo. Na verdade, reproduzir essa ideia dar razo para quem no tem, no caso para aqueles que se servem do ser humano sem qualquer respeito s suas necessidades mnimas, acreditando que este o pas da impunidade e da desigualdade. (in: Trabalho com reduo do homem condio anloga de escravo e dignidade da pessoa humana. Jos Cludio Monteiro de Brito Filho Doutor em Direito das Relaes Sociais. Professor e Pesquisador do Centro Universitrio do Estado do Par CESUPA. Professor Adjunto da Universidade Federal do Par. Professor Titular da Universidade da Amaznia). 43. Na Carta de Belm, documento firmado por operadores do Direito do Trabalho, so definidas as prticas consideradas anlogas escravido: PELO RESGATE DA LIBERDADE E DA DIGNIDADE NO TRABALHO, COMO ELEMENTO DE JUSTIA E PAZ SOCIAL. O Ministrio Pblico do Trabalho, contando com a participao de Membros do Ministrio Pblico Federal e do Poder Judicirio Federal, alm de integrantes do Ministrio do Trabalho e Emprego, Polcia Federal, Ordem dos Advogados do Brasil OAB, Organizao Internacional do Trabalho, Poderes Executivo e Legislativo do Estado do Par, IBAMA, INCRA, alm de importantes segmentos da sociedade civil organizada, tais como a Confederao Nacional dos Bispos 249

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do Brasil (CNBB), Comisso Pastoral da Terra e a Federao dos Trabalhadores na Agricultura do Par FETAGRI, realizou, nos dias 6 e 7 de novembro de 2000, o SEMINRIO INTERNACIONAL: TRABALHO FORADO REALIDADE A SER COMBATIDA, estando presentes o Exmo. Sr. Procurador-Geral do Trabalho, a Corregedora-Geral do Ministrio Pblico do Trabalho, Sub-Procuradores, Procuradores Regionais e Procuradores do Trabalho. I DOS FATOS CONSTATADOS: I.1) No obstante as grandes conquistas alcanadas no campo do Direito Positivo, tanto na esfera nacional, como em patamares internacionais, a realidade brasileira agride, em pleno limiar do Sculo XXI, a literalidade dos Princpios Fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, mormente no que se refere dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1, incisos III e IV da Lex Mater), alm dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos relacionados no captulo I do Ttulo II da Constituio Federal, as leis ordinrias em vigor e as Convenes ns. 29 e 105, da Organizao Internacional do Trabalho, ratificadas pelo Brasil, evidenciando-se a continuidade da explorao do trabalho forado em diversas unidades da federao; I.2) O trabalho forado, denominao genrica que abrange o trabalho escravo stricto sensu, servil e degradante, serve de ignbil instrumento de produo e centralizao de riquezas em detrimento dos valores transcendentais do trabalho e dos primados mais basilares dos direitos naturais do ser humano, diante dos olhos semicerrados e ainda omissos do Estado Brasileiro; I.3) Os trabalhadores submetidos moderna escravido, no declarada, no percebem remunerao suficiente para o seu sustento, nenhuma garantia trabalhista lhes assegurada, alm de laborarem em ambiente insalubre e/ou perigoso, sujeitos a graves doenas ou a acidentes de trabalho, sem proteo adequada; I.4) Assim, o trabalho forado, em seu conceito mais amplo, deve ser entendido como aquele que contempla, dentre outras, as seguintes situaes: Utilizao de trabalhadores, atravs de intermediao de mo de obra pelos chamados gatos e pelas Cooperativas fraudulentas; Utilizao de trabalhadores aliciados em outros Municpios ou Estados, pelos prprios tomadores de servios ou atravs de interposta pessoa, com promessas enganosas e no cumpridas; 250

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Servido de trabalhadores por dvida, com o cerceamento de sua liberdade de ir e vir e o uso de coao moral ou fsica, para mant-los no trabalho; Submisso de trabalhadores a condies precrias de trabalho, pela falta ou inadequado fornecimento de alimentao sadia e farta e de gua potvel; Fornecimento aos trabalhadores de alojamentos sem condio de habitabilidade e sem instalaes sanitrias adequadas; Falta de fornecimento gratuito aos trabalhadores de instrumentos para prestao de servios, de equipamentos de proteo individual e de materiais de primeiros socorros; No utilizao de transporte seguro e adequado aos trabalhadores; No cumprimento da legislao trabalhista, desde o registro do contrato na carteira de trabalho, passando pela falta de cumprimento das normas de proteo sade e segurana dos trabalhadores, at a ausncia de pagamento da remunerao a eles devida; Coagir ou induzir trabalhador a se utilizar de armazns ou servios mantidos pelos empregadores ou seus prepostos. I.5) Alm da violao s normas trabalhistas, o fenmeno que envolve o trabalho forado, distante dos centros urbanos, no raro, vem acompanhado, de enfisemas sociais de diversas ordens, tais como desmatamento ambiental, violncia (inclusive com casos registrados de homicdios de trabalhadores), alcoolismo, como tambm completa destituio dos direitos civis bsicos do cidado-trabalhador, como a personalidade e capacidade jurdica; I.6) Desafortunadamente, conquanto exista gil atuao do Grupo Executivo de Represso ao Trabalho Forado GERTRAF, vinculado ao Ministrio do Trabalho, atravs dos grupos mveis compostos de Auditores-Fiscais do Trabalho, e a fora da atuao dos Membros do Ministrio Pblico do Trabalho e do Ministrio Pblico Federal, nota-se ausncia de coordenao efetiva entre os diversos rgos estatais diretamente interessados no combate a esse flagelo social. Inexiste poltica governamental eficaz para extirpar definitivamente o trabalho forado do seio da sociedade. Com efeito, a relao entre os diversos rgos pblicos, quando muito, limita-se a convnios ou parcerias, quase nunca levados realidade dos fatos; I.7) A poltica agrria da Repblica Brasileira ainda no atingiu nveis satisfatrios, haja vista que existem legies de sem-terras, que servem 251

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para integrar o exrcito de novos escravos, dando azo explorao desumana do trabalho; I.8) O instituto, hoje vigorante, da desapropriao das terras, onde se desenvolvem trabalhos forados, no atinge os fins aos quais se destina, haja vista que, inmeras vezes, em vez de punio, traduz-se em bonificao aos proprietrios, face s vultosas indenizaes que lhes so pagas. II DAS CONCLUSES: ANTE AOS FATOS RELATADOS, manifestam-se nos seguintes termos: II.1) Apoio ao grupo mvel vinculado ao Ministrio do Trabalho e Emprego, preconizando-se maiores subsdios por parte do Poder Executivo Federal a fim de agilizar e otimizar a atuao dos Auditores-Fiscais do Trabalho; II.2) Maior coordenao entre os rgos governamentais interessados na erradicao do trabalho forado, criando-se ncleos interinstitucionais; II.3) nfase atuao extrajudicial do Parquet Trabalhista, mormente no que se refere inspeo ministerial in loco, bem como subscrio do Termo de Ajuste de Conduta, haja vista que esta tem se revelado mais clere e eficaz que a via judicial; II.4) Concordncia com a interiorizao do Ministrio Pblico do Trabalho, implantando-se Sub-Procuradorias junto s Varas Trabalhistas, cuja jurisdio abranja localidades envolvendo focos de trabalho forado; II.5) Alterao dos dispositivos penais voltados para a tipificao dos delitos que atentem contra a liberdade individual (art. 149 do Cdigo Penal) e o trabalho (art. 197 do mesmo diploma), com majorao das penalidades cominadas; II.6) Incentivo implantao do condomnio de empregadores rurais, como alternativa econmica vivel para melhorar a qualidade e as condies de trabalho no meio rural; II.7) Reformas, inclusive na legislao, com o objetivo de se buscar maior rapidez no sistema de desapropriao de terras, onde se explore trabalho forado, mas sem o pagamento de qualquer indenizao; 252

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II.8) Reforma agrria mais eficaz e clere, com a inteno de resgatar o valor social da propriedade como interesse pblico maior, que paira acima de quaisquer direitos individuais privados. Belm, 7 de novembro de 2000. 44. No presente caso, imperioso que se encontre resposta para a seguinte indagao: constitui ou no uma situao de trabalho em condies degradantes aquela encontrada na empresa r pelos integrantes da Operao Potiguar? 45. Para se responder a tal indagao, importante relembrar, apenas ilustrativamente, que: 1. Os trabalhadores da empresa so transportados em condies precarssimas, em total desacordo com a legislao vigente: os nibus so velhos (fabricados h dcadas); nenhum dos nibus possua autorizao para o transporte de trabalhadores, nem tampouco cinto de segurana; boa parte dos motoristas sequer portava a carteira de habilitao; muitos estavam com calados inadequados (sandlias tipo havaianas); nibus sem tacgrafo, sem documento de porte obrigatrio; ferramentas transportadas junto aos trabalhadores; 2. No h fornecimento de gua potvel: neste particular, importante ver as fotos em anexo onde se constata que, visivelmente, a gua fornecida nas frentes de trabalho imprpria para o consumo humano; 3. No h instalaes sanitrias nas frentes de trabalho, consoante determina a NR-31: os trabalhadores, de forma unssona, declaram fazer suas necessidades fisiolgicas no mato; 4. No h material de primeiros socorros nas frentes de trabalho: os poucos materiais encontrados eram inservveis. Havia tesouras enferrujadas e material para curativos j utilizados, sujos com sangue; 5. No h abrigo para refeies nas frentes de trabalho com mesas e cadeiras para atender a todos os trabalhadores: na primeira frente de trabalho inspecionada, no havia uma mesa sequer, nem tampouco assentos; 6. No h o fornecimento regular dos equipamentos de proteo individual: nas duas frentes de trabalho, a maioria dos trabalhadores realizavam a capinao sem luvas. Foram encontradas tambm botas bastante desgastadas e condenadas ao uso; 7. A empresa sequer dispe de lavanderia para descontaminao dos equipamentos de proteo individual e vestimentas de trabalho 253

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utilizados pelos empregados que fazem a aplicao de agrotxicos: os prprios trabalhadores, em suas residncias, fazem a descontaminao. 46. Diante de um quadro to cruel e pungente, no se h de fugir da concluso de que os trabalhadores empregados da empresa Vale Verde so submetidos, sim, a condies de trabalho degradantes, em inadmissvel violao aos atributos da sua dignidade. III.2. Das horas in itinere 47. Consoante restou sobejamente comprovado nos depoimentos dos trabalhadores empregados da R e em face das demais provas dos autos, a empresa no considera, no cmputo da jornada de trabalho de seus empregados, o tempo despendido no deslocamento (em transporte por ela fornecido), at o local da prestao de servio, que de difcil acesso e no servido por transporte pblico regular, e para o seu retorno. 48. Ora, a partir da edio da Lei n. 10.243/01, deve-se aplicar estritamente o disposto no 2 do art. 58 da CLT, computando-se na jornada todo o tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o retorno, em transporte fornecido pelo empregador, quando o local de trabalho de difcil acesso ou no servido por transporte pblico. 49. Importante salientar que, nesse particular, o direito ao cmputo das horas in itinere no pode sequer ser mitigado mediante conveno ou acordo coletivo de trabalho. Saliente-se, aqui, que a ltima conveno coletiva de trabalho do setor, vlida at o ms de novembro de 2008 portanto, no mais em vigncia, como dito antes , continha clusula manifestamente ilegal, que desonerava as empresas de computar na jornada as horas de percurso que no excediam o tempo de 1h15min (uma hora e quinze minutos). Hoje, porm, j no h mais qualquer norma coletiva que, no obstante a patente ilegalidade, possa ainda ser invocada para justificar o procedimento. 50. Destaque-se, a propsito, que a matria em lia j foi objeto de apreciao pelo Tribunal Regional do Trabalho da 21 Regio que, ao analisar Recurso Ordinrio interposto pela empresa ora R, assim se pronunciou: (...) 2. Recurso da Reclamada. 2.1. Horas in itinere. Presentes os pressupostos para a concesso do direito, por se tratar de horas disposio do empregador, no se pode admitir que norma coletiva venha a afastar esse direito, assegurado no art. 58, 2, da CLT, acrescentado pela Lei n. 10.243/01, sobre o qual no cabe negociao, cujo intuito primordial o de proteger a precarizao ainda maior do trabalho rural. (...) (Acrdo n. 59.078. Recurso Ordinrio n. 00856-2004-020-21-00-7. Juza Relatora: Elizabeth Florentino 254

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Gabriel de Almeida. Recorrente: Kerginaldo Franco Ferreira. Recorrente: Vale Verde Empreendimentos Agrcolas Ltda. Recorrido: os mesmos. Procedncia: Vara do Trabalho de Goianinha) 51. No mesmo diapaso, a jurisprudncia mansa e pacfica do C. Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARSSIMO. HORAS IN ITINERE. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. PERODO POSTERIOR EDIO DA LEI N. 10.243/01. VALIDADE. A Lei n. 10.243/01 acrescentou o 2 ao art. 58 da CLT, passando o conceito de horas in itinere, que decorria de construo jurisprudencial, a ser um direito legalmente assegurado aos trabalhadores. O entendimento que vem sendo firmado nesta Corte o de que normas coletivas que reduzem o pagamento das horas in itinere, ajustadas aps a vigncia da Lei n. 10.243/01 no so vlidas. (TST-AIRR-51019/2004-025-09-40.8) RECURSO DE REVISTA. HORAS IN ITINERE. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. LIMITAO. PAGAMENTO APENAS A PARTIR DA SEGUNDA HORA. INVALIDADE. SUPRESSO DE DIREITO. O art. 7, XXVI, da Constituio da Repblica, em que assegurado o reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho, no tem o condo de afastar desta Justia Especializada o exame daquilo que entabulado pelos transatores, a fim de lhe conferir a validade relativa a sua presuno , na esteira do entendimento jurisprudencial da Excelsa Corte (STF-AG-REG-AI-617.006-5/MG). A autonomia da vontade coletiva, portanto, h de se exercer no mbito que lhe prprio, com observncia do chamado ncleo duro do Direito do Trabalho, formado por normas de fonte estatal, imperativas e de ordem pblica, informadas pelos princpios da proteo e da irrenunciabilidade, com ressalva das hipteses de abertura, pela prpria legislao, referida autonomia (art. 7, VI, XIII e XIV, da Carta Poltica). No que diz com a remunerao das horas in itinere, consabido que esta Corte Superior se alinhou no sentido de que, antes do advento da Lei n. 10.243/01, ampla a negociao coletiva no aspecto, na medida em que o cmputo do tempo de percurso na jornada de trabalho, desde a dcada de 70, era fruto de construo jurisprudencial (Smula n. 90, I, do TST, RA 80/78). Contudo, referida lei, ao acrescentar, em 19.6.2001, o 2 do art. 58 da CLT, alou o conceito de horas in itinere estatura de direito legalmente assegurado aos trabalhadores. E, com o ingresso no ordenamento jurdico, tal instituto passa a nele encontrar, com maior nfase, novos parmetros, exigindo, por conseguinte, do julgador, diversa abordagem, a fim de compatibiliz-lo aos preceitos da Lei Maior, que, a um s tempo, 255

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informam e limitam a transao na esfera coletiva (art. 7, VI, XIII e XIV), bem como s disposies da prpria Consolidao das Leis do Trabalho (arts. 9 e 444). Assim, sob a gide da inovao legislativa, no h como se olvidar que, ao exame da validade do ajuste, necessrio aferir se, de fato, nele presentes concesses recprocas, elemento imanente ao instituto, que se desnatura quando apenas um dos transatores logra proveito, enquanto o outro, exclusivamente, suporta prejuzos e, ainda observados os princpios da razoabilidade e da boa-f , se o direito do trabalhador restou direta ou indiretamente suprimido, hiptese com a qual no se compraz a sistemtica normativa, na medida em que denota a inteno de desprover o comando legal de qualquer eficcia. No caso, o ajuste pela no remunerao das horas in itinere at o limite de duas, verdadeira iseno do pagamento previsto no art. 58, 2, da CLT, configura vedada renncia a direito trabalhista. Desatendido, tambm, o princpio da razoabilidade, na medida em que estipulado lapso temporal de duas horas dirias de deslocamento sem a correspondente remunerao, passvel de acrescer jornada contratual, em tese, carga semanal de 12 e mensal de 48 horas, sem a contraprestao pecuniria determinada na lei, razo pela qual manifesto o escopo de afastar, ainda que por via oblqua, a incidncia da legislao trabalhista. Acordo desse jaez supresso de direito sob as vestes de ajuste coletivo no merece a chancela do Poder Judicirio, seja luz do art. 9 da CLT, seja porque a via da negociao dos direitos trabalhistas, oportunizada pela Carta Poltica, somente se faz possvel se assentada na boa-f, evidncia ausente na espcie, consignado pela Corte de origem que no h contrapartida para uma das partes envolvidas. Precedentes desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e no provido. (TST RECURSO DE REVISTA: RR 38 38/2005-271-06-00.6. Relator(a): Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. Julgamento: 30.4.2008. rgo Julgador: 3 Turma, Publicao: DJ 23.5.2008) 52. Sendo assim, imperioso concluir que as horas in itinere devem ser consideradas para o cmputo da jornada de trabalho, desprezando-se qualquer eventual limitao baseada em conveno ou acordo coletivo de trabalho j extinto, pela sua evidente nulidade e ausncia de efeitos jurdicos, e, por conseguinte, remuneradas como extras as horas excedentes 8 (oitava) diria. III.3. Da configurao do dano moral coletivo e a sua reparao 53. As condutas praticadas pela empresa traduzem, comprovadamente, uma ofensa intolervel ao ordenamento jurdico, a expressar o desprezo 256

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evidente aos seus valores e regras de proteo aos diretos dos trabalhadores, em sua dimenso coletiva. 54. Demonstra-se, evidncia, prticas reiteradas de ofensa dignidade da coletividade dos trabalhadores, em decorrncia do descumprimento de normas bsicas de proteo, envolvendo o meio ambiente do trabalho, a sade, segurana e higiene, e tambm a jornada laboral. 55. inequvoco, nesse sentido, que o menoscabo flagrante s normas fundamentais da Constituio Federal e da legislao trabalhista, no apenas gerou, mas continua a produzir danos coletividade de trabalhadores que vivencia, no seu cotidiano, a indignidade do tratamento que lhes dispensado. 56. As ofensas reveladas aos direitos dos trabalhadores e a forma como se tm concretizado no pode ser admitida em um Estado Democrtico de Direito, cuja Constituio inclui o respeito dignidade da pessoa humana como cnone maior e centro axiolgico do sistema jurdico (art. 1, III). 57. Sendo assim, no se pode conceber que a empresa, em momento posterior, por fora de deciso judicial, apenas venha a corrigir a sua conduta, a partir de determinado perodo, mediante a cessao das irregularidades descritas, desconsiderando-se a violao injusta e grave j perpetrada ordem jurdica e os danos causados coletividade de trabalhadores vtimas das condutas ilcitas reveladas nos relatrios de inspeo (tanto os atuais empregados quanto aqueles que j se afastaram do emprego, e que foram vitimados com as prticas denunciadas). 58. Tem-se, pois, efetivamente, a evidncia de danos a interesses de natureza coletiva, cuja gravidade e intolerabilidade enseja a devida reparao, nos moldes previstos na legislao. Nesse sentido, autorizada a lio de Andr de Carvalho Ramos ao aduzir que (...) no somente a dor psquica pode gerar danos morais; devemos ainda considerar que o tratamento transindividual aos chamados interesses difusos e coletivos origina-se justamente da importncia destes interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurdica. Ora, tal importncia somente refora a necessidade de aceitao do dano moral coletivo, j que a dor psquica que alicerou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreo e de perda de valores essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade. (...) Assim, preciso sempre enfatizar o imenso dano moral coletivo causado pelas agresses aos interesses transindividuais, afeta-se a boa imagem da proteo legal a estes direitos e afeta-se a tranquilidade do cidado, que se v em verdadeira selva, onde a lei do mais forte impera. 257

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Tal intranquilidade e sentimento de desapreo gerado pelos danos coletivos, justamente por serem indivisveis, acarretam leso moral que tambm deve ser reparada coletivamente. Ou ser que algum duvida que o cidado brasileiro, a cada notcia de leso a seus direitos, no se v desprestigiado e ofendido no seu sentimento de pertencer a uma comunidade sria, onde as leis so cumpridas? (...). A reparao moral deve se utilizar dos mesmos instrumentos da reparao material, j que os pressupostos (dano e nexo causal) so os mesmos. A destinao de eventual indenizao deve ser o Fundo Federal de Direitos Difusos, que ser responsvel pela utilizao do montante para a efetiva reparao deste patrimnio moral lesado. Com isso, v-se que a coletividade passvel de ser indenizada pelo abalo moral, o qual, por sua vez, no necessita ser a dor subjetiva ou estado anmico negativo, que caracterizariam o dano moral na pessoa fsica (...). (A ao civil pblica e o dano moral coletivo. In: Revista de Direito do Consumidor, So Paulo: RT, n. 25, p. 80/98, jan./jun. 1998) 59. Sem dvida que a hiptese vertente reflete a ocorrncia de dano coletivo, em face da violao grave da ordem jurdica, com o desrespeito dignidade dos trabalhadores, de maneira a ensejar a necessria condenao do seu responsvel. Quer-se dizer, ento, que se caracteriza, em todos os matizes, o dano moral coletivo(1). 60. Nesse passo, no demais dizer que, no tempo atual, tornaram-se imprescindveis a imediata reao e a resposta eficaz do sistema jurdico, em face de situaes reveladoras de condutas que configuram leso injusta a interesses juridicamente titularizados pela coletividade, em todas as suas expresses (grupos, classes ou categorias). 61. Assinale-se, destarte, que a ideia e o reconhecimento do dano moral coletivo, bem como a necessidade de sua reparao, constituem mais uma evoluo nos contnuos desdobramentos do sistema da responsabilidade civil, significando a ampliao do dano extrapatrimonial para um conceito no restrito ao mero sofrimento ou dor pessoal, porm extensivo a toda modificao desvaliosa do esprito coletivo, ou seja, a qualquer ofensa aos valores fundamentais compartilhados pela coletividade, e que refletem o alcance da dignidade dos seus membros. 62. Assim, condutas eivadas de grave ilicitude, a demonstrar uma linha de procedimento irregular adotado, inserem-se em um plano muito mais abrangente de alcance jurdico, a exigir necessria considerao para efeito de proteo e sancionamento, no mbito da tutela de natureza coletiva.
(1) Cf. MEDEIROS NETO, Xisto Tiago. Dano moral coletivo. 2. ed. So Paulo: LTr, 2007.

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63. Na atualizada anlise do magistrado mineiro Vicente de Paula Maciel Jnior, as tentativas de explicao do fenmeno coletivo e do processo coletivo no devem ter como ponto referencial os sujeitos, mas o fato, o acontecimento, o bem da vida que se pretende tutelar e que revelar que aquela demanda possui natureza coletiva lato sensu(2). 64. A garantia da reparao do dano moral coletivo ganha induvidoso relevo nas hipteses em que apenas a imposio judicial de uma absteno (no fazer), de cessao da conduta danosa ou mesmo de um dever (fazer algo), deixaria impune e irressarcida a leso j perpetrada (e suas consequncias danosas), favorecendo-se, assim, o prprio lesante autor da prtica ilcita grave, tendo como resultado o abuso, o desrespeito e a explorao dos lesados (o grupo ou toda a coletividade), atingidos que foram nos interesses e valores de maior expresso na rbita social. 65. No admissvel, em suma, que o autor de condutas ilcitas, diante do sistema jurdico e da lgica de equidade, justia e razoabilidade que o orienta , possa haurir proveito de prticas ou omisses lesivas coletividade ou determinados grupos de pessoas, delas se enriquecendo patrimonialmente ou auferindo situaes de vantagem. 66. Se assim ocorresse, quebrar-se-ia toda a estrutura principiolgica que informa e legitima o ordenamento, resultando em se corromper a viga-mestra que d suporte responsabilidade civil, exatamente refletida em uma reao jurdica pertinente e eficaz, a emergir diante da conduta ilcita danosa, de molde a tornar no estimulante ou compensador para o agente e outros potenciais violadores a reiterao da prtica condenada. 67. A reparao que se almeja constitui um meio legalmente previsto de se assegurar que no vingue a ideia ou o sentimento de desmoralizao do ordenamento jurdico e dos princpios basilares que lhe do fundamento, em especial o do respeito dignidade humana, em toda a extenso que se lhe reconhece. 68. E mais: nessas hipteses de inequvoca gravidade no h de se falar unicamente em reparao em favor do grupo de trabalhadores, no sentido de compens-los pelos danos pessoais. Enseja ter-se em conta, mais propriamente, a imposio, tambm, ao ofensor, de uma condenao pecuniria que signifique uma penalizao pela prtica de conduta to reprovvel quanto ilcita, que, certamente, resultou em benefcios indevidos para si, circunstncia que fere e indigna a sociedade com um todo. 69. A leso intolervel a interesses coletivos, portanto, enseja reao e resposta equivalente a uma reparao adequada tutela almejada, traduzida essencialmente por uma condenao pecuniria, a ser arbitrada pelo juiz, com destinao especfica.
(2) Teoria das aes coletivas. So Paulo: LTr, 2006. p. 174.

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70. Dessa maneira, por meio do manejo da Ao Civil Pblica, pretende o Ministrio Pblico do Trabalho a responsabilizao pelo ato ilcito perpetrado pela empresa, e que resultou danos ao sistema jurdico e aos trabalhadores. Invoque-se, aqui, a disposio do art. 1 da Lei n. 7.347/85, quando prev: Art. 1 Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) V a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. 71. O Ministrio Pblico do Trabalho visa no s a fazer cumprir o ordenamento jurdico, mas, tambm, a restaur-lo, uma vez que j foi violado de maneira injusta e inadmissvel. Tem por escopo, ainda, coibir a repercusso negativa na sociedade que essa situao gera(3). 72. Assim, o restabelecimento da ordem jurdica abrange, alm da suspenso da continuidade das leses indicadas anteriormente, a adoo de outras duas medidas: a primeira, tendente a impedir que a r volte a incidir na prtica ilcita; a segunda, suficiente a propiciar a reparao do dano coletivo emergente das condutas desrespeitosas ao arcabouo de princpios e normas, constitucionais e infraconstitucionais, que tutelam as relaes de trabalho. 73. Ressalta-se, ademais, que rgos judiciais trabalhistas tm, remansosamente, firmado posio, de maneira elogivel, no reconhecimento do dano moral coletivo e fixao de sua indenizao. So exemplos destas manifestaes os seguintes acrdos, versando especificamente quanto a condies degradantes de trabalho no meio rural, a comear com a deciso prolatada pelo Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AO CIVIL PBLICA. DANO MORAL COLETIVO. REPARAO. POSSIBILIDADE. ATO ATENTATRIO DIGNIDADE DOS TRABALHADORES RURAIS DA REGIO. No resta dvida quanto proteo que deve ser garantida aos interesses transindividuais, o que encontra-se expressamente delimitado no objetivo da ao civil pblica, que busca garantir sociedade o bem jurdico que deve ser tutelado. Trata-se de um direito coletivo, transindividual, de natureza indivisvel, cujos titulares so os trabalhadores rurais da regio de Minas Gerais ligados entre si com os recorrentes por uma relao jurdica base, ou seja, o dispndio da fora de trabalho em condies
(3) (...) A motivao da ao civil pblica, portanto, no o descumprimento da lei trabalhista, mas a repercusso negativa na sociedade que essa situao gera. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Ao civil pblica e execuo de termo de ajuste de conduta: competncia da Justia do Trabalho. In: Revista LTr, So Paulo: LTr, 62-10/1332.

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que aviltam a honra e a dignidade e na propriedade dos recorridos. Verificado o dano coletividade, que tem a dignidade e a honra abalada em face do ato infrator, cabe a reparao, cujo dever do causador do dano. O fato de ter sido constatada a melhoria da condio dos trabalhadores em nada altera o decidido, porque ao inverso da tutela inibitria que visa a coibir a prtica de atos futuros a indenizao por danos morais visa a reparar leso ocorrida no passado, e que, de to grave, ainda repercute no seio da coletividade. Inc-lumes os dispositivos de lei apontados como violados e inespecficos os arestos de se negar provimento ao agravo de instrumento. (Processo ST-AI-RR n. 561/2004-096-03-40.2, 6 T.). AO CIVIL PBLICA. INDENIZAO POR DANO COLETIVIDADE Para que o Poder Judicirio se justifique, diante da necessidade social da justia clere e eficaz, imprescindvel que os prprios juzes sejam capazes de crescer, erguendo-se altura dessas novas e prementes aspiraes, que saibam, portanto, tornar-se eles mesmos protetores dos novos direitos difusos, coletivos e fragmentados, to caractersticos e importantes da nossa civilizao de massa, alm dos tradicionais direitos individuais (Mauro Cappelletti). Importa no dever de indenizar por dano causado coletividade, o empregador que submete trabalhadores condio degradante de escravo. (TRT 8 Acrdo n. 00276-2002-114-08-005, 1 T./RO 861/2003, Rel. Juza Maria Valquria Norat Coelho, julgado em 1.4.03) DANO MORAL SUBMISSO DE EMPREGADOS A CONDIES DE TRABALHO DEGRADANTE SOLIDARISMO CONSTITUCIONAL QUE IMPE A OBSERVNCIA DE PRECEITOS COMO O DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA QUANTUM ARBITRADO PARMETROS DA TEORIA DO DESESTMULO A submisso de trabalhadores a condies degradantes de trabalho, em total infringncia aos preceitos constitucionais e infraconstitucionais, tais como a ausncia de local adequado para a realizao das refeies, no fornecimento de gua potvel, contrariando disposies do art. 157, I, da CLT e NR-24 do MTBE, trata-se de conduta a ser punida por este ramo do Judicirio, levando-se em conta todo o instrumental jurdico relativo preveno e reparao dos danos eventualmente havidos, inclusive a punio exemplar, em observncia Teoria do Desestmulo, a qual deve servir de parmetro para a garantia da observncia das normas protetivas dignidade da pessoa humana, dos direitos e garantias fundamentais do cidado e da relao de trabalho. (Processo: RO n. 00443.2005.066.23.00-0. Relator: Juiz Paulo Brescovici. TRT 23 R, 1 Turma, 21.11.06, publicado em: 29.11.06) 261

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DANO MORAL COLETIVO POSSIBILIDADE Uma vez configurado que a r violou direito transindividual de ordem coletiva, infringindo normas de ordem pblica que regem a sade, segurana, higiene e meio ambiente do trabalho e do trabalhador, devida a indenizao por dano moral coletivo, pois tal atitude da r abala o sentimento de dignidade, falta de apreo e considerao, tendo reflexos na coletividade e causando grandes prejuzos sociedade. (TRT/8 Regio, RO n. 5309/2002, Rel. Juiz Luis de Jos Jesus Ribeiro, j. 17.12.2002) AO CIVIL PBLICA. DANO MORAL COLETIVO. CONFIGURAO. A prtica de atos que violam direitos fundamentais dos trabalhadores afeta a sociedade, haja vista ser do interesse de todos a observncia das garantias legais para a realizao do trabalho, sendo certo que o desrespeito aos valores, to fundamentais, desencadeia um sentimento coletivo de indignao e repulsa, caracterizando-se ofensa moral social. De fato, a valorizao e a proteo ao trabalho devem nortear as relaes entre empregados e empregadores, sendo importante para a sociedade a preservao de tais princpios. No restam dvidas de que o pedido de indenizao por dano moral em decorrncia da violao aos direitos coletivos e difusos encontra suporte na legislao ptria, haja vista o art. 5, inciso X, da CRF de 1988, bem como os arts. 186 e 927 do Cdigo Civil de 2002, sendo certo que o patrimnio moral da sociedade, assim como o do indivduo, deve ser preservado, oferecendo-se coletividade compensao pelo dano sofrido. Portanto, comprovada a ocorrncia de dano, em virtude de ato da empresa, h que se deferir a indenizao postulada. Nos termos dos arts. 944 e seguintes do Cdigo Civil, o juiz tem liberdade para fixar a indenizao, devendo para tanto avaliar a extenso do dano e a capacidade econmica das partes. Portanto, atento realidade e s circunstncias do caso concreto, arbitro o valor da indenizao em R$ 1.000.000,00. A indenizao em razo do dano moral coletivo deve ser destinada ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT (art. 13 da Lei n. 7.347 de 1985), porquanto ser revertida em custeio de programas assistenciais aos trabalhadores. (Processo n. RO-01488-2005-067-03-00-7, Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, 3 T., Rel. Juiz Bolvar Vigas Peixoto, em 2.8.2006) AO CIVIL PBLICA. TRABALHO EM CONDIES DEGRADANTES. DANOS CAUSADOS AOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS. INDENIZAO. A Lei n. 7.347/85, em seu art. 1, inciso V, prev expressamente a possibilidade de ser ajuizada ao civil 262

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pblica para se obter a reparao de danos morais e materiais a interesses difusos e coletivos. A infringncia s regras de higiene e segurana do trabalho causa danos a toda a sociedade, que acaba por ter de arcar diretamente com os possveis resultados desta leso, pois ela quem custeia a Previdncia Social. Alm disso, os prejuzos causados esfera dos direitos de personalidade dos trabalhadores (danos morais coletivos), em razo da explorao do trabalho em condies degradantes e sub-humanas, afetam todo o equilbrio social, j que a sociedade se sente aviltada pelo estado de discriminao e de desrespeito dignidade humana a que foram submetidos os trabalhadores. Constatada a conduta causadora de inegveis danos aos interesses difusos de toda a coletividade de trabalhadores, devida a indenizao pertinente. Nem (...) se pode deixar impunes condutas to repugnantes e srdidas que tanto ofendem o ordenamento laboral e a prpria dignidade da pessoa humana. No exerccio do poder discricionrio para a fixao do valor da indenizao fluida (fluid recovery) a ser pago ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, e considerando a gravidade e reincidncia do dano, a situao econmica do seu causador e as condies da sociedade lesada, bem como a necessidade de se desestimular a conduta lesiva, entendo razovel o valor proposto pelo autor da ao. Dou, portanto, provimento ao recurso ordinrio ministerial para, reformando a deciso primria, condenar o ru ao pagamento da indenizao de R$ 100.000,00, a ttulo de reparao pela leso causada aos direitos difusos e coletivos dos trabalhadores, corrigido monetariamente at o efetivo recolhimento ao FAT. (Processo n. RO 00151-2004-811-10-00-4, Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio, 1 T., Rel. Juza Cilene Ferreira Amaro Santos, em 4.5.2005) SENTENA: PROCESSO DO TRABALHO. AO CIVIL PBLICA. REPARAO DE DANO COLETIVO. AFRONTA LEGISLAO DE HIGIENE, MEDICINA E SEGURANA DO TRABALHO. TRABALHO FORADO. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. CONFIGURAO. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. POSSIBILIDADE. INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS DOS TRABALHADORES. OCORRNCIA. Inexistindo dvida razovel sobre o fato de o ru utilizar-se abusivamente de mo de obra obtida de forma ilegal, aviltante e de maneira degradante, com base nos Relatrios de Inspeo do Grupo de Fiscalizao Mvel, emitidos pelos Auditores Fiscais do MTE, tal ato suficiente e necessrio a gerar a possibilidade jurdica de concesso de reparao por dano moral coletivo contra o infrator de normas protetivas de 263

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higiene, segurana e sade do trabalho. Dizer que tal conduta no gera dano, impe chancela judicial a todo tipo de desmando e inobservncia da legislao trabalhista, que pe em risco, coletivamente, trabalhadores indefinidamente considerados. Os empregadores rurais, que se utilizam de prticas ilcitas, dessa natureza e magnitude, devem ser responsabilizados pecuniariamente, com a reparao do dano em questo, em ateno s expressas imposies constitucionais, insculpidas nos arts. 1, III; 4, II; 5, III, que, minimamente, estabelecem parmetros em que se fundam o Estado brasileiro e as garantias de seus cidados. Desse modo, o pedido do autor tem natureza nitidamente coletiva, o que autoriza a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho, de acordo com sua competncia constitucional, podendo ser acatado, sem rebuos de natureza legal ou acadmica, pois a atividade produtiva impe responsabilidade social (art. 1, IV, da CF/88) e o direito de propriedade tem funo de mesma natureza, a ele ligado por substrato constitucional, insculpido no art. 5, XXIII, pois de nada adianta a existncia de Leis justas, se estas no forem observadas, ainda que por imposio coercitiva, punitiva e reparadora, que a presente Ao visa a compor. Reparao por dano moral coletivo julgada procedente. ACRDO: TRABALHO EM CONDIES SUB-HUMANAS. DANO MORAL COLETIVO PROVADO. INDENIZAO DEVIDA. Uma vez provadas as irregularidades constatadas pela Delegacia Regional do Trabalho e consubstanciadas em Autos de Infrao aos quais atribuda f pblica (art. 364 do CPC), como tambm pelo prprio depoimento da testemunha do recorrente, devida indenizao por dano moral coletivo, vez que a s notcia da existncia de trabalho escravo ou em condies subumanas no Estado do Par e no Brasil faz com que todos os cidados se envergonhem e sofram abalo moral, que deve ser reparado, com o principal objetivo de inibir condutas semelhantes. (Processo n. 218/02, Vara do Trabalho de Parauapebas-PA, TRT 8 Regio, Juiz Jorge Antnio Ramos Vieira, em 30.4.2003, e Recurso Ordinrio n. 4453/2003, 1 Turma, Rel. Juza Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, em 30.9.2003). 74. Assim exposto, e considerando: a) a gravidade, a natureza, a abrangncia e a repercusso das condutas ilcitas denunciadas, a atingir e lesionar toda a coletividade de trabalhadores; b) a grandeza econmico-financeira da empresa; c) o grau de reprovabilidade social das prticas adotadas e a contumcia da r; e 264

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d) a imperiosidade de ser imposta uma condenao de natureza pecuniria que signifique reparao e sancionamento eficaz r, medida que se apresenta como mecanismo adequado de responsabilizao jurdica, no plano da tutela dos direitos coletivos e difusos (arts. 1 e 13 da Lei n. 7.347/85 e art. 6, VII, e 83, do CDC), impe-se a condenao da empresa ao pagamento do dano moral coletivo, no valor de R$ 8.000.000,00 (oito milhes de reais), quantia que se apresenta razovel, diante da situao econmica do infrator correspondendo aproximadamente a apenas 1% (um por cento) do seu faturamento anual , e em face dos danos causados e sua extenso e reiterao no tempo, em prejuzo de toda a coletividade de trabalhadores. 75. Ressalte-se que a empresa r uma empresa que faz parte do Grupo Farias, um dos maiores do setor sucroalcooleiro brasileiro, com um total de dez usinas. Segundo o site <www.paginarural.com.br>, em matria publicada em: 25.9.2006, o Grupo Farias tem um faturamento anual de cerca de R$ 800 milhes anuais. De acordo com o site <www.intelog.com.br>, em matria publicada em: 11.11.2007, o Grupo Farias investiu cerca de R$ 1 bilho em uma usina de produo de ETBE (etil-tercio-butilter) substncia formada pela mistura de lcool e um derivado de petrleo. 76 . A r, portanto, uma empresa com grande capacidade econmica, e, apesar disso, no distribui equipamentos de proteo individual aos seus empregados; no monta uma lavanderia para lavagem das roupas utilizadas pelos trabalhadores que aplicam agrotxicos; no lhes fornece transporte seguro e digno; local higinico e confortvel para repouso e alimentao; instalaes sanitrias higinicas e adequadas e, ainda, no lhes paga as horas de percurso, argumentando que, se a isso for judicialmente obrigada, cobrar o transporte dos trabalhadores! 77. A constatao desses fatos gera um sentimento de indignao e a convico social de que preciso que o sistema jurdico d uma resposta exemplar, condenando a r ao pagamento de indenizao por dano moral coletivo no valor justificadamente requerido pelo Ministrio Pblico do Trabalho. IV. Do pedido de antecipao de tutela 78. O material probatrio acostado aos autos e colhido no mbito dos procedimentos de inspeo e fiscalizao (em anexo), inequivocamente demonstra a violao flagrante do ordenamento jurdico-laboral, estando a expressar a verdade dos fatos narrados. 79. Nesse sentido, os documentos, relatrios, depoimentos, fotografias e autos de infrao lavrados tm valor probante ex vi lege, e so dotados de 265

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f pblica, eis que produzidos pelas autoridades federais encarregadas da inspeo do trabalho, com amparo na Conveno n. 81 da OIT e arts. 626 e seguintes da CLT. 80. Da justificar-se plenamente a concesso da antecipao parcial dos efeitos da tutela, porquanto h prova inequvoca da ilegalidade, guardando verossimilhana as alegaes trazidas, respaldadas que esto em relatrios e demais documentos elaborados de forma minudente e fundamentada, que gozam de presuno de veracidade, em face refletir ato de agentes da administrao federal no exerccio constitucional do seu mister. 81. inolvidvel, tambm, que a continuidade do procedimento ilcito adotado pela r representa situao de dano irreparvel ou de difcil reparao, pois se perpetua a cada dia a explorao dos trabalhadores, a sonegao de direitos fundamentais e, por mais relevante, os riscos sua sade e segurana, decorrentes do ambiente de trabalho imprprio e inadequado e do descumprimento das normas de proteo, como anteriormente exposto. Aqui se destaca a nota de urgncia da tutela requerida, inclusive por se estar diante do descumprimento de normas de carter cogente, indisponvel e irrenuncivel. 82. Saliente-se que a situao ftica existente na empresa R de grave e iminente risco para os trabalhadores, ante as flagrantes irregularidades no cumprimento de normas mnimas de sade e segurana no trabalho, e tambm quanto jornada laboral, como se observa com a negligncia quanto ao transporte de trabalhadores, ao fornecimento de gua potvel, s instalaes sanitrias, aos abrigos nas frentes de trabalho, s ferramentas para o trabalho e inexistncia de uma lavanderia para lavar as roupas contaminadas por agrotxicos, obrigando os empregados a levarem as roupas contaminadas para suas prprias residncias, para lav-las, expondo a risco seus filhos e familiares. 83. importante destacar que o infortnio no trabalho no escolhe dia e hora para acontecer e, em permanecendo as condies em que se encontram submetidos os empregados da R, a qualquer momento podem ter suas vidas ceifadas ou sua integridade fsica comprometida em razo da conduta negligente e recalcitrante observada. 84. Em suma, repise-se que a perpetuao da conduta da R produz riscos e danos de difcil ou impossvel reparao aos direitos dos trabalhadores e ao prprio ordenamento jurdico laboral, haja vista que, a cada dia, mais e mais trabalhadores encontram-se na iminncia de sofrerem leses. 85. Portanto, quanto mais tempo persistir a prtica ilcita, maior ser o universo dos trabalhadores afetados, e cujos direitos estaro sendo sonegados, concretamente. 86. Dessa forma, no ser possvel garantir-se a reparao dos danos que forem causados no curso da presente ao civil pblica, caso seja 266

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permitida a continuidade das situaes de irregularidade evidenciadas. Se no for deferida a medida ora pugnada, muito dificilmente o provimento judicial definitivo atender utilidade e eficcia que so imperativos do objetivo de efetivao de justia, concebidos no mbito de um Estado Democrtico de Direito. 87. , pois, com clarividncia, que se configuram todos os requisitos previstos legalmente como necessrios concesso dos efeitos antecipados da tutela (art. 12 da Lei n. 7.347/85; art. 84, 3 do CDC e art. 273 do CPC). 88. Assim, requer o Ministrio Pblico do Trabalho, a antecipao parcial da tutela, inaudita altera parte, a fim de que seja determinado o cumprimento imediato, pela r, das seguintes obrigaes de fazer e no fazer: 1) Transporte dos trabalhadores TRANSPORTAR os empregados, diretamente ou atravs de terceiros contratados para tal servio, em veculo(s) de transporte coletivo de passageiros, que deve(m) observar os requisitos a seguir: a) possuir autorizao, dentro do prazo de validade, portada pelo condutor do veculo, emitida pela autoridade de trnsito competente; b) transportar todos os passageiros sentados, observado o nmero mximo de passageiros estipulado na autorizao emitida pela autoridade de trnsito competente; c) ser conduzido por motorista habilitado, devidamente identificado, usando calado que se firme nos ps e que no comprometa a utilizao dos pedais; d) guardar as ferramentas e materiais, separados dos passageiros, em compartimento resistente fixo; e) portar o Certificado de Licenciamento Anual dentro do prazo de validade; f) possuir registrador instantneo inaltervel de velocidade e tempo (tacgrafo) em pleno funcionamento; g) possuir cinto de segurana para todos os passageiros e que seja exigido o efetivo uso; 2) Fornecimento de gua potvel DISPONIBILIZAR gua potvel e fresca em quantidade suficiente, inclusive nas frentes de trabalho, garantindo-se a reposio dos garrafes de gua portados pelos empregados, com gua igualmente limpa e fresca; 3) Abrigos nas frentes de trabalho DISPONIBILIZAR, nas frentes de trabalho, abrigos, fixos ou mveis, que protejam os trabalhadores contra as intempries, durante as refeies, com mesas e assentos em nmero suficiente para acomodar a todos os trabalhadores, no permitindo que, no horrio de 267

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intervalo para repouso e alimentao, trabalhadores estejam fora do abrigo e sem acomodao em mesa e cadeira; 4) Ferramentas para o trabalho DISPONIBILIZAR, gratuitamente, ferramentas adequadas ao trabalho e s caractersticas fsicas do trabalhador, substituindo-as sempre que necessrio, devendo tambm GUARDAR e TRANSPORTAR as ferramentas de corte protegidas por bainha; 5) Primeiros socorros MANTER disponvel material necessrio prestao de primeiros socorros, inclusive nas frentes de trabalho, considerando-se as caractersticas da atividade desenvolvida e FAZER a reposio peridica do material, bem como GARANTIR a remoo do trabalhador acidentado, em caso de urgncia, sem nus para a vtima; 6) Equipamentos de proteo individual FORNECER aos seus empregados, gratuitamente, os equipamentos de proteo individual necessrios atividade desenvolvida, EFETUAR a reposio imediata quando se deteriorarem, bem como ORIENTAR e FISCALIZAR a sua efetiva utilizao; 7) Trabalho com agrotxicos CUMPRIR, com relao ao trabalho com a utilizao de agrotxicos, adjuvantes e produtos afins, as seguintes obrigaes: a) FORNECER instrues suficientes aos que manipulam estes produtos e aos que desenvolvam qualquer atividade em reas onde possa haver exposio direta ou indireta; b) PROPORCIONAR capacitao, na forma prevista no item 31.8.8.1 da NR-31, sobre preveno de acidentes com agrotxicos a todos os trabalhadores expostos diretamente; c) FORNECER equipamentos de proteo individual e vestimentas adequadas aos riscos, que no propiciem desconforto trmico prejudicial ao trabalhador; d) FORNECER os equipamentos de proteo individual e vestimentas de trabalho em perfeitas condies de uso e devidamente higienizados, responsabilizando-se pela sua descontaminao ao final de cada jornada de trabalho, substituindo-os sempre que necessrio; e) ORIENTAR quanto ao uso correto dos dispositivos de proteo; f) DISPONIBILIZAR um local adequado para a guarda da roupa de uso pessoal; g) FORNECER gua, sabo e toalhas para higiene pessoal; h) GARANTIR que nenhum dispositivo de proteo ou vestimenta contaminada seja levado para fora do ambiente de trabalho; i) GARANTIR que nenhum dispositivo ou vestimenta de proteo seja reutilizado antes da devida 268

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descontaminao; j) VEDAR o uso de roupas pessoais quando da aplicao de agrotxicos; l) ABSTER-SE de transportar simultaneamente trabalhadores e agrotxicos, em veculos que no possuam compartimentos estanques projetados para tal fim; m) REALIZAR a aplicao dos agrotxicos nas horas frescas do dia, abstendo-se de faz-lo no horrio de 10h da manh at s 15h da tarde, respeitando o limite mximo de seis horas dirias de jornada de trabalho; 8) Marmitas e garrafas trmicas FORNECER, gratuitamente, aos trabalhadores, recipientes ou marmitas trmicas, para conservao dos alimentos e garrafas trmicas para manter a gua fresca, que atendam s exigncias de higiene e estejam em perfeito estado de conservao; 9) Instalaes sanitrias DISPONIBILIZAR, nas frentes de trabalho, instalaes sanitrias fixas ou mveis, compostas de vasos sanitrios e lavatrios, na proporo de um conjunto para cada grupo de quarenta trabalhadores ou frao, atendidos os seguintes requisitos: a) ter portas de acesso que impeam o devassamento e ser construdas de modo a manter o resguardo conveniente; b) ser separadas por sexo; c) estar situadas em locais de fcil e seguro acesso; d) dispor de gua limpa e papel higinico; e) estar ligadas a sistema de esgoto, fossa sptica ou sistema equivalente; f) possuir recipiente para coleta de lixo; 10) Intervalo para repouso e alimentao CONCEDER, em qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda de 6 (seis) horas, um intervalo para repouso ou alimentao de, no mnimo, 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrrio, no excedente de 2 (duas) horas; ABSTER-SE de transportar trabalhadores de uma frente de trabalho para outra durante o intervalo para repouso e alimentao; 11) Intervalo interjornada CONCEDER perodo mnimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho; 12) Pausas para descanso CONCEDER, nas atividades que forem realizadas necessariamente em p ou que exijam sobrecarga muscular esttica ou dinmica, pausas para descanso e outras medidas que preservem a sade do trabalhador; 269

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13) Mquinas e equipamentos motorizados UTILIZAR mquinas ou equipamentos motorizados que possuam faris ou luzes ou sinais sonoros de r acoplados ao sistema de cmbio de marchas, ou que possuam buzina ou espelho retrovisor, bem como ABSTER-SE de utilizar empregado no habilitado e/ou sem identificao, contendo nome e fotografia em local visvel, operando equipamento de transporte motorizado, e ABSTER-SE de transportar pessoas em mquinas ou equipamentos motorizados ou nos seus implementos acoplados, inapropriados para esse fim; 14) Horas in itinere COMPUTAR na jornada de trabalho dos empregados o tempo despendido no deslocamento at o local da prestao de servio de difcil acesso ou no servido por transporte pblico regular, e no seu retorno, em transporte fornecido pelo empregador; 15) Registro da jornada de trabalho CONSIGNAR em registro mecnico, manual ou sistema eletrnico os horrios de entrada, sada e perodo de repouso efetivamente praticados pelo empregado. 89. Postula-se, tambm, como meio legal e processual de se garantir o atendimento ordem judicial, a fixao de cominao pecuniria diria no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em caso de descumprimento de qualquer uma das obrigaes e cumulativamente; valores a serem corrigidos monetariamente at o efetivo cumprimento da obrigao e que revertero ao FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador.

V. Do pedido definitivo 90. Em razo do exposto, requer o Parquet a condenao da r, em carter definitivo, nas obrigaes legais elencadas no pedido de antecipao de tutela (item IV), devendo tambm ser fixada multa diria pelo eventual descumprimento da deciso judicial, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por cada uma das obrigaes descumpridas e cumulativamente. 91. Requer, alm dos pedidos acima, a condenao da r ao pagamento de indenizao por DANO MORAL COLETIVO, a ttulo de reparao pelas graves violaes aos direitos difusos e coletivos dos trabalhadores, na quantia de R$ 8.000.000,00 (oito milhes de reais), corrigida monetariamente at o efetivo recolhimento, em favor do FAT. 270

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VI. Dos requerimentos finais 92. Por fim, cumpre requerer: 1) a citao da empresa, no endereo acima declinado, a fim de que, querendo, oferea contestao, sob pena de revelia e confisso quanto matria de fato; 2) a produo de todos os meios de prova admitidos em direito; 3) a notificao pessoal e nos autos do Ministrio Pblico do Trabalho, consoante o disposto nos arts. 18, II, h e 84, IV, da Lei Complementar n. 75/93 e 236, 2, do Cdigo de Processo Civil; 4) a expedio de ofcio Superintendncia Regional do Trabalho local, a fim de que tome cincia dos termos da deciso liminar que vier a ser concedida e verifique constantemente o seu efetivo cumprimento pela R, no mbito da respectiva circunscrio administrativa. D-se presente ao o valor de R$ 8.000.000,00 (oito milhes de reais). Natal, 25 de maro de 2009. Xisto Tiago de Medeiros Neto Procurador Regional do Trabalho Ileana Neiva Mousinho Procuradora-Chefe Marcos Antnio Ferreira Almeida Procurador do Trabalho Rodrigo Raphael R. de Alencar Procurador do Trabalho Edelamare Barbosa Melo Procuradora Regional do Trabalho Luercy Lino Lopes Procurador do Trabalho

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TERMO DE CONCILIAO: SETOR SUCROALCOOLEIRO

Processo: 00866-2009-020-21-00-7 (ACP)

Ao(s) 10 dias do ms de agosto do ano de 2009, nesta cidade, na VARA DO TRABALHO DE GOIANINHA, tendo comparecido Ministrio Pblico do Trabalho Procuradoria Regional do Trabalho da 21 Regio, Autor e Vale Verde Empreendimentos Agrcola Ltda, representado pelo preposto ULISSES GOMES DA SILVA, com endereo Rodovia RN 62,KM 17, sn Zona Rural BAA FORMOSA/RN, foi pelo(a) Excelentssimo(a) Sr(a) Juiz(a), proposta a conciliao qual, tendo as partes litigantes concordado, dever ser cumprida nas seguintes condies: 1) DO TRANSPORTE DOS TRABALHADORES. TRANSPORTAR os trabalhadores, diretamente ou atravs de terceiros contratados para tal servio, em veculos de transporte coletivo de passageiros, que devem observar os seguintes requisitos: a) possuir autorizao, dentro do prazo de validade, portada pelo condutor do veculo, emitida pela autoridade de trnsito competente; b) transportar todos os passageiros sentados, observado o nmero mximo de passageiros estipulado na autorizao emitida pela autoridade de trnsito competente; c) ser conduzido por motorista habilitado, devidamente identificado, usando calado que se firme aos ps e que no comprometa a utilizao dos pedais, e com contrato de trabalho devidamente anotado em sua CTPS, quer seja pela compromissria, quer seja pelo terceiro contratado para efetuar o servio de transporte, salvo se conduzido pelo prprio proprietrio; d) guardar as ferramentas e materiais, separados dos passageiros, em compartimento resistente e fixo; e) portar o Certificado de Licenciamento Anual dentro do prazo de validade; f) possuir registrador instantneo inaltervel de velocidade e tempo (tacgrafo) em pleno funcionamento; g) possuir cinto de segurana para todos os passageiros e que seja exigido o efetivo uso. 272

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2) DA GUA POTVEL. DISPONIBILIZAR gua potvel e fresca em quantidade suficiente, inclusive nas frentes de trabalho, garantido-se a reposio dos garrafes de gua portados pelos empregados, com gua igualmente limpa e fresca. 3) DO ABRIGO PARA REFEIES NAS FRENTES DE TRABALHO E DAS MARMITAS TRMICAS. DISPONIBILIZAR, nas frentes de trabalho, abrigos fixos ou mveis, que protejam os trabalhadores contra intempries, durante as refeies, com mesas e assentos em nmero suficiente para acomodar a todos os trabalhadores, de acordo com a escala para o horrio de refeio, desde que garantido integralmente o intervalo legal intrajornada, no permitindo que, no horrio para repouso e alimentao, o trabalhador esteja fora do abrigo e sem acomodao em mesa e cadeira. Quando o empregador fornecer veculos para o transporte dos trabalhadores e os referidos veculos permanecerem nos locais de trabalho, podero os abrigos referidos neste item ser acoplados aos veculos ou substitudos por mesas no seu interior, desde que respeitadas as condies de higiene e conforto. 4) DAS FERRAMENTAS PARA O TRABALHO E DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEO INDIVIDUAL. DISPONIBILIZAR, gratuitamente, as ferramentas adequadas para o trabalho e s caractersticas fsicas do trabalhador, substituindo-as sempre que necessrio, devendo tambm guardar e transportar as ferramentas de corte protegidas por bainhas. 5) DO MATERIAL DE PRIMEIROS SOCORROS E REMOO DE TRABALHADOR EM CASO DE ACIDENTE. EQUIPAR-SE E MANTER DISPONVEL os materiais necessrios prestao de primeiros socorros, inclusive nas frentes de trabalho, considerando-se as caractersticas da atividade desenvolvida e de acordo com a orientao que dever ser fornecida pela Superintendncia Regional do Trabalho, repondo periodicamente o material, bem como GARANTIR a remoo do acidentado, inclusive nas frentes de trabalho, em caso de urgncia, sem nus para o trabalhador. 6) EQUIPAMENTOS DE PROTEO INDIVIDUAL FORNECER aos empregados, gratuitamente, os equipamentos de proteo individual necessrios atividade desenvolvida; EFETUAR a reposio imediata quando se deteriorarem, bem como ORIENTAR e FISCALIZAR a sua efetiva utilizao. 7) DO TRABALHO COM AGROTXICOS. CUMPRIR, com relao ao trabalho com a utilizao de agrotxicos, adjuvantes e produtos afins, as seguintes obrigaes: a) FORNECER instrues suficientes aos que manipulam agrotxicos, adjuvantes e afins, e aos que desenvolvam qualquer atividade em reas onde possa haver exposio direta ou 273

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indireta a esses produtos; b) MINISTRAR capacitao, na forma prevista no item 31.8.8.1 da NR-31, sobre preveno de acidentes com agrotxicos a todos os trabalhadores expostos diretamente; c) FORNECER equipamentos de proteo individual e vestimentas adequadas aos riscos; d) FORNECER os equipamentos de proteo individual e vestimentas de trabalho em perfeitas condies de uso e devidamente higienizados, responsabilizando-se pela descontaminao dos equipamentos, das vestimentas e instrumentos de aplicao, ao final de cada jornada de trabalho, e substituindo-os sempre que necessrio; e) ORIENTAR quanto ao uso correto dos dispositivos de proteo; f) DISPONIBILIZAR um local adequado para a guarda da roupa de uso pessoal; g) FORNECER gua, sabo e toalhas para higiene pessoal; h) GARANTIR que nenhum dispositivo de proteo ou vestimenta contaminada seja levado para fora do ambiente de trabalho; i) GARANTIR que nenhum dispositivo ou vestimenta de proteo seja reutilizado antes da devida descontaminao; j) VEDAR o uso de roupas pessoais quando da aplicao de agrotxicos; l) ABTER-SE de transportar simultaneamente trabalhadores e agrotxicos, em veculos que no possuam compartimentos estanques projetados para tal fim; m) REALIZAR aplicao de agrotxicos nas horas frescas do dia, abstendo-se de faz-la no horrio de 10h da manh at as 15h da tarde, respeitando o limite mximo de seis horas dirias de jornada de trabalho. 8) DOS RECIPIENTES E MARMITAS TRMICAS FORNECER, gratuitamente, aos trabalhadores, marmitas trmicas para a conservao dos alimentos, e garrafas trmicas para manter a gua fresca, que atendam s exigncias de higiene e estejam em perfeito estado de conservao. 9) DAS INSTALAES SANITRIAS DISPONIBILIZAR, nas frentes de trabalho, instalaes sanitrias fixas ou mveis, compostas de vasos sanitrios e lavatrios, na proporo de um conjunto para cada grupo de 40 trabalhadores ou frao, atendidos os seguintes requisitos: a) ter portas de acesso que impeam o devassamento e ser construdas de modo a manter o resguardo conveniente; b) ser separadas por sexo; c) estar situadas em locais de fcil e seguro acesso; d) dispor de gua limpa, sabo e papel higinico; e) estar ligadas a sistema de esgotos, fossa sptica ou seca; f) possuir recipiente para coleta de lixo. 10) INTERVALOS. CONCEDER, em qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda a 6 (seis) horas, um intervalo para repouso e alimentao, de, no mnimo, 1 (uma) hora, e, salvo acordo escrito e conveno coletiva de trabalho, no excedente de 2 (duas) horas. 11) TRANSPORTE DE UMA FRENTE DE TRABALHO PARA OUTRA ABSTER-SE de transportar trabalhadores de uma frente de trabalho para outra durante o intervalo para repouso e alimentao. 274

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12) INTERVALO INTERJORNADA CONCEDER perodo mnimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho. 13) PAUSAS PARA DESCANSO CONCEDER, nas atividades que forem realizadas necessariamente em p, ou que exijam sobrecarga muscular esttica ou dinmica, pausas para descanso e outras medidas que preservem a sade do trabalhador. 14) MQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZAR mquinas e equipamentos motorizados que possuam faris ou luzes ou sinais sonoros de r acoplados ao sistema de cmbio de marchas, ou que possuam buzina ou freio retrovisor, bem como ABSTER-SE de utilizar empregado no habilitado e/ou sem identificao, contendo nome e fotografia em local visvel, operando equipamento de transporte motorizado; e ABSTER-SE de transportar pessoas em mquinas ou equipamentos motorizados ou nos seus implementos acoplados, inapropriados para esse fim. 15) DAS HORAS IN ITINERE. COMPUTAR, na jornada de trabalho, o tempo despendido no deslocamento at o local da prestao de servios de difcil acesso ou no servido por transporte pblico regular, e no seu retorno, em transporte fornecido pelo empregador. 16) DO REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO CONSIGNAR em registro mecnico, manual ou sistema eletrnico os horrios de entrada, sada e perodos de repouso efetivamente praticados pelos empregados. 17) SALAS DE AULA E CONTRATAO DE PROFESSORES. A empresa compromete-se a reformar e equipar suas salas de aula com cadeiras apropriadas, quadro didtico, televiso, DVD, bebedouro, e demais equipamentos necessrios ao seu funcionamento. COMPROMETE-SE a pagar professores suficientes e capacitados para ministrar aulas de alfabetizao e capacitao em geral para 80 (oitenta) de seus trabalhadores, sendo permitida a presena no corpo discente dos familiares dos trabalhadores. FICA FACULTADA a utilizao das salas de aula pelo SENAR e pelo Municpio de Baia Formosa, para que utilizem as instalaes da escola para realizao de cursos de qualificao, sem nus para a empresa. PRAZO: A reforma das salas, a instalao dos equipamentos e a contratao dos professores deve ocorrer at dezembro de 2009, e vigoram, como todas as obrigaes do acordo, exceto a clusula seguinte (doao de equipamentos SRTE/RN) por prazo indeterminado. 275

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18) DOAO DE EQUIPAMENTOS A empresa compromete-se a doar materiais Superintendncia Regional do Trabalho e Emprego no Rio Grande do Norte (SRTE/RN) no valor total de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no prazo de 90 dias. A lista de materiais ser repassada ao MPT e o prazo de entrega iniciar a partir da data da entrega do rol de equipamentos pelo MPT empresa Vale Verde. 19) ELABORAO E DISTRIBUIO DE CARTILHA AOS TRABALHADORES. A empresa acordante compromete-se a elaborar e distribuir, at a primeira quinzena de janeiro de 2010, uma cartilha discorrendo sobre os direitos e deveres decorrentes do presente termo relativamente s questes de sade e segurana do trabalho; A tiragem das cartilhas dever corresponder ao nmero de trabalhadores em exerccio no ms de janeiro de 2010. 20) MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DO COMPROMISSO E AJUSTE. Pelo descumprimento da clusula 17 (SALAS DE AULA e CONTRATAO DE PROFESSORES) do presente ACORDO JUDICIAL, a empresa sujeitar-se- ao pagamento de multa diria, no valor correspondente a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Em caso de descumprimento das demais clusulas, a empresa pagar multa pecuniria no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada obrigao descumprida. A execuo das multas, em caso de eventual descumprimento de alguma clusula, no impede a execuo das clusulas de fazer ou no fazer. Em caso de verificao do descumprimento de qualquer das obrigaes previstas neste Termo, fica facultado ao MPT, a seu exclusivo critrio, antes de executar a multa incidente, notificar a empresa para manifestar-se sobre a situao observada. Determinou o Juzo que cpia do presente termo seja enviada aos sindicatos dos trabalhadores afetados pelo presente acordo, para fins de publicao em local visvel na sede da entidade sindical. 21) Custas pela r, no importe de R$ 2.000,00, calculadas sobre R$ 100.000,00. Do que para constar, foi lavrado o presente Termo, que vai assinado pelo(a) Excelentssimo(a) Sr(a) Juiz(a), por ambas as partes e por mim, DIRETOR DE SECRETARIA, subscrito. Zu Palmeira Sobrinho Juiz do Trabalho 276

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AO CIVIL PBLICA CONTRA NORDESTE SEGURANA DE VALORES LTDA. DISCRIMINAO POR IDADE
EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE CAMPINA GRANDE (PB)

Ministrio Pblico do Trabalho, por intermdio da Procuradoria Regional do Trabalho da 13 Regio Procuradoria do Trabalho no Municpio de Campina Grande, com endereo na Rua Antnio Campos, n. 594, Bairro Alto Branco, CEP 58.102-565, Campina Grande-PB, atravs do Procurador do Trabalho ao final subscrito, com base no art. 3, inciso II, art. 5, caput e inciso XLI, art. 7, inciso XXX, art. 127, caput, e no art. 129, inciso III e 1, todos da Constituio Federal; no art. 5, inciso I; art. 6, VII e art. 83, I, estes ltimos da Lei Complementar n. 75/93; no art. 1 da Lei n. 9.029/95; no art. 373-A, inciso II, da CLT; no art. 187 do Cdigo Civil; e no art. 12 da Lei n. 7.347/85; bem como demais dispositivos legais atinentes espcie, vem presena de Vossa Excelncia promover a presente Ao Civil Pblica com Pedido de Antecipao dos Efeitos da Tutela em face da empresa Nordeste Segurana de Valores Ltda., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 09.349.861/0002-35, com endereo em Campina Grande-PB na Av. Getlio Vargas, n. 782, Centro, pelos fatos e fundamentos jurdicos adiante expostos. I Dos fatos Foram recebidas, no mbito da Procuradoria do Trabalho no Municpio de Campina Grande, denncias ofertadas por trabalhadores que haviam sido recentemente demitidos dos quadros da empresa Nordeste Segurana de Valores [fls. 6/7 e fls. 12/13 dos autos do Inqurito Civil Pblico (ICP) n. 135/08, cujas cpias das principais peas ora so anexadas a esta exordial], os quais 277

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aduziram que suas respectivas dispensas teriam se dado por motivo discriminatrio, notadamente em razo da idade, sendo afirmado pelo primeiro denunciante que a empresa est demitindo os vigilantes com idade superior a 40 (quarenta) anos e que, embora no saiba informar o percentual dessas demisses, seria perceptvel que so muitos e h notcias, no meio dos vigilantes, de que est acontecendo uma RENOVAO DE FROTA [destaque nosso], expresso utilizada pejorativamente para indicar que os trabalhadores velhos esto sendo substitudos por trabalhadores novos. O segundo denunciante, por sua vez, afirmou que nas vrias reunies que o denunciante participou enquanto vigilante, realizadas a cada trs meses, ouviu vrias vezes os representantes da empresa Nordeste afirmarem que a meta admitir novos trabalhadores somente que tenham servido s Foras Armadas, tenham o segundo grau completo e com idade mxima de 28 (vinte e oito) anos, complementando que essa informao de domnio de todos os vigilantes. Ainda aduziu o segundo denunciante que estaria havendo uma limpeza com a colocao de sangue novo na empresa denunciada [grifou-se], ocorrendo de um ano e meio para c, ou seja, a partir do incio de 2007, pois todos os vigilantes com certa idade (principalmente acima de 40 anos) esto sendo demitidos. E o denunciante acredita ter sofrido discriminao quanto idade (tem 43 anos) e adquiriu uma enfermidade, que mesmo curada deixou sequelas, que para o interesse econmico da empresa no serve mais. Merece ainda destaque o fato de ter sido mencionado pelo segundo denunciante que um outro vigilante portador de enfermidade no caso, hipertenso arterial tambm teria sido demitido recentemente sem justa causa, inobstante j contasse com mais de 16 (dezesseis) anos de trabalho na empresa denunciada. Dada a gravidade dos fatos relatados, fora imediatamente instaurado Procedimento Preparatrio de Inqurito Civil Pblico pelo Parquet laboral, a fim de colher uma maior quantidade de elementos e, a depender do que viesse a ser verificado nas investigaes, virem a ser adotadas as medidas cabveis, inclusive na esfera judicial, como ora se faz. Desse modo, ao passo em que foram requisitados documentos empresa ento investigada inclusive relaes contendo os nomes tanto dos trabalhadores demitidos nos ltimos meses quanto dos que foram admitidos, em substituio queles , reputou-se pertinente proceder-se colheita de prova testemunhal, razo pela qual, tomando-se por base relao fornecida pela prpria empresa, foram ouvidos diversos trabalhadores que haviam sido desligados recentemente dos quadros da demandada, a fim de conciliar, a um s tempo, o conhecimento dos fatos com a ausncia de receio de perder o emprego. 278

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Pois bem (na realidade, pois mal, diante do que fora constatado), a partir do depoimento de tais testemunhas, pde-se perceber o quo grave a situao de discriminao, notadamente em razo da idade, praticada no mbito da empresa Nordeste Segurana de Valores Ltda. De incio, chama-se a ateno para as declaraes prestadas pelo trabalhador Jos Bonifcio Correia Soares (fl. 261 do ICP n. 135/08), o qual fora demitido pela demandada logo aps completar 50 (cinquenta) anos de idade e acredita que tal fato estaria ligado umbilicalmente sua demisso, concluso qual chegou devido aos seguintes fatos por ele narrados: QUE antes de ser demitido, alguns meses antes, sempre ouvia comentrios dos supervisores da empresa que a mesma ia fazer o desligamento dos vigilantes e outros empregados mais antigos, que tivessem prximos dos cinquenta anos ou mais idade, e que at o ano de 2010, a empresa tem como meta excluir dos seus quadros todos aqueles com idade prxima de 50 anos ou mais e que na seleo de novos empregados a idade estabelecida para contratao ser de no mximo 28 (vinte e oito) anos e que depois mudaram para 38 (trinta e oito) anos devido s denncias no Ministrio Pbico do Trabalho e que outro critrio que est sendo estabelecido a estatura do candidato que deve ter altura mnima de 1,75 (um metro e setenta e cinco centmetros) e que more no ncleo urbano da cidade de Campina Grande, no podendo morar em regies ou cidades vizinhas, porque o vale-transporte um pouco mais caro que aquele utilizado nesta cidade. [destaques acrescidos] No mesmo sentido, vejamos o depoimento do trabalhador Jos Rosil da Silva (fls. 287/288 do ICP n. 135/08), o qual laborou para a empresa por mais de uma dcada: QUE trabalhou na empresa Nordeste Segurana de Valores Ltda., na condio de vigilante, por dois perodos, sendo que o ltimo deles durou 14 anos e 6 meses, mais especificamente entre janeiro de 1994 e junho de 2008, quando foi demitido dos quadros da empresa; QUE anteriormente, mais especificamente entre o final da dcada de 1980 e o incio da dcada de 1990, j havia trabalhado o depoente para a mesma empresa, tambm na condio de vigilante, por cerca de 4 anos; QUE sua demisso em junho de 2008 se deu sem justa causa; QUE no fora oficialmente esclarecido o motivo da demisso do depoente, muito embora acredite o mesmo que no tenha sido conteno de despesas, uma vez que ele foi substitudo em seu posto de trabalho por um outro vigilante recm-contratado; QUE quando dos trmites burocrticos referentes resciso do seu contrato de trabalho, um funcionrio da administrao da empresa, que tinha vindo de Joo Pessoa justamente para tratar de tais trmites, ao ser indagado pelo depoente acerca 279

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dos motivos de sua demisso, informou que a empresa estaria renovando a frota, expresso pejorativa por ele utilizada que incomodou o depoente; QUE tal expresso queria dizer que a empresa estaria desligando de seus quadros os trabalhadores com idade mais elevada e substituindo-os por outros mais jovens; QUE, a ttulo de exemplo, informa que o vigilante que veio a substituir o depoente em seu posto de trabalho aparentava ter pouco mais de 20 anos de idade; QUE outra questo que acredita o depoente ter influenciado em sua demisso, assim como a de outros vigilantes, diz respeito ao fato de o depoente residir em Queimadas, Municpio vizinho a Campina Grande, distando pouco menos de 20 Km desta ltima cidade; QUE os vigilantes que residiam nos Municpios circunvizinhos implicavam em custos um pouco mais elevados que os daqueles residentes em Campina Grande, tendo em vista que os vales-transportes dos primeiros eram mais caros que os destes ltimos; QUE o depoente chegou a ouvir em reunies da empresa diversos comentrios, oriundos de representantes da administrao da prpria empresa, chamando a ateno para os custos oriundos dos vales-transportes dos trabalhadores residentes em Municpios circunvizinhos; QUE em tais ocasies era ressaltado, algumas vezes, que a empresa no mais iria arcar com tais custos adicionais, o que acabava no ocorrendo, inobstante as ameaas; QUE recorda o depoente que os ltimos gerentes da empresa na regio de Campina Grande foram, pela ordem cronolgica, o Capito Nascimento, George, Crispim e Luiz Cludio; QUE os dois primeiros costumavam realizar reunies com certa frequncia, o primeiro com periodicidade quase que mensal e o segundo a cada dois ou trs meses; QUE era justamente em tais reunies que eram feitos os comentrios supramencionados; QUE quando o depoente foi demitido, em junho de 2008, foram tambm desligados dos quadros da empresa outros diversos vigilantes, numa mdia de 30 pessoas; QUE quase a totalidade daqueles que estavam sendo demitidos tinha idade superior a 40 anos, sendo que alguns deles tinham faixa etria superior a esta, recordando o depoente que dois dos trabalhadores demitidos, CCERO e ALUSIO, estavam bem prximos da aposentadoria; QUE tem conhecimento o depoente que a empresa viria, na poca de sua demisso, desligando de seus quadros um nmero significativo de trabalhadores a cada ms, com cerca de 20 a 30 demisses a cada vez; QUE antes da demisso do depoente j havia ocorrido uma outra demisso de um nmero significativo de vigilantes; QUE na ocasio de sua demisso, conforme j mencionado, foram demitidos cerca de 30 vigilantes; QUE mediante comentrios ouvidos de outros antigos colegas que continuaram trabalhando para a empresa, ficou sabendo o depoente que aps a sua demisso continuaram a ser demitidos diversos outros trabalhadores; QUE as demisses das quais teve o depoente conhecimento, via de regra, atingiam trabalhadores normalmente com faixa etria acima dos 40 280

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anos; QUE quando o depoente foi demitido tinha 44 anos de idade; QUE atualmente o depoente trabalha como vigilante, porm para uma outra empresa. (grifos e negritos ausentes no original) Observe-se, por outro lado, as informaes prestadas pela testemunha Antonio Frana Silva (fl. 285 do ICP n. 135/08), a qual laborou para a empresa entre 1995 e 2008: (...) QUE recorda o depoente que quase a totalidade dos diversos trabalhadores que estavam sendo demitidos naquela ocasio, salvo a sua situao especfica e a de um outro nico colega, no haviam pedido para ser desligados, uma vez que pretendiam continuar laborando para a empresa, inobstante esta no tivesse interesse em dar continuidade aos seus respectivos contratos de trabalho; QUE a justificativa apresentada na poca para as demisses teria sido conteno de despesas; QUE estranhou o depoente tal justificativa, uma vez que os trabalhadores demitidos vieram a ser em seguida substitudos por outros; QUE, como os postos de vigilncia no podem ficar sem ningum, ou seja, sem vigilante, as substituies se davam de imediato, de modo que quando um trabalhador estava sendo demitido o seu substituto chegava na mesma poca, a fim de no ficar o posto abandonado, o que no seria admissvel; QUE por tal razo tem cincia o depoente do fato de os trabalhadores demitidos terem sido substitudos por outros; QUE os trabalhadores que substituram aqueles que foram demitidos eram, conforme pde constatar o depoente, bastante jovens, musculosos e com boa aparncia; QUE recorda o depoente que a maior parte dos vigilantes que foram demitidos na mesma ocasio que ele tinha vrios anos de servios prestados empresa, com mdia de idade entre 40 e 55 anos, alguns deles bem prximos da aposentadoria; QUE soube o depoente posteriormente, em contatos com outros vigilantes que permaneceram na empresa, que esta teria continuado nos meses seguintes a realizar diversas demisses de vigilantes, no sabendo precisar quantos. [grifos e negritos ausentes no original] Tambm as testemunhas Jos Alves Pequeno (fl. 278 do ICP n. 135/ 08), Jos Severino da Silva Filho (fl. 282 do ICP n. 135/08) e Valmir Agostinho de Miranda (fl. 283 do ICP n. 135/08) ressaltaram, de forma clara, terem presenciado a demisso de dezenas e dezenas de vigilantes dos quadros da empresa, sendo que a expressiva maioria desses demitidos seria formada por trabalhadores com faixa etria mais elevada. J no que concerne discriminao baseada em outros motivos, a exemplo da origem dos trabalhadores, tambm no foram poucos os relatos, a exemplo do que fora ressaltado pelo trabalhador Amaro Gomes da Silva: 281

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(...) QUE o depoente vinha ouvindo comentrios havia j algum tempo no sentido de que a empresa iria desligar de seus quadros os trabalhadores que residiam em Municpios circunvizinhos, tendo em vista os custos mais elevados inerentes aos vales-transportes destes ltimos; QUE eram sofridas diversas ameaas no que tange ao seu desligamento, assim como de outros empregados residentes em Queimadas, pelo motivo j supramencionado; QUE tais ameaas eram mencionadas pelo fiscal da empresa em algumas ocasies em que este comparecia aos postos de servios, assim como tambm em reunies realizadas no mbito da prpria empresa, sob o comando de gerentes de base da empresa; QUE em qualquer ocasio em que era eventualmente consta-tada alguma falha, por mais insignificante que fosse, do depoente ou de outros colegas seus em situaes semelhantes, os representantes da empresa, fossem os fiscais nos postos de servio ou os gerentes nas reunies realizadas na prpria empresa, sempre faziam questo de ressaltar que os trabalhadores residentes em outros Municpios deveriam ter mais cuidado que os outros uma vez que poderiam voar a qualquer momento, o que significa dizer que poderiam ser desligados a qualquer tempo; QUE quando o depoente foi demitido, sem justa causa, em junho de 2008, foram tambm desligados dos quadros da empresa, na mesma ocasio, mais de 20 outros vigilantes, sendo que quase a totalidade dos mesmos residia em Municpios vizinhos a Campina Grande, notadamente Queimadas e Lagoa Seca; QUE naquela ocasio o depoente ouviu comentrios no sentido de que a empresa estaria demitindo os trabalhadores mais velhos para substitu-los por outros mais jovens; QUE quando o depoente foi demitido tinha 51 anos de idade e recorda que quase a totalidade dos diversos empregados que foram demitidos na mesma ocasio tinha idade semelhante ou, pelo menos, mdia de idade superior a 40 anos () Dada a relevncia do que fora pelo mesmo afirmado, ainda se reputa pertinente a transcrio de trechos do depoimento do trabalhador Jnior Csar Pereira (fls. 706/707 do ICP n. 135/08), o qual tambm laborou para a empresa por vrios anos e veio a ser, posteriormente, quando tinha 42 anos de idade, demitido sem que lhe fosse dada qualquer explicao. Observemos, pois, seu depoimento: (...) QUE naquela mesma ocasio, no dia 23.6.2008, assim como o depoente, estavam na sede da empresa outros diversos vigilantes que tambm estavam sendo demitidos naquela mesma data, totalizando cerca de 30 (trinta) trabalhadores; QUE o depoente tinha 42 anos de idade quando foi demitido; QUE pde perceber que quase a totalidade dos trabalhadores que estavam sendo demitidos tinha idade superior a 40 anos, sendo que alguns deles tinham idade bem superior a esta, estando j prximos da aposentadoria; QUE poca ouviu o depoente 282

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comentrios no mbito da empresa no sentido de que a mesma estaria fazendo uma limpeza com o objetivo de colocar sangue novo em seus quadros; QUE isso significa que a empresa estaria demitindo funcionrios mais antigos e com faixa etria mais elevada para substitu-los por outros mais jovens; QUE o depoente ouviu tal afirmao do fiscal da empresa Bonifcio, o qual, por sua vez, informou que teria tido tal informao a partir do supervisor da empresa, de nome Luiz Cludio; QUE soube o depoente que, aps a ocasio em que fora o mesmo demitido juntamente com algumas dezenas de outros vigilantes, a empresa teria realizado outras etapas de tais demisses, por meio das quais teriam sido desligados dos seus quadros diversos outros trabalhadores, notadamente dentre aqueles mais antigos; QUE teria sido informado ao depoente que os empregados demitidos teriam sido substitudos por outros mais jovens que haviam sido contratados poucos dias antes das demisses; QUE o depoente foi a Joo Pessoa, a fim de proceder homologao do seu Termo de Resciso de Contrato de Trabalho (TRCT), tendo sido tal viagem feita em veculo do tipo micro-nibus fretado pela prpria empresa, tendo em vista o grande nmero de trabalhadores que haviam sido demitidos ao mesmo tempo; QUE em tal viagem pde o depoente constatar mais uma vez que os vigilantes demitidos estavam em faixa etria superior aos 40 anos, sendo que alguns deles j contavam com idade bem superior a esta. [destaques nossos] Como se tudo isso no bastasse, mostra-se bastante esclarecedor o depoimento da testemunha George Bezerra de Arajo (fl. 724 do ICP n. 135/08), o qual foi durante anos supervisor da empresa, razo pela qual geria uma grande rea geogrfica, tendo tal gestor relatado o seguinte: QUE trabalhou para a empresa Nordeste Segurana de Valores Ltda. por mais de oito anos, exercendo variadas funes, sendo que, nos ltimos anos em que trabalhou para a referida empresa, exerceu a funo de supervisor da filial de Campina Grande, sendo responsvel por uma rea geogrfica que abrangia tal Municpio e regio, estendendo-se at Monteiro, Esperana, Cuit, dentre outros do Compartimento da Borborema e do Cariri Paraibano; QUE fora desligado dos quadros da empresa, sem justa causa, por volta de outubro de 2007; QUE por volta do ltimo ano em que trabalhou para a empresa, entre 2006 e 2007, recorda o depoente ter sido estabelecido regramento interno no mbito da empresa tratando de suas novas admisses de pessoal, a fim de se exigir dos novos contratados uma maior instruo, tal como 2 grau completo, alm de no se admitir mais a admisso de pessoas com mais de 27 anos de idade; QUE ao menos durante esse perodo, as regras atinentes idade mxima dos trabalhadores da empresa diziam respeito apenas aos novos admitidos; QUE o suprarreferido regramento 283

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interno adotado pela empresa, que no admitia contratao de trabalhadores com mais de 27 anos, no consistia em algum ato normativo ou algo equivalente escrito, mas sim em orientaes repassadas aos supervisores e outros ocupantes de cargos de gesto da empresa, a exemplo do depoente, o que era feito em reunies, em e-mails, por orientaes verbais e outras maneiras congneres. Clara, portanto, a prtica discriminatria, conforme relatado por diversas testemunhas, inclusive um ex-gestor da empresa, o qual narrou que tal discriminao consistia, de fato, em poltica estratgica da empresa. Merece destaque, ademais, o fato de que a nica pessoa que negou tal reprovvel para dizer o mnimo, na falta de melhor vernculo prtica foi o atual supervisor da filial de Campina Grande, Sr. Luiz Cludio Fernandes da Silva, o que, de todo modo, no de se estranhar, tendo em vista que tal pessoa ainda integra os quadros da demandada, ocupando inclusive cargo de relevncia, motivo pelo qual natural que, por temor de represlias, tenha receio de relatar a realidade ftica, ainda mais quando se observa que o mesmo, quando de sua oitiva, fez-se acompanhar de advogado da prpria empresa (fl. 726 do ICP n. 135/08). Alm de todos os robustos elementos probatrios extrados dos vrios depoimentos prestados perante este ramo especializado do Ministrio Pblico da Unio (alguns deles transcritos supra), ainda de se observar que documentos fornecidos pela prpria empresa tambm esto a demonstrar, sem resqucio de dvida, a nefasta prtica discriminatria que se busca combater por meio desta Ao Civil Pblica. De fato, tomando-se por base informaes prestadas pela prpria demandada, a exemplo dos documentos colacionados s fls. 30/34 e 44/62 dos autos do ICP n. 135/08, concernentes ao seu quadro de pessoal no Municpio de Campina Grande e regio (a ttulo meramente ilustrativo) poca da instaurao do feito investigatrio e aos trabalhadores desligados de seus quadros entre janeiro de 2007 e o segundo semestre de 2008, pode-se perceber que, dentre os obreiros demitidos em tal regio no referido perodo, mais de 70% possuam idade superior a 30 anos. Verifica-se, por outro lado, a partir da relao dos empregados que integravam seus quadros na regio de Campina Grande quando do incio das investigaes (final do segundo semestre de 2008), que apenas cerca de 8% possua idade superior a 50 anos, ao passo em que quase 70% de seus empregados estavam situados na faixa etria abaixo dos 40 anos. Fazendo-se um cruzamento de tais dados, resta claro que, de fato, a empresa est desligando os trabalhadores com idade acima de 30 anos em desproporo clara em relao ao que h no seu quadro de pessoal atualmente. 284

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J da anlise, por sua vez, da relao fornecida pela empresa no que tange aos empregados pela mesma admitidos de janeiro de 2007 at fevereiro de 2009 (fls. 305/318 dos autos do ICP n. 135/08), observa-se serem rarssimos praticamente inexistentes, em verdade , dentre os empregados contratados, aqueles que tenham nascido antes da dcada de 80, o que demonstra que no h praticamente nenhum obreiro (ou quase nenhum, para no alterarmos a realidade ftica) admitido no perodo com idade superior a vinte e poucos anos. Indubitvel, pois, a reprochvel prtica discriminatria perpetrada pela empresa investigada. Mesmo diante de tal situao, ainda entendeu por bem este rgo Ministerial designar uma audincia, no mbito da Procuradoria do Trabalho (ata respectiva s fls. 1386/1387 dos autos do ICP n. 135/08), a fim de discutir com a empresa ento investigada e ora demandada a possibilidade de regularizao da situao, com a adoo de uma srie de medidas visando a restabelecer a legalidade. Os representantes da referida empresa, contudo, ressaltaram expressamente que no haveria possibilidade de se vir a discutir a celebrao de um Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta. Desse modo, diante da narrativa supra e das gravssimas irregularidades constatadas, no restou outra alternativa ao Ministrio Pblico do Trabalho seno a propositura da presente Ao Civil Pblica, pelos fundamentos jurdicos a seguir delineados, a fim de buscar, por meio de um provimento judicial, o restabelecimento do ordenamento jurdico to flagrantemente violado. II Do direito violado pela conduta ilcita da r A conduta ilcita da r, devidamente comprovada atravs da prova carreada aos autos, vulnera um dos mais elementares direitos fundamentais do cidado, que o direito isonmico basilar, institudo logo no caput do art. 5 da Carta Magna, o qual prescreve que TODOS so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. J o inciso XLI do mesmo artigo, por sua vez, ressalta que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. No mbito especfico das relaes de trabalho, por sua vez, em cumprimento ao dispositivo constitucional, disciplina a questo a Lei n. 9.029/95, a qual, em seu art. 1, estabelece: Art. 1 Fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso relao de emprego, ou sua 285

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manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal. [grifou-se] Como se isso no bastasse, o inciso XXX do art. 7 da Constituio ressalta a proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. [grifos acrescidos]. J dentre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, elencados no art. 3 da Carta Magna, consta a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e qualquer outras formas de discriminao. [grifou-se] Nesse mesmo sentido, o inciso II do art. 373-A, da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), veda expressamente a conduta consistente em recusar emprego, promoo ou motivar a dispensa do trabalho em razo de sexo, idade, cor, situao familiar ou estado de gravidez. A prtica perpetrada pela r, que nitidamente discrimina seus trabalhadores em razo da idade, alm de terem tambm sido mencionadas discriminaes sofridas por aqueles residentes em Municpios circunvizinhos ao da prestao de seus servios, produz efeitos nefastos que ofendem ao disposto nos arts. 3, inc. IV, 5, caput e 7, inc. XXX, todos da Constituio Federal, sem se olvidar daquilo que prescreve a Lei Federal n. 9.029/95 e o inciso II do art. 373-A da CLT, alm de causar danos materiais e morais aos trabalhadores, passveis de reparao. Poder-se-ia at alegar, num exerccio extremo de argumentao e tal hiptese NO admitida a no ser a ttulo meramente argumentativo , que, em se tratando de empresa privada, poderia a mesma agir como bem entendesse no que tange escolha dos trabalhadores que vai contratar ou demitir, desde que pague regularmente as verbas rescisrias destes ltimos. No isso, contudo, o que se extrai dos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurdico ptrio! Inquestionavelmente, portanto, a prtica da empresa demandada se inscreve enquanto abuso de direito, por esta ter-se utilizado de um poder (contratar e demitir seus empregados) de modo efetivamente abusivo, contrrio sua finalidade, isto , de forma vedada pelo ordenamento jurdico, por gerar um excesso de efeitos nocivos ao meio social e por violar princpios de fundamental interesse pblico. V-se, assim, que, alm de discriminar, a r abusa de seu poder econmico durante a contratao, bem como na demisso de trabalhadores 286

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antigos, integrantes dos quadros da empresa h tanto tempo, alguns j prximos da aposentadoria, mas que, devido a uma poltica estratgica de renovao da frota [faz-se questo, aqui, de repetir tal expresso pejorativa porque fora a mesma mencionada por mais de uma testemunha, as quais, por sua vez, t-la-iam ouvido da parte de representantes da administrao da empresa demandada], vm sendo, por tal razo, desligados dos quadros da empresa sem qualquer motivo aparente a no ser a reprovvel discriminao da qual so vtimas tais trabalhadores. Ora, o abuso de direito se caracteriza pelo exerccio irregular de uma prerrogativa prevista em lei e, em virtude de seus efeitos deletrios na ordem jurdica e de sua causa transgressora de interesses sociais e estatais, deve ensejar a sua anulao, sem prejuzo das medidas cabveis contra o agente violador da ordem jurdica. Segundo o ensinamento de Orlando Gomes (Introduo ao direito civil, 9. ed. 1987. p. 114), a concepo do abuso de direito construo doutrinria tendente a tornar mais flexvel a aplicao das normas jurdicas inspiradas numa filosofia que deixou de corresponder s aspiraes sociais da atualidade. Trata-se de um conceito amortecedor. Sua funo precpua aliviar os choques frequentes entre a lei e a realidade. No fundo, tcnica de reanimao de uma ordem jurdica agonizante, frmula elstica para reprimir toda ao discrepante do novo sentido que se empresta ao comportamento social. Assim, a ideia de abuso de direito surge como reao ao individualismo jurdico e, portanto, ligado ao relativismo jurdico, o qual vincula a validade do ato praticado ao exerccio legtimo de respectivo direito. Todo direito seria, por conseguinte, relativo, exigindo a observncia s diretrizes que transcendem a relao da qual participa diretamente o sujeito, envolvendo igualmente interesses do Estado e da sociedade. A noo de abuso de direito j se encontra consagrada nos cdigos civis de diversos pases, dentre estes o alemo (art. 266) e o suo (art. 2). No Cdigo Civil brasileiro, est positivado no art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Saliente-se que a teoria do abuso de direito no se restringe esfera cvel, sendo aplicvel tambm ao direito do trabalho, em que assume uma relevncia social ainda mais significativa, em razo do estado de subordinao que marca as relaes laborais. O ilustre professor Mauricio Godinho Delgado, no artigo intitulado Protees contra discriminao na relao de emprego. In: Discriminao. So Paulo: LTr, 2000. p. 97, leciona que: 287

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Discriminao a conduta pela qual nega-se pessoa tratamento compatvel com o padro jurdico assentado para a situao concreta por ela vivenciada. A causa da discriminao reside, muitas vezes, no cru preconceito, isto , um juzo sedimentado desqualificador de uma pessoa em virtude de uma sua caracterstica, determinada externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo de indivduos (cor, raa, sexo, nacionalidade, riqueza etc.). Mas pode, bvio, tambm derivar a discriminao de outros fatores relevantes a um determinado caso concreto especfico. O combate discriminao uma das mais importantes reas de avano do direito caracterstico das modernas democracias ocidentais. Afinal, a sociedade democrtica distingue-se por ser uma sociedade suscetvel a processos de incluso social, em contraponto s antigas sociedades, que se caracterizam por serem reinos fortemente impermeveis de excluso social e individual. Tambm o Direito do Trabalho tem absorvido essa moderna vertente de evoluo da cultura e prtica jurdicas. No caso brasileiro, essa absoro ampliou-se, de modo significativo, apenas aps o advento da mais democrtica carta de direitos j insculpida na histria poltica do pas, a Constituio da Repblica de 1988. [destaques nossos] Por sua vez, o eminente professor Mrcio Tlio Viana, na mesma obra acima citada, p. 357 e 358, no artigo intitulado A proteo trabalhista contra os atos discriminatrios (anlise da Lei n. 9.029/95), assim se manifesta: Somos livres para decidir se, quando, como e quem contratar. Mas uma liberdade, digamos assim, vigiada, e em boa parte flexionada pelo legislador. Valendo-nos de uma imagem que Couture usou com outros propsitos, poderamos talvez comparar o empregador a um prisioneiro no crcere: pode dar alguns passos, e nisso livre, mas as grades lhe impem limites ao seu ir e vir. Alis, de certo modo, o que acontece com todas as liberdades. So sempre relativas, na medida em que se interagem com outras liberdades, ou mais propriamente com as liberdades dos outros. O que varia no a existncia do crcere, mas as suas dimenses e, algumas vezes, a grossura de suas barras. Tratando-se do contrato de trabalho, a liberdade no se e no quando a mais ampla de todas, mas ainda assim no chega a ser absoluta. O empregador obrigado, por exemplo, a admitir um certo nmero de aprendizes, proporcional sua massa de empregados. E no pode, regra geral, contratar substitutos para os grevistas (caso de restrio negativa liberdade). J a liberdade no como, de todas, a menor. Mesmo em tempos de acelerada flexibilizao, a lei contm ainda, na expresso de La Cueva, 288

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um contrato mnimo de trabalho. O empregador s pode se mover em seu prprio desfavor, isto , criando condies melhores que as previstas em lei, sentena normativa ou convnio coletivo. Mas a liberdade no quem contratar que nos interessa mais de perto. dela que cuida a Lei n. 9.029/95. O empregador pode escolher entre Joo e Pedro, ainda que no explique os motivos, e mesmo que no tenha motivos. Mas no pode preferir Pedro, por exemplo, em razo de sua cor. [grifou-se] Da leitura dos textos ora transcritos, observa-se que a discriminao caracteriza-se pelo tratamento desqualificador de uma pessoa com base em uma caracterstica sua, determinada externamente. Ora, ao vir adotando como poltica estratgica a demisso dos trabalhadores mais antigos e com faixa etria mais elevada, conforme restou amplamente demonstrado, bem como vir evitando, claramente, a admisso de empregados mais velhos, a empresa extrapolou a sua liberdade de escolha, uma vez que o fator idade assim como o local de residncia e/ou domiclio do trabalhador no pode ser, nem muito menos , determinante da capacidade laboral. H de se atentar, por fim, para o contido nas Convenes ns. 100 e 111 da Organizao Internacional do Trabalho, ambas ratificadas pelo Brasil, referentes, respectivamente, igualdade de remunerao para mo de obra masculina e feminina por trabalho de igual valor e vedao de discriminao em matria de emprego e ocupao, destacando-se esta ltima, que entende por discriminao toda distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matria de emprego ou profisso. No pode, pois, o Ministrio Pblico nem tampouco o Poder Judicirio co-onestar atitudes ilegais, imorais e inconstitucionais, com evidente contedo discriminatrio, como estas, amplamente demonstradas, perpetradas pela empresa r. III Do dano moral coletivo A violao de to caro princpio, consubstanciada na conduta da empresa demandada, que reconhecidamente inclui a diretriz discriminatria na sua poltica de contratao e demisso de empregados, produz, alm de danos patrimoniais de natureza individual, dano moral na coletividade de empregados da empresa, antigos e atuais, e na sociedade como um todo, que reclama reparao em dimenso difusa e coletiva. Exatamente para no deixar impunes situaes como essas, em que determinadas empresas pensam poder tudo, at mesmo afrontar a Carta 289

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Magna ao seu bel prazer, que se apresenta a possibilidade de condenao em danos morais coletivos, a qual se encontra em consonncia com o movimento mais recente do Direito, no sentido de sua coletivizao ou socializao. Trata-se de uma nova concepo do fenmeno jurdico e de seu alcance, oposto viso individualista at ento prevalecente, fruto de uma concepo liberal do Estado e de suas relaes com os indivduos. Ao contrrio dessa viso, constatamos que a Constituio Federal de 1988 consagra a coletivizao dos direitos ao prever instrumentos como o Mandado de Segurana Coletivo e a Ao Popular, merecendo ainda ser citado o surgimento de avanados diplomas legislativos, a exemplo do Cdigo de Defesa do Consumidor. dentro deste contexto que surge a noo de dano moral coletivo. At ento, todas as consideraes sobre o dano moral referiam-se ao indivduo. Contudo, se o indivduo pode padecer de um dano moral, no h tambm qualquer bice a que o mesmo se d com a coletividade. Observe-se o entendimento doutrinrio a respeito da matria: ...o dano moral coletivo a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerada, foi agredido de uma maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico... Como se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se cogitar de prova de culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violao... (BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. In: Revista Direito do Consumidor, n. 12, out./dez. 1994) [negritou-se] O dano moral coletivo desponta, portanto, como a violao em dimenso transindividual. Se o particular sofre uma dor psquica ou passa por uma situao vexatria, a coletividade, vtima de dano moral, sofre de desapreo, descrena em relao ao poder pblico e ordem jurdica. Padece a coletividade de intranquilidade, insegurana. Busca-se, assim, com a presente a ao, no s a condenao em obrigaes de fazer e de no fazer, mas tambm que seja a r condenada ao pagamento de indenizao pelo dano genrico, prevista no art. 13 da Lei n. 7.347/85. No caso em tela, como j evidenciado, verifica-se a ocorrncia de um dano moral geral, causado a toda a coletividade. Trata-se de um prejuzo moral potencial de que foi e ainda o alvo toda a coletividade de trabalhadores que integra e integrou os quadros da demandada, assim como a prpria sociedade, na medida em que violada a ordem social. 290

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Resta inquestionavelmente demonstrada, portanto, a verificao, in casu, do dano moral coletivo, a merecer reparao exemplar, o que de inegvel importncia para a sociedade, haja vista decorrer do ferimento a interesses transindividuais, luz do equilbrio e da paz almejados pelo Direito. De fato, h de se mostrar para a empresa Nordeste Segurana de Valores que no compensa transgredir de forma to veemente o ordenamento jurdico ptrio. Precisa ser demonstrado que o Poder Judicirio no compactua com atitudes de grandes empresas no sentido de transgredir violentamente princpios basilares de nosso ordenamento jurdico. Afinal de contas, se aps praticar conduta ilegal como a de que tratam estes autos, lesiva a toda uma massa de obreiros considerada tanto em seu aspecto coletivo quanto difuso, conforme j ressaltado supra, negando-se, inclusive, a adequar sua conduta perante o Parquet laboral, a empresa r for simplesmente condenada, ao final, a cumprir a legislao que ela j tem plena conscincia de que vem descumprindo ao seu bel-prazer, estarse- gerando, na verdade, uma grande sensao de impunidade. Desse modo, certamente as empresas iro fazer as contas e constatar que compensa descumprir as normas que, a seu ver, no sejam interessantes do ponto de vista econmico. Afinal, se um dia forem condenadas, tero apenas que cumprir aquilo que j deveriam ter feito h muito tempo no se olvidando o seu conhecimento do descumprimento de tais leis , sem nenhuma condenao a mais, apesar de terem lucrado por tanto tempo, custa do desrespeito aos direitos laborais dos seus empregados. Realmente inadmissvel tal hiptese!! Assim, no h de se descurar que, nos conflitos e leses de massa, a dimenso proeminente do coletivo, em relao ao individual, sinaliza ainda mais para a relevncia da garantia reparatria. Saliente-se, aqui, a relevncia da compreenso coletiva da demanda e a respectiva reparao do dano causado, sem as quais restaria impune a conduta ilcita, mngua de qualquer sancionamento ao ofensor, resultando tambm em descrdito ao ordenamento jurdico violado. A reparao sob exame constitui, pode-se dizer, um meio de se assegurar que no vingue a ideia ou o sentimento de desmoralizao do ordenamento jurdico e dos princpios basilares que lhe do fundamento. Enseja-se, assim, ter em conta, mais propriamente, a imposio, aos ofensores, de uma condenao pecuniria que signifique uma penalizao pela prtica de conduta to reprovvel quanto ilcita, que, certamente, resultou em benefcios indevidos para si, circunstncia que fere e indigna a sociedade como um todo. 291

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Mostra-se imperioso, portanto, fazer o lesante aprender, pela sano imposta, a fora da reprovao social e os efeitos deletrios decorrentes da sua conduta. Em suma, a leso a interesses de feio extrapatrimonial coletiva representa, no mais das vezes, um dano prpria sociedade, a exigir a imposio de sano exemplar, o que se concretiza por meio de uma obrigao pecuniria. Considerando (a) a natureza imaterial/indisponvel dos bens em discusso (que tratam da prpria dignidade da pessoa humana), (b) o carter transindividual dos direitos e interesses tutelados, (c) a contumaz e renovada prtica irregular da empresa acionada, (d) o grande nmero de pessoas sujeitas a leso; (e) a leso sociedade como um todo, considerada em seu aspecto difuso, dada a absurda conduta discriminatria perpetrada pela demandada (f) o porte da empresa r (que tem atuao em 19 Estados brasileiros e faturamento anual de cerca de 1 BILHO de reais, conforme noticiado em seu prprio site verso impressa anexada a esta exordial); e (g) a convenincia social do efeito pedaggico da reparao; o Ministrio Pblico pede que a indenizao por danos genricos seja arbitrada em, no mnimo, R$ 1.000.000,00 (um milho de reais). Com efeito, a gravidade dos fatos de que trata esta Ao Civil Pblica j impe at mesmo como carter pedaggico, com o escopo de inibir novas prticas reprovveis como a ora narrada , uma reparabilidade que represente, pelo menos, o montante acima apontado, notadamente quando se atenta para o porte da empresa (com atuao em parte considervel do territrio nacional, repita-se) que est a descumprir o ordenamento jurdico ptrio, com reprovveis para dizer o mnimo prticas discriminatrias que vm vitimando toda uma gama de obreiros, alm de trazer, tambm, consequncias nefastas para TODA a sociedade. Mostra-se imperiosa, portanto, a condenao da r ao pagamento de indenizao pelo dano moral coletivo causado, cujo valor dever ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), fixando-o de acordo com os parmetros acima delineados. Quanto a esse quesito, chama-se a ateno para o fato de que a prpria empresa, em seu site na internet, vangloria-se de ser lder no mercado brasileiro de segurana privada, bem como de seu faturamento, em 2008, de R$ 915 milhes, com previso de, agora em 2009, ultrapassar a marca de R$ 1 bilho de faturamento, de modo que a indenizao ora pleiteada, como decorrncia das gravssimas irregularidades constatadas, representa apenas 0,1% vale dar destaque: apenas 0,1 % (zero vrgula um por cento) do faturamento anual da empresa demandada. 292

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IV Da antecipao dos efeitos da tutela A ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (Lei n. 7.347/85, art. 3), possibilitando o art. 4 do mesmo diploma legal o ajuizamento de ao cautelar para os fins dessa Lei. Por sua vez, o art. 11 da Lei em referncia tem o seguinte teor: Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o Juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor. Mais adiante, o art. 12, caput, da referida lei autoriza o provimento liminar de antecipao dos efeitos da tutela, in verbis: Art. 12. Poder o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. Assim, o legislador autorizou a antecipao dos efeitos da tutela pretendida na ao civil pblica, nos moldes de norma processual que foi, posteriormente, introduzida no Cdigo de Processo Civil (CPC), art. 461. Esse o entendimento agasalhado pela melhor doutrina: O mandado liminar de que fala a Lei n. 7.347/85, art. 12, diverso dos seus arts. 4 e 5, est mais prximo da antecipao da tutela especfica de que fala o art. 461 do CPC, com a nova redao dada pela Lei n. 8.952/94, muito embora possa confundir-se com a cautelar incidente. O legislador, em sede de ao civil pblica, concebeu a cautelar satisfativa, autorizando que fosse adiantado o prprio meritum causae, total ou parcialmente. (OLIVEIRA, Francisco Antonio de. In: Ao civil pblica enfoques trabalhistas. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 198) [grifos acrescidos]. No mesmo sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite (In: Ministrio Pblico do Trabalho, So Paulo: LTr, p. 140), in verbis: Trata-se (o art. 12 da Lei n. 7.347/85), a nosso ver, de liminar de natureza satisfativa, antecipatria da tutela definitiva. Posteriormente, o art. 461 do CPC, modificado pela Lei n. 8.952/94, passou a permitir, genericamente, a antecipao dos efeitos da tutela especfica de obrigao de fazer ou no fazer, dispondo o seu 3: 293

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Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. Ora, no caso dos autos, a relevncia do fundamento e a plausibilidade do direito restam evidentes, havendo, outrossim, o fundado receio de ineficcia do provimento final, porquanto a situao aferida nos autos do Inqurito Civil Pblico conduzido pelo Ministrio Pblico do Trabalho demonstra a sonegao ao trabalhador de direito bsico, como o de emprego (seja pela demisso dos trabalhadores que vm sendo vtimas da discriminao, seja pelo desligamento dos trabalhadores antigos da empresa, os quais a mesma reputa muito velhos para continuar trabalhando e, por tal razo, opta simplesmente por DESCART-LOS, como se fossem meros objetos, e substitu-los por outros mais jovens), o que merece pronta e enrgica atuao, visando a fazer cessar, de imediato, tal absurdo!!! Vale registrar, por oportuno, que as mais recentes decises das Cortes trabalhistas ptrias, inclusive do colendo Tribunal Superior do Trabalho, evidenciam a convenincia, a oportunidade e a legalidade da concesso da tutela antecipada quando o Ministrio Pblico do Trabalho ajuza ao civil pblica calcada em provas previamente colhidas no processo administrativo instaurado no mbito da Procuradoria. Plenamente justificada, assim, a antecipao dos efeitos da tutela, nos termos do art. 12 da Lei n. 7.347/85 c/c o art. 461 do CPC, alm de toda a fundamentao supra. V Dos pedidos V.1 Do pedido de antecipao dos efeitos da tutela Ex positis, o Ministrio Pblico do Trabalho requer a antecipao dos efeitos da tutela, a fim de que a empresa demandada, Nordeste Segurana de Valores Ltda., passe a observar as seguintes determinaes: a) no utilize qualquer critrio de cunho discriminatrio em relao aos seus empregados, seja para suas respectivas contrataes ou dispensas, em especial critrios que tomem como referncia a idade e/ou a origem (local de residncia/domiclio) dos trabalhadores, sem se olvidar de outros critrios, tais como aqueles baseados no sexo, na cor, no estado civil, na situao familiar, ou em qualquer outro que venha a ensejar o reconhecimento de prtica discriminatria; 294

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b) d amplo conhecimento aos empregados das obrigaes acima elencadas, afixando em todas as suas unidades (matriz e filiais, a includos eventuais escritrios ou algo do gnero), em local de fcil visibilidade para seus empregados, cpia da deciso judicial, dando destaque s obrigaes constantes no item anterior; c) sejam fixadas astreintes para a hiptese de descumprimento das obrigaes retroelencadas, no valor mnimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por empregado prejudicado, sendo que, na hiptese especfica da obrigao constante do item b, seja fixada multa diria de R$ 500,00 (quinhentos reais), revertendo-se as multas suprarreferidas, caso venham a incidir, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. V.2 Dos pedidos definitivos De conformidade com os fundamentos expendidos, pleiteia o Ministrio Pblico do Trabalho que, em confirmao deciso concessiva da tutela antecipatria, seja a empresa condenada a: a) no utilizar qualquer critrio de cunho discriminatrio em relao aos seus empregados, seja para suas respectivas contrataes ou dispensas, em especial critrios que tomem como referncia a idade e/ou a origem (local de residncia/domiclio) dos trabalhadores, sem se olvidar de outros critrios, tais como aqueles baseados no sexo, na cor, no estado civil, na situao familiar, ou em qualquer outro que venha a ensejar o reconhecimento de prtica discriminatria; b) seja obrigada a alcanar, no prazo mximo de 2 (dois) anos, dentre trabalhadores na faixa etria superior a 30 (trinta) anos, um percentual mnimo de 60% (sessenta por cento) de todo o seu quadro de pessoal, sendo distribudo tal percentual da seguinte forma: em 23% (vinte e trs por cento) para empregados com idade entre 30 (trinta) a 39 (trinta e nove) anos, 25% (vinte e cinco por cento) para idade de 40 (quarenta) a 49 (quarenta e nove) anos, e 12% (doze por cento) para trabalhadores com idade acima de 50 (cinquenta) anos; c) d amplo conhecimento aos empregados das obrigaes acima elencadas, afixando em todas as suas unidades (matriz e filiais, a includos eventuais escritrios ou algo do gnero), em local de fcil visibilidade para seus empregados, cpia da deciso judicial [a qual dever ficar afixada por, pelo menos, 6 (seis) meses a partir da prolao da sentena], dando destaque s obrigaes constantes no item anterior; d) sejam fixadas astreintes para a hiptese de descumprimento das obrigaes retroelencadas, no valor mnimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por empregado prejudicado, sendo que, na hiptese especfica da 295

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obrigao constante do item c, seja fixada multa diria de R$ 500,00 (quinhentos reais), revertendo-se as multas suprarreferidas, caso venham a incidir, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. e) seja condenada a empresa r a pagar, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85, indenizao em valor que no seja inferior a R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), reversvel ao Fundo de Amparo do Trabalhador FAT, pelos danos morais coletivos decorrentes da leso genericamente causada, notadamente em razo da grave afronta ao ordenamento jurdico verificada, nos termos da fundamentao supra. VI Dos requerimentos Por fim, requer o Ministrio Pblico do Trabalho: VI.1 a citao da empresa demandada, no endereo declinado no prembulo, a fim de que a mesma, querendo, responda aos termos da presente ao, sob pena de revelia e confisso quanto matria ftica; VI.2 a notificao pessoal do Parquet laboral no que concerne a todos os atos do processo, consoante o disposto no art. 18, II, h, da Lei Complementar n. 75/93, bem como no art. 236, 2, do Cdigo de Processo Civil e, por fim, o Provimento n. 4/00, da d. Corregedoria Geral da Justia do Trabalho; VI.3 a produo de todos os meios probatrios em direito admitidos, especialmente juntada de novos documentos, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas (as quais sero oportunamente indicadas, a fim de serem notificadas por esse douto juzo), alm de outros que venham a se mostrar relevantes para o deslinde das questes trazidas a juzo atravs da presente demanda. Atribui-se presente causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais). Campina Grande (PB), 17 de julho de 2009. Carlos Eduardo de Azevedo Lima Procurador do Trabalho

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ANTECIPAO DE TUTELA: DISCRIMINAO POR IDADE

1 VARA DO TRABALHO DE CAMPINA GRANDE PB Proc. 00730.2009.007.13.00-0

Antecipao de Tutela Autor: Ministrio Pblico do Trabalho R: Nordeste Segurana de Valores Ltda. Vistos etc.

Trata-se de pedido de antecipao dos efeitos da tutela, formulado pelo Ministrio Pblico do Trabalho, em sede de Ao Civil Pblica promovida em face de Nordeste Segurana de Valores Ltda., objetivando que seja vedada empresa demandada, a utilizao de qualquer critrio de cunho discriminatrio em relao a seus empregados, seja para suas respectivas contrataes ou dispensas, em especial, aqueles que se relacionem a idade e/ou origem (local de residncia/domiclio), bem como a cincia aos empregados da proibio suprarreferida, com afixao em todas as unidades (matriz e filiais), em local de fcil visibilidade, de cpia da deciso judicial neste sentido. Requer, ainda, o MPT, que em caso de descumprimento de tais obrigaes, sejam fixadas astreintes, no valor mnimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por cada empregado prejudicado, e, de R$ 500,00, na hiptese de no atendimento da exigncia de publicidade, revertendo-se as multas referidas em favor do Fundo de Amparo do Trabalhador FAT. Aduz a parte autora, em suma, que aps o recebimento de denncias de ex-trabalhadores da r, recentemente demitidos, e instaurao de inqurito civil, foi constatado no mbito da empresa reclamada a prtica de discriminao, 297

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notadamente em razo da idade, em total afronta s disposies contidas no art. 1 da Lei n. 9.029/95. Menciona, ainda, que, alm do dispositivo citado, a conduta da empresa fere o inciso II do art. 373-A, da CLT, e arts. 3, IV, 5, caput e 7, XXX, todos da Constituio Federal de 1988. Para corroborar sua tese juntou aos autos, dentre outros documentos, cpias dos autos do Inqurito Civil n. 135/08. Analisando a documentao trazida colao pelo autor, verifica-se, de plano, a verossimilhana da alegaes da parte autora no que concerne discriminao praticada no mbito da empresa, em especial relacionada a idade. Nos depoimentos prestados perante o Ministrio Pblico do Trabalho, cujas atas foram acostadas aos autos (fls. 65/70 e 87/90), termo de declarao de fl. 64, a atitude discriminatria se revela. O confronto entre a relao de empregados demitidos a partir de janeiro de 2007, com a relao de trabalhadores admitidos no mesmo ano, atesta que um percentual significativo dos dispensados tem idade superior a 40 anos (40 empregados), ou 30 anos e, em contrapartida, os contratados, mais de 200, tm idade inferior a 30 anos, se coadunando perfeitamente com as informaes prestadas nos depoimentos referidos. Num primeiro olhar, luz do ordenamento jurdico ptrio, o empregador dispe da prerrogativa de dispensar seus empregados a qualquer tempo e sem qualquer motivo, mediante o pagamento de verbas rescisrias. O direito potestativo do empregador encontra bice, entretanto, quando a hiptese caracteriza dispensa discriminatria, ou seja, aquela que seja proveniente de um tratamento desigual injustificado, que pode ter origem em diversos fatores, sendo a idade um deles. Neste norte, o Egrgio TST vem desenvolvendo importante corrente jurisprudencial, partindo da premissa de que, os motivos apontados no art. 1 da Lei n. 9.029 no so exaustivos, e que o empregador no pode exercitar o seu direito amplo de dispensa, sem a observncia dos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, CF) e vedao a atos discriminatrios (art. 3, inciso IV, CF). A gravidade inerente a qualquer conduta discriminatria, que induvidosamente, afronta o direito fundamental da igualdade de trato e a necessidade premente de obstacular tal prtica, justifica o deferimento de antecipao da tutela. Ante tais consideraes, com fundamento no 3 do art. 461 do CPC, defiro o pleito de antecipao para: a) determinar que a r se abstenha de utilizar qualquer critrio de cunho discriminatrio nas contrataes ou dispensas de seus empregados, em especial aqueles relacionados a idade; b) d amplo conhecimento aos empregados atravs de afixao em todas as unidades de 298

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Campina Grande e Regio, em local de fcil visibilidade, de cpia da presente deciso. Na hiptese do no cumprimento das obrigaes supracitadas, itens a e b, a r arcar com multas, a serem revertidas em favor do FAT, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por cada empregado prejudicado, e R$ 500,00 (quinhentos reais), por dia, respectivamente. Expea-se mandado para cumprimento da deciso COM URGNCIA. No mais, designo audincia para o dia 4.8.2009 s 14:30 horas, oportunidade em que a demandada, querendo, poder apresentar defesa, e dar-se- a instruo do feito. Intimem-se. Campina Grande, 22.7.2009. Roberta de Paiva Saldanha Juza do Trabalho

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AO CIVIL PBLICA CONTRA EXPRESSO MERCRIO S.A. ASSDIO MORAL: IMPUTAO DE APELIDOS
EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DE UMA DAS VARAS DO TRABALHO DE NATAL-RN, A QUEM COUBER POR DISTRIBUIO LEGAL

O Ministrio Pblico do Trabalho Procuradoria Regional do Trabalho da 21 Regio, situada na Rua Dr. Poty Nbrega, n. 1941, Lagoa Nova, Natal/ RN, pelos Procuradores do Trabalho infra-assinados, com base nos arts. 127 e 129, inciso IX, da Constituio da Repblica, arts. 6, VII, d, e 83, inciso III, da Lei Complementar n. 75/93 e na Lei n. 7.347/85, vem ajuizar, Ao Civil Pblica com Pedido de Antecipao dos Efeitos da Tutela em face da Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) com sede Av. Sertrio 6.500, Porto Alegre, RS CEP: 91060-590, inscrita no CNPJ sob o n. 95.591.723/0001-19, pelas razes de fato e de direito a seguir expostas: 1 Dos fatos Atravs da representao em face de denncia realizada por Andrea Magda Ramos Cavalcanti na Procuradoria Regional do Trabalho, foi instaurado Procedimento Preparatrio de Inqurito Civil Pblico (PP n. 238/08), com fins a reunir elementos de prova necessrios configurao dos fatos denunciados que demonstravam as seguintes irregularidades: desvio de funo, pagamento de salrio por fora, trabalho durante feriados, no pagamento de horas extras e mau tratamento concedido aos empregados da empresa denunciada. Com a apreciao prvia, foi determinada a notificao das testemunhas indicadas pela denunciante para que prestassem depoimento na sede da 300

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Procuradoria Regional do Trabalho nos dias 2 e 3 de setembro, bem como foi requisitada Superintendncia Regional do Trabalho do Rio Grande do Norte uma fiscalizao para verificao da veracidade das informaes prestadas. A requisio enviada fiscalizao do trabalho obteve resposta, subscrita pela chefe do ncleo de fiscalizao do trabalho, Elosa da Luz Biasuz, encaminhando relatrio de fiscalizao do Auditor Fiscal do Trabalho Josenildo Liberato Freire, CIF 02939-4, realizada na empresa Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio). O relatrio supramencionado (fl. 59 do Procedimento anexo) constata, dentre outras irregularidades, que a fiscalizada deixou de conceder intervalo interjornada, motivo pelo qual foi lavrado o auto de infrao n. 18308066, Ementa n. 0353, e que os empregados eram os responsveis pela limpeza dos banheiros. Para sanar tal desvio de funo, a empregadora contratou empregado (ASG) para a execuo dos servios de limpeza. Analisando-se o teor do Relatrio em questo, conclui-se que a empresa Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) apresenta uma srie de desvios e falhas no que diz respeito ao cumprimento da legislao trabalhista. Foram lavrados 3 (trs) autos de infrao em decorrncia de algumas de suas condutas trabalhistas irregulares. s audincias designadas compareceram o Sr. Hlio Grigrio de Souza, a Sra. Maria Aparecida Borges, a Sra. Priscila de Assis Bertuleza, o Sr. Calixtrato Hiplito Soares Neto e o Sr. Bruno Palmeira Lito, que compareceram sede da Procuradoria Regional do Trabalho da 21 Regio para prestarem seus respectivos depoimentos. Os depoentes relataram alguns fatos envolvendo a empresa r, dentre os quais destaca-se a forma humilhante e vexatria com a qual so tratados os seus empregados, especialmente no que diz respeito ao Sr. Roni Victor e ao gerente Michael Deivison, apontado como algum extremamente desrespeitoso em todos os depoimentos. O Sr. Hlio Grigrio de Souza, testemunha arrolada pela denunciante, revelou que o chefe junto com o encarregado operacional utilizava-se palavras um tanto vulgar HOJE LEI DO CO PARA TODOS, se referindo hora extra que todos teriam de cumprir; que o chefe sempre citava que nordestino era sempre a terceira pessoa depois de ningum; o senhor Michael Deivison disse que o depoente era um bandidinho fedorento, fato este presenciado pela senhora Andra; que o depoente j ouviu do citado senhor, na frente de todos os empregados, dizer que a empresa no era puleiro. 301

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(...) assim que comeou a trabalhar na empresa ganhou logo um apelido de CARREIRINHA, segundo o chefe era porque parecia muito com um ator de um filme brasileiro chamado de AUTO DA COMPADECIDA; que quando a empresa estava completando 60 anos e na comemorao foram tiradas fotos; que o Sr. Michael utilizou uma foto do dopoente da festa e no dia seguinte ao expediente colocou-a no quadro de aviso do refeitrio com os seguintes dizeres PROCURA-SE ESTE RAPAZ UM PERIGO PARA AS MOAS E MULHERES DE NATAL, sendo que ficou trs dias essa foto no quadro, motivo de chacota por parte dos colegas de trabalho; a foto foi retirada pelo seu chefe aps trs dias, sob a alegao, em tom de brincadeira, que retirou a foto pois poderia sofrer algum processo na justia devido ao uso de imagem indevida; que o chefe junto com o encarregado operacional utilizava-se palavras um tanto vulgar HOJE LEI DO CO PARA TODOS, se referindo hora extra que todos teriam de cumprir (fls. 25/26 do Procedimento anexo) Outra testemunha arrolada, a sra. Maria Aparecida Borges, relatou que certa vez s porque a depoente reclamou ao Gerente Michael que o banheiro do escritrio estava muito sujo, esse a destratou na frente dos colegas dizendo que se ela quisesse o banheiro limpo que ela mesmo o limpasse; quando ela disse que no era essa a sua funo pois era vendedora, o senhor Michael, falando alto e gesticulando bastante, disse que j que ela no ia limpar o banheiro ento que ela fosse se lascar, que fosse se danar; que ela no poderia ser tratada daquela forma grosseira; ento o senhor Michael disse que ele tratava ela e os seus colegas e at mesmo o gerente regional da empresa da mesma forma grosseira e, em tom de ameaa, mandou a depoente calar a boca e tomar cuidado pois ela no sabia com quem ela estava falando; que o citado senhor chamava outra empregada Vilmria de verrugo por conta de um sinal no nariz; que o senhor Michael chamou a senhora Daniela, outra empregada, de puta e fcil na frente de todos os demais empregados; ele chamava o seu prprio encarregado, senhor Roni, de gay; que o senhor Michael tinha o costume de chamar todos de burro e incompetentes. (fls. 29/31 do Procedimento anexo) A depoente Priscila de Assis Bertuleza, no diferentemente, afirmou que o gerente Michael tinha o costume de destratar os seus colegas de trabalho, por meio de brincadeiras sem graa; que a depoente acredita serem inapropriadas para o local de trabalho, pois, diariamente, ele ficava usando palavras de desapreo empregada Vilmria chamando-a de 302

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cobra, mal carter, que ela no era de confiana, que o marido dela era corno. (fls. 34/35 do procedimento anexo). Corroborando com os depoimentos anteriores, o Sr. Bruno Palmeira Lito relatou que o senhor MICHAEL apelidava vrios empregados, colocando os seguintes apelidos: VERRUGO, FEDORENTO, ANO DE JARDIM, PILOTO DE AUTORAMA, FUNCIONRIO ABELHA, MAGA PATALGICA; que em determinada ocasio, o senhor MICHAEL, comentando sobre o funcionrio que apelidava como ANO DE JARDIM, fez um comentrio indelicado acerca do tamanho do rgo sexual do empregado, tendo o depoente observado que o citado empregado no momento do comentrio ficou bastante abalado; que no comentrio foi citado o seguinte: ISSO TEM A VER COM AS PROPORES CORPREAS. (fls. 40/43 do Procedimento anexo). No que se refere s prticas repressivas aos que no cumprissem as metas lanadas, o supracitado depoente revelou que no final do dia o senhor MICHAEL dirigiu-se ANDREA em voz alta, na presena de vrios funcionrios, reclamando do mau rendimento nas vendas. (fl. 42 do Procedimento anexo). Estes fatos relatados, por si ss, j do ensejo a uma condenao inibitria, bem como uma indenizao por danos morais coletivos, uma vez que a ocorrncia deste tipo de procedimento, sem que carea de provas, j fere a alma, honra, intimidade, reputao e a autoestima dos empregados da denunciada, uma vez revestir-se de ilegalidade este tipo de ao de natureza punitiva, aliada ao fato de terem sido realizadas em diversas oportunidades sempre na presena de outros companheiros de venda. Com efeito, os procedimentos adotados pela r foram alm das leses j relatadas, situando-se na esfera do extremamente desumano e imoral. A disposio de apelidos jocosos em alguns dos empregados da Denunciada, como bem foi destacado pelos depoentes, alm de procedimento deplorvel, reveladora da ocorrncia de prtica discriminatria, o que no pode ser aceito em nenhuma hiptese. Ao contrrio, a situao vexatria em que se encontram os que trabalham na empresa revela-se insustentvel e tais prticas devem ser coibidas. A denunciante, que labora para a empresa denunciada desde 21 de maio de 2007 na funo de assistente comercial, afirmou que o representante da empresa, o Sr. Michael Deivison, trata mal todos os empregados, tendo chamado a denunciante de idiota, amadora, fraca, insegura, destemperada, funcionria abelha, que no era agressiva para as vendas e que tais palavras eram proferidas na frente de todos os empregados. 303

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Qualquer pessoa na situao dos empregados da Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio), teria a sua tranquilidade e honra abaladas. Apenas em casos raros, no caso de absoluta falta de autoestima, poder-se-ia dizer que as prticas adotadas pela denunciada seriam tomadas com indiferena pelos seus atuais e futuros empregados. Ademais, como sabido, a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, da mesma forma que rege-se, nas relaes internacionais, pelo princpio do respeito aos direitos humanos. Desta forma, a dignidade moral do trabalhador deve ser respeitada, o que no se verifica na relao existente entre a empresa denunciada e seus empregados. O Ministrio Pblico do Trabalho emitiu despacho determinando o envio de cpia dos autos ao gerente-geral da empresa Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) no Brasil, em virtude de no ter observado qualquer indicao de que os diretores da empresa compartilham com a conduta do gerente local. A empresa ficou, portanto, notificada para apresentar defesa escrita e/ou as medidas adotadas face ao contido no procedimento no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de medidas e sanes previstas em lei. (fl. 54 do Procedimento anexo). A denunciada apresentou sua defesa (fls. 66/68 do Procedimento anexo), discordando de todas as alegaes feitas contra a empresa. No que diz respeito relao contratual propriamente dita, concernente ao pagamento de verbas remuneratrias por fora, afirmou que no efetua tal forma de pagamento, ao contrrio do que diz a denunciante. O mesmo asseverou em relao s horas extras, declarando que a denunciante realiza atividades externas, as quais so incompatveis com a fixao do horrio de trabalho, no fazendo jus, portanto, ao pagamento das horas extras. Afirma que os empregados no so obrigados a trabalhar nos domingos e feriados, tampouco a lavar banheiros, varrer e realizar atividades ligadas limpeza, visto que a empresa contrata mo de obra especializada para esse tipo de servio. Em suma, a Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) rebate todas as acusaes feitas, inclusive no tocante ao gerente responsvel pela filial da empresa onde a denunciante trabalha. Sustenta que a prova reunida pela denunciante por demais escassa para, diante dos fatos relatados, se concluir que o Sr. Michael Deivison tenha efetivamente se conduzido de maneira agressiva ou ofensiva contra a mesma ou contra outros funcionrios. Assim, pode-se concluir que a denunciada se posicionou de forma contrria aos fatos narrados pelos depoentes, no demonstrando qualquer interesse em averiguar a possvel ocorrncia do tratamento degradante dispensado aos seus empregados. 304

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Ademais, pelo teor dos depoimentos prestados e pelo resultado da fiscalizao realizada na empresa r, observa-se a existncia de outras irregularidades, tais como o pagamento de valores salariais por fora e deixar de conceder o intervalo interjornada legal (mnimo de 11 horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho) aos seus empregados. A dignidade de cada trabalhador um valor supremo, construdo pela razo jurdica, sendo ela intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todo poder pblico. 2 Da competncia material e funcional Pretende o Ministrio Pblico do Trabalho, com o ajuizamento da presente ao, tutelar direito difuso e coletivo relativamente ao direito constitucional de todo trabalhador ter sua dignidade respeitada, e no sofrer abusos travestidos de regular exerccio do poder hierrquico, quer pelo seu empregador, quer por qualquer preposto seu, evitando-se que venha a ser discriminado e/ou assediado moralmente por caractersticas fsicas individuais. A competncia desta Justia Especializada, para apreciar a presente demanda, decorre do art. 114 da Constituio Federal, in verbis: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; (...) IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. A competncia da Justia do Trabalho para o julgamento da Ao Civil Pblica, ajuizada para defesa de interesses transindividuais de cunho laboral, est explicitada tambm no art. 83, III, da Lei Complementar n. 75/93, que dispe: Art. 83. Compete ao Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das seguintes atribuies junto aos rgos da Justia do Trabalho:.... III Promover a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos (grifamos). 305

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Corrobora esse entendimento a lio do professor Joo Oreste Dalazen, na sua obra Competncia material trabalhista. So Paulo: LTr, 1994. p. 220: irrefutvel o cabimento da ao civil pblica no direito processual do trabalho em virtude de norma constitucional explcita (art. 129, inc. III), e porque a LC n. 75/93, com todas as letras, legitima o Ministrio Pblico do Trabalho a promover a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho. E mais adiante (p. 231-2), o ilustre Ministro do Colendo Tribunal Superior do Trabalho arremata: Percebe-se, pois, que o critrio determinante da competncia material da Justia do Trabalho para a ao civil pblica no a existncia atual, ou pretrita, da relao de emprego, tampouco emergir a lide entre os respectivos sujeitos. Nisto reside a especificidade, ou o trao sui generis de tal competncia: no material a competncia pela natureza e existncia da relao jurdica em si, onde brota o litgio, mas pela natureza da prestao ou do bem jurdico objeto de disputa, sempre referida ou refervel a um contrato de trabalho. No mesmo sentido, so os ensinamentos de Ives Gandra da Silva Martins Filho, sem grifos no original: Tratando-se de defesa de interesses coletivos e difusos no mbito das relaes laborais, a competncia para apreciar a ao civil pblica da Justia do Trabalho, nos termos do art. 114 da CF, que estabelece competir a esse ramo do Judicirio a apreciao no somente dos dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, mas tambm outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho. Quanto competncia funcional, a ao civil pblica deve ser proposta na Junta de Conciliao e Julgamento, tendo em vista a natureza de dissdio individual, ainda que plrimo, da ao. No se trata de dissdio coletivo, de competncia dos Tribunais Regionais ou Superiores, pois, no caso da ao civil pblica no se busca o estabelecimento de novas normas e condies de trabalho, mas o respeito s j existentes e que podem estar sendo violadas. (A ao civil pblica trabalhista, Revista LTr 567/809-813). A competncia hierrquica, por sua vez, definida pelo lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, em cuja Vara do Trabalho respectiva deve ser ajuizada a ao civil pblica, a teor do que dispe o art. 2 da Lei n. 7.347/85, textualmente transcrito: Art. 2 As aes previstas nesta lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para apreciar e julgar a causa. 306

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Na hiptese dos autos, a competncia para apreciar o litgio de uma das MM. Varas do Trabalho de Natal/RN, onde funciona o estabelecimento da r, conforme se depreende da leitura do art. 93 da Lei n. 8.078/90, aplicvel espcie por fora do art. 21 da Lei n. 7.347/85, in verbis: Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; A jurisprudncia est sedimentada quanto competncia material e funcional da Justia do Trabalho, consoante demonstram os seguintes arestos: AO CIVIL PBLICA ESTAGIRIOS DESVIO DE FINALIDADE. A Ao Civil Pblica de natureza ordinria e individual, pois envolve a aplicao da legislao vigente, o que implica dizer que, como qualquer Ao Ordinria, o rgo competente para apreci-la originariamente , em virtude do critrio da hierarquia, a Junta de Conciliao e Julgamento. (...) (TST-ACP-154.931/94.8, Ac. SBDI2-881/96, Min. Ronaldo Leal, DJU 29.11.96, p. 42434). MANDADO DE SEGURANA. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. AO CIVIL PBLICA. MEDIDA LIMINAR. CONTRIBUIO CONFEDERATIVA. 1. Mandado de segurana contra liminar concedida em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho, mediante a qual se suspendeu a cobrana de contribuio confederativa de associados e de no associados, instituda em assembleia sindical. Alegao do Impetrante de que faleceria competncia Justia do Trabalho para a ao civil pblica. Acrdo regional concessivo da segurana para cassar a liminar, sob o fundamento de incompetncia funcional do juzo de primeiro grau de jurisdio para julgar a ao civil pblica. 2. Irrecusvel a competncia da Justia do Trabalho para instruir e julgar a ao civil pblica trabalhista, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho, objetivando resguardar interesses difusos e interesses coletivos dos trabalhadores empregados. Exegese do art. 114, 2 parte, da CF/88, conjugado com a Lei Complementar n. 75/93 (art. 83, caput e inc. III). 3. Transcende da competncia funcional originria dos Tribunais do Trabalho a ao civil pblica trabalhista, constituindo causa afeta competncia inicial das Varas do Trabalho, pois no guarda identidade plena com o dissdio coletivo, nem autorizado reconhecer-se dita competncia mediante analogia. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF RE 206220 1 MG, Rel. Min. 307

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Marco Aurlio) e do Tribunal Superior do Trabalho. 4. Sindicato de categoria profissional no titular de direito lquido e certo cassao de liminar que suspende a cobrana de contribuio confe-derativa atentatria ao direito de livre associao e sindicalizao, constitucionalmente assegurados, em manifesta contrariedade ao Precedente Normativo n. 119 da SDC/TST. 5. Recurso ordinrio do Ministrio Pblico a que se d provimento para denegar a segurana, restabelecendo a medida liminar em ao civil pblica, que suspendeu a exigibilidade da contribuio confederativa. (TST-ROMS-458254/ 1998, SDI-2, Ministro Joo Oreste Dalazen, DJU de 10.8.2001, p. 446). AO CIVIL PBLICA. COMPETNCIA. SUPRESSO DE PAGAMENTO DE GRATIFICAO SEMESTRAL. CLUSULA DE CONVENO COLETIVA DE TRABALHO. Segundo o art. 2 da Lei n. 7347/85, a competncia funcional para processar e julgar as aes civis pblicas do juzo do local onde ocorreu o dano. A alterao introduzida no art. 16 da mencionada Lei no cuidou de competncia, mas dos limites subjetivos da coisa julgada. E a competncia do juiz de primeiro grau, pois no h como se cogitar de competncia presumida, ela sempre decorre da lei ou da Constituio. Declina-se da competncia deste Tribunal para a 28 Vara do Trabalho de So Paulo SP. (TST-ACP-548420/1999, SDI-2, Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira, DJU de 1.6.2001, p. 472). Nesse diapaso, resta patenteada a competncia material da Justia do Trabalho e funcional de uma das Varas do Trabalho desta capital. 3 Do cabimento da ao civil pblica e da legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho O Ministrio Pblico do Trabalho ajuza a presente ao em defesa da ordem jurdica e dos direitos difusos e coletivos dos trabalhadores, buscando, tambm, a condenao da empresa r no pagamento de uma indenizao pelo dano moral coletivo causado. Dispe o inciso III do art. 129 da Carta Magna ser funo institucional do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (grifamos). O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). No mesmo sentido, preceitua a Lei da Ao Civil Pblica, n. 7.347/85, que rege as aes de responsabilidade por danos causados, entre outros, a qualquer outro interesse difuso e coletivo (art. 1, IV). 308

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De outro lado, a Lei Complementar n. 75/93, em seu art. 83, inciso III, assim dispe: Art. 83. Compete ao Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das seguintes atribuies junto aos rgos da Justia do Trabalho: ... III Promover a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos. No resta dvida, pois, que o Ministrio Pblico do Trabalho tem legitimidade para propor a ao civil pblica, ante a expressa previso legal. Nesse ponto, a atitude da Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) em tratar seus empregados de forma jocosa e humilhante, genrica, vez que tem como destinatria a coletividade de empregados que prestem ou que venham prestar servios empresa. Os seus reflexos no permitem individualizao, pois atingem no somente os atuais empregados, mas tambm aqueles que, futuramente, venham a laborar nas dependncias da r, os quais tero de submeter-se ao tal ambiente de trabalho, onde podem vir a receber apelidos e sofrer ordens para prtica de atos que, nitidamente, atentam contra suas dignidades, constrangendo-os e ferindo de morte suas honras e intimidades. Com isso, o que se tenciona demonstrar que o Ministrio Pblico no objetiva nesta ao defender interesses ou direitos individuais, mas sim de um grupo de trabalhadores coletivamente considerados. Alm disso, o procedimento da r ofende a ordem jurdica, pois tem como resultado uma prtica discriminatria injustificvel, o que determina a atuao do Ministrio Pblico, que no pode nem deve ficar inerte diante do abuso de direito perpetrado pela empresa r. Inegvel, ainda, que o interesse ora defendido assume, tambm, o carter difuso, na medida em que inclui todos os trabalhadores que podero vir a ser admitidos na empresa, indeterminveis, portanto, alm do que a obedincia Constituio desejada pelos cidados brasileiros. Indiscutvel, portanto, a legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho, sendo a ao civil pblica adequada para tutelar o direito vindicado. 4 Do direito 4.1 Pagamento por fora O salrio, elemento essencial do contrato de trabalho, encontra em sua natureza alimentar, de subsistncia, caracterstica social relevante, inspiradora da proteo constitucional que lhe conferida. 309

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Observa-se, nesse passo, que o sistema jurdico ptrio inseriu a proteo ao salrio como direito fundamental, prevendo a Constituio Federal garantia neste sentido, inclusive erigindo condio de delito a sua reteno dolosa (CF, art. 7, X). A Consolidao das Leis do Trabalho traou o sistema de amparo ao salrio (arts. 457/467), tendo-se em evidncia, nas palavras de Mozart Victor Russomano, que a natureza alimentar do salrio obrigou o legislador de todas as naes modernas adoo de normas amplas para sua proteo (In: Curso de direito do trabalho. 5. ed. Curitiba: Juru, 1995. p. 331). Assim dispe o art. 457 da CLT: Art. 457. Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. 1 Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Os empregados da empresa r recebem valores que no constam na CTPS. Trata-se do chamado valor por fora. Assim, o que deveria constar na carteira e da ficha de registro dos empregados , na verdade, ofertado como extra, a ttulo evidente de camuflar a real remunerao paga. A existncia de tal forma de pagamento revela a m-f, diante das prprias circunstncias e caractersticas de execuo, no mais das vezes no deixa provas documentais de sua existncia fato coerente, alis, com o carter camuflado da conduta empregadora, da que no se mostra razovel exigir-se provas outras alm da testemunhal, e, atravs do aceite da prova testemunhal, tem-se por cumprida a exigncia que cabe ao autor no tocante ao art. 818, CLT. A satisfao salarial deve ser realizada mediante apresentao de recibo, o que no foi verificado no presente caso, de acordo com os depoimentos prestados. Observe-se o que afirma o art. 464, caput, da CLT: Art. 464. O pagamento do salrio dever ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impresso digital, ou, no sendo esta possvel, a seu rogo.

4.2 Intervalo interjornada A concesso de intervalo interjornada em perodo inferior a 11 (onze) horas fere o preceito do art. 66 da CLT, o qual dispe: 310

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Art. 66. Entre duas jornadas de trabalho haver um perodo mnimo de 11 horas consecutivas para descanso. Comprovou-se a inobservncia do referido intervalo legal por meio da fiscalizao realizada pela Superintendncia Regional do Trabalho no Rio Grande do Norte. A empresa fiscalizada recebeu o auto de infrao n. 018308074, baseado no livro de registro de ponto, onde foi verificado que a empresa deixou de conceder a alguns de seus empregados o intervalo mnimo de 11 horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho. Tal prtica merece severa represso, pois coloca o empregado em situao de risco, em face do excesso de labor sem descanso. 4.3 Assdio moral A Constituio da Repblica consagra, no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (Ttulo II), que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, inciso X), bem como estabelece, dentre os Direitos Sociais (Captulo II), a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. No mesmo sentido do que dispe a prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem, ou seja, que: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade (art. 1); e que Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio e na sua correspondncia, ataques sua honra e reputao. Contra tais intromisses ou ataques toda pessoa tem direito proteo da lei (art. 12). Nem mesmo em perodos de exceo, como o vivido na ditadura militar (ps-64), os cidados so privados de suas dignidades. O tratamento do ser humano de forma digna no pode ser coarctado, sobretudo por atitudes ilegais e imorais, de inegvel carter discriminatrio e persecutrio. No podem encontrar guarida no Judicirio prticas dessa natureza, ainda que efetivadas sob o plio do princpio da livre-iniciativa, pois, se hierarquia existe entre os princpios gerais da Atividade Econmica, no topo dessa ordem est o da valorizao do trabalho humano, disposto em primeiro plano no art. 170 da CF/88, com o fito de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170 CF/88, in fine). Por outro lado, tem-se que o Constituinte de 88 elegeu como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV), para, logo em seguida, dispor que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 311

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5, XLI), no mesmo sentido do que dispe a prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem, ou seja, que: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade (art. 1); Todos so iguais perante a lei e, sem distino, tm direito igual proteo da lei. Todos tm direito proteo igual contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao (art. 7); e que Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio e na sua correspondncia,ataques sua honra e reputao. Contra tais intromisses ou ataques toda pessoa tem direito proteo da lei (art. 12). Diante disso, no h como fazer parecer moral e legal a conduta da Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio), em tratar seus empregados de forma humilhante e discriminatria, apelidando-os e fazendo-os passar por toda sorte de constrangimentos, com propsitos evidentes de perseguio, agressivo garantia de respeito dignidade do trabalhador, o que fcil de ser comprovado nas atas de audincia ocorridas neste MPT, onde foram tomados os depoimentos da denunciante e de funcionrios e ex-funcionrios que sofreram e presenciaram ditas humilhaes, transcritas alhures, quando do relato dos fatos. A conduta fere, ainda, o princpio da igualdade, consagrado no caput do art. 5 da Constituio, segundo o qual todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza ... A situao enquadra-se perfeitamente no denominado assdio moral, ou mobbing, como denominado por vrios estudiosos do assunto (dentre os quais se destacam Heinz Leymann e Marie-France Hirigoyen), configurando-se como o terror psicolgico imputado pelo empregador a seus empregados, que so ameaados com punies humilhantes, estando, constantemente, sob forte presso psicolgica. um comportamento opressivo, malicioso, intimidatrio ou insultuoso, desenvolvido de forma persistente no local de trabalho que provoca no seu interior medos ou humilhaes, minando a autoconfiana da pessoa e marginalizando-a na comunidade laboral. Com isso, para o obreiro, que deveria ter no seu trabalho no apenas seu sustento e de sua famlia, mas, tambm, uma satisfao pessoal, incluindo-o na sociedade em que vive e o fazendo sentir-se til e necessrio a uma atividade econmica, torna o labor um fardo pesado e psicologicamente desgastante, sujeitando-o, assim, ante seu estresse cotidiano, a danos emocionais e doenas psicossomticas, como alteraes do sono, distrbios alimentares, diminuio da libido, aumento da presso arterial, desnimo, insegurana, entre outros, podendo acarretar quadros de pnico e de depresso, o que redundaria, em casos mais graves, em morte e suicdio. 312

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Sobre o conceito de assdio moral, Marie-France Hirigoyen, citada por Irany Ferrari e Melchades Rodrigues Martins(1), assim disps: Por assdio moral em um local de trabalho temos que entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo, por comportamento, palavras, gestos, escritos, que possam trazer dano personalidade, dignidade ou integridade fsica ou psquica de uma pessoa, pr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho. Alis, referindo-se ao Assdio Moral, assim se manifestou Sebastio Vieira Caixeta(2): Essa guerra psicolgica no local de trabalho agrega dois fenmenos: o abuso de poder e a manipulao perversa de fatos e informaes. Caracteriza-se por humilhaes constantes, exposio do trabalhador ao ridculo, superviso excessiva, crticas cegas, empobrecimento de tarefas, sonegao de informaes, repetidas perseguies. Deteriora, sensivelmente, o meio ambiente do trabalho, com diminuio de produtividade e incremento de acidentes. E finaliza o autor, afirmando: A tutela do trabalhador se entrelaa com sua essncia e dignidade humana. Jamais a subordinao jurdica pode ser interpretada como menosprezo do empregado ou consentimento para impor-lhe humilhaes e constrangimentos. Assim, a conduta da empresa marcada pela abusividade e discriminao, vulnerando os arts. 3, inciso I, e 5, X, da Constituio Federal, alm do art. 1 da Lei n. 9.029/95, analogicamente. A Carta Magna, como sabido, aponta que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamentos, dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, nos termos do art. 1, incisos II, III e IV, 1 parte, no se podendo falar, portanto, em direito de prejudicar algum com atitudes dessa estirpe. Ao expor seus empregados a situaes vexatrias e humilhantes, a Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) retira destes a dignidade como pessoa humana e paz de esprito, instala nos mesmos o receio, o medo, o pavor do desemprego e da falta de seus salrios, e do risco de sua prpria sobrevivncia,
(1) Dano moral mltiplos aspectos nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 83/84. (2) Procurador do Trabalho, Presidente da Associao Nacional dos Procuradores do Trabalho. Artigo localizado no site: <http://www.anpt.org.br>.

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fere de morte as regras humanitrias, e atinge o valor social que o trabalho tem. o que Arion Sayo Romita(3) chama de contedo tico do trabalho, que foi maltratado e esquecido com essa prtica: A Constituio Federal aponta o primado do trabalho como base da ordem social (art. 193). Os valores sociais do trabalho, ao lado da dignidade da pessoa humana, representam um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito em que se constitui o Brasil (CF, art. 1, III e IV). A ordem econmica tem por fundamento a valorizao do trabalho humano e por fim assegurar a todos existncia digna, conforme aos ditames da justia social (CF, art. 170). A Carta Magna reala, portanto, o contedo tico do trabalho humano. Ela no se limita a garantir o mnimo que assegura ao trabalhador benefcios de ordem material (art. 7). De sua sistemtica, depreende-se que os chamados direitos personalssimos, subjetivos e imateriais (honra, decoro pessoal, boa fama etc.) devem tambm dispor de proteo na rea trabalhista. Cabe ser ressaltado, tambm, o caminho que vem seguindo a jurisprudncia, conforme bem exemplificam as seguintes ementas, nas quais perfeitamente enquadrado o caso em comento: ASSDIO MORAL. Dispensar o empregado direito potestativo do empregador. No se admite, porm, que lance mo habitualmente da ameaa da utilizao desse direito para pressionar o empregado, visando ao aumento de produo. Ao assim agir, inclusive submetendo o empregado a comentrios humilhantes e vexatrios sobre sua produo e capacidade, configura-se o assdio moral, passvel de indenizao, pois afeta diretamente a dignidade do trabalhador e a sua integridade psquica e at fsica, violando princpio fundamental da Constituio da Repblica. (art. 1, III da CF). (TRT 3 Reg. RO 00021-2004-097-03-00-0 Ac. 8 T. Rel Juza Denise Alves Horta. DJMG 27.7.2004, p. 14. Citado por Irany Ferrari e Melchades Rodrigues Martins, Op. cit., p. 96) ASSDIO MORAL INDENIZAO O assdio moral no ambiente de trabalho caracteriza-se, genericamente, pela prtica sistemtica e reiterada de atos hostis e abusivos por parte do empregador, ou de preposto seu, em face de um determinado trabalhador, com o objetivo especfico de atingir sua integridade e dignidade fsica e/ou psicolgica, degradando as condies de trabalho, de molde a comprometer o desenvolvimento da atividade laboral. Tal espcie de conduta inegavelmente traduz dano ao patrimnio moral do trabalhador, mostrando-se apto a dar ensejo indenizao por parte do empregador. Ementa da
(3) Os direitos sociais na Constituio e outros estudos. So Paulo: LTr, 1991. p. 137.

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lavra do Juiz Relator. (TRT 10 R. RO 00827-2007-010-10-00-0 1 T. Rel. Juiz Andr R. P. V. Damasceno J. 11.6.2008) Diante disso, deve a Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) ser punida e compelida a mudar sua conduta para com seus empregados, vez que est na contramo dos recentes movimentos sociais que visam, sempre mais, democratizao das sociedades, em que as reivindicaes das pessoas passam a ter lugar importante na cultura poltica dos pases industrializados. 5 Do dano moral coletivo A conduta da empresa, seja por ao ou omisso, produziu, alm de danos patrimoniais de natureza individual, dano moral na coletividade de empregados e na sociedade, que reclama reparao em dimenso difusa e coletiva, com indenizao revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. Os fatos demonstrados violam vrios dispositivos constitucionais que tutelam direitos de subsistncia humana de espectro fsico, psicolgico e social. A r, alm de obstar direitos bsicos como a busca da satisfao pessoal e autoestima atravs do exerccio do labor, feriu a dignidade humana dos trabalhadores, no podendo disso deixar de ser, pesadamente e exemplarmente, punida. A possibilidade de condenao em danos morais coletivos encontra-se em consonncia com o movimento mais recente do Direito, no sentido de sua coletivizao ou socializao. Trata-se de uma nova concepo do fenmeno jurdico e de seu alcance, oposta viso individualista at ento prevalecente, fruto de uma concepo liberal do Estado e de suas relaes com os indivduos. Assim, vemos a Constituio da Repblica consagrando a coletivizao dos direitos ao prever instrumentos como o mandado de segurana coletivo, a ao popular etc.; e o surgimento de diplomas como o Cdigo de Defesa do Consumidor. dentro deste contexto que surge a noo de dano moral coletivo. At ento, todas as consideraes sobre o dano moral se referiam ao indivduo. Contudo, de indagar-se: Se o indivduo pode padecer um dano moral, porque a coletividade no o pode? E como bem delineado por Carlos Alberto Bittar Filho(4): ... o dano moral coletivo a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo
(4) Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. In: Revista Direito do Consumidor, n. 12, out./dez. 1994.

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de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerada, foi agredido de uma maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico... Como se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se cogitar de prova de culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violao.... O autor aponta, ainda, a necessidade de fortalecimento, no direito brasileiro, do esprito coletivo, afirmando que a ao civil pblica, neste particular, atua como poderoso instrumento de superao do individualismo (...). O dano moral coletivo, portanto, desponta como sendo a violao em dimenso transindividual dos direitos da personalidade. Se o particular sofre uma dor psquica ou passa por uma situao vexatria, a coletividade, vtima de dano moral, sofre de desapreo, descrena em relao ao poder pblico e ordem jurdica. Padece a coletividade de intranquilidade, insegurana. Assim, acompanhando uma viso mais social do direito, a doutrina e a jurisprudncia j se mostram sensveis questo do dano moral coletivo, como demonstra o trecho de acrdo abaixo transcrito: EMENTA DANO MORAL. MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. AO CIVIL PBLICA. O senso comum indica m-f e inteno de obter vantagem ilcita s custas de quem lhe prestou servios, quando flagrados em poder da empresa r documentos assinados em branco, entre eles recibos de salrio mensal e termos de resciso contratual, restando caracterizado o dano moral, difuso ou coletivo, a que se refere a Lei n. 7.346/85. Penso, pois, que o ato praticado pela recorrida no decorreu da ingenuidade de um administrador de pessoal ou do inocente propsito do empregador organizar-se melhor. O senso comum est a indicar m-f e inteno de obter vantagem ilcita s custas de quem lhe prestou servios. Se assim no fosse, por que os termos de resciso de contrato assinados em branco? O dano moral, difuso ou coletivo, a que se refere a Lei n. 7.347/85, est perfeitamente caracterizado nos presentes autos, sendo perfeitamente aplicvel a referida norma, o que impe o acolhimento do pedido de aplicao da multa sugerida pelo Ministrio Pblico do Trabalho. (...) 316

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Acordam os Juzes da 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio, por unanimidade de votos, conhecer do recurso. No mrito, por maioria de votos, vencidos os Exmos. Juiz Revisor e Roberto Luiz Guglielmetto, dar-lhe provimento para acrescer condenao o pagamento de indenizao, reversvel ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, equivalente a 3.000,00 (trs mil) UFIRs. (TRT SC- RO 931/98 Rel: Juiz Gilmar Cavalheri julgado em 22.9.98). A deciso acima espelha a evoluo da teoria do dano moral. Se nas aes individuais, a indenizao por danos morais atendia a dupla funo: carter compensatrio com relao vtima e carter punitivo com relao ao ofensor; no dano moral coletivo, exsurge mais um aspecto, qual seja, a funo preventivo-pedaggica. Nesse sentido, o dever da r de indenizar o dano moral coletivo ter, alm da funo reparadora, a funo educadora. Conforme Joo Carlos Teixeira, em seu Dano Moral Coletivo na Relao de Emprego(5), sem grifos no original: Nota-se, pois, que a doutrina e a jurisprudncia vm evoluindo na aplicao da teoria da responsabilidade civil em matria de dano moral, especialmente em aes coletivas, em que a reparao, com carter preventivo-pedaggico e punitivo, devida pelo simples fato da efetiva violao de interesses metaindividuais socialmente relevantes e juridicamente protegidos, como o caso de servio de transporte coletivo, de grande relevncia pblica, eis que explorado por empresa privada, mediante contrato de concesso, pelo qual est obrigada a prestar um servio satisfatrio e com segurana, o que no foi cumprido pela empresa. Tal atitude negligente causou transtorno e tumulto para o pblico usurio, configurando o dano moral coletivo puro, perceptvel pelo senso comum, porque diz respeito natureza humana, dispensando-se a prova (damnun in re ipsa). Repara-se o dano moral coletivo puro, independentemente de caracterizao efetiva, em nvel individual, de dano material ou moral. O conceito do valor coletivo, da moral coletiva independente, autnomo, e, portanto, se desatrela da moral individual. Ressalte-se, tambm, o esclarecedor posicionamento de Xisto Tiago de Medeiros Neto, em Dano moral coletivo: fundamentos e caractersticas, artigo publicado na Revista do MPT, ano XII, set. 2002. p. 77/113, que assim disps: A efervescncia de novos interesses e a correlata visualizao de inditos e graves conflitos sociais (pela proporo e efeitos), tudo isso, inequivocamente, fez nascer novas configuraes de danos injustos, cuja proteo jurdica aos lesados (pessoas ou coletividades),
(5) In: Temas polmicos de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 129.

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objetivando a sua reparao, garantida por fora da vocao expansiva da teoria da responsabilidade civil. (grifos no original). Da mesma forma ocorreu na hiptese dos autos, em que a r, solenemente, desprezou a legislao social e adotou conduta incompatvel com a conscincia coletiva, que reclama respeito dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho. Ofendida em princpio que lhe caro, a sociedade repudia o desrespeitoso comportamento e clama pela reparao devida. Atitudes como a da demandada colaboram para a formao e proliferao de abusos hierrquicos contra o hipossuficiente, que tm o poder de causar tumultos psicolgicos aos empregados que so obrigados a aceitar tratamentos humilhantes e indiferentes dignidade constitucionalmente garantida. No se alegue a incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar pedido de dano moral, questo j pacificada no Supremo Tribunal Federal, que se manifestou no sentido de que compete Justia do Trabalho o julgamento de ao por indenizao, por danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu empregador, fundado em ato decorrente da relao de trabalho (CF, art. 114), nada importando que o dissdio venha a ser resolvido com base nas normas de Direito Civil. (STF-CJ-6959-6-DF, Min. Seplveda Pertence, RTJ 134/96). Se a leso intentada contra a pessoa, o indivduo, nesta qualidade, a competncia para apreciao do pedido de dano moral , inquestionavelmente, da Justia Comum. Entretanto, se o dano praticado contra a pessoa, enquanto empregado, sendo, portanto, decorrente do contrato de trabalho, a competncia da Justia Especializada. No dizer de Jorge Pinheiro Castelo(6): O Direito Civil e a Justia Comum no tm condies de apreciar o dano moral trabalhista, visto que inadequados a dar conta e compreender a estrutura da relao jurdica trabalhista, bem como um dano moral que agravado pelo estado de subordinao de uma das partes, j que estruturados na concepo da igualdade das partes na relao jurdica. O dano moral trabalhista tem como caracterstica uma situao que o distingue absolutamente do dano moral civil, e que inclusive o agrava, qual seja, uma das partes encontra-se em estado de subordinao. Revela-se a ao civil pblica o meio adequado para buscar-se a reparao desses danos causados coletividade. Com efeito, estabelece o
(6) Dano moral trabalhista. Competncia. In: Trabalho & Doutrina, n. 10, 1996, p. 39.

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art. 129, inciso III, da Constituio Federal, que dentre as funes do Ministrio Pblico est a de: promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. (grifamos) Nesse mister, esclarece Hugo Nigro Mazzilli(7) que, com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, ampliou-se o campo de abrangncia da Lei n. 7.347/85, pois seus arts. 83, 110 e 117 permitiram, s expressas, a defesa de qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por meio da ao civil pblica. E acrescenta o autor: Atualmente inexiste, portanto, sistema de taxatividade para a defesa de interesses difusos e coletivos. Alm das hipteses j expressamente previstas em lei para tutela judicial desses interesses (defesa do meio ambiente, do consumidor, do patrimnio cultural, das crianas e adolescentes, das pessoas portadoras de deficincia, dos investidores lesados no mercado de valores mobilirios, de interesses ligados defesa da ordem econmica) qualquer outro interesse difuso ou coletivo pode ser defendido em juzo, seja pelo Ministrio Pblico, seja pelos demais legitimados do art. 5 da Lei n. 7.347/85 e do art. 82 do Cdigo do Consumidor. (grifos nossos). Portanto, com a presente ao, busca-se a condenao em obrigao de fazer e de no fazer, bem como o pagamento pela r de indenizao pelo dano genrico, prevista no art. 13 da Lei n. 7.347/85. No caso em tela, como j evidenciado, verifica-se a ocorrncia de um dano moral geral, causado a toda a coletividade. Trata-se de um prejuzo moral potencial de que foi alvo toda a coletividade de trabalhadores da r, assim como a prpria sociedade, na medida em que violados os Direitos e Garantias Fundamentais, conforme demonstrado acima. Configura-se, portanto, a leso no s a interesses coletivos, como tambm a interesses difusos. Destaque-se, ainda, que esse dano, desferido potencialmente a um universo de pessoas que impossvel de se determinar, tanto a priori, como a posteriori, deve ser reparado incontinenti, no se confundindo, em absoluto, com as eventuais reparaes individuais que venham a ser impostas aos rus. Saliente-se, assim, que o montante pecunirio relativo indenizao genrica aqui mencionada no ser, jamais, deduzido de condenaes judiciais que se venham imputar, por idnticos fatos, aos rus a ttulo de reparao pelo dano individualmente sofrido. De igual forma, a indenizao genrica no quita, sequer parcialmente, prejuzos individuais.
(7) A defesa dos interesses difusos em juzo. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 153/154.

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Justifica-se a reparao genrica, no s pela transgresso ao Ordenamento Constitucional vigente, com a qual a sociedade no se compadece, mas tambm pelo carter pedaggico da sano indenizatria, alm de permitir, ao menos de forma indireta, o restabelecimento da legalidade pela certeza de punio do ato ilcito. Alis, a reparao do dano genrico est prevista no art. 13 da Lei n. 7.347/85, que possibilita a reverso da indenizao a um fundo destinado a favorecer os bens jurdicos lesados. Assim determina o citado artigo: Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. A propsito, calha a lio de Antnio Augusto Melo de Camargo, dis Milar e Nelson Nery Junior(8), a qual transcrevemos a seguir: Uma soluo inovadora exigia tambm o problema da destinao da indenizao: como o bem lesado coletivo, como os interesses desrespeitados so difusos, seria tarefa impossvel distribuir a indenizao por todos os prejudicados (muitas vezes toda a coletividade). Titular do direito indenizao no pode ser tambm o Estado-Administrao, que muitas vezes o causador direto do dano e que sempre ser indiretamente responsvel por ele. (...) A alternativa que nos parece eficaz a da criao de um fundo, constitudo pela soma das indenizaes que venham a ser fixadas e que dever ser aplicado para a recomposio dos estragos perpetrados contra os bens de uso coletivo. (grifamos) Observe-se que atualmente se vem flexibilizando a ideia de reconstituio dos bens lesados, referida na parte final do art. 13, para se considerar como objetivo da indenizao e do fundo no somente a reparao daquele bem especfico lesado, mas de bens a ele relacionados. No caso em tela, em que a leso decorreu da relao de trabalho, a indenizao dever ser revertida ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador),
(8) A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 81 e 82.

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de sorte a beneficiar, ainda que indiretamente, a classe operria, a qual fora atingida pela conduta ilcita. Com essa indenizao, o referido Fundo ter mais recursos para proporcionar benefcios aos obreiros, em contrapartida pelos danos sofridos. Nesse sentido se posiciona Hugo Nigro Mazzilli (9) ao comentar o objetivo do fundo a que se refere o art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica, a cuja lio nos reportamos: O objetivo inicial do fundo era gerir recursos para a reconstituio dos bens lesados. Sua destinao foi ampliada: pode hoje ser usado para a recuperao dos bens, promoo de eventos educativos e cientficos, edio de material informativo relacionado com a leso e modernizao administrativa dos rgos pblicos responsveis pela execuo da poltica relacionada com a defesa do interesse desenvolvido. (...) A doutrina se refere ao fundo de reparao de interesses difusos como fluid recovery, ou seja, alude ao fato de que deve ser usado com certa flexibilidade, para uma reconstituio que no precisa ser exatamente da reparao do mesmo bem lesado. O que no se pode usar o produto do fundo em contrariedade com sua destinao legal, como para custear percias. H bens lesados que so irrecuperveis, impossveis de serem reconstitudos: uma obra de arte totalmente destruda; uma maravilha da natureza, como Sete Quedas ou Guara, para sempre perdida; os ltimos espcimes de uma raa animal em extino ... Casos h em que a reparao do dano impossvel. comovente o provrbio chins que lembra poder uma criana matar um escaravelho, mas no poderem todos os sbios recri-lo... Ao criar-se um fundo fludo, enfrentou-se o problema de maneira razovel. Mesmo nas hipteses acima exemplificadas, sobrevindo condenao, o dinheiro obtido ser usado em finalidade compatvel com sua causa. Assim, no primeiro exemplo, poder ser utilizado para reconstituio, manuteno ou conservao de outras obras de arte, ou para conservao de museus ou lugares onde elas se encontrem... (grifamos).
(9) A defesa dos interesses difusos em juzo. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 153 e 154.

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Pelo exposto, requer-se a condenao da r ao pagamento de indenizao pelo dano moral coletivo, cujo valor dever ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). A jurisprudncia vem apresentando a sua tendncia, irreversvel, na aceitao e aplicao do dano moral coletivo, conforme decises trazidas abaixo: Uma das questes que mais causa perplexidade ao julgador exatamente a fixao da indenizao por danos morais, com certeza por causa da subjetividade deste, de natureza imensurvel. Por esta razo, deve obedecer a alguns parmetros. Primeiro, deve ser considerado o bem da vida atingido ... Segundo, deve ser observado o grau de culpa ou dolo do agente ... Terceiro, imprescindvel a verificao da capacidade econmica e financeira tanto do lesado quanto do devedor da indenizao ... Quarto, fundamental levar-se em conta o carter punitivo e inibidor da indenizao por danos morais. O valor da violao de direitos que geram danos morais no materialmente medido, porm sabe-se que esses bens da vida so de tal importncia que no possvel sua alienao, devendo esta indenizao ter carter de pena e retrao. Julgo procedente o pedido para declarar que todos os consumidores que tenham sofrido danos materiais e morais, em razo do fato do desabamento do Edifcio Palace II, tm direito a serem indenizados integralmente (...). (Processo n. 11.040/98, 4 Vara de Falncias e Concordatas, Rio de Janeiro RJ, Juza de Direito Mrcia C.S. A. de Carvalho, 31.8.98. In: Revista de Direito do Consumidor, n. 29, jan;/mar. 1999. p. 139-148 e 187-199). (grifos nossos) Destarte, inafastvel o dever do ru de indenizar o dano moral coletivo experimentado, que ter a funo reparadora e, principalmente, educadora. Nesse passo, urge estabelecer os critrios para fixar o quantum indenizatrio: capacidade e qualidade da r; reparao pelos danos causados e punio para que, doravante, situaes semelhantes no ocorram. Posto isso, julgo procedente o pedido inicial para condenar a r a pagar, a ttulo de dano moral coletivo (...) (Processo n. 99.001.021584-1 2' Vara de Falncias e Concordatas, Rio de Janeiro RJ, Juiz de Direito Lus Felipe Salomo, 5.10.99. In: Dano moral coletivo na relao de emprego. TEIXEIRA, Joo Carlos. Op. cit., p. 128-129). (grifos nossos) Dano Moral Coletivo. A ocorrncia de violao ao direito de intimidade dos empregados configura dano moral coletivo e impe sua correspondente reparao. Ademais, a filmagem dos trabalhadores durante o perodo de trabalho, efetivou-se de forma sigilosa, sem cincia dos 322

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empregados, configurando agresso ao grupo, prtica que afeta negativamente o sentimento coletivo, leso imaterial que atinge parte da categoria. Inteligncia do art. 5, X, da Carta Magna. (TRT-5 Regio (BA), Recurso ordinrio n. 01.16.00.2105-50, Ac. 5 Turma, n. 4.832/02, Relatora Juza Maria Lisboa, 02.04.02). (grifos nossos)

6 Da antecipao dos efeitos da tutela A ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (Lei n. 7.347/85, art. 3), possibilitando o art. 4 do mesmo Diploma Legal o ajuizamento de ao cautelar para os fins dessa Lei. Por sua vez, o art. 11 da Lei em referncia tem o seguinte teor: Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o Juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor. Mais adiante, o art. 12, caput, da Lei n. 7.347/85 autoriza o provimento liminar de antecipao dos efeitos da tutela, in verbis: Art. 12. Poder o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. Assim, o legislador, sem primar pela tcnica, autorizou a antecipao dos efeitos da tutela pretendida na ao civil pblica, nos moldes de norma processual que foi, posteriormente, introduzida no Cdigo de Processo Civil, art. 461. Esse o entendimento agasalhado pela melhor doutrina(10): O mandado liminar de que fala a Lei n. 7.347/85, art. 12, diverso dos seus arts. 4 e 5, est mais prximo da antecipao da tutela especfica de que fala o art. 461 do CPC, com a nova redao dada pela Lei n. 8.952/94, muito embora possa confundir-se com a cautelar incidente. O legislador, em sede de ao civil pblica, concebeu a cautelar satisfativa, autorizando que fosse adiantado o prprio meritum causae, total ou parcialmente. (grifos nossos)

(10) OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Ao civil pblica enfoques trabalhistas. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 198.

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No mesmo sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite(11), in verbis: Trata-se (o art. 12 da Lei n. 7.347/85), a nosso ver, de liminar de natureza satisfativa, antecipatria da tutela definitiva. Posteriormente, o art. 461 do CPC, modificado pela Lei n. 8.952/94, passou a permitir, genericamente, a antecipao dos efeitos da tutela especfica de obrigao de fazer ou no fazer, dispondo o seu 3: Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. Ora, no caso dos autos, a relevncia do fundamento e a plausibilidade do direito restam evidentes, havendo, outrossim, o fundado receio de ineficcia do provimento final, porquanto a situao aferida nos autos do Procedimento Preparatrio de Inqurito Civil Pblico demonstra a sonegao aos trabalhadores de direitos bsicos, tais como respeito a sua dignidade, como seres humanos que so. Ento, em relao aos requisitos da medida de antecipao da tutela, restam mais do que verificados. A prova inequvoca encontrada nos depoimentos prestados pelos trabalhadores e ex-trabalhadores da empresa, os quais alegam, de forma reiterada, as humilhaes e constrangimentos a que so ou foram submetidos pela empresa r, na pessoa do seu gerente. A relevncia do fundamento da demanda tem-se na repercusso social que causa a conduta da r, acarretando na vulnerao a diversos dispositivos legais, inclusive constitucionais. O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao indiscutvel, eis que se a empresa continuar destratando empregados, da forma como vem procedendo, poder causar-lhes prejuzos psicolgicos, com danos emocionais e doenas psicossomticas, como alteraes do sono, distrbios alimentares, diminuio da libido, aumento da presso arterial, desnimo, insegurana, entre outros, podendo acarretar quadros de pnico e de depresso, podendo levar at morte ou ao suicdio do trabalhador exageradamente cobrado, o que deve ser repelido com veemncia e rapidez. Por outro lado, a medida no irreversvel, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo. As mais recentes decises do egrgio Tribunal Superior do Trabalho evidenciam a convenincia, a oportunidade e a legalidade da concesso da
(11) Ministrio Pblico do Trabalho. So Paulo: LTr, p. 140.

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tutela antecipada, quando o Ministrio Pblico do Trabalho ajuza ao civil pblica calcada em provas previamente colhidas no processo administrativo instaurado no mbito da Procuradoria, consoante se depreende da seguinte ementa reproduzida fielmente: MANDADO DE SEGURANA LIMINAR EM AO CIVIL PBLICA LEGALIDADE. 1. No fere direito lquido e certo a concesso de liminar em ao civil pblica sustando a intermediao fraudulenta de mo de obra por cooperativa, quando conta com slido respaldo ftico e jurdico. 2. In casu, a ao civil pblica foi lastreada em minucioso procedimento investigatrio levado a cabo pelo Ministrio Pblico, com ampla dilao probatria, em que os prprios prepostos da empresa e cooperativa investigadas reconheceram que a cooperativa s prestava servios para essa empresa de calados, com os cooperados laborando na atividade-fim da empresa, com seu maquinrio e matria-prima por ela fornecida, submetidos a metas produtivas impostas pela empresa. Assim, alm desse respaldo ftico, a liminar deferida gozava do suporte jurdico da autorizao do art. 12 da Lei n. 7.347/85 e da existncia de norma jurdica malferida pelas Reclamadas, qual seja, o art. 4 da Lei n. 5.764/71, que estabelece os princpios norteadores das cooperativas, desvirtuados pela camuflagem da ntida relao de emprego existente entre cooperados e a empresa na qual efetivamente laboravam. 3. Convm destacar que a disciplina das liminares e da tutela antecipada em sede de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho em defesa de interesses coletivos distinta dos processos meramente individuais, pois dispondo o Ministrio Pblico de amplo poder investigatrio, instrui a ao civil pblica com os autos do inqurito civil pblico nos quais se oferece ampla possibilidade de defesa, justificao e composio com os inquiridos, no havendo que se falar em ausncia do contraditrio. 4. Ademais, a liminar e a tutela antecipada so o veculo oportuno para se dar celeridade prestao jurisdicional nas aes de carter coletivo, quando patente o descumprimento do ordenamento jurdico trabalhista e urgente a correo da ilegalidade, pelos efeitos danosos que provoca na sociedade. Recurso ordinrio provido. (TST-ROMS-647470/2000, SDI-2, Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 24.8.2001, p. 736. No mesmo sentido: TST-ROMS-746061/2001, SDI-2, Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 10.8.2001, p. 444). 325

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Plenamente justificada, assim, a antecipao dos efeitos da tutela, nos termos do art. 12 da Lei n. 7.347/85 c/c o art. 461 do CPC. No tocante ao quantum da parcela indenizatria, deve ser verificado que o bem atingido diz respeito cidadania do trabalhador, ao direito a sua dignidade como pessoa humana, e ao valor social do trabalho, com impacto direto na sobrevivncia do mesmo, quando em risco est o seu salrio, o seu sustento e o de sua famlia. Em segundo lugar, observa-se o grau de culpa ou de dolo do agente, que no caso da Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) resta constatado, face aos depoimentos prestados pelos seus empregados. Em terceiro lugar, destaque-se a capacidade econmica e financeira do lesado e do devedor da indenizao. Ora, os lesados so todos os trabalhadores que trabalharam, trabalhem ou que venha a trabalhar na empresa, e at mesmo aqueles que nem sequer iro tentar esse trabalho com medo desse assdio moral, sendo trabalhadores com parcos recursos, que vivem, quando trabalham, de salrio comercial, fora quando esto desempregados, o que demonstra a sua difcil situao econmica e financeira. Diferentemente da devedora da indenizao, a Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio), recentemente comprada pela empresa holandesa TNT Group, que j possui redes na Europa e na sia e acaba de entrar no ramo do transporte de cargas expressas no Brasil. Evidentemente, a empresa conta com um invejvel suporte econmico-financeiro que permite essa disseminao. Nesse sentido, demonstra o acrdo abaixo transcrito: INDENIZAO POR ASSDIO MORAL CRITRIOS PARA FIXAO DO VALOR A reparabilidade pecuniria do dano moral deve, de um lado, servir como uma compensao pela sensao de dor experimentada pela vtima, de acordo com a gravidade e a extenso do dano e, de outro, constituir uma sano ao ofensor, considerando sua capacidade econmica, a fim de desestimul-lo a praticar o ato novamente. Desse modo, o valor fixado deve ter uma finalidade verdadeiramente educativa, induzindo o agente que praticou o ato ilcito a mudar o seu comportamento, sem proporcionar vtima, de outro lado, enriquecimento sem causa. Recurso ordinrio da reclamante conhecido e parcialmente provido para majorar o valor da indenizao. (TRT 9 R. ACO 03943-2006-664-09-00-7 Rel. Paulo Ricardo Pozzolo J. 1.4.2008) Por ltimo, deve-se levar em considerao o carter punitivo e inibidor da indenizao por danos morais, que possa servir de exemplo para que outros casos no mais aconteam, seja na empresa, seja em outra, tendo uma natureza de pena e retratao, ou at mesmo, pedaggica. 326

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7 Do pedido 7.1 Do pedido de antecipao dos efeitos da tutela Ante o exposto, o Ministrio Pblico do Trabalho requer a antecipao dos efeitos da tutela para determinar: a) empresa Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) que se abstenha de imputar apelidos ou outros constrangimentos a qualquer de seus empregados, privando-se, por conseguinte, de praticar ou tolerar o assdio moral em seu ambiente de trabalho; b) a fixao de multa diria (astreinte) de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo descumprimento de qualquer das obrigaes acima, por empregado prejudicado, reversvel ao FAT, cujo pagamento ficar a cargo da r. 7.2 Do pedido definitivo De conformidade com os fundamentos expendidos, o Ministrio Pblico do Trabalho requer: a) a condenao definitiva da Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) nas obrigaes especificadas no pedido de antecipao dos efeitos da tutela, no sentido de se abster de imputar apelidos ou outros constrangimentos a qualquer de seus empregados, privando-se, por conseguinte, de praticar ou tolerar o assdio moral em seu ambiente de trabalho; b) a condenao da Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio) a pagar, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85, a indenizao de R$ 1.000.000,00 (hum milho de reais), reversvel ao Fundo de Amparo do Trabalhor FAT, institudo pela Lei n. 7.998/90, pelo dano moral coletivo decorrente da leso por ela genericamente causada; c) a fixao de multa diria (astreinte) de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo descumprimento de qualquer das obrigaes acima por empregado prejudicado, cujo pagamento ficar a cargo da r que der ensejo ao inadimplemento, reversvel ao FAT; d) a citao da r para, querendo, apresentar defesa, sob pena de revelia e confisso, prosseguindo o feito at deciso final; e) a condenao da r ao pagamento das despesas processuais. O Ministrio Pblico do Trabalho requer, ainda, sua intimao pessoal de todos os atos do processo, com a remessa dos autos, com vista, Procuradoria Regional do Trabalho da 21 Regio, de conformidade com o Provimento n. 4/00 da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho, com o art. 84, IV, da Lei Complementar n. 75/93, e com o art. 236, 2, do CPC. 327

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Requer, por fim, a produo de todas as provas em direito admitidas, especialmente a documental que segue junto petio inicial, o depoimento pessoal dos prepostos da r e a oitiva das testemunhas Maria Aparecida Borges, brasileira, RG n. 1655836-SSP/RN, residente e domiciliada Av. Abel Cabral, apto. 201, bloco A, n. 484, Nova Parnamirim; Bruno Palmeira Lito, brasileiro, RG n. 11390391-8-IFP/RJ, residente e domiciliado Rua Capito Aviador Eraldo da Cunha Martinho, n. 1015, apto. 207, Nova Parnamirim; e Andra Magda Ramos Cavalcanti, brasileira, RG n. 1267055-SSP/RN, residente e domiciliada Av. Mahatma Ghandi, Condomnio Flrida Ghandi, casa 8, Nova Parnamirim, cujas intimaes se requer. Atribui-se causa o valor de R$ 1.000.000,00 (hum milho de reais). Nesses termos, pede deferimento. Natal, 15 de janeiro de 2009. Rosivaldo da Cunha Oliveira Procurador do Trabalho

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ASSDIO

DECISO MORAL: IMPUTAO

DE

APELIDOS

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21 REGIO ATA DE JULGAMENTO DA RT N. 00060-2009-007-21-00-9

Aos quinze dias do ms de maio do ano dois mil e nove, s quatorze horas e quarenta e cinco minutos, estando aberta a audincia da Stima Vara do Trabalho de Natal, na sua respectiva sede, na Avenida Capito Mor Gouveia, 1738, Lagoa Nova, nesta, com a presena da Excelentssima Senhora Juza do Trabalho Titular desta Vara, Joseane Dantas dos Santos, foram, por ordem desta, apregoados os litigantes: Requerente: MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO Requerida: EXPRESSO MERCRIO S.A. (TNT MERCRIO) Ausentes as partes. Instalada a audincia e relatado o processo, a Juza Titular passou a proferir a seguinte deciso:

Vistos etc. O Ministrio Pblico do Trabalho prope a presente Ao Civil Pblica contra Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio), dizendo que recebeu denncia da Sra. Andra Magda Ramos Cavalcanti relativa a desvio de funo, pagamento de salrio por fora, trabalho em feriados, no pagamento de horas extras e maus-tratos aos empregados; afirma que foi instaurado procedimento preparatrio de inqurito civil pblico, com a notificao das testemunhas indicadas pela denunciante, alm de ter sido requisitada fiscalizao para verificao das informaes prestadas; alega que o relatrio do procedimento mencionado constata a no concesso de intervalo intrajornada, com lavratura de auto de infrao, bem como o fato de a limpeza dos banheiros ser 329

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realizada pelos empregados da empresa requerida; acrescenta que o relatrio conclui que a requerida apresenta uma srie de desvios e falhas no que diz respeito ao cumprimento da legislao trabalhista; aponta que as testemunhas relataram fatos envolvendo a requerida, destacando-se a forma humilhante como so tratados seus empregados, ferindo a alma, honra, intimidade, reputao e autoestima destes; aduz que a prtica de utilizar apelidos jocosos revela a ocorrncia de prtica discriminatria, em violao ao princpio da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho; argumenta que a requerida apresentou defesa, discordando de todas as alegaes feitas, no demonstrando o interesse em averiguar a possvel ocorrncia do tratamento degradante dispensado a seus empregados; trata da competncia material e funcional desta Justia, bem como do cabimento da ao ora proposta e sua legitimidade para o ajuizamento; menciona a existncia de pagamento por fora aos empregados da requerida, ausncia de concesso de intervalo intrajornada e existncia de assdio moral; alude existncia de dano moral coletivo. Requer: a antecipao dos efeitos da tutela para condenar a requerida a se abster de imputar apelidos ou outros constrangimentos ilegais a qualquer dos seus empregados, privando-se de praticar ou tolerar o assdio moral em seu ambiente de trabalho; que se abstenha de realizar pagamentos por fora, bem como de conceder intervalo intrajornada em perodo inferior a 11 horas a seus empregados; e fixao de multa diria. Pugna, por fim, pela condenao definitiva da requerida nas obrigaes especificadas no pedido de antecipao de tutela, no sentido de se abster de imputar apelidos ou outros constrangimentos a qualquer de seus empregados, privando-se de praticar ou tolerar assdio moral em seu ambiente de trabalho; que se abstenha de realizar pagamentos por fora, bem como de conceder intervalo intrajornada em perodo inferior a 11 (onze) horas a seus empregados; a condenao da requerida indenizao de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) pelo dano moral decorrente da leso por ela genericamente causada, reversvel ao FAT; fixao de multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo descumprimento de qualquer das obrigaes acima, por empregado prejudicado, com pagamento reversvel ao FAT (fls. 2/32). Junta os documentos de fls. 33/143. Este Juzo, pela deciso de fls. 147/149, concedeu parcialmente a antecipao de tutela pretendida, determinando requerida que se abstenha de imputar apelidos ou qualquer outro constrangimento ilegal a seus empregados, privando-se de praticar ou tolerar o assdio moral no ambiente de trabalho, bem como se abster de realizar pagamentos por fora, sob pena de multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por empregado prejudicado, reversvel ao FAT. A requerida contesta a ao, tratando inicialmente da incompetncia funcional deste Juzo para a apreciao da demanda, dizendo que, diante da existncia de direito coletivo, a competncia originria do segundo grau; 330

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argui a ilegitimidade de parte do autor, haja vista que est restrita s hipteses de inexistncia de direito subjetivo a uma exigibilidade especial, limitando-se s disposies do art. 1, da Lei n. 7.347/85; diz ausente procurao que outorgue poderes ao procurador para representar o Ministrio Pblico do Trabalho; diz que o valor dado causa desproporcional ao nmero de empregados; argumenta que, considerando o seu nmero de empregados, seria absurdo se pretender que no existisse qualquer autuao relativa jornada de trabalho por eles praticada; aponta que os autos de infrao contemplam nmero inexpressivo de empregados em situao irregular, quando comparado ao total do seu quadro; diz que, em razo da atividade desenvolvida, no possvel a paralisao dos servios em dias de feriado, tendo permisso de transporte com a concluso de entrega de cargas e tambm permanente para trabalho em feriados, na conformidade do Decreto n. 24.048/49, acrescentando que, extrapolada a jornada, o empregado recebe a contraprestao correspondente; menciona que o art. 61, da CLT, permite que a jornada seja prorrogada alm do limite legal e que somente alguns empregados prestam horas extras; destaca que seus empregados gozam de folgas todos os domingos e que o trabalho em feriados ocorre de maneira excepcional; chama a ateno para o fato de no constar no relatrio de fiscalizao a existncia de horas extras pendentes de quitao; alega que os empregados Maria Aparecida Borges, Bruno Palmeira Lito, Andra Magda Ramos Cavalcanti e Abdel Alves de Sousa no esto sujeitos a controle de horrio, porque realizam trabalho externo; alude ao fato de que todos os empregados tm cincia de que precisam manter a ordem e a organizao do seu espao de trabalho, no tendo sido obrigados a realizar limpeza das dependncias da empresa e dos banheiros, contestando a alegao de existncia de desvio de funo; nega a existncia de pagamento por fora, defendendo que a remunerao efetivamente paga aquela contida nos documentos alusivos ao pagamento realizado; acrescenta que os assistentes comerciais recebiam remunerao fixa acrescida de comisses com discriminao nos recibos, pagando ainda ajuda de custo pelo veculo utilizado com a denominao de auxlio-combustvel, parcela esta meramente indenizatria; reputa fantasiosas as alegaes de existncia de assdio moral, j que prima pela observao das regras de tica, honra e moral, com cartilha sobre Princpios de Negcios de conhecimento de todos os empregados, negando a aluso discriminatria aos nordestinos contida no processo; afirma que as mensagens eletrnicas anexadas denotam o timo relacionamento entre a Sra. Andra Magda e o ex-gerente da filial, Sr. Michael, sendo as denncias decorrentes da inconformao dos empregados com a dispensa ocorrida; argumenta que o gerente tratava sua equipe de forma cordial e solcita, no existindo qualquer prtica que pudesse configurar humilhao; nega a utilizao de apelidos e qualquer ato desrespeitoso, mencionando que no houve qualquer informao empresa de tal circunstncia; aduz que o autor pretende transformar a Justia em rgo 331

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fiscalizador a fim de suprir eventual omisso do rgo legitimado e aparelhado para tal finalidade; pugna pela improcedncia da reclamao (fls. 160/191). Junta os documentos de fls. 192/398 e 406/497. Manifestao do autor s fls. 513/514. Em audincia, foram ouvidos o preposto da requerida e seis testemunhas (ata de fls. 523/533). Juntados ainda os documentos de fls. 534/534. Encerrada a instruo, o autor apresentou as razes finais de fls. 541/548 e a requerida s fls. 549/554. Recusadas as propostas de conciliao. o relatrio. ISTO POSTO. 1. Da Incompetncia deste Juzo Alicera a reclamada a alegao de incompetncia deste Juzo no fato de haver, no presente caso, discusso acerca de direitos coletivos, o que atrairia a competncia do segundo grau para a apreciao da demanda. A legislao especfica que rege a ao civil pblica dispe que a sua proposio se dar no foro do local onde ocorrer dano, cujo Juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Salienta-se que a posio doutrinria que defende a competncia do segundo grau para a apreciao se reporta aos processos de natureza coletiva, como dissdio coletivo, onde a discusso travada diz respeito criao de normas e condies de trabalho, sendo os Tribunais detentores do poder normativo, no se podendo equiparar a ao civil pblica a tal procedimento, j que no possuem a mesma natureza. Sobre o tema, o magistrado Cludio Armando Couce de Menezes(1) discorre: A argumentao da segunda tese tambm no est isenta de crticas. O fato de a ao ser coletiva no eleva a competncia ao Tribunal, pois aes tambm ditas coletivas so ajuizadas e apreciadas pelo primeiro grau (ao civil pblica e ao de cumprimento), dentro do balizamento segundo o qual na falta de regra expressa dispondo sobre a competncia originria dos tribunais a competncia pertence Vara. Por outro lado, a ao do MP no se confunde com o dissdio coletivo econmico, pois o conflito que denota de natureza jurdica, relacionado violao de liberdades individuais e coletivas e s liberdades fundamentais; ao passo que com os dissdios coletivos de
(1) Anulao de clusulas, acordos e convenes coletivas de trabalho. Sntese Trabalhista n. 166, abr. 2003. p. 126.

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natureza econmica o que se pretende a criao de normas e condies de trabalho. Aos tribunais, por conseguinte, compete apenas o julgamento dos dissdios coletivos, no das aes coletivas em geral. Tambm, tem-se que a matria em discusso j foi apreciada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, como se pode aferir do aresto a seguir: AO CIVIL PBLICA. COMPETNCIA FUNCIONAL. VARA DO TRABALHO. A ao civil pblica de natureza ordinria e individual, pois envolve a aplicao de legislao existente, o que implica dizer que quem tem competncia para apreci-la originariamente , em virtude do critrio da hierarquia, a Vara do Trabalho. Considerando que no h na Justia do Trabalho lei que regule a ao civil pblica, aplica-se por analogia a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), cujo art. 93 declara, ressalvando a competncia da Justia Federal, que o foro o do lugar em que ocorreu o dano, quando o dano de mbito local, e da capital do estado ou do Distrito Federal quando o dano de mbito regional ou nacional. Assim, a 1 Vara do Trabalho de Jundia/SP competente para apreciar e julgar a presente ao. Acresa-se que a Lei n. 7.347/85 (ao civil pblica), com a redao da Medida Provisria n. 1.570-5/97, convertida na Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, no alterou a competncia originria na hiptese de apreciao de leses a interesses coletivos de uma mesma categoria. O legislador apenas se refere aos limites subjetivos da coisa julgada, destacando que, aps ser conhecida e julgada a causa coletiva com observncia das regras determinadoras da competncia, a sentena civil ter eficcia e autoridade erga omnes. (TST, SBDI-II , Proc. n. TST-ACP-754.436/ 2001.0, Rel. Min. Ronaldo Leal). Rejeita-se, por consequncia, a incompetncia alegada. 2. Da ilegitimidade de parte Trata a requerida na defesa da ilegitimidade de parte do parquet, sob o fundamento de que a pretenso de inibio da prtica de irregularidades de grupos de empregados de uma empresa, no estando defendendo o meio ambiente e a sociedade, nos exatos termos do art. 1, I, da Lei n. 7.347/85. Em primeiro lugar, h que se ressaltar que a Ao Civil Pblica, quando ajuizada perante a Justia do Trabalho, visa a coibir a prtica de ilcito constatado no campo das relaes de trabalho e tem como caracterstica a busca pela observncia das normas jurdicas vigentes, presumidamente descumpridas, buscando a preservao da ordem jurdica, quando violados direitos sociais constitucionalmente garantidos. 333

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No dizer de Hugo Nigro Mazzilli, na noo mais abrangente de interesse pblico, esto includos os interesses da coletividade, como um todo, os interesses sociais e individuais indisponveis, os interesses coletivos e os interesses difusos. Desta assertiva, pode-se se concluir que o interesse pblico, embora de forma reflexa, atinge toda a sociedade, abrangendo, portanto, o interesse coletivo e at o interesse individual indisponvel. Mais ainda a Lei Complementar n. 75/93 dispe, quando trata da funo institucional do Ministrio Pblico (art. 5), que cabe a este a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis, considerando-se os fundamentos e princpios que estabelece, alm de consignar, no art. 6, VII, a defesa de outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos. A mesma norma estabelece no seu art. 83, que: Compete ao Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das seguintes atribuies junto aos rgos da Justia do Trabalho: I ...; II ....; III promover a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos. Destarte, patente a legitimidade do autor para a presente ao. 3. Da ausncia de procurao Alega a requerida que no h nos autos procurao conferida ao representante do autor que subscreve a inicial. Em relao ao tema, tem-se que a representao processual de procurador do Ministrio Pblico do Trabalho no depende de instrumento de mandato, porque decorrente de seu ttulo de nomeao ao cargo, estando a atuao em Juzo legitimada pelas normas legais que definem sua atuao. Nada h a definir sobre a alegao. 4. Do valor da causa Tambm h afirmao da requerida de que o valor dado causa desproporcional ao nmero de empregados, sem, no entanto, haver qualquer pedido decorrente de tal alegao. Note-se que o valor dado causa se refere especificamente ao quantum pretendido a ttulo de indenizao pelo dano coletivo alegado, no se vinculando, por consequncia, ao nmero de empregados da empresa requerida. Rejeita-se. 334

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5. Do mrito 5.1. Da obrigao de no fazer O primeiro pedido formulado pelo autor diz respeito pretenso de que seja determinado requerida que se abstenha de realizar pagamentos por fora e de imputar apelidos ou outros constrangimentos a seus empregados. O segundo ponto, relativo aos apelidos, ser apreciado no tpico relativo ao assdio moral alegado, analisando-se primeiramente a questo do pagamento irregular noticiado, tendo afirmado o autor que os empregados da empresa requerida recebem valores que no constam da CTPS, o que revela a m-f da empregadora, defendendo que o pagamento deve ocorrer contra recibo, na forma do art. 464, da Consolidao das Leis do Trabalho. A requerida, na defesa, nega a existncia de pagamento por fora, defendendo que a remunerao efetivamente paga aquela contida nos documentos alusivos ao pagamento realizado; acrescenta que os assistentes comerciais recebiam remunerao fixa acrescida de comisses com discriminao nos recibos, pagando ainda ajuda de custo pelo veculo utilizado com a denominao de auxlio-combustvel, parcela esta meramente indenizatria. A alegao ora trazida est contida no depoimento prestado perante o Ministrio Pblico do Trabalho pela denunciante (fls. 34/35). No curso do procedimento perante o Ministrio Pblico do Trabalho foram ouvidas algumas pessoas, tendo os senhores Maria Aparecida Borges e Calixtrato Hiplito Soares Neto tratado da percepo de valor fora dos contracheques, consistente em ajuda de custo, ao passo que a Sra. Priscila de Assis Bertuleza negou a percepo de qualquer plus; ainda, o Sr. Bruno Palmeira Lito deu notcias do acrscimo salarial, referente a auxlio-combustvel. Os depoimentos tomados quando da realizao da audincia so no mesmo sentido, no restando configurado, na realidade, o pagamento de remunerao por fora, mas ajuda de custo ou auxlio-combustvel, como dito pelas testemunhas, no se configurando, portanto, qualquer violao aos comandos do art. 464, da Consolidao das Leis do Trabalho. Sobre a matria, dispe o art. 457, 2, da Consolidao das Leis do Trabalho, que: No se incluem nos salrios as ajudas de custo, assim como as dirias para viagem que no excedam de cinquenta por cento do salrio percebido pelo empregado. Francisco Antonio de Oliveira(2), ao comentar o artigo supracitado, adverte que sua redao permite interpretaes dspares, sendo que a jurisprudncia
(2) Comentrios aos enunciados do TST. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 854/855.

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firmou-se de forma plena no sentido de que somente as dirias, quando superiores a 50%, integram o salrio em sua totalidade. A ajuda de custo, por no ter natureza salarial, no o integra nunca. Quando se fala em ajuda de custo, tem-se em mente ajuda de custo no seu sentido conceitual, qual seja o de ressarcimento de despesas, no evidentemente o uso de simples nomen juris que tenha por objetivo mascarar salrio. Nesse sentido, dispe o aresto abaixo, do Tribunal Superior do Trabalho: AJUDA DE CUSTO QUILOMETRAGEM. NATUREZA JURDICA. Consoante o art. 457, 2, da CLT, a verba paga a ttulo de ressarcimento por quilmetro rodado possui carter meramente indenizatrio, no integrando o salrio do empregado para nenhum efeito legal, principalmente em se constatando que o seu escopo era compensar as despesas com combustvel ento havidas em veculo do prprio empregado na execuo de seu servio, no se constituindo um pagamento pelo servio prestado. Ademais, da simples denominao da parcela em foco, deduz-se que seu valor variava em funo da quilometragem percorrida num determinado perodo. Ora, pela conjuno destes dois elementos, torna-se fcil fixar sua natureza jurdica como parcela de mero ressarcimento, incluindo-se no rol das espcies de ajuda de custo. Portanto, descabe falar em alterao ilcita das disposies contratuais atinentes supresso de semelhante indenizao. Recurso de Revista parcialmente conhecido, mas desprovido. (TST, RR 419.195/98.3/6 R, 2 T., Rel Juza Anlia Li Chum, DJU 1.3.2002, p. 917). V-se, pois, do conjunto probatrio constante dos autos, que o ttulo em questo no se trata de salrio stricto sensu, mas parcela paga para indenizar gastos porventura efetuados por seus empregados, no se integrando ao salrio nem gerando reflexos, de modo que no procede a pretenso deduzida, porque no vislumbrada a violao legal alegada. 5.2. Do intervalo interjornadas H na inicial pedido no sentido de que a requerida se abstenha de conceder intervalo interjornadas inferior a 11 (onze) horas a seus empregados, reportando-se existncia de fiscalizao realizada pela Superintendncia Regional do Trabalho neste Estado, com expedio de auto de infrao. A contestao expressa que, em razo da atividade desenvolvida, no possvel a paralisao dos servios em dias de feriado, tendo a empresa permisso de transporte com a concluso de entrega de cargas e tambm permisso permanente para trabalho em feriados, na conformidade do Decreto n. 24.048/49, acrescentando que, quando extrapolada a jornada, o empregado recebe a contraprestao correspondente; menciona que o art. 61, da Consolidao das Leis do Trabalho, permite que a jornada seja prorrogada alm do 336

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limite legal e que somente alguns empregados prestam horas extras; destaca que seus empregados gozam de folgas todos os domingos e que o trabalho em feriados ocorre de maneira excepcional; chama a ateno para o fato de no constar no relatrio de fiscalizao a existncia de horas extras pendentes de quitao. Dos autos, verifica-se a existncia de relatrio de fiscalizao, constando no item 6 que: A fiscalizada deixou de conceder intervalo interjornada. Por essa conduta, lavrei o auto de infrao n. 018308074, Ementa n. 353, capitulada no art. 66, da CLT. O auto de infrao respectivo descreve o seguinte: A empregadora acima qualificada deixou de conceder um perodo mnimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho. Seno vejamos: Francisco Jailson Ribeiro trabalhou no dia 11.8.08, at s 23h30, e iniciou a jornada de trabalho no dia seguinte, 12.8.08, s 7h00; e Francisco Ferreira Dionsio laborou no dia 17.9.2008, at s 22h50, no entanto, iniciou a jornada de trabalho no dia 18.9.2008, s 7h00; ambos operadores de transporte da Expresso Mercrio S.A. fl. 98. Os depoimentos prestados perante este Juzo no so elucidativos acerca do tema ora exposto, constando do depoimento de fls. 57/58 prestado pelo senhor Hlio Grigrio de Souza, que o horrio cumprido era de 8h00 a 22h00/23h00, com intervalo de 60 a 90 minutos, mas a anotao no ponto se restringia ao horrio de 22h00, o que denota que, mesmo alegada a irregularidade, a sobrejornada era registrada. A fiscalizao realizada pela rgo administrativo se baseou em tais documentos, conforme se pode aferir do auto de infrao, no tendo constatado a circunstncia de modo habitual, mas to somente dois casos pontuais, em relao a dias especficos, no se configurando, via de consequncia, que a requerida adote de forma corriqueira tal procedimento, afastando-se, por conseguinte, a pretenso na forma ora deduzida. 5.3. Do dano moral coletivo H na inicial alegao de configurao do dano moral coletivo, decorrente da forma de tratamento dos empregados da requerida, que era humilhante e discriminatria, com a utilizao de apelidos e submisso a constrangimentos com propsito evidente de perseguio, agressivos dignidade do trabalhador. Inicialmente, para a necessria apreciao e enquadramento da situao em anlise, h que se ter em mente o conceito de assdio, de modo a enquadrar com preciso a situao trazida no presente processo, salientando-se que, etimologicamente, a palavra em questo tem o significado de: pr assdio, cerco ou stio a (praa ou lugar fortificado); cercar, envolver, rodear; perseguir com insistncia; enfadar, importunar, maar. 337

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Tem-se, portanto, que se trata de ato cometido de forma repetida, com a finalidade de obteno de um resultado, seja a demisso do empregado ou a elevao do nvel de produtividade no caso do assdio moral ocorrido na relao de trabalho, sendo o seu agente normalmente o superior hierrquico. Especificamente no que diz respeito tipificao do comportamento enquadrado como caracterizador do assdio moral, releva ressaltar que a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) expendeu informe, no ano de 2002, onde lista alguns atos que se configuram como assdio moral, quais sejam: medida destinada a excluir uma pessoa de uma atividade profissional; ataques persistentes e negativos ao rendimento pessoal ou profissional sem razo; a manipulao da reputao pessoal ou profissional de uma pessoa atravs de rumores e ridicularizao; abuso de poder atravs do menosprezo persistente do trabalho da pessoa ou a fixao de objetivos com prazos inatingveis ou pouco razoveis ou a atribuio de tarefas impossveis; e controle desmedido ou inapropriado do rendimento de uma pessoa. A magistrada Rilma Aparecido Hemetrio, em artigo intitulado Assdio Moral no Trabalho(3), assim explicita: As tticas de acossamento vo desde a simples rejeio at a leso criminosa. O empregado visado submetido difamao, achincalhamento verbal, conduta agressiva e tratamento frio e impessoal. Dentro deste quadro algumas vtimas, com frequncia, so escolhidas para fazer as tarefas mais desagradveis possveis, aquelas que ningum mais quer executar, ou recebem, propositalmente, trabalhos excessivos, os esforos de trabalhar produtivamente so sabotados, no lhes so fornecidas ou so retidas as informaes necessrias para o desempenho da atividade, recebem apelidos pejorativos, sofrem isolamento, recebendo sempre comentrios depreciativos etc. Sobre a matria, relevante a citao dos julgados a seguir ementados: ASSDIO MORAL. INDENIZAO. Na caracterizao do assdio moral, conduta de natureza mais grave, h quatro elementos a serem considerados: a natureza psicolgica, o carter reiterado e prolongado da conduta ofensiva ou humilhante, a finalidade de excluso e a presena de grave dano psquico-emocional, que comprometa a higidez mental da pessoa, sendo passvel de constatao pericial. Por outras palavras, o assdio moral, tambm conhecido como terror psicolgico, mobbing, hostilizao no trabalho, decorre de conduta lesiva do empregador que, abusando do poder diretivo, regulamentar, disciplinar ou fiscalizatrio, cria um ambiente de trabalho hostil, expondo o empregado a situaes reiteradas de constrangimento e humilhao, que ofendem a sua sade fsica e mental. Restando evidenciado nos autos que o empregador, ao instaurar rito de apurao sumria, para apurar irregularidades imputadas
(3) Juris Sntese, n. 64, mar/abr. 2007.

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 reclamante, extrapolou os limites regulamentar que lhe so facultados, expondo a reclamante a um perodo prolongado de presso psicolgica, alm do permitido no Regulamento, devido se torna o pagamento da indenizao pleiteada. (TRT 3 Reg., RO 00715.2005. 080.03.00.7, 3 T., Rel Juza Maria Lucia Cardoso Magalhes, DJMG 20.5.2006) ASSDIO MORAL. REQUISITOS CARACTERSTICOS. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. EXISTNCIA. Na configurao do assdio moral, faz-se imprescindvel a presena de dois requisitos caractersticos: a agresso dignidade, integridade psquica ou fsica do trabalhador e a repetio da conduta assediadora, com seu prolongamento no tempo. A indenizao por danos morais em decorrncia de assdio moral somente pode ser reconhecida quando estiver calcada em provas seguras acerca da conduta abusiva do empregador ou de seu preposto, consubstanciada pela presso, agresso psicolgica ou pela violncia sub-reptcia, por gesto, por palavras, de forma repetitiva e prolongada no tempo, que fere a dignidade do trabalhador, bem como acerca do necessrio nexo de causalidade entre a conduta violadora e a dor experimentada pela vtima. Neste contexto, presente prova de que o preposto patronal manteve um ambiente de trabalho hostil e descorts, mantendo presso na realizao das tarefas cotidianas, inclusive em relao ao Autor, deve haver responsabilidade da Reclamada pelo ilcito praticado, caracterizado pelo abuso do direito e que gerou danos morais ao trabalhador. (TRT 23 Reg., RO 00219.2007.008.23.00-9, Rel. Des. Tarcsio Valente, J. 15.1.2008) No caso dos autos, v-se que o autor pretende o reconhecimento de que as atitudes da empresa abrangem a coletividade de seus empregados, pugnando pelo deferimento de indenizao por dano moral coletivo, sendo necessrio, portanto, verificar-se a extenso do procedimento de modo a se aferir o cabimento ou no da pretenso. Em relao ao dano moral coletivo, o procurador Xisto Tiago de Medeiros Neto(4) leciona: Resta evidente, com efeito, que, toda vez em que se vislumbrar o ferimento a interesse moral (extrapatrimonial) de uma coletividade, configurar-se- dano passvel de reparao, tendo em vista o abalo, a repulsa, a indignao ou mesmo a diminuio da estima, infligidos e apreendidos em dimenso coletiva (por todos os membros), entre outros efeitos lesivos. Nesse passo, imperioso que se apresente o dano como injusto e de real significncia, usurpando a esfera jurdica de proteo coletividade, em detrimento dos valores (interesses) fundamentais do seu acervo. (grifo no existente no original)
(4) Dano moral coletivo. So Paulo: LTr, 2004. p. 136/137.

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Nehemias Domingos de Melo, em artigo Dano Moral Coletivo nas Relaes de Consumo(5), assinala: importante destacar que foi possvel cogitar-se do dano moral coletivo a partir do alargamento da conceituao do dano moral porquanto conforme preleciona Andr de Carvalho Ramos, com a aceitao da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas fsicas, verifica-se a possibilidade de sua extenso ao campo dos chamados interesses difusos e coletivos. A doutrina ptria tem se esforado para definir adequadamente o dano moral coletivo. Neste aspecto o jurista Carlos Alberto Bittar Filho procurou defini-lo afirmando ser ... a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos. Para depois arrematar: Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico: quer isso dizer, em ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu aspecto imaterial. A denncia apresentada pela Sra. Andra Magda Ramos Cavalcanti, conforme se pode verificar do termo de fls. 34/35, expressa que a empresa no paga horas extras; utiliza procedimento de pagamento por fora; obriga os empregados a trabalhar em frias; obriga os empregados a fazer o trabalho de limpeza das suas dependncias, inclusive banheiros; acrescenta que o representante da empresa tratava mal todos os empregados, noticiando a forma como ela prpria foi tratada, bem como os senhores Hlio, Altanir e Eri Lima; menciona incidentes ocorridos. Vrios dos documentos acostados inicial pelo autor so mensagens eletrnicas, sendo o primeiro do gerente Michael Deivison, reportando-se a e-mail da Sra. Cleiane, onde consta: Quem no l as Its no cumpre as regras e quem no cumpre as regras no vai ficar no barco da TNT (fl. 42). O documento a seguir trata de mutiro para trabalho em dia sbado (fl. 43), constando ainda aquele de fl. 44, destinado a determinadas pessoas, tratando tambm de operao em feriado. A partir da fl. 57 constam termos de depoimentos prestados no procedimento investigatrio, tendo o Sr. Hlio Grigrio de Souza dito que era obrigado a lavar os banheiros, tendo sido apelidado de Carreirinha, em razo de se parecer com o ator respectivo no filme Auto da Compadecida; acrescenta que o Sr. Michael utilizou uma foto sua para afixao no quadro de avisos do refeitrio com a seguinte informao: PROCURA-SE. ESTE RAPAZ UM PERIGO PARA AS MOAS E MULHERES DE NATAL, tendo permanecido
(5) Juris Sntese, n. 49, set./out. 2004.

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por trs dias no local, sendo alvo de chacota de seus colegas; acrescenta que quando havia a realizao de horas extras, o gerente em questo se referia que hoje lei do co para todos, alm de discriminar nordestinos; diz ainda que foi chamado de ladro e de bandidinho fedorento, noticiando outros fatos envolvendo empregados da empresa. A senhora Priscila de Assis Bertuleza diz que presenciou o Sr. Michael gritando com os empregados Valtermir e Eri, ocasio em que afirmou que o procedimento operacional feito por eles se constitua roubo, devendo arcar com o prejuzo; menciona que o gerente era grosseiro e autoritrio, principalmente quando constatava algum erro, tendo sido a depoente envergonhada em pblico em decorrncia de atitude desta natureza do gerente; acrescenta: que a depoente acredita serem inapropriadas para o local de trabalho, pois, diariamente, ele ficava usando palavras de desapreo empregada Vilmria chamando-a de cobra, mal carter, que ela no era de confiana, que o marido dela era corno. Outra pessoa ouvida no procedimento, o Sr. Calixtrato Hiplito Soares Neto, afirma que soube da acusao dos gerentes aos empregados Altanir e Eri Lima, chamando-os de ladres, noticiando ainda ter sofrido perseguies na empresa pelo mesmo gerente e o Sr. Roni Victor; afirma ainda que ouviu o gerente ser grosseiro com os empregados, chamando-os de idiotas, ineficientes e retardados na presena dos demais, reportando-se empregada Cida como piranha; aduz finalmente que nos momentos de descontrao o gerente e o Sr. Roni Victor faziam chacota com os empregados, colocando apelidos, com meno a Verrugo para a Sra. Vilmria e Maga Patalgica para a Sra. Andra. As demais pessoas ouvidas no procedimento interno realizado pelo autor prestaram depoimento perante este Juzo, ratificando as assertivas contidas nos documentos lanados com a inicial. A primeira testemunha, a Sra. Andra Magda, denunciante junto ao Ministrio Pblico do Trabalho afirma em Juzo que o tratamento dispensado pelo gerente Michael era o pior possvel, sendo agressivo e desrespeitoso, maltratando verbalmente os empregados, alm de impingir apelidos e lanar palavres, chamando-os de burros, incompetentes, que nordestinos eram lerdos; acrescenta que viu citada pessoa maltratar outros empregados, citando o preposto, alm de Vilmria e Bruno etc.; afirma que o pessoal da operao era chamado de ladro, alm de informar que os maus-tratos ocorriam na frente de todos; ratifica a alegao de que a limpeza do local de trabalho era feita por todos em determinada poca; diz: que o gerente chamava o preposto de gay; que a empregada Vilmria era chamada de verrugo e pernalonga; que a depoente era chamada de maga patalgica e porque foi trabalhar de blusa branca foi chamada de Heloisa Helena; que a empregada chamada Daniele tinha o apelido de sovaco podre; que o empregado Rodrigo era 341

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chamado de piloto de Autorama, ano de jardim; que o empregado Hlio era chamado de Carreirinha, porque, segundo ele, o gerente, parecia com o personagem de um filme; que a depoente no trabalhou com Aparecida, tendo substitudo-a; que o gerente chamava esta pessoa de galinha e dizia que ela tinha sado da empresa porque l no era poleiro. Por fim, alega que passou a sofrer de depresso em razo do tratamento recebido. Em seguida foi ouvida a Sra. Maria Aparecida, que afirma que o ambiente do trabalho era meio pesado, sendo que o gerente fazia chacota com os empregados, mencionando a ocorrncia do fato a seguir descrito: que a depoente foi ao banheiro e esqueceu de passar o trinco, sendo que um rapaz que fazia as vezes de ASG, Sr. Hlio, entrou no local, mas a depoente estava vestida; que posteriormente ficou sabendo que o gerente Michael e o Sr. Ronny ficavam fazendo um tipo de teatro de baixo calo reproduzindo o que tinha acontecido. Tambm ratifica a testemunha a informao de que eram impingidos apelidos aos empregados da requerida, acrescentando: que a depoente ficou sabendo que o gerente, ao se reportar depoente para terceiros, fez a aluso de que a empresa no era galinheiro; ...; que a depoente tem conhecimento de que outros empregados eram maltratados pelo gerente principalmente os ajudantes, chamando-os de burros, ignorantes e nordestinos; que a depoente e o Sr. Bruno so cariocas, sendo que o gerente permanecia na sala dizendo que ia ficar um pouco ali porque no aguentava permanecer junto com nordestinos; ...; que a depoente esteve em uma comemorao na casa do gerente e teve um karaok; que a depoente ficou sabendo posteriormente que o Sr. Michael ficava imitando a depoente no local de trabalho, fazendo a alegria do pessoal; que a depoente soube dos fatos mencionados pelas Sras. Vilmria e Daniela; que outras coisas ficou sabendo depois de sua sada da empresa; que a depoente acredita nas informaes, porque conhece o procedimento da citada pessoa, tendo chamado a Sra. Daniele de puta; que isto ocorreu porque um cliente chamou a Sra. Daniela para almoar, tendo ela recusado; que na ocasio o Sr. Michael faz a afirmao de que a atitude dela foi de puta; que o Sr. Michael dizia que a Sra. Vilmria chifrava o marido. A terceira testemunha do autor, Sr. Bruno, noticia que o ambiente de trabalho inicialmente era agradvel, mas o gerente costumava fomentar divergncias entre os empregados para que no fossem criados vnculos entre eles; afirma que presenciou uma discusso do gerente com a Sra. Aparecida sobre a limpeza do banheiro, nos seguintes termos: que a Sra. Aparecida fez alguma reclamao sobre a limpeza do banheiro, tendo o gerente dito que o material estava ali e que ela limpasse; que a discusso ficou acirrada e o gerente disse que ela no sabia com quem estava lidando; menciona que presenciou a Sra. Andra ser chamada ateno em pblico, tendo o gerente em determinada ocasio comentado com o depoente que a citada pessoa era idiota; por fim, acrescenta: que a Sra. Daniele atendeu o telefonema de 342

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um cliente que a convidou para almoar; que a Sra. Daniele ficou sem jeito e no soube se desvencilhar da situao; que na ocasio, a Sra. Daniele comentou o fato com o gerente e este disse que isto era coisa de puta, porque ela deveria ter tido jogo de cintura para sair da situao; que o empregado Hlio tambm fazia limpeza do banheiro e ao adentrar no local a Sra. Aparecida no tinha fechado a porta; que posteriormente o fato foi motivo de chacota, com brincadeiras sobre o ocorrido, pelo Sr. Michael e o Sr. Ronny; que o depoente no presenciou o fato, mas ficou sabendo disto em conversas com o pessoal, achando o depoente que pela prpria Sra. Aparecida; que o depoente ficou sabendo que era chamado de idiota marrento depois, porque no visitava clientes; ... que existia iniciativa do gerente em colocar nomes nos empregados para ridiculariz-los; que a Sra. Andra Magda era chamada de funcionria abelha, supostamente porque fazia cera; que a mesma empregada era chamada de Maga Patalgica e tambm Heloisa Helena, porque estava com uma blusa parecida com a da senadora; que o Sr. Rodrigo era chamado de ano de jardim, piloto de autorama, em razo de sua estatura; que a Sra. Vilmria era chamada de verrugo; que a senhora Daniele era chamada de sovaco fedorento ou coisa parecida; que o Sr. Hlio era chamado de carreirinha, no sabendo o depoente informar o motivo; que um empregado Joo Paulo sofreu um acidente srio, tendo colocado uma placa na testa, passando o gerente a cham-lo de testa de ferro; que Grson era Pacato, por ser tranquilo. De sua parte, as testemunhas trazidas pela empresa negam a existncia de problemas no ambiente de trabalho, alm da colocao de apelidos, notificando que era harmoniosa a convivncia com o gerente da requerida em questo. V-se da prova produzida que ficou demonstrado que o tratamento do gerente da requerida com os empregados se configurou evidente assdio moral, porque contribuiu para o terror psicolgico no ambiente de trabalho, com fomento de atitudes negativas e problemas de relacionamento, de forma generalizada, com comportamento desrespeitoso e incitao a situaes vexatrias, em evidente afronta honra e a dignidade dos empregados da requerida, salientando-se que a responsabilizao da requerida est prevista no art. 932, do Cdigo Civil, que dispe que: So tambm responsveis pela reparao civil: ... III o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele. Mais ainda, sintomtico o fato de o gerente nominado na presente ao ter se afastado da empresa, o que, alis, torna incua a pretenso dos autos no sentido de imputar requerida a obrigao de no fazer, consistente em no colocar apelidos nos empregados, j que o responsvel pela conduta no mais faz parte dos quadros da empresa. 343

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Assim, reconhecida a ocorrncia dos fatos ensejadores da reparao por dano moral coletivo, h que se definir a quantificao da indenizao, que deve levar em conta, alm da capacidade da empresa, o carter pedaggico esperado, fixando, com base em tais parmetros, o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Diante do que restou decidido, fica cassada a antecipao de tutela concedida nos presentes autos. Ante o exposto, RESOLVE a Stima Vara do Trabalho de Natal julgar PROCEDENTE EM PARTE a pretenso deduzida na Ao Civil Pblica proposta por Ministrio Pblico do Trabalho contra Expresso Mercrio S.A. (TNT Mercrio), para condenar esta a pagar indenizao por danos morais coletivos no importe de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), reversvel ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT, com a cassao da antecipao de tutela anteriormente deferida. Sobre a condenao incidem juros de mora e correo monetria, esta a partir desta deciso. Custas, pela requerida, de R$ 4.000,00, calculadas sobre o valor da condenao (R$ 200.000,00). Intimem-se as partes. E, para constar, foi lavrada a presente ata, que vai devidamente assinada. Joseane Dantas dos Santos Juza Titular

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AO CIVIL PBLICA CONTRA FARMA SERVICE DISTRIBUIDORA LTDA.: FALSOS REPRESENTANTES COMERCIAIS

EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA ____ VARA DO TRABALHO DE CAMPINA GRANDE (PB)

Ministrio Pblico do Trabalho, por intermdio da Procuradoria Regional do Trabalho da 13 Regio Ofcio Campina Grande, com endereo na Rua Antnio Campos, n. 594, Bairro Alto Branco, CEP 58.102-565, Campina Grande-PB, atravs do Procurador do Trabalho ao final subscrito, com base no art. 127, caput, e no art. 129, inciso III e 1, todos da Constituio Federal; no art. 5, inciso I; art. 6, VII; e art. 83, I, estes ltimos da Lei Complementar n. 75/93; e no art. 12 da Lei n. 7.347/85; bem como demais dispositivos legais atinentes espcie, vem presena de Vossa Excelncia promover a presente AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA em face da empresa Farma Service Distribuidora Ltda., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 4.154.059/0001-95, com sede na STRC/Sul, Trecho 2, Conjunto A, Guar, Braslia-DF, pelos fatos e fundamentos jurdicos adiante expostos. I Dos fatos Fora instaurado, no mbito do Ofcio de Campina Grande da Procuradoria Regional do Trabalho da 13 Regio, o Procedimento Preparatrio de Inqurito Civil Pblico n. 163/07 (doravante denominado, simplesmente, PP n. 63/07), o que se deu em razo do encaminhamento de cpias de peas 345

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extradas dos autos de reclamaes trabalhistas individuais, notadamente daquela de que trata o processo n. 89.2007.008.13.00-9, no qual restou reconhecido que a empresa Farma Service Distribuidora Ltda., viria fraudando a legislao trabalhista. Da leitura atenta das peas informativas, pde-se perceber que o Judicirio, tanto em primeiro quanto em segundo grau de jurisdio, entendeu ter restado comprovado que a empresa viria se valendo dos servios prestados por trabalhadores que, inobstante fossem subordinados a tal empresa e, na prtica, fossem efetivos empregados, no viriam sendo reconhecidos como tais, haja vista vir a empresa mascarando as relaes mantidas com tais obreiros sob a falsa roupagem da representao comercial. Pde-se perceber, assim, logo de incio, a gravidade dos fatos trazidos ao conhecimento deste Parquet atravs do encaminhamento das peas extradas do processo judicial supraespecificado. De fato, o egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio, no acrdo cuja remessa de cpia dera origem investigao, demonstrou, de maneira detalhada, a fraude perpetrada pela empresa, a qual, evidentemente, vem vitimando toda uma coletividade de trabalhadores e no s aquela obreira que figurou no polo ativo da reclamatria na qual fora proferida a deciso remetida a este rgo Ministerial. V-se, assim, ter sido ressaltado que a relao havida entre as partes foi de natureza empregatcia, nos moldes do art. 3 da CLT, eis que a autora no tinha autonomia em suas atividades, trabalhava de forma subordinada, cumprindo metas determinadas pela empresa, sendo ressaltado em seguida que se a demandante fosse, de fato, vendedora autnoma, no haveria necessidade de cumprimento de metas e acompanhamento de sua atuao, pois o risco seria da autora. No mesmo sentido, aduzido que contrariando a contestao, a preposta disse que a empresa, no caso de cliente inadimplente, pagava a comisso ao vendedor, sem retorno desta comisso, demonstrando que o risco do negcio pertencia reclamada, bem como que a a segunda testemunha ainda disse que precisou fazer o registro no CORE para vender os produtos da empresa, confirmando a alegao da autora de que houve uma imposio da reclamada neste sentido. Relevante o trecho em que se chama a ateno para o fato de que tambm a testemunha da reclamada disse que a empresa no tinha nenhum vendedor que fosse registrado como empregado, quando a sua atividade-fim consiste, exatamente, na comercializao de produtos. Ora, em sendo esta a atividade-fim da empresa, de se estranhar que no tenha um nico vendedor em seus quadros, mas apenas representantes comerciais, o que me parece ser uma forma de eximir-se do cumprimento de obrigaes 346

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trabalhistas, sociais e tributrias em relao a esse pessoal. (grifos e negritos ausentes no original) Ademais, reputa-se pertinente transcrever ainda o seguinte trecho do decisum: (...) Assim, a contratao da reclamante, na verdade, no foi formalizada como um tpico contrato civil, no qual as partes estipulam livremente as condies e objeto do pacto. Do que foi exposto, entendo que a autora foi contratada para trabalhar na venda de produtos da reclamada, onde no havia liberdade na execuo de suas atividades. Alm disso, no possua organizao prpria e autonomia tpica do representante comercial na conduo do empreendimento, eis que no poderia visitar clientes, a no ser os determinados pela empresa. Fato confirmado pela preposta que disse que a empresa fornecia uma relao de clientes aos seus vendedores (autnomos). Esta Corte, julgando processo similar (Proc. n. 00091.2007.007.13.00-0), da relatoria da Dr Juza Ana Madruga, onde a empresa figura como reclamada, desconsiderou o contrato de representao entre as partes, sob o fundamento de que se tratava realmente de vnculo de emprego, como ocorre no presente caso. Concluo, assim, pela existncia de uma relao de emprego, enquadrada nos requisitos estabelecidos pelo art. 3 da CLT, conforme reconhecido pela instncia de origem, restando correta a condenao para que a reclamada anote a CTPS da autora, no perodo de 1.9.2004 a 30.9.2005." (grifos acrescidos) Restou amplamente demonstrada e fundamentada, portanto, a prtica fraudulenta, podendo se observar, da leitura das transcries supra, que no a primeira vez que o Judicirio Trabalhista da Paraba se v diante da utilizao de tal fraude por parte da empresa Farma Service Distribuidora Ltda. Ao assumir a conduo das investigaes, o Procurador do Trabalho que esta subscreve adotou uma srie de medidas com o intuito de melhor instruir o feito, notadamente atravs da requisio de documentos e colheita de prova oral, atravs da oitiva de testemunhas. Observou-se, assim, o enorme quantitativo de contratos de representao comercial autnoma firmados pela empresa r, a qual, conforme se pde perceber, tem como atividade-fim justamente a realizao de vendas de diversos produtos e, no entanto, no possui um nico empregado 347

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vendedor salvo, segundo seu gerente, tambm ouvido por este rgo Ministerial, aqueles que trabalham no denominado telemarketing , o que , no mnimo, de se estranhar, na falta de melhor vernculo. A fim de melhor elucidar as questes de que trata o caso que ora se nos apresenta, convm transcrever trechos de alguns dos referidos depoimentos, a exemplo daquele prestado pela trabalhadora Mrcia Ferreira Gaio, a qual informou o seguinte: QUE prestou servios para a empresa Farma Service Distribuidora Ltda. durante o perodo compreendido entre os meses de janeiro e outubro de 2006; QUE atuava na rea de vendas, mais especificamente na comercializao de produtos de higiene e beleza; QUE a depoente no era registrada como empregada da empresa, uma vez que sua prestao de servios era formalizada por meio de contrato de representao comercial; QUE a depoente nunca trabalhou como representante comercial antes de prestar servios Farma Service; QUE aps deixar de prestar servios a tal empresa a depoente no mais atuou como representante comercial; QUE a necessidade de se inscrever no Conselho Regional dos Representantes Comerciais (CORE) fora ressaltada depoente justamente durante o processo de contratao da mesma pela Farma Service; QUE a depoente teve contato com o ento gerente da empresa, o qual lhe disse que a empresa estaria contratando trabalhadores para laborar na rea de vendas, tendo, em razo disso, sugerido que a depoente apresentasse seu currculo, tendo a mesma providenciado a entrega de tal currculo ao prprio gerente da Farma Service; QUE aps anlise do currculo da depoente, e submisso desta a entrevista da qual participou representante da empresa vindo de Joo Pessoa, fora dito mesma que o seu perfil se adequava quele que a empresa estava buscando nas contrataes que estaria realizando para a rea de vendas; QUE fora informado depoente que, para a formalizao de sua contratao, seria necessrio que a mesma se inscrevesse no CORE, uma vez que seria contratada como representante comercial; QUE at ento imaginava a depoente que sua contratao, caso viesse a ocorrer, dar-se-ia como empregada da empresa; QUE no sabe informar se a empresa teria algum vendedor empregado ou se todas as vendas da mesma se dariam por meio de representantes comerciais; QUE a administrao da empresa informou depoente que a mesma no poderia comercializar produtos que no fossem exclusivamente aqueles repassados pela prpria Farma Service; QUE teria sido informado depoente que a consequncia para a desobedincia a essa regra, ou seja, exclusividade na venda de produtos comercializados pela empresa, seria a resciso do contrato firmado entre a depoente e a empresa, resultando, assim, no encerramento dos servios prestados pela depoente a esta ltima; QUE a remunerao se dava base 348

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exclusivamente de comisses; QUE havia reunies peridicas na sede da empresa localizada em Joo Pessoa, s quais a depoente era obrigada a comparecer, ocasies em que encontrava com outros representantes comerciais com atuao na regio de Campina Grande, bem como de outras regies do Estado da Paraba; QUE no Municpio de Campina Grande, at onde fora informado depoente, havia 7 (sete) pessoas trabalhando na rea de vendas para a Farma Service, todas elas contratadas por meio de contratos de representao comercial; QUE nessas reunies eram traadas metas a serem obedecidas pelos representantes comerciais, citando a depoente como exemplo o fato de ter de ser positivado a cada semana pelo menos 1 (um) cliente; QUE positivar significa efetuar venda aos clientes; QUE os clientes com os quais a depoente mantinha relao comercial durante o perodo em que prestou servios para a Farma Service eram, em sua maioria, supermercados; QUE quando a depoente comeou a prestar servios para a empresa, fora-lhe entregue uma relao de alguns clientes que j costumavam adquirir produtos da empresa, tendo a depoente dado continuidade a tal relao comercial; QUE os pedidos feitos pelos clientes, resultado das vendas efetuadas pela depoente, precisavam ser repassados empresa diariamente, salvo se no houvesse sido feito qualquer pedido em determinado dia; QUE a comisso era paga pela empresa depoente independentemente de o cliente honrar ou no o pagamento da compra pelo mesmo efetuada; QUE havia a obrigao de a depoente, na condio de representante comercial, visitar todos os clientes todas as semanas; QUE quando havia reduo do nmero de vendas, a depoente era contactada pelo gerente da empresa, o qual lhe cobrava resultados, inclusive indagando se a depoente no estaria visitando os clientes como deveria. [grifos e negritos ausentes no original] Em sentido semelhante o depoimento do trabalhador Jos Ricardo Hermnio de Arajo, o qual aduziu o seguinte: (...) QUE, assim como no perodo anterior em que prestou servios para a referida empresa, o depoente atualmente contratado na condio de representante comercial; QUE tal situao fora formalizada mediante assinatura de contrato; QUE quando do primeiro ingresso do depoente no quadro de representantes comerciais da empresa, houve um processo seletivo consistente na anlise de currculo e entrevista realizada pelo gerente da empresa, mais especificamente da unidade desta em Campina Grande; QUE aps ter sido selecionado, fora esclarecido ao depoente que o mesmo deveria apresentar a documentao necessria, bem como estar em situao regular no CORE (Conselho Regional de Representantes Comerciais); QUE, quando do incio das atividades, fora repassado pela empresa ao depoente um computador 349

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porttil do tipo palm top, no qual constavam informaes alusivas aos clientes com os quais o depoente iria operar, ou seja, comercializando produtos vendidos pela empresa; QUE em tal palm constava lista dos retroaludidos clientes, com os seus respectivos endereos; QUE o depoente no pode comercializar produtos de outras empresas diversos daqueles ao mesmo repassados pela Farma Service (....) QUE atualmente o depoente presta servios exclusivamente para a Farma Service (...) QUE so estabelecidas metas a serem cumpridas pelos representantes comerciais (...) [grifou-se] Observe-se, ademais, o que fora informado pelo trabalhador Jos Darlan Alves do Nascimento: (...) QUE o depoente presta servios, na condio de representante comercial, exclusivamente para a empresa Farma Service (...) QUE a empresa no tem nenhum vendedor empregado, devidamente registrado em CTPS, uma vez que o setor de vendas da empresa seria tocado por meio de representantes comerciais; QUE na rea de vendas haveria, como empregado, apenas os gerentes, os quais, todavia, no atuam diretamente na realizao de vendas, uma vez que apenas coordenam as atividades dos representantes comerciais; QUE cada um dos representantes comerciais recebe da empresa um computador porttil do tipo palm top, por meio do qual recebem instrues e orientaes da empresa, notadamente do gerente, alm de eventuais alteraes na tabela de preos e outras informaes relevantes; QUE o contato com o gerente, que, conforme j ressaltado, coordena as atividades dos representantes comerciais, d-se por meio de mensagens eletrnicas frequentes, via palm top, por contato telefnico, em situaes que requeiram maior urgncia, bem como por meio das reunies mensais, que so realizadas com a participao do gerente e dos representantes comerciais pelo mesmo coordenados; QUE em tais reunies so entregues os RPA (Recibos de Pagamento a Autnomos), material de divulgao dos produtos comercializados pela empresa, passadas orientaes pelo gerente aos representantes comerciais a serem observadas por estes ltimos no exerccio de suas atividades, repassados relatrios de desempenho, bem como, em sendo o caso, cobrado maior empenho dos representantes comerciais; QUE nos contatos telefnicos s vezes mantidos pelo gerente com os representantes comerciais, cobrado destes maior empenho em algumas situaes pontuais nas quais seja necessria tal cobrana, bem como solicitado que seja dada ateno especial a algum cliente, a depender do caso concreto; QUE a remunerao do depoente se d exclusivamente base de comisso; QUE h metas a serem cumpridas pelos representantes comerciais (...) QUE, na hiptese de o cliente no honrar o pagamento dos produtos adquiridos, o representante comercial no 350

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deixa de receber sua comisso; QUE o pagamento das comisses se d em 2 (duas) datas de cada ms, mais especificamente no dia 20 e no dia 10 do ms seguinte. [grifou-se] Reputa-se esclarecedor o depoimento do trabalhador Marcos Vencio Galdino Menezes, o qual aduz que, j tendo trabalhado na venda de produtos para a ora demandada, estaria atualmente laborando para uma outra empresa do mesmo setor (concorrente), porm com seu contrato de trabalho devidamente registrado em CTPS, ressaltando que no h maiores diferenas entre o trabalho prestado atualmente e o que era prestado para a Farma Service, concluindo que, como representante comercial ou como vendedor empregado, o servio prestado pelo depoente se d em moldes idnticos. Observe-se: QUE prestou servios para a empresa Farma Service durante cerca de 2 (dois) anos, tendo encerrado tal prestao de servios recentemente, mais especificamente no dia 1 de maio de 2008; QUE durante todo o perodo prestou servios na rea de vendas, no sendo contudo registrado como vendedor empregado da empresa, uma vez que sua prestao de servios fora formalizada por meio de contrato de representao comercial (...) QUE atualmente o depoente trabalha como vendedor para uma outra empresa, tambm com atuao no segmento de higiene e beleza, porm com seu contrato de trabalho devidamente registrado em CTPS; QUE sua atual empregadora a empresa GISAN; QUE no h, de acordo com o depoente, maiores diferenas entre o trabalho prestado atualmente e o que era prestado para a Farma Service, sendo diferente apenas pelo fato de atualmente atender a grandes empresas e, no passado, quando prestava servios para a Farma Service, atendia empresas de pequeno porte; QUE, como representante comercial ou como vendedor empregado, o servio prestado pelo depoente se d em moldes idnticos (...) QUE na empresa no existiam vendedores empregados, uma vez que todas as suas vendas eram realizadas por representantes comerciais, assim contratados; QUE havia o estabelecimento de metas mensais a serem cumpridas (...) QUE a remunerao do depoente se dava exclusivamente base de comisses; QUE a empresa fornecia aos representantes comerciais um computador porttil do tipo palm top, por meio do qual eram repassadas com frequncia diria, via mensagens eletrnicas, orientaes oriundas da empresa a serem seguidas pelos representantes comerciais no exerccio de suas atividades; QUE o contato com a empresa, alm dessas mensagens eletrnicas, era mantido pelo gerente da mesma com os representantes comerciais (...) QUE a transmisso dos pedidos feitos pelos clientes se dava diariamente, via palm top (...) [grifou-se] 351

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Outra trabalhadora que candidatou-se a uma vaga para trabalhar na rea de vendas, no mbito da ora demandada e de uma outra empresa do mesmo grupo econmico da mesma, Patricia da Cunha Sousa, assim como outros trabalhadores, somente quando da formalizao de sua contratao fora que teve conhecimento de que no seria registrada como empregada, havendo necessidade de formalizar contrato de representao comercial autnoma e, portanto, inscrio no CORE. Veja-se: QUE trabalhou para a empresa Farma Service durante o primeiro semestre de 2007, mais especificamente entre os meses de janeiro e maio ou junho do mesmo ano; QUE a depoente trabalhava na rea de vendas; QUE no era a depoente registrada em CTPS como empregada vendedora da empresa, uma vez que sua contratao fora formalizada por meio de contrato de representao comercial; QUE a depoente havia trabalhado como representante comercial, antes de laborar para a Farma Service, numa nica oportunidade, quando prestou servios para uma empresa que, segundo fora informado depoente, seria do mesmo grupo econmico da Farma Service; QUE tal empresa seria denominada Martins; QUE a depoente trabalhou para a tal empresa durante cerca de 10 (dez) meses no curso do ano de 2006, tendo de l sado para trabalhar na rea de vendas da Farma Service, a qual, conforme j ressaltado, seria do mesmo grupo econmico da Martins; QUE somente quando comeou a prestar servios para ambas as empresas supramencionadas foi que a depoente providenciou sua inscrio no Conselho Regional de Representantes Comerciais (CORE); QUE a depoente, aps indicao de uma pessoa que j trabalhava para a Martins, no caso seu irmo, submeteu-se a um processo seletivo realizado no mbito da empresa, no qual obteve aprovao, tendo sido mesma ressaltado que estaria habilitada a ser contratada para trabalhar na rea de vendas, sendo que, todavia, para tanto seria necessrio que se inscrevesse no CORE, a fim de ser formalizada a sua contratao; QUE foi o prprio gerente da empresa que encaminhou a depoente para realizar sua inscrio no CORE; QUE depois, tal inscrio fora tambm utilizada quando da contratao da depoente pela empresa Farma Service, do mesmo grupo da empresa Martins; QUE somente para as retroaludidas empresas a depoente prestou servios na condio de representante comercial; QUE no possui a depoente escritrio de representao comercial nem presta esse tipo de servio para qualquer empresa atualmente; QUE todos aqueles que trabalham no setor de vendas da Farma Service so contratados por meio de contratos de representao comercial, no havendo um nico vendedor empregado; QUE eram realizadas reunies mensais, as quais eram presididas pelo gerente da Farma Service, havendo participao dos representantes comerciais da regio; QUE em tais reunies costumavam 352

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comparecer cerca de 20 (vinte) representantes comerciais ou um pouco menos; QUE em tais reunies, costumava o gerente da empresa discutir com os representantes a forma pela qual vinha se dando a atuao destes, inclusive chamando a ateno dos representantes que entendia o gerente que estariam trabalhando de maneira errada, de modo a prejudicar as vendas da empresa; QUE havia discusso tambm nas reunies acerca das metas a serem cumpridas pelos representantes comerciais (...) QUE era comum o gerente encaminhar mensagens por meio do palm top, nas quais repassava atualizaes das tabelas de preos dos produtos comercializados pela a empresa, alm de orientaes no que tange ao modo pelo qual deveriam atuar os representantes comerciais visando a aumentar as vendas, bem como cobrando costumeiramente o cumprimento das metas estabelecidas pela a empresa; QUE tais mensagens eram bastantes frequentes, sendo encaminhadas pelo gerente quase que diariamente; QUE quando a depoente passou a trabalhar para a empresa, fora para a mesma entregue a relao dos clientes da empresa para os quais a depoente deveria efetuar as vendas, tendo se ressaltado que a depoente poderia angariar novos clientes para a empresa; QUE a empresa cobrava da depoente que a mesma visitasse periodicamente todos os clientes, sendo que em relao a alguns deles, notadamente as empresas maiores, as visitas deveriam se dar com uma frequncia maior; QUE se tais visitas no fossem realizadas, havia cobrana por parte do gerente da Farma Service; QUE tais cobranas se davam, normalmente, nas reunies e nas mensagens encaminhadas para os palm tops dos representantes comerciais, havendo ocasies em que o prprio gerente ligava para o representante, a fim de tratar de assuntos relacionados s vendas de responsabilidade deste ltimo; QUE a prpria depoente chegou a receber vrias ligaes do gerente da empresa para falar acerca das vendas (...). [grifou-se] Foram ouvidas ainda algumas outras testemunhas, as quais prestaram depoimentos em sentido bastante semelhante aos que foram supratranscritos. Vale frisar, por oportuno, o fato de ter se procedido oitiva do gerente da empresa, Sr. Wellington Alves Dantas, o qual ressaltou que a Farma Service comercializa atualmente uma linha de cerca de 3.000 (trs mil) produtos, nas reas de medicamentos, higiene e beleza, tendo ainda confirmado a existncia de reunies peridicas entre o gerente e os representantes comerciais, bem como que h exigncia, por parte da empresa, no sentido de serem periodicamente visitados os clientes pelos representantes comerciais, tendo sido ainda informado que a empresa no possui nenhum empregado que labore no setor de vendas externas, uma vez que tais atividades so desempenhadas exclusivamente por representantes comerciais autnomos. 353

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Em suma, pde-se perceber que se est a tratar de uma grande empresa, a qual tem por atividade-fim a realizao de vendas de um nmero enorme de produtos e que, inobstante tais fatos, realiza tais vendas por meio de trabalhadores que no so registrados como seus empregados, muito embora tenham suas atividades monitoradas, inclusive com a cobrana de metas, realizaes de reunies peridicas, acompanhamento de suas atividades por meio de telefone, computador porttil, das retroaludidas reunies, lista de clientes a serem atendidos repassada pela prpria empresa, cobrana de visitas peridicas aos clientes, enfim, numa clara tipificao de relao de emprego, mascarada, contudo, sob o simulacro de uma suposta representao comercial autnoma. Indubitvel, portanto, diante de toda a narrativa supra, a existncia de graves irregularidades, razo pela qual se imps o ajuizamento da presente Ao Civil Pblica. II Do direito Conforme amplamente demonstrado, a r oculta verdadeiras relaes de emprego sob o manto de supostos contratos de representao comercial, acarretando, com isso, a sonegao dos direitos trabalhistas daqueles que, de fato, so seus empregados vendedores. II.1 Da inexistncia de representao comercial Inicialmente, vejamos o que dispe a legislao acerca da definio de empregado e de representante comercial, uma vez que, da definio de ambos, constatar-se- facilmente porque est irregular a situao da empresa r. Os requisitos da relao empregatcia so extrados dos arts. 2, caput, e 3, caput, da CLT: Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. Art. 3 Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Por sua vez, a atividade de representantes comerciais autnomos regulada pela Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965, que em seu art. 1 estabelece: 354

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Exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou pessoa fsica, sem relao de emprego, que desempenha, em carter no eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para a realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios. As provas coletadas nos autos do PP n. 163/07 permitem afirmar que, na realidade, os supostos representantes comerciais da r so verdadeiros empregados, inserindo-se na definio prevista na CLT. bem verdade que h traos comuns entre a representao comercial e o vnculo empregatcio, tais como a habitualidade e a onerosidade. Entretanto, a pessoalidade e a subordinao jurdica, principalmente o ltimo, so os dois elementos diferenciadores entre um e outro instituto jurdico. De qualquer forma, h que ser ressaltado que o trabalho, via de regra subordinado e, portanto, em regra, configura relao empregatcia. A autonomia no presumida, nem aspectos formais podem sobrepor-se realidade. No caso concreto, pode-se facilmente perceber que a relao de fato existente entre os contratados e a demandada no se coaduna com a Lei n. 4.886/65. A Lei mencionada, em seu art. 2, exige autonomia do representante comercial, a qual, definitivamente, no existe quando h obrigatoriedade de realizao de visitas peridicas; de participao de reunies tambm peridicas; quando necessrio manter contato praticamente dirio seja atravs de telefone, pessoalmente ou atravs de mensagens trocadas via palm top com o gerente da empresa; quando este ltimo costumeiramente cobra resultados dos representantes comerciais, inclusive chamando-lhes a ateno em virtude da ausncia de visita a algum cliente; dentre vrios outros fatos constatados no curso das investigaes, os quais demonstram, sem sombra de dvida, que se est diante, em verdade, de efetiva relao empregatcia, inobstante seja a mesma mascarada mediante fraude. Encontra-se, pois, a situao da demandada em total dissonncia com o que prescreve o ordenamento jurdico ptrio, inclusive a doutrina atinente espcie. Seno, vejamos o que diz a respeito da matria Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, citado por Isabel Raposo e Silva: O representante comercial trabalhador autnomo, com ampla liberdade de conduo de sua atividade, organizando seu trabalho com poderes jurdicos decorrentes do contrato, escolhendo a clientela como bem lhe aprouver, sem interferncia da empresa representada, que se limita a receber pedidos e pagar as comisses respectivas. (...) (In: 355

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SILVA, Isabel Cristina Raposo e. Da subordinao jurdica no contrato de representao comercial como elemento caracterizador do vnculo de emprego. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 104, 15 out. 2003) (Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4236>) [grifou-se] Vale observar que o gerente da empresa informou, de maneira expressa, que quando se d o ingresso de um novo representante comercial, via de regra em substituio a um outro representante que saiu do rol de contratados pela empresa, esta ltima repassa a relao dos clientes daquela rea na qual o representante comercial ir atuar. Por outro lado, a subordinao ficou evidente na necessidade de cumprimento de metas de vendas e na realizao de visitas aos clientes, tendo o prprio gerente da empresa, por sinal, ressaltado que via de regra, exige-se que os representantes comerciais visitem cada um dos clientes pelo menos uma vez por ms, podendo diminuir ou aumentar tal periodicidade, a depender do caso concreto, tendo sido esclarecido, ademais, que quando ocorre, por exemplo, de um cliente que costuma comprar com certa frequncia passar muito tempo sem efetuar qualquer compra, o gerente da empresa mantm contato com o representante comercial daquela rea, a fim de indagar-lhe os motivos de tal situao [grifos e negritos acrescidos]. Para completar o quadro que torna clara a existncia de uma verdadeira relao de emprego, chama-se a ateno, mais uma vez, para o que fora ressaltado pela testemunha Marcos Vencio Galdino Menezes, o qual afirmou que j trabalhou para a empresa ora demandada realizando vendas para esta, na condio de representante comercial, e que atualmente realizaria servios semelhantes para uma empresa concorrente, porm com seu contrato de trabalho devidamente registrado em CTPS, ressaltando, ainda, que, como representante comercial ou como vendedor empregado, o servio prestado pelo depoente se d em moldes idnticos [grifou-se]. Destarte, pela anlise das provas constantes dos autos, no difcil a percepo de que os contratos colacionados a esta pea inicial no passam de contratos de fachada, que tm por desiderato atribuir a contratos de trabalho subordinados a roupagem de contratos de representao comercial, com a finalidade precpua de abster-se de arcar com os direitos trabalhistas dos seus empregados, os quais, na realidade so promotores de vendas ou vendedores externos. Em sede jurisprudencial, destaque-se que o egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio por diversas vezes j emitiu decises reconhecendo o vnculo empregatcio de supostos representantes comerciais com a r, conforme se extrai, inclusive, da leitura do acrdo cuja remessa a este Parquet laboral deu origem s investigaes por parte deste ramo especializado do Ministrio Pblico da Unio (processo n. 00089.2007.008.13.00-9). 356

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II.2 Da terceirizao ilegal Ainda que se pudesse ultrapassar a situao descrita no tpico anterior, o que certamente no ocorrer, a contratao de representantes comerciais pela Farma Service Distribuidora Ltda. configura, inegavelmente, terceirizao ilegal. De tudo que se extrai das peas que instruem esta pea vestibular, bem como diante de toda a narrativa supra, verifica-se que a empresa tem como atividade-fim justamente a realizao de vendas, comercializando atualmente, inclusive, conforme informado por seu gerente, uma linha de cerca de 3.000 (trs mil) produtos, nas reas de medicamentos, higiene e beleza. Inobstante tal fato, o que se observa que as vendas da empresa o que, repita-se, constitui justamente sua atividade finalstica so realizadas por pessoas que, ao menos formalmente, no so reconhecidas como suas empregadas. De fato, a clusula 1.1 dos contratos de representao comercial traz o seguinte objeto: Constitui objeto do presente Contrato a mediao para realizao de negcios mercantis, visando venda de produtos do ramo comercial da Farma Service e/ou de terceiros, cujos produtos sero indicados nas listas de preos fornecidas previamente pela Farma Service e em consonncia com as condies de comercializao estabelecidas. Ora, sendo o objeto dos contratos de representao comercial a promoo da venda dos produtos comercializados pela r que atua justamente nesse segmento de vendas, o que constitui sua atividade-fim , resta clara a existncia de flagrante terceirizao ilcita promovida pela empresa demandada. Acerca da matria, dispe o Enunciado n. 331, do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que: I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.1974). II (...). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.6.1983), e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao. 357

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Assim, somente se mostraria possvel a terceirizao das atividades que no constituam o prprio fim da empresa, ou seja, somente as atividades-meio poderiam ser terceirizadas e, ainda assim, sem pessoalidade e subordinao. Pertinente a lio de Mauricio Godinho Delgado, que com clareza expe as diferenas entre as atividades-fim e meio das empresas: O quarto grupo de situaes passveis de contratao terceirizada lcita diz respeito a servios especializados ligados atividade-meio do tomador. Esse grupo envolve atividades no expressamente discriminadas, mas que se caracterizam pela circunstncia unvoca de serem atividades que no se ajustam ao ncleo das atividades empresariais do tomador de servios no se ajustam, pois, s atividades-fim do tomador. (...) Atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador de servios, compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. So, portanto, atividades nucleares e definitrias da essncia da dinmica empresarial do tomador de servios (In: Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2002. p. 583/585). Percebe-se, assim, a ilegalidade da conduta da empresa r, notadamente quando se observa que a atividade objeto dos contratos de representao comercial justamente a mesma que constitui o desiderato da empresa r, o que faz com que, na forma do Enunciado n. 331 do TST, seja considerada a existncia de vnculo empregatcio entre ela e os seus supostos representantes, na medida em que os mencionados contratos de representao comercial so fraudulentos. O Judicirio Trabalhista tem tido a oportunidade, j h muito tempo, de proferir decises acerca da ilegalidade de contratos de representao comercial tambm sob a tica da terceirizao ilcita. Abaixo seguem excertos de 2 (dois) desses julgamentos, oriundos da 18 Regio: (...) O citado Enunciado n. 331 do Colendo TST tem limites estreitos, que excluem a possibilidade de terceirizao da atividade-fim da empresa.(...). Na inicial o autor afirma que foi contratado diretamente pela 2 reclamada, mas que prestava servios com exclusividade para 358

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a 1 reclamada, sendo subordinado a ambas as empresas. Segundo a defesa, o autor prestava servios como vendedor para a empresa Soares & Willuweint Ltda., para a qual a recorrente terceirizou o servio de venda de consrcios, atravs da representao comercial. Entretanto, sendo atividade-fim da 1 reclamada a venda de consrcios, os vendedores so essenciais para o funcionamento da empresa, e a alegada terceirizao de suas atividades manifestamente ilegal, nos termos do art. 9 da CLT e do En. n. 331, I, do TST, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios.(...). Dessa forma, a alegada contratao por empresa interposta constitui fraude s leis trabalhistas, a teor do art. 9 da CLT. Assim, tendo a 1 reclamada, tomadora de servio, contratado prestadores de servio por meio de uma empresa de representao autnoma, para desenvolver sua atividade-fim, incorreu em ato defeso pelo Direito do Trabalho. Da, resultando em reconhecimento do vnculo diretamente com ela, a teor do En. n. 331, I, do C. TST, ainda mais quando restou demonstrado que a segunda empresa era apenas atravessadora de mo de obra. Destarte, reformo a sentena na parte em que declarou existir vnculo de emprego com a 2 reclamada e condenou a 1 reclamada subsidiariamente, para declarar reconhecido o vnculo de emprego com a 1 reclamada nos termos do que dispe o inciso I do En. n. 331 do C. TST, condenando-a ao pagamento das verbas trabalhistas deferidas ao obreiro.(...) (TRT 18 Regio, RO 2694/01, rel. Juiz Octvio Jos de Magalhes Drummond Maldonado) (...) No mrito, data venia, divirjo, haja vista que as argumentaes recursais no resistem ao confronto com a bem lanada sentena a quo, cujos fundamentos se pede venia para transcrever, eis que exaurem a matria: (...)A nosso ver, a existncia de vendedor ou representante comercial, diga-se de passagem o nomem juris irrelevante para se definir a verdadeira relao jurdica, em face do princpio da primazia da realidade, no quadro ou servindo aos interesses comerciais da reclamada, contribuindo para a atividade principal da empresa fator preponderante para se classificar corretamente a espcie de relao mantida entre as partes. In casu, no paira a menor dvida de que o reclamante prestava servios para beneficiar a principal atividade da empresa reclamada, uma vez que, por ser fabricante e distribuidora, evidente que no poderia subsistir sem a colaborao dessa categoria de trabalhadores. Essa pequena digresso faz-se necessria para demonstrar que o contrato de trabalho firma-se, de forma insofismvel, para corroborar e beneficiar o objeto principal da pessoa jurdica, ao passo que o contrato de autnomo, via de regra, visa atividade-meio, para se propiciar o desenvolvimento e garantir a sobrevivncia da atividade-fim. Sendo a garantia dos vendedores elemento fundamental para a consecuo dos objetivos da empresa, optou esta em contrat-los 359

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na modalidade de representantes, embora para as grandes transaes, com rgos governamentais ou clientes diferenciados, utilize empregados contratados (...) (TRT 18 Regio, RO 2283/00, rel. Juiz Jos Luiz Rosa). [grifos acrescidos] Destarte, tambm sob o aspecto da terceirizao ilegal, os contratos de representao comercial firmados pela empresa r so nulos, sendo os representantes comerciais, na realidade, empregados dela, por fora dos arts. 2, 3 e 9, todos do texto consolidado e, ainda, do Enunciado n. 331 do TST. III Do dano moral coletivo A violao de tantos dispositivos legais produz, alm de danos patrimoniais de natureza individual, dano moral na coletividade de empregados da empresa e na sociedade como um todo, que reclama reparao em dimenso difusa e coletiva. Exatamente para no deixar impunes situaes como essas, em que determinadas empresas pensam poder tudo, at mesmo afrontar a legislao ao seu bel prazer e descumprir princpios jurdicos elementares, que se apresenta a possibilidade de condenao em danos morais coletivos, a qual se encontra em consonncia com o movimento mais recente do Direito, no sentido de sua coletivizao ou socializao. Trata-se de uma nova concepo do fenmeno jurdico e de seu alcance, oposto viso individualista at ento prevalecente, fruto de uma concepo liberal do Estado e de suas relaes com os indivduos. Ao contrrio dessa viso, constatamos que a Constituio Federal de 1988 consagra a coletivizao dos direitos ao prever instrumentos como o Mandado de Segurana Coletivo e a Ao Popular, merecendo ainda ser citado o surgimento de avanados diplomas legislativos, a exemplo do Cdigo de Defesa do Consumidor. dentro deste contexto que surge a noo de dano moral coletivo. At ento, todas as consideraes sobre o dano moral referiam-se ao indivduo. Contudo, se o indivduo pode padecer de um dano moral, no h tambm qualquer bice a que o mesmo se d com a coletividade. Observe-se o entendimento doutrinrio a respeito da matria: ...o dano moral coletivo a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerada, foi agredido de uma maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico... Como se d na seara do dano moral individual, aqui 360

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tambm no h que se cogitar de prova de culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violao... (BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. In: Revista Direito do Consumidor, n. 12, out./dez. 1994) [negritou-se] O dano moral coletivo desponta, portanto, como a violao em dimenso transindividual. Se o particular sofre uma dor psquica ou passa por uma situao vexatria, a coletividade, vtima de dano moral, sofre de desapreo, descrena em relao ao poder pblico e ordem jurdica. Padece a coletividade de intranquilidade, insegurana. Busca-se, assim, com a presente ao, no s a condenao em obrigaes de fazer e de no fazer, mas tambm que seja a r condenada ao pagamento de indenizao pelo dano genrico, prevista no art. 13 da Lei n. 7.347/85. No caso em tela, como j evidenciado, verifica-se a ocorrncia de um dano moral geral, causado a toda a coletividade. Trata-se de um prejuzo moral potencial de que foi e ainda o alvo toda a coletividade de trabalhadores que integra e integrou os quadros da demandada, assim como a prpria sociedade, na medida em que violada a ordem social. Levando em considerao, ademais, que a empresa simplesmente vilipendia todo o ordenamento jurdico ptrio ao utilizar-se de flagrantes fraudes visando a mascarar efetivas relaes empregatcias sob o simulacro de falsas representaes comerciais, chega-se inevitvel concluso no sentido de que h de existir, de fato, uma condenao de carter no s sancionatrio mas, acima de tudo, pedaggico, a fim de fazer cessar tal absurdo. A impresso (equivocada, bem verdade, mas inegavelmente existente) que a empresa r passa para os seus empregados, representantes comerciais e, por conseguinte, para a sociedade, de que, como se diz coloquialmente, pode tudo, no estando, assim, obrigada a cumprir o que determina a legislao ptria. Urge, pois, que os rgos do Estado adotem as medidas cabveis no sentido de fazer com que cesse essa sensao de verdadeira impunidade!!! Resta inquestionavelmente demonstrada, portanto, a verificao, in casu, do dano moral coletivo, a merecer reparao exemplar, o que de inegvel importncia para a sociedade, haja vista decorrer do ferimento a interesses transindividuais, luz do equilbrio e da paz almejados pelo Direito. No h de se descurar que, nos conflitos e leses de massa, a dimenso proeminente do coletivo, em relao ao individual, sinaliza ainda mais para a relevncia da garantia reparatria. 361

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Saliente-se, aqui, a relevncia da compreenso coletiva da demanda e a respectiva reparao do dano causado, sem as quais restaria impune a conduta ilcita, mngua de qualquer sancionamento ao ofensor, resultando tambm em descrdito ao ordenamento jurdico violado. A reparao sob exame constitui, pode-se dizer, um meio de se assegurar que no vingue a ideia ou o sentimento de desmoralizao do ordenamento jurdico e dos princpios basilares que lhe do fundamento. Enseja-se, assim, ter-se em conta, mais propriamente, a imposio, aos ofensores, de uma condenao pecuniria que signifique uma penalizao pela prtica de conduta to reprovvel quanto ilcita, que, certamente, resultou e vem resultando em benefcios indevidos para a empresa e seus administradores, circunstncia que fere e indigna a sociedade como um todo. Mostra-se imperioso, portanto, fazer o lesante aprender, pela sano imposta, a fora da reprovao social e os efeitos deletrios decorrentes da sua conduta. Em suma, a leso a interesses de feio extrapatrimonial coletiva representa, no mais das vezes, um dano prpria sociedade, a exigir a imposio de sano exemplar, o que se concretiza por meio de uma obrigao pecuniria. Quanto ao valor, mostra-se razovel, no caso em tela, tendo em vista que se trata de grande empresa, a qual comercializa uma linha de milhares de produtos, e com atuao em todo o pas (conforme narrado pelo prprio representante da empresa em audincia administrativa realizada no Ministrio Pblico do Trabalho, cuja ata respectiva vai em anexo, o mesmo se depreendendo, ademais, das informaes contidas nos documentos apresentados pela prpria empresa), que a condenao NO seja inferior ao montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), sob pena de restar incua para o fim ao qual se prope, qual seja, desestimular a continuidade da reprovvel prtica ora combatida. IV Da antecipao dos efeitos da tutela Os elementos contidos no Procedimento Preparatrio de Inqurito Civil Pblico n. 163/07 (do qual foram extrados os documentos que foram anexados a esta Ao Civil Pblica), deixam claro que a atitude da empresa r lesa os direitos trabalhistas de uma quantidade significativa de obreiros, os quais consistem em empregados que laboram sob a roupagem de representantes comerciais, mas que na realidade atuam de forma pessoal e subordinada, e, ainda, na atividade-fim da r, conforme amplamente demonstrado nos documentos que instruem esta actio. Necessria, destarte, atitude desse douto Juzo para impedir que tais prejuzos venham atingir outros trabalhadores at o final julgamento da ao, atravs da concesso de tutela antecipada, em carter liminar. 362

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A antecipao medida de carter satisfativo. No caso presente, que visa imposio r de obrigaes de fazer e no fazer, ela fundada nos arts. 461 do CPC e 84 da Lei n. 8.078/90. Trata-se de tutela liminar especfica das obrigaes de fazer e no fazer, para a qual so exigidos apenas a relevncia do fundamento da demanda e o justificado receio de ineficcia do provimento final. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery comentam o assunto: 3 13. Adiantamento da tutela. A tutela especfica pode ser adiantada, por fora do CPC 461 3, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni juris) e haja justificado receio de ineficcia do provimento final (periculum in mora). interessante notar que, para o adiantamento da tutela de mrito, na ao condenatria em obrigao de fazer ou no fazer, a lei exige menos do que para a mesma providncia na ao de conhecimento tout court (CPC 273). suficiente a mera probabilidade, isto , a relevncia do fundamento da demanda, para a concesso da tutela antecipatria da obrigao de fazer ou no fazer (...) (In: Cdigo de processo civil comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 1997. p. 673) [grifou-se] Essa probabilidade est plenamente satisfeita com as provas e elementos em anexo, notadamente quando se percebe que as irregularidades que se visa coibir com o imediato impedimento de novas contrataes de outros empregados de fato sob a regncia de falsos contratos de representao comercial esto mais do que demonstradas atravs dos inmeros documentos anexados a esta exordial. Destaque-se, ainda, que a relevncia dos direitos apresentados neste momento permitem que um provimento jurisdicional seja antecipado, ainda que de maneira provisria, em relao ao resultado da demanda com plena cognio. De outra parte, h receio de ineficcia do provimento final periculum in mora diante da real possibilidade de continuidade da prtica ilegal exercida pela demandada, em prejuzo de direitos sociais bsicos dos trabalhadores. Ademais, o que se pede o cumprimento da Lei, no se podendo afirmar que o provimento antecipatrio ser irreversvel (art. 461, 3, 2 parte, do CPC). Por outro lado, no advir qualquer prejuzo r, vez que todos os pedidos formulados consistem to somente no estrito cumprimento da lei a qual, no entanto, no vem sendo observada pela empresa, e continuar a no s-lo, caso no haja uma determinao judicial nesse sentido, como ora se pleiteia. 363

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Assim, a tutela antecipada deve ser deferida para obstar a continuidade da utilizao irregular dos contratos de representao comercial que mascaram verdadeiras relaes de emprego subordinado nas atividades relacionadas comercializao dos produtos da r, ou seja, sua atividade-fim. Vale registrar, por oportuno, que as mais recentes decises das Cortes trabalhistas ptrias, inclusive do colendo Tribunal Superior do Trabalho, evidenciam a convenincia, a oportunidade e a legalidade da concesso da tutela antecipada, quando o Ministrio Pblico do Trabalho ajuza ao civil pblica calcada em provas previamente colhidas no processo administrativo instaurado no mbito da Procuradoria. Plenamente justificada, assim, a antecipao dos efeitos da tutela, nos termos do art. 12 da Lei n. 7.347/85 c/c o art. 461 do CPC, alm de toda a fundamentao supra. V Dos pedidos V.1 Do pedido de antecipao dos efeitos da tutela Ex positis, o Ministrio Pblico do Trabalho requer a antecipao dos efeitos da tutela, inaudita altera parte, a fim de se determinar o seguinte: a) seja condenada a empresa demandada, Farma Service Distribuidora Ltda., na obrigao de no fazer consistente em no mais se utilizar de contratos civis, como o de representao comercial ou outros artifcios assemelhados, para mascarar verdadeiras relaes trabalhistas, como se d com os chamados representantes comerciais que a empresa contrata para a realizao de vendas dos produtos que a mesma comercializa, o que, no custa lembrar, consiste justamente na atividade desempenhada, finalisticamente, pela empresa; b) seja declarado o vnculo empregatcio de todos os empregados da R contratados como representantes comerciais para a realizao de vendas dos produtos que a mesma comercializa, ou seja, para a realizao de sua atividade-fim; c) sejam fixadas astreintes para a hiptese de descumprimento das obrigaes retroelencadas, no valor mnimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais, a incidir por empregado prejudicado por tal descumprimento, revertendo-se a multa suprarreferida, caso venha a incidir, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. 364

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V.2 Dos pedidos definitivos De conformidade com os fundamentos expendidos, pleiteia o Ministrio Pblico do Trabalho que, em confirmao deciso concessiva da tutela antecipatria, seja a empresa condenada a: a) seja condenada a empresa demandada, Farma Service Distribuidora Ltda., na obrigao de no fazer consistente em no mais se utilizar de contratos civis, como o de representao comercial ou outros artifcios assemelhados, para mascarar verdadeiras relaes trabalhistas, como se d com os chamados representantes comerciais que a empresa contrata para a realizao de vendas dos produtos que a mesma comercializa, o que, no custa lembrar, consiste justamente na atividade desempenhada, finalisticamente, pela empresa; b) seja declarado o vnculo empregatcio de todos os empregados da R contratados como representantes comerciais para a realizao de vendas dos produtos que a mesma comercializa, ou seja, para a realizao de sua atividade-fim; c) sejam fixadas astreintes para a hiptese de descumprimento das obrigaes retroelencadas, no valor mnimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais, a incidir por empregado prejudicado por tal descumprimento, revertendo-se a multa suprarreferida, caso venha a incidir, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT; d) seja condenada a empresa r a pagar, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85, indenizao por danos morais coletivos em valor que no seja inferior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), reversvel ao Fundo de Amparo do Trabalhador FAT, pelos danos morais coletivos decorrentes da leso genericamente causada, notadamente em razo da grave afronta ao ordenamento jurdico verificada, nos termos da fundamentao supra.

VI Dos requerimentos Por fim, requer o Ministrio Pblico do Trabalho: VI.1 a citao da empresa demandada, no endereo declinado no prembulo, a fim de que a mesma, querendo, responda aos termos da presente ao, sob pena de revelia e confisso quanto matria ftica; 365

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VI.2 a notificao pessoal do Parquet laboral no que concerne a todos os atos do processo, consoante o disposto no art. 18, II, h, da Lei Complementar n. 75/93, bem como no art. 236, 2, do Cdigo de Processo Civil e, por fim, o Provimento n. 4/00, da d. Corregedoria Geral da Justia do Trabalho; VI.3 a produo de todos os meios probatrios em direito admitidos, especialmente juntada de novos documentos, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, percia, alm de outros que venham a se mostrar relevantes para o deslinde das questes trazidas a juzo atravs da presente demanda. Atribui-se presente causa o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). Campina Grande (PB), 1 de setembro de 2008. Carlos Eduardo de Azevedo Lima Procurador do Trabalho

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SENTENA FALSOS REPRESENTANTES COMERCIAIS

3 VARA DO TRABALHO DE CAMPINA GRANDE

Processo 00689.2008.009.13.00-4

Aos 5 dias do ms de agosto do ano de dois mil e nove, s 16h53min, estando aberta a audincia da 3 Vara do Trabalho de Campina Grande, na sala respectiva, com a presena do Dr. Paulo Nunes de Oliveira, Juiz do Trabalho, foram apregoados os litigantes, Ministrio Pblico do Trabalho. Requerente: Farma Service Distribuidora Ltda. Requerida: Ausentes as partes. Instalada a audincia, foi prolatada a seguinte Sentena Vistos etc. Ministrio Pblico do Trabalho ajuza, em 2.9.2008, Ao Civil Pblica contra Farma Service Distribuidora Ltda., alegando, em resumo, violao da legislao trabalhista. Aps exposio ftica, postula os pedidos elencados na inicial, inclusive com a antecipao dos efeitos da tutela. D causa o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). O pleito da antecipao dos efeitos da tutela foi rejeitado, conforme os termos da deciso de fls. 515/516. A requerida apresenta defesa s fls. 537/565, arguindo preliminares e contestando os pedidos da inicial. produzida prova documental. produzida prova testemunhal. 367

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Sem mais provas encerrada a instruo. As razes finais, pela requerente, so orais, e pela requerida, por memoriais. As tentativas de conciliao restam frustradas. Fica marcada a data de 13.4.2009, s 16h59min, para leitura e publicao de sentena. A publicao da deciso foi adiada, em razo da complexidade da matria. o relatrio. Decido

I Preliminar a) Carncia de ao. Ilegitimidade ativa A requerida alega a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico do Trabalho. Aduz que o direito em questo individual, divisvel, no homogneo e disponvel. Fundamenta suas alegaes nas disposies da Lei Complementar n. 75/93 e em entendimentos jurisprudenciais que se posicionam, alguns, de forma contrria possibilidade do rgo Ministerial atuar na defesa de direitos individuais homogneos, e outros no sentido de que no poderia atuar, o Parquet, na defesa de direitos individuais puros. Ressalto os dois entendimentos jurisprudenciais, pois o item da contestao que trata sobre o tema, por vezes, deixa implcito o entendimento de que o MPT no poderia atuar na defesa de direitos individuais homogneos. Assevera que, ao contratar seus prestadores de servio na modalidade de representao comercial, e no como empregados, a situao se individualiza, no ocorrendo situao de fato nica a ligar os representantes comerciais. Alega que os direitos trabalhistas so disponveis, exemplificando com possveis conciliaes judiciais. O MPT se manifesta em relao preliminar arguida, defendendo sua legitimao ativa para o caso em comento. Aduz que o Ministrio Pblico, conforme disposio constitucional, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Assevera que o Ministrio Pblico do Trabalho tem por funo a defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores, o que abrange os direitos difusos, coletivos stricto sensu e os individuais homogneos. 368

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Ressalta que o que se discute, na presente lide, a fraude legislao trabalhista, visando a mascarar relaes de emprego, sob o manto de relaes de representao comercial. Alega que a presente ACP no busca reparao de direitos individuais, mas sim, de fazer cessar as prticas fraudulentas e reparar, na forma de indenizao, toda a coletividade. Segundo o sistema das condies da ao, concebido por Liebman, adotado pelo Cdigo de Processo Civil ptrio (arts. 3 e 267, VI) e aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho (CLT, art. 769), se o autor no rene as condies exigidas para o julgamento do mrito da causa, pronuncia-se a sua carncia e extingue-se o processo sem julgamento do mrito. Entende-se, contudo, que o exame do mrito depende somente da configurao das condies da ao em confronto com as afirmativas lanadas na petio inicial consideradas in statu assertionis , de modo que a veracidade ou no daquelas afirmativas no deve ser objeto de anlise, pelo juiz, quando da avaliao especfica das condies da ao, e sim traduzir matria relacionada s questes de mrito. A legitimidade para a causa, de regra, diz respeito queles a quem pertence o interesse de agir e perante quem esse interesse deve ser manifestado. No geral, ela se refere aos titulares da relao jurdica de direito material afirmada em juzo, mas, em casos excepcionais, confere-se legitimidade a quem no detm aquela titularidade, como nas hipteses de substituio processual. Assim, necessrio avaliar a legitimidade ativa do MPT para atuar no presente feito com base nas alegaes constantes de sua petio inicial, onde consta a afirmao de que a relao jurdica trazida a juzo configura direito individual homogneo. Assim, eventual descaracterizao de homogeneidade da situao jurdica sob exame remete anlise de mrito, o que impossibilita o reconhecimento de carncia de ao, por ilegitimidade ativa. Analiso, por cautela, por ser tese defendida em alguns dos entendimentos jurisprudenciais transcritos na contestao, a possibilidade de o MPT atuar na defesa dos direitos individuais homogneos. Os direitos individuais tm seu contraponto nos chamados direitos metaindividuais. Veja o que dispe a Lei n. 8.078/90: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares 369

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pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. O art. 6, da Lei Complementar n. 75/93, determina que o Ministrio Pblico deve proteger os direitos individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos. Assim, no vejo qualquer dvida quanto legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho atuar na defesa dos direitos individuais homogneos dos trabalhadores, conforme se verifica nos julgados abaixo: STF, RE 394.180, Rel. Min. Ellen Gracie: [...] Com relao legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho para ajuizar ao civil pblica de natureza no coletiva, o Tribunal a quo divergiu da orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, conforme se verifica do seguinte julgado: Recurso Extraordinrio. Trabalhista. Ao Civil Pblica. 2. Acrdo que rejeitou embargos infringentes, assentando que ao civil pblica trabalhista no o meio adequado para a defesa de interesses que no possuem natureza coletiva. 3. Alegao de ofensa ao disposto no art. 129, III, da Carta Magna. Postulao de comando sentencial que vedasse a exigncia de jornada de trabalho superior a 6 horas dirias. 4. A Lei Complementar n. 75/93 conferiu ao Ministrio Pblico do Trabalho legitimidade ativa, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no mbito trabalhista. 5. Independentemente de a prpria lei fixar o conceito de interesse coletivo, conceito de Direito Constitucional, na medida em que a Carta Poltica dele faz uso para especificar as espcies de interesses que compete ao Ministrio Pblico defender (CF, art. 129, III). 6. Recurso conhecido e provido para afastar a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico do Trabalho (RE n. 213.015-0, Rel. Min. Neri da Silveira, DJ 24.5.2002). 7. Outrossim, no mesmo sentido, aponto o RE 163.231-3, Rel. Min. Mauricio Correa, Plenrio, unnime, DJ de 29.6.01. 9. Diante do exposto, com fundamento no art. 557, 1-A do CPC, dou provimento ao recurso extraordinrio para assentar a legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho, devendo a Corte de origem prosseguir no julgamento da presente ao civil pblica como entender de direito (2.8.2004). TST, RR-2699/2000-042-03-00.6, DJ 21.9.2007: RECURSO DE REVISTA. AO CIVIL PBLICA. PEDIDO DE VEDAO DE CONTRATAO, 370

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PELA R, DE EMPREGADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO. DENNCIA DE FRAUDE. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. CARACTERIZAO. [...] a pretenso diz respeito a direitos individuais homogneos, sendo, portanto, legtimo o Ministrio Pblico do Trabalho para ajuizar a presente ao civil pblica. Recurso de revista conhecido e provido. Braslia, 15 de agosto de 2007. HORCIO SENNA PIRES Ministro-Relator. TST, RR-763.332/2001.3, DJ 6.9.2007: RECURSO DE REVISTA AO CIVIL PBLICA LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. A teor do art. 83, III, da Lei Complementar n. 75/93, o Ministrio Pblico do Trabalho detm legitimidade para a defesa judicial de direitos individuais homogneos, considerados como tais os decorrentes de origem comum, na forma do art. 81, III, da Lei n. 8.078/90. Precedentes do STF e do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. Braslia, 15 de agosto de 2007. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministra-Relatora. TST, RR 599.234/99.1: MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. LEGITIMIDADE. AO CIVIL PBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. CONTRATAO DE TRABALHADORES. COOPERATIVA. FRAUDE. 1. O Ministrio Pblico do Trabalho detm legitimidade ativa para propor ao civil pblica em desfavor de empregador, organizado em cooperativa, a no proceder intermediao de mo de obra de trabalhadores, associados, ou no, para exercer qualquer prestao em favor de terceiros, em atividade-fim ou atividade-meio. 2. Trata-se de legitimao anmala, prevista no art. 91 da Lei n. 8.078/90, em que o Ministrio Pblico atua como substituto processual em defesa de interesses individuais homogneos (art. 81, pargrafo nico, inciso III, da Lei n. 8.078/90). Tais interesses, decorrentes de origem comum, diferenciam-se dos difusos e dos coletivos pela caracterstica da divisibilidade. So, pois, direitos subjetivos, divisveis pela prpria natureza, de que so titulares pessoas determinadas. Podem ser postulados individualmente ou, mediante litisconsrcio; ou, ainda, pelo Ministrio Pblico. 3. Sobretudo, se a prestao de servios d-se, mediante empresa interposta e em favor de terceiros, em fraude s normas trabalhistas. Tal circunstncia ressalta o carter pblico do interesse jurdico ofendido, a que toca ao Ministrio Pblico, institucionalmente, defender. 4. Recurso de revista de que no se conhece. Braslia, 9 de agosto de 2006. Joo Oreste Dalazen Ministro Relator. Assim, rejeito a preliminar. 371

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b) Carncia de ao. Impossibilidade jurdica do pedido A requerida alega que o requerente elabora seus pedidos em dois grupos, sendo o primeiro o referente antecipao de tutela e o segundo o principal. Aduz a impossibilidade jurdica de os pedidos serem formulados desta forma. Assevera que a existncia de fraude, como defendido pelo Ministrio Pblico do Trabalho, no se presume, dependendo de prova. Ainda, defende que no pode ser imposta a absteno de prtica de ato que a lei permite (no caso, a contratao de prestadores de servio sob o manto de contrato de representao comercial). Por fim, alega que no existe dano moral coletivo indenizvel, pois dano moral tpico da pessoa natural. Todas as alegaes trazidas pela requerida, no tpico, se confundem com a anlise do mrito da questo, e sero oportunamente abordadas. Pedido juridicamente impossvel aquele que tem expressa vedao legal, o que no o caso dos autos. Rejeita-se a preliminar. c) Carncia de ao. Impossibilidade jurdica do pedido A requerida alega a falta de interesse processual por impossibilidade jurdica do pedido. Aduz que a postulao do Ministrio Pblico do Trabalho, no sentido de absteno de utilizao de contratos civis para mascarar relao trabalhistas e reconhecimento, como de emprego, do vnculo dos representantes comerciais , de forma oblqua, ao de controle concentrado de constitucionalidade. Como afirmado acima, pedido juridicamente impossvel aquele que tem expressa vedao legal, o que no o caso dos autos. A anlise da legalidade dos contratos de representao comercial celebrados pela requerida ser efetuada no momento oportuno. Por amor ao debate, o rgo Ministerial em momento algum defende a inconstitucionalidade da lei que dispe sobre o contrato de representao comercial. Apenas alega que a contratao de representantes comerciais pela requerida foi feita com o intuito de mascarar relaes trabalhistas. Rejeito a preliminar. d) Carncia de ao. Impossibilidade jurdica do pedido Alega a requerida que h impossibilidade jurdica nos pedidos, pois cumula pedidos de obrigao de fazer e no fazer, com pedido de condenao em dinheiro, enquanto a Lei n. 7.347/85, em seu art. 3, dispe que o objeto 372

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da condenao ser em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Os pedidos em comento tm origem no mesmo fato, mas possuem natureza jurdica distinta. Enquanto um (obrigao de fazer e no fazer) tem natureza de cessao de irregularidades, com projeo futura de seus efeitos, com ntida natureza preventiva, o outro (indenizao por dano moral coletivo) tem ntida natureza compensatria em relao a irregularidades j praticadas. Como anteriormente afirmado, pedido juridicamente impossvel aquele que tem expressa vedao legal, o que no o caso dos autos. e) Processo discriminatrio. Declarao de inconstitucionalidade A requerida afirma ser legal e regular a contratao de representantes comerciais, sendo prtica comum no mundo empresarial. Assevera, assim, que a presente demanda tem vcio insanvel de inconstitucionalidade, por revelar cunho discriminatrio, devendo ser extinta sem resoluo de mrito. A anlise da regularidade ou no das contrataes realizadas pela requerida ser feita quando da anlise do mrito da questo, o que levar procedncia ou improcedncia da demanda, e no sua extino sem resoluo de mrito. Rejeito a preliminar. II Mrito a) Representao comercial. Irregularidade. Vnculo de emprego O Ministrio Pblico do Trabalho interpe a presente Ao Civil Pblica, alegando que foi instaurado Procedimento Preparatrio de Inqurito Civil Pblico n. 163/07, no qual restou reconhecido que a requerida viria fraudando a legislao trabalhista. Aduz que a demandada estaria se valendo de trabalhadores que, inobstante fossem subordinados a tal empresa e, na prtica, fossem efetivos empregados, no viriam sendo reconhecidos como tais, haja vista vir a empresa mascarando as relaes mantidas com tais obreiros sob a falsa roupagem da representao comercial. Aduz que a requerida tem como atividade-fim a venda de produtos, mas no possui empregado vendedor contratado. Assevera que, no mbito do inqurito administrativo, foram ouvidas testemunhas e requisitados documentos. A requerida alega a regularidade dos contratos de representao comercial que celebra com seus prestadores de servio. Aduz que mantm empregados vendedores. Assevera que diversas aes individuais postulando 373

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vnculo de emprego foram ajuizadas nesta Justia do Trabalho da 13 Regio, sendo que algumas foram julgadas procedentes e outras improcedentes. Alega que existem aes de representantes comerciais com contrato extinto, postulando verbas atinentes a este contrato. Aduz que as provas colhidas no procedimento administrativo no mbito do Ministrio Pblico do Trabalho, na verdade, no so provas, mas meros elementos de informao, colhidos sem contraditrio e de forma inquisitiva. Assevera que os representantes comerciais da requerida no esto obrigados ao comparecimento em reunies, no so obrigados a manter contatos dirios com prepostos e no tm cobrana por resultados. Alega que as metas de vendas so estipuladas como estmulo aos representantes comerciais. Aduz que no h ilicitude na contratao de representantes comerciais para realizar vendas, mesmo que essa seja a atividade-fim da empresa. No h possibilidade de analisar o presente feito sem antes verificar as caractersticas dos contratos de emprego e de representao comercial. A Constituio Federal estabelece como fundamentos da Repblica: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; [...]. Mais, o art. 6 da Constituio Federal elege, como direito FUNDAMENTAL social, o direito ao trabalho e previdncia social: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. J no art. 7 da Constituio Federal, o legislador constituinte elenca os direitos e garantias FUNDAMENTAIS dos trabalhadores, aqui entendidos os trabalhadores empregados, conferindo especial proteo e importncia a esta classe (deixo de transcrever o artigo na ntegra, em razo da sua extenso, o que ressalta a grande gama de direitos FUNDAMENTAIS estendidos aos empregados na ordem jurdica constitucional brasileira). No sem outro motivo que existe ramo especializado no Judicirio (desde a Constituio Federal de 1946, quando a Justia do Trabalho foi inserida no Poder Judicirio, apesar da sua existncia anterior) para julgar, de forma preponderante, as lides provenientes da relao de emprego (ressaltando a sua ampliao de competncia, levada a efeito pela EC n. 45/04). Por fim, assim dispe a Constituio Federal, quando regula a ordem econmica: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia 374

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digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] III funo social da propriedade; [...] VIII busca do pleno emprego; [...]. Segundo Lus Roberto Barroso, em sua obra Direito constitucional contemporneo (So Paulo: Saraiva), quanto ao seu objeto, as normas constitucionais, do ponto de vista material, destinam-se tipicamente a (i) organizar o poder poltico (normas constitucionais de organizao), (ii) definir os direitos fundamentais (normas constitucionais definidoras de direitos) e (iii) indicar valores e fins pblicos (normas constitucionais programticas). No h nenhuma dvida de que a Constituio Federal de 1988 privilegia o emprego como a forma precpua de prestao de trabalho. sabido que a relao de emprego aquela que mais protege o trabalhador, com um leque de direitos FUNDAMENTAIS constitucionalmente garantidos. Ainda, na relao de emprego que reside grande parte do financiamento da previdncia pblica. Ainda, o sistema do FGTS garantidor de vrias aes pblicas governamentais de interesse geral da populao, como saneamento bsico e habitao popular. No outro motivo pelo qual pacfico que, se existe relao de trabalho, se presume que seja de emprego, sendo que quem alega o contrrio que tem o nus de provar sua alegao. Ainda, ressalto o carter objetivo da relao de emprego, pouco importando a vontade do trabalhador. Reconhecida a relao de emprego (por exemplo, pela fiscalizao do Ministrio do Trabalho), irrelevante que o empregado se reconhea como tal. Isso explicita o grau de importncia social das relaes de emprego. A Consolidao das Leis do Trabalho assim define a figura do empregador e do empregado: Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. [...] Art. 3 Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. [...] O contrato de representao comercial est regulado na Lei n. 4.886/65 (alterada parcialmente pela Lei n. 8.420/92). Em seu art. 1, define o representante comercial: Art. 1 Exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que desempenha, em 375

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carter no eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para a realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios. Da anlise dos dispositivos legais da CLT e da legislao especfica sobre a representao comercial, a doutrina enumera critrios para verificao da existncia de um ou outro vnculo ou natureza jurdica contratual. Nem sempre fcil essa verificao, em razo de algumas semelhanas entre os contratos. Mauricio Godinho Delgado, em sua obra Curso de direito do trabalho (So Paulo: LTr), ensina que o contrato de representao comercial refere-se a uma relao jurdica no empregatcia, caracterizada pela autonomia do representante comercial ou agente e distribuidor perante o representado ou proponente. Portanto, a primeira diferena que afasta tal tipo mercantil do tipo legal dos arts. 2 e 3, caput, e 442 da CLT o elemento autonomia, em contraponto ao elemento subordinao inerente ao contrato de trabalho. A relao mercantil/civil em anlise necessariamente autnoma, ao passo em que necessariamente subordinada a relao trabalhista de emprego. Acentua, ainda, o mesmo autor, que o outro elemento diferenciador a pessoalidade. Existindo a contratao de prepostos, auxiliares, pelo representante comercial, configurada estaria a regularidade do contrato. Se inexistir a prtica da delegao de funes, realizando estas, o representante, em sua totalidade, presente a pessoalidade. Continua o mestre mineiro na tentativa de diferenciar os dois contratos, afirmando que a subordinao, por sua vez, o elemento de mais difcil aferio no plano concreto deste tipo de relao entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetio e continuidade de ordens do tomador de servios com respeito ao obreiro, em direo forma de prestao dos servios contra-tados. Se houver continuidade, repetio e intensidade de ordens do tomador de servios com relao maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funes, est-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (arts. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3.207/57). Aqui ressalto a existncia de legislao prpria para o empregado vendedor, a Lei n. 3.207/57. Parte da doutrina entende que a Lei n. 4.886/65, que regula o contrato de representao comercial, permitindo a possibilidade de seu exerccio por pessoa fsica, foi uma das primeiras experincias flexibilizantes da legislao trabalhista. O certo que, se a representao comercial for exercida por pessoa fsica, deve sempre ser analisada com cuidado e ressalvas, mormente aps a Constituio Federal de 1988, com os fundamentos acima lanados de proteo e privilgio da relao de emprego em face de outras formas/contratos de trabalho. 376

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Aps estabelecer as diferenas entre os contratos de emprego e representao comercial, assim como suas especificidades, devemos analisar pontualmente algumas provas constantes nos autos em contraponto a estas diferenas e especificidades. De incio, verifico pela anlise do Contrato Social da requerida (fls. 1057/ 1059v), em sua clusula 2 (fl. 1057v), que seu objeto social, entre outros, comrcio atacadista de produtos em geral e comrcio atacadista, varejista e dispensao de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos, higiene pessoal, cosmticos e limpeza em geral, em suas embalagens originais, como drogaria em estabelecimento independente. Assim, no h negar que sua atividade-fim a de comrcio, tanto atacadista como varejista. No h como exercer o comrcio atacadista e varejista sem ter quem faa as vendas de seus produtos. Em outras palavras: se uma empresa se dispe, se prope, como atividade-fim, a realizao de vendas no h como imaginar o exerccio desta atividade sem vendedores. O Ministrio Pblico do Trabalho, em sua petio inicial, alega que a requerida no possui nenhum empregado vendedor, mas somente representantes comerciais autnomos, aduzindo que tal fato serve para encobrir verdadeiras relaes de emprego, em fraude legislao trabalhista. A requerida assim contesta a alegao do rgo Ministerial: Nesse sentido, convm destacar que a empresa efetivamente possui em seu quadro de funcionrios, profissionais de vendas, contratados em regime celetista. Ressalvando, todavia, que tal opo somente aplicada a trabalhadores que se submetem de fato a poder diretor, como ocorre com os vendedores internos. Alega ainda, a requerida, o seguinte: Em verdade a empresa promovida tem sua matriz em Braslia-DF, consoante demonstra a cpia de seu estatuto social, possui escritrio administrativo em Joo Pessoa-PB, sem possuir qualquer outra sede no Estado da Paraba. A inexistncia de estrutura fsica capaz de exercer poder de direo sobre as pessoas que trabalham a quilmetros de distncia de seus escritrios, por vezes sem possibilidade de qualquer contato, haja vista inexistncia de cobertura telefnica em localidades mais isoladas, legitima a opo pela contratao de profissionais autnomos para intermediar vendas, mormente quando possuem atividade regulamentada em lei especfica, e quando os contratos so redigidos nos estritos termos regulamentados. Preliminarmente, ressalto que em nenhum momento o requerente defendeu a ilegalidade, em tese, ou inconstitucionalidade do contrato de representao comercial, mas sim o seu desvirtuamento pela requerida, com o intuito de fraudar a legislao trabalhista. 377

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A alegao da reclamada, de inexistncia de estrutura fsica capaz de exercer poder de direo sobre as pessoas que trabalham a quilmetros de distncia de seus escritrios, por vezes sem possibilidade de qualquer contato, haja vista inexistncia de cobertura telefnica em localidades mais isoladas, legitima a opo pela contratao de profissionais autnomos para intermediar vendas, por vrios motivos, no se sustenta. Primeiro, tanto possvel a contratao, como empregado, de trabalhador que se ative em localidades distantes da estrutura fsica da empresa, que existem disposies legais especficas para esta caracterstica contratual. Segundo, so raras as localidades que no contam com cobertura telefnica, sendo que essa situao (que, de regra, tambm no afasta a possibilidade da contratao de trabalhador empregado) no se enquadra no quadro ftico em anlise nestes autos, mormente pelo carter itinerante da atividade (prestadores de servio viajantes, exceto para aqueles que trabalhavam fixo em uma cidade, que ento no se enquadraria como localidade sem cobertura telefnica). Ainda, e principalmente, a requerida mantinha contato, pessoal e telefnico, frequente com seus prestadores de servio. A trabalhadora Mrcia Ferreira Gaio informa que havia reunies peridicas na sede da empresa localizada em Joo Pessoa, s quais a depoente era obrigada a comparecer, completando que nessas reunies eram traadas metas a serem obedecidas pelos representantes comerciais. A mesma trabalhadora afirma que os pedidos feitos pelos clientes (...) precisavam ser repassados empresa diariamente e que quando havia reduo do nmero de vendas, a depoente era contactada pelo gerente da empresa, o qual lhe cobrava resultados, inclusive indagando se a depoente no estaria visitando os clientes como deveria. O trabalhador Hermnio de Arajo confirma o estabelecimento de metas. No mesmo tom, o depoimento do trabalhador Jos Darlan Alves do Nascimento, que afirma que a empresa no tem nenhum vendedor empregado, devidamente registrado em CTPS, uma vez que o setor de vendas da empresa seria tocado por meio de representantes comerciais. Informa, tambm, o mesmo trabalhador que na rea de vendas haveria, como empregados, apenas os gerentes, os quais, todavia, no atuam diretamente na realizao de vendas, uma vez que apenas coordenam as atividades dos representantes comerciais. Continua, o mesmo trabalhador, Jos Darlan, confirmando que cada um dos representantes comerciais recebe da empresa um computador porttil do tipo palm top, por meio do qual recebem instrues e orientaes da empresa, notadamente do gerente, alm de eventuais alteraes na tabela de preos e outras informaes relevantes. Ainda, informa que o contato com o gerente, que, conforme j ressaltado, coordena as atividades dos 378

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representantes comerciais, d-se por meio de mensagens eletrnicas frequentes, via palm top, por contato telefnico, em situaes que requeiram maior urgncia, bem como por meio das reunies mensais, que so realizadas com a participao do gerente e dos representantes comerciais pelo mesmo coordenados, e que em tais reunies, so entregues os RPA (Recibos de Pagamento Autnomo), material de divulgao dos produtos comercializados pela empresa, passadas orientaes pelo gerente aos representantes comerciais a serem observadas por estes ltimos no exerccio de suas atividades, repassados relatrios de desempenho, bem como, em sendo o caso, cobrado maior empenho dos representantes comerciais. Finaliza afirmando que nos contatos telefnicos s vezes mantidos pelo gerente com os representantes comerciais, cobrado destes maior empenho em algumas situaes pontuais nas quais seja necessria tal cobrana, bem como solicitado que seja dada ateno especial a algum cliente, a depender do caso concreto, confirmando que h metas a serem cumpridas pelos representantes comerciais. O trabalhador Hermnio de Arajo confirma a entrega, pela requerida, de aparelho palm top, aos representantes comerciais. Os depoimentos dos trabalhadores Marcos Vencio Galdino Menezes e Patrcia da Cunha Souza, vo ao encontro das informaes acima referidas. Destaco, por fim, na anlise dos depoimentos tomados durante o Procedimento Preparatrio de Inqurito Civil Pblico n. 163/07, o prestado por Wellington Alves Dantas, Gerente da reclamada (fls. 508/509): ...que trabalhou na condio de representante comercial para empresa do mesmo grupo econmico do qual faz parte a empresa Farma Service;... que aps tal perodo, passou a trabalhar para a empresa Farma Service, na condio de gerente distrital de vendas da mesma; que como gerente passou a ser empregado da empresa, tendo-se procedido aos respectivos registros em sua CTPS; que gerente da empresa desde setembro de 2002, tendo ficado inicialmente responsvel pela rea abrangida pelo serto do Estado da Paraba, perodo em que ficou sediado em Souza, tendo posteriormente, a partir de julho de 2006, passado a ficar responsvel pela regio de Campina Grande, sediando-se em tal Municpio, mais com atuao em vrios outros Municpios, inclusive aqueles da regio do brejo paraibano;... Por este trecho do depoimento, observamos o equvoco da contestao em afirmar que possui escritrio administrativo em Joo Pessoa-PB, sem possuir qualquer outra sede no Estado da Paraba, com o intuito claro de fundamentar a impossibilidade de contato/fiscalizao/controle com(dos) os representantes comerciais. A presena de um gerente distrital de vendas, atuando de forma regional (veja que o Estado da Paraba foi dividido em, ao menos, trs regies, serto, Campina Grande/Brejo e Litoral), possibilita esse contato/controle/fiscalizao, ainda que no seja uma sede (sede, na verdade, significa espao fsico, que por certo no controla, fiscaliza ou mantm contato com os empregados). 379

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Continua o Gerente Wellington Alves Dantas: ...que a rea pela qual responsvel atualmente o depoente, na condio de gerente da empresa, tem 23 (vinte e trs) representantes comerciais em atividade; que a empresa no possui nenhum empregado que labore no setor de vendas externas, uma vez que tais atividades so desempenhadas exclusivamente por representantes comerciais autnomos;...que desde que o depoente comeou a trabalhar para o grupo econmico integrado pela Farma Service, o que se deu a cerca de 17 (dezessete) anos, que a situao exatamente essa, no que tange a ausncia de empregados no setor de vendas externas; ...que o depoente costuma trabalhar em sua residncia e/ou, eventualmente, empreendendo visitas a clientes, notadamente quando solicitado por algum representante comercial, a fim de acompanh-lo em tal visita; ...que o depoente, na condio de gerente, atua dando suporte aos representantes comerciais da regio de Campina Grande e outros municpios inseridos na sua rea de atuao ...; ... que quando se d o ingresso de um novo representante comercial, via de regra em substituio a um outro representante, que saiu do rol de contratados pela empresa, esta ltima repassa a relao dos clientes daquela rea na qual o representante comercial ir atuar; ... que, via de regra, exige-se que os representantes comerciais visitem cada um dos clientes uma vez por ms, podendo diminuir ou aumentar tal periodicidade, a depender do caso concreto; que quando ocorre, por exemplo, de um cliente que costuma comprar com certa frequncia passar muito tempo sem efetuar qualquer compra, o gerente da empresa mantm contato com o representante comercial daquela rea, a fim de indagar-lhe os motivos de tal situao; que os representantes comerciais recebem da empresa um computador porttil do tipo palm top para usarem no exerccio de suas funes; que alguns representantes comerciais tambm recebem da empresa um aparelho de telefonia mvel (celular); que cobrado um aluguel em razo do fornecimento de tais aparelhos pela empresa; ... que a orientao da empresa no sentido de que os pedidos sejam repassados mesma no mesmo dia em que so feitos pelos clientes; ... que a empresa realiza forte controle dos clientes a serem cadastrados, a fim de evitar problemas com a inadimplncia... O trao principal do contrato de representao comercial, a sua principal caracterstica, a autonomia do representante. Tanto assim, que alguns agregam esta caracterstica na denominao da figura jurdica, chamando-a de representante comercial autnomo. Essa autonomia leva concluso de que o representante comercial deve atuar como um pequeno empresrio (isso no mnimo, j que h grandes firmas de representao comercial). 380

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Uma simples e superficial anlise do depoimento do Gerente Distrital de Vendas da reclamada afasta, por completo, essa autonomia. De incio, a prpria existncia de um Gerente Distrital de Vendas em cada regio estipulada pela reclamada indica a subordinao dos representantes em relao a ele. Veja que o prprio gerente Wellington quem afirma que atuava coordenando (dando suporte, acompanhando em visitas, quando solicitado) o trabalho dos representantes. O normal seria o contato do representante diretamente rea de venda da empresa, j que de se supor que, se a empresa contrata um Representante Comercial Autnomo, porque quer um especialista naquela rea ou em determinado tipo de venda. Na verdade, esse o trao que mais salta aos olhos do intrprete, quando analisa o caso em questo. O Representante Comercial Autnomo deveria ser um especialista na sua rea; deveria ser o diferencial buscado pelo representado; deveria atuar com autonomia e como um empresrio; deveria atuar por conta prpria, e no com alteridade em relao a seu representado. Nada disso se observa no caso dos autos. A requerida mantm Gerente Distrital de Vendas em cada regio, dando suporte aos representantes (na verdade, deveria acontecer exatamente o contrrio, o representante comercial dar suporte ao representado), o que efetivamente desnatura a relao de autonomia. A empresa requerida abastecia os representantes com seu material de trabalho (palm top e telefone celular), o que evidencia que nenhum dos representantes contratados atuava como empresrio, no faziam qualquer investimento no seu negcio autnomo. A condio de cobrar pelo equipamento em nada modifica o raciocnio. Observe-se que, se o contrato era extinto, tudo o que pertencia ao anterior representante comercial passaria para o novo representante, como a rea, os clientes, que a reclamada j entregava em lista prpria, os equipamentos etc. A relao existente entre os representantes e a requerida, narrada pelo gerente Wellington, na realidade, caracteriza, com preciso, a figura do vendedor externo. Mas no s. Foram anexados aos autos os contratos de representao comercial celebrados pela requerida e seus representantes. Ressaltamos, novamente, as caractersticas essenciais do representante comercial, a autonomia, a condio de empresrio e a atuao como especialista em vendas (ou no produto, ou na regio). Os contratos de representao celebrados pela reclamada com seus representantes comerciais so idnticos. Tal fato soe acontecer com contratos de trabalho, quando o trabalhador empregado no discute clusulas, no 381

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inclui alguma especificidade na sua atuao etc. Quase como um contrato de adeso. Ser que podemos admitir, entender possvel, que isso ocorra com contratos de representao comercial? Ser que a autonomia, a condio de dono do prprio negcio, a condio de especialista na rea, o que presumiria, ao menos em tese, a celebrao de clusula contendo alguma especificidade, no faria com que os contratos fossem, ao menos um pouco, diferentes entre si? Assim, o que defende a requerida a regularidade dos contratos de representao comercial por adeso. bvia, ntida, a total falta de autonomia na relao existente entre a requerida e seus prestadores de servio, e isso desde a formao do contrato. Ainda, e no menos importante, admitir a total entrega da atividade-fim de uma empresa, para trabalhadores no empregados, fazer da Constituio Federal letra morta, quando estabelece a proteo e privilgio da relao de emprego em face de outras formas/contratos de trabalho. No se pode terceirizar as atividades finalsticas da empresa, ainda que pulverizadas em vrios terceirizados (ditos representantes comerciais), e no somente na mo de uma empresa prestadora. Este o entendimento da jurisprudncia pacificada no TST, como se observa na leitura da smula 331 daquele Tribunal. A lcida lio do Ministro Mauricio Godinho Delgado, transcrita na petio inicial (fls. 19/20), demonstra que a entrega da atividade objeto do empreendimento a terceiros, no empregados, denota flagrante ilegalidade, que atinge no s o trabalhador de forma direta, mas a sociedade como um todo. Por certo que a requerida, como qualquer empresa, pode contratar representantes comerciais para a realizao de vendas. Mas estas vendas no podem Ser Realizadas Apenas por Representantes Comerciais. Este fato j indica a desnaturao da figura da representao comercial. A possibilidade de contratao nesta modalidade contratual no prescinde da existncia de circunstncias especficas, como por exemplo, a necessidade da empresa em abrir um novo campo de atuao, pelo lanamento de um novo produto em que o representante se mostra especialista; a necessidade de abrir uma nova rea de venda, onde o representante j atua, conhecendo os hbitos dos potenciais clientes, as especificidades da regio etc. Assim, a entrega total das vendas para as mos de representantes comerciais, afasta as especialidades que permitiriam, em tese, a atuao deste profissional na atividade finalstica da empresa. Ressalto que os argumentos acima lanados no se enquadram no caso em tela, isso em razo do reconhecimento de que a relao entre a requerida e seus representantes comerciais, na verdade, era de emprego. 382

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Assim, reconheo a irregularidade das contrataes, pela empresa requerida, de representantes comerciais para a realizao total das vendas de seus produtos. Determino que a requerida se abstenha de utilizar contratos de representao comercial, com o intuito de mascarar relaes de emprego. Em caso de descumprimento, fixo multa de R$ 50.000,00 por trabalhador admitido como representante comercial, e que seja reconhecido, judicialmente ou administrativamente, como empregado. Declaro a existncia de relao de emprego entre a requerida e todos os trabalhadores, ainda em atividade, contratados como representantes comerciais, retroativa data do incio da prestao dos servios. Dever a requerida, aps o trnsito em julgado, no prazo de 10 dias, contados da sua intimao para tanto, comprovar a assinatura da CTPS dos empregados acima referidos, assim como, no prazo de 60 dias, contados da intimao para tanto, comprovar a regularizao das contribuies previdencirias e dos depsitos do FGTS, sob pena de, em caso de descumprimento, aplicao de multa-dia de R$ 2.000,00 por empregado. No caso de aplicao da multa por descumprimento, o valor dever ser revertido para o Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. Por fim, a existncia de decises judiciais reconhecendo a legalidade na contratao de representantes comerciais no invalida o caminho trilhado nesta sentena. De incio, tais decises se referem a contratos j findos, no abrangidos por essa ao, mormente em relao s tutelas consistentes em obrigao de fazer e no fazer. Ainda, a natureza das aes individuais diverge da natureza das aes coletivas, ainda que possa ocorrer certa semelhana no objeto ou na situao ftica analisada. Certo que, nas aes individuais, o julgador tem um campo de anlise extremamente mais restrito que na ao coletiva. A prova produzida neste mbito, mais ampla, mais abrangente, mais completa do que no mbito das aes individuais. Pode-se citar, a ttulo de exemplo, o contrato de representao comercial de cada representante. Analisado individualmente, guarda aparncia de regularidade. Analisado em conjunto com todos os outros contratos de representao comercial, idnticos, espelha de modo claro a irregularidade, com a ntida tentativa de mascarar verdadeiras relaes de emprego. b) Indenizao. Dano moral coletivo O Ministrio Pblico do Trabalho alega que a violao dos dispositivos legais pela requerida produz danos morais na coletividade de empregados da 383

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empresa, assim como na sociedade como um todo. Postula indenizao por danos morais coletivos. A requerida nega tenha cometido qualquer irregularidade. Aduz a inexistncia de embasamento legal para o pleito. Assevera que, mesmo que reconhecido o descumprimento de obrigaes trabalhistas, esse fato no configuraria dano moral coletivo. Absurda a tese de falta de embasamento legal para o pleito Ministerial. A Constituio Federal adota o princpio da reparao integral do dano, realando e reforando a tutela dos interesses transindividuais, valorizando estes direitos e os instrumentos para a sua defesa, mormente na atuao do Ministrio Pblico. Conforme referido no incio desta deciso, no h nenhuma dvida que a Constituio Federal de 1988 privilegia o emprego como a forma precpua de prestao de trabalho. sabido que a relao de emprego aquela que mais protege o trabalhador, com um leque de direitos FUNDAMENTAIS constitucionalmente garantidos. Ainda, na relao de emprego que reside grande parte do financiamento da previdncia pblica. Ainda, o sistema do FGTS garantidor de vrias aes pblicas governamentais de interesse geral da populao, como saneamento bsico e habitao popular. Assim, a fraude cometida pela requerida, no sentido de mascarar verdadeiras relaes de emprego, com contrataes de supostos representantes comerciais, configura ilcito trabalhista, atingindo no s a coletividade de trabalhadores empregados da requerida, no reconhecidos como tais, mas toda a coletividade, que indiretamente tira proveito dos vnculos de empregos reconhecidos, mormente em relao ao custeio da previdncia pblica e do sistema do FGTS. Resta o arbitramento da indenizao. A determinao do montante da indenizao, no aspecto, no prescinde da considerao, alm da sempre necessria razoabilidade, de elementos vinculados ao caso concreto, como a extenso do dano, as condies socioeconmicas dos envolvidos prestando-se, a tanto, as informaes constantes da petio inicial e o grau de culpa do agente grave, conforme fundamentos acima lanados , tudo de modo a assegurar, a quem cujos bens sem cunho patrimonial sejam violados, uma soma que compense o dano ocorrido, alm do necessrio carter preventivo-inibitrio do ofensor, sem descurar do carter punitivo. A ttulo de indenizao de danos morais coletivos, fixa-se o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sujeito, na forma da lei, atualizao monetria, a contar da data de publicao desta deciso, e juros de mora, na forma da lei (Lei n. 8.177/91, art. 39, caput e 1), e revertidos para o Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. 384

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Frente ao exposto, julgo procedente a ao, nos termos da fundamentao, para determinar que a requerida se abstenha de utilizar contratos de representao comercial, com o intuito de mascarar relaes de emprego. Em caso de descumprimento, fixo multa de R$ 50.000,00 por trabalhador admitido como representante comercial, e que seja reconhecido, judicialmente ou administrativamente, como empregado. Ainda, declaro a existncia de relao de emprego entre a requerida e todos os trabalhadores, ainda em atividade, contratados como representantes comerciais, retroativa data do incio da prestao dos servios. Dever a requerida, aps o trnsito em julgado, no prazo de 10 dias, contados da sua intimao para tanto, comprovar a assinatura da CTPS dos empregados acima referidos, assim como, no prazo de 60 dias, contados da intimao para tanto, comprovar a regularizao das contribuies previdencirias e dos depsitos do FGTS, sob pena de, em caso de descumprimento, aplicao de multa-dia de R$ 2.000,00 por empregado. Por fim, a ttulo de indenizao de danos morais coletivos, condeno a requerida no pagamento do valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Custas de R$ 4.000,00, calculadas sobre o valor da condenao de R$ 200.000,00, pela requerida. Intimem-se as partes, na forma legal, e a Unio. Aps o trnsito em julgado, cumpra-se. Nada mais. Paulo Nunes de Oliveira Juiz do Trabalho

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RECURSO ORDINRIO BANCO DO BRASIL: PRORROGAO DE CONCURSO PBLICO

EXM JUZA DO TRABALHO DA MM. 6 VARA DO TRABALHO DE BRASLIA/DF

Ref.: Processo 00727-2008-006-10-00-6

O Ministrio Pblico do Trabalho Procuradoria Regional do Trabalho da 10 Regio, pelo Procurador que subscreve a presente petio, vem, com amparo no art. 893, inciso II, da CLT, interpor Recurso Ordinrio contra a deciso de fls. 281/297, requerendo a juntada aos autos da presente petio, bem como das razes anexas, e posterior encaminhamento ao egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio. Nestes termos, pede deferimento. Braslia, 3 de setembro de 2008 Processo 00727-2008-006-10-00-6 Recorrente: Ministrio Pblico do Trabalho Recorrido: Banco do Brasil S.A.

O MM. Juzo de 1 grau pronunciou a improcedncia da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico, revogando liminar anteriormente exarada nos autos de demanda cautelar, sob o argumento, em sntese, de que a conduta do ru apontada na petio inicial no estaria eivada de ilegalidade. A r. deciso assim se manifestou em relao aos limites e fundamentos do controle judicial dos atos administrativos: O fato de ser o ato discricionrio no significa que ao Administrador possvel a adoo de qualquer procedimento, ao seu mero alvedrio. Na 386

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realidade, trata-se no de um ato, mas sim, de um Poder Discricionrio da Administrao e, como tal, est afeto aos estritos limites da lei, ao princpio da legalidade, e, sob este enfoque, que pode ser objeto de anlise pelo Poder Judicirio. Contudo, o Poder Judicirio se limita a analisar o ato discricionrio sob o prisma da legalidade, uma vez que o mrito administrativo obra do administrador, sob pena de ofensa aos princpios da separao e independncia dos poderes (fl. 292). No que diz respeito conduta do banco ru, o MM. Juzo asseverou: O Concurso de 2006 foi aberto com o objetivo de constituir para o Ru cadastro de reserva, no havendo, pois, previso de qualquer nmero de vagas a serem preenchidas, tal como se verifica dos excertos do Edital retrotranscritos. Logo, uma vez que o ru no se vinculou, por meio de Edital, o seu ato de prorrogao ou no do concurso pblico , essencialmente, discricionrio e, como j asseverado, apenas pode ser analisado por esta Justia Especializada sob o aspecto da legalidade e, sob este prisma no h qualquer ilegalidade a ser declarada. A no prorrogao do Concurso de 2006 insere-se na esfera da convenincia administrativa do Ru e, portanto, vedada a interferncia do Poder Judicirio sob pena de ofensa separao dos poderes. Igualmente, exatamente por se inserir a no prorrogao do concurso na esfera da discricionariedade do Ru, desnecessria sua fundamentao, at mesmo porque consistia em mera faculdade do Banco do Brasil. Na realidade, o que est a postular o Autor, in casu, que o Poder Judicirio Trabalhista se substitua ao Administrador, determinando a prorrogao de ato que j caducou e que, nesta condio, sequer poderia ser prorrogado pelo prprio Administrador (fls. 293/294). E, por fim, no que se relaciona configurao da necessidade de servio, a r. sentena ponderou: Diferentemente do que est a asseverar o Autor o presente ato no se tornou vinculado em razo da necessidade do servio. Isso porque ao aduzir tal fato, ao Autor incumbia o nus da prova (CPC, art. 333, I, e CLT, art. 818), por traduzir fato constitutivo de seu direito. De tal obrigao o Autor no se desincumbiu, na medida em que no trouxe qualquer prova de que estaria havendo necessidade imediata de contratao de novos empregados pelo Ru. Ademais, com a abertura do Edital de 387

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2008 a nica concluso a que se chega que existe necessidade de manuteno de cadastro de reserva, fato que, por si s, no torna a prorrogao do Concurso de 2006 um ato vinculado (fls. 294/295). Entende-se, contudo, que a sentena merece reforma. A adequada tutela dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais envolve a percepo, que inerente aos regimes democrticos, de que ningum, numa sociedade que adote os pressupostos do Estado de Direito, est acima da lei, ou imune a qualquer tipo de controle. Isso especialmente vlido em relao a entes da Administrao Pblica, que, exatamente em funo de sua destinao pblica, submetem-se aos princpios e regras estampados na Constituio da Repblica. Como assinalado por Michel Rosenfeld, professor de Direitos Humanos e Direito Constitucional na Cardozo Law School: Parece no existir uma definio amplamente aceita sobre o constitucionalismo; no entanto, pode-se dizer que o constitucionalismo moderno requer a imposio de limites aos poderes do governo, a adeso ao Estado de Direito e a proteo aos direitos fundamentais (Modern constitutionalism as interplay between identity and diversity. In: ROSENFELD, M. (ed.) Constitutionalism, identity, difference, and legitimacy theoretical perspectives. Durham and London: Duke University Press, 1994. p. 3 traduo livre do subscritor das presentes razes). Por outro lado, ainda segundo o entendimento do referido autor, h adeso ao Estado de Direito quando, numa determinada organizao poltica, (1) os cidados estejam sujeitos apenas a leis publicamente promulgadas, (2) a funo legislativa seja minimamente separada da funo judicial e (3) ningum esteja acima da lei (The rule of law, and the legitimacy of constitutional democracy. Working Paper Series, n. 36, New York: Cardozo Law School, mar. 2001. p. 2 traduo livre do subscritor das presentes razes). Nesse contexto, a expresso separao de poderes, a que faz aluso a r. sentena de 1 grau, no poder, num regime democrtico, significar a concesso de um espao privilegiado, imune a toda forma de controle, particularmente quando se trata da discusso em torno de direitos fundamentais e sua postulao em face da conduta de ente componente da Administrao Pblica. O que se percebe, no caso em tela, consoante exaustivamente demonstrado na petio inicial e na pea de fls. 257/278, a completa ausncia de fundamentao vlida, pelo banco ru, para a no prorrogao da validade do concurso, quando ficou demonstrada, de modo incontroverso, a necessidade 388

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de servio, decorrente da admisso, nos primeiros dias do ms de junho do corrente ano, de 300 candidatos aprovados para o emprego pblico de escriturrio. Se no fosse suficiente a simples abertura de um concurso quando ainda em vigor concurso para idntico emprego passvel de prorrogao, segundo expressa autorizao do Edital , a efetiva convocao de candidatos aprovados s vem reiterar a necessidade do servio. Isso, na verdade, no negado pelo ru. Ele no se ope convocao de candidatos aprovados no concurso referente ao Edital de 2008. Por razes desconhecidas, ele no quer proceder convocao dos candidatos do Edital de 2006, o que se revela desfundamentado, arbitrrio e contrrio aos princpios que embasam o Estado Democrtico de Direito. A questo foi apreciada, de modo absolutamente exemplar, nos autos do RE 192.568-PI, em que o Supremo Tribunal Federal definiu o campo de compreenso do instituto do concurso pblico. O aresto est assim ementado: CONCURSO PBLICO VAGAS NOMEAO. O princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder ato da Administrao Pblica que implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento da prorrogao do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao de novo edital com idntica finalidade. ... Como o inciso IV (do art. 37 da Constituio Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedncias na sequncia dos concursos, segue-se que a Administrao no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de validade do perodo de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto possvel e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias. (RE 192568-0-PI, Rel. Min. Marco Aurlio, 2 Turma, DJU 13.9.96 ntegra s fls. 197/209) Consoante frisado na petio inicial, o precedente aqui invocado aplica-se inteiramente ao caso presente, na medida em que analisa os efeitos de aprovao em concurso pblico luz dos princpios constitucionais aplicveis Administrao Pblica Indireta e dos direitos fundamentais. esse tratamento constitucional do tema que permite verificar o evidente desvio de finalidade do ato administrativo em questo. Observe-se, ainda, que outros ramos do Poder Judicirio vm consagrando o direito dos aprovados regular convocao, desde que demonstrada a necessidade de servio. 389

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O egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio, em caso anlogo, decidiu pela vinculao da Administrao aos motivos determinantes de seus atos, em caso que envolvia a aprovao em concurso pblico. O Exmo. Relator, Desembargador Joo Batista Moreira, exps em seu voto: Tenho insistentemente sustentado que a dicotomia civilista expectativa de direito e direito adquirido no plenamente satisfatria no mbito do direito administrativo-constitucional. Constata-se que h, na prtica, posies intermedirias (direitos imperfeitos, interesses), entre uma e outra modalidade, que merecem ser consideradas. A classificao de direitos fracos ou enfraquecidos prpria da doutrina italiana, significando situaes que s podem ser suprimidas estritamente no interesse pblico (SUNDFELD, Carlos Ari. O concurso pblico e o direito nomeao. In: Estudos de direito administrativo em homenagem ao prof. Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Max Limonad, 1996. p. 17). Tais posies, se no configuram direito adquirido, podem estar, no entanto, protegidas por outros princpios constitucionais, como o princpio da confiana legtima, consagrado no direito alemo, que impe sejam respeitadas as esperanas fundadas. O critrio mais amplo que o da proteo dos direitos adquiridos, pois protege expectativas legtimas e situaes em vias de constituio sob o plio de promessas firmes do Estado (MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 246). Prossegue a deciso, invocando arestos do Supremo Tribunal Federal (citado acima), do Superior Tribunal de Justia e do prprio Tribunal Regional Federal da 1 Regio: A equiparao, que se d no sistema jurdico brasileiro, entre direito adquirido e direito subjetivo e a noo de que a proteo constitucional est circunscrita a tais categorias tm ensejado abusos da discricionariedade administrativa. A expectativa e o interesse legtimo (direitos imperfeitos), porque tidos como desprotegidos, so ignorados pela Administrao, do que exemplo a omisso em admitir candidatos aprovados em concurso pblico, deixando transcorrer o respectivo prazo de validade, no qual alega-se h apenas expectativa de direito, para em seguida promover novo certame. No havendo direito adquirido ou direito subjetivo como se a Administrao estivesse livre de quaisquer amarras jurdicas. A situao foi bem percebida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 192.568-0/PI, Rel. Ministro Marco Aurlio, maioria, DJ 13.9.1996: CONCURSO PBLICO EDITAL PARMETROS OBSERVAO. As clusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administrao Pblica. Na feliz dico de Hely Lopes Meirelles, o edital a lei interna da concorrncia. 390

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CONCURSO PBLICO VAGAS NOMEAO. O princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administrao Pblica que implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento da prorrogao do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao de novo edital com idntica finalidade. Como o inciso IV (do art. 37 da Constituio Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedncia na sequncia dos concursos, segue-se que a Administrao no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de validade do concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto possvel e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais til das garantias. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administrao direta e indireta, p. 56). De forma semelhante decidiram o Superior Tribunal de Justia e o Tribunal Regional Federal da 1 Regio: A Administrao Pblica detm poder discricionrio para determinar a oportunidade e convenincia do preenchimento do cargo de Fiscal do Trabalho. Entretanto, deve observar o direito subjetivo do candidato nomeao, anteriormente expectativa, emergente da manifestao inequvoca da necessidade do seu provimento, quando, no prazo de validade do certame (Edital n. 1/94), noticia, in casu, atravs do Edital n. 69/98, a existncia de novas vagas e a imprescindibilidade de outro concurso, deslocando a questo do campo da discricionariedade para o da vinculao. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. In: Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos. So Paulo: RT). (STJ 3 Seo. MS 6.153/DF. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Unnime. Data do julgamento: 24.11.1999. DJ de 17.12.1999, p. 317). ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CANDIDATOS APROVADOS NAS DUAS FASES. EXISTNCIA DE VAGAS. AUTORIZAO PARA NOMEAO. PREVISO DE ABERTURA DE NOVO CONCURSO. INRCIA DA ADMINISTRAO. PRAZO DE VALIDADE PRESTES A EXPIRAR. DIREITO NOMEAO. No direito administrativo, a dicotomia expectativa de direito e direito adquirido j no satisfaz. H, na prtica, posies intermedirias, entre uma e outra modalidade, que merecem proteo. No pode o Estado, sem justificativa, baseado to somente na discricionariedade, deixar de cumprir promessas firmes e positivas, porque seria infringir os princpios da confiana e da boa-f. 391

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No caso, o edital de concurso previa que o provimento dos cargos dar-se-ia em vagas existentes ou que viessem a ocorrer no prazo de validade do concurso; o curso de formao (2 fase) constituiu-se, no mnimo, de 320 (trezentas e vinte) horas de durao, desenvolvendo-se em tempo integral, com atividades em horrios diurno e noturno, inclusive sbados e domingos; os candidatos receberam a retribuio prevista no Decreto n. 1.285/94. Diante de tais fatos, aliados autorizao para preenchimento das vagas e, inclusive, para abertura de novo concurso, no poderia a Administrao, mngua de justificativa socialmente aceitvel (STF, RE 192568/ PI), deixar expirar, sem prorrogao e sem nomeao dos impetrantes, o prazo de validade do concurso. A discricionariedade da Administrao est sujeita a controle judicial sob o aspecto da razoabilidade. (TRF 1 Regio. 1 Turma. MAS 1998.01.00.077100-9/DF. Relator: Juiz Federal Joo Batista Gomes Moreira convocado. Unnime. Data do julgamento: 11.2.2000. DJ de 11.6.2001, p. 272). Na lio de Luciano Ferraz, at pouco tempo a zona de atuao discricionria concretizava-se, margem do Direito, mediante atos de imprio, imunes, portanto, ao controle dos rgos judicirios; o mrito administrativo era indevassvel, pena de afronta ao princpio da separao dos poderes. Acrescenta: Dentro desse quadro que se desenvolveu a ideia de que os indivduos aprovados em concursos pblicos teriam, em todo e qualquer caso, mera expectativa de direito nomeao para cargos e empregos pblicos, porquanto, falta de norma legal que determinasse a assuno, tudo se resolveria num juzo de convenincia e oportunidade a cargo da Administrao Pblica. Esta, contudo, no tem sido posio perfilhada na atualidade. A Teoria Geral do Direito tem se esforado em buscar perspectivas mais afinadas com um Estado Democrtico, fundado em valores tais como cidadania, dignidade humana, pleno emprego, livre-iniciativa, pluralismo poltico: as Constituies hodiernas a exemplo da Constituio de 1988 fiis corrente ps-positivista do Direito, tm buscado a superao do legalismo, no como recurso a ideias metafsicas ou abstratas, mas pelo reconhecimento de valores compartilhados por toda comunidade. Estes valores integram o sistema jurdico, mesmo que no positivados em um texto normativo especfico. Os princpios expressam valores fundamentais do sistema, dando-lhe unidade e condicionando a atividade do intrprete (BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. Revista Interesse Pblico, n. 11, 2000. p. 69) FERRAZ, Luciano. Concurso pblico e direito 392

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nomeao. In: MOTTA, Fabrcio (coord.). Concurso pblico e Constituio. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 246-247. A Constituio Federal prev, no art. 37, III, que o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo, acrescentando o inciso IV que, durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Interpretao menos literal e mais sistemtica e principio-lgica desses dispositivos, com vistas a preservar os princpios da confiana legtima, razoabilidade, discricionariedade motivada, democracia, moralidade, economicidade, eficincia etc., permite afirmar que o prazo de validade do concurso pblico , em regra, de at quatro anos, podendo ser prorrogado por mais de uma vez o prazo inferior a dois anos, inicialmente estabelecido, at atingir esse limite. De outra parte, sustentvel, na linha da jurisprudncia acima transcrita, que a Administrao no pode frustrar o interesse legtimo dos candidatos e a garantia estabelecida no art. 37, IV, da Constituio, sem justificativa socialmente aceitvel, estabelecendo prazo de validade de concurso inferior a dois anos, consequentemente deixando de prorrogar o prazo de validade at o prazo-limite de quatro anos. Embora admitindo relativa liberdade Administrao para fixar o prazo inicial de validade do concurso, sustenta o mesmo prof. Luciano Ferraz (como uma novidade), haver direito subjetivo dos aprovados prorrogao desse prazo, direito este que somente deixar de prevalecer se a Administrao puder razoavelmente justificar atendendo ao princpio da motivao o porqu de no se efetivar a prorrogao. que se afigura medida factvel, afinada com o princpio da razoabilidade, a prorrogao do prazo de validade do concurso, afinal ele o concurso instrumento garante da isonomia, e no meio indireto de obteno de receitas pelo Poder Pblico. (Op. cit., p. 253-254). E, por fim, arremata o julgado, afastando, de modo adequado, a suposta impossibilidade de convocao de candidatos aprovados por se tratar de cadastro de reserva: No caso em exame, no foi declarado pela Administrao, nem possvel deduzir, qualquer motivo para fixar o prazo inicial de apenas um ano, prorrogado por igual perodo, atitude que entra em confronto com a inequvoca demonstrao com a abertura de novo concurso ainda no prazo de validade do anterior da necessidade de recrutamento de novos servidores. No despropositado cogitar da possibilidade de que o objetivo seja financeiro (arrecadao de recursos com a taxa de inscrio), em detrimento da massa de desempregados e, especificamente, do interesse de candidato aprovado em concurso anterior, que 393

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naturalmente deve ter despendido tempo, dinheiro e emoes para conseguir a aprovao. O fundamento principal da r. sentena recorrida no se ter ingressado com o mandado de segurana durante o prazo de prorrogao do concurso , no se sustenta porque devido prpria Administrao o fato de ter sido mantido o candidato na expectativa, at o ltimo momento, de que seria convocado. Isto, sem contar que a proteo aos direitos ou interesses dos candidatos em concurso no est estritamente condicionada ao ingresso na via judicial dentro do prazo de validade formalmente estabelecido, uma vez que a Administrao no pode deixar escoar deliberadamente o perodo de validade do concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. No desconheo a alegao da Administrao de que o novo concurso se destina a criar um quadro-reserva de concursados, ainda no havendo vagas para admisso dos aprovados. Sem ingressar na avaliao da legalidade e convenincia de um procedimento dessa natureza concurso para vagas inexistentes , que refora a possibilidade de que um dos objetivos seja arrecadar dinheiro, tenho que a situao no impede a proteo parcial do interesse do impetrante, mantendo-o, com prioridade, nesse quadro-reserva at o limite de quatro anos, que deve valer para seu concurso, salvo justificativa razovel em contrrio, que no foi dada, nem possvel deduzir. (TRF-1 R., AMS 2004.35.00.011107-5/GO, 5 T., Rel. Des. Fed. Joo Batista Moreira, DJU 29.8.2005) interessante salientar, ainda, que alguns dos candidatos aprovados no concurso realizado a partir do Edital de 2006 impetraram mandado de segurana na Justia Comum visando preservao do direito de convocao, considerando a configurao da necessidade de servio. Evidentemente, cuida-se de deciso proferida por Juzo incompetente, na medida em que a Justia do Trabalho o nico ramo do Judicirio com competncia para enfrentar o pedido, pois se trata de pleito referente ao perodo pr-contratual, que se projeta na relao celetista, atraindo, assim, a competncia da Justia do Trabalho, conforme salientado s fls. 257/278. Ensejam reflexo, contudo, as razes expendidas pelo MM. Juzo da 6 Vara Cvel de Braslia naqueles autos: Ocorre que, como toda liberdade constitucional, pblica ou privada, a discricionariedade administrativa no se mostra absoluta, estando jungida pelos demais princpios constitucionais, sob pena de desvio de poder ou arbitrariedade, que constituem a essncia, no plano 394

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administrativo, do princpio da proibio de excesso (Das bermassverbot Prinzip), uma das facetas do princpio do devido processo legal em sentido substantivo (art. 5, inciso LIV, Constituio da Repblica), que engloba os axiomas da razoabilidade e da proporcionalidade. Com a costumeira preciso, ensina-nos a prof. dra. Odete Medauar acerca da conotao atual do poder discricionrio, in verbis: Hoje no mbito de um Estado de Direito impossvel cogitar-se de poder discricionrio fora do Direito, subtrado a toda disciplina legal. Na contraposio poder vinculado poder discricionrio, o primeiro corresponderia s matrias de reserva legal absoluta e o segundo a matrias de reserva legal relativa. A discricionariedade significa uma condio de liberdade, mas no liberdade ilimitada; trata-se de liberdade onerosa, sujeita a vnculo de natureza peculiar. uma liberdade-vnculo. S vai exercer-se com base na atribuio legal, explcita ou implcita, desse poder especfico a determinados rgos ou autoridades. Por outro lado, o poder discricionrio sujeita-se no s s normas especficas para cada situao, mas a uma rede de princpios que asseguram a congruncia da deciso ao fim de interesse geral e impedem seu uso abusivo. Permanece, no entanto, certa margem livre de apreciao da convenincia e oportunidade de solues legalmente possveis. Da a atividade discricionria caracterizar-se, em essncia, por um poder de escolha entre solues diversas, todas igualmente vlidas para o ordenamento. Com base em habilitao legal, explcita ou implcita, a autoridade administrativa tem livre escolha para adotar ou no determinados atos, para fixar o contedo de atos, para seguir este ou aquele modo de adotar o ato, na esfera da margem livre. Nessa margem, o ordenamento fica indiferente quanto predeterminao legislativa do contedo da deciso. A autoridade, ao exercer o poder discricionrio, deve atender ao interesse pblico referente competncia que lhe foi conferida; por isso, a escolha que realiza finalstica. Evidente que h diversos interesses no contexto social, o que leva ponderao comparativa de todos ante aquele atinente sua competncia. Por isso, um setor da doutrina menciona a relevncia do conhecimento fiel e completo dos fatos relacionados deciso a ser tomada e da considerao de todos os interesses envolvidos, atribuindo a cada um o peso justo. (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 122) Se a deciso pela no prorrogao da validade do certame se evidencia infundada, irrazovel e desmotivada malferindo, em perspectiva (juzo de prognstico acerca dos efeitos da restrio), os preceitos constitucionais que asseguram aos impetrantes a no preterio, cuja ameaa 395

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 patente , cuida-se de ato administrativo rrito, configurador de autntico abuso do poder discricionrio. (...) Do simples confronto dos editais lanados pelos impetrados nos anos de 2006 e 2008 constata-se que ambos os concursos se destinam contratao de empregados pblicos para os mesmos cargos (escriturrio), sendo idnticas as suas atribuies (itens 2.4 dos editais) e exigncias de ingresso. Desse modo, as simples alegaes de que o primeiro concurso mencionado se destinava formao de cadastro de reserva, ou de que inexistiria norma legal vedando a instaurao de novo certame ainda na vigncia do anterior, e ainda de que a instituio financeira no est obrigada a prorrogar o concurso no so suficientes para afastar a concluso quanto ao abuso da discricionariedade administrativa. Havendo vagas disponveis para preenchimento o que se conclui at pelo fato de a instituio ter publicado novo edital de concurso pblico , absolutamente nada justifica deixar de prorrogar o certame anterior, optando-se por realizar novo concurso para os mesmos cargos e para o desempenho das mesmas atribuies que lhe so correlatas, em manifesto prejuzo, ainda que em perspectiva (prognose), sob o tom da ameaa a direito, aos legtimos interesses dos candidatos j aprovados. Sob este enfoque, faz-se necessrio ressaltar que a aprovao em concurso pblico no gera apenas expectativas de direito, que se restringem aos atos futuros, de nomeao e posse. Produz tambm autnticos direitos, como o de no ser preterido por candidatos eventualmente aprovados em concursos pblicos posteriores, apenas por fora da formal e infundada opo de no prorrogao adotada pelo administrador pblico. Cuida-se, neste ltimo caso, de autntico direito, assentado expressamente no art. 37, inciso IV, da Constituio da Repblica, que assim dispe: IV Durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Nessa linha, acaso fosse constitucionalmente tolerado que a Administrao Pblica deixasse de prorrogar o certame, sem qualquer motivao plausvel, fundada a conduta na singela alegao de discricionariedade administrativa, estar-se-ia admitindo, alm do verdadeiro arbtrio do administrador, fosse contornada a regra constitucional prevista no citado 396

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inciso IV do art. 37 da Constituio, porquanto, para se evitarem as nomeaes dos candidatos aprovados e classificados no certame anterior bastaria a no prorrogao da validade desse, seguindo-se a abertura de novo certame e classificao de novos candidatos. Consequentemente, cumpre imprimir adequada interpretao aos dois preceitos constitucionais invocados (incisos III e IV do art. 37), no sentido de que, em verdade, somente se poderia falar em pura discricionariedade do administrador se igualmente no houvesse mais interesse pblico em novas contrataes. Ao contrrio, se h interesse na realizao de novo concurso porque persistem as mesmas razes que sustentaram a realizao do anterior, do que exsurge para os candidatos aprovados neste o direito lquido e certo prorrogao. Cuida-se, pois, de ato que, a despeito de sua natureza originalmente discricionria, tornou-se vinculado, por fora de uma premissa emprica dotada de alto grau de certeza, qual seja, a persistncia do interesse pblico na contratao via concurso pblico. Logo, se a restrio imposta ao direito dos impetrantes no preterio que certamente se consubstanciar, pois o novo concurso foi aberto em 12.3.2008 (fl. 34) , no se mostra adequada, necessria e ponderada, conclui-se que no assiste ao administrador o direito a invocar sua discricionariedade e deixar de prorrogar o concurso anterior (6 Vara Cvel, Braslia, proc. n. 2008.01.1.04507, Juiz de Direito Ruitemberg Nunes Pereira deciso anexada com as presentes razes recursais) Analisando-se as duas decises ora transcritas, verifica-se que, em ambos os casos, a mera alegao da entidade da Administrao, alusiva ao cadastro de reserva, no suficiente para ensejar a ausncia de fundamentao para a no convocao. No caso em apreo, tal circunstncia ainda mais acentuada, considerando que o ru convocou candidatos remanescentes do concurso realizado em 2006 quando j havia promovido a abertura do certame de 2008, o que no se revela razovel ou defensvel perante os princpios constitucionais da moralidade, legalidade, impessoalidade e, no que diz respeito realizao do concurso, o princpio da eficincia. Ficou claro que o ru no apresentou motivao socialmente aceitvel para sua terminante e desfundamentada recusa em proceder prorrogao do prazo de validade do concurso, o que representa ntida afronta aos princpios constitucionais que regem a relao existente entre a Administrao Pblica e os cidados brasileiros. Por tal razo, revela-se imperiosa a reforma da r. sentena de 1 grau, para que seja reconhecida a conduta ilegal do ru, com a consequente condenao em todos os pedidos deduzidos na inicial. 397

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Torna-se manifesta, por derradeiro, a necessidade da condenao do ru ao pagamento de indenizao por dano moral coletivo, nos termos descritos na petio inicial e na rplica apresentadas em Juzo. O carter emblemtico da ilicitude da conduta do ru assume ainda maior gravidade quando levada em considerao a histria da instituio, seu papel na histria brasileira e o enorme significado simblico da ideia de concurso para ingresso no Banco do Brasil. Por esse motivo, no suficiente a condenao alusiva s obrigaes de fazer e no fazer (alneas a e b do pedido, fl. 37). crucial, no caso presente, a condenao ao pagamento de indenizao (alnea c do pedido, fls. 37/38) em virtude da prtica ilcita reiterada do ru, na esteira das reflexes doutrinrias e decises judiciais invocadas s fls. 25/36 e 274/276 dos autos. Concluso Diante do exposto, requer o Ministrio Pblico o conhecimento e provimento do recurso, para que, com a pronncia de procedncia da demanda, o banco ru seja condenado a cumprir as obrigaes e a satisfazer as indenizaes contempladas na petio inicial (fls. 37/38, alneas a, b, c e d). Braslia, 3 de setembro de 2008 Cristiano Paixo Procurador do Trabalho

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ACRDO PRORROGAO DE CONCURSO PBLICO

PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO

Tribunal Regional do Trabalho 10 Regio Processo: 00727-2008-006-10-00-6-RO Acrdo do(a) Exmo(a) Desembargador(a) Federal do Trabalho Douglas Alencar Rodrigues

Ementa: AO CIVIL PBLICA. ENTIDADE VINCULADA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA. PRORROGAO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PBLICO. PREVISO EM EDITAL. DECISO NEGATIVA. ATO DISCRICIONRIO. MOTIVAO EXPOSTA AO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUBMISSO AO CONTROLE JUDICIAL. I Embora a prorrogao do prazo de validade de concurso pblico encerre ato discricionrio do Administrador, vinculado a juzos prprios de convenincia e oportunidade, a indicao das razes que justificam a conduta viabiliza e legitima a sua submisso sindicncia judicial luz das teorias do desvio de poder e dos motivos determinantes , sem que isso implique invaso da margem de liberdade conferida Administrao. Precedentes do STF. II No Estado Democrtico de Direito, no se tolera a prtica de atos abusivos e arbitrrios, infensos ao controle judicial (CF, art. 5, XXXV). Assim, se os motivos apresentados para justificar a deciso de no prorrogao do prazo de validade de concurso pblico ressentem-se da ausncia de razoabilidade, se h candidatos aprovados aguardando convocao e se est demonstrada a necessidade de 399

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contratao imediata de empregados pelo ente pblico envolvido, ser impositiva e irrecusvel a obrigao de processar, em respeito ao interesse pblico e aos princpios constitucionais aplicveis (CF, art. 37), a contratao dos trabalhadores aprovados no processo democrtico de seleo realizado. Recurso conhecido e provido.

Relatrio A Excelentssima Juza do Trabalho Substituta Raquel Gonalves Maynarde, em exerccio na MM 6 Vara do Trabalho de Braslia DF, proferiu a r. sentena de fls. 281/297, julgando improcedentes os pedidos deduzidos pelo Ministrio Pblico do Trabalho em face do Banco do Brasil S.A.. Inconformado, recorre ordinariamente o Requerente s fls. 298/312, insistindo no deferimento dos pleitos formulados na pea inicial. Contrarrazes apresentadas pela Reclamada s fls. 323/335. O Recorrente isento do recolhimento de custas processuais (art. 790-A, II, da CLT). A despeito do disposto no art. 102, IV, do Regimento Interno desta Corte, os autos foram remetidos ao Ministrio Pblico do Trabalho, que se manifestou no sentido da desnecessidade de emisso de parecer (fls. 340/341). , em resumo, o relatrio. Voto 1. Admissibilidade Alega o Recorrido, em contrarrazes, que o apelo est desfundamentado, porquanto as razes de irresignao no refutaram a fundamentao principal da sentena prolatada. Pretende, por esse motivo, o no conhecimento do apelo, com base no art. 514, II, do CPC. No lhe assiste razo. Muito embora a legislao laboral assegure maior informalidade na interposio de recursos que no sejam de natureza meramente tcnica, a exemplo do recurso ordinrio (CLT, art. 899), fato que a convivncia harmnica entre a simplicidade que preside o processo especializado e o princpio da devolutibilidade prprio ao reexame dos atos judiciais decisrios torna imperiosa a existncia de fundamentao regular e argumentao lgica que traduzam a irresignao da parte contra o provimento que lhe foi desfavorvel. No caso em exame, o Recorrente desenvolve slida argumentao, fundada em lies doutrinrias e em precedentes jurisprudenciais, asseverando a possibilidade de controle judicial de quaisquer atos, bem como a ilegalidade da no convocao dos aprovados remanescentes do concurso iniciado em 2006. As razes do apelo, na forma como expostas, permitem o conhecimento do recurso, no se revelando razovel, data venia, exigir do Recorrente o 400

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ataque particularizado a cada pargrafo julgado impugnado. Rejeito a preliminar. Tempestivo e regular, conheo do recurso. 2. Mrito Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho Procuradoria Regional do Trabalho da 10 Regio em face do Banco do Brasil. Na petio inicial, disse o Requerente ter recebido denncia de irregularidade praticada pelo Requerido no que tange gesto de pessoal, envolvendo a convocao de candidatos aprovados em concurso pblico para o emprego de escriturrio. Afirmou que a referida denncia envolvia a publicao de edital pelo Requerido, informando a abertura de novo concurso para o emprego de escriturrio no Distrito Federal, quando ainda em vigor o prazo de validade do concurso anterior destinado ao provimento de idnticos empregos, realizado em 2006, em cujo edital estava prevista a possibilidade de prorrogao por mais dois anos daquele prazo. Narrou que, em razo da denncia, deu incio a procedimento preparatrio de inqurito civil pblico, notificando o Banco do Brasil a prestar esclarecimentos e a apresentar os documentos necessrios apurao dos fatos. Acrescentou que o Banco do Brasil justificou a realizao de nova seleo e a no prorrogao do concurso de 2006 como opo gerencial, nos exatos termos do item 13.7 do edital do certame. Anotou que o Diretor de Gesto de Pessoas do Requerido, Sr. Juraci Masiero, em audincia realizada na sede da Procuradoria Regional do Trabalho, explicou que a deciso de no prorrogar o concurso deveu-se constatao de que a aceitao convocao diminui medida em que o prazo de validade do concurso vai chegando ao seu termo final. Asseverou que foi proposta a assinatura de termo de ajuste de conduta com a finalidade de obter a prorrogao do prazo de validade do concurso, o que no foi aceito pelo Ru, razo pela qual props ao cautelar inominada, cujo pedido foi liminarmente deferido pelo juzo de origem. Destacou que a demanda visa tutela dos direitos dos cidados aptos a postular a aprovao em concurso para ingresso em emprego pblico, preservando-se os princpios da moralidade, legalidade e impessoalidade. Ressaltou que 1.453 candidatos do certame de 2006 foram chamados, restando 1.291 aprovados que ainda aguardam convocao, tendo sido aberta nova seleo quando ainda vigente aquele concurso de 2006. Aps transcrever trechos de julgados, deduziu o pedido inicial com o objetivo de que seja o Ru condenado a: i) prorrogar o prazo de validade do concurso pblico de que trata o Edital n. 1-2006/001; ii) abster-se de convocar os candidatos aprovados e classificados por meio do Edital n. 1-2008/001, at que tenham sido convocados todos os candidatos aprovados no concurso regido pelo Edital n. 1-2006/001; iii) pagar indenizao por danos morais coletivos no valor de 401

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R$100.000.000,00 (cem milhes de reais); iv) pagar multa diria de R$ 100.000,00 em caso de descumprimento do provimento judicial. O pedido de antecipao dos efeitos da tutela restou indeferido pelo juzo de origem em deciso lavrada s fls. 212/213. Defendeu-se o Ru alegando que os editais das selees de 2006 e 2008 no asseguram a contratao de todos os aprovados para a formao de cadastro de reserva. Disse que no foram demonstradas quais normas alusivas ao concurso estariam sendo desrespeitadas, aduzindo que o preenchimento das vagas subordina-se aos limites impostos pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (Dec. n. 6.081/07). Alegou no ter suspendido a contratao dos candidatos aprovados no concurso de 2006, tanto que, da abertura da seleo de 2008 at o dia 9.6.2008, ocorreram 537 convocaes. Sustentou que inexiste lei que impea a realizao de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior (arts. 5, II, e 37, caput, da CF), inexistindo violao expectativa de direito dos candidatos aprovados para formao do cadastro de reserva. Afirmou no ter violado os princpios informativos da atuao da Administrao Pblica, destacando que a prorrogao do prazo de validade do concurso ato discricionrio do administrador. Com outros argumentos, disse que o inciso IV do art. 37 da CF no obriga a prorrogao do prazo de validade do certame e que a Justia do Trabalho no pode interferir em seu juzo de convenincia e oportunidade, atribuindo ilegalidade ao seu ato por suposto desvio de poder. Solucionando a controvrsia, a d. juza sentenciante pontuou que a prorrogao do concurso, como aludido no prprio edital da seleo de 2006, se daria a critrio exclusivo do Ru, tratando-se de ato discricionrio, conforme pacificado entendimento jurisprudencial. Sentenciou que o ato discricionrio do administrador s pode ser analisado pelo Judicirio sob a ptica da legalidade, pelo que no cabe discusso sobre o mrito administrativo, sob pena de ofensa aos princpios da separao e independncia dos poderes. Pontuou que a hiptese dos autos no diz respeito ao preenchimento de vagas caso em que o ato prorrogativo tornar-se-ia vinculado , pois o concurso foi lanado para constituio de cadastro de reserva. Anotou que o ato discricionrio de no prorrogar o concurso no depende de fundamentao e at j caducou, no podendo ser praticado sequer pelo Administrador. Acrescentou que o Autor no fez prova de que o ato tornou-se vinculado em razo da imediata necessidade de contratao de novos empregados. Decidiu que a situao verificada nos autos no se assemelha dos precedentes colacionados pelo Autor, eis que a hiptese versada nos autos no de preterio de candidato pela contratao de terceirizados. Assinalou que a abertura da seleo de 2008 quando ainda em vigor o concurso de 2006 no foi impugnada nos presentes autos, sendo certo que o item 1.3 do edital daquele certame resguardou a preferncia dos aprovados neste, no prazo remanescente de sua vigncia, razo por que preservada a regra do art. 37, IV, da CF. Concluiu, ao final, que no houve desvio 402

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de poder, nem qualquer ilegalidade na ausncia de prorrogao do concurso de 2006. Em suas razes recursais, o Ministrio Pblico do Trabalho sustenta que nenhum ato pode ficar imune ao controle judicial, sob pena de ofensa ao postulado da separao dos poderes. Diz ter sido demonstrada a necessidade de servio, ante a contratao de 300 candidatos no ms de junho do presente ano. Alega que so desconhecidas as razes pelas quais no quer o Banco Ru convocar os demais candidatos do concurso de 2006. Assevera que a questo tem que ser examinada luz dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais, contexto em que se evidencia o desvio de finalidade do ato administrativo objeto de discusso. Com base em precedente do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, alude aplicao da teoria dos motivos determinantes a atos que envolvem a aprovao em concursos pblicos. Aduz, finalmente, que inexiste motivao socialmente aceitvel para a recusa em promover a prorrogao do concurso de 2006. Penso que assiste razo ao Recorrente. Dispe o art. 37 da Lei Maior, no caput e nos incisos III e IV: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] III o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. A leitura do supratranscrito inciso III revela que a prorrogao do prazo de validade do concurso pblico constitui ato de discrio do Administrador, consoante juzo prprio de convenincia e oportunidade. Essa a interpretao reinante na doutrina e tambm a orientao seguida pacificamente pela jurisprudncia, como se verifica dos seguintes arestos: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. APROVAO NA PRIMEIRA ETAPA E NO APROVEITAMENTO NA SEGUNDA. DIREITO ADQUIRIDO: INEXISTNCIA. 1. Candidatos aprovados na primeira etapa de concurso pblico. Classificao alm do nmero de vagas existentes para o segundo estgio. Hiptese no amparada pelas normas do edital. 2. Mera previso de vagas para futuros concursos no constitui fato concreto gerador de direito lquido e certo. 3. A prorrogao do concurso ato discricionrio da Administrao, a teor do inciso III do art. 37 da Carta de 1988. 403

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Recurso no provido. (STF, RMS 23788/DF, 2 T., Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 28.8.2001) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAO. ATO DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO. RECURSO DESPROVIDO. I. Conforme cedia jurisprudncia deste Tribunal, a fixao do prazo de validade do concurso, assim como a sua prorrogao, respeitando-se o balizamento constitucional, insere-se na esfera da discricionariedade da Administrao Pblica. II. Agravo interno desprovido. (STJ, AgRg-ED-REsp 585013/ RJ, 5T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 8.11.2004) Ocorre, porm, que a questo alusiva prorrogao do prazo de validade do concurso pblico realizado em 2006, ante a expressa permisso que constou do edital correspondente, deve ser objeto de anlise individualizada, consideradas as particularidades do caso concreto. que no pode ser olvidado que o edital do concurso aberto no ano de 2008 foi lanado quando ainda faltavam trs meses para o esgotamento do prazo de validade do certame realizado em 2006. As particulares circunstncias que cercam o caso em exame autorizam o controle jurisdicional da legalidade da ausncia de prorrogao, at porque isso nada tem de inaudito, pois o prprio Excelso Supremo Tribunal Federal j enfrentou o referido tema, conforme se extrai do seguinte julgado: CONCURSO PBLICO EDITAL PARMETROS OBSERVAO. As clusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administrao Pblica. Na feliz dico de Hely Lopes Meirelles, o edital lei interna da concorrncia. CONCURSO PBLICO VAGAS NOMEAO. O princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administrao Pblica que implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento da prorrogao do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao de novo edital com idntica finalidade. Como o inciso IV (do art. 37 da Constituio Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedncias na sequncia dos concursos, segue-se que a Administrao no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto possvel e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administrao direta e indireta, p. 56). (RE 192568/PI, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 23.4.1996) 404

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 pertinente lembrar que o Conselho Nacional de Justia tambm j analisou o assunto prorrogabilidade do concurso pblico , no julgamento proferido no Procedimento de Controle Administrativo PCA n. 73. (Rel. Conselheira Ruth Lies Sholte Carvalho, DJ 25.7.2006). A par disso, tem-se compreendido, modernamente, que a discricionariedade do Administrador no ostenta carter absoluto. Os atos discricionrios facultam ao Administrador, diante de duas ou mais solues possveis, escolher a que lhe parea a melhor (a melhor para a Administrao), segundo seu juzo de convenincia e oportunidade. E o mrito do ato administrativo traduzido por essa margem de liberdade de que dispe o Administrador no processo de escolha da opo que melhor atenda ao interesse pblico, luz dos aludidos critrios de convenincia e oportunidade. Mas, como antes sugerido, est ultrapassada a ideia de que a discricionariedade conferida Administrao coloca o mrito do ato administrativo numa espcie de reduto insuscetvel de controle judicial. A esse respeito, cumpre trazer colao a lio de Lcia Valle Figueiredo: A discricionariedade, como foi descrita, deve provir da valorao do intrprete dentro de critrios de razoabilidade e da principiologia do ordenamento. E pode ser controlada pelo Judicirio (...) Alis, doutrina e jurisprudncia esto a admiti-lo, esbarrando, entretanto, no chamado mrito do ato administrativo. Esta a palavra da qual nos afastamos, pois mrito, como vinha sendo entendido, como tinha trnsito normal, e ainda parcialmente tem, constitui-se na convenincia e oportunidade do ato, porm consideradas insuscetveis de controle, de aferio pelo Poder Judicirio. Destarte, desta forma, a palavra acabou por se desvirtuar, acabou por ser um abre-te ssamo, porta aberta a desmandos administrativos. comum verificar-se o prprio Judicirio furtar-se ao controle de determinados atos administrativos por temer adentrar seu mrito. Assim, na verdade, deixa de examinar os prprios postulados da legalidade. claro que no ir o Judicirio verificar, por exemplo, se a estrada X dever passar pelo traado a ou b. Entretanto, poder dizer o Judicirio isto, sim se aquela declarao de utilidade pblica est nos termos da lei e se no h manifesta irrazoabilidade. (Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, p. 224-225) Em semelhante direo doutrina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, verbis: Com relao aos atos discricionrios, o controle judicial possvel mas ter que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela assegurada Administrao Pblica pela lei. [...] A rigor, pode-se 405

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dizer que, com relao ao ato discricionrio, o Judicirio pode apreciar os aspectos de legalidade e verificar se a Administrao no ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judicirio invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade. (Direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Atlas, p. 210-211) Alexandre de Moraes manifesta-se na mesma linha: Assim, mesmo o ato administrativo discricionrio est vinculado ao imprio constitucional e legal, pois, como muito bem ressaltado por Chevallier, o objetivo do Estado de Direito limitar o poder do Estado pelo Direito. O Estado de Direito exige a vinculao das autoridades ao Direito, e, portanto, o administrador, ao editar um ato discricionrio, deve respeito a seus elementos de competncia, forma e finalidade, bem como a veracidade dos pressupostos fticos para sua edio (motivo). Nesse sentido, Vedel aponta a existncia de um controle mnimo do ato discricionrio, que dever ser pelo ngulo dos elementos do ato administrativo, pois, embora possa haver competncia do agente, preciso, ainda, que os motivos correspondam aos fundamentos fticos e jurdicos do ato, e o fim perseguido seja legal, concluindo que o Poder Judicirio deve exercer somente o juzo de verificao de exatido do exerccio de oportunidade perante a legalidade. A reviso judicial da atuao administrativa dever, igualmente, verificar a realidade dos fatos e tambm a coerncia lgica da deciso discricionria com os fatos. Se ausente a coerncia, a deciso estar viciada por infringncia ao ordenamento jurdico e, mais especificamente, ao princpio da proibio da arbitrariedade dos poderes pblicos, que impede o extravasamento dos limites razoveis da discricionariedade, e evita que esta se converta em causa de decises desprovidas de justificao ftica e, consequentemente, arbitrrias, pois o exame da legalidade e moralidade, alm do aspecto formal, compreende tambm a anlise dos fatos levados em conta pelo Executivo. [...] Com a finalidade de afastar arbitrariedades praticadas pela Administrao, no exerccio de seu poder discricionrio, a evoluo da doutrina constitucional administrativista mostra a reduo interpretativa do sentido da palavra mrito, adequando-a ao moderno sentido de um Estado de Direito. (Direito constitucional administrativo. 3. ed. So Paulo: Atlas, p. 118-119) Di Pietro e Moraes, nas obras citadas, referem-se ainda s teorias elaboradas com o escopo de possibilitar a ampliao da apreciao do ato administrativo discricionrio pelo Poder Judicirio: a teoria do desvio de poder e a teoria dos motivos determinantes. H desvio de poder quando o Administrador pratica o ato que lhe incumbe em desconformidade com a finalidade almejada pelo interesse pblico. 406

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No outro o entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello, que inclusive vai mais adiante na definio do desvio de poder: (...) tanto haver desvio de poder quando a autoridade pratica um ato com objetivos alheios a qualquer interesse pblico (perseguio ou favoritismo) quanto nas hipteses em que, embora buscando um interesse pblico, o faz mediante ato cuja destinao legal diversa. Em tal caso a autoridade incorre em desvio de poder por haver-se valido de um meio jurdico inidneo para servir ao fim que buscou, j que a via utilizada era de direito preordenada a satisfazer outro escopo normativo e no aquele para o qual foi manejado. Como diz Eduardo Garcia de Enterra: Os poderes administrativos no so abstratos, utilizados para qualquer finalidade; so poderes funcionais, outorgados pelo ordenamento em vista de um fim especfico, com o que apartar-se do mesmo obscurece a fonte de sua legitimidade. [...] No importa que o objetivo pblico visado pudesse ser alcanado atravs de outro ato, correspondente a outra competncia. Se as condies do exerccio de uma e outra era distintas, a Administrao no pode, em funo de vantagens ou facilidades, manejar uma dada competncia quando seria o caso de utilizao de outra. Nestas hipteses, diz-se, no direito francs, que ocorre um detournement de procedure, isto , um desvio de procedimento. (Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, p. 64-65) Mais adiante, o mesmo autor explica que o desvio de poder no se faz presente apenas quando a inteno do agente viciada. Eis a sua didtica exposio: usual a assertiva de que no desvio de poder h um vcio de inteno. Convm receb-la com cautela. Realmente, comum que no desvio de poder haja um mvel incorreto. Esta inteno defeituosa geralmente resulta de propsitos subalternos que animam o agente, como, conforme j dito, os de vingana ou perseguio por sentimentos pessoais ou polticos, por interesses sectrios ou ento por favoritismo, em prol de amigos, correligionrios, apaniguados ou at mesmo para satisfazer o proveito individual do prprio autor do ato. Outras vezes, o vcio de inteno no procede da busca de finalidades mesquinhas. Deriva de uma falsa concepo do interesse pblico. Nestes casos, o sujeito do ato no est animado de interesses pessoais ou facciosos, contudo, desnatura a finalidade da prpria competncia ao praticar atos visando objetivos que no so os prprios da providncia adotada, ou seja, que no coincidem com a finalidade legal especfica. dizer: com o fito de costear embargos, tornar mais expedita a ao administrativa, ladear obstculos que se anteporiam se fosse se valer do ato adequado de direito hiptese ou simplesmente por considerar que a medida 407

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incorretamente eleita produz melhores resultados para atender o objetivo pblico do que aquela que a lei previu para suprir tal finalidade, o administrador prefere adotar providncia que, embora prevista na ordem jurdica, no , face da lei, a via idnea para atender o objetivo almejado. [...] Em suma, este uso imprprio de uma competncia, tendo em vista alcanar um fim pblico, pode ocorrer como fruto de: (a) uma consciente (e injurdica) opo pela via inadequada; (b) uma consciente (e igualmente injurdica) adoo da via imprpria, por sup-la adequada ao caso, quando deveras no o era. (op. cit., p. 69-71) E sobre a prova desse vcio, o festejado administrativista arremata: No obstante ressaltem as dificuldades de prova, os autores acentuam tambm que, por fora mesmo da compostura esquiva deste vcio, a exigncia probatria no poderia ser levada a rigores com ele incompatveis, sob pena de inviabilizar-se o controle jurisdicional destas condutas viciadas (...)Concorrem para identificar o desvio de poder fatores como a irrazoabilidade da medida, sua discrepncia com a conduta habitual da Administrao em casos iguais, a desproporcionalidade entre o contedo do ato e os fatos em que se embasou, a incoerncia entre as premissas lgicas ou jurdicas firmadas na justificativa e a concluso que delas foi sacada, assim como os antecedentes do ato reveladores de animosidade, indisposio poltica ou, pelo contrrio, de intuitos de favoritismo. (Op. cit., p. 78-80) A seu turno, a teoria dos motivos determinantes preconiza que, se explicitados os motivos que animaram determinada conduta administrativa, a validade do ato fica condicionada efetiva ocorrncia daqueles pressupostos de fato. Fixada a premissa de que o ato discricionrio passvel de controle judicial, cumpre demonstrar que a atuao do Requerido no encontra abrigo na lei, porquanto que os pressupostos fticos adotados como justificativa no podem ser validados. De fato, exteriorizada a razo pela qual optou por deixar de prorrogar o prazo de validade do concurso de 2006, fica o Banco do Brasil vinculado motivao apresentada, na forma da mencionada teoria dos motivos determinantes. E o motivo por ele apresentado para a no convocao dos candidatos remanescentes do concurso de 2006 diminuio do percentual de aceitao da convocao com o decorrer do tempo, consoante declarado pelo representante do Banco perante o rgo do Ministrio Pblico do Trabalho (fls. 135/136) revela o extravasamento do campo da discricionariedade. As premissas fticas sobre as quais se apoia o ato omissivo questionado, isto , as bases em que se assenta a deciso do Banco do Brasil, revelam-se inteiramente despidas de razoabilidade, com todas as vnias. Como antes assinalado, os atos discricionrios da Administrao no se encontram acima 408

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da lei. O ordenamento jurdico no lhes confere imunidade absoluta, como parece acreditar o Requerido. Definitivamente, a possibilidade de submisso sindicncia judicial das condutas praticadas por entes vinculados aos princpios essenciais que presidem a gesto administrativa, em maior ou menor grau, constitui caracterstica expressiva do Estado Democrtico de Direito, em que no se tolera a prtica de atos abusivos e arbitrrios. Nesse sentido, a liberdade de escolha, nsita noo de discricionariedade administrativa, significa poder/dever de opo entre alternativas albergadas na lei, sempre dentro de critrios de impessoalidade, eficincia, moralidade, publicidade, proporcionalidade e razoabilidade. No h dvida de que o Banco Requerido detm autonomia gerencial ou discricionria para definir a prorrogao ou no do concurso pblico ou mesmo para deixar de realiz-lo, nos moldes do permissivo legal inscrito no art. 37, IV, da CF. Mas essa discricionariedade administrativa, entretanto, encontra restrio no interesse pblico, princpio que foi, lamentavelmente, desprezado na hiptese concreta, em razo da ausncia de razoabilidade na conduta omissiva questionada. Vale insistir, a justificativa apresentada pelo Banco Requerido, consistente num alegado declnio da aceitao da convocao dos candidatos aprovados medida que o tempo passa, no se revela socialmente aceitvel (expresso trasladada do RE 192568/PI do E. STF, j mencionado), traduzindo uma inadequada e abusiva exegese dos incisos III e IV do art. 37 da CF. Releva destacar que h precedentes do Excelso STF que muito se assemelham espcie examinada, cujas ementas peo vnia para reproduzir: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO: CONCURSO PBLICO. DIREITO NOMEAO. SMULA N. 15 STF. I. A aprovao em concurso pblico no gera, em princpio, direito nomeao, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgir se for nomeado candidato no aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observncia de classificao do candidato aprovado (Smula n. 15 STF) ou se, indeferido pedido de prorrogao do prazo do concurso, em deciso desmotivada, for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecidas no concurso anterior cuja prorrogao fora indeferida em deciso desmotivada. II. Precedentes do STF: MS 16.182/DF, Ministro Evandro Lins (RTJ 40/ 02); MS 21.870/DF, Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.12.94; RE 192.568/ PI, Ministro Marco Aurlio, DJ de 13.9.96; RE 273.605/SP, Ministro Nri da Silveira, DJ de 28.6.02. III. Negativa de seguimento ao RE. Agravo no provido. (RE-AgR 419013/DF, 2 T., Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25.6.2004, sublinhei) CONCURSO PBLICO AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL CONVOCAO DE APROVADOS ETAPAS NOVO CONCURSO 409

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PRIORIDADE DE CONCURSADOS. A Constituio Federal assegura, durante o prazo previsto no edital do concurso, prioridade na convocao dos aprovados, isso em relao a novos concursados. Insubsistncia de ato da Administrao Pblica que, relegando a plano secundrio a situao jurdica de concursados aprovados na primeira etapa de certo concurso, deixa de convoc-los segunda e, em vigor o prazo inserido no edital, imprime procedimento visando realizao de novo certame. Harmonia de provimento judicial emanado do Superior Tribunal de Justia (mandado de segurana n. 3.137 6/DF, Redator Ministro Vicente Cernicchiaro, Dirios da Justia de 11 de setembro de 1995 e 27 de novembro de 1995) com a Lei Maior, mais precisamente com alcance do preceito do inciso IV, do art. 37. (AI-AgR 188196/DF, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 14.2.1997) No caso do primeiro precedente analisado pela Suprema Corte (REAgR 419013), a prorrogao do prazo de validade do concurso fora indeferida em deciso administrativa desmotivada; no conflito ora em exame, o motivo enunciado pela Administrao mostra-se absolutamente invlido, pois h maltrato aos princpios da razoabilidade e da impessoabilidade. No segundo aresto (AI-AgR 188196), resta ntida a compreenso do Excelso STF no sentido de que a realizao de novo certame, quando ainda em curso processo de seleo anteriormente deflagrado, encerra ato administrativo invlido. No caso vertente, em nome de um melhor atendimento dinmica empresarial (fl. 136), agiu o Requerido de maneira inteiramente desarrazoada, com todas as vnias, insisto. De fato, ainda que no tenha atuado com a deliberada inteno de afastar-se da finalidade pblica, sua conduta configura claro e inequvoco desvio de poder. Afinal, nos autos da ao cautelar n. 401-2008-000- 10-00-0, em trmite neste Regional, o Banco do Brasil requereu permisso para contratao dos candidatos aprovados na Seleo Externa 2008/001, reservando-se as vagas correspondentes aos aprovados no certame 2006/001 at o julgamento do presente recurso ordinrio. Mostra-se clara, pois, a necessidade de recrutamento imediato de pessoal, evidncia que se refora diante da constatao de que o edital da Seleo Externa 2008/001 foi lanado com quase trs meses de antecedncia da expirao do prazo de vigncia do concurso 2006/001. Quando a necessidade de contratao de pessoal premente e h um concurso cujo prazo de validade est em curso, a conduta lgica, natural, esperada e usualmente habitual do Administrador corresponde prorrogao do aludido prazo. H de se convir, portanto, que o modo de agir do Banco do Brasil no foi usual, pois a simples prorrogao do concurso seria suficiente para atender a seus interesses e com custos menores, o que se coaduna com o ideal da eficincia administrativa. A contratao de 537 aprovados no certame de 2006, ocorrida no interregno temporal verificado entre a publicao do edital da Seleo Externa 2008/001 (17.3.2008) e a expirao do prazo de 410

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validade do concurso anterior (9.6.2008), conforme noticiado fl. 330, fato que tambm enfraquece o motivo que teria determinado a opo pela no prorrogao daquele certame. Definitivamente, difcil sustentar que os candidatos chamados nos trs meses que precederam o termo final do prazo prorrogvel do certame tenham interesse maior na contratao do que aqueles que seriam convocados, por exemplo, no primeiro ms do prazo improrrogvel. Insisto que h de se convir tambm que, estando em curso um certame para formao de cadastro de reserva, no se mostra razovel a conduta administrativa concernente ao lanamento de edital de um novo processo seletivo, com idntico fim, quando sequer havia transcorrido o prazo prorrogvel do primeiro. E a cautela constante do item 1.3 do edital da Seleo Externa 2008/001, envolvendo a possvel contratao de aprovados no certame de 2006 (fl. 61), demonstra, na verdade, a tentativa de disfarar a real inteno do Requerido, tornando mais ntida a conduta desviada da parte. Mas a caracterizao do desvio de poder patenteada por outra e mais grave constatao: a no prorrogao do certame de 2006 e o expedito lanamento de novo concurso implica a possibilidade de tentativa de vedao de acesso de um ou alguns dos aprovados remanes-centes aos quadros do Banco Requerido. Afinal, (i) se h candidatos aprovados aguardando convocao, (ii) se o Banco do Brasil tem necessidade de contratao imediata de empregados e (iii) se o Banco tem cincia dos nomes dos aprovados remanescentes, bvio que a negativa de prorrogao do certame implica inadmissvel violao ao princpio da impessoalidade. Ora, a Administrao possui conhecimento da lista de concursandos aprovados. Essas circunstncias sugerem, ento, que poderia haver preterio deliberada de um ou mais aprovados remanescentes, situao que no se compadece com o postulado da impessoalidade (art. 37, caput, da CF). Como se percebe, a suposta legalidade da conduta impugnada, baseada na propalada convenincia administrativa, meramente ilusria, no subsistindo verificao objetiva de que a nica soluo apta ao atendimento do interesse pblico seria a prorrogao do concurso deflagrado no ano de 2006. No fossem suficientes os fundamentos j expostos, acreso o brilhante enfoque constitucional acerca do aparente conflito de normas constitucionais conferido pelo Exmo. Juiz Substituto da 6 Vara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Ruitemberg Nunes Pereira, ao decidir mandado de segurana impetrado por aprovados remanescentes do concurso de 2006, em que pleitearam a prorrogao desse certame: [...] Nessa linha, acaso fosse constitucionalmente tolerado que a Administrao Pblica deixasse de prorrogar o certame, sem qualquer motivao plausvel, fundada a conduta na singela alegao de discricionariedade administrativa, estar-se-ia admitindo, alm do verdadeiro 411

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arbtrio do administrador, fosse contornada a regra constitucional prevista no citado inciso IV do art. 37 da Constituio, porquanto, para se evitarem as nomeaes dos candidatos aprovados e classificados no certame anterior bastaria a no prorrogao da validade desse, seguindo-se a abertura de novo certame e classificao de novos candidatos. Consequentemente, cumpre imprimir adequada interpretao aos dois preceitos constitucionais invocados (incisos III e IV do art. 37), no sentido de que, em verdade, somente se poderia falar em pura discricionariedade do administrador se igualmente no houvesse mais interesse pblico em novas contrataes. Ao contrrio, se h interesse na realizao de novo concurso porque persistem as mesmas razes que sustentaram a realizao do anterior, do que exsurge para os candidatos aprovados neste o direito lquido e certo prorrogao. Cuida-se, pois, de ato que, a despeito de sua natureza originalmente discricionria, tornou-se vinculado, por fora de uma premissa emprica dotada de alto grau de certeza, qual seja, a persistncia do interesse pblico na contratao via concurso pblico. Logo, se a restrio imposta ao direito dos impetrantes no preterio que certamente se consubstanciar, pois o novo concurso foi aberto em 12.3.2008 (fl. 34), no se mostra adequada, necessria e ponderada, conclui-se que no assiste ao administrador o direito a invocar sua discricionariedade e deixar de prorrogar o concurso anterior. Seguindo a doutrina predominantemente acolhida no Direito Brasileiro poder-se-ia afirmar a existncia, no caso, de uma autntica coliso aparente de normas constitucionais: 1) de um lado, o direito ou a liberdade discricionria do administrador de no prorrogao do prazo de validade do concurso (art. 37, inciso III, CRB/88); 2) de outro lado, o direito do candidato de no ser preterido, no prazo improrrogvel do concurso, por outros candidatos aprovados em concurso posterior (art. 37, inciso IV, CRB/88). Trata-se de uma coliso atpica, porque envolve a dimenso objetiva de determinada norma constitucional e a dimenso subjetiva de outra. Em sede de coliso de normas constitucionais, no apenas a doutrina nacional como o prprio Supremo Tribunal Federal tm perfilhado a soluo dada pelo Direito Constitucional Alemo, construda pelo Tribunal Constitucional Alemo (Bundesverfassungsgerichtshof) a partir dos julgamentos dos casos Lth, Schmid Spiegel e Blinkfer, ocorridos em 1958, 1961 e 1969. [...] Ocorre que o Banco do Brasil e os demais impetrados sequer esclareceram qual seria o interesse pblico justificante da no prorrogao do certame de 2006. Limitaram-se, em verdade, ao argumento formal de que a no prorrogao seria uma prerrogativa discricionria e que no haveria norma jurdica obrigando a prorrogao. Ressalte-se que, em tema de restrio de direitos constitucionais, o administrador no goza do direito de no fundamentar suas decises. Cuida-se, ao contrrio, de mister inerente ao nus da prova das premissas empricas que nortearam a deciso restritiva. [...] Na esteira desses ensinamentos, no pode 412

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prevalecer a restrio aos direitos dos impetrantes, se a entidade paraestatal deixou de comprovar e mesmo de aduzir as razes que nortearam a sua conduta restritiva. Assim, ausentes fundamentos que justifiquem a cedncia do direito dos autores, esse deve prevalecer sobre a atuao administrativa. Cabe ressaltar que, no caso, no se mostra relevante o fato de se cuidar de entidade da Administrao Indireta, regida pelo Direito Privado (art. 173, 1, inciso II, CRB/88), pois, em se tratando de regime de contratao de empregados, aquela entidade se submete aos mesmos condicionamentos aplicveis aos rgos da Administrao Pblica Direta, como dispe o art. 37, inciso II, da CRB/88. O segundo critrio da proporcionalidade o da necessidade (Notwendigkeit/Erfrderlichkeit), segundo o qual a restrio de um direito constitucional somente admitida quando dentre todas as alternativas possveis e disponveis adota-se aquela que restrinja ou interfira o menos possvel no mbito de proteo do direito. Em outros termos, havendo meios menos gravosos, so esses que devem ser adotados. No contexto que ora se examina, no h dvida de que os impetrados perfilharam o caminho mais gravoso aos direitos dos impetrantes. No caso, o meio menos gravoso para os impetrantes a simples prorrogao da validade do certame, medida que em absolutamente nada interferiria no interesse pblico que norteia a atividade do administrador. Na hiptese, ao contrrio do que sustentam os impetrados, a prorrogao do certame no impediria a abertura de novo concurso, o que atende aos interesses da Administrao, ao mesmo tempo em que tambm no tolheria o direito dos impetrantes, que teriam assegurada a no preterio diante dos novos candidatos classificados. Portanto, o meio menos gravoso, tanto para os impetrantes quanto para os impetrados e a Administrao, a prorrogao da validade do concurso. Aplica-se, assim, o timo de Pareto, segundo o qual possvel melhorar uma posio sem necessariamente piorar a outra. [...] Por outro lado, se se der prevalncia ao direito dos impetrantes, assegurando-se-lhes a prorrogao da validade do concurso e a consectria no preterio relativamente aos candidatos que vierem a ser aprovados no novo certame, o grau de afetao dos direitos da entidade administrativa MNIMO, porque essa continuar tendo o direito de abrir e dar prosseguimento ao novo concurso, sendo-lhe restringida apenas a discricionariedade de no prorrogar o certame anterior, j que as premissas empricas continuam justificando tanto o concurso pretrito como o certame atual. Estamos, portanto, diante de uma restrio LEVE ao direito-poder discricionrio da Administrao (segundo Alexy, uma no satisfao leve, light). Conclui-se, pois, que no satisfao mxima do direito alegado pelos impetrantes no corresponde uma maior e mais relevante satisfao dos direitos do administrador. Ao contrrio, a satisfao daquele direito compossvel com 413

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um grau elevado e importante de satisfao dos direitos do administrador. Os direitos, portanto, so compatveis, a despeito da aparente coliso. [...] A respeito desta questo no tenho dvidas em reconhecer que se deve dar prevalncia ao interesse dos autores, porque, considerado o sistema constitucional, o direito de no preterio est fundamentado e justificado, ao passo que o direito de no prorrogao no ostenta qualquer motivao razovel. Assim, GRANDE a importncia abstrata do direito dos autores; ao passo que MNIMA a importncia do direito de no prorrogao da validade do concurso, na espcie, notadamente porque a sua excluso no produz quaisquer efeitos, na prtica, para os interesses da Administrao. (MS 2008.01.1.045107-8, sentena publicada em 6.8.2008 e disponvel no stio <www.tjdf.jus.br>) Por todas essas razes, entendo que, na espcie examinada, o Banco do Brasil no pode contornar a regra inserta no inciso IV do art. 37 da CF com o pretexto de exercer a faculdade assegurada no inciso III do mesmo dispositivo constitucional. luz das circunstncias fticas analisadas nos autos, em conjunto com os princpios da razoabilidade e da impessoalidade, mostra-se inarredvel, no caso concreto, a prevalncia do interesse pblico na prorrogao do prazo de validade do concurso de 2006. Dou, pois, provimento ao recurso ordinrio, determinando que o Requerido prorrogue o prazo de validade do certame deflagrado em 2006, abstendo-se de convocar os candidatos aprovados na Seleo Externa 2008/001 at o exaurimento da convocao dos classificados no primeiro concurso (2006), tudo sob pena de pagamento de multa diria de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), reversvel ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. Quanto ao dano moral coletivo, assinalo que os fatos apurados demonstraram que o Banco do Brasil assumiu postura intransigente, esquivando-se do cumprimento de princpios que informam a atuao da Administrao Pblica, como a supremacia do interesse pblico, a impessoalidade e a razoabilidade. Mesmo tendo oportunidade de ajustar sua conduta, recusou a proposta de assinatura de termo de compromisso oferecida pelo Ministrio Pblico do Trabalho, preferindo pautar seus atos margem das prescries decorrentes dos princpios regentes da atividade administrativa. A postura abusiva do Requerido impe a reparao do dano correspondente, a teor do disposto nos arts. 5, V e X, da CF, 186, 187 e 927 do CCB e 1, IV, e 13 da Lei n. 7.347/85. In casu, o procedimento do Banco do Brasil atinge toda a coletividade, eis que, ostentando a condio de maior instituio bancria do pas e integrante da Administrao Pblica Indireta, atentou contra princpios que disciplinam o ingresso de trabalhadores pela via do concurso pblico e contra a prpria valorizao do trabalho humano. Portanto, em respeito dignidade da coletividade e aos interesses difusos e coletivos de toda a comunidade de trabalhadores, efetivos ou potenciais afetados, condeno o Requerido ao 414

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pagamento de indenizao. No que diz respeito ao quantum indenizatrio, certo que, dada a magnitude dos valores imanentes personalidade humana, os prejuzos causados nessa esfera patrimonial no so passveis de reparao pecuniria precisa e absoluta, tanto mais quando a hiptese de dano moral coletivo. Desse modo, considerando a condio econmica da empresa Requerida, o carter corretivo e pedaggico da medida aplicada como meio de inibir a reincidncia da conduta antijurdica , entendo razovel arbitrar o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pelos danos morais. Portanto, atento aos critrios de razoabilidade e equidade, condeno o Banco Requerido ao pagamento de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a ttulo de indenizao por danos morais, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso interposto.

III Concluso Pelo exposto, conheo do recurso ordinrio e, no mrito, dou-lhe provimento para condenar o Requerido a prorrogar o prazo de validade do certame deflagrado em 2006, abstendo-se de convocar os candidatos aprovados na Seleo Externa 2008/001 at o exaurimento da convocao dos classificados no primeiro concurso (2006), tudo sob pena de pagamento de multa diria de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), reversvel ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT, bem como a pagar indenizao por danos morais no importe de R$ 200.000,00, nos termos da fundamentao. Inverto o nus da sucumbncia, arbitrando condenao o valor de R$ 200.000,00, do que resultam custas processuais de R$ 4.000,00. o meu voto. Acrdo Por tais fundamentos, Acordam os Desembargadores da Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Dcima Regio, conforme certido de julgamento, em aprovar o relatrio, conhecer do recurso ordinrio e, no mrito, dar-lhe provimento para condenar o Requerido a prorrogar o prazo de validade do certame deflagrado em 2006, abstendo-se de convocar os candidatos aprovados na Seleo Externa 2008/001 at o exaurimento da convocao dos classificados no primeiro concurso (2006), tudo sob pena de pagamento de multa diria de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), reversvel ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT, bem como a pagar indenizao por danos morais no importe de R$ 200.000,00. Ementa aprovada. Invertido o nus da sucumbncia, arbitrando-se condenao o valor de R$ 200.000,00, do que resultam custas processuais de R$ 4.000,00. 415

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Certido(es) rgo Julgador: 3 Turma 40 Sesso Ordinria do dia 26.11.2008 Presidente: Desembargador(a) Federal do Trabalho Douglas Alencar Rodrigues Juiz Relator

Composio: Juza Heloisa Pinto Marques Juiz Bertholdo Satyro Juiz Braz Henriques de Oliveira Juza Mrcia Mazoni Crcio Ribeiro por unanimidade aprovar o relatrio, conhecer do recurso ordinrio e, no mrito, dar-lhe provimento para condenar o Requerido a prorrogar o prazo de validade do certame deflagrado em 2006, abstendo-se de convocar os candidatos aprovados na Seleo Externa 2008/001 at o exaurimento da convocao dos classificados no primeiro concurso (2006), tudo sob pena de pagamento de multa diria de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), reversvel ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT, bem como a pagar indenizao por danos morais no importe de R$ 200.000,00. Invertido o nus da sucumbncia, arbitrando-se condenao o valor de R$ 200.000,00, do que resultam custas processuais de R$ 4.000,00. Tudo nos termos do voto do Des. Relator. O Des. Bertholdo Satyro ressalvou seu entendimento quanto matria. Ementa aprovada.

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TERMO

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COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO CONDUTA BOMPREO

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A empresa Bompreo Supermercados do Nordeste Ltda., inscrita no CNPJ sob o n. 13.004.510/0006-93, com sede na Avenida Caxang, 3841, Sala 9, Iputinga, Recife/PE, neste ato representada pelos advogados, doutores Rafael Mendes Gomes, OAB 155533/SP, Lus Rodrigues de Almeida, OAB 1381/PE, e Arnaldo Jos de Barros e Silva Jnior, OAB 10431/PE, firma, pelo presente instrumento, nos autos dos procedimentos em epgrafe, TERMO DE Compromisso de Ajustamento de Conduta, nos moldes do art. 5, 6, da Lei n. 7.347/85, perante o Ministrio Pblico do Trabalho/Procuradoria Regional do Trabalho da 21 Regio, representado pela Procuradora do Trabalho Ileana Neiva Mousinho, nos seguintes termos: I Das Obrigaes Clusula 01 No prorrogar a jornada de trabalho dos trabalhadores do Caixa Central e checkouts, tendo em vista os riscos para a sade dos trabalhadores decorrentes da grande incidncia de LER/DORT nessas atividades, conforme j reconhecido no Nexo Tcnico Epidemiolgico (Decreto n. 6.042, de 12.2.07), exceto quando algum empregado do mesmo setor houver faltado ao servio ou para concluso de passagem de compras pelo cliente atendido no momento do trmino da jornada de trabalho, desde que no ultrapasse frao de uma hora, e no haja habitualidade. Clusula 02 Manter, no mnimo, um ensacador a cada checkout em funcionamento, nos termos do item 3.3, alnea a, do Anexo I, da Norma Regulamentadora n. 17, do Ministrio do Trabalho e Emprego, e Lei Municipal n. 192/01, do Municpio de Natal, exceto nos caixas de pequenas compras, podendo esse servio ser complementado por outros empregados da loja, desde que o contingente de complementao no ultrapasse 20% (vinte por cento) do nmero de empacotadores registrados. Clusula 03 Realizar treinamento especfico para os operadores de checkout, periodicamente, durante a jornada de trabalho, com a participao dos integrantes do Servio Especializado em Segurana e Medicina do 417

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Trabalho, da Comisso Interna de Preveno de Acidentes de Trabalho, e dos responsveis pela implementao do Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional. Prazo: comprovar 50% (cinquenta por cento) do treinamento em 180 (cento e oitenta) dias e 50% (cinquenta por cento) at 15 de janeiro de 2010. Clusula 04 Adequar os postos de trabalho dos operadores de checkouts, nos termos da determinao contida no item 2, do Anexo I, da Norma Regulamentadora n. 17, do Ministrio do Trabalho e Emprego. Clusula 05 Conceder o intervalo intrajornada observando a diviso lgica da jornada de trabalho, de modo que, o intervalo dever ser concedido quando completada 50% (cinquenta por cento) da jornada de trabalho, admitida a antecipao ou prorrogao excepcionais do incio do intervalo intrajornada, dentro do limite de uma hora. Clusula 06 Realizar os exames mdicos obrigatrios previstos na Norma Regulamentadora n. 7, do Ministrio do Trabalho e Emprego, no prazo legal, atestando a aptido ou no ao trabalho, possveis limitaes e riscos a que esto sujeitos os trabalhadores no setor de trabalho. Pargrafo primeiro Havendo manifestao de doena do trabalho antes do prazo previsto para o exame peridico, dever ser realizado, imediatamente, exame mdico, com pedido, pelo mdico examinador, de exames complementares especficos, custeados pela empresa. Pargrafo segundo Em caso de acidente de trabalho tpico, de trajeto ou doena do trabalho, a Comunicao de Acidente de Trabalho CAT deve ser emitida pelo mdico da filial da empresa em que trabalha o empregado. Clusula 07 Na definio da periodicidade dos exames peridicos no PCMSO, eleger como critrio prioritrio o risco do setor de trabalho, no se limitando fixao da periodicidade dos exames pelo critrio idade. Clusula 08 Orientar seus gerentes, supervisores e responsveis pelos setores de sade e segurana do trabalho a tratar com urbanidade os empregados, e a explicar-lhes, com pacincia e educao, os resultados dos exames mdicos e os encaminhamentos determinados pela legislao em caso de afastamento do trabalhador para recebimento de benefcio previdencirio, e as aplicaes de sanes disciplinares previstas em lei, observada a proporcionalidade. Clusula 09 Elaborar, e implementar efetivamente, Programa de Preveno de Riscos Ambientais (PPRA) de acordo com a estrutura proposta pela Norma Regulamentadora n. 9, do Ministrio do Trabalho e Emprego, contendo informaes claras, precisas e objetivas, com dados estatsticos completos e atualizados anualmente, alm de comparao com dados do ano anterior. 418

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Pargrafo nico O Programa de Preveno de Riscos Ambientais e o Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional devero ser elaborados por profissionais que compaream ao estabelecimento, verificando e acompanhando a implementao dos referidos programas. Clusula 10 Elaborar laudo tcnico de condies ambientais de trabalho de maneira precisa e objetiva, avaliando detalhadamente as condies ambientais de trabalho (agentes qumicos, calor, frio, iluminao, rudo, ergonomia, entre outros) e o grau de insalubridade a que esto expostos os empregados. Clusula 11 Fornecer os Equipamentos de Proteo Individual EPIs a todos os empregados, de acordo com os riscos da atividade e fazer a reposio imediata quando se deteriorarem. Clusula 12 Elaborar, e implantar efetivamente, Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional, de acordo com a estrutura determinada na Norma Regulamentadora n. 7, do Ministrio do Trabalho e Emprego, contendo informaes claras, precisas e objetivas, identificando todos os riscos a que esto expostos os empregados. Clusula 13 Elaborar relatrio anual do Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional (PCMSO) contendo, entre outros: dados estatsticos referentes a absentesmo e suas principais causas na loja, com diviso por setor; nmero de Comunicaes de Acidente do Trabalho (CAT) emitidas no perodo em questo, especificando causas e setores de trabalho dos empregados acidentados; providncias tomadas em relao aos empregados que retornaram de benefcios por doena profissional e acidente de trabalho, bem como comparao com dados do ano anterior. Pargrafo nico Todos os pronturios e exames mdicos dos empregados das filiais da empresa em Natal devero ser arquivados no setor mdico da empresa em Natal. Clusula 14 Implantar programa de preveno de LER/DORT efetivo e consistente, como parte integrante do PCMSO, e definindo de maneira clara e objetiva as medidas implementadas para sua preveno e tambm para a readaptao dos empregados que retornam de benefcios por doena profissional e acidente de trabalho. Clusula 15 Realizar o processo de reabilitao profissional dos empregados da empresa que retornarem do INSS, em consonncia com as orientaes dos tcnicos e mdicos do setor de reabilitao profissional do INSS. Clusula 16 Elaborar Anlise Ergonmica do Trabalho (AET), conforme previsto na Norma Regulamentadora n. 17, e no Manual de Aplicao da NR-17, do Ministrio do Trabalho e Emprego, com informaes 419

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claras e objetivas, contendo dados relativos organizao do trabalho (horas extras, como se do as pausas e substituies para ir ao banheiro, tomar gua etc. hierarquia, ordens de servio) e medidas concretas para melhoria do processo de trabalho e do ambiente laboral. Clusula 17 Incluir no Programa de Preveno de Riscos Ambientais e no Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional a forma de divulgao dos referidos Programas. Clusula 18 Diante da responsabilidade solidria da empresa em relao a mo de obra terceirizada que presta servios em suas dependncias, incluir nos programas de Segurana e Sade da empresa, a obrigao de vigilncia quanto a adoo das normas de medicina e segurana do trabalho pelas empresas contratadas. Clusula 19 Inserir nos contratos de prestao de servios, firmados com empresas prestadoras de servios, clusula estabelecendo a obrigatoriedade de a empresa manter programas de segurana e sade do trabalho com contedo igual ao da empresa tomadora de servios, devendo comprovar-lhe a realizao de exames mdicos, a adoo de medidas de proteo coletiva e o fornecimento de equipamentos de proteo individual, sob pena de resciso do contrato de prestao de servios. Clusula 20 No utilizar o trabalho de promotores de vendas para realizar atividades prprias dos seus empregados e no desviar de funo quaisquer de seus empregados, exceto a situao prevista na clusula segunda, que no constituir desvio de funo, mas prestao de servio auxiliar. Clusula 21 No utilizar o trabalho de aprendizes na atividade de empacotamento de compras dos clientes, em atividades que no demandem formao profissional e em se tratando de adolescentes, em atividades em que haja riscos sua sade e segurana, tais como no setor de padaria, corte de frios, deslocamento de cargas, entre outros, segundo avaliao do Programa de Preveno de Riscos Ambientais. 1 A avaliao de riscos do ambiente de trabalho, no que se refere aos aprendizes adolescentes, ser feita em anexo do PPRA, devendo o PCMSO tambm contemplar aes referentes a este especfico grupo, e ambos os programas devero, nos relatrios anuais, esclarecer as medidas adotadas para preveno da sade dos aprendizes, e as normas de segurana adotadas. 2 A jornada de trabalho dos aprendizes, na empresa, no poder exceder a quatro horas dirias, sendo computadas na jornada mxima prevista em lei (CLT, art. 432) as horas em que o aprendiz frequenta o curso de aprendizagem. 420

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 3 Em nenhuma hiptese ser admitida prorrogao ou compensao da jornada de trabalho do aprendiz (CLT, art. 432), nem trabalho aos domingos e feriados. Clusula 22 Efetuar o transporte de produtos retirados do depsito da empresa para as prateleiras e vice-versa, com os Equipamentos de Proteo Coletiva EPCs e instrumentos de trabalho adequados, e por intermdio de trabalhadores devidamente treinados para o transporte manual de pesos. Clusula 23 Abster-se de sujeitar seus empregados a longas esperas pelo transporte fornecido pela empresa, iniciando o transporte no mximo at 20 (vinte) minutos do trmino da jornada, em veculo em bom estado de conservao e com a lotao mxima permitida pela legislao de trnsito, observado o uso de cinto de segurana. Clusula 24 Manter o livro de registro de empregados ou sistema de ponto eletrnico em cada filial da empresa, com possibilidade de impresso de todas as fichas de horrios quando requisitadas pela fiscalizao do trabalho. Clusula 25 A empresa compromete-se a confeccionar 5.000 (cinco mil) cartilhas sobre as causas de LER/DORT e as medidas de sua preveno no ambiente de trabalho. Clusula 26 Afixar cpia do presente Termo de Ajuste de Conduta em local que tenha publicidade dentro da empresa, para que possa chegar ao conhecimento de todos os empregados. II Da multa Clusula 27 O descumprimento do presente Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta sujeitar a empresa ao pagamento de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ao ms, por cada clusula descumprida, aplicada em dobro, no caso de reincidncia, e corrigida monetariamente, reversveis ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), nos termos dos arts. 5, 6 e 13, da Lei n. 7.347/85, combinados com o art. 585, inciso II, do Cdigo de Processo Civil (redao dada pela Lei n. 8.953/94), sem prejuzo da execuo das obrigaes de fazer e no fazer. III Da fiscalizao Clusula 28 O Ministrio Pblico do Trabalho, diretamente ou atravs da Delegacia Regional do Trabalho, velar pela fiel observncia do presente 421

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compromisso, notificando o Signatrio sobre eventual inadimplemento e consequente imposio da multa fixada no item II; Clusula 29 A multa estipulada no item II no substitutiva das obrigaes contradas neste Termo nem impede a aplicao de outras multas pelo Ministrio do Trabalho e Emprego; Clusula 30 Na hiptese de no pagamento voluntrio da referida multa, proceder-se- sua execuo, na forma da lei; Clusula 31 O presente compromisso vigorar por prazo indeterminado. Natal/RN, 4 de maio de 2009. Ileana Neiva Mousinho Procuradora do Trabalho Rafael Mendes Gomes Advogado OAB 155533/SP Lus Rodrigues de Almeida Advogado OAB 1381/PE Arnaldo Jos de Barros e Silva Jnior Advogado OAB 10431/PE

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JURISPRUDNCIA

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DEMISSO EM MASSA. ABUSIVIDADE. SUSPENSO. TRT 3 REGIO

TRT-DC-00308-2009-000-03-00-5

Suscitante: Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Siderrgicas, Metalrgicas, Mecnicas, de Material Eltrico e de Informtica de Ipatinga, Belo Oriente e Santana do Paraso Sindipasuscitadas: Usinas Siderrgicas de Minas Gerais S.A. Usiminas, Usiminas Mecnica S.A. Umsa, Sankyu S.A., Empresa Brasileira de Eng. e Com. S.A. Ebec , Embasil Embalagens Siderrgicas Ltda., Convao Construtora Vale do Ao Ltda. e ES Servios Ltda.

O Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Siderrgicas, Metalrgicas, Mecnicas, de Material Eltrico e de Informtica de Ipatinga, Belo Oriente e Santana do Paraso SINDIPA postula a instaurao de dissdio coletivo de natureza jurdica, com pedido liminar, em face de USIMINAS Usina Siderrgica de Minas Gerais S.A., UMSA Usiminas Mecnica S.A., Sankyu S.A., EBEC Empresa Brasileira de Eng. e Com. S.A., EMBASIL Embalagens Siderrgicas Ltda., CONVAO Construtora Vale do Ao e E.S. Servios Ltda., ao argumento de que estas ltimas suscitadas prestam servios primeira USIMINAS em atividade-fim da tomadora de servios. Destaca, ainda, que para a execuo dos seus contratos a primeira suscitada utiliza-se de mecnicos, oficiais de mecnica, soldadores, oficiais de soldador, eletricista, ajudantes industriais, encarregados de eltrica, todos trabalhadores das prestadoras sob o comando e direo da tomadora USIMINAS. Ressalta que as suscitadas promoveram um gigantesco corte nos postos de trabalho, sob a alegao de necessidade de reduo dos custos por fora da crise econmica mundial amplamente noticiada. Aduz que as empresas citadas, desde o ms de dezembro de 2008 at a presente data j promoveram a demisso de mais de 1.500 (um mil e quinhentos) empregados, sem qualquer justificativa contbil ou financeira. Demitiram prossegue 425

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trabalhadores doentes, trabalhadores com 20, 30 anos de servios prestados, sem qualquer comunicao ou tentativa de negociao com o sindicato na busca de alternativa para evitar as demisses. Acrescenta que notcias veiculadas pela imprensa indicam que a pretenso das suscitadas a atingir o patamar de 20%, do seu contingente, em demisses. Enaltece que, diante desse quadro, formulou denncias junto ao Ministrio Pblico do Trabalho, Ministra da Casa Civil da Presidncia da Repblica, tendo solicitado primeira suscitada, desde dezembro/2008, explicaes sobre as notcias de demisses, sendo certo que, entre negativas e evasivas, as suscitadas negavam os cortes, todavia continuaram implementando as dispensas dos trabalhadores. Reporta-se, o suscitante, previso do art. 678, I, a, da CLT, para enaltecer a competncia desta Especializada quanto ao tema, ressaltando o carter abusivo das demisses em massa, que ultrapassa o grupo de trabalhadores atingidos, alcanando a coletividade de trabalhadores das empresas suscitadas. D como violados os arts. 1, itens III e IV, 5, XIV, 7, XXVI, 8, III e VI, todos do texto constitucional, bem como a Conveno n. 98 e as suas Recomendaes ns. 94 e 163, alm dos arts. 187 e 422, ambos do Cdigo Civil. Pede, assim, a concesso de liminar para que seja determinada a suspenso cautelar das demisses nas empresas suscitadas; a reintegrao liminar de todos os demitidos; a designao, em carter de urgncia, de audincia de tentativa de conciliao; que seja determinado s suscitadas que apresentem os balanos patrimoniais e contbeis dos ltimos 2 (dois) anos; que seja oficiado do Ministrio Pblico do Trabalho, para integrar a lide, e que, a final, seja julgado procedente o presente dissdio coletivo e declarada a nulidade das demisses coletivas levadas a efeito. Do cabimento A ao intentada, diante dos termos da OJ n. 7 da SDC do eg. Tribunal Superior do Trabalho, cabvel. Demais disso, o presente dissdio coletivo de natureza jurdica visa interpretao das normas jurdicas preexistentes, no de carter genrico, referentes demisso, lanando dvidas sobre o poder potestativo dos empreendimentos em caso de dispensa em massa de empregados. As normas da Consolidao das Leis do Trabalho que no abrangem a totalidade das situaes fticas concretas exigem a normatizao coletiva, justificando a admissibilidade do processamento do dissdio, que admito. Ressalto, outrossim, que a regra do mtuo consentimento, tendo em vista a alegada paralisao do empreendimento, o que por analogia poder-se-ia aplicar a regra do locaute salvo expressa justificao e comprovao das causas da paralisao implicam na possibilidade jurdica da ao. 426

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Do pedido liminar O art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil veio sustentar no panorama legal a influncia das normas esparsas editadas sobre a presso do crescente movimento em torno do que se denominou a questo social(1). A ebulio poltica em torno da questo social, na dcada de 20, especialmente, do sculo passado, tornara-se intensa e a falta de normatizao das questes relativas ao trabalho que era tratado como mera locao de servios pela lei civil, impelia os debates sobre o tema. A reunio das Leis esparsas, denominada Consolidao das Leis do Trabalho, por si no garantiria o alcance do bem-estar social, seno associada com a j existente LICC, de 1942, que possibilitou, atravs da hermenutica jurdica estimulada, a exata ateno aos fins sociais da lei e ao bem comum. A legislao do trabalho de cunho social, ao invs do cunho individual e liberal da legislao civil, veio justamente para se contrapor quilo que determinava a desigualdade e o desnvel acentuado da diviso de ganhos. Como fins sociais devemos entender os fins do direito, pois a ordem jurdica, como um todo, o conjunto de normas para tornar possvel a sociabilidade humana e a aplicao da lei deve observar sua finalidade sem a qual o ato de aplicao da norma torna-se burla prpria norma.(2) Por outro lado, com o enquadramento da regra do art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o intrprete poder concluir que um caso que se enquadra na lei no poder ser por ela regido porque no est dentro de sua razo, no atendendo finalidade social. Se a norma no corresponder sua finalidade, ou seja, ao fim a que veio, tornar-se-ia em elemento de desordem e instrumento de arbtrio. Orozimbo Nonato,(3) ao referir-se ao bem comum, entende que a invocao indicativa das tendncias frenadoras dos abusos do individualismo, ao qual se opem os imperativos da democrtica social. J para Godofredo Teles Junior(4) o bem comum a ordem jurdica, por ser nico bem rigorosamente comum que todos os participantes da sociedade poltica desejam necessariamente, que ningum pode dispensar. A harmonizao de que no se consegue com a eficcia dos bens particulares e os da comunidade o resultado da equao que deve o intrprete buscar na aplicao da norma.
(1) Veja-se Paulo Garcia Macedo Neto em sua monografia A questo social na era Vargas (em vias de publicao). (2) Celso Antnio Bandeira de Mello. (3) In: DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil comentada, p. 173. (4) Op. cit., p. 175.

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Reportando-se, ainda, a Paulo Garcia, no trabalho citado, ao se valer do ensinamento de Alpio Silveira, em sua obra O fator poltico-social na interpretao das leis, quando ressalta que a insero do art. 5 da LICC no ordenamento brasileiro significa: 1) Repulsa interpretao literal, dedutivista e aplicao mecnica da lei; 2) Repulsa ao sistema interpretativo da inteno ou vontade do legislador, de cunho subjetivista, substitudo por aquele da inteno ou fim da lei, de carter objetivista; 3) Repulsa ao in claris cessat interpretatio, j que toda e qualquer aplicao de lei dever conformar-se aos seus fins sociais e s exigncias do bem comum, sem embargo de sua aparente ou superficial clareza; 4) Predomnio do carter valorativo, poltico-social, da interpretao e consequente alargamento desse conceito, como desenvolvimento vivo, quase uma segunda criao da regra j estabelecida pelo legislador; 5) Atenuao do liberalismo individualista abstrato e do absolutismo dos direitos individuais. (SILVEIRA, 1946, p. 67). Na aplicao da norma trabalhista deve-se ter em conta o bem comum, o fim social e o bem individual que num somatrio traduzem o que se denomina pacto social. Com tais informaes doutrinrias, passamos a examinar o pedido de liminar que visa suspenso cautelar das demisses sem justa causa ou sob o fundamento de dificuldades financeiras alegadas pelas suscitadas. Como bem reala o eminente professor e magistrado Antnio lvares da Silva, em seu artigo Dispensa coletiva e seu controle pelo Judicirio: Desproteger a relao de emprego e liberar a dispensa desfigurar o Direito do Trabalho e esvaziar-lhe a funo social, transformando-o num mero contrato, que pode ser rescindido segundo motivao do empregador, sem qualquer considerao ao elemento social e protetor que sempre caracterizou a essncia das relaes de trabalho desde a Revoluo Industrial. Dentro da regra explicitada da interpretao do conjunto do direito incidibilidade do direito positivo brasileiro bem como se firmando na regncia do art. 8, da CLT, encontramos a questo do direito de dispensar e a atitude abusiva do direito de dispensar. O abuso de direito, por sua vez, tem previso no art. 187 do Cdigo Civil, que assim dispe: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Pontes de Miranda,(5) escudando-se na lei civil, menciona que no direito brasileiro a condio potestativa pura inexistente.
(5) Tratado de direito privado, v. 47, p. 511.

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No presente caso, tem-se notcia de dispensa indiscriminada em exerccio abusivo de um direito de milhares de empregados sem qualquer critrio e dilogo com o sindicato profissional. Saliente-se que a dignidade da pessoa humana, bem como o princpio da dispensa necessria sem desqualificao profissional e com indenizao justa (art. 7, I, da CF) o que deve prevalecer, antecedida de ampla negociao, pena de gerar ainda ao de danos morais e materiais. A negociao dever abranger os motivos da dispensa; o nmero e as categorias de profisses dos trabalhadores que sero dispensados; os prazos das dispensas; os critrios de escolha dos que sero dispensados. A ausncia da negociao e da fixao de critrios implica no deferimento, em parte, da liminar pretendida, assegurando-se o impedimento de demisses a partir desta ordem at que sejam restabelecidos os critrios para a dispensa em negociao com o sindicato profissional, com a presena, se necessrio, do Ministrio Pblico do Trabalho. Da mesma forma, em liminar, o pretendido na letra c da inicial, bem como que seja exibida a relao de todos os demitidos, tempo de servio deles e prazo para as respectivas aposentadorias. Deixo para o exame final e aps a instruo prpria as demais questes pretendidas nesta ao. P. e I. Belo Horizonte, 30 de maro de 2009. Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello Desembargador Vice-Presidente Judicial

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CONFLITO DE COMPETNCIA. ELEIO REPRESENTANTES SINDICAIS. STJ

DE

Superior Tribunal de Justia CONFLITO DE COMPETNCIA N. 56.040 SP (2005/0174224-5)

Autor : Fbio Marcelo Pimentel Advogado : Luiz G. Faria e Outro Ru : Sindicato dos Servidores Estatutrios Municipais de Santos Advogado : Mrio Eduardo Alves e Outro Suscitante : Juzo da 2 Vara do Trabalho de Santos SP Suscitado : Juzo de Direito da 2 Vara Cvel De Santos SP Relatrio A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de conflito negativo de competncia suscitado pelo Juzo da 2 Vara do Trabalho de Santos SP, em face do Juzo de Direito da 2 Vara Cvel de Santos SP, nos autos de ao ajuizada, em 21.7.2003, por Fbio Marcelo Pimentel contra o Sindicato dos Servidores Estatutrios Municipais de Santos, em que objetiva a anulao de todo o processo referente eleio de representantes sindicais. Em virtude do advento da EC n. 45/04, foi determinada a remessa dos autos Justia do Trabalho de Santos. Dessa deciso, a entidade sindical interps agravo de instrumento, o qual resultou na ratificao da deciso do Juzo de Direito da 2 Vara Cvel de Santos SP. O Juzo da 2 Vara do Trabalho de Santos SP, por sua vez, entendeu que, mesmo aps a alterao promovida pela emenda constitucional supracitada, permanece com a Justia comum a competncia para prestar a jurisdio relativa a sindicato de servidores pblicos estatutrios. 430

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Ouvido o MPF, opinou pela declarao da competncia do Juzo Suscitante. o relatrio. Voto A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): A Emenda Constitucional n. 45/04 estabeleceu, no art. 114, inciso III, que compete Justia do Trabalho processar e julgar as aes relativas representao sindical entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores. A partir disso, no julgamento do Recurso Especial 727.196/ SP, datado de 25 de maio de 2005, a Primeira Seo desta Corte decidiu que, por ter a norma jurdica aplicao imediata a todos os processos em curso, independentemente da fase em que se encontram, eles devem ser remetidos Justia do Trabalho, sob pena de nulidade. Confira-se a ementa: DIREITO SINDICAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIO SINDICAL. COMPETNCIA DA JUSTIA TRABALHISTA. ART. 114, INCISO III, DA CONSTITUIO FEDERAL. EC N. 45 DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004. APLICAO IMEDIATA. ART. 87 DO CPC. 1. Recurso especial interposto contra acrdo oriundo de ao objetivando o recebimento de contribuio sindical rural fundada no art. 578 e seguintes da Consolidao das Leis Trabalhistas em c/c o DL n. 1.166/71. 2. A EC n. 45 dispe, conforme redao que deu ao art. 114, III, da CF/88, que: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: ... III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. 3. As aes ajuizadas por entidades sindicais atinentes cobrana de contribuio sindical devem ser processadas e julgadas na Justia Trabalhista em face da carga cogente do art. 114, inciso III, da Constituio Federal. Competncia atribuda pela EC n. 45 de 8 de dezembro de 2004. 4. No tocante ao fenmeno da aplicao da Emenda Constitucional referida no tempo, tenho que ela se aplica, desde logo, em virtude do disposto na parte final do art. 87 do CPC. Todos os processos, em consequncia, qualquer que seja a fase em que se encontrem, devem ser enviados Justia do Trabalho, sob pena de nulidade absoluta. 5. Diante da incompetncia absoluta deste Tribunal para conhecer da matria discutida no presente recurso especial, determino que sejam os autos remetidos ao egrgio Tribunal Superior do Trabalho. (REsp 727.196/SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Seo, julgado em 25.5.2005, DJ 12.9.2005. p. 202) Com base nesse entendimento, a Primeira Seo vem declarando a competncia da Justia Trabalhista para processar e julgar os feitos de que 431

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trata o art. 114 da CF/88, com a nova redao, afastando o enunciado da Smula n. 222/STJ aps o advento da EC n. 45/04. Transcrevo, pois, os seguintes precedentes: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. ELEIO SINDICAL. COMPETNCIA DA JUSTIA TRABALHISTA. ART. 114, INCISO III, DA CONSTITUIO FEDERAL. EC N. 45 DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004. APLICAO IMEDIATA. ART. 87 DO CPC. 1. Examina-se conflito de competncia negativo suscitado pelo Juzo da Quarta Vara do Trabalho em face do Juzo de Direito da Dcima Vara Cvel, ambos da cidade de Santos/SP. O ponto em debate no processado est fundado no exame de competncia entre a Justia Estadual Comum e a Justia do Trabalho para processar e julgar ao declaratria c/c obrigao de fazer ajuizada por sindicalizado, visando suspender os efeitos da eleio ocorrida no Sindicato dos Servidores Pblicos Municipais de Santos/SP, entre outras providncias. O Douto representante do Parquet opinou pela declarao de competncia da Justia Trabalhista. 2. A EC n. 45 dispe, conforme redao que deu ao art. 114, III, da CF/88, que: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: ... III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. 3. As demandas relacionadas representao sindical, dentre as quais aquelas decorrentes do processo eleitoral da categoria, devem ser julgadas no mbito da justia trabalhista. Precedente: CC 48431/MA, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 1.8.2005. 4. No tocante ao fenmeno da aplicao da Emenda Constitucional referida no tempo, tenho que ela se aplica, desde logo, em virtude do disposto na parte final do art. 87 do CPC. Todos os processos, em consequncia, qualquer que seja a fase em que devem ser enviados Justia do Trabalho, sob pena de nulidade absoluta. 5. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo da Quarta Vara do Trabalho de Santos/ SP, o suscitado. (CC 51.633/SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Seo, julgado em 28.9.2005, DJ 17.10.2005. p. 166) CONFLITO DE COMPETNCIA. CONTRIBUIES SINDICAIS. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO (CONSTITUIO FEDERAL, ART. 114, III, ALTERADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/04) A 1 Seo, apreciando Questo de Ordem no RESP n. 727.196/SP, Min. Jos Delgado, julgada em 25.5.2005, decidiu que a competncia para apreciao das causas promovidas por entidades sindicais visando cobrana de contribuio sindical da Justia do Trabalho, em face do que dispe a Lei n. 8.984/95 e o art. 114, III, da CF/88, com a redao dada pela EC n. 45/04, cuja aplicao imediata, alcanando os processos em curso Conflito conhecido para declarar competente o Juzo da 1 Vara do Trabalho de Governador Valadares MG. (CC 432

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48.299/MG, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins, Primeira Seo, julgado em 12.12.2005, DJ 20.2.2006. p. 180) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CONTRIBUIO SINDICAL INSTITUDA POR LEI. COMPETNCIA DA JUSTIA TRABALHISTA. ART. 114, INCISO III DA CONSTITUIO FEDERAL. EC N. 45 DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004. APLICAO IMEDIATA. ART. 87 DO CPC. REMESSA, DE OFCIO, DOS AUTOS JUSTIA LABORAL. 1. Examina-se conflito de competncia negativo suscitado pelo Juzo Federal da Vara de Guarapuava/PR em face do Juzo de Direito da Primeira Vara Cvel, tambm da cidade de Guarapuava/PR. O ponto em debate no processado est fundado no exame de competncia entre a Justia Estadual Comum e a Justia Federal para processar e julgar ao de cobrana ajuizada pela Confederao Nacional da Agricultura e outros objetivando o recebimento de contribuio sindical fundada no art. 578 e seguintes da Consolidao das Leis Trabalhistas. O Douto representante do Parquet opinou pela declarao de competncia da Justia Comum Estadual. 2. Ainda que instaurado o conflito de competncia nos moldes exigidos pelo art. 115, I e II do CPC, reconheo a incompetncia absoluta de ambos os juzos para processar e julgar o presente feito, por entender ser a matria de competncia da Justia Laboral. 3. O entendimento jurisprudencial desta Corte estava firmado no sentido de atribuir competncia Justia Comum Estadual para processar e julgar as aes relativas contribuio sindical institudo por lei. Instaurou-se, entretanto, novo panorama jurdico oriundo da reforma operada na Carta Magna com a edio da Emenda Constitucional n. 45 de 8 de dezembro de 2004. 4. A EC n. 45 dispe, conforme redao que deu ao art. 114, III da CF/88, que: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: ... III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. 5. As aes ajuizadas por entidades sindicais atinentes cobrana de contribuio sindical devem ser processadas e julgadas na Justia Trabalhista em face da carga cogente do art. 114, inciso III da Constituio Federal. Competncia atribuda pela EC n. 45 de 8 de dezembro de 2004. 6. No tocante ao fenmeno da aplicao da Emenda Constitucional referida no tempo, tenho que ela se aplica, desde logo, em virtude do disposto na parte final do art. 87 do CPC. Qualquer deciso proferida por rgo judicirio incompetente, aps a vigncia da EC n. 45, nula de pleno direito, por ser a incompetncia absoluta inderrogvel (art. 111 do CPC). 7. Em face do exposto, DETERMINO, DE OFCIO, o envio dos autos da ao de cobrana ajuizada pela Confederao Nacional da Agricultura e Outros para distribuio a uma das Varas da Justia do Trabalho da cidade de Guarapuava/PR. (CC 49.659/PR, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Seo, julgado em 28.9.2005, DJ 17.10.2005. p. 165) 433

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CONFLITO DE COMPETNCIA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE COBRANA. CONTRIBUIO SINDICAL. CONFEDERAO NACIONAL DA AGRICULTURA E PECURIA CNA. PROMULGAO DA EC N. 45/04. INCIDNCIA IMEDIATA DA NOVA REGRA DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL. ATRIBUIO JURISDICIONAL DEFERIDA JUSTIA DO TRABALHO. ART. 114, III, DA CF. INAPLICABILIDADE DA SMULA N. 222/STJ. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. 1. A Emenda Constitucional n. 45/04 ampliou significativamente a competncia da Justia do Trabalho atribuindo-lhe competncia para dirimir as controvrsias sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. 2. Consequentemente, a novel redao dada ao art. 114, da Carta Maior, decorrente da reforma constitucional em questo, suprimiu a competncia da Justia comum, para a cognio das aes sindicais como si ser a ao de cobrana de contribuio sindical que ensejou a suscitao do presente conflito, exsurgindo inquestionvel a competncia da Justia do Trabalho para julgamento de demandas que tenham por cerne questes anlogas referida. 3. cedio na Corte que a modificao de competncia constitucional tem aplicabilidade imediata, alcanando, desde logo, todos os recursos especiais versando contribuio sindical, ainda em curso de processamento no Superior Tribunal de Justia, quando da promulgao da EC n. 45/04, raciocnio que se estende s Federaes e Confederaes (ubi eadem ratio ibi eadem dispositio). 4. A Primeira Seo desta Corte Superior, quando da apreciao de Questo de Ordem, suscitada no REsp n. 727.196/PR, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Jos Delgado, julgada em 25.5.2005, firmou a mencionada incompetncia ratione materiae vinculativa para as suas respectivas Turmas. De igual modo, no julgamento do Conflito de Competncia n. 48.891/PR, firmou posicionamento pela inaplicabilidade, a partir da vigncia da EC n. 45/04, do Enunciado Sumular n. 222 deste Sodalcio, que dispunha: Compete Justia Comum processar e julgar as aes relativas contribuio sindical prevista no art. 578 da CLT. (Precedente: CC n. 48.891/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 1.8.2005) 5. A competncia em razo da matria absoluta e, portanto, questo de ordem pblica, podendo ser conhecida pelo rgo julgador a qualquer tempo e grau de jurisdio. Embora o conflito no envolva a Justia do Trabalho, devem ser remetidos os autos a uma das varas trabalhistas de Lages/SC. 6. Conflito conhecido para determinar a remessa dos autos a uma das Varas da Justia do Trabalho em Lages/SC. (CC 46.538/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 28.9.2005, DJ 10.10.2005. p. 209) AO PROMOVIDA POR ENTIDADE SINDICAL, VISANDO COBRANA DE CONTRIBUIO SINDICAL. COMPETNCIA DA JUSTIA 434

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DO TRABALHO (CF, ART. 114, III, REDAO DA EC N. 45/04). DESNECESSIDADE DE PUBLICAO DO PRECEDENTE. 1. A 1 Seo, apreciando Questo de Ordem no RESP n. 727.196/SP, Min. Jos Delgado, julgada em 25.5.2005, decidiu que a competncia para apreciao das causas promovidas por entidades sindicais visando cobrana de contribuio sindical da Justia do Trabalho, em face do que dispe o art. 114, III, da CF/88, com a redao dada pela EC n. 45/04, cuja aplicao imediata, alcanando os processos em curso. 2. A impugnao da parte viabilizada pelas razes de decidir da deciso agravada, no havendo qualquer prejuzo na ausncia de publicao do leading case adotado (AgRg no RESP 586015/MG, 3 Turma, Min. Castro Filho, DJ de 18.10.2004). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no CC 49.557/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, julgado em 24.8.2005, DJ 12.9.2005. p. 195) DIREITO SINDICAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE COBRANA. CONTRIBUIO SINDICAL. CONFEDERAO NACIONAL DA AGRICULTURA E PECURIA CNA. EC N. 45/04. ART. 114, III, DA CF/88. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. 1. Aps a Emenda Constitucional n. 45/04, a Justia do Trabalho passou a deter competncia para processar e julgar no s as aes sobre representao sindical (externa relativa legitimidade sindical, e interna relacionada escolha dos dirigentes sindicais), como tambm os feitos intersindicais e os processos que envolvam sindicatos e empregadores ou sindicatos e trabalhadores. 2. As aes de cobrana de contribuio sindical propostas pelo sindicato, federao ou confederao respectiva contra o empregador, aps a Emenda, devem ser processadas e julgadas pela Justia Laboral. 3. Precedentes da Primeira Seo. 4. A regra de competncia prevista no art. 114, III, da CF/88 produz efeitos imediatos, a partir da publicao da EC n. 45/04, atingindo os processos em curso, ressalvado o que j fora decidido sob a regra de competncia anterior. 5. Aps a Emenda, tornou-se inaplicvel a Smula n. 222/STJ. 6. A competncia em razo da matria absoluta e, portanto, questo de ordem pblica, podendo ser conhecida pelo rgo julgador a qualquer tempo e grau de jurisdio. Embora o conflito no envolva a Justia do Trabalho, devem ser remetidos os autos a uma das Varas trabalhistas de Guarapuava/PR. 7. Conflito conhecido para determinar a remessa dos autos a uma das Varas da Justia do Trabalho em Guarapuava/PR. (CC 48.891/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 8.6.2005, DJ 1.8.2005. p. 305) Com essas consideraes, conheo do conflito para declarar competente o Juzo da 2 Vara do Trabalho de Santos-SP, o suscitante. o voto. 435

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AO CIVIL PBLICA. TST. TERCEIRIZAO EM ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE RAMO DE ENERGIA ELTRICA

RECURSO DE EMBARGOS AO CIVIL PBLICA TERCEIRIZAO EM ATIVIDADE-FIM EMPRESA DO RAMO DE ENERGIA ELTRICA EXEGESE DO ART. 25 DA LEI N. 8.987/95 INTELIGNCIA DA SMULA N. 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO VIOLAO DO ART. 896 DA CLT. A Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de prestao de servios pblicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratao com terceiros de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, no autorizou a terceirizao da atividade-fim das empresas do setor eltrico. Isso porque, esse diploma administrativo no aborda matria trabalhista, nem seus princpios, conceitos e institutos, cujo plano de eficcia outro. A legislao trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefcio de outrem, de forma no eventual, oneroso e sob subordinao jurdica, apartes j insuficiente conceituao individualista. E o protege sob o influxo de outro princpio maior, o da dignidade da pessoa humana. No se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princpios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislao trabalhista, que o conceito de empregado e empregador, jungido que est ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princpios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco terico e jurisprudencial para o fenmeno da terceirizao nas relaes de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econmico do Pas, j que compatibilizou os princpios da valorizao do trabalho humano e da livre concorrncia e equilibrou a relao entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista TST-E-RR n. 586.341/1999.4, em que Embargante Ministrio Pblico do Trabalho da 18 Regio e Embargada Centrais Eltricas de Gois S/A CELG. 436

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Adoto o relatrio elaborado pelo Ministro Relator originrio do feito: Trata-se de ao civil pblica, em que o Ministrio Pblico do Trabalho da 18 Regio, embargante, requereu o cumprimento pela CELG Centrais Eltricas de Gois S.A. das normas de medicina e segurana do trabalho, alm de proibio para a prtica de terceirizao de seus servios. A c. Quarta Turma, mediante o acrdo de fls. 875-876, da lavra do Exmo. Sr. Juiz Convocado Luiz Antonio Lazarin, no conheceu do recurso de revista do Ministrio Pblico do Trabalho da 18 Regio, que pretendia a procedncia da ao civil pblica para que fosse impedida a prtica de terceirizao dos servios da CELG Centrais Eltricas de Gois S.A. Concluiu o Colegiado que o recurso de revista no merecia conhecimento por contrariedade Smula n. 331, I, do C. TST, tendo em vista que somente reexaminando-se o conjunto ftico probatrio dos autos, poderia se verificar a existncia de terceirizao da atividade-fim, tendo em vista que o Eg. Tribunal Regional no explicitou que a reclamada deveria proceder terceirizao do servio da atividade-fim, de modo a atrair a incidncia do Enunciado n. 331, que, em seu inciso III, recepciona a contratao de servios especializados ligados atividade-meio. Interpostos embargos de declarao pelo Ministrio Pblico, pelas razes de fls. 880-882, afirmando que, diversamente do concludo pela C. Turma, havia tese sobre o tema. Inconformado, o reclamante ope embargos, s fls. 893/896, indicando nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional, por entender que a C. Turma no examinou omisses apontadas em embargos de declarao. Aponta ofensa aos arts. 832, 896 e 897-A da CLT, 535 do CPC, XXXV e LV do art. 5 e 93, IX, da Constituio Federal. Alega ofensa ao art. 896 da CLT, porque a v. deciso contrariou a Smula n. 331 do c. TST, por no se tratar de matria ftica. No foi apresentada impugnao, conforme certido de fl. 898. Sem remessa dos autos d. Procuradoria-Geral do Trabalho, por ser parte no feito. o relatrio. VOTO 1 Conhecimento 1.1 Negativa de prestao jurisdicional da deciso da turma Adoto os fundamentos do voto originrio quanto ao conhecimento do presente tema, aprovados unanimidade pela Subseo I Especializada em Dissdios Individuais: 437

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A C. Turma entendeu por no conhecer do recurso de revista do Ministrio Pblico do Trabalho, diante da incidncia da Smula n. 126 do C. TST, ao fundamento de que a deciso do eg. Tribunal Regional como colocada demanda a verificao da existncia de terceirizao de atividade-fim. Embargos de declarao foram opostos pelo parquet, destacando que a deciso do eg. Tribunal Regional no demanda reexame de prova, pois a questo jurdica colocada no sentido de que proibida a terceirizao de atividade-fim. Os embargos de declarao foram rejeitados, ao fundamento de que a matria fora examinada. Sustenta o Ministrio Pblico nulidade do julgado, por negativa de prestao jurisdicional. Alega ofensa aos arts. 832, 896 e 897-A da CLT, 535 do CPC, XXXV e LV do art. 5 e 93, IX, da Constituio Federal. A C. Turma explicitou a inexistncia de tese a possibilitar o exame do tema nesta instncia revisional, em face do bice da Smula n. 126 do C. TST. Todavia, verifica-se da v. deciso regional os seguintes fundamentos: Data venia, o pedido de condenao da requerida obrigao de no fazer impondo-a a no terceirizar parte de seus servios no est diretamente ligada aos sinistros registrados nos autos, pois, como observamos, os trs primeiros afetaram empregados da requerida, cujos motivos foram ligao de chave de energia, inadvertidamente; no procedimento de teste em pra-raios que permitiu energizao precipitada da rede eltrica e da no utilizao de equipamentos de proteo. E quanto aos empregados da empresa terceirizada os sinistros foram consequentes de negligncia e falta de orientao e fiscalizao da prpria requerida pelo no cumprimento das normas de segurana e no em decorrncia do fator terceirizao. A tradio do Direito Trabalhista repudiar o atravessamento ilegal da mo de obra e, quais nveis profissionais ou atividades econmicas, pois a prtica da marchandage sempre foi vista como prejudicial ao obreiro. Entretanto aqui no caso, a requerida desenvolve atividades ao longo de todo Estado e nos mais variados setores. Usando a prestao de servio terceirizado uma forma de atender melhor e mais eficiente a sociedade consumidora urbana e rural, fato esse que no passa despercebido aos olhos goianos, pois nos mais longnquos pontos que hajam pessoas, estas esto sendo beneficiadas por energia eltrica levada pela requerida. (grifei) 438

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Assim, vejo o fator terceirizao como uma forma de equilibrar os interesses sociais, que o dever precpuo do Estado, com os interesses econmicos os quais tero mais abrangncia nas atividades prestadas pela requerida. E sendo necessria a contratao de empresas especializadas na mo de obra usada pela requerida onde no haja diretamente uma dependncia hierrquica do empregado com esta, a relao direta passa a ser com a atividade-meio, situao esta que vem agilizar, flexibilizar e agregar competitividade ao negcio prestado ou que se prope a prestar, pois a mobilizao inteligente e dentro dos parmetros legais refletir, sem dvida, diretamente na produo e na produtividade. (grifei) oportuno complementar com a opinio do E. Juiz do TRT da 2 Regio, Francisco Antonio de Oliveira: A terceirizao se traduz hoje em fonte estratgica com a qual poder contar a empresa para atingir um ndice elevado de racionalizao, liberando-se de fases secundrias e tercirias do processo produtivo, reduzindo o seu ncleo operacional, com possibilidade maior de controle de qualidade. A terceirizao trar tambm, com certeza, a maior especializao do empregado, uma vez que se dedicar a uma parte restrita do processo produtivo. E, fatalmente existiro no mercado vrias empresas com o mesmo objetivo terceirizado, sendo inevitvel a concorrncia entre elas. E disso resultar para a empresa tomadora o benefcio da reduo do tempo no processo produtivo, a reduo do custo e a excelncia do produto final. Compartilho-me ainda com o d. julgador a quo quando diz: Verifica-se, pois, sob a perspectiva do direito positivo, que a ordem jurdica ptria no contm disposio expressa vedando a terceirizao de servios, qualquer que seja a rea de atividade. Mesmo a aparente proibio emergente, a contrario sensu, do item III, do Enunciado n. 331, do C. TST, revela-se menos uma vedao que uma afirmao da possibilidade de terceirizao de atividades nas reas ali mencionadas. Do ponto de vista do Direito do Trabalho, inexiste, na ordem jurdica ptria, vedao prestao de atividades por uma empresa em favor de outra, quer na rea-meio, quer na rea-fim, desde que, evidentemente, tal expediente seja utilizado de forma legtima, sem o intuito de mascarar a marchandage ou de, por qualquer modo, fraudar a legislao do trabalho. Acrescentando ainda que: Em se tratando de empresas pblicas, a terceirizao mostra-se, muitas vezes, indispensvel realizao de atividades, visto que a prpria admisso de empregados, por razes sumamente relevantes ligadas moralidade, legalidade e impessoalidade administrativas, exige a realizao de concurso pblico. 439

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Ressalte-se no ser o caso de se condenar aqui a rigidez legislativa trabalhista ou a exigncia de concurso para acesso aos empregos pblicos, ambas resultado de uma valorao no somente legtima, mas em muitos aspectos irrecusvel, da realidade nacional. Faz-se uma constatao, necessria assimilao, sob o prisma jurdico, das diversas formas como se d a interao entre direito positivo e a realidade social. Deveras, na seara trabalhista seria inconcebvel a apreciao do jurdico com abstrao do social e do econmico. As foras e interesses sociais e econmicos, que refletem diretamente na qualidade de vida das pessoas, encontram-se numa relao de constante tenso, a exigir do legislador e do aplicador do direito uma preciso cirrgica em suas intervenes, para que no se rompa o precrio equilbrio que sustenta aqueles dois vetores fundamentais da vida social e se garanta que sua resultante seja direcionada preservao e ampliao do nvel de bem estar j alcanado, sem comprometimento do nvel de atividade econmica, atravs da qual gerada a riqueza que ir propiciar aquele bem-estar. Desta forma, mantenho a deciso a quo quanto ao indeferimento do pedido de condenao da requerida em abster-se da prtica de terceirizao para execuo de servios aqui ventilados nos autos. (grifei) A questo jurdica a que se refere o embargante o prprio contedo da ao civil pblica, interposta com o fim no somente de determinar CELG a observncia de normas de medicina e segurana do trabalho, como tambm que se abstenha de contratar empregados para a realizao de atividade-fim. O fato incontroverso, na medida em que no negado pela empresa, e consta na transcrio acima que o entendimento do eg. Tribunal Regional foi no sentido de que tanto a atividade-meio como a atividade-fim podem ser objeto de terceirizao. Efetivamente, portanto, a deciso da C. Turma, ao deixar de se manifestar acerca da alegao do Ministrio Pblico, de se tratar de questo jurdica, negou a prestao jurisdicional. No entanto, no caso em exame, exatamente por se tratar de questo jurdica, possvel o exame do tema, aplicando-se o teor da Smula n. 297, III, do C. TST, para considerar prequestionada a matria, entendendo-se que no h bice da Smula n. 126 do C. TST, como alegado. Deste modo, deixa-se de aplicar a nulidade, em razo da possibilidade de se proceder ao exame do conhecimento do recurso do Ministrio Pblico, sem o bice levantado pela C. Turma. No conheo. 440

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1.2 Terceirizao em atividade-fim Empresa do ramo de energia eltrica Contrariedade Smula n. 331, I, do Tribunal Superior do Trabalho Violao do art. 896 da CLT A Turma no conheceu do recurso de revista do Ministrio Pblico do Trabalho, ao seguinte entendimento, verbis: Segundo o Colegiado de origem, o recorrente pugna pela reforma da sentena no que diz respeito terceirizao, para impedir a requerida da prtica de terceirizar seus servios (fl. 832). O Ministrio Pblico do Trabalho insurge-se contra a deciso, apontando contrariedade ao item I do Enunciado n. 331 do TST. Contudo, o acrdo Regional no explicitou que a Reclamada deveria proceder terceirizao do servio da atividade-fim, de modo a atrair a incidncia do Enunciado n. 331 que, em seu inciso III, recepciona a contratao de servios especializados ligados atividade-meio. A terceirizao constitui mecanismo vlido, impondo ao tomador de servios a responsabilidade subsidiria, a teor do inciso IV do referido Verbete Sumular. A alegada contrariedade ao item I do Enunciado n. 331, como posta pelo Regional, implicaria o revolvimento de matria ftica para se verificar a existncia de terceirizao da atividade-fim, o que vedado em sede extraordinria, a teor do Enunciado n. 126 do TST. Destaque-se, ainda, que o recurso vem estribado em teses jurdicas sobre a terceirizao, sem colacionar divergncia jurisprudencial ou apontar violao direta legislao federal ou ao Texto Constitucional, desatendendo os requisitos de admissibilidade previstos pelas letras a e c, do art. 896, da CLT. No conheo. Alega o embargante ofensa ao art. 896 da CLT, porque a deciso contrariou a Smula n. 331, I, do TST, sustentando no se tratar de matria ftica, como decidido pela Turma. O Colegiado entendeu, conforme j constatado no tpico anterior, da negativa de prestao jurisdicional, que tem razo o embargante, pois no h necessidade de debate ftico acerca da existncia de contratao de trabalhadores para execuo de tarefas atinentes atividade-fim da empresa. Trata-se exatamente da matria objeto da ao. A ao civil pblica refere-se pretenso do Ministrio Pblico em obrigar a Centrais Eltricas de Gois CELG a abster-se da contratao de trabalhadores, por meio de empresa interposta, com o fim de terceirizao da atividade-fim. 441

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O entendimento da Turma foi no sentido de fazer incidir o item III da Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, destacando que no h tese na deciso recorrida de que se estaria a terceirizar atividade-fim, fazendo incidir o bice da Smula n. 126 do TST. Ao contrrio do entendimento turmrio, consta expressamente na deciso regional a tese de que possvel terceirizar atividade-fim, no havendo bice relacionado a matria ftica, como concludo pela Turma. Resta, assim, verificar se a Turma aplicou indevidamente ao caso dos autos o item III da Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, maculando o art. 896 da CLT, como sustenta o autor. Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho em que se pretende, dentre outros provimentos judiciais relativos ao cumprimento das normas de medicina e segurana do trabalho, que a empresa se abstenha de terceirizar sua atividade-fim, tal como construo e reforma de redes de energia eltrica, manuteno de emergncia em redes de energia eltrica, servios tcnicos comerciais e manuteno em redes energizadas e desenergizadas (fls. 10 e 173). O Tribunal Regional confirmou a deciso de primeiro grau, que julgara procedente apenas parte dos pedidos relativos s medidas de segurana do trabalho, indeferindo a pretenso do Ministrio Pblico do Trabalho de impedir a terceirizao na rea finalstica da empresa. A Turma no conheceu do recurso de revista do Ministrio Pblico, com fulcro na Smula n. 331, item III, e, tambm, no Verbete Sumular n. 126, ambas do Tribunal Superior do Trabalho, bice processual que est sendo superado agora em sede de embargos, para enfrentamento do mrito relativo possibilidade de se terceirizar a atividade-fim da empresa. A presente controvrsia extremamente complexa na seara trabalhista, em face da delimitao do que vem a ser, na terceirizao, atividade-fim e atividade-meio, e do alcance das expresses utilizadas pelo legislador ordinrio ao se reportar a servios inerentes e servios acessrios e suas implicaes com a legislao trabalhista. Sem embargo desses aspectos jurdicos, h de se ponderar tambm sobre os aspectos de natureza econmica e social, tendo como pano de fundo a nova realidade do mundo globalizado, que demanda a especializao no meio produtivo. Nas palavras de Lus Roberto Barroso: A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas jurdicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurdico, a norma 442

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aplicvel ao problema a ser resolvido, revelando a soluo nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas est integralmente no sistema jurdico e o intrprete desempenha uma funo tcnica de conhecimento, de formulao de juzos de fato. No modelo convencional, as normas so percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicveis mediante subsuno. (...) Com o avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram de ser integralmente satisfatrias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes s possvel produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, j no lhe caber apenas uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no enunciado normativo. O intrprete torna-se coparticipante do processo de criao do direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis. (BARROSO, Lus. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords.). A constitucionalizao do direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 213-14) Outrossim, neste contexto, no se olvidam os elementos tradicionais da interpretao do Direito: o gramatical, o histrico, o sistemtico e o teleolgico. Assim o tambm quanto aos critrios para solucionar os eventuais conflitos normativos, nominadamente o hierrquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a geral). Nesse diapaso, inicialmente, sob o ngulo sistemtico, h de se observar que hiptese vertente, terceirizao das atividades-fim no setor de energia eltrica tendo-se em vista que o objeto social da empresa a execuo dos empreendimentos constantes do plano de eletrizao do Estado de Gois e a realizao de estudos, projeo e operao de usinas geradoras, linhas de transmisso, redes de distribuio e estaes de transformao de energia eltrica, bem como a prtica dos atos de comrcio decorrentes dessas atividades (fl. 10), no se aplicam as normas constantes da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, denominada Lei Geral de Telecomunicaes, especialmente no que tange ao art. 94, seus incisos e pargrafos. Essa legislao disciplina a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e o funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n. 8, de 1995, atualizada com as alteraes introduzidas pelas Leis ns. 9.986/00 e 9.691/98. 443

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De fato, a Lei Geral de Telecomunicaes, em seus diversos dispositivos, cuida dos servios de telefonia em suas singularidades, e, em especial, no que concerne ao seu art. 210 STF ADIn n. 1.668/98 negando a suspenso da eficcia do referido dispositivo , quanto s concesses, s permisses, s autorizaes e s respectivas licitaes, cuja dico afasta da rbita de incidncia de suas relaes jurdicas as Leis ns. 8.666/93, 9.074/95 e 8.987/95, com importantes reflexos hermenuticos para o caso em exame, pois, ante a letra do art. 71 da Lei n. 8.666/93, em tese, o contratado o responsvel exclusivo pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da licitao, hiptese no contemplada no art. 94 da LGT, pois no h subconcesso de servios. O caso vertente tem, no plano do ordenamento jurdico, luz ainda da sistemtica, a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, em que se dispe sobre o regime de concesso e permisso de prestao de servios pblicos, previsto no art. 175 da Constituio Federal. No que toca questo do autos, objetivamente, o disposto no art. 25 e seus pargrafos, com a seguinte redao: Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade. 1 Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. 2 Os contratos celebrados entre a concessionria e os terceiros a que se refere o pargrafo anterior reger-se-o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente. 3 A execuo das atividades contratadas com terceiros pressupe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do servio concedido. Apenas a ttulo ilustrativo, no se pode negar, todavia, a interpolao entre o 1 da referida regra e o inciso II e 2 do art. 94 da LGT, embora, frise-se, em contextos normativos diferentes, como j salientado, que dispe, verbis: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: 444

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I (...) II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. 1 (...) 2 Sero regidos pelo direito comum as relaes da concessionria com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei. Conforme se depreende da leitura daquele dispositivo legal e seus respectivos pargrafos, a novel legislao alterou os parmetros tanto no tocante responsabilidade da concessionria de servios pblicos, quanto ao que concerne aos limites da execuo desses mesmos servios, implicando teoricamente a terceirizao dessas atividades. Do cotejo entre a disposio constante no caput do art. 25 da mencionada lei, com o seu 1, depreende-se que a responsabilidade da empresa concessionria de servios pblicos, quanto aos prejuzos causados concedente, aos usurios e a terceiros, em que se insere o trabalhador, sempre objetiva e direta ou solidria, porque decorre de texto expresso de lei, e no mais subsidiria, independentemente da contratao de terceiros para o desenvolvimento de suas atividades, quer inerentes, acessrias ou complementares do servio concedido. Muito embora cuide-se de norma de ndole administrativa, no h dvida de que a referncia legal a terceiros alcana no s o trabalhador da empresa concessionria dos servios, como os trabalhadores das empresas contratadas pela concessionria, na forma autorizada no 1 do j mencionado art. 25 da lei, uma vez que o pargrafo nico do art. 31 da Lei n. 8.987/95 assim se reporta, ao dispor que, verbis: Pargrafo nico. As contrataes, inclusive de mo de obra, feitas pela concessionria sero regidas pelas disposies de direito privado e pela legislao trabalhista, no se estabelecendo qualquer relao entre os terceiros contratados pela concessionria e o poder concedente. Revela-se evidente que, no espectro dos elementos da interpretao tradicional, revelam-se insuficientes os critrios clssicos para o equacionamento da lide. Como se viu, no plano sistemtico, a normativizao levada a efeito na Lei n. 8.987/95 assume natureza administrativa e tem plena eficcia no plano 445

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do Direito Administrativo. Isso fato inquestionvel. No tratou, portanto, de matria trabalhista nem de seus princpios, conceitos e institutos, cujo plano de eficcia outro, especialmente no que tange s relaes jurdicas de natureza mista, pblico-privadas, porque amalgamadas s normas trabalhistas que regulam uma relao privada, regras de proteo mnima, associadas imperatividade das normas de ordem pblica, da a sua cogncia e irrenunciabilidade formao das relaes de emprego, desde que preenchidos seus requisitos legais art. 3 da CLT. Torna-se claro que o critrio gramatical tambm no se eleva como o nico, suficiente e adequado soluo da questo trazida a juzo. Fosse assim, feita a leitura do 1 do art. 25 da Lei n. 8.987/95, estaria solvida a controvrsia, pois, independentemente dos princpios e regras consolidadas, estar-se-ia a legalizar administrativamente a terceirizao, novo nomen iuris da intermediao de mo de obra, instituto prprio do Direito do Trabalho, em detrimento, outrossim, do critrio interpretativo histrico, cuja observncia faz remontar construo histrico-sociolgica da legislao do trabalho ao longo dos tempos, mediante a implementao de sucessivas lutas sociais. Dessarte, so normativos distintos que regulam espcies distintas, em planos de eficcia distintos, dentro de um mesmo ordenamento jurdico. So normas que encerram contradies de valores ou princpios dentro de um mesmo ordenamento. O aspecto teleolgico tambm no se revela apto a solucionar a presente questo, porque no somente a Consolidao das Leis do Trabalho busca a valorizao do trabalho humano e a proteo da figura hipossuficiente do trabalhador, como a eficincia e efetividade dos servios pblicos centralizados ou descentralizados, no plano administrativo, visam ao implemento das atividades do Estado em benefcio do cidado. No mesmo sentido, no caberia cogitar no mbito da lgica do critrio da especificidade, pois a especialidade da norma trabalhista lei especial prevalece sobre a geral no afasta a incidncia na sua esfera de atuao da generalidade da norma que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal. Nesse contexto, estabelece-se uma lacuna de coliso, nas palavras de CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 218-224, verbis: No que toca primeira, reconhece-se na metodologia tradicional, h j muito uma figura que, em certas circunstncias, tambm se pode revelar frutuosa na presente problemtica: a das chamadas lacunas de coliso. Fala-se, tradicionalmente, de tal figura sobretudo nos casos de 446

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contradio de normas: quando a lei, previso P, associe, em simultneo, as consequncias jurdicas C e no C e esta contradio no se deixe dirimir com recurso interpretao comum e interpretao criativa, desaparecem ento, mutuamente, ambas as ordenaes normativas do Direito, surgindo uma lacuna. Mas com isso j se ultrapassou o mbito da complementao da lacuna e se penetrou no da derrogao, o que no tem sido, at hoje, suficientemente enfocado na literatura; pois o passo decisivo ocorre antes da afirmao de uma lacuna, designadamente na aceitao de que se debatem normas contraditrias e que, por isso, ambas so nulas. Trata-se, agora, tambm de processar a existncia de uma contradio de valores e a, de igual modo, assentar em que as normas contraditrias se suprimem e surgem, em consequncia, lacunas de coliso. Contra isso levanta-se, de imediato, a objeco de que existe para a eliminao de contradies entre normas uma necessidade de valores. A relevncia desta preveno s pode ser ponderada quando se indague pelo fundamento que obriga excluso de contradies e quando se coloque este perante a diferena entre ambos os tipos de contradies. primeira vista, parece jogar aqui um papel a ideia de que, no caso de uma contradio de normas, h uma contradio lgica, e no de uma con-tradio de valores, pelo contrrio, apenas uma contradio axiolgica ou teleolgica; a primeira no poderia em caso algum aceitar-se porque o Direito se submete s leis da lgica, ao passo que a ltima seria admissvel, uma vez que a ordem jurdica determina os seus prprios valores e porque, alm disso, uma deciso contraditria do legislador deve ser respeitada. Ora j muito duvidoso e deveria, pelo menos, ser considerado por esclarecer, se e at onde subjazem, efectivamente, as leis da lgica ordem jurdica; pois estas valem pelo menos na sua configurao habitual apenas para proposies que, como tais, se submetem apenas ao critrio do certo ou errado e no, pelo contrrio, para proposies de dever-se que no se medem por essa bitola, mas sim pela validade ou invalidade. Mas mesmo quando se aceite que uma contradio de normas deva, efectivamente, ser tratada como uma violao s leis da lgica, no se segue da que tambm sejam razes lgicas que conduzam soluo do problema que aqui interessa, designadamente aceitao de uma lacuna de coliso. Pois tal como da contradio de duas afirmaes s se pode concluir que uma delas deve ser falsa, assim s se pode, em termos puramente lgicos, concluir da contradio de duas normas que uma de elas deve ser invlida; trata-se, no entanto, de explicar porque razo no so ambas invlidas pois atravs desta aceitao que a contradio de normas deve ser eliminada no se deixando, assim, resolver a problemtica, de modo algum, com recurso lgica. 447

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S nos aproximamos da efectiva fundamentao da aceitao de uma lacuna de coliso quando perguntemos quais de ambas as normas devem ser, respectivamente, vlida ou invlida, e, ao mesmo tempo, se deixe claro que uma resposta juridicamente explicvel no aqui possvel porque, por fora da particular problemtica da insolvel contradio de normas, faltam os correspondentes critrios de validade. Nada mais ficaria, alis, do que a mera deciso por qualquer de uma ou de outra norma. Mas isso seria puro arbtrio equivalendo a uma soluo que, por natureza, no seria jurdica. Em ltima anlise surge uma proibio de arbtrio que conduz aceitao de invalidade de ambas as normas. Esse critrio assume, no entanto, tambm nas contradies de valores, um papel decisivo, pois elas representam violaes do princpio da igualdade, estreitamente ligado proibio de arbtrio e assim se impe de facto a concluso de que tambm na contradio de valores se pode ser auxiliado pela aceitao de uma lacuna de coliso. No deve, a tal propsito, esquecer-se no entanto uma diferena essencial para com as contradies de normas: enquanto nestas o juiz, deve, em qualquer caso, negar obedincia a pelo menos uma norma, pode ele, naquelas, seguir ambas as normas; enquanto no primeiro caso o juiz no tem pois qualquer possibilidade de justificar o atentado proibio de arbtrio com a sua vinculao lei, pode ele, no segundo, apelar autoridade do legislador, a cuja determinao respeita a violao do princpio da igualdade e cuja vontade ele no pode desconsiderar. Nesta diferena deveria, por fim, fundamentar-se a ideia de que as contradies de valores so mais comportveis do que as contradies de normas. Sendo-lhe atribudo tal significado, efectivamente decisivo, levanta-se de imediato a objeco de que um tratamento diverso entre as contradies de normas e as de valores e a preterio a expressa do princpio da igualdade a favor da lealdade lei deveriam ser rejeitados como um resqucio positivista. Esse aspecto pode, contudo, por agora ficar em aberto; pois tambm do ponto de vista de um positivismo extremo, no fica o juiz, de modo algum, submetido sem excepo a normas infraconstitucionais, antes podendo negar-lhes obedincia com a fundamentao de que elas so inconstitucionais. Porque as contradies de valores so violaes do princpio da igualdade, surge, precisamente, uma aferio pela bitola do art. 3 I GG. A problemtica torna-se assim uma problematizao constitucional. Identificada metodologicamente a denominada lacuna de coliso entre valores e princpios dentro do ordenamento, preciso delinear os fundamentos que viro da excluso, na hiptese concreta, de uma ou de outra dessas normas. Postulado fundamental da Consolidao das Leis do Trabalho a definio do contrato individual de trabalho. Dos arts. 2 e 3 da CLT emerge 448

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um esprito institucional, alm de um conceito prvio e bsico, que o conceito de empregado. Foi deliberado o propsito de se reconhecer a correspondncia e a equivalncia entre a relao de emprego e o contrato de trabalho, para os efeitos da legislao social, correspondncia essa no prevista na escola contratualista italiana, que exige expressa pactuao. Esse elemento distintivo fundamental. O nosso fundamento do contrato o acordo tcito, da por que a relao de emprego constitui ato jurdico suficiente para provocar a incidncia das medidas de proteo que se contm no direito do trabalho. Este conceito firmado na Consolidao tanto mais justo e relevante quanto o que se evidencia em face de contratos formalmente nulos ou substancialmente contrrios ordem pblica dos preceitos da legislao de proteo ao trabalho, da a razo de ser do art. 9 consolidado. A legislao trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefcio de outrem, de forma no eventual, oneroso e sob subordinao jurdica, apartes j insuficiente conceituao individualista. E o protege sob o influxo de outro princpio maior, o da dignidade da pessoa humana. Desse ltimo, emana ou irradia a razo de ser do direito e suas atuais transformaes e quebra de paradigmas conceituais ortodoxos de vetustos institutos como o contrato e a propriedade, hoje totalmente revistos ante os influxos do Direito Constitucional sobre o Direito Civil. No se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princpios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislao trabalhista, que o conceito de empregado e empregador, jungido que est ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. Seria a interdisciplinaridade s avessas, pois a norma geral administrativa estaria a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental. O instituto que lhe d feio caracterstica e autonomia cientfica, pois, no conceito de empregado e empregador, vinculadas as atividades daquele s atividades essenciais e primordiais deste, teramos uma interposta pessoa, sempre. No teramos mais uma relao bilateral, haja vista que para a consecuo das atividades primaciais do empregador haveria sempre uma dzima peridica de empregadores, habilitando uma relao trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislao social e seus preceitos cogentes. De outro giro, a terceirizao na esfera finalstica das empresas, alm de atritar com o eixo fundamental da legislao trabalhista, como afirmado, traria consequncias imensurveis no campo da organizao sindical e da negociao coletiva. O caso dos autos emblemtico, na medida em que a empresa reclamada, atuante no setor de energia eltrica, estaria autorizada a terceirizar todas as suas atividades, quer na rea-fim, quer na rea-meio. Nessa hiptese, pergunta-se: a CELG, apesar de beneficiria final dos servios prestados, ficaria totalmente protegida e isenta do cumprimento das normas 449

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coletivas pactuadas, por no mais responder pelas obrigaes trabalhistas dos empregados vinculados aos intermedirios? No resta dvida de que a consequncia desse processo seria, naturalmente, o enfraquecimento da categoria profissional dos eletricitrios, diante da pulverizao das atividades ligadas ao setor eltrico e da consequente multiplicao do nmero de empregadores. Todas essas questes esto em jogo e merecem especial reflexo. Ningum nega a terceirizao, nomen iuris hodierno para a intermediao de mo de obra. Bem se sabe que sempre esteve presente ao longo da histria trabalhista brasileira. O marchander homem de palha a que aludira Mario de la Cueva; o gato nas relaes de trabalho rurais; os servios intermedirios, aludidos no Decreto-Lei n. 200; os servios de limpeza e conservao; os servios de vigilncia; a subconcentrao francesa com a produo de bens em empresas distintas; o franchising; as cooperativas e etc. Cada qual com suas singularidades. Algumas, como as duas primeiras, que nunca sero lcitas sob a tica da legislao do trabalho; outras, que, se regularmente prestadas, sero lcitas, desde que o homem, que a fora de trabalho, no se torne uma mercadoria, nem sua fora de trabalho seja vendida como mercadoria. Como se observa em Kant, a pessoa humana o fim do direito, no o meio. O por ser racional e promover a elaborao de suas leis s quais se submete, para o fim da preservao de sua espcie; se irracional o , coisa. E a coisa tem seu preo. Pode ser objeto de barganha, diversamente da dignidade, que no tem preo, justamente por ser um atributo intrnseco da pessoa humana e s dela. No obstante, sem ignorar o fenmeno socioeconmico da terceirizao e sua evoluo, o Direito do Trabalho, atravs de seus princpios e normas, emprestou hermenutica pela prxis da jurisprudncia a edio da Smula n. 331 desta Corte, que tem a seguinte dico: Smula n. 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (mantida) Res. n. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.1974). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.6.1983) e de conservao e 450

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limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. (art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.6.1993) No enunciado da mencionada smula preconiza-se, mngua de preceito especfico na legislao social ptria, mas em consonncia com princpios e normas constitucionais e trabalhistas, uma exegese complementar do sistema vigente. Em especial, no seu inciso 3, afirma-se que no formam vnculo de emprego com o tomador da mo de obra, em seu aspecto interno, registre-se por oportuno, no somente os servios de vigilncia, conservao e asseio, como os servios ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a subordinao direta. Referida construo jurisprudencial trouxe um marco terico e jurisprudencial para o fenmeno da terceirizao nas relaes de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econmico do Pas, j que compatibilizou os princpios da valorizao do trabalho humano e da livre concorrncia e equilibrou a relao entre o capital e o trabalho. Trouxe uma orientao jurdica com marcos objetivos para a implementao desse fenmeno da terceirizao, enquanto no avanou a legislao, mas atropelou-nos a realidade. No se olvide o carter genrico do conceito atividade-meio e sua insero no ordenamento atravs da jurisprudncia como conceito indeterminado. Essa circunstncia no abala a convico da smula, ao contrrio, a refora, pois impele a adoo, inclusive, de princpio vetor do prprio Cdigo Civil: a operabilidade. Nela, como ressaltado no incio, quanto ao papel da norma, verifica-se que a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes s possvel produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; quanto ao papel do juiz, j no lhe caber apenas uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no enunciado normativo. O intrprete torna-se coparticipante do processo de criao do direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis (obra cit. supra). 451

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Fecha-se, portanto, o ciclo interpretativo, pois desses termos resulta a operabilidade, vetor emprestado construo da aludida smula de jurisprudncia. E esta Justia tem, caso a caso, examinado o processo econmico de terceirizao das atividades-meio das empresas. Excluiu do mbito da descentralizao produtiva as atividades assim consideradas essenciais, ou como quer o texto, as atividades-fim. Ainda que suscite polmica, o termo no conceitua, delimita, apenas. Classificao e conceitos so termos na cincia jurdica que ensejam proposies prprias, determinadas e definidas. No o caso. Trata-se de delimitar fatos e circunstncias peculiares prestao de servios atravs de interposta pessoa, cabendo ao ordenamento jurdico, por meio da doutrina e da lei, a formulao dos conceitos e da terminologia adequados para o fenmeno jurdico. No caso, certo que as atividades prestadas pelas empresas interpostas, como genericamente expostas ao longo do processado, implicam o desenvolvimento de atividades-fim da reclamada, razo pela qual h de se vedar-lhe a execuo, como pretendido na inicial, em observncia aos preceitos fundamentais da ordem jurdica trabalhista, e porque no se lhe permitido faz-lo sob a gide de leis administrativas, haja vista a coliso de valores e princpios a serem preservados no caso concreto. No caso, evidente que somente alcana a reclamada, e no terceiros que no fizeram parte da relao. Mas a inobservncia gera a vinculao objetiva da tomadora quanto s atividades desenvolvidas pelos empregados das contratadas, da por que o interesse jurdico da demandada. Sendo assim, a pretenso deduzida pelo Ministrio Pblico do Trabalho nesta ao civil pblica, de impedir a reclamada de terceirizar sua atividade-fim, encontra amparo no sistema jurdico, no obstante tenha a concessionria de servios pblicos responsabilidade direta nos prejuzos causados aos trabalhadores, conforme fundamentao acima exposta, restando contrariada a Smula n. 331, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho e, consequentemente, violado o art. 896 da CLT. Conheo dos embargos por violao do art. 896 da CLT e discrepncia com a Smula n. 331, I, do Tribunal Superior do Trabalho. 2 Mrito 2.1 Terceirizao em atividade-fim Empresa do ramo de energia eltrica contrariedade Smula n. 331, I, do Tribunal Superior do Trabalho Violao do art. 896 da CLT A consequncia lgica do conhecimento do recurso de embargos por violao do art. 896 da CLT e contrariedade Smula n. 331, I, do Tribunal Superior do Trabalho o seu provimento. 452

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Entretanto, em se tratando de pretenso inibitria, portanto mandamental, no se impede, em face do princpio da igualdade, j mencionado por Canaris na transcrio acima, a adoo da proporcionalidade ao caso concreto. Com efeito, vrias empresas veem executando as atividades mencionadas na inicial e impugnadas por ilegtimas. A adequao desses contratos pela tomadora, com as contratadas, demanda prazo hbil, pois o provimento jurisdicional deve estar atento realidade social e o cumprimento imediato desta deciso importaria a resciso abrupta de inmeros contratos de trabalho, com reflexos, inclusive, na regular prestao dos servios essenciais de distribuio de energia eltrica, razo pela qual se concede reclamada o prazo mximo de seis meses para cumprimento desta deciso, a partir da data de sua publicao, sob pena de incidir a medida coercitiva aludida no 5 do art. 461 da CLT, a ser fixada pelo juzo de primeiro grau. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso de embargos do Ministrio Pblico do Trabalho, para julgar procedente a pretenso deduzida no inciso I do PEDIDO A da inicial, nos termos da fundamentao a fls. 14, in fine, especificamente quanto aos servios de construo e reforma de redes de energia eltrica, sua manuteno de rotina e emergncia, conforme ofcio da CELG Procuradoria do Trabalho e anexado ao Inqurito, concedendo, no entanto, reclamada o prazo mximo de seis meses para cumprimento integral desta deciso, a partir da data de sua publicao, sob pena de incidir a medida coercitiva aludida no 5 do art. 461 da CLT, a ser fixada pelo juzo de primeiro grau. Isto posto Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer dos embargos quanto preliminar de nulidade por negativa de prestao juridicional. Por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Aloysio Corra da Veiga, relator, Guilherme Caputo Bastos, Vantuil Abdala, Joo Batista Brito Pereira, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e Milton Moura Frana, conhecer dos embargos quanto ao tema Terceirizao em Atividade-Fim Empresa do Ramo de Energia Eltrica, por violao do art. 896 da CLT e contrariedade Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, e, no mrito, dar-lhes provimento, para julgar procedente a pretenso deduzida no inciso I do PEDIDO A da inicial, nos termos da fundamentao fl. 14, in fine, especificamente quanto aos servios de construo e reforma de redes de energia eltrica, sua manuteno de rotina e emergncia, conforme ofcio da CELG Procuradoria do Trabalho e anexado ao Inqurito, concedendo, no entanto, reclamada o prazo mximo de seis meses para cumprimento integral desta deciso, a partir da data de sua publicao, sob pena de incidir a medida coercitiva aludida no 5 do art. 461 da CLT, a ser fixada pelo juzo de primeiro grau. Braslia, 28 de maio de 2009. Vieira de Mello Filho Redator Designado 453

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AO CIVIL PBLICA. TST. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR

1 Turma RECURSO DE REVISTA DANO MORAL ACIDENTE DE TRABALHO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR ART. 927, PARGRAFO NICO, DO CDIGO CIVIL CONCEITO DE ATIVIDADE HABITUALMENTE DESENVOLVIDA DIREITO DO CONSUMIDOR DIREITO DO TRABALHO PRINCPIO CONSTITUCIONAL SOLIDARISTA INCIDNCIA. O sistema de responsabilidade civil adotado pelo ordenamento jurdico um dos reflexos da preocupao do legislador com a tutela dos direitos pertencentes queles que no podem negociar, em condies de igualdade, os seus interesses com a outra parte da relao contratual. Nesse passo, o Cdigo Civil, em seu art. 927, pargrafo nico, estabelece que ser objetiva a responsabilidade daquele que, em face do desenvolvimento normal de sua atividade, puder causar dano a outrem. Atividade, no sentido utilizado pela norma, deve ser entendida como a conduta habitualmente desempenhada, de maneira comercial ou empresarial, para a realizao dos fins econmicos visados pelo autor do dano. Entretanto, dado o carter excepcional de que se reveste a responsabilidade objetiva em nosso ordenamento jurdico (j que a regra a de que somente haver a imputao de conduta lesiva a algum se provada a sua atuao culposa), somente nos casos em que os produtos e servios fornecidos pelo causador do dano apresentarem perigo anormal e imprevisvel ao sujeito que deles se utiliza haver espao para a incidncia do citado diploma legal. Ressalte-se, ainda, que o Cdigo Civil, por fora dos arts. 8, pargrafo nico, da CLT e 7 do CDC ostenta a condio de norma geral em termos de responsabilidade civil, motivo pelo qual a sua aplicao aos demais ramos do direito depende da inexistncia de legislao especfica sobre o assunto, assim como de sua compatibilidade com os princpios inerentes parcela do direito a que se visa a insero da aludida regra geral. No direito do consumidor, a responsabilidade do fornecedor pelos defeitos dos produtos e servios 454

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despejados no mercado objetiva, independentemente da atividade por ele normalmente desenvolvida apresentar risco a direito de outrem. Assim, desnecessria a aplicao da norma civil s relaes de consumo, dado o carter mais benfico desta. No direito do trabalho, entretanto, o art. 7, XXVIII, determina, to somente, que o empregador responder pelos danos morais e materiais causados aos seus empregados, desde que comprovada a culpa daquele que suporta os riscos da atividade produtiva. A Constituio Federal, como se percebe, no faz meno possibilidade de se responsabilizar objetivamente o empregador pelos aludidos danos. Apesar disso, tendo em vista o disposto no caput do aludido dispositivo constitucional e o princpio da norma mais benfica, a outra concluso no se pode chegar, seno a de que no se vedou a criao de um sistema de responsabilidade mais favorvel ao empregado, ainda que fora da legislao especificamente destinada a reger as relaes laborais, mormente se considerarmos que o trabalhador, premido pela necessidade de auferir meios para a sua sobrevivncia, apresenta-se, em relao ao seu empregador, na posio mais desigual dentre aquelas que se pode conceber nas interaes humanas. Dessa forma, a fim de evitar o paradoxo de se responsabilizar o mesmo indivduo (ora na condio de empregador, ora na condio de fornecedor) de forma diversa (objetiva ou subjetivamente) em face do mesmo evento danoso, somente pelo fato das suas consequncias terem atingido vtimas em diferentes estgios da atividade produtiva, necessria se faz a aplicao do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil ao direito do trabalho, desde que, no momento do acidente, o empregado esteja inserido na atividade empresarialmente desenvolvida pelo seu empregador. A adoo de tal entendimento confere plena eficcia ao princpio constitucional solidarista, segundo o qual a reparao da vtima afigura-se mais importante do que a individualizao de um culpado pelo evento danoso. Na hiptese dos autos, restam presentes os elementos necessrios incidncia do dispositivo civilista, motivo pelo qual merece acolhida a pretenso esposada pelo obreiro em sua petio inicial. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TSTRR n. 946/2006-025-12-00.0, em que Recorrente Claudenir de Lima Bueno e Recorrida Costela & Cia Ltda. Adoto o relatrio do Exmo. Ministro Walmir Oliveira da Costa, Relator do presente feito. O Tribunal Regional de Trabalho da 12 Regio, mediante acrdo s fls. 320-323, deu provimento ao recurso ordinrio interposto pela Reclamada, entendendo indevido o pagamento de indenizao por dano moral, ao argumento de que no restou caracterizada a culpa da Empresa. 455

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Inconformado, o Reclamante interpe recurso de revista s fls. 336-341, com espeque no art. 896, a e c, da CLT. Despacho de admissibilidade s fls. 353-354v. Contrarrazes s fls. 355-360. Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do Trabalho, em conformidade com o artigo 83, II, do RITST. o relatrio. Voto 1 Conhecimento Preenchidos os pressupostos extrnsecos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame daqueles que lhe so intrnsecos. 1.1 Nulidade Negativa de prestao jurisdicional Quanto ao tema, valho-me dos fundamentos do Ministro Relator. O Reclamante, nas razes do recurso de revista, argui a nulidade do acrdo vergastado, por negativa de prestao jurisdicional. Alega que a Corte de origem, mesmo instada mediante a oposio de embargos de declarao, no se manifestou acerca da adoo da teoria objetiva ou subjetiva da responsabilidade. Aponta, apenas, arestos para o cotejo de teses. Sem razo. Conforme a diretriz da Orientao Jurisprudencial n. 115 da SBDI-1 desta Corte Superior, o conhecimento do recurso de revista, quanto preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, supe indicao de violao dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Constituio Federal. Da anlise das razes de recurso de revista, constata-se que o Reclamante suscitou, somente, divergncia jurisprudencial, circunstncia que inviabiliza o processamento do apelo, a teor da orientao jurisprudencial retromencionada. Dessarte, no conheo do recurso de revista quanto preliminar em epgrafe. 1.2 Dano moral Acidente de trabalho Responsabilidade objetiva do empregador Art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil Discute-se neste processo sobre a natureza da responsabilidade decorrente de supostos danos morais e materiais sofridos pelo empregado, 456

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ao desempenhar a atividade de serralheiro em empresa cujo objeto social fabricao e venda de mveis de madeira, vime e junco. O Ministro Walmir Oliveira da Costa, Relator, no conheceu do recurso de revista do obreiro, ao fundamento de que a aludida responsabilidade afigura-se subjetiva, motivo pelo qual, ante a ausncia de culpa da reclamada, invivel a sua responsabilizao pelos danos sofridos pelo empregado. Com efeito, a questo merece algumas consideraes. Para tanto, necessrio tecer a diferenciao existente entre os contratos realizados por partes iguais e aqueles firmados entre desiguais. Para a aferio do que sejam iguais e desiguais, deve-se levar em conta a paridade existente no momento das negociaes preliminares. Se entre os contratantes existe a possibilidade de livremente discutir as clusulas do ajuste a ser firmado, tem-se um contrato entre iguais. Caso tal liberdade no exista, revelando-se o negcio jurdico como mera adeso de uma parte ao proposto pela outra, caracterizada estar a negociao entre desiguais. Pois bem, no primeiro caso, dada a paridade existente entre as partes, ampla a liberdade de negociao entre os sujeitos envolvidos, em face da possibilidade de sopesamento dos custos e benefcios do ajuste a ser firmado. Nessa hiptese, desnecessria a interveno do Estado, a fim de proteger qualquer dos negociadores. Na segunda hiptese (contrato entre desiguais), um dos negociadores detm posio privilegiada em relao ao outro (seja por ser o detentor dos meios do produo situao existente na relao entre empregado e empregador, seja por possuir as informaes relativas ao produto ou servio fornecido outra parte o que se afigura tpico das relaes de consumo). Tal superioridade permite a ele formular, quase que unilateralmente, as clusulas que disciplinaro o contrato a ser firmado, no restando parte fraca da avena outra alternativa, seno a de aderir ao proposto. Nesses casos, se for conferida plena liberdade ao negcio em comento, a parte forte do ajuste impor a sua vontade ao hipossuficiente. Dessa forma, necessrio que o Estado, por meio do seu arcabouo normativo, supra a referida vantagem, mediante a concesso de superioridade jurdica ao sujeito vulnervel do ajuste que ora se examina. Outro no o entendimento de Fbio Ulhoa Coelho, em seu Curso de direito civil. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 3: Em outros termos, a situao do trabalhador era (e ainda ) a de um contratante sem vontade livre, situao esta que se encontra com o desenvolvimento da industrializao, tambm em contratos de outra natureza, principalmente do campo referido pela noo de relao de consumo. O consumidor tambm no contrata porque quer, com quem 457

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quer e do modo que quer (ALMEIDA, 1982:13/15). Diante desse fato, o do contratante sem vontade livre, a tecnologia jurdica foi forada a formular um novo modelo para o direito contratual. Na Europa, os prejuzos das guerras mundiais, que impossibilitavam o cumprimento de contratos, precipitaram a sua formulao (PLANIOL-RIPERT, 1925:21/23; LIPARTITI, 1939). (...) Assim, na grande maioria dos contratos celebrados desde a Revoluo Industrial no se verificam (nem se podem verificar) negociaes entre sujeitos de direito acerca do contedo das clusulas com o objetivo de encontrar o dispositivo que represente a melhor composio dos respectivos interesses. Se algum necessita de dinheiro para realizar urgente reforma em sua casa e procura o Banco de que cliente para obter financiamento, certamente no ter chance de discutir as condies das poucas linhas de crdito que lhe sero oferecidas. Os juros, as taxas, a necessidade de garantia real, a equao entre o valor emprestado e o do bem onerado atendem a critrios gerais preestabelecidos pelo Banco. Ao interessado no mtuo abrem-se duas alternativas somente: aceit-los para celebrar o contrato ou no contratar. (...) Desse modo, os contratos em geral expressam a adeso de um dos contratantes s condies de negcio estabelecidas unilateralmente pelos outros. Em vista dessa realidade, o direito dos contratos desenvolve certas tecnologias com o intuito de proteger o aderente contra abusos do estipulante. De fato, como prepara, prvia e isoladamente, os dispositivos contratuais de regncia da relao, este ltimo tem plenas condies de contemplar, no instrumento contratual, os destinados completa preservao de seus interesses, enquanto aquele no tem meios de introduzir os seus. O estipulante pode, por outro lado, rever periodicamente o texto das condies gerais do negcio, aproveitando-se da experincia dos inmeros contratos realizados, e aperfeio-las nos dispositivos que lhe interessam; j o aderente no possui, na maioria das vezes, as informaes necessrias para compreender o exato sentido do texto que lhe apresentado. Por fim, o estipulante de m-f pode abusar da condio privilegiada e redigir clusulas obscuras ou ambguas, de efeitos prejudiciais ao aderente. Para amparar este, o direito contratual desenvolveu a teoria da leso como vcio de consentimento, recuperou do direito cannico a frmula rebus sic stantibus para fundamentar a reviso judicial dos contratos (Sidou, 1978) e normatizou as condies gerais dos negcios e os contratos de adeso (pioneiros, aqui, foram os direitos italiano e alemo). (fls. 10-11) Como se percebe da transcrio, em face da desigualdade entre os contratantes nas relaes de consumo e de trabalho, a lei normatiza as condies gerais do negcio firmado entre as partes, buscando evitar os abusos a que se fez aluso no excerto acima. O sistema de responsabilidade civil 458

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adotado pelo ordenamento jurdico um dos reflexos da preocupao do legislador com a tutela dos direitos pertencentes queles que no podem negociar, em condies de igualdade, os seus interesses com a outra parte da relao contratual. Tecidas essas premissas, passa-se anlise dos sistemas de responsabilidade civil incidentes nas relaes entre iguais e desiguais, para, com base nisso, responder a questo inerente situao dos autos, qual seja, se a legislao brasileira alberga a responsabilidade objetiva do empregador. Analisa-se o sistema institudo pelo Cdigo Civil. Para tanto, necessrio asseverar que o disposto no citado diploma legal aplica-se subsidiariamente s relaes consumeristas e de trabalho, por fora do disposto nos arts. 8, pargrafo nico, da CLT e 7 do CDC, motivo pelo qual trata-se de norma geral atinente ao assunto que ora se examina. Eis o teor dos dispositivos invocados: Art. 8 (...) Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Pois bem, o Cdigo Civil alberga duas espcies de responsabilidade, a subjetiva e a objetiva, ambas disciplinadas no art. 927 do cdigo em questo, de seguinte teor: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Consoante se depreende do caput do mencionado dispositivo de lei (regra geral de responsabilidade civil), para que algum seja responsabilizado pelos danos causados a outrem, afigura-se necessria a presena de trs elementos: a) conduta culposa; b) dano e c) nexo causal. 459

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A conduta pode ser conceituada como o comportamento voluntrio dirigido a determinada finalidade, conforme ensinamento de Srgio Cavalieri Filho, em seu Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005: Entende-se, pois, por conduta o comportamento voluntrio que se exterioriza atravs de uma ao ou omisso, produzindo, consequncias jurdicas. (fl. 48) Entretanto, no basta a prtica de uma ao ou omisso, devendo o comportamento do agente ser culposo. Por culpa considera-se o juzo de reprovao incidente sobre a conduta do causador do dano. A aludida censurabilidade somente restar caracterizada se o agente, no momento da prtica do ato, puder entender o carter ilcito de seu comportamento e se determinar de acordo com tal percepo. Nesse sentido, leciona o autor acima mencionado: A responsabilidade subjetiva no decorre apenas da prtica de uma conduta, nem do simples fato lesivo. Exige, ainda, conduta culpvel, isto , reprovvel, passvel de um juzo de censura. Essa censurabilidade, por sua vez, depende da capacidade psquica de entendimento e autodeterminao do agente, o que nos leva imputabilidade. (...) Por isso se diz que no h como se responsabilizar quem quer que seja pela prtica de um ato danoso se, no momento em que o pratica, no tem capacidade de entender o carter reprovvel de sua conduta e de determinar-se de acordo com tal entendimento. Alm disso, devem estar presentes o dano (moral e material), que pode ser conceituado como a leso a direito tutelado pelo ordenamento jurdico, e o nexo causal (liame entre a leso em comento e o comportamento culposo do agente). Quanto ao ltimo, necessrio ressaltar, ainda, que somente poder ser considerado causa o evento decisivo produo do resultado danoso. Mais uma vez, invoco as lies de Srgio Cavalieri Filho, na obra j mencionada: Os nossos autores, a comear por Aguiar Dias, sustentam que, enquanto a teoria da equivalncia dos antecedentes predomina na esfera penal, a causalidade adequada a prevalente na rbita civil. Logo, em sede de responsabilidade civil, nem todas as condies que concorrem para o resultado so equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Alm de se indagar se uma determinada condio concorreu concretamente para o evento, ainda preciso apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas 460

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circunstncias que concretamente concorreram para a produo do resultado, causa adequada ser aquela que teve interferncia decisiva. (p. 73-74) Percebe-se pelo exame dos requisitos atinentes ao sistema de responsabilidade subjetiva institudo pelo Cdigo Civil a preocupao do legislador em resguardar a esfera juridicamente tutelada de algum das consequncias danosas da conduta praticada por outrem. Dito de outra maneira, a responsabilizao ora estudada destina-se precipuamente quelas situaes em que se pode determinar a origem do dano experimentado pelo titular do direito cuja reparao h de ser postulada perante o Poder Judicirio. Entretanto, em uma sociedade de massas, em que os bens necessrios sobrevivncia do corpo social so produzidos em escala industrial, a aludida determinao nem sempre afigura-se possvel. Isso porque o constante aperfeioamento do processo acima mencionado, com a utilizao cada vez maior de mquinas sofisticadas em substituio ao trabalho humano, no permite, na maioria dos casos, que se impute o ato lesivo ao comportamento culposo do homem. O dano, nessa situao, passa a ser oriundo de determinada atividade, no podendo ser atribudo, caso se utilize o parmetro subjetivo de responsabilidade civil, ao humana. Assim, um novo sistema de responsabilidade civil adaptvel a essas peculiaridades tornou-se necessrio, conforme ensinamento de Maria Celina Bodin de Moraes, em sua obra Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva, in verbis: Do ponto de vista sociocultural, nossas sociedades recusavam cada vez mais a ideia de fatalidade, destacando-se uma crescente demanda de segurana, tanto em relao aos danos efetivamente provocados quanto aos danos que no se podia impedir ou evitar. Porm, num ambiente complexo, caracterizado pela adoo de tcnicas cuja previsibilidade de efeitos esbarra nos limites da prpria racionalidade humana, e onde aes individuais repercutem em estruturas impessoais tornava-se impossvel a verificao da relao causal caracterstica do conceito dogmtico de responsabilidade. Ao lado da concreta multiplicao dos acidentes, uma outra causa de aumento da responsabilidade civil, de ordem tica, levou compreenso da noo de acidente no mais como um golpe do destino ou do acaso, mas como resultado, direto ou indireto, da atividade humana. Da surgia um renovado conceito de nexo de causalidade. Do ponto de vista fenomenolgico, a par do conceito jurdico tradicional de responsabilidade como sano, isto , de obrigao de reparao do dano causado pela ao culposa de um indivduo, acrescentava-se a preocupao com os destinos da vtima injustamente lesada. A flexibilidade do instrumento da responsabilidade civil permitiu superar o objetivo, 461

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frequentemente inalcanvel, da individualizao de um culpado. Substituiu-se o ideal inquisitrio da responsabilizao do ofensor pela perspectiva (solidarista) da reparao da vtima, independentemente da individualizao do dano. (O direito & o tempo, embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 879-879) O sistema em questo afigura-se disciplinado no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, cujo teor o seguinte: Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Como se v, a norma em comento tambm exige a presena de dano e nexo causal para que algum responda pelas leses causadas a outrem. A peculiaridade da norma reside na dispensa de se provar a culpa daquele a quem se imputa o evento lesivo, motivo pelo qual reputa-se objetiva a responsabilizao constante no referido pargrafo. Em face dessa peculiaridade que o Cdigo Civil somente permite que se excepcione a regra geral quando houver determinao legal nesse sentido e nos casos em que a atividade do causador do dano implicar, por sua natureza, risco para direito de outrem. Quando a lei prev a responsabilizao objetiva, no h o que se discutir. Afasta-se a necessidade de se provar a culpa do agente por expressa disposio legal. Por isso, a controvrsia residir na definio do que venha a ser atividade que, por sua natureza, represente ameaa a direito de outrem. Atividade, no sentido utilizado pela norma, deve ser entendida como a conduta habitualmente desempenhada, de maneira empresarial ou comercial, para a realizao de fins econmicos. Mais uma vez, valho-me dos ensinamentos de Srgio Cavalieri Filho, em obra j citada: Em que sentido teria o Cdigo empregado a palavra atividade. Essa a questo nodal. No nos parece que tenha sido utilizado no sentido de ao ou omisso, porque essas palavras foram utilizadas no art. 186 na definio do ato ilcito. Vale dizer: para configurar a responsabilidade subjetiva (que normalmente decorre de conduta pessoal ou individual) o Cdigo se valeu das palavras ao ou omisso. Agora, quando quis configurar a responsabilidade objetiva em uma clusula geral, valeu-se da palavra atividade. 462

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Isso, a toda evidncia, faz sentido. Aqui, no se tem em conta a conduta individual, isolada, mas sim a atividade como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econmicos. Refora essa concluso o fato de que a doutrina e a prpria lei utilizam a palavra atividade para designar servios. No Direito Administrativo, por exemplo, define-se servio pblico com o emprego da palavra atividade. (...) No plano da lei o que ainda mais eloquente o Cdigo de Defesa do Consumidor, no 2 do seu art. 3, dispe: Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo (...). Logo, no h como afastar a ideia, j consagrada pela lei e pela doutrina, de que atividade indica servio, ou seja, atuao reiterada, habitual, organizada, profissional ou empresarial para realizar fins econmicos. (fls. 182-183) Como se percebe, o Cdigo Civil, ao utilizar o termo atividade, no se referiu a conduta (individualmente considerada), pois esta j se encontra disciplinada pelo sistema da responsabilidade subjetiva. O que o legislador quis abarcar com tal conceito foi a atuao profissional/empresarial do causador do dano, ou seja, o pargrafo em comento nos protege das consequncias do empreendimento explorado pelo autor do evento lesivo esfera juridicamente protegida de outrem. Insta ressaltar, entretanto, que no qualquer atividade que ensejar a objetivao da responsabilidade. Somente aquelas que, por sua natureza, representem ameaa a direito de outrem atrairo a incidncia da norma em exame. Delimitar o que constitui, ou no, a referida atividade exige do intrprete da norma o seguinte cuidado: a responsabilidade objetiva afigura-se como a exceo regra geral de responsabilidade subjetiva. Assim, invivel a adoo de qualquer interpretao, no sentido de responsabilizar o autor do dano pelos riscos inerentes sua atividade, se no houve defeito na respectiva execuo. Por isso, somente haver incidncia do pargrafo em comento se os produtos e servios fornecidos pelo causador do dano apresentarem perigo anormal e imprevisvel quele que deles se utiliza, nos termos do que determina a teoria do risco adquirido, que pode assim ser sintetizada: Fala-se em teoria do risco adquirido quando bens e servios no apresentam riscos superiores queles legitimamente esperados, mas tornam-se perigosos por apresentarem algum defeito. Imprevisibilidade e anormalidade so as caractersticas do risco adquirido. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 184) 463

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Nesse sentido, trago colao, mais uma vez, os ensinamentos de Maria Celina Bodin de Moraes: ... a clusula de responsabilidade objetiva incide nas atividades organizadas que, licitamente, representam perigo para os direitos de outrem. Sero, pois, indenizveis independentemente de culpa os danos injustos, decorrentes de atividades perigosas licitamente empreendidas, isto , atividades das quais a sociedade beneficiria. O fundamento da responsabilidade objetiva est, objetivamente, no perigo criado e independe de qualquer possibilidade de controle sobre a fonte do risco, bem como da equao nus-bnus, ou seja, de algum proveito econmico por parte do autor do dano. Em virtude de sua imprecisa redao e por configurar, mesmo em nvel mundial, significativa novidade legislativa, acredita-se que, ao menos num primeiro momento, as interpretaes que mais se aproximarem das correntes ditas subjetivistas, que vinculam a clusula geral de risco a alguma forma de violao ou de sano, prevalecero. Isto porque o sistema anterior estava fortemente radicado na noo de culpa, sendo preciso esperar o tempo necessrio gradual transio como normalmente ocorre com novos conceitos jurdicos, muitas vezes fruto de saltos adiante do legislador. Com o passar do tempo, porm, o fundamento constitucional da responsabilidade objetiva, o dever de solidariedade social, sobressair e aceitar-se- que seu alcance amplo o suficiente para abranger a reparao de todos os danos injustamente sofridos, em havendo nexo de causalidade com a atividade perigosa desenvolvida. No mais se sustentar qualquer resqucio de culpa, de violao, de sano ou de descumprimento de deveres no fundamento da responsabilidade objetiva, a no ser como o necessrio pressuposto de uma ao de regresso. (O direito & o tempo, embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 879-879) Tecidas essas consideraes, constata-se que o Cdigo Civil: a) traz a regra geral de responsabilidade civil, qual seja, a subjetiva, desde que presentes os requisitos a que se fez aluso (conduta culposa, dano e nexo causal); b) adota excepcionalmente a responsabilidade objetiva, nos casos previstos em lei e naquelas situaes em que a atividade do autor, por sua natureza, represente perigo a direito de outrem; e c) ostenta o carter de norma geral, em termos de sistema de responsabilizao civil, por fora do disposto nos arts. 8, pargrafo nico, da CLT e 7 do CDC. 464

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Finalizada a anlise do tema em questo sob a tica do Cdigo Civil, passa-se ao exame da matria sob o enfoque do direito do consumidor. Para tanto, necessrio relembrar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao contrrio do Cdigo Civil, destina-se a disciplinar relaes travadas por sujeitos desiguais, quais sejam, indivduos que se enquadrem nos conceitos de fornecedor e consumidor. Por isso, ao analisarmos a norma consumerista, percebe-se que o sistema de responsabilizao previsto no cdigo em comento reflete a preocupao do legislador em tutelar a parte mais fraca da avena (o consumidor). A sua hipossuficincia decorre do fato de que o fornecedor detm todas as informaes acerca dos produtos e servios colocados no mercado, consoante assevera Rizzato Nunes, em sua obra Curso de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005: Quando comentamos os arts. 4, I, e 6, VIII, anotamos que a lei reconhece um fato: o de que o consumidor vulnervel na medida em que no s no tem acesso ao sistema produtivo, como no tem condies de conhecer seu funcionamento (no tem informaes tcnicas), nem de ter informaes sobre o resultado, que so os produtos e servios oferecidos. Esse reconhecimento uma primeira medida de realizao da isonomia prevista na Constituio Federal. Significa que o consumidor a parte fraca da relao de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade real, concreta e decorre de dois aspectos: um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O primeiro est ligado aos meios de produo, cujo conhecimento monoplio do fornecedor. E quando se fala em meios de produo no se est referindo apenas aos aspectos tcnicos e adminitrativos para a fabricao de produtos e prestao de servios que o fornecedor detm, mas tambm ao elemento fundamental da deciso: o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido. por isso que, quando se fala em escolha do consumidor, ela j nasce reduzida. O consumidor s pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que so, por evidente, a obteno de lucro. (...) Mas o relevante na hipossuficincia exatamente essa ausncia de informaes a respeito dos produtos e servios que adquire. (p. 577578) 465

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Com base no acima exposto (a ausncia de informaes do consumidor acerca dos produtos e servios oferecidos no mercado), o legislador responsabilizou objetivamente o fornecedor pelos defeitos oriundos da atividade que desempenha, consoante se depreende dos arts. 12 e 14 do CDC, cujos teores so os seguintes: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I sua apresentao; II o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I que no colocou o produto no mercado; II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (...) Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 466

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 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I o modo de seu fornecimento; II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi fornecido. 2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Assim, basta que a atividade desenvolvida pelo fornecedor (colocao de produtos e servios no mercado) cause, por ter sido desempenhada da maneira defeituosa, dano ao consumidor, para que a parte fraca da relao jurdica faa jus indenizao devida pela leso decorrente da relao de consumo. No h, por expressa disposio legal, necessidade de se provar a culpa do fornecedor. Por fim, em que pese o art. 7 do CDC permitir a aplicao subsidiria do Cdigo Civil s relaes de consumo, no que tange responsabilizao do fornecedor, tal expediente no se afigura necessrio, pois o sistema institudo pela legislao consumerista afigura-se mais favorvel do que aquele institudo pela norma civil (art. 927, pargrafo nico). Isso porque desnecessrio aferir se a atividade desenvolvida pelo causador do dano acarreta, por sua natureza, risco a direito de outrem. No tocante ao direito do trabalho, em primeiro lugar, o art. 7, XXVIII, da Constituio Federal, ao garantir ao empregado o pagamento de indenizao pelos danos materiais e morais sofridos em decorrncia de acidente de trabalho, quando presente o dolo ou a culpa do empregador, conferiu ao trabalhador um mnimo de proteo, em face do referido acontecimento. Ou 467

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seja, no excluiu a criao de outro sistema, ainda que fora da legislao diretamente ligada ao direito do trabalho, mais favorvel aos empregados. Concluso diversa ensejaria o vilipndio ao princpio da prevalncia da norma mais benfica, segundo o qual, caracterizado o conflito entre espcies normativas, prevalecer aquela que for mais benfica ao empregado, qualquer que seja a sua hierarquia. Outro no o entendimento de Edilton Meireles (O novo Cdigo Civil e o direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2005): No captulo que trata da Responsabilidade Civil, a grande novidade legislativa est contida no pargrafo nico do art. 927, em sua parte final. Por esse novo dispositivo legal, fica instituda a obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, afora os casos previstos em leis especiais, sempre que a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A responsabilidade, assim, neste caso, ser objetiva. a aplicao da teoria do risco para a apurao da responsabilidade. Assim, caber doutrina e, em especial, jurisprudncia, definir quais so as atividades em que, normalmente, por sua natureza, h riscos para o direito de outrem. (...) Na rea trabalhista, pode-se pensar nas atividades desenvolvidas por empresas que envolvam grandes riscos vida e sade do trabalhador (sem mencionar terceiros), como, por exemplo, na manipulao de produtos qumicos, radioativos, cancergenos etc., ou mesmo em condies que colocam o ser humano em constante risco de acidente. de se lamentar, porm, que esse critrio subjetivo para definir o que seja atividade de risco, pois acaba por deferir ao arbtrio do juiz essa tarefa. Melhor seria que o prprio legislador, por vontade poltica, definisse as hipteses de responsabilidade objetiva. (p. 130-131) Nesse sentido, Rodolfo Pamplona Filho (Responsabilidade civil nas relaes de trabalho e o novo Cdigo Civil brasileiro. In: O impacto do Cdigo Civil no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2003): A terceira, porm, a que gera polmica, tendo uma natureza puramente civil, de reparao de danos, prevista no j mencionado art. 7, XVIII, da Constituio Federal de 1988, nos seguintes termos: (...) 468

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Poder-se-ia defender que, a partir do momento em que a Carta Constitucional exigiu, expressamente, a comprovao de culpa ou dolo do empregador para impor-lhe a obrigao de indenizar, optou por um ncleo necessrio, fundado na responsabilidade subjetiva, do qual o legislador infraconstitucional no se poderia afastar. Ademais, uma lei ordinria no poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional a qual, alm de se situar em grau superior, serve como prprio fundamento de validade. Se o constituinte quisesse reconhecer a responsabilidade objetiva, seria explcito, a exemplo do tratamento dispensado responsabilidade civil do Estado, no art. 37, 6. No sendo assim, remanesce o princpio da culpa. Todavia, a questo no assim to direta. De fato, no h como se negar que, como regra geral, indubitavelmente a responsabilidade civil do empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, subjetiva, devendo ser provada alguma conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possveis, incidindo de forma independente do seguro acidentrio pago pelo Estado. Todavia, parece-nos impossvel admitir a situao de um sujeito que: por fora de lei, assume os riscos da atividade econmica; por exercer determinada atividade (que implica, por sua prpria natureza, risco para os direitos de outrem), responde objetivamente pelos danos causados; ainda assim, em relao aos seus empregados, tendo o direito subjetivo de somente responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem culpa... A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si s causados, mas, em relao a seus empregados, por causa de danos causados injustamente pelo exerccio da mesma atividade que atraiu a responsabilidade objetiva, teria um direito a responder subjetivamente... Desculpe-nos, mas muito para o nosso fgado... (p. 283-285) Alm disso, conforme j esposado anteriormente, o presente ramo do direito destina-se a reger a mais desigual dentre as relaes que podem ser travadas pelos seres humanos. Isso porque o trabalhador, premido pela necessidade de auferir meios para o seu sustento, no se encontra em condies 469

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de negociar com plena liberdade as clusulas que disciplinaro o ajuste firmado com o empregador. Assim, qualquer interpretao acerca de institutos incidentes sobre a relao em comento deve-se nortear por essa premissa. Dessa forma, a fim de se evitar o paradoxo a que fez aluso o ltimo autor citado, qual seja, a possibilidade de incidncia de sistemas diversos de responsabilidade civil, em que pese a leso a pessoas distintas (consumidores, empregados ou terceiros que no se enquadrem em nenhuma dessas categorias) ser oriunda do mesmo evento (atividade exercida pelo empregador), necessria se faz a aplicao do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil s relaes disciplinadas pelo direito do trabalho. Ressalte-se, ainda, que o art. 8, pargrafo nico, da CLT endossa o entendimento acima esposado, por determinar que o direito comum ostenta a condio de fonte subsidiria da legislao obreira, naquilo que com ela no for incompatvel. Assim, para se aferir a natureza da responsabilidade incidente na hiptese dos autos, necessrio, apenas, que reste atendido o disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, de seguinte teor: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Inicialmente, valho-me dos conceitos de atividade e risco para os direitos de outrem j utilizados, cuja transcrio, no momento, afigura-se oportuna: Atividade, no sentido utilizado pela norma, deve ser entendida como a conduta habitualmente desempenhada, de maneira empresarial ou comercial, para a realizao de fins econmicos. (...) Delimitar o que constitui, ou no, a referida atividade exige do intrprete da norma o seguinte cuidado: a responsabilidade objetiva afigura-se como a exceo regra geral de responsabilidade subjetiva. Assim, invivel a adoo de qualquer interpretao, no sentido de responsabilizar o autor do dano pelos riscos inerentes sua atividade, se no houve defeito na respectiva execuo. Por isso, somente haver incidncia do pargrafo em comento se os produtos e servios fornecidos pelo causador do dano apresentarem perigo anormal e imprevisvel quele que deles se utiliza, nos termos do que determina a teoria do risco adquirido, que pode assim ser sintetizada: 470

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Fala-se em teoria do risco adquirido quando bens e servios no apresentam riscos superiores queles legitimamente esperados, mas tornam-se perigosos por apresentarem algum defeito. Imprevisibilidade e anormalidade so as caractersticas do risco adquirido. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 184) Entretanto, no basta que o empregador desenvolva atividade econmica/profissional que enseje a colocao de produtos ou servios no mercado de consumo e que estes se tornem perigosos, em razo de eventuais defeitos (anormais e imprevisveis sob a tica do empregado). Tampouco o dano experimentado pelo obreiro suficiente, por si s, responsabilizao daquele que suporta os riscos da atividade econmica. No direito do trabalho, o trao distintivo, no que tange incidncia do dispositivo legal em anlise, reside no trabalho desenvolvido pelo empregado, no momento em que vitimado pelo evento lesivo a direito tutelado pelo ordenamento jurdico. Se o dano experimentado pelo obreiro no resultar dos produtos e servios fornecidos pelo empregador no desempenho de sua atividade econmica/profissional, no haver o nexo causal apto a ensejar a responsabilidade objetiva daquele que deu causa ao dano. Nessa situao, dever restar comprovado que aquele a quem se imputa leso experimentada concorreu culposamente para a ocorrncia dos danos suportados pelo trabalhador. Tecidas essas premissas, passa-se ao exame da hiptese dos autos. Para tanto, necessria a transcrio do acrdo regional: Assiste razo empregadora. De acordo com as informaes prestadas pela nica testemunha inquirida (fls. 278-280), no momento de sua contratao, o demandante demonstrou familiaridade com os equipamentos de marcenaria entre os quais se encontrava a serra circular. Considerando o fato de ter trabalhado por vrios anos para outra empresa do ramo mobilirio, conforme reconhecido em depoimento pessoal (fls. 277-278), pressuponho razovel que a vindicada no tenha duvidado das informaes prestadas pelo prprio trabalhador durante o treinamento inicial, conforme aduzido pelo convidado Ademir Narciso: [...] o depoente e outro gerente mostraram todos os setores para o autor, sendo que este disse que sabia lidar com mquinas, tendo sido dito pelo autor que fazia 13 anos que sabia lidar com mquinas; que o autor foi contratado para fazer vrias funes, mas que foi mostrada uma mquina para o mesmo e esse disse que dava para trabalhar na mesma, porque sabia como fazer; que a mquina era uma recortadeira de barra; 471

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que o depoente e o Sr. Ivanir levaram o autor at a mquina, mostraram como se fazia, sendo que o autor cortou madeira sabendo como se operava a mquina; [...] no primeiro dia foi dito pelo autor que possua experincia com mquinas; [...]. Tanto assim que, quando instado a operar a serra circular, o demandante no encontrou dificuldade para cumprir a tarefa que lhe foi atribuda. Considerando essas circunstncias, afasto qualquer cogitao a respeito da culpabilidade da reclamada em relao ao treinamento e adoo das medidas de segurana correspondentes ao desempenho da funo do reclamante. Falta analisar, nessa perspectiva, o acidente narrado: Sete dias aps ser admitido, o autor manobrava a serra circular, conforme as fotografias das fls. 176-178, quando, ao tentar retirar uma sobra de madeira que havia ficado presa na lmina cortante com as mos e a mquina em funcionamento, o autor sofreu o corte no dedo indicador que resultou na deformidade comprovada s fls. 25-26 e na consequente incapacitao parcial para o trabalho. No h dvidas, portanto, quanto atitude imprudente do demandante. E nem se diga que isto resultou da falta de treinamento ou orientao especfica, pois qualquer pessoa com razovel discernimento saberia que no deve pr a mo prxima a uma serra em funcionamento para retirar restos de madeira. Fosse o reclamante previdente, teria desligado o equipamento ou, no mnimo, utilizado uma haste para extrair as sobras. Alis, hastes de madeira no faltavam no local de trabalho do autor, como se afere das fotografias das fls. 176-178. Ressalto ter ficado comprovado, por meio testemunhal, que a referida mquina dispunha de mecanismo de proteo, de modo que somente uma atitude inesperada e imprudente poderia causar o mal ocorrido com o postulante, o que faz confirmar a excludente de responsabilidade da empregadora. Em razo do exposto, caracterizada a culpa exclusiva do reclamante, dou provimento ao apelo da reclamada para excluir sua condenao no pagamento de penso e indenizaes por danos moral e esttico, bem como a obrigao de constituio de capital em garantia, julgando integralmente improcedentes os pedidos formulados na petio inicial. (fls. 321v.-322v.) Como se percebe pela deciso recorrida, o reclamante, no momento do acidente, manejava serra circular localizada dentro do estabelecimento da 472

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reclamada, visando obteno dos pedaos de madeira necessrios explorao do atividade econmica da empregadora, qual seja, a fabricao e venda de mveis de madeira, consoante se depreende do seu contrato social: Captulo I DA RAZO SOCIAL, SEDE, OBJETO, INCIO E PRAZO Art. 3 A sociedade tem por objeto a Fabricao de Mveis de Madeira, Vime e Junco. Assim, a outra concluso no se pode chegar, seno a de que o trabalho prestado pelo obreiro constitui etapa necessria colocao dos produtos fornecidos pela reclamada no mercado de consumo. Referidos produtos, nos termos do art. 12, 1, II, do CDC devem oferecer queles que os manuseiam a segurana que deles legitimamente esperada, levando-se em conta os usos e os riscos que lhes so inerentes. Para o trabalhador, o disposto no mencionado dispositivo legal deve ser observado durante todas as etapas de produo, desde o manuseio da matria-prima at a distribuio do produto final. Isso porque o empregado, no decorrer das referidas fases, entra em contato com o bem que ser disponibilizado no mercado de consumo, ainda que em diferentes estgios da transformao acima esposada (converso da matria-prima no produto final). A perda que vitimou o obreiro afasta-se, a toda evidncia, do disposto no mencionado dispositivo legal, por afigurar-se imprevisvel e anormal que o empregado, ao manusear serra circular que (conforme asseverado pelo acrdo regional) dispunha de mecanismo de proteo, sofra o acidente em exame. Tal ocorre, pois afigura-se legitimamente esperado que a fabricao dos bens materiais de que nos valemos para satisfazer nossas necessidades se d sem agresso s integridades fsica e moral dos indivduos alocados para a realizao do citado empreendimento. Assim, presentes dois dos trs elementos necessrios responsabilizao da empregadora, quais sejam: a) atividade que, considerando-se a teoria do risco adquirido, representa perigo a direito de outrem (equivalente conduta, se o autor do dano fosse pessoa fsica); e b) vilipndio a direito da personalidade do obreiro, consubstanciado na sua integridade fsica, ou seja, dano sua esfera juridicamente protegida. Quanto ao ltimo elemento necessrio responsabilizao da reclamada (nexo causal), sucede que a perda do dedo do obreiro ocorreu na linha de produo dos bens comercializados pela empregadora. Inseriu-se, pois, na atividade por ela empresarialmente explorada, motivo pelo qual a outra concluso no se pode chegar, seno a de que o empreendimento em questo foi a causa determinante da leso suportada pelo empregado. Fugir de tal concluso seria equivalente a negar ao consumidor, caso fosse vtima de dano oriundo 473

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de defeito do produto para cuja fabricao o trabalho do reclamante contribuiu, a incidncia da responsabilidade objetiva prevista no mencionado dispositivo do CDC (art. 12). Presentes, portanto, os requisitos necessrios indenizao por danos material e moral, faz jus o reclamante s parcelas postuladas. Por todo o exposto, divirjo do Ministro Relator, para conhecer do recurso de revista, por violao do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, apontada nas razes do recurso de revista. 2 Mrito 2.1 Dano moral Acidente de trabalho Responsabilidade objetiva do empregador Art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil Em decorrncia do conhecimento do recurso de revista, dou-lhe provimento, para restabelecer a sentena proferida pela Vara do Trabalho, que deferiu o pagamento de indenizao por danos morais e materiais ao reclamante. Isto posto Acordam os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de revista do reclamante quanto ao tema Dano Moral. Acidente de Trabalho. Responsabilidade Objetiva do Empregador. Art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, por violao do art. 927, pargrafo nico do Cdigo Civil, vencido o Exmo. Ministro Walmir Oliveira da Costa, Relator, e, no mrito, unanimidade, dar-lhe provimento para restabelecer a sentena que deferiu a indenizao por danos morais e materiais. Braslia, 17 de dezembro de 2008. Vieira de Mello Filho Redator Designado

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RESENHA

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TERCEIRIZAO NO SERVIO PBLICO UMA ANLISE LUZ DA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

O fenmeno da terceirizao no mbito do servio pblico alcanou no Brasil espaos jamais vistos com as reformas neoliberais levadas a cabo a partir da dcada de 1990. Com o propsito de viabilizar a concentrao eficiente do Poder Pblico em suas atividades essenciais, com racionalizao de recursos humanos e materiais, a Administrao Pblica brasileira ampliou enormemente a contratao de terceiros para realizao de atividades do seu interesse. Mas esta terceirizao avanou temerariamente sobre competncias nucleares dos rgos e entes pblicos, enfraquecendo carreiras pblicas e submetendo os novos servidores terceirizados a situaes de profunda vulnerabilidade de seus direitos fundamentais. A figura da contratao de servios, legalmente destinada a atividades de apoio operacional Administrao Pblica, como servios de limpeza, conservao, vigilncia, transporte, manuteno etc., passou a ser amplamente utilizada para cooptao de mo de obra em diversas tarefas burocrticas inseridas no ncleo de competncia dos rgos estatais. Doutrinariamente naturalizada no bojo de uma ampla reforma administrativa do aparelho do Estado (levada a cabo na dcada de 1990), a terceirizao logo se tornou cone de eficincia e modernidade. Transformou-se em poderoso recurso administrativo de contingenciamento da carncia de servidores pblicos efetivos, carncia esta acirrada pelas novas exigncias de controle fiscal sobre os gastos com pessoal prprio do Poder Pblico, objeto da Lei de Responsabilidade Fiscal. Esta terceirizao indiscriminada aqui amplamente referida como terceirizao no servio pblico disseminou-se no interior dos rgos e entes pblicos em todos os nveis federativos, em todas as esferas de Poder, ensejando uma srie de repercusses deletrias sobre importantes valores constitucionais. 477

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No plano institucional, esta superterceirizao dinamizou o movimento de desregulamentao institucional e de desprofissionalizao do servio pblico, concorrendo para liquidar funes e esgotar planos de carreiras indispensveis ao exerccio das responsabilidades estatais. A prtica acabou, dessa forma, por vulnerabilizar o princpio constitucional da organizao funcional da Administrao Pblica, que pressupe um quadro prprio de pessoal, organizado e profissionalizado, para o exerccio contnuo das atividades concretizadoras do interesse pblico. Ademais, ao viabilizar a insero desregrada de pessoal nas atividades centrais dos entes estatais ao largo do concurso pblico, a superterceirizao ainda viola os princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, criando espao propcio promiscuidade das relaes entre o pblico e o privado. No plano social, por sua vez, esta terceirizao desmedida precariza as condies de trabalho, fragiliza a organizao coletiva dos servidores e ainda acentua uma srie de discriminaes indevidas entre servidores pblicos e trabalhadores terceirizados, em grave violao do nvel de garantia constitucional dos direitos fundamentais destes trabalhadores. Diante destes impactos a valores comunitrios essenciais, a terceirizao no servio pblico tornou-se objeto de intenso debate jurisprudencial em torno dos seus limites, especialmente no mbito dos Tribunais de Contas e da Justia do Trabalho, que mais de perto acompanham as repercusses do movimento sobre os interesses da sociedade e dos trabalhadores. Diante destas consideraes, a obra Terceirizao no Servio Pblico, uma anlise luz da nova hermenutica constitucional lana-se ao desafio de apreender as repercusses que tal fenmeno exerce sobre valores fundantes do Estado Democrtico de Direito luz da Constituio de 1988 eficincia administrativa, impessoalidade, organizao funcional da Administrao Pblica e direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados , em busca de respostas para o dilema que impulsiona e orienta todo o curso da pesquisa: identificar os limites democrtico-constitucionais da terceirizao no servio pblico brasileiro. Para tanto, a obra inicia seu curso traando uma ampla avaliao do movimento contemporneo da terceirizao, desde a sua gnese privada at sua disseminao do espao pblico, com uma profunda anlise dos fundamentos e justificaes polticas, econmicas e sociais do fenmeno. Nos trilhos da nova hermenutica constitucional, teoricamente fundada no conflito principiolgico como algo imanente Constituio, busca-se uma compreenso integrada dos conflitos desencadeados na prtica pela terceirizao e propem-se solues normativas a partir da ponderao entre princpios. 478

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Esta proposta parte da premissa de que, geralmente, os limites ao fenmeno da terceirizao no so dados inferveis de uma interpretao subsuntiva de normas legais e constitucionais, mas so solues construdas normativamente a partir de uma ponderao entre todos os princpios diretamente atingidos, sob a mxima da proporcionalidade. Como Procurador do Trabalho, o autor ancora-se em sua experincia profissional na lida com a realidade estudada para formular esta proposta argumentativa concebida no fluxo permanente entre a teoria e a prtica. Reconhecendo a complexidade do tema e sua gravidade diante dos desafios democrticos da Repblica Federativa do Brasil, a obra recusa pontos de vista simplistas e unilaterais, lanando-se procura de respostas interpretativamente construdas no espao dialgico entre o Direito e a moral, inspiradas na efetividade e na unidade da Constituio. Referncia Bibliogrfica AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico: luz da nova hermenutica constitucional. So Paulo: LTr, 2009.

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MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

Procurador-Geral do Trabalho: Otavio Britto Lopes Presidente da ANPT: Fbio Leal Cardoso
Posio em 31.8.2009

PROCURADORIA-GERAL DO TRABALHO

Subprocuradores-Gerais do Trabalho Luiz da Silva Flores Jos Alves Pereira Filho Jeferson Luiz Pereira Coelho Cesar Zacharias Martyres Heloisa Maria Moraes Rego Pires Otavio Brito Lopes Guiomar Rechia Gomes Ronaldo Tolentino da Silva Maria Guiomar Sanches de Mendonca Maria Aparecida Gugel Jos Carlos Ferreira do Monte Maria de Ftima Rosa Lourenco Lucinea Alves Ocampos Dan Carai da Costa e Paes Antonio Carlos Roboredo Terezinha Matilde Licks Ivana Auxiliadora Mendona Santos Edson Braz da Silva Vera Regina Della Pozza Reis Jos Neto da Silva Rogrio Rodriguez Fernandez Filho Luis Antonio Camargo de Melo

Procuradores Regionais de outras PRTs Mauricio Correia de Mello (Lot. PRT10) Gustavo Ernani Cavalcanti Dantas (Lot. PRT-10) Evany de Oliveira Selva (Lot. PRT10) Mrcia Raphanelli de Brito (Lot. PRT-10) Enas Bazzo Trres (Lot. PRT-10) Eliane Araque dos Santos (Lot. PRT-10) Antonio Luiz Teixeira Mendes (Lot. PRT-10) Adriane Reis de Arajo (Lot. PRT10) Cristina Soares de Oliveira e A. Nobre (Lot. PRT-10) Ronaldo Curado Fleury (Lot. PRT10)

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 1 REGIO SEDE: Rio de Janeiro/RJ

Procurador-Chefe: Jos Antnio Vieira de Freitas Filho Procuradora-Chefe (substituta): Cynthia Maria Simes Lopes

Procuradores Regionais do Trabalho Regina Ftima Bello Butrus Mrcio Vieira Alves Faria Mrcio Octavio Vianna Marques Reginaldo Campos da Motta Maria Vitria Sussekind Rocha Ins Pedrosa de Andrade Figueira Heleny Ferreira de Arajo Schittine Aida Glanz Joo Hilrio Valentim Mnica Silva Vieira de Castro Ana Lucia Riani de Luna Procuradores do Trabalho Luiz Eduardo Aguiar do Valle Junia Bonfante Raymundo Cynthia Maria Simes Lopes Deborah da Silva Felix Maria Lucia Abrantes Ferreira Lisyane Chaves Motta Teresa Cristina DAlmeida Basteiro Cssio Luis Casagrande Danielle Cramer Joo Carlos Teixeira Lucia de Ftima dos Santos Gomes Andr Luiz Riedlinger Teixeira Daniela Ribeiro Mendes Adriano de Alencar Saboya Sergio Favilla de Mendona Jos Claudio Codeco Marques Jos Antonio Vieira de Freitas Filho Eduardo Galvo de Andrea Ferreira 484

Heloise Ingersoll S Marcelo de Oliveira Ramos Valria S Carvalho da Silva Correa Marcelo Jos Fernandes da Silva Artur de Azambuja Rodrigues Maria Julieta Tepedino de Bragana Rodrigo de Lacerda Carelli Juliane Mombelli Joo Batista Berthier Leite Soares Valdenice Amlia Furtado Guadalupe Louro Turos Couto Wilson Roberto Prudente Fbio Luiz Vianna Mendes Luciana Tostes de Guadalupe e Silva Isabella Gameiro da Silva Terzi Fbio Goulart Villela Ana Luiza Fabero Carlos Eduardo Carvalho Brisolla Cludia Carvalho do Nascimento Samira Torres Shaat Marco Antonio Costa Prado Luciene Rezende Vasconcelos Ofcio de Volta Redonda Marco Antonio Sevidanes da Matta Rodrigo Barbosa de Castilho Ofcio de Nova Iguau Mauricio Guimares de Carvalho Carina Rodrigues Bicalho Carlos Augusto Sampaio Solar

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Ofcio de Cabo Frio Fabio Luiz Mobarak Iglessia Renato Silva Baptista Ofcio de Nova Friburgo Fernando Pinaud de Oliveira Junior Gabriela Tavares Miranda Maciel Ofcio de Petrpolis Ericka Rodrigues Duarte

Ofcio de Campos dos Goytacazes Tiago Oliveira de Arruda Jos Manoel Machado Ofcio de Niteri Patrick Maia Merisio Erica Bonfante de Almeida Tessarollo Sandro Henrique Figueiredo Carvalho de Arajo

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 2 REGIO SEDE: So Paulo/SP

Procuradora-Chefe: Cristina Aparecida Ribeiro Brasiliano Procurador-Chefe (substituto): Joo Eduardo de Amorim

Procuradores Regionais do Trabalho Vera Lgia Lagana Lamarca Danton de Almeida Segurado Laura Martins Maia de Andrade Maria Jos Sawaya de Castro Pereira do Vale Marisa Marcondes Monteiro Oksana Maria Dziura Boldo Cristina Aparecida Ribeiro Brasiliano Sandra Lia Simon Mnica Furegatti Maria Helena Leo Grisi Graciene Ferreira Pinto Egle Rezek Andrea Isa Ripoli Marisa Regina Murad Legaspe Wiliam Sebastio Bedone Sidnei Alves Teixeira Sandra Borges de Medeiros Suzana Leonel Martins Luiza Yukiko Kinoshita Amaral Maria Isabel Cueva Moraes Almara Nogueira Mendes

Procuradores do Trabalho Jos Valdir Machado Paulo Cesar de Moraes Gomes Andrea Ehlke Luiz Felipe Spezi Ldia Mendes Gonalves Ana Francisca Moreira de Souza Sanden Dbora Monteiro Lopes Silvana Marcia Montechi Valladares de Oliveira Vera Lucia Carlos Clia Regina Camachi Stander Elisa Maria Brant de Carvalho Malta Dbora Scattolini Denise Lapolla de Paula Aguiar Andrade Roberto Rangel Marcondes Mariza Mazotti de Moraes Fbio de Assis Ferreira Fernandes Dirce Trevisi Prado Novaes Andrea Albertinase Rosemary Fernandes Moreira Maria Beatriz Almeida Brandt Ana Elisa Alves Brito Segatti Adlia Augusto Domingues Viviann Rodriguez Mattos Joo Eduardo de Amorim Ronaldo Lima dos Santos Valdirene Silva de Assis Andra Tertuliano de Oliveira Philippe Gomes Jardim

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Daniel Augusto Gaiotto Claudia Regina Lovato Franco Alline Pedrosa Oishi Erich Vinicius Schramm Natasha Campos Barroso Rebello Omar Afif Danielle Leite de Pinto Costa Cristiane Aneolito Ferreira Orlando Schiavon Junior Ofcio de So Bernardo do Campo Gustavo Filipe Barbosa Garcia Carolina Pereira Mercante Roberto Pinto Ribeiro

Ofcio de Guarulhos Eduardo Luis Amgarten Priscila Cavalieri Eduardo Menezes Ortega Ofcio de Mogi das Cruzes Aderson Ferreira Sobrinho Marco Antonio Ribeiro Tura

Ofcio de Osasco Miron Tafuri Queiroz Elisiane dos Santos

Ofcio de Santos Rodrigo Lestrade Pedroso Mariana Flesch Fortes Lorena Pessoa Bravo

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGIO SEDE: Belo Horizonte/MG

Procuradora-Chefe: Elaine Noronha Nassif Procuradora-Chefe (substituta): Luciana Marques Coutinho

Procuradores Regionais do Trabalho Eduardo Maia Botelho Maria Magda Maurcio Santos Maria Christina Dutra Fernandez Jnia Soares Nader Jnia Castelar Savaget Marcia Campos Duarte Ofcio de Divinpolis Aloisio Alves Alesandro Batista Beraldo Ofcio de Montes Claros Roberto Gomes de Souza Masa Gonalves Ribeiro Ofcio de Pouso Alegre Florena Dumont Oliveira Ofcio de Coronel Fabriciano Adolfo Silva Jacob Ofcio de Tefilo Otoni Isabela Maul de Castro Miranda Ofcio de Uberlndia Fbio Lopes Fernandes Eliaquim Queiroz Victor Hugo Fonseca Carvalho Ofcio de Juiz de Fora Jos Reis Santos Carvalho Sergio Oliveira de Alencar Fernanda Barbosa Diniz 488

Procuradores do Trabalho Yamara Viana de Figueiredo Maria Amlia Bracks Duarte Arllio de Carvalho Lage Maria Helena da Silva Guthier Lutiana Nacur Lorentz Silvana Ranieri de Albuquerque Queiroz Dennis Borges Santana Genderson Silveira Lisboa Antonio Carlos Oliveira Pereira Marilza Geralda do Nascimento Maria Beatriz Chaves Xavier Elaine Noronha Nassif Maria do Carmo de Arajo Antonio Augusto Rocha Helder Santos Amorim Geraldo Emediato de Souza Adriana Augusta de Moura Souza Luciana Marques Coutinho Advane de Souza Moreira Andrea Ferreira Bastos Sonia Toledo Goncalves Juliana Vignoli Cordeiro Ana Claudia Nascimento Gomes Aurlio Agostinho Verdade Vieito Victrio lvaro Coutinho Rettori Ofcio de Patos de Minas Fernanda Brito Pereira Marcelo dos Santos Amaral Ofcio de Varginha Rafael de Arajo Gomes Ruth Pinto Marques da Silva Ofcio de Governador Valadares Eduardo Maia Tenrio da Cunha

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGIO SEDE: Porto Alegre/RS

Procuradora-Chefe: Silvana Ribeiro Martins Procurador-Chefe (substituto): Ivan Srgio Camargo dos Santos Procuradores Regionais do Trabalho Jaime Antonio Cimenti Paulo Borges da Fonseca Seger Eduardo Antunes Parmeggiani Luiz Fernando Mathias Vilar Victor Hugo Laitano Andr Luis Spies Beatriz de Holleben Junqueira Fialho Paulo Eduardo Pinto de Queiroz Ana Luiza Alves Gomes Lourenco Agostini de Andrade Ofcio de Novo Hamburgo Juliana Hrlle Pereira Ofcio de Caxias do Sul Fabiano Holz Beserra Eneria Thomazini Ofcio Santo Angelo Veloir Dirceu Furst Rodrigo Maffei Ofcio de Uruguaiana Eduardo Trajano Cesar dos Santos Noedi Rodrigues da Silva Ofcio de Passo Fundo Patrcia de Mello Sanfelice Bernardo Mata Schuch Ofcio de Santa Maria Jean Carlo Voltolini Evandro Paulo Brizzi Procuradores do Trabalho Silvana Ribeiro Martins Zulma Hertzog Fernandes Veloz Leandro Arajo Maria Cristina Sanchez Gomes Ferreira Mrcia Medeiros de Farias Alexandre Correa da Cruz Aline Maria Homrich Schneider Conzatti Adriane Arnt Herbst Marcelo Goulart Denise Maria Schellenberger Ivo Eugenio Marques Viktor Byruchko Junior Paulo Joares Vieira Marlise Souza Fontoura Cristiano Bocorny Correa Dulce Martini Torzecki Ivan Sergio Camargo dos Santos Paula Rousseff Arajo Sheila Ferreira Delpino Gilson Luiz Laydner de Azevedo Aline Zerwes Bottari Brasil Rogerio Uzun Fleischmann Mrcia de Freitas Medeiros Luiz Alessandro Machado Itaboray Bocchi da Silva Ofcio Santa Cruz do Sul Enria Thomazini Ofcio de Pelotas Rubia Vanessa Canabarro Roberto Portela Mildner 489

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 5 REGIO SEDE: Salvador/BA

Procurador-Chefe: Marcelo Brando de Morais Cunha Procurador-Chefe (substituto): Pacfico Antnio Luiz Alencar Rocha

Procuradores Regionais do Trabalho Jorgina Ribeiro Tachard Virgnia Maria Veiga de Sena Antonio Messias Matta de Arago Bulco Manoel Jorge e Silva Neto Claudia Maria Rego Pinto Rodrigues da Costa Adlia Maria Bittencourt Marelin Maria da Glria Martins dos Santos Ccero Virgulino da Silva Filho Carla Geovanna Cunha Rossi Edelamare Barbosa Melo Ins Oliveira de Sousa Jairo Lins de Albuquerque Sento-S Maria Lucia de S Vieira Ofcio de Itabuna Larissa Santana Leal Lima Emerson Albuquerque Resende Ofcio de Eunpolis Alberto Bastos Balazeiro Fernanda Estrela Guimares Ofcio de Santo Antonio de Jesus Rmulo Barreto de Almeida Ofcio de Juazeiro Janine Rego de Miranda Chafic Krauss Daher 490

Procuradores do Trabalho Luiz Alberto Teles Lima Ana Emlia Andrade Albuquerque da Silva Luiz Antonio Nascimento Fernandes Sandra Marlicy de Souza Faustino Marcelo Brando de Morais Cunha Sefora Graciana Cerqueira Char Luis Antonio Barbosa da Silva Daniela Costa Marques Cleonice Maria Rodrigues Moreira Pedro Lino de Carvalho Junior Rosangela Rodrigues Dias de Lacerda Janine Milbratz Fiorot Pacfico Antnio Luz de Alencar Rocha Adriana Holanda Maia Campelo

Ofcio de Vitria da Conquista Cludio Dias Lima Filho Raymundo Lima Ribeiro Junior Ofcio de Feira de Santana Bernardo Guimares Carvalho Ribeiro Leandro Moreira Batista

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 6 REGIO SEDE: Recife/PE

Procurador-Chefe: Fbio Andr de Farias Procurador-Chefe (substituto): Jorge Renato Montandon Saraiva Procuradores Regionais do Trabalho Manoel Orlando de Melo Goulart Waldir de Andrade Bitu Filho Alusio Aldo da Silva Junior Jos Jangui Bezerra Diniz Pedro Luiz Goncalves Serafim da Silva Maria Angela Lobo Gomes Morse Sarmento Pereira de Lyra Neto Ofcio de Petrolina Marcelo Crisanto Souto Maior Ofcio de Caruaru Leonardo Osorio Mendona Procuradores do Trabalho Elizabeth Veiga Chaves Maria Auxiliadora de Souza e S Fbio Andr de Farias Jorge Renato Montandon Saraiva Melcia Alves de Carvalho Mesel Flvio Henrique Freitas Evangelista Gondim Jos Laizio Pinto Junior Dbora Tito Farias Adriana Freitas Evangelista Gondim Lvia Viana de Arruda

PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 7 REGIO SEDE: Fortaleza/CE

Procurador-Chefe: Francisco Grson Marques de Lima Procuradora-Chefe (substituta): Hilda Leopoldina Pinheiro Barreto Procuradores Regionais do Trabalho Evanna Soares Fernanda Maria Uchoa de Albuquerque Hilda Leopoldina Pinheiro Barreto Francisco Gerson Marques de Lima Ofcio de Juazeiro do Norte Andressa Alves Lucena de Brito Ofcio de Cratus Francisco Jos Parente Vasconcelos Junior Procuradores do Trabalho Nicodemos Fabrcio Maia Cludio Alcntara Meireles Antonio de Oliveira Lima Carlos Leonardo Holanda Silva Ofcio de Sobral Ricardo Arajo Cozer Ofcio de Limoeiro do Norte Georgea Maria da Silveira Arago 491

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 8 REGIO SEDE: Belm/PA

Procuradora-Chefe: Ana Maria Gomes Rodrigues Procuradora-Chefe (substituta): Rita Moitta Pinto da Costa

Procuradores Regionais do Trabalho Jos Cludio Monteiro de Brito Filho Loris Rocha Pereira Junior Loana Lia Gentil Uliana

Procuradores do Trabalho Ana Maria Gomes Rodrigues Rita Moitta Pinto da Costa Gisele Santos Fernandes Goes Hideraldo Luiz de Sousa Machado Faustino Bartolomeu Alves Pimenta Marici Coelho de Barros Pereira Rafael Dias Marques Marcelo Freire Sampaio Costa Cntia Nazar Pantoja Leo Rodrigo Cruz da Ponte Souza Cindi Ellou Lopes da Silveira Roberto Ruy Rutowitcz Netto Sandoval Alves da Silva Ofcio de Macap Tatiana Donza Cancela de Carvalho Vanessa Patriota da Fonseca Ofcio de Marab Danniele Christine Dutra de Lacerda

Ofcio de Santarm Carol Gentil Uliana Porto Rejane de Barros Meireles Alves

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 9 REGIO SEDE: Curitiba/PR

Procurador-Chefe: Ricardo Bruel da Silveira Procuradora-Chefe (substituta): Viviane Dockhorn Weffort Procuradores Regionais do Trabalho Andr Lacerda Jos Cardoso Teixeira Junior Itacir Luchtemberg Maria Guilhermina dos Santos Vieira Camargo Leonardo Abagge Filho Alvacir Correa dos Santos Neli Andonini Aluzio Divonzir Miranda Jaime Jos Bilek Iantas Luiz Renato Camargo Bigarelli Procuradores do Trabalho Mariane Josviak Luis Carlos Crdova Burigo Luercy Lino Lopes Margaret Matos de Carvalho Rene Araujo Machado Nelson Colauto Luis Antonio Vieira Inaja Vanderlei Silvestre dos Santos Glucio Arajo de Oliveira Viviane Dockhorn Weffort Ricardo Bruel da Silveira Marlia Massignan Coppla Thereza Cristina Gosdal Iros Reichmann Losso Vanessa Kasecker Bozza Eliane Lucina Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes Ana Lucia Barranco Licheski Humberto Luiz Mussi de Albuquerque Andrea Nice Silveira Lino Lopes Procuradores Regionais do Trabalho Aluzio Divonzir Miranda (Lot. PRT-9) Neli Andonini (Lot. PRT-9) Ofcio de Toledo Bruno Augusto Ament Ofcio de Maring Fbio Aurlio da Silva Alcure Ofcio de Foz do Iguau Patrcia Blanc Gaidex Alberto Emiliano de Oliveira Neto 493

Ofcio de Campo Mouro Elizabeth Priscila Satake Sato Ofcio de Cascavel Sueli Teixeira Bessa Flvia Veiga Bezerra Bauler Ofcio de Guarapuava Thas Barbosa Athayde Ofcio de Umuarama Ronildo Brgamo dos Santos Ofcio de Londrina Marcelo Adriano da Silva Heiler Ivens de Souza Natali Luciana Estevan Cruz de Oliveira

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 10 REGIO SEDE: Braslia/DF

Procuradora-Chefe: Daniela de Morais do Monte Varandas Procurador-Chefe (substituto): Lus Paulo Villafane Gomes Santos Procuradores Regionais do Trabalho Gustavo Ernani Cavalcanti Dantas (Exerc. PGT) Evany de Oliveira Selva (Exerc. PGT) Mrcia Raphanelli de Brito (Exerc. PGT) Enas Bazzo Torres (Exerc. PGT) Eliane Araque dos Santos (Exerc. PGT) Antonio Luiz Teixeira Mendes (Exerc. PGT) Adriane Reis de Arajo (Exerc. PGT) Cristina Soares de Oliveira e Almeida Nobre (Exerc. PGT) Ronaldo Curado Fleury (Exerc. PGT) Mauricio Correia de Mello (Exerc. PGT) Ricardo Jos Macedo de Britto Pereira Procuradores do Trabalho Cristiano Otavio Paixo Arajo Pinto Soraya Tabet Souto Maior Adlio Justino Lucas Adriana Silveira Machado Valdir Pereira da Silva Mnica de Macedo Guedes Lemos Ferreira Daniela de Morais do Monte Varandas Fbio Leal Cardoso Ana Cristina Desire Barreto Fonseca Tostes Ribeiro Joaquim Rodrigues Nascimento Alessandro Santos de Miranda Erlan Jos Peixoto do Prado Ludmila Reis Brito Lopes Sebastio Vieira Caixeta Valesca de Morais do Monte Luis Paulo Villafae Gomes Santos Ana Cludia Rodrigues Bandeira Monteiro Daniela Landim Paes Leme Ofcio de Gurupi Mayla Mey Friedriszik Octaviano Alberti Lilian Vilar Dantas

Ofcio de Palmas Dinamar Cely Hoffmann Carolina de Almeida Mesquita

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 11 REGIO SEDE: Manaus/AM

Procurador-Chefe: Jorsinei Dourado do Nascimento Procuradora-Chefe (substituta): Safira Cristina Freire Azevedo Carone Gomes

Procuradores do Trabalho Safira Cristina Freire Azevedo Carone Gomes Audaliphal Hildebrando da Silva Adson Souza do Nascimento Jorsinei Dourado do Nascimento

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 12 REGIO SEDE: Florianpolis/SC

Procuradora-Chefe: Cinara Sales Graeff Procurador-Chefe (substituto): Jaime Roque Perottoni Procuradores Regionais do Trabalho Marilda Rizzatti Egon Koerner Junior Cinara Sales Graeff ngela Cristina Santos Pincelli Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas Ofcio de Joinville Adriane Perini Artifon Thiago Milanez Andraus Ofcio de Cricima Marcelo Martins Dalpom Luciano Lima Leivas Ofcio de Chapec Sandro Eduardo Sarda Carlos Carneiro Esteves Neto Ofcio de Joacaba Guilherme Kirtschig Procuradores do Trabalho Cristiane Kraemer Gehlen Caravieri Silvia Maria Zimmermann Teresa Cristina Dunka Rodrigues dos Santos Dulce Maris Galle Jaime Roque Perottoni Luiz Carlos Rodrigues Ferreira Anestor Mezzomo Alice Nair Feiber Sonego Borner Acir Alfredo Hack Marcelo Jos Ferlin DAmbroso Quezia Arajo Duarte de Aguiar Keilor Heverton Mignoni Ofcio de Blumenau Eder Sivers Damaris Ferraz Salvioni

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 13 REGIO SEDE: Joo Pessoa/PB

Procurador-Chefe: Ramon Bezerra dos Santos Procurador-Chefe (substituto): Eduardo Varandas Araruna

Ofcio de Campina Grande Paulo Germano Costa de Arruda Carlos Eduardo de Azevedo Lima

Procuradores do Trabalho Mrcio Roberto de Freitas Evangelista Jos Caetano dos Santos Filho Francisca Helena Duarte Camelo Rildo Albuquerque Mousinho de Brito Maria Edlene Lins Felizardo Ramon Bezerra dos Santos Eduardo Varandas Araruna Cludio Cordeiro Queiroga Gadelha

Ofcio de Patos Myllena Formiga Cavalcante de Alencar Medeiros Marcos Antonio Ferreira Almeida

PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 14 REGIO SEDE: Porto Velho/RO

Procurador-Chefe: Alton Vieira dos Santos Procurador-Chefe (substituto): Francisco Jos Pinheiro Cruz Procuradores do Trabalho Ailton Vieira dos Santos Francisco Jos Pinheiro Cruz

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 15 REGIO SEDE: Campinas/SP

Procurador-Chefe: Alex Duboc Garbellini Procurador-Chefe (substituto): Fbio Massahiro Kosaka Procuradores Regionais do Trabalho Raimundo Simo de Melo Adriana Bizarro Renata Cristina Piaia Petrocino Joo Norberto Vargas Valrio Ofcio de Bauru Luis Henrique Rafael Jos Fernando Ruiz Maturana Rogrio Rodrigues de Freitas Marcus Vinicius Goncalves Ofcio de So Jos dos Campos Paula de vila e Silva Porto Nunes Luiz Carlos Michele Fabre Emilie Margret Henriques Netto Ofcio de Araraquara Cssio Calvilani Dalla-Dea Gustavo Rizzo Ricardo Ofcio de So Jos do Rio Preto Luciano Zanguetin Michelo Elisson Miessa dos Santos Ofcio de Araatuba Guiomar Pessotto Guimares Tadeu Henrique Lopes da Cunha Ofcio de Presidente Prudente Renata Aparecida Crema Botasso Tobias Cristiano Loureno Rodrigues Ofcio de Sorocaba Catarina Von Zuben Silvio Beltramelli Neto 498 Procuradores do Trabalho Claude Henri Appy Maria Stela Guimares de Martin Abiael Franco Santos Fbio Messias Vieira Liliana Maria del Nery Ana Lucia Ribas Saccani Casarotto Dimas Moreira da Silva Alex Duboc Garbellini Eleonora Bordini Coca Ronaldo Jos de Lira Joo Batista Martins Cesar Bernardo Lencio Moura Coelho Eliana Nascimento Minicucci Marcia Cristina Kamei Lopez Aliaga Renata Coelho Vieira Aparcio Querino Salomo Mario Antonio Gomes Alvamari Cassillo Tebet Ivana Paula Cardoso Cludia Marques de Oliveira Milena Cristina Costa Kosaka Guilherme Duarte da Conceio Nei Messias Vieira Alessandra Rangel Paravidino Andery Clarissa Ribeiro Schinestsck Flvia Vanessa Maia Regina Duarte da Silva Juliana Queluz Venturini Massarente Fabola Junges Zani Fbio Massahiro Kosaka Ofcio de Ribeiro Preto Cinthia Passari Von Ammon Charles Lustosa Silvestre Henrique Lima Correia

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 16 REGIO SEDE: So Lus/MA

Procurador-Chefe: Marcos Srgio Castelo Branco Costa Procurador-Chefe (substituto): Maurcio Pessoa Lima Procurador Regional do Trabalho Roberto Magno Peixoto Moreira Ofcio de Imperatriz Tatiana Leal Bivar Simonetti Fernanda Maria Mauri Furlaneto Ofcio de Caxias Maria Elena Moreira Rego Ofcio de Bacabal Maurel Mamede Selares Procuradores do Trabalho Mauricio Pessoa Lima Virgnia de Azevedo Neves Saldanha Anya Gadelha Digenes Marcos Sergio Castelo Branco Costa Marcos Antonio de Souza Rosa Eme Carla Pereira Cruz da Silva Jos Adilson Pereira da Costa

PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 17 REGIO SEDE: Vitria/ES

Procuradora-Chefe: Daniele Corra Santa Catarina Fagundes Procuradora-Chefe (substituta): Keley Kristiane Vago Cristo Procuradores Regionais do Trabalho Levi Scatolin Ofcio de So Mateus Bruno Gomes Borges da Fonseca Ofcio de Colatina Antnio Marcos Fonseca de Souza Ofcio de Cachoeiro de Itapemirim Djalson Martins Rocha 499 Procuradores do Trabalho Anita Cardoso da Silva Maria de Lourdes Hora Rocha Estanislau Tallon Bozi Keley Kristiane Vago Cristo Valrio Soares Heringer Daniele Correa Santa Catarina Antonio Carlos Lopes Soares Breno da Silva Maia Filho Ana Lucia Coelho de Lima Renata Ventorim Vago

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 18 REGIO SEDE: Goinia/GO

Procurador-Chefe: Janurio Justino Ferreira Procuradora-Chefe (substituta): Janilda Guimares de Lima Procuradores Regionais do Trabalho Jane Arajo dos Santos Vilani Luiz Eduardo Guimares Bojart Cludia Telho Correa Abreu Procuradores do Trabalho Jos Marcos da Cunha Abreu Janilda Guimares de Lima Alpiniano do Prado Lopes Maria das Graas Prado Fleury Cireni Batista Ribeiro Marcello Ribeiro Silva Janurio Justino Ferreira Iara Teixeira Rios Antonio Carlos Cavalcante Rodrigues

Ofcio de Rio Verde Meicivan Lemes Lima

Ofcio de Anpolis Suse Lane do Prado e Silva Luis Fabiano de Assis

PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 19 REGIO SEDE: Macei/AL

Procurador-Chefe: Rodrigo Raphael R. de Alencar Procurador-Chefe (substituto): Rafael Gazzaneo Junior Procurador Regional do Trabalho Rafael Gazzaneo Junior Procuradores do Trabalho Cssio de Arajo Silva Virgnia de Arajo Gonalves Ferreira Adir de Abreu Rodrigo Raphael Rodrigues de Alencar Luciano Arlindo Carlesso Larah Barros Rebelo Rosemeire Lopes de Lobo Ferreira

Ofcio de Arapiraca Jailda Eulidia da Silva Pinto Maria Roberta Melo da Rocha

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 20 REGIO SEDE: Aracaju/SE

Procurador-Chefe: Manoel Adroaldo Bispo Procurador-Chefe (substituto): Albrico Lus Batista Neves Procuradores do Trabalho Ofcio de Arapiraca Luis Fabiano Pereira Carlene de Carvalho Guimares Darlene Borges Dorneles Vilma Leite Machado Amorim Ricardo Jos das Mercs Carneiro Mrio Luiz Vieira Cruz Mauricio Coentro Pais de Melo Manoel Adroaldo Bispo Rita de Cssia dos Santos Souza Mantovaneli Albrico Lus Batista Neves

PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 21 REGIO SEDE: Natal/RN

Procuradora-Chefe: Izabel Christina Baptista Queiroz Ramos Procurador-Chefe (substituto): Rosivaldo da Cunha Oliveira

Procuradores Regionais do Trabalho Xisto Tiago de Medeiros Neto Jos de Lima Ramos Pereira

Procuradores do Trabalho Jos Diniz de Moraes Ileana Neiva Mousinho Izabel Christina Baptista Queiroz Ramos Rosivaldo da Cunha Oliveira Francisco Marcelo Almeida Andrade Aroldo Teixeira Dantas

Ofcio de Mossor Fbio Romero Arago Cordeiro

Ofcio de Caic Rogrio Sitnio Wanderley

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 22 REGIO SEDE: Teresina/PI

Procurador-Chefe: Joo Batista Luzardo S. Filho Procurador-Chefe (substituto): Joo Batista Machado Junior Procuradores Regionais do Trabalho Marco Aurlio Lustosa Caminha Procuradores do Trabalho Joo Batista Luzardo Soares Filho Joo Batista Machado Junior Jos Wellington de Carvalho Soares Jos Heraldo de Sousa Jeane Carvalho de Arajo Vanessa Fucina Amaral de Carvalho Ednaldo Rodrigo Brito da Silva

Ofcio de Picos Edno Carvalho Moura Marcos Duanne Barbosa de Almeida

PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 23 REGIO SEDE: Cuiab/MT

Procurador-Chefe: Jos Pedro dos Reis Procurador-Chefe (substituto): Roberto Portela Mildner Procuradores do Trabalho Eliney Bezerra Veloso Ana Maria Villa Real Ferreira Ramos Jos Pedro dos Reis Virgnia Leite Henrique Raulino Maracaj Coutinho Filho Thalma Rosa de Almeida Ulisses Dias de Carvalho

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PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 24 REGIO SEDE: Campo Grande/MS

Procuradora-Chefe: Rosimara Delmoura Caldeira Procurador-Chefe (substituto): Celso Henrique Rodrigues Fortes

Ofcio de Dourados Paulo Douglas Almeida de Moraes

Procuradores do Trabalho Jonas Ratier Moreno Ccero Rufino Pereira Simone Beatriz Assis de Rezende Rosimara Delmoura Caldeira Celso Henrique Rodrigues Fortes Odracir Juares Hecht Hiran Sebastio Meneghelli Filho

Ofcio de Trs Lagoas Lia Magnoler Guedes de Azevedo Rodriguez

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