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Sentenas

e Decises de Primeiro Grau

Rio Grande do Sul 2004

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Associao dos Juzes do RS

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Porto Alegre Junho de 2004

EXPEDIENTE: Coordenao-Geral: Dr. Ruy Rosado de Aguiar Neto Secretria: Daniela Bueno Planejamento e Elaborao: Daniela Bueno e Sandra Flores. ndice da Revista Sentenas: Daniela Bueno Capa: Pedro Lima Actual Informtica Editorao e Impresso Grfica: Departamento de Artes Grficas do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

Sentenas e Decises de Primeiro Grau : Rio Grande do Sul / [ publicada por ] Poder Judicirio a Ajuris. v.1 (jun. 1999)- . Porto Alegre : Departamento de Artes Grficas, 1999Semestral. Continuao de : Sentenas : Rio Grande do Sul. v.1 (jun. 1999)- v.4 (dez. 2000) 1. Poder Judicirio-Rio Grande do Sul-Sentena-Peridico 2. Poder Judicirio-Rio Grande do Sul-Primeiro Grau-Peridico. I. Rio Grande do Sul. Poder Judicirio II. Ajuris. CDU 347.993(816.5)(05)

Catalogao elaborada pela Biblioteca do TJRS

SUMRIO
Composio do Tribunal de Justia ...................................................................... Composio da Associao dos Juzes ................................................................. Apresentao ............................................................................................................... Editorial ........................................................................................................................ Sentenas Cveis ......................................................................................................... Sentenas Criminais ................................................................................................... Decises Cveis .......................................................................................................... Decises Criminais .................................................................................................... ndice ........................................................................................................................... 5 5 7 9 13 183 229 245 253

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Desembargador Osvaldo Stefanello Presidente Desembargador Vladimir Giacomuzzi 1 Vice-Presidente Desembargador Jaime Piterman 2 Vice-Presidente Desembargador Marco Aurlio dos Santos Caminha 3 Vice-Presidente Desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto Corregedor-Geral da Justia Desembargador lvio Schuch Pinto Diretor-Geral do Tribunal de Justia Bacharel Francisco Paulo Gasparoni Subdiretor-Geral Administrativo Bacharel Luiz Fernando Morschbacher Subdiretor-Geral Judicirio

ASSOCIAO DOS JUZES DO RIO GRANDE DO SUL BINIO 20022003 CONSELHO EXECUTIVO Carlos Rafael dos Santos Jnior Presidente Denise Oliveira Cezar Vice-Presidente Administrativa Mlton dos Santos Martins Vice-Presidente Social Ricardo Pippi Schmidt Vice-Presidente Cultural Cludio Lus Martinewski Vice-Presidente de Patrimnio e Finanas CONSELHO EDITORIAL DA REVISTA SENTENAS Ruy Rosado de Aguiar Neto Diretor Jos Luiz John dos Santos Coordenador Luciano Andr Losekann Rodrigo de Azevedo Bortoli Fabiana Fiori Hallal Alexandre Kreutz Carlos Frederico Finger Daniel Englert Barbosa

APRESENTAO
O oferecimento aos juzes e aos operadores do direito em geral de mais uma edio da Revista Sentenas da AJURIS motivo de orgulho para um magistrado como eu, que almeja um Estado apto a fornecer o espao de bem viver aos seus cidados. A diversidade de decises e temas que so enfocados no dia a dia por nossos juzes, bem como a complexidade dos conflitos que aportam ao Poder Judicirio e so apresentados ao leitor, confirmam a correo da nossa proposta de permanente qualificao dos recursos humanos, responsveis pela abertura da ltima porta disposio do cidado para o concretizar de seus direitos e sentir-se parte integrante de todo o sistema social. A edio de mais um volume demonstra o sucesso da iniciativa da AJURIS, como ocorre com tantas outras, e oferece comunidade jurdica contedos teis ao aperfeioamento das diversas atividades que envolvem a difcil misso de julgar o semelhante. Aos leitores meu abrao e votos de bom proveito. Desembargador Osvaldo Stefanello Presidente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

EDITORIAL
Criada em 1999, numa parceria entre a AJURIS e o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, a Revista Sentenas veio atender a uma importante reivindicao da magistratura de primeira instncia, no sentido de se abrir um canal de divulgao da produo intelectual dos juzes e juzas do nosso Estado. Nesses ltimos cinco anos, foram publicadas dez edies, algumas com novidades. A maior delas foi a incluso, a partir do nmero 7, de decises interlocutrias, o que propiciou a alterao do nome da Revista para Sentenas e Decises de Primeiro Grau. Com os olhos postos nos mesmos objetivos das gestes anteriores, apresentamos hoje, com tiragem de 1.000 exemplares, o 11 volume. Os trabalhos aqui reunidos foram selecionados por diferentes razes: pelo ineditismo ou notoriedade da deciso, pela atualidade do tema, pela didtica ou objetividade da redao, por se tratar de sentena louvada, etc. Algumas ementas foram redigidas pelos prprios prolatores, outras, pelos integrantes do Conselho Editorial. Para as prximas publicaes, dois so os compromissos assumidos: manter o espao de reflexo j criado e ampliar a utilidade da Revista, tornando-a cada vez mais uma ferramenta de trabalho da nossa prestigiada magistratura de primeiro grau. Ruy Rosado de Aguiar Neto Diretor Jos Luiz John dos Santos Coordenador Ricardo Pippi Schimidt Vice-Presidente Cultural

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Processo n 01196263774 (092097) 2 Juizado 2 Vara da Fazenda Pblica Autores: L. L. F., L. H. R. F. e M. L. F. Rus: M. G. Z. C. A. e E. R. G. S. Juiz prolator: Jos Vinicius Andrade Jappur Data: 05 de abril de 1999

Ao de Indenizao. Morte de criana por afogamento em Creche. Dano Moral e Patrimonial. Firma Individual. Culpa In Eligendo e Culpa In Vigilando. Responsabilidade Objetiva do Estado por Omisso. Dever de Fiscalizao. Confunde-se o titular de empresa individual com a pessoa fsica. A proprietria da creche responsvel pela escolha e vigilncia da preposta, pela segurana dos infantes e fiscalizao das condies e instalaes do estabelecimento. O Estado tem o dever de fiscalizar e interditar estabelecimento com funcionamento irregular. Sentena procedente. Vistos. L. L. F., L. H. R. F. e M. L. F. ajuizaram a presente ao de indenizao contra M. G. Z. C. A. e o E. R. G. S.. Os primeiros so os pais de A. L. F. e a terceira autora irm. Alegam os autores que no dia 11 de junho de 1991, na Escola Maternal R. P. B. e C., de propriedade de M. G. Z., o menor A. L. F., de um ano e dez meses de idade, caiu em uma piscina situada naquela escola, vindo a falecer por afogamento. Sustentam que a co-r responsvel pelo fato danoso por ter instalado em sua escola uma piscina inadequada faixa etria das crianas que ali freqentavam; que no momento do fato quem cuidava das crianas da

Creche era a preposta da r, N. S. T., ento relativamente incapaz; que foi instaurado processo crime, onde a sentena foi reformada, absolvendo a r M. G. e anulado contra a r N., face inexistncia de nomeao de curador; salientam que no havia cerca que impedisse o acesso das crianas piscina ou alguma grade de proteo sobre a mesma, para evitar que as crianas cassem; que a escola no possua alvar de licenciamento. Entendem que a obrigao de indenizar imputvel proprietria da escola, pela aplicao do regime de responsabilidade objetiva consagrado no Cdigo de Defesa do Consumidor; tambm imputam responsabilidade do Estado, por ter concorrido, atravs de sua omisso, para a ocorrncia do fato danoso. Requerem, ao final, a condenao dos rus a indenizar os autores pelos danos materiais sofridos e tambm imateriais, mais os custos que suportarem durante a instruo do processo, custas e honorrios. Anexaram documentos. Contestou, primeiramente, a co-r M. G. Z. C. A., suscitando preliminar de ilegitimidade passiva. No mrito, fala sobre algumas situaes do processo criminal, salientando que se encontrava ausente da cidade de Pelotas no momento do fato, afastada da direo da escola; que as medidas de segurana da

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creche eram suficientes para evitar um acidente desta natureza, pois havia um muro de 1,60m de altura e um porto da mesma altura de ferro tubular preenchido com tela de arame, o qual era mantido fechado com corrente e cadeado; que a piscina tinha 73 cm de profundidade e estava cheia dgua, por recomendao do vendedor da mesma; que as crianas no tinham acesso ao ptio da piscina, a no ser no vero, quando acompanhadas por recreacionistas, com conhecimento de todos os pais, sendo que no havia necessidade de estar a mesma coberta. Requereu, em sntese, acolhimento da preliminar, julgando inepta a inicial, por ilegitimidade passiva ou a total improcedncia da ao. Juntou documentos. Em sua contestao, o E. R. G. S. alegou, preliminarmente, carncia de ao por ilegitimidade passiva ad causam do Estado, absoluta inexistncia de nexo de causalidade a fundar a pretenso indenizatria e excluso da lide. No mais, sustenta que a escola de co-r M. G. Z. no detinha autorizao para funcionamento, operando de modo completamente irregular, clandestino. Salientou que no processo de obteno de alvar de funcionamento da escola no constava a presena de uma piscina na planta do imvel, o que foi includa no processo logo aps a morte do menor A.; que foi emitido Parecer de Vistoria, encaminhando a parte interessada Prefeitura Municipal, pois era desta a competncia de sua aprovao do uso de piscinas coletivas. Entre outras afirmaes, traz anlise de responsabilidade por fato de terceiro prevista no Cdigo Civil e da responsabilidade objetiva disciplinada no Cdigo do Consumidor,

requerendo, ao final, a extino do processo, sem julgamento do mrito ou, alternativamente, pede a total improcedncia da ao. Trouxe documentos. Os autores ofereceram rplica s contestaes. Procedeu-se a colheita da prova testemunhal e, ao final, as partes apresentaram memoriais escritos. O Ministrio Pblico opinou pela procedncia da ao. o relatrio. Decido. Trata-se de ao indenizatria movida pelos pais e irm da vtima falecida no infausto evento, objetivando o recebimento dos danos materiais e morais advindos do agir dos rus. O feito est maduro para receber a resoluo judicial, no havendo mais provas a serem produzidas. Examino a prefacial de ilegitimidade invocada pela requerida M. G.. A requerida desenvolvia s suas atividades como firma individual na rea de prestao de servios de creche (fl. 366), tendo o seu estabelecimento a fantasia R. P. B. e C.. Como se sabe a empresa individual composta por um nico scio, confundindo-se, por bvio, o seu titular com a pessoa fsica. cedio que a firma individual no tem personalidade jurdica ou judiciria prpria, independente da de seu titular, tratando-se, sempre, de uma mesma pessoa. Conseqentemente, no campo obrigacional contratual ou extracontratual, confunde-se a firma individual com seu titular, pessoa fsica, possuindo este legitimidade passiva ad causam para responder pelos atos inerentes relao, inclu-

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sive, no aspecto processual, quer plo ativo, quer no plo passivo da demanda. Logo, a legitimidade passiva da requerida irreprochvel, devendo ser arredada, neste momento processual, a preliminar em comento. A prefacial do Estado confunde-se com o mrito. Examino o mrito. A questo no complexa. O fato, em si incontroverso - morte da pequena vtima (um ano e dez meses de idade) dentro da piscina da creche. Os autores, em conseqncia, buscam o ressarcimento dos danos materiais e morais decorrentes do falecimento de seu ente querido, ocasionada pelo agir culposo dos requeridos, embasando, precipuamente, a pretenso com apoio na responsabilidade objetiva do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os requeridos, por sua vez, requestam o pedido elencando inmeros argumentos. Portanto, farei a anlise da pretenso individualizando o agir de cada ru. Sobre a Responsabilidade da Requerida M. G. Z. C. A.. Inicialmente, cumpre afastar, a aplicao do CDC no caso em pauta, cuja responsabilidade objetiva, prescindido do elemento subjetivo. O fundamento legal da responsabilidade civil da requerida, sem dvida, encontra-se no art. 159 e 1.521, inciso III, do c. civ, sendo imprescindvel presena de ato doloso ou culposo, a configurao de dano e o nexo de causalidade entre este ato e a sua conseqncia prejudicial. Pois bem. A requerida optou por abrir o seu negcio, assumindo, com isso, os riscos

inerentes, valendo o vetusto princpio ubi emolumentum, ibis ius. Entretanto, mister analisar-se o seu agir para fins indenizatrio. A r M. G., quando de seu interrogatrio criminal, fl. 103, prova emprestada, admitiu o seguinte: ... Que o porto que dividia os dois ptios foi arrumado. Que foi consertada a rasgadura alegada, existente no porto, que eu no vi, mas sei que no tem mais. A laudo produzido pelos autores revela, evidncia, que a piscina instalada na creche, sendo desprovida de um sistema de proteo. (fl. 48/49). A inspeo judicial (fl. 129), prova emprestada do processo criminal, servvel espcie, demonstra a fragilidade do sistema de proteo da mencionada piscina, ficando, gizado, o relato da fenda por onde teria passado a tenra vtima falecida. A testemunha M. G. P. P., fl. 138, prova emprestada, aduziu que depois da morte de A., imediatamente providenciaram na colocao de uma tela, cobrindo a piscina. A testemunha M. F. Z. C., irm da r, nos autos do processo-crime, prova emprestada, s fls. 151/156, confirmou o afastamento da requerida, no entanto, frisou que a mesma continuava a tomar as decises mais importantes, mesmo distncia, confirmando ter trocado porto da piscina, face visita da Secretria da Sade, bem com sugesto da prpria Polcia Civil, visando uma maior segurana, tudo aps a morte da vtima. Confirmou que a piscina ficava cheia, sem nenhuma lona ou proteo. A testemunha E. Q. B., fl. 644, engenheiro e professor de instalaes

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hidrossanitrias, acusou a inadequao da piscina instalada na creche, ainda mais sem a devida proteo ao redor. A testemunha A. H. M., s fls. 644/ 645, participante da inspeo judicial procedida no processo-crime, relatou ter notado vestgios de modificao no local, no recomendando, particularmente, uma piscina naqueles moldes para uma creche de faixa etria de zero a quatro anos. Falou que a piscina no oferecia segurana, pois grade protetora no era chumbada e ausente um porto com mola, salientando, que no liberaria a construo da piscina devido ao risco. A testemunha N. T. R., fl. 1177, preposta da requerida, que, no dia do infausto, cuidava da pequena vtima, disse ... que estava com cinco crianas, melhor quatro crianas que ficavam sob a responsabilidade da depoente mais nove ou dez da outra recreacionista. A depoente foi atender o menino L. que havia-se machucado e estava chorando e, estava com essa criana no colo, quando deu a falta de A.. Estava com as crianas no colo, quando deu a falta de A.. Estava com as crianas dentro do prdio da creche e procurando a vtima, viu o pzinho que estava para fora da piscina e ainda viu a bolinha que as crianas estavam brincando... .Havia um porto que separava a prainha da piscina, e esse porto era mal fechado, s fechado por uma corrente, que prendia o porto somente na parte superior, a tela do porto era toda irregular e estava solta e permitia a passagem de uma criana.... Foi M. F. quem ficou cuidando da creche, foi M. F. quem disse a depoente para cuidar das nove crianas, porque a outra recreacionista, M. G., havia levado ou-

tras crianas para tirarem fotografias.... A piscina ficava sempre cheia.... No sabe se a r tinha conhecimento sobre a irregularidade da tela do porto, o porto estava praticamente solto, havia problemas nas dobradias. No havia nenhuma grade ou cerca impedindo o acesso piscina.... No momento do fato estava atendendo 13 ou 14 crianas... desde quando a depoente comeou a trabalhar l, o porto estava danificado. As testemunhas C., M. G., P. e P. R., s fls. 1096/97, referiram que no havia cerca de proteo ao redor da piscina. Deflui-se, inexoravelmente, do campo probatrio a responsabilidade da requerida M. G.. A invocada ausncia do local, confirmada pelas testemunhas, no tem o condo de elidir sua responsabilidade, porquanto continuava a administrar o negcio distncia, conforme salientou sua irm M. F., tendo pleno conhecimento e controle da do que se passava na creche. A absolvio criminal, em segundo grau, por insuficincia de provas, igualmente, no lhe favorece, uma vez que h independncia das instncias, consoante inteligncia do art. 1.524, do c. civ, inexistncia eventual coisa julgada no cvel, medida que no houve questionamento sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor. Neste sentido, calha lembrar as seguintes ementas: Absolvio por Falta de Provas. A absolvio na ao penal resultou da insuficincia de prova. No impedia a apreciao de culpa no mbito civil (STF, RTJ 77/156 e RTJ 80/279). Inexistncia de coisa Julgada no Cvel. Sentena criminal que, em face

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da insuficincia de provas de culpabilidade do ru (CPP. Art. 386, VI), o absolve, sem negar a autoria e a materialidade do fato, no enseja a extino do processo cvel com arrimo no art. 267, inciso V, CPC. A absolvio no crime, por ausncia de culpa no veda a actio civilis ex delicto. O que o art. 1.525 do Cdigo Civil obsta que se debata no juzo cvel, para efeito de responsabilidade civil, sobre a existncia do fato e sua autoria, quando tais questes tiverem sido decididas no juzo criminal (JSTJ 41/359-60). As mencionadas medidas de segurana, sem dvida, foram totalmente ineficazes, ao contrrio do alegado, exsurgindo do contexto probatrio, que no havia nenhuma proteo ao redor da piscina, sequer havia alguma lona, o que seria razovel ante a poca do ocorrido fora da temporada de uso , a despeito de estar cheia. Por outro lado, restou evidenciado o defeito no porto que vedava o acesso piscina, por onde, infelizmente, a pequena vtima passou, no se podendo falar em fatalidade. Ainda, o pretexto para que a piscina ficasse cheia, recomendao do vendedor, no tem suporte tcnico algum, sendo contraditado pelos tcnicos que depuseram em juzo. Em verdade, a r falhou em todos os sentidos. Em primeiro lugar, elegeu mal a sua preposta que concorreu culposamente (negligncia) para a morte da vtima. Em segundo lugar, no manteve uma vigilncia eficaz sobre a mesma, em que pese o seu estado de sade. Em terceiro lugar, no se preocupou em dar a devida segurana aos infantes da creche, possuindo um quadro insu-

ficiente de pessoas capazes de zelarem pelas crianas. Em quarto lugar, no vistoriou as condies e as instalaes da creche, o que se lhe impunha, ainda mais diante do fato de possuir uma piscina, a qual mantinha sempre cheia. Enfim, negligenciou no seu dever de escolha de sua preposta e do dever de vigilncia sobre a mesma para cumprimento das tarefas que lhe eram afetas. A culpa in eligendo e in vigilando, em que pese h necessidade de mera presuno com vista responsabilidade do preponente (Smula n. 341, do STF, presumida a culpa do patro, amo ou comitente pelo ato culposo do empregado, servial ou preposto), est delineada nos autos, impondo-se a reparao dos danos, no logrando xito a requerida de contrap-la. Da Responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul. Hodiernamente, a responsabilidade civil objetiva da administrao fundada no risco administrativo, a teor do art. 37, 6, da CF, podendo consistir em uma culpa ( faute) individual, cometida por uma agente passvel de identificao, ou uma culpa annima (faute anonyme), cujo autor no identificvel, mas, sim, o mau funcionamento do servio. A responsabilizao prescinde da prova de culpa, exigindo-se da vtima a comprovao do fato danoso e injusto ocasionado por omisso ou ao do Poder Pblico. Entretanto, no se chega ao extremo do risco integral, pois permitido a administrao comprovar a culpa da vtima para excluir ou mitigar sua responsabilidade, bem como lhe facultado a prova de causa excludente (fora maior ou caso fortuito).

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No caso em testilha, as vtimas afirmam ter ocorrido omisso por parte do Estado na fiscalizao do estabelecimento, onde, repito, infelizmente, faleceu a pequena vtima. A digna procuradora nega dito dever, asseverando no ser devida dita fiscalizao em estabelecimentos irregulares, o que afasta inelutavelmente, o nexo de causalidade. A prova documental coligida nos autos, s fls. 360/403, revela saciedade, que a Secretaria da Sade e do Meio Ambiente, atravs do seu rgo, Diviso de Assistncia Materno Infantil e Nutrio -, sabia da existncia da creche, bem como tinha conhecimento da inexistncia de alvar de funcionamento. Os prprios funcionrios do Estado, s fls. 744/747, do conta do funcionamento do estabelecimento sem o competente alvar, salientando que o superior chegou a ser questionado quanto a eventual interdio do local, o que incorreu, talvez por ingerncias polticas, conforme comentado. Portanto, cabia a administrao a fiscalizao do estabelecimento, conforme se infere dos arts. 763 e 766, do Decreto n 23.420/74, mesmo em estado irregular. A bem da verdade, incumbia ao Poder Pblico, atravs do rgo competente, interditar o estabelecimento que funcionava de maneira irregular sem alvar -, o que lhe facultava o art. 812 do referido diploma legal, independentemente da existncia da referida piscina. A questo nuclear esta. A administrao sabia do funcionamento ilegal da creche e, mesmo assim, omitiu-se de tomar as medidas cabveis,

sendo agora, risvel, a meu juzo, o argumento de que no estava dito estabelecimento ao abrigo da fiscalizao do requerido. Quia, porque no, poderia ter sido obliterado o falecimento da vtima, caso o Poder Pblico tivesse atuado proficuamente, exercendo o seu sagrado poder de polcia, to propalado aos quatro ventos, impedindo o funcionamento irregular da creche. Falar-se da no-obrigatoriedade de fiscalizao, toca as raias do irrealismo e do absurdo. Dizer-se da necessidade de comprovao da culpa dos agentes pblicos para fins de indenizao por omisso do ente estatal, ir muito alm do imaginvel, ainda mais, diante do pretexto apresentado, durante todo o transcorrer do processo, ausncia de dever fiscalizatrio. Trago a lume a posio adotado pelo Pretrio Excelso Supremo Tribunal Federal em caso com ponto semelhantes: Indenizao. Responsabilidade Objetiva do Poder Pblico Teoria do Risco Administrativo Pressupostos Primrios de Determinao dessa Responsabilidade Civil Dano Causado a aluno por outro aluno igualmente matriculado na rede pblica de ensino Perda Do Globo Ocular Direito Fato Ocorrido no Recinto de Escola Pblica Municipal Configurao da Responsabilidade Civil Objetiva do Municpio Indenizao Patrimonial Devida Ru No Conhecido. Responsabilidade civil objetiva do poder pblico princpio constitucional. A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos

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constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 RTJ 71/99 RTJ 99/1155 RTJ 131/417 RTJ 91/377). O princpio da responsabilidade objetiva no se reveste de carter absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a excluso da prpria responsabilidade civil do Estado, nas hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias como o caso fortuito e a fora maior ou evi-

denciadoras de ocorrncia de culpa atribuvel prpria vtima (RDA 137/ 233 RTJ 55/50). Responsabilidade Civil do Poder Pblico por Danos causados a alunos no Recinto de estabelecimento Oficial de Ensino. O Poder Pblico, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservao de sua integridade fsica devendo empregar todos os meios necessrios ao integral desempenho desse encargo jurdico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. A obrigao governamental de preservar a intangibilidade fsica dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissocivel do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteo efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Pblico nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigao, e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Pblico pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilncia e proteo das autoridades e dos funcionrios escolares, ressalvadas as situaes que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento danoso e a atividade estatal imputvel aos agentes pblicos. (Recurso Extraordinrio n 1096152/RJ, STJ, Rel. Min. Celso de Mello. Recorrente: Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro. Recorrido: Rubens Jairo dos

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Santos e Nelma de Castro Dias de Oliveira. j. 28.05.96, un,. DJU 02.08.96, p. 25.785). A responsabilidade do Estado sintomaticamente hialina. Dano Patrimonial. Os autores comprovaram os gastos decorrentes do tratamento psiquitrico a que foram submetidos, em virtude do abalo sofrido pela morte da vtima (fls. 38/41), os quais no foram impugnados, o que digno de nota, pois negar o abalo psquico ou psicolgico causado pela morte de um filho, significa desacreditar a prpria existncia do ser humano. Assim, devem ser indenizados no valor de R$ 2.014,00, corrigido a partir de novembro de 1994. No tocante s despesas de funeral postuladas, comprovaram-nas os autores, s fls. 619/624, fazendo jus ao valor de CR$ 263.060,00, corrigido a partir de julho/91, a despeito das impugnaes que no calham face aos argumentos expedidos, sendo compatvel a construo de um jazigo com a posio social dos requerentes, alcanando a menslegis infra. Destarte, os danos materiais devero ser pagos, forte no art. 1.537, inciso I, c. civ. Dano Moral Os autores buscam a indenizao por danos morais sofridos em decorrncia do ilcito praticado pelos requeridos. Inicialmente, cumpre gizar, ser passvel de cumulao as indenizaes por dano moral e material, o que pacfico na doutrina e jurisprudncia, havendo, inclusive, o verbete da Smula n 37 do STJ.

Os autores postulam o dano moral devido perda do filho e irmo da autora M.. Se h perda de ente querido, como no caso, vtima fatal, por ato ilcito, o responsvel deve arcar no s com a repercusso no plano material, como tambm com a minorao tanto quanto possvel, da dor e sofrimento advindos da morte, gerados pela ausncia e pela saudade. assente na Smula n 491 da Corte Maior, que indenizvel o acidente que cause a morte do filho menor, ainda que no exera trabalho, forma esta para mitigar o sofrimento dos pais e de impor ao culpado uma pena pecunirio pelo mal que praticou. Logo, em que pese a natural dificuldade de arbitramento do valor da indenizao decorrente de dano moral, convm que essa questo fique desde logo resolvida no processo de conhecimento, evitando-se assim um novo processo para apurao desse montante, o qual deve ser estabelecido levando-se em considerao as condies financeiras das partes e o pretium doloris. Como ensina Alcides Mendona Lima Em princpio, na verdade, tudo que pudesse ser provado no processo de conhecimento o Juiz deveria ordenar que fosse feito, a fim de a Sentena ser lquida e certa, evitando a liquidao, sempre complexa, onerosa e demorada, podendo durar mais do que a prpria ao de onde provm (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, vol. VI Tomo II, pg. 578). Adiante aduz que tanto quanto possvel, ainda que mais incmodo para o Juiz da causa, deve ser evitada Senten-

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a que necessite de liquidao para ser executada e em nota de rodap refere deciso da Justia de Portugal, no sentido de que para pedir indenizao de perdas e danos a liquidar em execuo de sentena, preciso mostrar a impossibilidade de se fazer essa liquidao na ao declaratria. Diante dessas ponderaes, tenho por razovel fixar a indenizao por dano moral na quantia correspondente ao valor de 300(trezentos) salrios mnimos aos autores. Do Nexo de Causalidade. O nexo de causalidade entre o evento danoso e a ao dos rus manifesto. A r M. G. por sua atitude negligente, ao agir com culpa in eligendo e in vigilando no que pertine sua funcionria, causadora do infausto, e o Estado pela omisso inconcussa do seu dever fiscalizatrio, contriburam, inapelavelmente, para que o resultado danoso viesse a acontecer. Com efeito, a presente demanda procede, devendo os requeridos solidariamente indenizarem os autores pelos prejuzos sofridos. Em Face do Exposto, julgo procedente a presente Ao de Indenizao aforada por L. L. F. e outros contra M. G. Z. C. A. e E. R. G. S., com fundamento

nos artigos 159, 1518,1521, inciso III e 1537, inciso I, todos do c. civ., combinado com o art. 37, 6, da CF, e demais artigos mencionados, condenando os requeridos solidariamente ao pagamento: a) do valor de R$ 2.014,00, corrigido pelo IGP-M, a partir da data do prejuzo (nov/94), a teor da Smula n 43, do STJ, com juros de 0,5 ao ms, contados da citao; b) da importncia de Cr$ 263.060,00, com a devida converso, acrescida de juros de mora, taxa de 0,5 ao ms, a partir do evento, consoante Smula n 54 do STJ e correo monetria pelo IGP-M, contada do evento, de conformidade com a Smula n 43, do STJ e; c) de 300 (trezentos salrios) mnimos vigentes poca do desembolso. Arcaro os rus com pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios do procurador dos autores, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenao, forte no art. 20, par. 3, do c.p.c., considerando o trabalho apresentado pelo causdico e a natureza da demanda. Ao reexame necessrio. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Porto Alegre, 05 de abril de 1999. Jos Vinicius Andrade Jappur - Juiz de Direito Substituto da 2 vara da Fazenda Pblica, 2 Juizado.

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Processo n 01196179269 1 Juizado da 4 Vara Cvel do Foro Central Autor: J. S. M. Ru: C. C. S. C. Juiz prolator: Marcelo Czar Mller Data: 28 de outubro de 1999

Ao de Indenizao. Dano Moral e Material. Companhia de Cigarros. Responsabilidade Subjetiva. A alegada seduo das campanhas publicitrias no elide o nus do autor de comprovar o dolo ou a culpa da companhia de cigarros pelo surgimento de molstias. Tabagismo admitido e voluntrio que pode no ser a nica causa dos problemas de sade do autor. Falta de nexo de causalidade. Sentena Improcedente. Vistos. I J. S. M. aforou ao ordinria de indenizao contra a C. C. S. C.. Alega ter iniciado a consumir cigarros com a idade de 16 anos movido por campanha publicitria que a r promovia nos meios de comunicao da poca. Desde 1945 tornou-se dependente em potencial que com o decorrer do tempo causou-lhe enfermidades graves, irreversveis e incurveis, decretando sua sentena de morte. Sustenta ter sido conduzido ao vcio, por presso social advinda do consumo de cigarros. Faz comentrios a respeito da dependncia causada pelo consumo, traz publicaes e estatsticas sobre a livre possibilidade de abandonar o consumo de cigarros. Imputa responsabilidade r, decorrente de atos ilcitos praticados, invocando o dever de indenizar, na forma do art. 159 do CC. Informa ter sofrido

enfarte agudo do miocrdio em 1989, decorrente do enfraquecimento dos batimentos cardacos, em razo da falta de oxigenao adequada. Logo aps, teve broncopneumonia grave. Hoje respira atravs de oxignio conectado pois portador de enfisema pulmonar, osteoporose, diabete, alm de padecer de efeitos colaterais decorrentes da medicao necessria. Discorre sobre as perdas e danos sofridos, descreve o desgaste emocional enfrentado pela famlia do autor, em especial da esposa que lhe presta todos os cuidados. Tece consideraes finais e requer indenizao pela perda salarial referente a 42 meses de salrio, estimado em R$ 66.931,68, valores decorrentes do FGTS, PIS, peclio do INSS, estimado em R$ 14.524,16, despesas mensais com medicao no valor de R$ 27.062,28, indenizao por danos morais do autor e sua famlia no inferior a R$ 100.000,00, alm do custeio da integralidade do restante do tratamento mdico, incluindo internaes hospitalares, exames laboratoriais, medicamentos, enquanto o autor estiver vivo e, em caso de bito, as despesas com as pompas fnebres. Postula ainda condenao na sucumbncia e a gratuidade da justia. Junta farta documentao. Deferida a gratuidade (fl. 395).

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Citada a r contestou (fl. 405/453) argindo preliminar de ilegitimidade ativa pois postula ressarcimento de despesas mensais no valor de R$ 27.062,28 no custeadas pelo autor, alm de indenizao por danos morais de familiares que no integram a relao processual. No mrito discorre sobre a responsabilidade subjetiva e sobre a teoria da culpa (art. 159 do CC), no havendo responsabilidade da r devido a inexistncia de ilicitude e de culpa, tampouco nexo de causalidade entre a ao da r e os danos suportados pelo autor. O consumo de cigarros no foi causa nica a vitimar o autor, conforme confessado, com as doenas cardacas e pulmonares de que ora padece, pois continuou a fumar mesmo aps diagnstico de enfarte, DBPOC, portanto assumindo o risco. Sustenta, ainda, serem indevidos valores a ttulo de lucros cessantes pois foi o prprio autor que pediu demisso do servio e postula verbas de mesma natureza junto ao expatro em reclamatria trabalhista no julgada. Fixa os danos morais, segundo a jurisprudncia, em 50 salrios mnimos, impugnando a pretenso de custear tratamento pois este desenvolvido pela rede pblica, sem qualquer custo. Requer a improcedncia e junta documentos. Rplica nas fls. 593/628 com junta da novos. Designada audincia de tentativa de conciliao. Inexitosa, foram estabelecidos os pontos controversos e deferida prova pericial. Manifestao da r com juntada de novos documentos dos quais foi dada vista ao autor. As partes formularam quesitos. Para realizao da percia diversas diligncias

foram necessrias no sentido de angariar pronturios mdicos e exames. Juntada a documentao. Laudo de fls. 796/806 do qual as partes tiveram vista e os assistentes tcnicos emitiram seus pareceres. Concluda a prova tcnica. Foi indeferido o pedido de fl. 900, item c ensejando agravo de instrumento ao qual foi negado seguimento. Na data designada, no tendo sido intimadas as testemunhas do autor, foi adiada a solenidade e marcado novo dia para depoimento pessoal do autor e inquirio das testemunhas. Notcia de agravo de instrumento interposto pela r, tambm negado seguimento. Na audincia de fls. 1066, desistido o depoimento pessoal do autor, foi ouvido o representante da r e as testemunhas arroladas, desistida as demais, com concordncia das partes. Encerrada a instruo, substitudos os debates orais por memoriais, as partes repisaram seus argumentos. o relatrio. Decido. II H preliminar de ilegitimidade ativa argida, pois a r sustenta postular o autor danos morais em favor dos familiares (item 4 da inicial), alm de despesas decorrentes de tratamento que no custeou. Quanto indenizao por danos morais aos familiares, efetivamente procede a preliminar uma vez que no so parte neste feito e, por conseqncia, no integram a lide. Acolho, pois, a preliminar para excluir da demanda o pedido de indenizao por danos morais aos familiares. Relativamente s despesas com tratamento efetuadas com o autor, as notas

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fiscais juntadas, fls. 128/209 esto em nome de terceiro no participante da lide, razo pela qual tambm deve ser acolhida a ilegitimidade ativa. Rejeitada a preliminar, passo ao exame do mrito. A lide est fundada nas regras do art. 159 do Cdigo Civil: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade... . Da decorre alguns tpicos a serem abordados. O primeiro, diz respeito aos elementos essenciais para a responsabilidade. A culpa aquiliana envolve a inteno de prejudicar, a impercia, a negligncia, a imprudncia, a falta de vigilncia, o abuso de direito, a falta de cuidado ou fiscalizao de coisas ou pessoas. Portanto, o nus da prova incumbe a quem alega ter sido injustamente ofendido (art. 333, I, do CPC). H nos autos fatos incontroversos que se mostram desnecessrios de apreciao, tais como as doenas que afligem o autor. No h dvida quanto ao seu precrio estado de sade, as diversas internaes, as extremas dificuldades que passa. Inobstante tais circunstncias, no logrou o autor desincumbir-se a contento do nus que lhe cabia. Tambm, a prova oral produzida, embora tangencie eventual possibilidade de que as doenas que padece o autor possam estar relacionadas com o uso de cigarros, no se mostra suficientemente robusta a ponto de excluir

quaisquer outros fatores concorrentes, uma vez que o quadro apresentado contempla doenas multifatoriais que inclusive se interrelacionam de modo que, se no pode ser afastada a possibilidade do tabagismo ter sido a causa, tambm a ele, no se pode ter como o nico elemento causador. Por isso tenho que neste contexto inexiste elemento capaz de ensejar o dever de indenizar. Ademais, no est suficientemente comprovado o nexo de causalidade entre a conduta da r e os danos sofridos pelo autor. Saliente-se que h no mercado diversas marcas de cigarros, de outras companhias que no somente a ora demandada. Por certo, durante todo este perodo, no se manteve o autor fiel a um nico produto quando tinha a sua disposio grande variedade de similares. Na verdade, a pretenso da inicial transferir r a responsabilidade pelo estado de sade que ora o autor padece, sob a alegao de que o consumo de cigarros levou-o a tal estado. No podemos olvidar que o hbito de fumar mostra-se exerccio do livre arbtrio. Vale ressaltar a mxima de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude da lei. Tal mxima tambm encontra amparo na disposio de que tudo que a lei no veda permitido. Analogicamente aplica-se ao presente caso. Primeiro, no h vedao legal do consumo de cigarros. A atividade da empresa ilcita e encontra regulamentao na legislao. H regular vigilncia

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dos rgos pblicos. No h vedao legal para a comercializao de cigarros. Cabia ao autor, portanto, exercitar o direito de optar pelo tabagismo ou no. Optou pelo primeiro, embora de h muito, ser fato notrio o agravamento de fatores de risco naqueles tabagistas contumazes, que parece ser o caso do autor, ainda associados a fatores pessoais, hbitos alimentares, sedentarismo, etc. A percia mdica (fls. 799 a 806) esclarecedora. o prprio autor que informa ao perito que desde a juventude tem sido aconselhado a deixar de fumar. Em 1992 apresentou infeco respiratria, internando-se na Santa Casa. Por essa poca comeou a apresentar falta de ar. Informa ter sofrido internao hospitalar no Instituto de Cardiologia, em 1990, por infarto do miocrdio. Atualmente portador de diabetes e osteoporose. Diante deste quadro, no se mostra razovel imputar exclusivamente ao hbito de fumar o agravamento do estado de sade do autor.

Como j dito, em 1990 o autor submeteu-se a internao hospitalar no Instituto de Cardiologia, em decorrncia de infarto. S, aps aproximadamente dois anos, comeou a sentir falta de ar, quando internou-se por problemas decorrentes de infeco respiratria junto Santa Casa. Reporto-me novamente ao laudo pericial, especificamente s respostas nas fls. 799 e em especial ao item 8. No restando suficientemente demonstrada o nexo de causalidade entre o ato praticado pela r e os danos sofridos pelo autor, no vislumbro elementos ensejadores do dever de indenizar. Improcede a ao. III Pelo exposto, julgo improcedente a ao. Custas pelo autor e honorrios advocatcios estabelecidos em 05 (cinco) URHs, subordinadas s disposies da Lei n 1060/50. Registre-se. Intimem-se. Porto Alegre, 28 de outubro de 1999. Marcelo Czar Mller Juiz de Direito.

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Processo: 4100/016-97 - Ao Ordinria de Indenizao Comarca de Ronda Alta Autores: E. C. N. e G. N. Rus: O. S. G. V. Ltda e B. E. R. G. S. Denunciado Lide: C. S. M.-B. Juiz prolator: Emerson Jardim Kaminski Data: 27 de dezembro de 1999

Ao de Indenizao por Acidente de Trabalho. Morte de Vigia em Tentativa de Assalto a Agncia Bancria. Culpa Grave do Banco. Indenizao dos Danos Material e Moral sofridos pela esposa e pelo filho da vtima. Quantum Indenizatrio. Termo Final da Penso Mensal. Age com culpa grave o banco que utiliza vigia em desvio de funo para suprir carncia de pessoal, reduzindo o nvel de segurana da agncia e criando as condies para a morte do guarda. Fixao do dano moral em 300 salrios mnimos. A penso mensal, estabelecida em 2/3 dos rendimentos do ru, deve ser paga, para a esposa (1/3), at a data em que o falecido alcanaria 70 anos; para o filho (1/3), at o dia em que o favorecido completar 25 anos. Vistos. E. C. N. e G. N. ajuizaram ao ordinria de indenizao contra O. S. G. V. LTDA e B. E. R. G. S., alegando que seu marido e pai V. N., no dia 09.11.95, foi gravemente ferido durante tentativa de assalto agncia do segundo demandado, localizada nesta cidade, onde trabalhava como vigia, contratado pelo primeiro ru, embora tambm desempenhasse outras atividades dentro da referida agncia bancria, vindo a falecer vinte quatro dias depois do evento.

Acrescentaram, ainda, que o falecido era o responsvel pelo sustento da casa, contribuindo com o salrio mensal de R$ 274,84, recebido do primeiro ru. Desta feita, fulcrado na responsabilidade objetiva e subjetiva dos rus, postulam o recebimento de 1.000 salrios mnimos, a ttulo de danos morais, assim como a condenao dos rus a pagarem-lhes uma penso mensal correspondente a 5 salrios mnimos at a data em que o falecido completaria 65 anos de idade, acrescido da importncia de R$ 5.931,42, relativo as despesas hospitalares e de funeral, e, por fim, a condenao dos rus na constituio de capital para garantia do adimplemento da obrigao. Juntaram documentos. Citados, ofereceram os demandados tempestivas respostas, argindo, preliminarmente, a inpcia da inicial, a incompetncia de foro e a ilegitimidade passiva. No mrito propriamente dito, sustentaram a inexistncia de culpa pelo evento que culminou com o passamento do marido e pai dos autores, atribuindo o resultado ocorrncia de caso fortuito, j que o assalto agncia do B. fora inevitvel e invencvel. Outrossim, a primeira r denunciou lide a C. S. M.-B.. Juntaram documentos.

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Houve rplica, rebatendo os autores as preliminares e a matria de mrito sustentada pelos rus. Deferida a denunciao, a Seguradora interveio no feito, alegando, preliminarmente, a inpcia da pea denunciatria, e, no mrito, negou a qualidade que lhe fora atribuda pela denunciante. Juntou documentos. Manifestaram-se as partes sobre a resposta denunciao. Restou frustrada a tentativa de conciliao, operada na audincia do art. 331, do Cdigo de Processo Civil, ocasio em que foram afastadas algumas preliminares, fixados os pontos controvertidos e definida a prova pertinente. Durante a instruo, foram tomados os depoimentos pessoais da autora e do representante legal do primeiro ru e inquiridas quatro testemunhas, seguindo-se na apresentao de memoriais em substituio aos debates orais, ocasio em que as partes reiteraram anteriores argumentos e pedidos. Cumprida a diligncia requerida pelo Parquet, sobre a qual manifestaram-se as partes, O Ministrio Pblico exarou parecer final pela procedncia parcial do pedido em face do segundo ru e pela improcedncia do pedido em face do primeiro ru, assim como da denunciao lide. Este o relatrio. Passo a fundamentar a deciso. Inicialmente, antes de adentrar na anlise do mrito propriamente dito, imperioso atentar para as preliminares no analisadas quando do saneamento do feito. Relativamente a preliminar de ilegitimidade passiva verberada pelos rus, tenho que no merece acolhida, na

medida em que a Justia do Trabalho, competente para solucionar as questes referentes existncia relao laboral, j afirmou existir vnculo empregatcio entre o falecido e os rus (fls. 400/414), de sorte que, decorrendo o pedido de indenizao de acidente de trabalho, obviamente que os demandados esto legitimados a figurar no plo passivo da relao processual. No mrito propriamente dito, aps devidamente sopesados os elementos de prova dos autos, tenho que assiste parcial razo aos autores. Para tanto, na perquirio da responsabilidade dos rus pelo trgico falecimento da vtima, imperioso dissecarse a prova coligida aos autos, luz do disposto pelo art. 5o, inciso X e art. 7o, inciso XXVIII, ambos da Constituio Federal, art. 76 e art. 159, ambos do Cdigo Civil, devendo-se constatar a efetiva comprovao dos seguintes elementos: ato culposo, dano e nexo de causalidade. Neste sentido, no h qualquer dvida de que o falecido trabalhava na agncia do B. no dia da fatdica e frustrada tentativa de assalto, vindo a falecer em 03.12.95 (fls. 11 e 12). Outrossim, incontroverso que na referida agncia bancria no existia qualquer sistema de segurana, contrariando o disposto pela Lei no 7.102/83, bastando melhor compulsar os depoimentos prestados pelas testemunhas para alcanar-se, facilmente, tal concluso (fls. 333/ 338). Alm disso, cabe ressaltar, ficou amplamente demonstrado que o falecido executava atividades na agncia do B. que extrapolavam a sua funo de

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guarda, pois atuava no atendimento de clientes, fornecendo-lhes tales de cheques, extratos de contas bancrias, documentos, etc, como se fosse verdadeiro escriturrio, ao mesmo tempo em que vigiava o local. Tanto era flagrante o desvio de funo do falecido, que no dia do fatdico evento fora abrir a porta da agncia, no incio do expediente, sendo surpreendido pela ao dos assaltantes. Desta forma, a culpa do Banco incontestvel e em grau mximo, j que ao utilizar-se do trabalho gratuito do vigia para suprir a carncia de pessoal, proporcionou o afrouxamento da segurana do estabelecimento, permitindo que a ao criminosa e repentina o surpreendesse e o matasse. Francamente, se o objetivo do vigia dentro da agncia bancria, era a de prestar segurana s pessoas que para l acorressem, incluindo-se os funcionrios do B., em hiptese alguma ele poderia ter sido aproveitado em outra funo, situao que proporcionou alm do aumento dos riscos aos freqentadores da referida agncia, a total desproteo do falecido guarda. Diante da realidade ftica retratada nos autos, no se pode acolher a alegao do Banco da ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, ambos excludentes do nexo de causalidade, pois acaso estivesse o vigia no seu devido lugar e executando o seu especfico mister quando da abertura da agncia, devidamente protegido na cabina blindada, com certeza poderia ter evitado o assalto sem prejuzo da prpria vida ou de qualquer outra pessoa, na medida em que estaria afastada a surpresa da

ao criminosa, o que lhe permitiria valer-se dos diferentes recursos defensivos que estavam disponveis naquele momento, alm do que, no estaria com a vida to vulnervel. Assim, a ausncia de cautela das pessoas que atuavam como representantes legais do B. naquela agncia, deu causa morte do vigia, merecendo, por esta razo, suportar o Banco ru o nus decorrente da prpria desdia. Quanto ao primeiro ru e patro originrio do falecido, melhor sorte no assiste aos autores, conforme destacado pelo Promotor de Justia, posto que no incorreu em qualquer das modalidades da culpa, consagrada no art. 159, do Cdigo Civil. Com efeito, inobstante realizasse inspees peridicas na agncia assaltada, segundo revelado pelo seu representante legal (fls. 333), no tinha qualquer ingerncia nas providncias relativas segurana que ao Banco competia adotar com exclusividade. A propsito, a fiscalizao das condies de segurana dos estabelecimentos financeiros compete ao Banco Central do Brasil, consoante o disposto pelo art. 6o , da Lei no 7.102/83, razo pela qual, no se pode responsabilizar a r pela falta de dispositivos de segurana adequados na agncia assaltada, ainda mais que o falecimento do guarda no ocorreu por falta de equipamento necessrio para o desempenho das suas funes ou por ausncia ou ineficincia de treinamento, mas sim, por exclusiva negligncia do B. Deste modo, ausente a culpa da empresa O., a improcedncia do pedido o corolrio lgico.

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De outro lado, no que diz com a denunciao lide, tendo em vista o resultado de improcedncia da ao principal contra o primeiro ru, merece ser extinta sem julgamento do mrito, face a ausncia de pressuposto de desenvolvimento eficaz, consoante o disposto pelo art. 267, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. No entanto, o nus da sucumbncia na ao regressiva dever ser suportada pelo denunciante, em que pese acesa controvrsia doutrinria e jurisprudencial, pois filio-me corrente que entende que os encargos da sucumbncia, em situaes que tal, so incumbncia do litisdenunciante, porque autor da ao regressiva. Afinal de contas, o denunciado vem a juzo porque chamado pelo denunciante, alm do que, a denunciao no era obrigatria, inobstante o disposto pelo art. 70, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. Neste sentido, manifesta-se a doutrina, bastando referir lio do eminente processualista Athos Gusmo Carneiro, extrada da obra Interveno de Terceiros, 10a edio, Editora Saraiva, pp. 109/ 111, assim lanada: A improcedncia da demanda principal deixa sem objeto o pedido regressivo, motivo pelo qual a denunciao da lide de ser igualmente declarada improcedente. O denunciado, pois, resultou vencedor, na demanda regressiva. Em conseqncia, segundo opina Agrcola Barbi, no seria justo lhe fossem imputados os nus da demanda regressiva: restaria, ento, a alternativa de imput-los ao denunciante ou ao adversrio deste. Mas imput-los ao adversrio do denunciante parece no ser a

soluo mais correta, porque ele no moveu nenhuma ao contra o denunciado, nem tinha qualquer relao jurdica com ele. O que parece mais justo imputar esses gastos ao denunciante, porque ele o verdadeiro autor na ao de garantia, ou de regresso, que est implcita na denunciao da lide. E, nessa ao, fora de dvida que ele, denunciante, foi vencido (Comentrios, cit. v. 1, n. 428) . Na mesma linha o entendimento jurisprudencial, cabendo coligir a seguinte deciso: Denunciao da lide requerida pelo ru. Improcedncia da ao. Honorrios de advogado do denunciado. Tratando-se de garantia simples ou imprpria, em que a falta de denunciao da lide no envolve perda do direito de regresso, sendo a ao julgada improcedente e prejudicada a denunciao, dever o denunciante arcar com os honorrios do advogado do denunciado. Inexistncia de vnculo entre este ltimo e o autor que, em relao a ele, no formulou qualquer pedido . (STJ, REsp.81.793, 3a Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 04.08.97, p. 34743) Portanto, aplicando-se o princpio da causalidade, dever o litisdenunciante arcar com os honorrios advocatcios do patrono do litisdenunciado. Resta, por fim, comprovados todos os pressupostos legais autorizadores da responsabilizao civil do B. , dimensionar o quantum devido. Apenas merece destaque o fato de que a cumulao da indenizao por danos morais e materiais plenamente possvel jurdica e moralmente, tanto que a matria j foi objeto da Smula

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no 37, do Egrgio Superior Tribunal de Justia. Quanto ao dano moral, dispensvel maiores consideraes, tendo em vista que conseqncia lgica do fato lesivo, no caso em tela a morte, considerado ilcito absoluto. Alis, a mais balizada doutrina vem consolidando este entendimento, merecendo destaque a lio do eminente Juiz do 2o Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, Carlos Alberto Bittar, extrado da obra Reparao Civil por Danos Morais, 2 a edio, Editora RT, p. 199, lanada nos seguintes termos: Tem-se, de incio, com respeito a constatao de dano, que a responsabilizao do agente deriva, quanto aos morais, do simples fato da violao (ex facto), tornando-se, portanto, desnecessria a prova de reflexo no mbito do lesado, ademais, nem sempre realizvel. Contenta-se o sistema, nesse passo, com a simples causao, diante da conscincia que se tem de que certos fatos atingem a esfera da moralidade coletiva, ou individual, lesionando-a, como nas vrias situaes expostas (damnum in re ipsa). No se cogita, mais, pois, de prova de prejuzo moral . No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudncia gacha, consoante deciso que segue: Assente a caracterizao do dano moral puro, despicienda a comprovao do prejuzo . (RJTJRS 170/386) Mesmo que seja desnecessrio a comprovao da dor, deve-se ressaltar que os autores sofreram inafastvel abalo de ordem psicolgica, dado o passamento do marido e pai, tanto que esto em tratamento com profissional

habilitado, do que decorre a dor moral. E a dor moral leva ao pretium dolores, isto , a indenizao que busca atenuar ou compensar o sofrimento anmico. Como j est assentado na doutrina e na jurisprudncia, h muito tempo a medicina j estabeleceu a existncia da denominada interao psicossomtica: sofre o corpo com a dor da alma. Sofre a alma com a dor do corpo, de sorte que o dano exclusivamente moral perfeitamente indenizvel. A reparao do dano moral tem carter misto, ou seja, sancionador e compensatrio. Significa dizer, que o objetivo da reparao, para o lesante, o de fazer com que o agente sinta as conseqncias da resposta do ordenamento jurdico, para que o sistema tenha eficcia, e, de outro, mister se faz dotar-se a reparao cabvel de expresso que sirva de exemplo para a sociedade, tudo para a realizao efetiva de sua funo inibidora. Para o lesado, a reparao tem cunho eminentemente compensatrio pelo injusto gravame infligido. Ilustrativamente, imperioso coligir a deciso proferida pelo eminente Desembargador Antonio Janyr DallAgnoll Junior, no julgamento da Apelao Cvel no 597077668, vazada nos seguintes termos: Na apurao do valor, h de se levar em conta, alm das circunstncias do prprio fato, a condio pessoal de ofensor e de ofendido, a fim de que se cumpra o objetivo da reparao por dano extrapatrimonial: substituio do desprazer passado pelo prazer, para o ofendido, e fator de desestmulo, para o ofensor .

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Nesta linha que se deve seguir, na tentativa de mensurar o quantum a que fazem jus os autores, no esquecendo que o montante a ser arbitrado no pode ser to elevado de modo que represente enriquecimento ilcito das vtimas, nem to baixo que no sirva de advertncia e desestmulo prtica de atos semelhantes ao lesante. Inobstante no exista critrio legal de fixao do dano moral, a determinao do seu valor h que se fazer atravs de verba dotada de carga impositiva, em funo das possibilidades do lesante e das condies dos lesados, e sempre luz das circunstncias fticas, como se vem observando na jurisprudncia, a fim de que ganhe efetividade, na prtica, o carter inibidor do sancionamento. Como j referido, a jurisprudncia tem se encarregado de fornecer alguns elementos que devem ser sopesados no momento em que for estimado o montante a ser suportado pelo lesante a ttulo de danos morais. Neste sentido, necessrio colacionar o seguintes entendimento jurisprudencial: O critrio de fixao do valor indenizatrio levar em conta tanto a qualidade do atingido como a capacidade financeira do ofensor, de molde a inibi-lo a futuras reincidncias, ensejando-lhe expressivo, mas suportvel, gravame patrimonial . (RJTJRS 176/250) Nestes termos, considerando-se as caractersticas pessoais dos litigantes, uma potente instituio financeira e humildes cidados, tenho que a importncia equivalente a 150 salrios mnimos para cada um o suficiente para minorarlhes o sofrimento psicolgico pela perda brutal de um ente querido.

Quanto as danos materiais e consistentes em penso mensal, tambm merece parcial acolhimento a pretenso inicial. Comprovado que o falecido percebia, mensalmente, a importncia de R$ 343,99 (fls. 95), justo que se fixe o valor da penso mensal, para cada um dos autores, no equivalente a 1/3 daquele montante, somadas as parcelas relativas ao 13o salrio e frias, j que a outra tera-parte se presume fosse gasta pelo extinto, cujo pagamento devido desde o falecimento, dia 03.12.95 (fls. 12), corrigido monetariamente pelo IGP-M e acrescido de juros legais de 6% ao ano, contados da citao, vigorando, para a viva, at a data em que o falecido completaria 70 anos de idade, marco para aposentadoria compulsria, se antes no convolar novas npcias, em que pese a expectativa de vida do gacho alcanar 72 anos de idade, enquanto para o filho, at completar 25 anos de idade, a partir de quando se presume que constituir nova famlia, abandonando a casa da me. Nesta linha, a remansosa jurisprudncia, bastando colacionar a deciso que segue; Sendo regra ditada pelos costumes de que o filho ao alcanar a idade de 25 anos constitui sua famlia, a penso devida pela empresa, cuja culpa resta definida no acidente que vitimou o empregado, no pode estender-se para alm da data em que este completaria 25 anos . (Apelao Cvel no 194051389, 7a Cmara Cvel do extinto TARS, Rel. Dr. Leonello Pedro Paludo, julgada em 31.08.94) Por derradeiro, quanto as despesas com tratamento hospitalar e de funeral

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suportadas pela autora, tenho que j houve o devido ressarcimento, mediante o pagamento efetuado pela seguradora denunciada lide, conforme documento de fls. 107 e 108, assim como pelos depsitos voluntrios efetuados por pessoas annimas e solidrias com a situao peculiar vivenciada pelos requerentes (fls.45/59), cuja importncia superou o valor pretendido de R$ 5.931,42. Finalmente, face a ausncia de impugnao por parte dos demandados, defiro o benefcio da gratuidade processual aos autores, com fundamento no art. 4o, da Lei no 1.060/50. Diante do Exposto, julgo parcialmente procedente o pedido deduzido por E. C. N. e G. N. em face do B. E. R. G. S. S/A e improcedente o pedido em face de O.-S. G. V. LTDA, para: 1)Condenar o B. a pagar, para cada autor, de uma s vez e vista, a ttulo de danos morais, o equivalente a 150 salrios mnimos, vigentes na data do pagamento, cuja importncia dever ser corrigida monetariamente pelo IGP-M e acrescida de juros de mora de 6% ao ano, contados da data do evento lesivo, dia 03.12.95. 2) Condenar, ainda, o B. , a pagar para cada autor, mensalmente, a ttulo de danos materiais, o equivalente a 1/ 3 (um tero) do salrio do falecido, R$ 343,99, somadas as parcelas relativas ao 13 o salrio e frias, contado do falecimento, dia 03.12.95 (fls. 12), cujo montante dever ser corrigido monetariamente pelo IGP-M e acrescido de juros legais de 6% ao ano, contados da citao, vigorando, para a viva, at a data em que o falecido completaria 70 anos de idade, se antes no convolar novas

npcias, enquanto para o filho, at completar 25 anos de idade, a partir de quando se presume que constituir nova famlia, abandonando a casa da me. Dever o B. constituir capital, conforme reza o art. 602, do Cdigo de Processo Civil, se no preferir inclu-los em folha de pagamento. 3)Considerando-se a sucumbncia recproca das partes, fixada em 20% para os autores e 60% para o B. e 20% para a empresa de vigilncia, cada qual suportar as custas e despesas processuais incidentes na espcie, na respectiva proporo. 4) Condeno, de outro lado, os autores, solidariamente, no pagamento de honorrios advocatcios em favor dos patronos dos demandados, os quais fixo, para o da empresa de vigilncia, em 06 URH/OAB/RS, forte no que dispe o art. 20, 4o, do Cdigo de Processo Civil, face a natureza da causa e o grau de zelo daquele profissional, enquanto, para o do B. , em 10 URH/OAB/RS, com fundamento no art. 20, 4o, do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista a natureza da causa e o grau de zelo daquele profissional, ficando, porm, suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial, em razo de que litigam sob o plio da gratuidade processual, conforme dispe o art. 12, da Lei n o 1.060/50. 5)Condeno, o B. , no pagamento de honorrios advocatcios em favor do patrono dos autores, os quais fixo em 10% sobre o valor dos danos morais acrescidos de uma anuidade dos danos materiais, forte no que dispe o art. 20, 3o, do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista a natureza da causa e o grau de zelo daquele profissional.

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6)Outrossim, declaro extinta a denunciao lide, com fundamento no art. 267, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, condenando o denunciante no pagamento de honorrios advocatcios em favor do patrono do denunciado, os quais fixo em 06 URH/OAB/RS, forte no que dispe o art. 20, 4o, do Cdigo de

Processo Civil, face a natureza da causa e o grau de zelo daquele profissional. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Ronda Alta, 27 dezembro de 1999. Emerson Jardim Kaminski - Juiz de Direito Substituto

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Processo n 43323 - Ao Civil Pblica Comarca de Sapucaia do Sul 2 Vara Judicial Autor: M. P. Ru: L. F. C. B. Juza prolatora: Vanessa Gastal de Magalhes Data: 22 de fevereiro de 2000

Ao Civil Pblica. Improbidade Administrativa. Leso aos Princpios da Legalidade e da Moralidade. Contratao temporria sem previso Legislativa. Art. 11 da Lei n 8.429/92. Aplicao das sanes previstas no inciso III do art. 12 do mesmo diploma legal. As contrataes temporrias, por constiturem exceo, devem ser realizadas por tempo determinado para suprirem necessidade temporria de interesse pblico, mediante autorizao legislativa. Diante da ausncia de previso legal, resta configurada a hiptese de improbidade administrativa, uma vez que houve leso aos princpios da legalidade e da moralidade, de acordo com o art. 11 da lei n 8429/92. Para a aplicao das sanes previstas no art. 12, III, do mesmo diploma legal, deve-se levar em conta, diante do princpio da proporcionalidade, a gravidade do fato, a conduta do agente, o seu passado funcional, alm das circunstncias objetivas e subjetivas. Sentena Procedente. Vistos. 1. O rgo do M. P. afora a presente Ao Civil Pblica por ato de Improbidade Administrativa contra L. F. C. B., brasileiro, advogado, residente na Rua D. I., nesta cidade. Narra a inicial que com a instaurao junto Curadoria de

Defesa Comunitria desta Comarca de Inqurito Civil, foram apuradas inmeras irregularidades na contratao de trabalhadores temporrios no Municpio de Sapucaia do Sul. Na legislatura 19931996 o demandado admitiu, sem concurso pblico, 1.411 servidores pblicos municipais, sem que houvesse lei especfica autorizadora das referidas contrataes. Em funo das contrataes irregulares foi o ru denunciado criminalmente junto 4 Cmara Criminal do TJ/RS, por infringncia ao art. 1, inciso XIII, do Decreto-lei n 201/67. Os atos de contratao ocorreram em dissonncia com o disposto na Carta Magna, art. 37, incisos II e IX. No texto constitucional h expressa previso da obrigatoriedade de aprovao em concurso pblico para que, ento, haja investidura em cargo pblico. De outra banda, no caso da hiptese excepcional prevista no inciso IX, h necessidade de lei que estabelea a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Tambm o inciso V do art. 11 da Lei n 8.429/92 prev que constitui ato de improbidade administrativa frustar a licitude de concurso pblico. A Lei Municipal n 1.727/93 que fundamentou as contrataes temporrias para tanto no se prestava, pois de carter absolutamente genrico, possibilitando o burlar

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da exigncia constitucional da realizao de concursos pblicos. Por outro lado, mesmo que se tenha pela legalidade dos atos de contratao, moralmente no se pode aceitar a chamada de 1.411 novos servidores pblicos. A moralidade administrativa tem relao com o princpio da razoabilidade e proporcionalidade. Salienta que as contrataes se deram, no mais das vezes, pelo prazo mximo de um ano. Porm, o art. 86 da Lei Municipal n 1.727/93 indica que as contrataes sero feitas pelo tempo estritamente necessrio para o atendimento da situao que as fundamentou. Por conseguinte verifica-se que o excepcional tornou-se regra, ferindo a Constituio Federal e a Lei n 8.429/92. Todos estes atos configuram atos de improbidade administrativa, sendo cabvel a condenao do demandado nos termos do inciso III do art. 12 da Lei n 8.429/92, aplicando as sanes de perda da funo pblica, acaso esteja a exercer alguma; suspenso dos direitos polticos do ru, por cinco anos; conden-lo ao pagamento de R$ 2.813.163,00 como multa civil; proibio de contratar com o poder pblico, pelo prazo de trs anos. Requer, ao final, a citao do ex-prefeito. Junta documentos. Citado, o requerido apresentou contestao (fls. 419-429). Ao incio, refere que no lhe foi concedido prazo suficiente no inqurito civil para que pudesse apresentar defesa, faltando aos autos, na poca, documentos indispensveis sua defesa. Por outro lado, a presente ao fruto de retaliao do Curador da Defesa Comunitria desta Comarca, pois est a denunciar que este no reside na cidade, conforme determinado pela Constituio Federal. Pre-

liminarmente, ainda, alega defeito de representao do Dr. Promotor de Justia que aforou a demanda, em razo da ilegalidade noticiada anteriormente. Diz, tambm, ser inpta a inicial, j que da narrao dos fatos no corresponde, nem decorre, logicamente sua concluso, j que o prprio autor admite haja lei municipal regulando as contrataes temporrias, porm, tm por imoral tais contrataes. Portanto, deve haver a extino do feito, com imposio das penas de m-f do representante do Autor, com ele solidrio, e, assim, sucumbncia e multa. Tambm inpta a inicial por ser o pedido nela contido juridicamente impossvel, j que o requerente aponta disposies legais e constitucionais em que est amparado o agir do contestante. Em outra prefacial levantada, refere ser o autor carecedor da ao j que erroneamente aforou ao civil pblica quando o art. 5, inciso LXXIII, da Carta Magna indica a ao popular como eficaz ao combate da imoralidade administrativa lesiva ao patrimnio pblico. No mrito, postula a improcedncia da ao. H prova nos autos de que o contetante realizou dois concursos pblicos durante sua gesto, alm de ser evidente que para a contratao de servidores temporariamente, no h obrigao de realizao de concurso pblico. Por outro lado, tem a ao por base o relatrio dos auditores do Tribunal de Contas que se trata de mera opinio jurdica e nojurista, no havendo comprovao de que o Plenrio ou alguma das Cmaras do TCE o tenham aprovado. Aduz que em maro de 1999 teve suas contas do ano de 1996 aprovadas pelo tribunal competente. Ademais, a comprovao

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da existncia dos decretos autorizadores das contrataes temporrias cabe ao autor e, no, ao requerido. Conclui no haver mrito a ser contestado. Postula a requisio de documentos Prefeitura local. Acosta documentos. Houve rplica (fls. 470-474), quando o rgo ministerial rebateu as prefaciais apresentadas na contestao. O feito foi saneado, conforme deciso das fls. 476-479. Determinada a juntada aos autos de novos documentos, tiveram vistas as partes. Intimados para que indicassem provas a produzir, mantiveram-se os demandantes silentes. o relatrio. 2. Passo a decidir o feito, no estado em que se encontra, por no vislumbrar a necessidade de virem aos autos outras provas, tendo as partes juntado variados documentos que permitem a anlise do caso. Por outro lado, intimados os demandantes para dizerem do interesse em produzir outras provas, mantiveramse silentes, conforme fl. 563. 2.1. As preliminares acostas contestao j foram analisadas e rebatidas anteriormente, conforme fls. 476 a 479, no tendo havido qualquer insurgncia das partes quanto deciso. Portanto, dou por saneado o feito. 3. No mrito, aduz o rgo ministerial que durante os 04 anos de mandato o requerido (ex-prefeito do municpio) realizou 1411 contrataes por tempo determinado, sem concurso pblico e sem que houvesse lei autorizadora para tanto. Ademais, tal atitude, alm de ilegal, tambm transgride o princpio da moralidade norteador da Administrao Pblica.

3.1. A primeira questo a ser analisada diz com as contrataes realizadas com amparo nas Leis Municipais nmeros 1707/93 e 1722/93. Nas referidas leis houve a autorizao para a contratao de 150 (cinto e cinqenta) servidores pblicos municipais, em carter emergencial e excpecional, restando justificadas as situaes, com previso do prazo de cada contrato, alm do salrio que seria percebido pelos contratados. Nota-se que as contrataes citadas pelo rgo ministerial no alcanam as fundamentadas na legislao retrorreferida, tanto assim, que as ditas irregulares dizem com o perodo de maro de 1994 a outubro de 1996. Quanto a esses contratos, no houve o encaminhamento de projeto de lei Cmara de Vereadores pelo Executivo Municipal que acabou por realizar as contrataes sem qualquer amparo legal. Por outro lado, diverso do que alega o requerido, o nus de juntar aos autos leis que tenham sido promulgadas a respeito do demandado, nos termos do art. 333, inciso II, do Cdigo de Processo Civil: a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor incumbe ao ru. No o fazendo, presume-se inexistirem, nos termos do que alega o Ministrio Pblico. A respeito j ensinava o mestre Pontes de Miranda - em seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil que a existncia de fatos afirmados por uma parte e pela outra, ou por algum, alguns, ou todos os autores ou por algum dos rus, alguns, ou por todos os rus, pe o problema de se saber a quem cabe provar esses fatos afirmados. o pro-

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blema do nus da prova, que se no resolve na formulao de um s ou poucos princpios, tantas so as razes para se atribuir a uns ou a outros o encargo de provar, o onus probandi. O primeiro desses princpios determinadores do nus da prova o de que a quem afirma cabe provar...O que alega tem de provar a alegao. Diz-se tambm que o nus da prova incumbe a quem alega. Atente-se que o demandado no nega, em nenhum momento, tenha realizado as 1411 contrataes. Portanto, alegando a legalidade de tais atos, deveria comprov-la, descabendo ao autor a produo de prova negativa (inexistncia de lei autorizadora). Mesmo que na contestao (fls. 419-429) no tenha o ru aduzido a existncia de legislao autorizadora, postula o reconhecimento por este juzo de sua defesa apresentada na esfera criminal e juntada em cpia, quando claramente fundamenta sua ao apenas na Lei 1727/93 que adiante se analisar. Por conseguinte, repita-se, o nus da prova da existncia de legislao autorizadora das contrataes era do requerido que dele no se desincumbiu. A lei no exige, de outra banda, a exibio de prova documental de que no h lei que fundamente as contrataes, e nem podia exigi-la, por se tratar de fato negativo. Cabe a parte contrria, caso afirme a existncia (como o faz expressamente o ru na pea juntada s fls. 431-446), fazer a sua comprovao (CPC. Art. 333, II). Por conseguinte, a primeira premissa a que se chega a de que as 1.411 contrataes tiveram como fundamento a Lei Municipal n 1.727/93.

4. Passa-se a analisar os regramentos constitucionais que regulamentam a matria. 4.1. H previso expressa em nossa Constituio Federal dos princpios norteadores dos atos da Administrao Pblica. Dentre outros, previsto no art. 37, caput, est o princpio da legalidade. Tal princpio significa que o administrador pblico est sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, no podendo deles se afastar sob pena de praticar ato invlido, expondo-se responsabilidade disciplinar, civil e criminal. Na Administrao Pblica no h liberdade, nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. As leis administrativas contm verdadeiros poderes-deveres. Pelo princpio da legalidade tem-se a auto-limitao do Estado perante os direitos subjetivos e a vinculao da atividade administrativa Constituio. Resulta para a Administrao Pblica o dever de aplicar a lei; a proibio de agir contra legem ou praeter legem; a inadmissibilidade de descumprir a lei, a pretexto de sua inconstitucionalidade; a nulidade ou anulabilidade dos atos ilegais que praticar. A ilegalidade dos atos traduz a improbidade administrativa, em tese, cabendo a anlise do caso concreto para que se afira da aplicao da Lei n 8.429/92. Por outro lado, a subordinao da Administrao Pblica no apenas lei. Deve haver respeito tambm aos demais princpios previstos no dispositivo constitucional mencionado - impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia - de forma cumulativa. Ademais,

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exige-se o acatamento pleno e concomitante lei e, sobretudo, ao Direito. O princpio da legalidade vem previsto em nossa Carta Magna ainda em outro dispositivo, art. 5, inciso II. A respeito do princpio que se est analisando e tambm quanto questo prevista no inciso IX do art. 37, CF, traa o eminente professor Juarez Freitas em sua obra O Controle dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais, Editora Malheiros, 2 edio, 1999, o seguinte comentrio: ...o princpio da legalidade deve conter a eficcia de alguns dispositivos de maneira adequada. Nem sempre assim tem sucedido, como se verifica com o estabelecimento infraconstitucional dos casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (CF, art. 37, IX), no raro emprestando o legislador elastrio excessivo e contrrio ao esprito de excepcionalidade, o que faz substancialmente inconstitucionais tais diplomas, neste ponto, justamente pela irrazoabilidade. O carter de razovel e, grife-se, intrnseca nota do princpio mesmo da legalidade na sua relao com o sistema constitucional, fazendose imperativo subsumir o princpio da razoabilidade como desdobramento da legalidade. E prossegue o mestre dizendo que o princpio da legalidade serve de poderosa e indispensvel restrio discricionariedade. Porm, cumprir a lei na frieza de seu texto no o mesmo que atend-la na sua letra e no seu esprito. A administrao, por isso, deve ser orientada pelos princpios do Direito e da moral,

para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais. Desses princpios que o Direito Pblico extraiu e sistematizou a teoria da moralidade administrativa (segundo Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 23 edio, 1998), que se passar a analisar e que est ligada ao Princpio da Legalidade. 4.2. A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da Administrao Pblica. Tal princpio, diante do que consta nos arts. 5, LXXIII, e 37, caput, ambos da Constituio Federal e 4 da Lei 8.429/92, apresenta-se autnomo juridicamente em relao ao princpio da legalidade, podendo ocorrer a cumulao da infringncia a ambos os princpios em um s ato praticado pelo administrador pblico. H hipteses em que a improbidade administrativa ocorre sem que haja ofensa direta a normas legais especficas, bastando que ocorra procedimento incompatvel com a honra, a dignidade e o decorro do cargo. Menciona a respeito o j citado professor Juarez Freitas que o princpio da moralidade veda condutas eticamente inaceitveis e transgressoras do senso moral da sociedade, a ponto de no comportarem condescendncia...dever de a Administrao Pblica observar, com pronunciado rigor e a maior objetividade possvel os referenciais valorativos basilares vigentes, cumprindo, de maneira precpua at, proteger e vivificar, exemplarmente, a lealdade e a boa-f para com a sociedade (grifei). A respeito do tema cabe transcrever percuciente voto proferido pelo eminente Desembargador Augusto Otvio Stern em

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julgamento pela 3 Cmara Cvel da apelao cvel n 599150851: O ponto crucial e que nos dias de hoje tem surgido com mais freqncia nesta Corte diz com a incidncia do princpio da moralidade nos atos administrativos e seu controle via jurisdicional. Entendo relevante trazer baila os argumentos que procuram definir doutrinariamente o tema em debate, at porque se cuida da base jurdica com a qual o apelante procura reverter a deciso de improcedncia da lide definida em primeiro grau de jurisdio. A primeira observao que merece ser feita reside no fato de ser afastada qualquer reminiscncia ideolgica que possa pairar sobre a aplicabilidade do princpio da moralidade aos atos administrativos por parte do Poder Judicirio. Como bem destacou Antnio Jos Brando, advogado em Portugal: Foi Hauriou, sse fecundo e operoso agitador de idias, quem pela vez primeira falou em moralidade administrativa. Em uma de suas magistrais anotaes aos acrdos do Conselho de Estado ( caso Gommel, Sirey, 1917, III, 25), desenvolveu, com maior brilhantismo do que transparncia, a seguinte tese audaciosa: a legalidade dos atos jurdicos administrativos fiscalizada pelo recurso baseado na violao da lei; mas a conformidade dsses atos aos princpios basilares da boa administrao, determinante necessria de qualquer deciso administrativa, fiscalizada por outro recurso, fundado no desvio de poder, cuja zona de policiamento a zona da moralidade administrativa. Prossegue o comentador aduzindo que:

Aparenta-se com a noo de bom pai de famlia a noo de bom administrador. Tambm aqui o elemento moral se combina com o elemento jurdico. rgo da pblica Administrao, desempenha o cargo assumindo condutas jurdicas, pelas quais se realiza a funo administrativa. Mas, para merecer o qualificativo de bom, ter de juntar uma reta inteno moral a uma atividade jurdica correta. Evitar a usurpao de poder, nunca ignorar os limites da prpria competncia, respeitar escrupulosamente os preceitos em vigor e as formalidades legais, - eis condio necessria, mas no suficiente, do bom desempenho do lugar. Sem dvida, na conduta jurdica do administrador que diligencia conformar-se legalidade, manifesta-se j, alm do seu prudente critrio, s concepo da funo administrativa. No entanto, convm ter presente que h muitas maneiras de respeitar a legalidade tantas, pelo menos, quantas foram as intenes morais de quem mesma se submete ou dela se utiliza. ... Dessume-se, via de conseqncia, que o princpio da moralidade administrativa, ante sua ontolgica definio, no abre mo de recorrer aos ditames ticos que devem presidir toda a conduta humana, especialmente a moral comum, aqui deixadas ao largo e bem distantes outras implicaes ou insinuaes que possam fazer deduzir uma postura fascista ou de caa s bruxas na atuao do Poder Judicirio na sua funo primordial de defesa dos princpios constitucionais. O princpio da moralidade administrativa deve ser visualizado frente aos casos concretos, isto e to-somente isto. ...

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Hely Lopes Meirelles, in Curso de Direito Administrativo, 1979, p.72, ao dissertar sobre a moralidade administrativa e o comportamento do administrador pblico, ante os casos concretos em que sua atuao se faz sentir, acentua e anota o seguinte: ...regras finais e disciplinares suscitadas, no s pela distino entre o Bem e o Mal, mas tambm pela idia geral de administrao e pela idia de funo administrativa. O antes citado Fbio Barbalho Leite assim define: Destarte, fica-se com a seguinte definio de moralidade administrativa: conjunto de preceitos jurdicos com contedo tico conformadores da atuao dos agentes administrativos e o Estado como um todo na escolha entre o Bem e o Mal no implemento da boa administrao. Vago, reconhece-se, mas operativo sem dvida. No mesmo artigo, continua o doutrinador: A moralidade administrativa, ento, desde h muito est vlida no ordenamento ptrio, apenas no recebia os merecidos holofotes (e, sobretudo, observncia de parte de agentes pblicos e do Estado), encoberta que estava sob o manto da legalidade. Isto, todavia, somente foi possvel porque o Direito positivo brasileiro h tempos concilia preceitos ticos com a legalidade; ou seja, constitui-se um ordenamento informado por preceitos morais jurisdicizados. Interpretar a lei, no Brasil, implica em interpretar e aplicar a tica (repita-se mais uma vez: consoante, claro, uma sistemtica prpria ao Direito) socialmente anelada. Do que mais uma vez sobressai no ser o Direito, por si s, coincidente com a Moral.

Segundo Toshio Mukai, Doutor em Direito, in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica 4, citando Manoel de Oliveira Franco Sobrinho O princpio moral, que d qualidade moral aos atos administrativos e de administrao, no nasce propriamente da lei mas de sua aplicabilidade necessria. Se pela relao se identificam os interesses, os direitos que partem dos interesses reclamam suporte de moralidade j no momento das postulaes contraditrias. A qualidade moral de um ato no deixa de ser para o hermeneuta de fcil constatao. A leitura da norma em face do ato, a eficcia do ato conforme o fato, levam ao conhecimento das situaes criadas e das relaes estabelecidas. As distores ficam evidentes. A inteno fica ou no fica clara. O ato afronta ou no a ordem jurdica. Valria Oliveira Quixad discorre a respeito do tema salientando o seguinte: Considerando, portanto, as diretrizes bsicas que fundamentam o princpio da moralidade administrativa, insere-se a oportunidade para se determinar o conceito do instituto. Lcia Valle Figueiredo, a partir da acepo do vocbulo morale, ofertada por Andr Lalande in Vocabulaire Tchnique et Critique, e transpondo-a para sede jurdica, conceitua a moralidade administrativa como conjunto de regras de conduta da Administrao que, em determinado ordenamento jurdico, so considerados os standards comportamentais que a sociedade deseja e espera. Ao fim, Judith Martins Costa, Auditora Substituta de Conselheiro do TCE/RS, no artigo as Funes do Princpio da Moralidade Administrativa,

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disserta, conclusivamente dentre outros aspectos, o seguinte: 1) O princpio constitucional da moralidade administrativa configura um vigoroso instrumento funo de controle da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos administrativos dos quais resultam despesas pblicas; 2) O princpio atua positivamente, impondo Administrao Pblica o dever de bem gerir e aumentando os demais deveres de conduta administrativa, tais como os de agir impessoalmente, garantir a ampla publicidade de seus atos, pautar-se com razoabilidade, motivar seus atos e decises, agir com eficincia e observar a compatibilidade entre o objetivo de suas aes e o ato praticado para operacionalizar tal objetivo ou finalidade. Bem assim, configura cnone de interpretao e integrao de normas jurdicas e/ou atos administrativos; 3) O princpio atua negativamente, impondo limites ao exerccio da discricionariedade e permitindo a correo dos atos praticados em desvio de finalidade, mediante o seu expurgo do mundo jurdico, atravs da invalidao; ... Em adendo, no poderia deixar de referir Juarez Freitas, in o Controle dos Atos Administrativos, Malheiros Editores, 1997, assim: Indubitavelmente, a eticidade somente haver de se tornar um bem universalizado, gerando o correlato afastamento do improbus administrator e dos seus comparsas, se vivificada sem ingenuidade a noo de cidadania plena e adulta, antes pela formao contnua do que pela represso desproporcional, ainda que j se mostrando

louvvel o incipiente anelo de aprimorar as vias de penalizao, tendncia que deveria ser acolhida como irreversvel em todas as searas. Apenas desse modo a Administrao Pblica, nas suas mltiplas dimenses, reunir as foras necessrias para atuar com previsibilidade e segurana, na concretizao honesta, decidida, eficaz e efetiva dos princpios constitucionais.(grifei). Os desvios de poder, como se v, podem configurar causas de ilegalidade e, eventualmente, imoralidade administrativas. Um ato ilegal pode, simultaneamente, mostrar-se imoral. Porm, tambm um ato aparentemente legal pode no estar de acordo com os demais princpios do art. 37, notadamente o da moralidade. A constatao da imoralidade do ato administrativo passa pela anlise dos conceitos de interesse pblico, razoabilidade e proporcionalidade. Deve haver razoabilidade e proporcionalidade na conduo da coisa pblica. A infringncia aos princpios referidos faz aplicvel os elementos norteadores da Lei 8.429/92. O princpio da probidade administrativa consiste na proibio de prtica de atos desonestos ou desleais para com a Administrao Pblica. Ainda quando no haja enriquecimento ilcito ou dano material, a violao do princpio da moralidade deve ser considerada, caracterizando ofensa ao princpio da probidade administrativa. 5. Diz expressamente o inciso IX do art. 37 da Carta Magna que a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.

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O contrato por tempo determinado existe no direito do trabalho e no direito administrativo. Para a investidura em cargo ou emprego pblico o concurso de provas exigncia dispensvel, constituindo, porm, exceo, porque a regra o concurso (art. 37, inciso II, da Constituio Federal). O concurso o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, inciso II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as reparties, num espetculo degradante de protecionismo e falta de escrpulos de polticos que se alam e se mantm no poder leiloando empregos pblicos (segundo Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 23 edio). E mais adiante o mesmo autor, tratando das contrataes embasadas no inciso IX do art. 37 da Carta Magna, refere que obviamente, essas leis devero atender aos princpios da razoabilidade e da moralidade. Dessa forma, s podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratao. Clara, portanto, a necessidade de existir lei especfica que autorize/justifique as contrataes dentro dos princpios norteadores da Administrao Pblica. No se esquea, jamais, que ao administrador pblico exige-se, diversamente do administrado (art. 5, inciso II, da CF), que apenas faa o que a lei e o Direito permitirem ou obrigarem.

A respeito do tema refere o douto Promotor de Justia Fbio Medina Osrio em sua conhecida obra Improbidade Administrativa Observaes sobre a Lei 8.429/92, Editora Sntese, 2 edio, que decorre do controle da moralidade a exigncia de que a conduta administrativa no deixe dvidas acerca da conformidade lei, entendida em seu aspecto substancial, isto , em relao sua finalidade e no apenas sua forma, citando Judith Hofmeister Martins Costa, em artigo intitulado As funes do princpio da moralidade administrativa, in Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, Tribunal de Contas do Maranho. E continua o doutrinador: Exige-se, pela via da moralidade pblica, no apenas a honestidade, mas a aparncia de honestidade e lisura dos atos administrativos. Cobra-se transparncia da atividade pblica e dos atos administrativos. A honestidade do administrador, no desempenho de suas atribuies, deve revestir-se de formalidades tais que no se permitam dvidas a respeito. Por constituir exceo, a contratao do agente pblico sem concurso tem de ser feita por tempo determinado, para atender a necessidade temporria, deve esse tipo de necessidade ser de interesse pblico e, por fim, o interesse pblico deve ser de carter excepcional. Alm destes, por decorrncia lgica do dispositivo constitucional, deve haver autorizao legal para a feitura dos contratos. Sem esses requisitos a contratao nula. Com efeito, diante da norma constitucional, no basta, to-s, a ocorrncia da necessidade pblica, justificadora dos casos de contratao por tempo deter-

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minado. Impe-se, tambm, que esteja presente o interesse pblico, mas de carter relevante, isto , excepcional. Caber, sempre, legislao ordinria definir os casos precisos em que a contratao por tempo determinado poder ser ajustada, definindo, ainda, a excepcionalidade do interesse, enumerando, uma a uma, as hipteses consideradas. Diz Jos Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, que a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IV)...Que lei? Achamos que ser a lei da entidade contratadora: lei federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, de acordo com as regras de competncia federativa. No h de ser lei federal com validade para todas as entidades, porque no se lhe reserva competncia para estabelecer lei geral ou especial nessa matria com validade para todas. A autonomia administrativa das entidades no permite. Portanto, v-se que descabe pretender-se aproveitar qualquer legislao existente que no seja aquela especificamente promulgada para os casos concretos de necessidade que surjam dentro da municipalidade, tempo a tempo. 5.1. As contrataes temporrias tiveram como amparo a Lei Municipal n 1727/93 que expressamente em seu art. 85 e seguintes dispe (fl. 260 dos autos): Art. 85: Para atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico, o Poder Executivo Municipal poder efetuar contrataes de pes-

soal por tempo determinado, consoante autoriza o artigo 37, inciso IX, da Constituio Nacional. ... 2 As contrataes temporrias, materializadas atravs de decreto, somente podero ocorrer nos seguintes casos: ... Art. 86: As contrataes de que trata o artigo precedente sero feitas pelo tempo estritamente necessrio para o atendimento da situao que as fundamentou, sempre observado o prazo mximo de um (1) ano. (grifei). Como antes j dito, para dar-se cumprimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da CF no basta, simplesmente, realizar as contrataes dentro do prazo mximo previsto. H obrigatoriedade de que, independente da legislao genrica existente e transcrita, detalhe a municipalidade os motivos fticos que faam necessitar de contrataes temporrias e com base neles seja feita a previso do prazo estritamente necessrio, o salrio a ser pago, o nmero de servidores a serem contratados e o motivo excepcional. Estas especificaes - como claramente decorre da leitura do Captulo V da Lei 1.727/93 inexistem, acarretando infringncia ao disposto na Carta Magna. Se outra legislao existisse, conforme retrorreferido, caberia ao demandado junt-la aos autos, derrubando os argumentos do rgo ministerial. Evidente a generalidade das disposies que constam da lei publicada em julho de 1993, pretendendo o requerido que alcance seus efeitos todos os casos futuros e ainda no previstos at o final do mandato do demandado, pois at

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outubro de 1996 houve contrataes temporrias. Se possvel fosse basear-se, sempre, em uma lei genrica para durante os 04 anos de mandato realizar 1411 contrataes temporrias, estar-se-ia, em verdade, afastando a exceo prevista no inciso IX do art. 37 da CF, pois dispensada qualquer justificativa sobre a necessidade objetiva e concreta. O caminho aberto pela Constituio Federal somente se justifica em razo de preexistncia de elementos excepcionais e incontornveis de pronta soluo. Tanto o requerido tinha conhecimento da necessidade de prvia legislao especfica que autorizasse as contrataes temporrias que assim procedeu, conforme se verifica pelas Leis Municipais nmeros 1.707 e 1.722 ambas do ano de 1993, quando deu-se autorizao para a contratao de 150 servidores. Portanto, tinha pleno conhecimento e era sabedor de que no o fazendo estaria burlando a Constituio Federal. Por outro lado, o 2 da Lei 1.727/ 93 expresso em prever a necessidade de legislao especfica regulamentadora das situaes de excepcionalidade. A mencionada lei no traz qual a situao prtica e atual de extrema necessidade que tenha motivado as contrataes, descaracterizando, assim, a excepcionalidade. A legislao mencionada genrica nas hipteses que traz, no servindo ao determinado no inciso IX do art. 37 da Carta Magna. No que diz com a alegao do demandado no sentido de que a necessidade se fez presente diante da anulao de diversos concursos realizados pelo anterior administrador, no altera a si-

tuao at aqui exposta. Ocorre que, se necessidade havia, deveria o ru t-las fundamentado em lei. No o fez. Portanto, ilegal as contrataes realizadas. Ademais, as anulaes dos concursos pblicos (Decretos nmeros 2.132 e 2.135) se deram em setembro de 1993, ficando autorizada a realizao de novos certames que somente tiveram seus editais publicados em janeiro de 1995 e dezembro de 1995 (o primeiro certame, porm, somente se realizou no primeiro semestre de 1995, com nomeao em junho daquele ano. O outro concurso realizou-se ainda depois, em 1996, conforme fls. 381 e 503 e seguintes). Portanto, no demonstrou o requerido qualquer empenho na realizao de concursos. Preferiu alcanar a 1.411 pessoas o benefcio de receber, por um ano, salrios do municpio, burlando a regra constitucional prevista no inciso II do art. 37. Note-se que o nmero de contrataes temporrias feitas no mandato do ru cinco (05) vezes maior do que o nmero de vagas preenchidas por concurso. Os atos de contratao foram ilegais pois no havia legislao especfica, conforme determina a Constituio Federal, que definisse as necessidades, o prazo efetivamente indispensvel para as contrataes e o nmero de vagas essenciais. Mesmo que assim no se entendesse, as contrataes so imorais, o que tambm enseja a aplicao das penalidades previstas na Lei 8.429/92, conforme j salientado. Salta aos olhos, ainda, a circunstncia de quase a totalidade dos contratos terem sido feitos com prazo idntico de um ano, o tempo mximo permitido por lei (fls. 123-124;

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126-158). Onde est, diante disso, a especialidade e a excepcionalidade necessrias para as contrataes temporrias? Todas as necessidades que surgiram no municpio eram idnticas, precisando do mesmo prazo para serem sanadas? Atente-se ao que dito pelo atual prefeito municipal, fl. 283, no tocante administrao anterior: Efetivamente, o Chefe do Poder Executivo no quatrinio 1993/96 utilizou do contrato por prazo determinado para suprir necessidades permanentes de pessoal vez que promoveu demisses macias naquela gesto. As ponderaes feitas tem amparo na realidade ftica. As contrataes temporrias realizadas pelo demandado tinham carter permanente, tanto que no cessaram, nem ao menos, depois dos concursos realizados, pois, concorde com os documentos juntados, as contrataes tiveram incio em maro de 1994 e se desenrolaram at outubro de 1996 (os concursos foram realizados em 95 e 96). Somente as primeiras contrataes temporrias (Leis nmeros 1.707 e 1.722) tiveram fundamento. Aps, durante trs dos quatro anos de mandato, o requerido distribuiu cargos pblicos. 6. Aduz o demandado no ser possvel a utilizao dos documentos juntados s fls. 102-110 que dizem com o relatrio da auditoria realizada por tcnicos do Tribunal de Contas no Poder Executivo local. Refere que se trata de uma opinio jurdica de no-juristas, no havendo comprovao de que tal relatrio tenha sido apreciado e aprovado por qualquer dos rgos do Tribunal de Contas. Menciona, tambm, no haver nos autos esclarecimento a respeito do

motivo da inspeo ter recado sobre tal perodo determinado. Ora, cristalinas so as Constituies Federal e Estadual ao atribuir competncia especfica aos Tribunais de Contas para realizarem o controle externo dos rgos da Administrao Pblica. Autoriza os Tribunais de Contas a apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta. Prev o inciso IV do art. 71 da Carta Magna que pode o Tribunal de Contas, tambm, realizar, por iniciativa prpria, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. As previses da Constituio Federal so inteiramente aplicveis aos Tribunais de Contas dos Estados por determinao do art. 71 da Carta Estadual. Portanto, dentro dos limites constitucionais previstos a realizao de auditoria com a finalidade de verificar a legalidade das contrataes de pessoal feitas no executivo municipal. Por outro lado, dispensvel seria tal prova, diante dos demais documentos juntados aos autos e j analisados. A auditoria, em verdade, teve a finalidade de chamar a ateno do rgo ministerial para as irregularidades presentes no perodo de administrao do requerido. O trabalho juntado, diverso do que refere o demandado, foi realizado por tcnicos, vindo firmado por um Auditor Pblico Externo e acolhido por seu supervisor. Se acolhido ou no por algum rgo do Tribunal de Contas

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questo que no ir alterar as ponderaes antes feitas. Porm, dentro dos procedimentos previstos no Regimento Interno do TCE, os relatrios so submetidos apreciao dos rgos camerais. Por fim, saliente-se que a concluso expressa no relatrio quanto s contrataes, se d porque j rescindidos os contratos irregulares e no porque regulares as contrataes como pretende fazer crer o requerido. Ao final, h a ressalva de que o rompimento do contrato indevido no afasta a responsabilizao da autoridade competente, nos termos do que dispe o art. 69 da Lei Estadual n 6850/74 o que motivou a concluso de que deveria se dar por restabelecida a regularidade dos atos. Consigne-se, ainda, que a aprovao das contas do demandado pela 1 Cmara do Tribunal de Contas do Estado no vincula este juzo e, principalmente, no retira o aspecto ilegal das contrataes realizadas. Porm, como j salientado, tais contrataes no poderiam impedir a aprovao das contas, diante da concluso a que se chegou na auditoria e que antes foi referida ressaltada pelo prprio ru quando em sua defesa na ao penal. A legalidade administrativa das contrataes foi restabelecida, diante das rescises contratuais e nada mais alm disso. Em nenhum momento deu-se por correta a conduta do demandado. Ademais, expressamente dispe a Lei 8.429/92, em seu art. 21, que a aplicao das sanes previstas nesta lei independe da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

A respeito, assim se manifestou Hugo Nigro Mazzilli: No porque as contas pblicas tenham sido eventualmente aprovadas pelo Tribunal de Contas ou pelo prprio Poder Legislativo que estaria formado a um bice investigao do Ministrio Pblico. Em primeiro lugar, inexiste presuno absoluta de correo nas contas ainda que aprovadas pelas Cortes de Contas ou pelo Legislativo...Em segundo, se o ganho ilcito tiver advindo de concusso, exceo de exao ou corrupo passiva ou ativa, em todos esses casos naturalmente as contas pblicas poderiam estar rigorosamente em ordem (o agente no iria dar recibo nem lanar nas escritas pblicas os ganhos ilcitos que estava exigindo ou recebendo)... (RT 676/62). Tambm quanto s aes trabalhistas no se tem qualquer vinculao, at porque a matria naqueles feitos analisada no exclui a verificao de regularidade dos atos administrativos. Tanto assim, que as decises do e. TRT 4 Regio tm se dado no sentido de absolver o Municpio de Sapucaia do Sul, porm, trazendo a ressalva de que os contratos seriam nulos pois no cumprido o disposto no art. 37, incisos II e IX, da Constituio Federal. Se j trnsitas em julgado as decises da Justia Obreira e sendo estas desfavorveis ao municpio, cabvel seria o enquadramento da conduta do ru em hiptese mais grave prevista na Lei de Improbidade (art. 10). O fato de no ter havido o processamento do atual Prefeito local, que tambm teria admitido servidores pblicos por tempo determinado irregular-

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mente, no permite seja o demandado neste feito beneficiado. Se efetivamente em desacordo com a legislao as contrataes feitas, cabe ao rgo do Ministrio Pblico tomar providncias. Ademais, deve ser salientado que o nmero de contrataes feitas pelo requerido so por demais elevadas em relao s feitas pelo Prefeito em exerccio, o que deve ser considerado. Por outro lado, h nos autos comprovao de que os administradores atuais fizeram publicar Decreto caracterizando as situaes excepcionais que justificavam as contrataes, diverso do requerido. 7. Divide-se os atos de improbidade previstos na Lei 8.429/92 levando-se em conta as conseqncias dos atos: no art. 9 tem-se os atos que trazem enriquecimento ilcito ao administrador mprobo. No art. 10 h previso de alguns atos que causem leso ao errio. Por fim, tem-se o enquadramento dos atos de improbidade por violao aos princpios constitucionais da honestidade, imparcialidade, legalidade, moralidade e lealdade (art. 37, caput, CF e art. 4 da lei especial). No caso dos autos, v-se que no h prova de que tenha o administrador que determinou as contrataes irregulares se beneficiado financeiramente com seus atos. Por outro lado, considerando que os contratos, em princpio, foram cumpridos pelos servidores contratados, no se pode considerar ter havido leso ao errio pblico. Efetivamente, se trabalho houve, necessria a retribuio. Porm, fao a ressalva de que no tivesse o requerido realizado tais contrataes, no teria o municpio despendido tais verbas e no correria o risco de ver-se

condenado ao pagamento de indenizaes junto Justia do Trabalho. Correto que no haja notcia do trnsito em julgado das decises juntadas aos autos. Contudo, nem todas esto sendo alteradas em favor do municpio. Portanto, despesa extra haver, por certo. Por outro lado, beneficiou-se o requerido pessoalmente de seus atos, pois, alcanou grande nmeros de eleitores com os cargos. Atente-se, por mais uma vez, que no total foram 1411 contrataes por prazo determinado, a grande parte por um ano, perodo em que estendeu a muitos eleitores a possibilidade de perceber, mensalmente, ganhos do municpio. Mesmo que dano ao patrimnio pblico no haja, aplicvel as disposies da Lei de Improbidade, diante da expressa previso legal (art. 21, inciso I). Por outro lado, desnecessrio averiguar-se, se a conduta do requerido foi dolosa ou culposa. Segundo Marino Pazzaglini Filho e outros, na obra Improbidade Adminitrativa, Editora Atlas, 1996, as condutas enumeradas nos sete incisos do art. 11 no autorizam cogitar do elemento subjetivo que as motiva, sendo todas presumivelmente dolosas. Alis, pela redao dos tipos j se evidencia que tais atitudes pressupem a conscincia da ilicitude e a vontade de realizar ato antijurdico. No caso dos autos, tais aspectos saltam aos olhos, considerando o que j se mencionou quanto conduta do ru ao incio de seu mandato quando para a contratao de 150 servidores por contrato temporrio fez publicar lei especfica justificando tais atos. Ademais, como salientou o douto Promotor de Justia, no o requerido desprovido

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de conhecimentos jurdicos, pois bacharel em cincias jurdicas e sociais, tendo, inclusive, sido magistrado nesta cidade, hoje advogado atuante. Constata-se que a conduta do demandado melhor se enquadra ao disposto no caput do art. 11: constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. As condutas enumeradas nos sete incisos do art. 11 no so taxativas, apenas exemplificando atos de improbidade administrativa, tanto que no caput do dispositivo legal h a expresso notadamente. O catlogo de condutas previsto enumerativo, comportando outras que se ajustem cabea do artigo. A conduta do requerido, dentre as hipteses previstas, se necessrio fosse enquadr-la, melhor estaria acolhida no que consta no inciso I, pois com os atos ilegais praticados visava o requerido burlar Constituio Federal, mantendo o quadro funcional do municpio com contratos temporrios na sua maioria. O agente pblico, na hiptese referida, pratica ato nulo, por ilicitude do objeto ou por incompetncia. O requerido tinha em mira finalidade administrativa diversa da determina e permitida em lei Como acentua Agustin Gordillo (Princpios Gerais de Direito Pblico, Revista dos Tribunais, 1977, p. 186) o desvio de poder ou de finalidade oferece obstculo probatrio ligado subjetividade do agente pblico, ao lecionar que poucas vezes o ato mesmo que permite demonstrar, atravs, por exemplo, de sua

motivao, que padece desse vcio: mas normalmente a prova resultar de um conjunto de circunstncias alheias ao aspecto externo do ato, porm que esto na realidade e nos antecedentes do caso. O princpio da legalidade um dos pilares do Estado Democrtico de Direito. Ao seu lado, tem-se o princpio da supremacia do interesse pblico. Assim, o agente pblico deve atender aos interesses pblicos, devendo-se afastar as condutas que se dem com desvio de poder, desvio de finalidade ou ausncia de motivos, pois contrrias ao Direito. A respeito. O STJ deixou assentado que: ...o desvio de poder pode ser aferido pela ilegalidade explcita (frontal ofensa ao texto da lei) ou por censurvel comportamento do agente, valendose de competncia prpria para atingir finalidade alheia quela abonada pelo interesse pblico, em seu maior grau de compreenso e amplitude. Anlise de motivao do ato administrativo, revelando um mau uso da competncia e finalidade despojada de superior interesse pblico, defluindo o vcio constitutivo, o ato aflige a moralidade administrativa, merecendo inafastvel desfazimento. (Resp 21.156-0-SP, reg. 92.000914-0, rel. Min. Mlton Luiz Pereira, julgado em 19-9-94) 9grifei). Em verdade, os atos praticados pelo requerido apenas aparentemente atendem lei. 8. A respeito do tema tratado neste feito, tem-se alguns trabalhos jurdicos, aplicveis espcie: A Procuradoria Regional do Trabalho da 17 Regio, por meio de seu

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agente Carlos Henrique Bezerra Leite, exarou parecer nos autos do Recurso Ordinrio n 2.647/94, publicado na Revista Sntese Trabalhista, n 74, p. 3539, aduzindo que o inciso IX do artigo 37 da Lei Maior permite Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal contratar, mediante expressa autorizao legal, servidores pblicos para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. E prossegue o parecerista: O inciso II do mesmo artigo os incisos devem ser interpretados harmonicamente e em sintonia com o caput impe, sem qualquer ressalva, que o acesso aos cargos e empregos pblicos depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvados os cargos em comisso (o que no a hiptese vertente)...Da anlise jurdicointerpretativa da lei estadual em questo, v-se que os cargos (em nmero espantoso de 2.086) criados no concernem a atividades transitrias ou temporrias, pois as funes exercidas por mdicos, enfermeiros, auxiliares de enfermagem, assistentes sociais, dentistas, farmacuticos, telefonistas, operadores de sistema, almoxarifes, desenhistas, nutricionistas, etc. so permanentes e essenciais s atividades desenvolvidas pela autarquia recorrida. Tambm no h se falar em excepcional interesse pblico. O interesse pblico exigido pela Lex Legum no constitui to-somente um interesse pblico, h de ser este tambm excepcional, extremo, imprevisvel, como si ocorrer, por exemplo, nos casos de calamidades pblicas ocasionadas por

enchentes, furaces, terremotos, nos casos de execuo de servios essencialmente transitrios, nos casos de guerra, etc. A norma legal em estudo avulta-se, outrossim, inconstitucional, porquanto no prev o processo de seleo do pessoal a ser contratado, vez que, como prelaciona o renomado Adilson Abreu Dallari tambm deve ser estipulado o processo de selao do pessoal a ser contratado, j que a temporariedade no justifica sejam postergados os princpios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade. No ser necessrio o rigor de um concurso pblico, mas no pode ser uma escolha pessoal, subjetiva, imotivada, sem qualquer critrio objetivo (in Regime Constitucional dos Servidores Pblicos, 2 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 126). Urge, pois, seja declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Lei Estadual n 4.753/93, por colidir ela frontalmente com os princpios insculpidos na Constituio da Repblica, uma vez que somente assim se estar impedindo que a contratao temporria sirva (mais uma vez) para burlar a exigncia do concurso pblico, com ingresso indiscriminado de pessoal para atender a interesses no raras vezes polticoeleitoreiros em detrimento da qualidade dos servios prestados ao povo e, o que mais grave, com a dilapidao do patrimnio e finanas pblicos. (grifei). E tambm: Ao Civil Pblica Nulidade Contratao Concurso Pblico art 37, II, da CF condenao atos de Improbidade Administrativa Lei n 8.429/92 Ao ou Omisso Dolosa ou

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Culposa Perda Patrimonial. Impe-se a Procedncia da Ao Civil Pblica, com o Conseqente Decreto de Nulidade dos Atos de Contratao de funcionrios que no obedeceram a exigncia da realizao de Concurso Pblico, conforme determina o art. 37, II, da CF, tendo em vista no estar caracterizada a hiptese de excepcional interesse pblico, exceo que permitiria a dispensa daquela exigncia...Urge ressaltar que as contrataes de funcionrios levadas a efeito pelo municpio de Frutal ocorreram ao arrepio da lei, e o que ainda mais grave, em afronta a norma constitucional inserta no art. 37, II, da Carta Magna. Acerca deste aspecto no h qualquer resqucio de dvidas, porquanto os prprios apelados assim o reconhecem, tendo alegado, entretanto, que as referidas contrataes foram feitas a fim de suprir necessidade premente do municpio, atendendo excepcional interesse pblico, em observncia aos ditames traados pela Lei Municipal n 4.486/ 94 e a Constituio Federal, a qual teria recepcionado a precitada Lei Municipal. Se certo que o texto constitucional permite a contratao por tempo determinado, para atender a necessidade temporria, de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, CF), o mesmo no se diga ser admissvel que esses casos de excepcionalidade possam perdurar por um longo perodo de tempo, qui ad aeternum, permitindo s municipalidades que diuturnamente vem se utilizando deste artifcio legal, burlarem a Constituio...citando Hely Lopes Meirelles, ainda que haja lei municipal dispondo sobre o que seja necessidade temporria de excepcional interesse

pblico, esta mesma lei dever obedecer aos princpios da razoabilidade e da moralidade, prevendo hipteses que realmente justifiquem a contratao. (Apelao Cvel 87.543-5, 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais). 9. As sanes previstas na Lei 8.429/92 dividem-se em trs blocos distintos, levando em conta as hipteses previstas nos arts. 9, 10 e 11. Por outro lado, saliente-se que a lei especial referida no se preocupa em definir crimes. Portanto, as sanes so de natureza poltica ou civil. No caso da prtica de atos de improbidade administrativa que atentem contra a moralidade e demais princpios da administrao, tem-se a aplicao das penas previstas no inciso III do art. 12. 9.1. J assentado na doutrina e na jurisprudncia que as sanes no reclamam sempre a aplicao conjunta, at para que se alcance a moderao pretendida, apta a escoimar o texto legal de um vezo draconiano, conforme dito por Juarez Freitas na obra mencionada anteriormente. Para a aplicao das penas previstas, diante do que dispe o pargrafo nico do art. 12 da Lei de Improbidade, deve o magistrado levar em conta a extenso do dano causado e tambm o proveito patrimonial obtido pelo agente. No caso dos autos, tais aspectos no restaram presentes. Por outro lado, deve-se considerar, ainda, diante do princpio da proporcionalidade, a gravidade do fato, a conduta do requerido, o seu passado funcional, alm das circunstncias objetivas e subjetivas, a fim de que no haja injustias.

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Nota-se, por evidente, que as hipteses previstas no art. 9 tem em si maior gravidade do que aquelas previstas no caput do art. 10, assim tambm ocorrendo em relao violao dos princpios (art. 11). Tanto assim, que as penas idnticas aplicveis a todas as hipteses indistintamente (suspenso dos direitos polticos, multa civil e proibio de contratar com o Poder Pblico) tem prazos/valores diversos em cada um dos dispositivos legais mencionados, levando em conta a maior ou menor gravidade. Ter-se-ia por menos grave o cometimento de atos enquadrveis no art. 11, portanto. 9.2. No h danos comprovados que pudessem ser ressarcidos ao errio. No que diz com a perda de funo pblica, no h nos autos informao de que esteja o requerido a exerc-la. Analisando o caso em concreto, temse que os atos mprobos cometidos pelo requerido por certo so graves, porm, no gravssimos a ponto de ensejar a aplicao das sanes em grau mximo. Atente-se que no houve prejuzo (ou, ao menos, no fez prova o rgo ministerial a respeito) ao Poder Pblico, at porque os servidores contratados exerceram suas funes, prestando servios comunidade. De outra banda, em razo do nmero de contrataes irregulares (1411 um mil, quatrocentos e onze) e tambm levando em conta os aspectos subjetivos do requerido (pessoa presumivelmente conhecedora de que estava a afrontar os regramentos constitucionais), vislumbro ser necessria a aplicao cumulativa das penas restantes previstas no inciso III do art. 12 da Lei de Improbidade.

A suspenso dos direitos polticos sano prevista na Carta Magna, 4 do art. 37, tendo a Lei 8.429/92 regulado a forma e a gradao da sano. Nos termos do que antes mencionado, aplicvel a penalidade pelo prazo de 03 (trs) anos, o mesmo se dando quanto proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcio ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente. No tocante multa civil, deve-se atentar s fichas financeiras juntadas pela administrao, dando conta dos rendimentos do requerido (fls. 385-388). O valor mencionado pelo rgo ministerial como aquele a ser considerado, no pode ser acolhido, pois verifica-se que no ms em referncia (junho de 96), em verdade, recebeu o demandado um adiantamento de salrio, no se verificando, portanto, a sua maior remunerao, pois somado quele. A fim de manter hgido o princpio da proporcionalidade deve-se levar em conta os valores percebidos pelo requerido, considerando o mencionado como subsdio e tambm a verba de representao (que est inclusa na conceito de remunerao), tendo-se no ms de abril de 1996 o maior valor, desprezando-se aqueles meses em que houve adiantamento salarial. Portanto, para o clculo da multa civil, considerar-se- o valor de R$ 6.731,64. Da mesma forma como j mencionado antes, no h razo para aplicar-se a penalidade no patamar mximo, o que se daria se os atos mprobos fossem gravssimos e se tivesse o demandado enriquecido ilicitamente com eles. Por outro lado, como j mencionado, no houve danos ao errio pblico.

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Por conseguinte, fixo a multa em R$ 201.949,20 (trinta vezes a remunerao do requerido). 10. Diante de todo o exposto, Julgo Procedente a presente Ao Civil Pblica declarando como atos de improbidade administrativa as 1411 contrataes temporrias referidas na inicial, condenando o ru L. F. C. B., por infrao aos arts. 37, incisos II e IX, da Constituio Federal, e o 11 da Lei 8.429/92, as seguintes penas (inciso III do art. 12): a) suspenso dos direitos polticos pelo prazo de 03 (trs) anos; b) pagamento de multa civil no valor de R$ 201.949,20 (duzentos e um

mil, novecentos e quarenta e nove reais e vinte centavos); c) proibio de contratar com o Poder Pblico pelo prazo de 03 (trs) anos. Extraia-se cpia da contestao apresentada e remeta-se Ordem dos Advogados do Brasil, seo do Rio Grande do Sul, para apreciao, conforme requerido pelo Ministrio Pblico. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Sapucaia do Sul, 22 de fevereiro de 2000. Vanessa Gastal de Magalhes, Juza de Direito

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Processo n 01000755991 - Indenizao. Dano Moral. Caxias do Sul - 5 Vara Cvel Autor: P. A. S. Demandado: S. T. I. M., M. e de M. E. C. S. Juza prolatora: Zenaide Pozenato Menegat Data: 02 de maio de 2001

Ao de Indenizao. Dano Moral. Veiculao de Notcia Difamatria em Panfleto Sindical. Inaplicabilidade da Lei de Imprensa. O sindicato responde civilmente por publicao inadvertida de nota pessoal de associado demitido, que atribui ao seu superior direto condutas desonrosas e at mesmo assdio sexual a subordinadas. Prejuzo profissional e pessoal ao demandante. Critrios para fixao da indenizao. Sentena procedente. Vistos: P. A. S., brasileiro, casado, metalrgico, ingressou com ao de indenizao por dano moral contra S. T. nas I. M., M. e de M. E. de C. S. em razo de panfletos ofensivos distribudos pelo demandado, em dezembro/98, aos funcionrios da empresa M., onde o autor ocupa o cargo de Supervisor de Produo, cuja publicao oficial, denominada O. T. A voz ativa dos T. M., fazia, dentre outras, a seguinte meno: Mestre do setor 000 M. P. turno do dia, P. A. S. B.. Ele chefe de 6 lderes operacionais, s que mal educado, no sabe falar e manda calar a boca na frente dos outros lderes. Funcionrio A M. fica pequena diante de certos mestres que tem. Obs.: No quero magoar ningum, mas a direo da M. precisa saber que

tipo de pessoas coloca como mestre, esse por exemplo usa sua sala c/frigobar para cantar as funcionrias mulheres. (grifo do autor) Lider pediu para sair por no agentar as demandas de tal mestre. Afirma o autor que desconhece os motivos pelos quais o Sindicato fez essas insinuaes ofensivas sua honra, imputando-lhe fatos que nunca praticara, por, serem estes prejudiciais dignidade humana e contrrios sua formao religiosa, moral, bem como aos bons costumes. Diz que esses fatos expresses injuriosas ou difamatrias macularam sua imagem pessoal e a sua carreira, alm de trazerem srias complicaes no mbito familiar e social. associado do Sindicato, e sequer haveria motivo para ser combatido politicamente, j que no se filia partidariamente a qualquer corrente poltica sindical. Entende que o lanamento daqueles horrendos panfletos clamam medidas enrgicas com o fito de buscar reparo moral a si e seus familiares, para conhecimento da comunidade em geral, porque intolervel continuar convivendo com os nefastos males causados por aquele ato. Pede indenizao no valor equivalente a 330 (trezentos e trinta) salrios mnimos, a ttulo de dano moral. Compareceu o demandado aos autos para argir a nulidade da citao.

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Ao mesmo tempo, argiu exceo de impedimento e/ou suspeio desta juza, sendo rejeitado o incidente. (Apenso) Antes mesmo da apreciao da argio de nulidade da citao, o demandado contestou. Alm daquela nulidade, argi, ainda, em preliminar: decadncia do direito de ao, por aplicao do art. 56 da Lei de Imprensa, porque decorridos mais de trs meses da divulgao da nota dita ofensiva; ilegitimidade passiva do Sindicato, na forma dos art.1522 e 1521 do Cdigo Civil, que restringem a responsabilidade civil das pessoas jurdicas somente em relao quelas que exercerem explorao industrial ou auferirem lucros, o que no o caso do Sindicato. No mrito, alega que no h comprovao do alegado dano moral, sendo que cabia ao autor, com a inicial, arrolar as testemunhas e trazer a prova documental, nos termos do art. 57 da Lei de Imprensa. Aponta para falta de comprovao do nexo causal, alegando que o sindicato limitou-se a reproduzir denncia que, quela altura, circulava intensamente no interior da empresa e em cujo mbito restrito foi divulgada. No pretendeu atingir a imagem do autor; apenas agiu no exerccio da defesa coletiva da categoria profissional, ao reproduzir denncia de abuso de poder e desrespeito aos trabalhadores de determinado setor da M., notadamente mulheres, fatos do autor. Entende caracterizada excludente de culpabilidade, embasada na culpa concorrente ou exclusiva do autor, que concorreu pessoalmente para o evento danoso e, se de fato existiu, para o eventual desgaste de sua imagem perante o corpo social. Impugna o valor

da pretenso indenizatria, com conotao de fonte de fortuna ou locupletamento, e pede a improcedncia da ao. O autor replicou. Afasta preliminares e argi precluso do prazo para oferecimento da contestao, enfatizando, no mais os fundamentos iniciais. (fls.31/37) Audincia de conciliao resultou negativa. As preliminares de nulidade da citao e/ou intempestividade da contestao foram rejeitadas, relegandose para o final a apreciao das demais preliminares. (fl.43) No prosseguimento, em audincia cindida em trs atos, foi colhida a prova oral, com juntada de novos documentos. (fls.60/67, 68/74, 78/82 e 87) O debate foi substitudo por memoriais escritos, onde o autor (fls.90/93) e o demandado (fls.94/95), cada qual entendendo provadas suas razes, reiteraram pedidos formulados no curso da lide. Eis o Relatrio. Inocorre decadncia ou ilegitimidade parte porque no aplicveis, ao caso, as regras da Lei de Imprensa. Alis, mostram-se contraditrias as alegaes do Sindicato, na medida em que, para restringir a pretenso de direito do autor, sustenta a incidncia da Lei de Imprensa. Mas, para fins de defesa processual, sustenta a aplicao das regras gerais do CPC, que lhe asseguram, inclusive, prazo maior para contestao. A respeito, menciono posicionamento defendido pelo eminente Juiz R. S., que reputo acertado, segundo o qual, as pessoas que pratiquem ilcitos atravs dos meios de comunicao e divulgao

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e que no se enquadrem no rol contido na lex specialis, isto , que no so dono da empresa nem jornalista profissional, respondero pela ofensa ou gravame segundo a lex generalis, incidindo, na hiptese, a disposio constitucional insculpida no art.5, inc. V e X, da CF/88, e a regra geral do art. 159 do Cdigo Civil. (Lei de Imprensa sujeito passivo na ao de indenizao, in RT 752, p.42/45) Sequer os art. 1521 e 1522 do Cdigo Civil possuem o carter restritivo pretendido pelo Sindicato. Tais dispositivos de lei so de interpretao extensiva e atingem tambm as pessoas jurdicas de fins no econmicos, para fins de responsabilidade civil, se, por ato culposo ou doloso, causarem danos a terceiro. Dever a pretenso indenizatria, portanto, ser examinada sob a tica da responsabilidade civil. A regra geral de que todo e qualquer dano injusto deve ser reparado ou compensado. Por dano injusto temse o prejuzo ou a privao de um interesse ou de um direito para o qual a vtima no contribuiu. No caso, o cerne da lide no diz respeito ao carter oficial ou no da publicao. De qualquer sorte, o conjunto probatrio esclareceu que o panfleto O. T., foi publicado e distribudo sob a responsabilidade e s expensas do Sindicato, como esclarecem os sindicalistas A. F. S. M. (fls. 70v) e M. S. N.. (fl. 72) O cerne da questo est no carter ofensivo ou no dos panfletos publicados e distribudos pelo Sindicato aos funcionrios da empresa M., onde o autor desempenha o cargo de Supervisor de

Produo, e a quem foram imputados atos de abuso de poder e de desrespeito aos subordinados, notadamente de assdio sexual contra funcionrias do sexo feminino. Pelo que se apurou, a publicao decorreu de denncia manifestada pelo funcionrio A. C. S., o qual fora demitido ou pedira demisso da empresa naquele ms de dezembro/98, o qual era um dos (in)subordinados do autor e que, confessadamente, tinha problemas funcionais por embriaguez no trabalho e por atraso na entrega de servios. (fl.69/69v) A., portanto, era e inimigo declarado do autor. Deixou transparecer em seu depoimento que a publicao teve conotao de desforra pessoal, ao ponto de pretender inclusive assumir a autoria da redao do texto, dizendo que No retiro uma vrgula do que est a porque quem escreveu isso a fui eu. (fl.69) O esprito de vindita tambm demonstrado quando diz que quando foi demitido conversou com vrios colegas, sendo que eles mesmos disseram que o depoente precisava tomar uma deciso, e o que fizesse estaria bem feito, pois no era possvel deixar passar em branco o fato de ter sido mandado calar a boca na frente de seis pessoas. (fl. 69) Tambm de A. a acusao de que o autor costumava cantar as mulheres, inobstante admitir que no possui provas a respeito. Chegou a nominar uma funcionria (K.), a qual, em juzo, negou que tivesse sido vtima de assdio por parte do autor, informando ainda que ningum lhe procurou para investigar cantada que teria sofrido pelo autor. (fl. 79)

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O autor, na poca da publicao, estava em frias e o representante legal do Sindicato reconhece que no houve a preocupao de buscar a verso pessoal do demandante sobre denncia de tamanha gravidade. O Sindicato, simplesmente, de forma afoita e negligente, sem conversar com o autor ou com a alegada vtima, baseando-se apenas na verso pessoal de A. e nos rumores da denncia, no comprovada, resolveu public-la, assumindo as conseqncias do ato. Nem mesmo as testemunhas arroladas pelo sindicato souberam esclarecer, objetivamente, os fatos da denncia. As testemunhas do autor abonam a conduta pessoal e funcional deste. Disso resulta injustificado o procedimento do Sindicato, ao publicar e distribuir panfleto, contendo denncia contra o autor, acerca de abuso de poder e assdio sexual, sem provas sobre aquilo que estava denunciando, e, por isso, correndo o risco de desmerecer ou de denegrir a honra do demandante, no apenas no mbito do trabalho, como tambm no mbito familiar e em seu crculo de amizades. Injusta, portanto, a panfletagem feita pelo sindicato contra o autor, sem qualquer respaldo objetivo, a no ser a verso, de credibilidade suspeita, emanada de um ex-funcionrio, (insubordinado), declaradamente inimigo do acusado. Com isso, resta evidenciado que o autor teve sua reputao ofendida, sob a pecha de prtica de assdio sexual e de abuso de poder no ambiente de trabalho, e tudo isso injustamente porque, excluda a verso do inimigo, (no ave-

riguada suficientemente pelo Sindicato) restou demonstrado apenas a boa e eficiente conduta pessoal e profissional do autor, que, apesar de tudo, envergonhado e humilhado, conseguiu manterse no emprego e continua lutando para manter a unio da famlia, desestabilizada pela repercusso negativa da publicao questionada. Demonstrada, pois, a existncia de dano injusto, decorrente de ato ilcito do demandado que, de forma abusiva e irresponsvel, passou a distribuir panfletos ofensivos em relao pessoa do autor, sem que houvesse, como no h, sequer indcios da veracidade dos fatos divulgados. Vrios dispositivos do Cdigo Civil Brasileiro justificam a tese da reparabilidade do dano moral puro, dentre eles os art. 76, 1538, 1543, 1547 e 1549, independentemente de dano patrimonial. Questo tormentosa encontrada pela doutrina e jurisprudncia, diz respeito fixao do valor da indenizao pelo dano moral, dada a impossibilidade de se avaliar, com preciso, o preo da dor, da vergonha, da humilhao. Na ausncia de parmetros legais para fixao da indenizao por dano moral, cabe ao Juiz, por atribuio do art. 1533 do Cdigo Civil, fix-la por arbitramento, de acordo com os elementos de prova disponveis, e projetando-se na pessoa da vtima. No caso, pelo que se apurou, o dano moral eminentemente subjetivo, sem reflexos patrimoniais ou financeiros. A ofensa tomou grande vulto, no ntimo do demandante, j que os pan-

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fletos ofensores foram distribudos pelo demandado a todos os funcionrios da empresa M., num universo noticiado de aproximadamente cinco mil pessoas, com injusta acusao de abuso de poder, desrespeito e assdio sexual. A revolta do autor compreensvel e essa subjetividade que marca a extenso da dor, da vergonha, e da humilhao, para a aferio do dano moral. Neste contexto, e considerando, de outro lado, que o montante da indenizao deve levar em conta tambm o aspecto punitivo ao agente e o aspecto de satisfao sociedade, para coibir condutas lesivas a interesses ou direitos de outrem, entendo, como justo arbitramento da indenizao, no caso, o valor

correspondente a 150 (cento e cinqenta) salrios mnimos. Isto posto, Julgo Procedente o Pedido para condenar o demandado a pagar ao autor, a ttulo de indenizao por dano moral, o equivalente a cento e cinqenta salrios mnimos, pelo valor vigente na poca do efetivo pagamento, acrescido de juros de mora, contados da citao. Pelo princpio da sucumbncia, condeno ainda o demandado ao pagamento das custas processuais, mais honorrios do procurador do autor, que fixo em 15% sobre o valor da condenao, observados critrios do art. 20, 3, do CPC. Registre-se. Intimem-se. Caxias do Sul, 02 de maio de 2001. Zenaide Pozenato Menegat - Juza de Direito

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Processo n 00101886753 (087108) Ao Declaratria Comarca de Porto Alegre 1 Juizado da 1 Vara Cvel Autor: V. F. e V. F. Ru: B. I. S. A. Juiz prolator: Antonio Vinicius Amaro da Silveira Data: 30 de maio de 2001

Ao declaratria de inexistncia de relao jurdica e de ineficcia de direito real de garantia sobre imvel adquirido de empresa incorporadora que veio a falir. Distino entre direitos pessoais e reais. Legitimidade da instituio financeira, na qualidade de credora hipotecria, para os termos da demanda. Sobreposio do direito do adquirente de boa-f ao do credor hipotecrio. Papel do Poder Judicirio no equilbrio das relaes contratuais. Pedido julgado procedente. Vistos. Trata-se de ao de declarao de inexistncia de relao jurdica e ineficcia de obrigao real proposta por V. F. e V. F. contra o B. I. S. A. Relatam os autores que adquiriram um imvel para residncia familiar atravs da empresa E. S.A. E., C. e I., atualmente falida, a qual contratou financiamento para construo da obra diretamente com o banco ru. Sustentam, ainda, que no lhes foi outorgada a escritura pblica de compra e venda, pois, anteriormente ao negcio jurdico realizado com a empresa construtora, esta dera o imvel em garantia hipotecria ao banco ru, a qual permanece em vigor. Salientam que a garantia hipotecria no foi constituda para garantir dbito contrado pelos autores e

sim pela empresa construtora, na medida em que pagaram o imvel quase vista. No celebraram, ademais, qualquer negcio jurdico com o ru, nem deram o imvel como garantia hipotecria, no sendo pois devedores do requerido, sendo-lhes estranhos os negcios jurdicos realizados entre a construtora e a instituio r, os quais ensejaram a constituio da hipoteca e que, por tal razo, o direito real de garantia sobre bem alheio ineficaz relativamente ao bem de famlia, a teor do disposto no art. 1 da Lei n 8.009/90. Por isso, pretendem a declarao de inexistncia de relao jurdica entre os autores e o ru, bem como a decretao de ineficcia do direito real de hipoteca sobre o bem de famlia. Juntaram documentos. Houve determinao de emenda inicial para retificao do valor da causa, o qual foi objeto de agravo de instrumento. No conhecido o recurso, houve complementao das custas pelos autores. Citada, a r contestou, requerendo, preliminarmente, denunciao lide de E. S. A. E. C. e I., pois dessa empresa foi feita a aquisio do imvel, bem como a devedora da hipoteca em questo. Suscitaram, ainda, preliminares de carncia de ao, afirmando que a parte r manifestamente ilegtima, pois

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nenhum negcio realizou com os autores, e de inexistncia de interesse processual, pois na oportunidade da assinatura do contrato de promessa de compra e venda os autores tinham pleno conhecimento do nus hipotecrio que recaa sobe os imveis, e mesmo assim o aceitaram, em face do que os direitos postulados pelos autores deveriam ser buscados diretamente perante a empresa construtora, junto ao Juzo Falimentar. No mrito, aduz que a hipoteca que lhe favorece preexistente ao contrato firmado com os autores, no possuindo estes direito de ao para exonerar o gravame, j que no possuem qualquer vnculo obrigacional com o ru. Requer o acolhimento das preliminares e, no mrito, a improcedncia da ao. Manifestando-se sobre a contestao, a fim de afastarem as preliminares suscitadas, os autores sustentaram que poderiam aduzir as mesmas razes em sede de embargos de terceiro, alcanando o mesmo resultado, e que no o caso de habilitao em processo de falncia. Reeditaram os argumentos da inicial quanto ao mrito, reiterando o pedido de procedncia da ao e a improcedncia da denunciao da lide. Designada audincia de conciliao, houve interposio de agravo de instrumento pelos autores, o qual restou imprvido. Realizada audincia, restou inexitosa a conciliao. Vieram, ento, os autos conclusos para sentena. o relatrio. Passo a fundamentar e decidir, na forma do art. 330, I, do Cdigo de

Processo Civil, eis que a matria a ser enfrentada meramente de direito, prescindindo de produo de prova em audincia. So trs as questes prejudiciais suscitadas em contestao. A denunciao lide da construtora falida, a carncia de ao, por ilegitimidade passiva, pois nenhum negcio foi realizado entre as partes, e por inexistncia de interesse processual dos autores, j que na oportunidade da assinatura do contrato de promessa de compra e venda tinham pleno conhecimento do nus hipotecrio que recaa sobe os imveis. Com relao primeira das questes denunciao lide da E. evidenciase impertinente, haja vista que, na verdade, a pretenso do demandado em buscar a interveno da construtora falida de mero deslocamento da competncia para o juzo falimentar. Contudo, no est a hiptese aventada em nenhum dos taxativos permissivos legais. Verifica-se que o direito de crdito do demandado para com a construtora preexiste inclusive relao desta para com os autores. No mximo o que se teria com a denunciao seria o eventual direito de regresso, a teor do disposto no art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil, o que se mostra um bis in idem. Associado a isto, vale lembrar que a pretenso deduzida pelos autores eminentemente de ver declarada a inexistncia de relao com o demandado e a ineficcia da hipoteca, pretenso que em nada afeta os interesses da construtora. De igual sorte a alegada carncia de ao por ilegitimidade passiva e falta de

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interesse processual de agir dos requerentes. Ora, o demandado figura perante o registro imobilirio como credor real, cuja garantia recai sobre os imveis adquiridos pelos autores. Obviamente que a declarao de ineficcia da hipoteca perante os autores s pode afetar os interesses do demandado, de ningum mais, pois construtora pouco importa a subsistncia ou no da garantia. Por outro lado, de bom alvitre lembrar, ao que parece no ter atentado o demandado, que a questo gravita em torno de direito real de garantia, que se constitui de modo diverso das relaes obrigacionais. Enquanto nas relaes obrigacionais o crdito exercido junto a um determinado devedor, no caso dos direitos reais o credor exerce seu direito sobre determinado bem. Mesmo que modernamente no se admita mais a tendncia de se afirmar a existncia de uma relao entre credor e objeto quando se tratar de direito real de crdito, inevitvel a distino com os direitos pessoais, haja vista a possibilidade de o credor real buscar satisfazer seu crdito sobre o bem dado em garantia, desimportando em poder de quem se encontre, em face do direito de seqela, prprio do instituto. Desta forma, qualquer pessoa pode vir a ser parte passiva na relao de crdito e dbito, em virtude de ter adquirido a posse ou a propriedade do bem gravado. Assim, em se tratando de uma relao de direito de crdito erga omnes, uma vez verificado que os autores assu-

miram a posio de adquirentes do imvel gravado, passam automaticamente a integrar a relao jurdica, quer ativa, quer passivamente. Nesse caso, no h como se negar no s a legitimidade passiva do demandado para responder demandada, mas sobretudo o interesse dos autores em ver questionada a extenso da garantia real, haja vista terem adquirido o imvel, tal qual o fariam em caso de execuo hipotecria ao manejarem os respectivos embargos de terceiros. Por estas razes que no podem subsistir as preliminares questionadas pelo demandado. O mrito que se impe anlise em funo desta demanda, entretanto, evidencia preocupao bastante inquietadora, principalmente por mexer em dogmas radicados em um sistema jurdico muitas vezes desatualizado e insatisfatrio ao contexto social. Esta preocupao inquietante manifesta-se quando o aplicador do bom direito, baseado em sua axiologia emprica, se veja diante de situao em que no se far a boa e almejada justia. Por isso, tem sido tema de alta e freqente indagao o gravame hipotecrio em favor de instituies financeiras que recai sobre imveis objeto de grandes empreendimentos imobilirios constitudos por empresas incorporadoras, de sade financeira comprometida, causando invariavelmente enormes prejuzos a terceiros adquirentes de unidades comprometidas. A preocupao dos pensadores tem se mostrado evidente em algumas decises e comentrios mais modernos acerca do assunto, de modo a romper com

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alguns paradigmas relativos absoluta sobreposio das garantias reais sobre as demais relaes. Por uma considervel parcela dos lidadores, preocupados com a dinmica social do sistema como um todo, e do qual o jurdico revela-se apenas como um sub-sistema, tem sido levantada a bandeira do questionamento acerca do tema e sua adequada postura dentro deste sistema. Sabidamente a hipoteca, como os demais direitos reais de garantia, revelase importante dentro deste sistema, mas desde que dela se faa uso para o seu adequado propsito, buscado dentro de sua utilidade para o equilbrio das relaes Assim o ser, longe de qualquer pretenso conceitual, quando se estiver diante de uma relao de crdito e dbito, buscando o devedor garantir-se em algo mais do que a mera obrigao de pagar assumida pelo devedor. Desta orientao, mostra-se prudente o registro do gravame, mormente o imobilirio, para que seja possvel dar publicidade ao ato, a fim de lev-lo ao conhecimento de terceiros e evitar prejuzos desnecessrios. Assim que nasceu o princpio da publicidade do gravame, pois enquanto a adoo do instituto da garantia real, por si s, estabelece a segurana de satisfao da obrigao jurdica subjacente, a publicidade adota como tnica inconteste evitar danos a terceiros de boa-f. Contudo, este propsito no poder expandir-se alm disto, ou seja, garantir o crdito sobre o patrimnio do devedor.

Se eventualmente a utilizao do instituto revelar propsito duvidoso, programadamente lesivo a terceiro de boa-f, estar extrapolando a sua razo de existir; estar indo alm da sua utilidade sistematicamente aceita, para atentar contra o prprio ideal de justia, burlando inclusive a acentuada tnica da segurana. Neste sentido, tem-se visto elogiveis decises, valendo expressa referncia ao memorvel acrdo lavrado quando do julgamento dos Embargos Infringentes n 197120595, do 9 Grupo Cvel, pela excelncia do voto relator, do em. Des. Fernando Braf Henning Jnior, que integra estes autos, o qual presa o valor da verdadeira justia como forma de aplicao do direito, em face do surgimento de uma nova dinmica jurdico-social. Por isso que se tem mostrado indiscutivelmente simptica e relevante a possibilidade de rever a pragmtica utilizao do instituto da hipoteca como forma de garantia no absoluta e hierarquicamente superior a qualquer outra relao de direito, mormente quando venha a colocar em risco a integridade das demais relaes envolvendo terceiros de boa-f, alheios aos grandes movimentos econmicos com propsitos escusos, dos quais a hipoteca vem a ser apenas um instrumento. Na prtica, ento, possvel desconsiderar a magnitude e soberania da garantia real quando extrapola os seus limites conceituais, a fim de resgatar os ideais de equilbrio das relaes contratuais e o princpio da boa-f. Dentro deste novo modelo, possvel sobrepor o direito daquele adquirente de

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boa-f que se v diante do gravame sobre seu imvel, imposto por ato do compromissrio vendedor em benefcio de uma determinada instituio financeira, embora muitas vezes tendo feito, como no caso, o pagamento integral do preo contratado. Neste caso, no mais das vezes se estar diante de um ruptura do modelo sistemtico que viabiliza e aceita a utilizao do instituto da garantia real, tendo em vista o desequilbrio no trato do incorporador para com o promitente comprador e daquele para com as no menos potentes instituies financeiras. A quebra do princpio da boa-f verifica-se estampada, quer na ao do incorporador que, ultima ratio, vende conscientemente duas vezes o mesmo imvel, quer do banco, que, ciente da existncia do empreendimento e aqui a questo principal e de sua destinao habitacional, no busca garantir o recebimento de seu crdito diante do pagamento efetuado pelos terceiros adquirentes, inegavelmente hipossuficientes na relao econmica travada. Tal conduta, em verdade, transfere o risco do compromissrio comprador de boa-f para o mega investidor, que no calcula adequadamente o risco de sua aplicao. Em assim sendo, no me parece haver dvida de que haveria a ruptura da verdadeira identidade do instituto da garantia real hipotecria, inexistindo, por conseqncia, qualquer impedimento a desconsider-lo e despoj-lo de seu valor costumeiramente aceito como absoluto. No significa negar reedite-se a necessidade da hipoteca, que, adotando seu verdadeiro papel dentro do sistema,

dever ser no s respeitada mas sobretudo adequadamente utilizada. Ademais, deve-se sobrepujar o papel do Estado-Judicirio, com o intuito de impor limites s atuaes individuais para valorizar o equilbrio das relaes e evitar abusos, pena de desconsiderar-se a sua razo de existir, j que a aplicao do direito no uma frmula matemtica, tal qual ocorre nas cincias exatas. Inegavelmente aplicar o direito demanda uma anlise concreta de sua viabilidade e utilidade para o sistema como um todo, que s ser vivel e til se for aceito pela sociedade, a fim de satisfazer suas angstias e necessidades. Por isso que a norma no pode ser fim em si mesma, mas sim meio de busca ao bem comum almejado. E neste contexto de anlise, repensar o direito, repensar os institutos, repensar as normas ser sempre uma imposio quando no guardarem dentro do sistema a mesma utilidade e a mesma finalidade que os criou. No caso dos autos, assim como em tantos outros que se tem conhecimento, pois s a E. lesou mais de 40.000 famlias no Brasil inteiro, houve sem dvida uma distoro inconcebvel do instituto da garantia hipotecria, j que, quebrando o princpio da publicidade e da boaf, buscaram a incorporadora-construtora e a instituio financiadora lucro selvagem sobre o patrimnio de terceiros absolutamente alheios aos propsitos do negcio primrio, que nada mais pretendiam do que obter a almejada casa prpria, pagando, muitas vezes, como aqui, vista o preo contratado. evidente, portanto, a existncia de duas relaes, que no podem ser

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confundias, mormente quando o propsito seja o de garantir o mau investimento da instituio financeira. De um lado, a relao de crdito advinda do mtuo entre incorporador e agente financeiro, o qual s poder ser satisfeito no patrimnio daquele. De outro, a relao obrigacional de compra e venda, entre incorporador e compromissrio comprador, de boa-f, que j pagou a integralidade do preo contratado, sem obter a adequada contraprestao. No mximo, poderia o agente financeiro buscar receber do promitente comprador os valores que prometeu pagar ao incorporador, como se daria em qualquer outra forma de crdito inadimplido. Do contrrio, o adquirente estaria pagando no s a sua dvida mas tambm a de seu promitente vendedor (construtora), o que inadmissvel e atenta contra o sistema jurdico, como tal concebido. Assim que, O direito de crdito de quem financiou a construo das unidades destinadas venda pode ser exercido amplamente contra a devedora, mas contra os terceiros adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento das suas prestaes, pois os adquirentes da casa prpria no assumem a responsabilidade de pagar duas dvidas, a prpria, pelo valor real do imvel, e a da construtora do prdio. Recurso conhecido e provido (STJ REsp 187.940 SP 4 T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJU 21.06.1999 p. 164) A agasalhar este entendimento, alm dos arestos j referidos, vale citar a seguinte ementa, de acrdo da lavra do Eminente Des. Osvaldo Stefanello:

Agravo de instrumento. Deciso judicial que, em incidente processual de pedido de alvar, autoriza sndico de massa falida a outorgar escritura publica em favor de promitentes-compradores de imveis da empresa falida, contratos j quitados, com a liberao da hipoteca que fora constituda pela empresa construtora em favor de agente financeiro. Manifestao de desconformidade do agente financeiro a favor do qual fora dada a garantia hipotecria. Desconformidade que no encontra respaldo jurdico. Hiptese em que o direito de seqela estabelecido pela garantia hipotecria no predomina, eis que o credor hipotecrio, decretada que seja a falncia do devedor, h que habilitar seu crdito, junto massa falida, assegurando-se-lhe apenas o privilgio na lei falimentar previsto. Deciso judicial nesse sentido. Desconformidade manifestada pelo credor hipotecrio. Improcedncia. Desprovimento do recurso (Agravo de Instrumento n 70000905083, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Osvaldo Stefanello, julgado em 13/09/2000). Assim, diante da evidente quebra da matriz sistmica que rege a aplicao do direito como um todo, mormente em face da inadequada utilizao da garantia real hipotecria, merece relevada ateno a questo, a fim de, resgatando os valores que demandaram a criao e o verdadeiro propsito do instituto, torn-lo ineficaz quando extrapole este propsito, de modo a garantir a integridade do sistema jurdico, evitando desequilbrios deliberados nas relaes sociais. Pelo exposto, julgo procedente a presente ao de declarao de

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inexistncia de relao jurdica e ineficcia de obrigao real proposta por V. F. e V. F. contra o B. I. S. A., a fim de declarar a inexistncia de relao jurdica entre autores e ru e decretar a ineficcia do direito real de hipoteca que grava os imveis por eles adquiridos, objeto de descrio na inicial. Condeno o demandado ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios dos patronos dos au-

tores, os quais fixo em 12% sobre o valor atualizado atribudo causa, levando em considerao os termos do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Porto Alegre, 30 de maio de 2001. Antonio Vinicius Amaro da Silveira, Juiz de Direito.

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Processo n 0010757316 - Declaratria 3 Vara da Fazenda Pblica - 1 Juizado Autora: A. D. P. R. G. S. - A. Ru: E. R. G. S. Juiz prolator: Pedro Luiz Pozza Data: 30 de outubro de 2001 Ao Coletiva. Associao. Legitimidade. Autorizao. Ato Administrativo. Procurador-Geral da Justia. Afastamento. Substituio. Publicao. Controle Externo da atividade policial. Provimento. Constituio Federal, art. 129, VII. Leis Complementares Federal n 75/93 e Estadual n 11.578/01. Tem legitimidade para propor ao contra ato normativo de lei complementar estadual, que regulamentou o controle externo da atividade policial por parte do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul a A. D. P., dispensvel a autorizao especial de cada um de seus membros. Assemblia, ademais, que autorizou a proposio de quaisquer aes contra o E. R. G. S. para defender os interesses dos Delegados de Polcia. Em se tratando de afastamento do Procurador-Geral da Justia para concorrer reeleio, sua substituio dar-se- pelo Procurador de Justia mais antigo da carreira. Hiptese de afastamento por longo perodo, no se simples falta ou impedimento, que no se coaduna com a substituio pelo Sub-Procurador-Geral para Assuntos Jurdicos, funo de confiana do Chefe da instituio. No integrando o Ministrio Pblico, a partir da Constituio Federal de 1988, o Poder Executivo, mas sendo funo essencial justia, razovel que, no possuindo a instituio rgo exclusivo para a divulgao oficial de seus atos, sejam eles publicados no Dirio da Justia do Estado. O provimento n 08/2001, da ProcuradoriaGeral da Justia, que regulamentou o controle externo da atividade policial civil e militar, por parte do Ministrio Pblico Estadual do Rio Grande do Sul, previsto na Lei Complementar Estadual n 11.578/2001, no desbordou de forma alguma a atribuio constitucional prevista no art. 129, VII, da Constituio Federal, muito menos criou subordinao do Delegado de Polcia ao Promotor de Justia, estando conforme, ainda, com a Lei Complementar Federal n 75/93. Preliminar Rejeitada. Demanda Improcedente Relatrio Cuida-se de anulatria aforada pela A. D. P. R. G. S. A. contra o E. R. G. S., objetivando anulao de ato normativo. Assevera que em 12 de fevereiro do corrente ano, foi baixado o provimento 08/2001 da Procuradoria geral de Justia, com publicao no Dirio da Justia do dia 23 do mesmo ms, tendo como objeto disciplinar o controle externo da atividade policial civil e militar no mbito do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, conforme a previso da Lei Estadual n 11.578/2001. Sustenta que o provimento foi firmado por autoridade competente,

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na medida em que quem deveria substituir o Procurador-Geral de Justia, que se encontrava afastado do cargo, era o Subprocurador-Geral de Justia para Assuntos Jurdicos, conforme o art. 17, 1, inc. I, da Lei Estadual n 7.669/82, na medida em que no se tratava de hiptese de impedimento ou suspeio, caso em que aquele seria substitudo pelo Procurador de Justia mais antigo da carreira. Como foi esse, no aquele, quem firmou o provimento, trata-se de ato nulo pela incompetncia da autoridade. Ademais, diz que o ato deveria ter sido publicado no Dirio Oficial do Estado, sendo oriundo do Poder Executivo, e no no Dirio da Justia, como ocorreu. Sustenta, por fim, que os termos do provimento cria, uma espcie de subordinao da autoridade policial ao Ministrio Pblico, inclusive obrigando aquela a se fazer presente na repartio policial ocasio das inspees previstas no provimento, alm da obrigao de firmar a ata lavrada em funo da visita efetuada. Alega, ainda, que as inspees ordinrias e extraordinrias do Ministrio Pblico em Delegacias de Policia desvirtuam as funes do Ministrio Pblico previstas na Constituio Federal, art. 129, VII, ferindo princpios administrativos e a legislao infraconstitucional, havendo hipertrofia em relao ao ato administrativo e a Lei Complementar. Assinala que tal provimento foi criado por autoridade incompetente. Postula antecipao da tutela, para a suspenso dos efeitos do provimento malsinado e a final procedncia da demanda, com a decretao de sua nulidade. Acosta documentos. A antecipao da tutela resta indeferida, do que sobreveio Agravo de Ins-

trumento, ao qual foi negado seguimento (fls.79/89 e 93/95). Citado, o ru contesta, argindo, preliminarmente, ilegitimidade ativa, no tendo a autora autorizao para ajuizar a presente demanda, no constando a relao de quem a legitimou para tal fim. Ademais, diz que, dos fundamentos do pedido de antecipao da tutela, vse que a autora est em juzo a defender os interesses dos administrados, ou seja, interesses difusos, no da categoria que representa, os Delegados de Polcia. Postula a extino da lide, sem apreciao do mrito. No mrito, assevera sem razo a alegao de incompetncia da autoridade que firmou o provimento, eis que o Procurador-Geral de Justia estava afastado do cargo para cuidar de sua reeleio como dispe o art. 4, 8, inc. I, e 10, da Lei n 7669/82. Assinala, ainda, que no tem fundamento a falta de adequao do provimento aos contornos da Lei Complementar, no restando extrapolados os limites constitucionais do provimento, uma vez que o controle a ser efetivado no tem carter disciplinar e nem punitivo, mas to somente visa ajustar a atividade policial eventual regra ou norma, para uma conduo eficaz e regular dos inquritos em andamento ou por instaurar. Aponta a Lei Complementar 75/93, em seu art. 9 como definidora das regras gerais do Ministrio Pblico Estadual acerca do controle externo da atividade policial, tendo a Lei Complementar Estadual n 11.578/2001 se mantido fiel ao texto constitucional. Requer a improcedncia da ao. Junta documentos. H rplica. fls. 135/140.

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Parecer do Ministrio Pblico pela rejeio da preliminar e, no mrito, pela improcedncia da demanda. Relatados, passo a fundamentar. Motivao A lide merece julgamento antecipado, eis desnecessria a produo de outras provas, incidente, na espcie, o disposto no art. 330, inc. I, do Cdigo de Processo Civil. Rejeito a preliminar argida pelo ru. Primeiramente, cumpre referir sem razo o ru quando sustenta que a autora deveria contar com autorizao especfica para a promoo da demanda, o que, segundo a pea defensiva, no teria ocorrido. J decidiu o Supremo Tribunal Federal (REx n 141733-1, 1 Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvo, julgado em 07.03.95, in DJU 01.09.95) que A associao regularmente constituda e em funcionamento, pode postular em favor de seus membros ou associados, no carecendo de autorizao especial em assemblia geral, bastando a constante do estatuto. Ora, consta do estatuto art. 1, fls. 22 da autora que ela destina-se defesa e assistncia classe dos Delegados de Polcia de carreira profissional. Logo adiante art. 2, alnea c, consta como uma das finalidades da associao autora propugnar, perante os poderes constitudos, pelos direitos e reivindicaes de seus associados. Ou seja, claro est que o estatuto, ainda que no refira expressamente que essa defesa seja feita, tambm, na via judicial, prev expressamente a defesa dos interesses da classe dos Delegados de Polcia do Estado do Rio Grande do Sul.

De qualquer sorte, mesmo que se entenda necessria a autorizao expressa dos filiados, foi decidido no julgamento da Ao Originria n 152-RS, pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (Relator o Ministro Carlos Velloso, julgada em 15.09.99, in RTJ 172/ 710-738) que no necessria a autorizao expressa de cada filiado para a propositura de demandas coletivas por associao de classe, sendo suficiente a autorizao da assemblia geral da categoria. Ora, no caso dos autos, houve uma assemblia geral da autora (cpia da ata a fls. 55), em que, alm de ter deliberado por ajuizar demanda contra a Portaria n 172/2000 da Secretaria da Justia e da Segurana do Estado do Rio Grande do Sul, tambm foi deliberado no sentido de promover futuras aes contra atos do Governo Estadual do Rio Grande do Sul que venham a ferir os direitos dos associados da A. D. P. R. G. S. A.-RS. Governo Estadual no se restringe, na hiptese, ao Poder Executivo, mas a qualquer ato do Estado do Rio Grande do Sul que, pelo menos em tese, fira os direitos dos associados da autora. E, ao menos pelos termos da inicial, o Provimento n 08/2001 do Procurador-Geral de Justia do Rio Grande do Sul, cuja anulao objeto da presente demanda, feriu os direitos dos associados da autora, pelo que demonstrada est, ao menos a priori, sua legitimatio ad causam, na medida em que, data venia, no se trata de interesses difusos, como referido na deciso monocrtica do Des. Alzir Felippe Schmitz (fls. 93/95), eis que a A. est a defender, efetivamente,

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interesses de seus associados, conhecidos como individuais homogneos, interesses esses que, logicamente, podem ser objeto de ao coletiva, nos termos da Constituio Federal, art. 5, caput, inc. XXI. Destarte, rejeito a preliminar argida. Antes de examinar o mrito, cumpre referir que a pretenso da autora uma s a decretao da nulidade do provimento n 08/2001 da ProcuradoriaGeral de Justia. As causas de pedir so trs: duas relativas a aspectos formais, ou seja, a incompetncia da autoridade que firmou o ato normativo e sua publicao indevida no Dirio da Justia do Estado, quando deveria ocorrer no Dirio Oficial do Estado. A terceira causa de pedir diz respeito ao contedo do ato normativo, que estaria a desbordar dos limites da lei que visa regulamentar. Nenhuma das causas de pedir leva procedncia da demanda. Examino-as, pois, por partes. Com efeito, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Lei Federal n 8.625/93 remete Lei Orgnica do Ministrio Pblico dos Estados a forma de substituio do Procurador-Geral de Justia nas hipteses de afastamentos e impedimentos (art. 9, 3). A Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul (Lei Estadual n 7.669/82 prev a possibilidade de uma reeleio do Procurador-Geral de Justia (art. 4, 2). No mesmo artigo, 8, dispe sobre a inelegibilidade do Procurador de Justia, titular de quaisquer dos cargos ou funes previstos nos incs. I e IV, se no se tiverem dele/dela se

afastado no prazo de quarenta dias antes da eleio. O mesmo diploma legal prev duas hipteses de substituio do Procurador-Geral de Justia. Segundo o art. 6, 2, ele ser substitudo, nos impedimentos e suspeies, pelo Procurador de Justia mais antigo da carreira. J o art. 17, 1, inc. I, dispe que uma das atribuies do Subprocurador-Geral para Assuntos Jurdicos a de substituir o Procurador-Geral em suas faltas. Realmente, a lei orgnica do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul deixou uma lacuna. Prev a hiptese de afastamento do Chefe do Ministrio Pblico Estadual mas no diz quem, nessa hiptese, deve substitu-lo. Porm, deve-se fazer uma interpretao sistemtica da legislao. A hiptese de substituio do Procurador-Geral de Justia pelo Procurador de Justia mais antigo na carreira est inserida no art. 6 da Lei Orgnica j citada, que trata, em seu caput, da hiptese de vacncia do cargo em qualquer hiptese (renncia, falecimento, etc). justo por isso que prev o citado caput a convocao de eleies no prazo de sessenta dias para que o cargo no permanea acfalo por muito tempo. 1 Assim, na medida em que o Procurador-Geral de Justia eleito por toda a classe, nada mais lgico que, vagando o cargo, assuma-o um membro da classe, desde que Procurador de Justia, tambm eleito. A hiptese do art. 17, 1, inc. I, da mesma Lei Orgnica, entretanto, totalmente diversa, eis que regula uma subs-

1 nesse prazo, conforme o caput do art. 6, assumir o cargo o Procurador de Justia indicado pelo Colgio de Procuradores.

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tituio espordica, quer dizer, por apenas uma manh, alguns dias, quando o Procurador-Geral de Justia, por qualquer motivo (viagem, realizao de cirurgia de pequeno porte, etc), no pode comparecer ao trabalho. A opo do legislador sbia, na medida em que o SubProcurador-Geral para Assuntos Jurdicos funo de confiana do Procurador-Geral, no eleito pela classe, conforme dispe o art. 17, caput, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico Estadual. Assim, quando se trata de faltas, em que a substituio dura de menos de um dia a poucos dias, e por isso a permanncia no cargo mximo da instituio tem menor relevncia e, assim, pode ser entregue a algum da confiana do Procurador-Geral. Todavia, quando o afastamento do Procurador-Geral por tempo maior, seja pela vacncia do cargo, seja pelo afastamento (no caso da candidatura reeleio, ele de 40 dias), ento razovel que se entregue a conduo da instituio a um membro escolhido pelos representantes da classe Colgio de Procuradores ou, no sendo a hiptese de vacncia, ao mais antigo na carreira, que por certo tem maior representatividade, dentro da classe, do que algum da confiana do Procurador-Geral. Certo, o 2 do art. 6, j citado, regula tambm as hipteses em que, conforme a legislao processual civil e penal, o Procurador-Geral estiver impedido ou suspeito. No CPC, por exemplo, seria nas hipteses dos arts. 134 e

135. Hipteses essas que no ocorrem por longos perodos, mas apenas em determinado processo. Porm, isso no significa que tambm no se aplique o art. 6, 2, da citada Lei Orgnica, quando se tratar de afastamento para concorrer a cargo dentro da instituio, na medida em que no se est frente a uma simples falta, que na mais das vezes, cinge-se a um ou poucos dias, mas sim de impedimento, pois o Procurador-Geral afastado no est faltando ao servio, mas sim impedido de exercer seu cargo. Assim, perfeitamente demonstrada a competncia da autoridade que subscreveu o Provimento n 08/2001. Do mesmo modo, no h qualquer vcio na publicao do provimento apenas no Dirio da Justia do Estado. Aqui, equivoca-se frontalmente a inicial quando afirma fls. 15, 1 - que, sendo ato do Poder Executivo, a publicao reclama feita no rgo oficial de divulgao dos atos daquele Poder, o Dirio Oficial do Estado. Ora, desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico deixou de pertencer ao Poder Executivo. Passou ele a contar com autonomia funcional e administrativa (art. 127, 2), alm de ter sido elencado, pelo constituinte, como uma das funes essenciais Justia, ao lado da Advocacia-Geral da Unio e da Advocacia e da Defensoria Pblica. 2 E, na medida em que o Ministrio Pblico, em que pese no tenha passado a pertencer ao Poder Judicirio, foi

2 Na Constituio anterior texto da EC 1/69 o Ministrio Pblico fazia parte do Poder Executivo, pois prevista a instituio na seo VII, logo aps as Foras Armadas Seo VI e antes dos Funcionrios Pblicos Seo VIII arts. 94 a 96.

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erigido a uma das funes essenciais Justia, nada mais lgico que os atos da instituio sejam publicados no Dirio de Justia do Estado, considerando que o Ministrio Pblico no possui rgo prprio oficial de divulgao. Alis, continuassem os atos do Ministrio Pblico a ser publicados no Dirio Oficial do Estado (Poder Executivo), isso obrigaria os operadores do Direito a adquirem os dois jornais citados, na medida em que a atividade da instituio est intimamente ligada com a do Poder Judicirio, sem qualquer vnculo, aps 05.10.88, com o Poder Executivo. Por fim, tambm improcedente a terceira e ltima causa de pedir, relativamente ao excesso cometido pelo provimento impugnado, que teria, segundo a inicial, ultrapassado os termos da lei estadual n 11.578/01, introduzindo uma espcie de subordinao da autoridade policial em relao ao rgo do Ministrio Pblico. Inicio a fundamentao da sentena, no particular, com o brilhante parecer do Ministrio Pblico, da lavra do Dr. Lus Alberto Thompson Flores Lenz, que, para evitar tautologia, adoto como razes de decidir, passando a fazer parte integrante do presente decisrio, in verbis: No mais, a segunda alegao da pea vestibular, no sentido de que o diploma em questo teria ultrapassado os limites estabelecidos pela legislao, usurpando a atribuio do parlamento, estabelecendo verdadeira hierarquia entre o Ministrio Pblico e os agentes policiais, tambm no pode ser acolhida. A analise dessa assertiva deve ser feita, tendo-se presente a posio constitucional alcanada hoje pelo MP, a qual

foi magistralmente apreendida pelo insupervel administrativista portugus J. J. Gomes Canotilho, na seguinte passagem, verbis: O arqutipo de magistrado do Ministrio Pblico prefigurado na Constituio est longe da caricatura usual de funcionrio promotor do crime. A sua relevantssima ao, num contexto constitucional democrtico, vai desde o exerccio da ao penal at a defesa e representao de pessoas carecidas de proteo (rfos, menores), passando pela defesa de interesses difusos (ambiente, patrimnio ) e pela defesa da constitucionalidade e legalidade. (in, Direito Constitucional, Editora Almedina, 1991, p. 776). Sensvel a essa nova conjuntura, imbudo desse mesmo esprito, o constituinte brasileiro de 1988 concebeu a redao do inciso VII do art. 129 da CF, cujo teor o seguinte: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:..... VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar respectiva; Quem apreendeu com rara felicidade o escopo do preceito em questo foi o no menos ilustre Pinto Ferreira, um dos mais conceituados comentadores da nossa Carta Magna, que ao abordar a amplitude dessa nova atribuio do Parquet assinalou o seguinte: O MP tem a funo institucional do exerccio do controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar respectiva. A palavra controle procede do francs contrle, significando principalmente um ato de vigilncia e verificao administrativa. Tal controle se concreti-

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za especialmente por atos de Superviso, Inspeo, Fiscalizao sobre as atividades de departamentos, rgos, pessoas, como ainda sobre a prpria fiscalizao financeira ou oramentria e afinal sobre a corporao de servidores, aos quais se atribui a competncia para zelar pela observncia de leis e regulamentos. (in, Comentrios Constituio Brasileira, Editora Saraiva, 1992, v. 5, pgina 147). Mais adiante, este mesmo mestre, ao conceituar a natureza dessa atribuio, foi categrico ao ressaltar que o legislador constituinte no buscou estabelecer hierarquia ou disciplina administrativa, pela submisso da autoridade policial aos agentes do MP. Quando o promotor de justia, em sua rea funcional, verificar a existncia de faltas disciplinares, como ele tem atribuies de controle externo conferidas expressamente pela Constituio Federal, controle esse que uma forma de correio sobre a polcia judiciria, dever dirigir-se aos superiores do servidor policial faltoso (escrivo, carcereiro, investigador, delegado de polcia, etc.), apontando as falhas e as providncias cabveis. (in, opus citatum, p. 147/8). Em sendo assim, deve ser afastada, de pronto, qualquer alegao de que o controle externo em questo acarretaria sujeio hierrquica, ou descumprimento do princpio da autonomia e da separao de poderes. Tais assertivas, alis, foram expressamente afastadas pelo Pretrio Excelso, ainda na vigncia da CF/69, quando do julgamento da Representao n. 1.300RJ, que versava sobre questo anloga de acompanhamento pelos integrantes do Ministrio Pblico dos procedimen-

tos administrativos em rgos municipais. Tal aresto contou com a seguinte ementa: Representao por inconstitucionalidade. Ministrio Pblico Estadual. Acompanhamento de inquritos e processos em curso nos rgos administrativos dos municpios. Legitimidade. O acompanhamento, pelo Ministrio Pblico estadual, dos inquritos e procedimentos em curso nos rgos administrativos dos municpios no retrata, por si s, interferncia ilegtima nos negcios dessas pessoas jurdicas de direito pblico. Representao improcedente. (in, RTJ 118/867). Nessa oportunidade, tal Colegiado concluiu que a atribuio conferida ao Parquet pela lei complementar estadual n. 28/82 do RJ constitua encargo natural do Ministrio Pblico, a qual no ofenderia a qualquer preceito constitucional ou legal. Essa, tambm, a situao aqui em discusso, onde sempre se entendeu, desde o advento do nosso CPP, que cabia ao Parquet, de alguma forma, controlar o exerccio da atividade policial. Nem se argumente, como na pea vestibular, que a resoluo em questo teria ultrapassado os ditames da lei. Esta, pelo menos a nvel federal (Lei Complementar Federal n. 75/93), ao regular a matria, disps o seguinte: Art. 9 - O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, podendo: I ter livre acesso em estabelecimentos policiais ou prisionais;

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II ter acesso a quaisquer documentos relativos atividade-fim policial; III representar autoridade competente pela adoo de providncias para sanar omisso indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV requisitar autoridade competente a instaurao de inqurito policial sobre a omisso ou fato ilcito ocorrido no exerccio da atividade policial; V promover a ao penal por abuso de poder. J a Lei Complementar Estadual n. 11.578/01 praticamente repetiu os preceitos da lei federal acima transcritos. E, da leitura do Provimento n. 08/ 2001, pode-se concluir que a autoridade que o subscreveu no ultrapassou, de forma alguma, os ditames impostos pela constituio e pela lei. Isso porque, como bem restou assinalado na contestao do Estado, tal diploma dirigido aos prprios agentes do Ministrio Pblico, impondo encargos a estes e no aos policiais e/ou delegados, o que afasta toda e qualquer idia de sujeio ou subordinao destes aqueles. Tanto que o seu artigo 3 expressamente dispe que incumbe aos rgos do MP, quando do exerccio ou do resultado da atividade de controle externo: I realizar visitas trimestrais ordinrias e, quando necessrio, extraordinrias em reparties policiais ... Da mesma forma, a anlise dos livros e documentos correlacionados atividade fim da polcia tambm imposta pela Lei Complementar tanto federal quanto estadual, sendo que o

Provimento apenas estabelece como tal exame ser realizado. Tanto isso verdade que o inciso VII do art. 3 desse provimento categrico ao dispor que cabe ao MP Solicitar, se necessrio, por intermdio do Subprocurador-Geral de Justia para Assuntos Institucionais, a prestao de auxlio ou colaborao das Corregedorias dos rgos policiais, para fins de cumprimento do controle externo. Ora, se houvesse a subordinao referida na inicial, caberia ao MP no solicitar, mas sim ordenar, no a colaborao mas sim o mero comparecimento das Corregedorias dos rgos policiais. Tudo para excluir qualquer idia de interveno do MP nos rgos policiais, como referido na inicial. [...]. Nestes termos, no comprovados os fatos alegados na inicial, requer o Parquet a improcedncia da demanda. (fls. 144/150). Cumpre, ainda, fazer algumas consideraes. Com respeito ao acrdo do Superior Tribunal de Justia referido na inicial, a autora esqueceu-se de referir do que se tratava. Com efeito, o aresto em questo diz respeito a Recurso de Hbeas-Corpus interposto por J. A. V. contra acrdo do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, que denegou o trancamento de ao penal contra ele movida por crime de desobedincia, acusado, conforme o relatrio 3 do acrdo, de haver-se negado aos referidos representantes do Ministrio Pblico a fornecer a relao dos funcionrios lotados naquela Delegacia e a apre-

3 o relator do acrdo o Ministro Vicente Leal. O inteiro teor do acrdo foi obtido na pgina do Superior Tribunal de Justia junto Internet.

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sentar os livros referentes atividade de polcia judiciria. Limitou-se o acrdo, pura e simplesmente, a prover o recurso para conceder a ordem. Esse o voto do Relator: Na hiptese, no h que se falar, mesmo em tese, de crime de desobedincia. O que se conclui, no caso, que a questo se situa no campo de mero conflito de atribuies entre promotores de justia e delegados de polcia. Aqueles, escudando-se em ato normativo da Procuradoria-Geral de Justia, empreendem uma atividade fiscalizadora dos distritos policiais que entendem situar-se na rea do controle externo previsto no art. 129, VII, da Constituio. Estes, em contraposio, recusam essa atuao, sustentando que cumprem ordem da Direo Geral da Polcia Judiciria, que determinou a observncia pura dos preceitos do Cdigo de Processo Penal. Ora, a extenso conceitual do controle externo da atividade policial pelo Ministrio Pblico questo a ser dirimida pela cpula da Administrao, seja, Secretaria de Segurana Pblica e ProcuradorGeral da Justia, que devem estabelecer os precisos limites de atuao de seus agentes tendo em conta os altos interesses pblicos, impondo-se sejam abstradas as respectivas polticas corporativas. Da porque de se afirmar que eventuais desacordos entre membros dessas duas instituies pblicas sobre a zona de limite de suas respectivas atribuies no chegam a configurar crime de desobedincia. No se pode confundir controle externo com subordinao hierrquica. Assim, como emoldurado nos autos, no se pode encontrar, mesmo em tese,

a ocorrncia de crime de desobedincia, o que afasta a justa causa para o prosseguimento do inquisitrio policial. Quanto ao voto do eminente Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, citado pela autora, obviamente que ele est fora de contexto, na medida em que o acrdo no tratou da questo ora posta em julgamento. Limitou-se a dizer, apenas para fins de esclarecimento, que no se confunde controle externo com subordinao. E, como bem referiu o Ministrio Pblico em seu parecer, no h no provimento atacado nenhuma pretenso ou inteno de subordinar a autoridade policial ao Ministrio Pblico. Tanto que, no texto do provimento, no h qualquer determinao autoridade policial. Ao revs, o destinatrio nico do provimento o Promotor de Justia encarregado de dar cumprimento, neste Estado, ao disposto no art. 129, VII, da Constituio Federal, bem como Lei Estadual n 11.578/01. Veja-se que o art. 1 do provimento destina-se a esclarecer os objetivos do controle externo da atividade policial. J o art. 2 diz, em seu caput, o que podero fazer os rgos do Ministrio Pblico, no exerccio das funes de controle externo da atividade policial. O inc. I simplesmente reproduz o texto do art. 1, inc. I da Lei Estadual n 11.578/ 01, assim como o inc. I do art. 9 da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio Lei Complementar Federal n 75/93. O inc. II do mesmo art. 2 tambm reproduz o art. 1, inc. II, da lei estadual em questo, que um pouco mis detalhado do que o art. 9, inc. I, da LC 75/93. Todavia, a lei estadual e o provimento apenas foram mais explcitos

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do que a citada lei complementar, no desbordando, em momento algum, dos limites dessa, que assegura ao Ministrio Pblico da Unio o livre acesso a quaisquer documentos relativos atividade-fim policial. 4 E, como se v das alneas a a h do inc. II citado, o provimento limita-se, pura e simplesmente, a discriminar quais os documentos que podero ser examinados pelo Ministrio Pblico Estadual, todos eles relativos atividade de persecuo penal executada pela polcia civil ou militar. Quanto ao inc. III, ele apenas assegura direito inerente existncia do Ministrio Pblico, qual seja, o de acompanhar, seja por solicitao da autoridade policial, seja pela convenincia daquela instituio, a conduo da investigao policial civil ou militar, na medida em que titular exclusivo da ao penal pblica, consoante o art. 129, inc. I, da Constituio Federal. Alis, conforme est previsto no art. 2, inc. IV, da lei estadual em comento e no art. 26, caput, inc. IV, parte final, da Lei Federal n 8.625/93 (LOMAN). O inc. IV do art. 2 do provimento, do mesmo modo, reproduz no s o inc. III do art. 2 da lei estadual, mas tambm o art. 9, inc. III, da LC 75/93. Nada de ilegal, pois. Quanto aos incs. V a VII do mesmo art. 2 do provimento, eles simplesmente referem-se a providncias que podem ser tomadas pelo Ministrio Pblico estadual, na condio de titular da ao penal pblica, seja requisitando a ins-

taurao de inquritos policiais, seja cobrando da autoridade policial o cumprimento dos prazos fixados no CPP e na legislao processual penal esparsa, relativo concluso do inqurito policial, norma que, neste Estado, a grande maioria dos associados da autora, infelizmente, nunca cumpriu, sem qualquer justificativa. No tocante ao inc. VIII, ele reproduz o disposto no art. 10 da LC 75/93. J o inc. IX do mesmo art. 2 do provimento reproduz o disposto no art. 41, caput, inc. IX, da LOMAN. Com respeito ao art. 3 do mesmo provimento, ele nada tem a ver com a autoridade policial, pois seu caput claro quando diz que Incumbe aos rgos do Ministrio Pblico, quando do exerccio ou do resultado da atividade de controle externo. A realizao de visitas trimestrais tem endereo direto ao rgo do Ministrio Pblico responsvel pelo controle externo da atividade policial. Nenhum nus impe autoridade policial que, ao revs do que est dito na inicial, no est obrigada a estar presente quando da visita do Promotor de Justia. A simples existncia, na ata e documentos relativos a esta visita (fls. 66/68), de espao destinado assinatura do Delegado de Polcia, no impe um nus nem subordinao desse quele. Trata-se simplesmente de uma questo lgica. Na medida em que a Delegacia de Polcia tem um Delegado por ela responsvel, a presuno legal, at por se tratar de

4 A Lei Federal n 8.625/93, LOMAN, por seu turno, assegura ao Ministrio Pblico o direito de examinar, em qualquer repartio policial, autos de flagrante ou inqurito, fundos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos (art. 41, caput, inc. VIII.

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obrigao funcional, de que o Delegado esteja presente na repartio durante o horrio de expediente. Obviamente, o Ministrio Pblico no pode obrigar a autoridade policial a estar presente repartio policial quando da visita relativa ao controle externo da atividade policial. Sua ausncia no impede a atividade de controle externo, caso em que, entretanto, a ata no ter a assinatura do Delegado de Polcia. Entretanto, at por uma questo de cortesia, espera-se que o Promotor de Justia, antes da visita, avise o Delegado de Polcia. Como, alis, fez o Dr. E. F. S. C. , ao anunciar, em 15 de maio passado, uma visita ao titular da Delegacia de Polcia de Arroio dos Ratos, a visita que realizaria 45 dias depois, ou seja, em 1 de julho (fls. 90). At para que a autoridade policial no pudesse dizer, depois, que se tratava de inspeo de surpresa, com fins escusos. O inc. II do art. 3 do provimento limita-se a reproduzir, com maior largueza de detalhes, mas sem extrapolar, o disposto no art. 41, caput, inc. VIII, da LOMAN. Embora tal dispositivo refira-se apenas a autos de flagrante ou inqurito, obviamente que qualquer outro expediente possa ser examinado, desde que de natureza persecutria penal. O inc. III do mesmo artigo apenas dispe que o Ministrio Pblico poder exigir da autoridade o cumprimento da lei, relativamente a instrumentos e outros objetos vinculados prtica de crimes, ou seja, que digam respeito persecuo penal. Quanto ao inc. IV, ele simplesmente esclarece a forma de fiscalizao acerca do cumprimento, pela autoridade policial, de mandados de priso, assim como de requisies oriundas do prprio

Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, inclusive quanto aos prazos. Tudo isso dentro da atividade-fim do parquet, ou seja, a titularidade exclusiva da ao penal pblica. O inc. V, do mesmo modo, deixa claro que o Ministrio Pblico no tem ingerncia na administrao da repartio policial, na medida em que, verificando qualquer irregularidade relativamente atividade de investigao penal, tem o dever de comunicar autoridade responsvel pela repartio e respectiva Corregedoria. E, se no tiver xito, ento pode socorrer-se da ProcuradoriaGeral de Justia, como dispe o inc. VII do mesmo art. 3. Tudo a evidenciar a total ausncia de subordinao da autoridade policial ao Ministrio Pblico, ao revs, pois, do asseverado na inicial. O inc. VI do art. 3 nada mais do que a reproduo de obrigao legal do Ministrio Pblico. Havendo indcios da prtica de crime, no s pode mas deve o parquet requisitar autoridade competente a instaurao do respectivo inqurito. A no ser que j presentes elementos probatrios suficientes para o ajuizamento da ao penal sem inqurito. a letra do art. 129, caput, inc. VIII, da cf, assim como do art. 26, caput, inc. IV, da Lei Federal n 8.625/93, que se faz ver, tambm, no disposto no art. 3, 2, do referido provimento. O inc. VIII diz respeito ao relacionamento do Promotor de Justia com o Procudador-Geral de Justia. Nada a ver, pois, com a autoridade policial. O mesmo diz-se com respeito ao inc. IX, que apenas impe ao Ministrio Pblico, no a autoridade policial, a obrigao de tomar providncias quando a lei estiver sendo descumprida. No toa que o

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Ministrio Pblico tambm chamado de fiscal da lei. O 3 do citado art. 3, do mesmo modo, nada tem a ver com o trabalho da autoridade policial em sua respectiva repartio, pois diz respeito, to-somente, ao cumprimento de atribuio do Ministrio Pblico Constituio Federal, art. 129, caput, inc. III. Fica claro, assim, que nenhuma espcie de subordinao est sendo imposta, pelo provimento impugnado, autoridade policial. Ao revs, o provimento apenas explicita, em relao ao rgo do Ministrio Pblico, quais so sua prerrogativas e obrigaes funcionais no cumprimento da atividade de controle externo da atividade policial. Como leciona Celso Ribeiro Bastos (Comentrios Constituio do Brasil, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, Editora Saraiva, 1997, 4 vol., tomo IV, pg. 173/174), S podero, pois, fazer parte desse controle externo aqueles atos que entrem em processo de continuidade com a atividade do prprio Ministrio Pblico, dizer, no faria sentido que, sendo esse rgo

o detentor por excelncia da ao penal, no tivesse ele certeza de que as atividades que tornam possvel essa ao, sobretudo o inqurito policial, a sua instruo e a sua conduo at o desfecho final, etc., fossem praticadas com regularidade para que no haja uma evaso da criminalidade antes que esta tenha chegado ao conhecimento do Ministrio Pblico. E, como se v do provimento questionado, ele se atm, exclusivamente, atividade de persecuo penal, sem imiscuir-se nos afazeres administrativos a cargo da autoridade policial, no que concerne conduo da repartio policial. Todavia, quando essa atividade tiver qualquer relao, por menor que seja, com a persecuo penal, ela estar sujeita, sempre, ao controle externo por parte do Ministrio Pblico. Ressalto, ainda, excerto do voto do Des. Joo Mariosa, do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, quando do julgamento do Agravo de Instrumento n 7440/96 (Quarta Turma Cvel, julgado em 31.10.96), e que bem se adequa ao caso dos autos: 5

5 a seguinte a ementa do acrdo: Constitucional - Processual Civil - Controle Externo da Polcia: Ministrio Pblico - Mandado de Segurana Contra Ato de Delegado de Polcia: Indeferimento de Liminar. Agravo Provido. 1 - No exerccio de sua atividade constitucional est previsto o Controle Externo da Polcia, artigo 129, VII da CF. 2 - O obstculo a esta atividade por Delegado de Polcia constitui abuso, combatido com o mandado de segurana, CF artigo quinto, LXXI. 3 - O Juiz que nega liminar em mandado de segurana, sob o argumento de que a sua concesso esgotaria a prestao jurisdicional, antecipando os efeitos da tutela antecipada, est legitimando o abuso de autoridade. 3.1 - O Mandado de Segurana no pode ter limites que alguns arestos vm emprestando a este instrumento de salvaguarda dos direitos do povo, do cidado e de instituies. 3.2 - O receio de intervir nas hipteses previstas para concesso de liminar em mandado de segurana ao invs de guardar a segurana da tutela, arreda-a para uma deciso serdia e inqua. 4 - Nenhuma autoridade pode impedir a atuao de uma instituio sobre a de outra somente porque entende que algumas de suas atribuies so ilegais. Para no praticar abuso, deve permitir o que constitucional e inviabilizar o que entende ser abuso, respondendo por seus atos. acrdo publicado no in DJU de 21.11.96, pg. 21.181, seo 3, disponvel na ntegra na pgina do TJDFT junto Internet.

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No caso em julgamento o direito lquido e certo do MPDFT est no texto constitucional, artigo 129, VII e Lei Complementar n 75 de 20.05.93, arts. 3 e 9. O referido dispositivo constitucional erige como funo institucional do Ministrio Pblico, o exerccio do controle externo da atividade policial. O contedo programtico da norma foi devidamente integrado pela legislao infraconstitucional pertinente, consubstanciada na Lei Complementar n 75, de 20.05.93, que espaando qualquer resqucio de dvida, explicitou que o controle externo da atividade policial seria exercido, levando-se em conta, precipuamente, a preveno e a correo de ilegalidade ou abuso de poder, indisponibilidade a persecuo penal e a competncia dos rgos incumbidos da segurana pblica (arts. 3, c e d). Ora, a liminar busca justamente evitar arquivamentos irregularidade de inquritos policiais no mbito daquela Delegacia, consoante amplamente divulgado na imprensa, como a notcia da impetrao, embora poucas fls. 32. Ao precatar pela observncia dos preceitos legais, mormente em relao aos preceitos do CPP, que vedam o arquivamento do inqurito pela autoridade policial, o Ministrio Pblico apenas cumpriu o dever que a Constituio e a lei lhe conferiu, em carter indisponvel. Este dever constitucional, a bem de ver, antiga aspirao de ponderveis segmentos da sociedade, no sentido de retirar da Polcia Civil a exclusividade das atividades investigatrias criminais e seus desdobramentos na esfera de eventual ao a cargo do Ministrio Pblico. Certo ou errado, o texto constitucional

foi um volito do constituinte de 1988. A Histria Jurdica Tupiniquim registrar o fato e sua conseqncia. Que no pode acontecer obstacular o exerccio do direito-obrigao lquido e certo do MPDFT em ter acesso a qualquer Delegacia Policial. que o aumento da violncia, nos grandes centros urbanos, hodiernamente realidade de fcil percepo, diante da escalada do crime organizado. A polcia, com deficincia de ordem material e humana, que no se pode ignorar, vem demonstrando virtual incapacidade para instruir sozinha e a contento os inquritos que se iniciam dentro das delegacias. Trata-se, bom ressaltar, de papel de vanguarda que ocupa no processo criminal, contudo tal argumento no pode ser erigido como fator obstativo do controle a ser exercido pelo Ministrio Pblico, principalmente porque este necessariamente h de ser parcimonioso, visando mais uma integrao de esforos com o fim precpuo de debelar a criminalidade. Sabe-se que h corporaes policias que so avessas a qualquer ingerncia de pessoas estranhas a seus quadros, porque muitas delas na verdade no tm interesse em que os inquritos caminhem, por motivos que no vm ao caso mencionar na via angusta deste mandamus, mas que constituem induvidosamente procedimentos esprios. O Ministrio Pblico, pelo que se sabe, no ambiciona o comando de nenhuma Delegacia de Polcia, at porque tal mister no se coaduna com sua finalidade institucional, mas to somente a possibilidade de influir concretamente na produo da prova que a final lhe ser endereada. J se disse que o sonho de um Promotor de Justia

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presidir um inqurito policial, mas o seu pesadelo ser confundido com Delegado.. Para finalizar, cumpre referir, como, alis, j havia dito na deciso que indeferiu a antecipao da tutela, e, como est dito no acrdo supra citado, que o controle externo da atividade policial era um desejo da cidadania, na medida em que, ao longo dos anos, esteve eivada de equvocos, para no usar uma palavra mais forte. No toa que as denncias de corrupo na esfera policial, especialmente na polcia civil, vm tona quase que diariamente. Infelizmente, o Rio Grande do Sul no escapa disso. E o que faz a cpula da Polcia Civil. Muito pouco ou quase nada. Assim, justifica-se plenamente o controle externo imposto pelo legislador constituinte que, infelizmente, neste Estado, o Ministrio Pblico esperou mais de uma dcada para implementar, o que lamentvel. Oportuno registrar, do mesmo modo, ser totalmente estranhvel a atitude da classe dos Delegados de Polcia do Estado. Ao invs de, como todo aquele que trabalha para o Estado, submeterem-se aos mandamentos constitucionais e legais, facilitando a atividade de controle externo por parte do Ministrio Pblico, na medida em que ela tem por fim melhorar a persecuo penal, insurgem-se contra a sua regulamentao, como se quisessem estar a salvo de qualquer agente estranho sua corporao. S falta fazerem como foi feito na 19 Delegacia de Polcia do Distrito Federal, e que deu origem ao Agravo de Instrumento cujo voto do relator foi

parcialmente transcrito, em que, conforme o voto do Des. Estevam Maia, na data em que a comisso do Ministrio Pblico foi Delegacia, foi recebida de maneira acintosa por um grande nmero de policiais, delegados e agentes, entrou no prdio sob um corredor polons. uma atitude inconcebvel; e pior, segundo se informa, l estava o Corregedor de Polcia que, ao invs de cumprir a lei, declarou-se solidrio com o Delegado renitente. Tudo isso leva a que qualquer pessoa se faa uma pergunta: o que os Delegados de Polcia querem esconder da sociedade e, especialmente, do Ministrio Pblico? Certamente, no algo bom. Por certo, so atitudes escusas, como as que, vem em quando, so noticiadas pela imprensa, especialmente a prtica de crimes de concusso praticados por policiais, normalmente para no prender um traficante, no instaurar um inqurito policial, etc. Funcionasse adequadamente uma repartio policial, com o cumprimento estrito das normas legais, especialmente a instaurao de um inqurito policial, devidamente registrado, imediatamente a um registro de ocorrncia de fato que, em tese, constitua crime, com a presena efetiva da autoridade policial na repartio, fiscalizando concretamente seus subordinados, com a observncia dos prazos para a concluso dos inquritos policiais, e a remessa a juzo de todos no prazo legal, ainda que no concludos, e no seria preciso controle externo. Entretanto, no assim que funciona, pois, por exemplo, os inquritos policiais s so registrados quando de

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sua remessa a juzo, ainda que tramitem durante anos. Na Polcia Civil deste Estado, no h caso de observncia do prazo de 30 dias para a concluso dos inquritos policiais, muito menos se digna a autoridade a remet-lo a juzo findo o prazo, solicitando sua devoluo para a concluso. 6 Ou seja, no h controle algum, seja do titular da repartio policial civil, seja da Corregedoria da Polcia Civil. Ento, a sociedade precisa, mais do que nunca, do controle externo da atividade policial, para por fim, de uma vez, situao atual e, especialmente, aprimorar a atividade de persecuo penal, um dos maiores anseios da sociedade brasileira e ga-

cha, alarmada pelos crescentes ndices de criminalidade. Dispositivo Isso Posto, julgo improcedente a demanda aforada pela A. D. P. A. contra o E. R. G. S.. Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios ao ru que arbitro em dez mil reais, conforme o disposto no art. 20, 3 e 4, com correo monetria pelo INPC a contar desta data e juros de mora a partir do trnsito em julgado. Registre-se e intimem-se, primeiro o Ministrio Pblico. Porto Alegre, 30 de outubro de 2001. Pedro Luiz Pozza, Juiz de Direito

6 o signatrio faz tais assertivas em virtude de sua experincia como Juiz criminal durante quase dez anos, nas comarcas de So Gabriel, Capo da Canoa, Candelria e So Sebastio do Ca.

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Procgsso n 100196469 (Ao de Cobrana) Comarca de Porto Alegre 4 Vara Cvel 1 Juizado Autores: A. C. S. e Outros Ru: B. B. I. S/A Juiz prolator: Luciano Andr Losekann, em Regime de Exceo. Data: 04 de janeiro de 2002

Programa Nacional de Desestatizao (PND). Aquisio de moedas de privatizao por intermdio de instituio financeira, com conseqente determinao no valor do saldo de contrato de emprstimo. Conduta da instituio financeira que, durante a execuo do contrato, revela-se ofensiva ao princpio da boa-f objetiva (dever de informao). Inexistncia de mora dos tomadores do emprstimo. Condenao da empresa de banco ao pagamento dos valores contratados. Pedido julgado parcialmente procedente. Vistos. (1) A. C. S., (2) A. P. M., (3) C. R. G., (4) G. M. C., (5) G. Z., (6) I. M. S. C., (7) J. L. V. S., (8) J. A. S., (9) J. C. D., (10) J. D. S., (11) J. C. M., (12) L. K. A., (13) L. A. C., (14) L. C. W., (15) L. C. M. N., (16) L. F. R. G., (17) L. O. C. C., (18) O. . E., (19) P. E. S., (20) R. J. O., (21) R. E. S., (22) R. E. M., (23) Sucesso de V. M. R., (24) V. F. G. e (25) V. T. A., por meio de seus procuradores (fls. 43/ 62; 262/265), ajuizaram a presente Ao de Cobrana Cumulada Com Enriquecimento Sem Causa em face de B. B. I. S/ A, todos qualificados s fls. 02/03. Narram os autores, em sntese, que em 26/ 05/1992 firmaram com o ru contrato de financiamento para aquisio de aes

da Companhia Petroqumica do Sul (COPESUL), em virtude da existncia do Programa Nacional de Desestatizao (PND), pelo qual passaram a ser oferecidas e vendidas aes de companhias privatizadas ou em vias de serem privatizadas para empregados destas mesmas empresas. Os demandantes, na qualidade de empregados da COPESUL, estavam habilitados a participar do programa e, assim, a comprar aes daquela sociedade. Nessa quadra, o Banco requerido vendeu moedas de privatizao (assim denominadas as moedas aceitas para pagamento do preo das aes de companhias privatizadas no mbito do PND) para 775 funcionrios e ex-funcionrios da COPESUL, concedendo-lhes financiamento para pagamento do preo de compra das aes, emprstimo este que teve como garantia o penhor de 341.000.000 aes, cabendo 440.000 delas para cada funcionrio. No caso dos autores, restou estabelecido no contrato que o financiamento serviria para viabilizar a compra de at 1.100.000 aes da COPESUL, sendo que o uso da preposio citada deveu-se a circunstncia de que, poca do contrato, o PND no havia definido, ainda, a quantidade exata de aes que cada funcionrio poderia adquirir. Porm, pela clusula 2.2 do contrato

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restou definido que o valor da segunda parcela do financiamento (de CR$ 44.000.000,00, sendo de gizar que o valor da primeira parcela era o de CR$ 8.000.000,00) seria o constante de recibo de compra de moedas de privatizao que o ru forneceria aos autores, de sorte que o banco, agindo na qualidade de mandatrio dos requerentes, compraria moedas de privatizao em nmero estritamente necessrio para a aquisio de aes. Alm disso, o banco ru se comprometia, por aludido contrato, a vender uma parte das aes dadas em garantia pignoratcia do emprstimo de CR$ 44.000.000,00 e, com isso, estaria pago o financiamento concedido. Na hiptese de saldo a favor dos funcionrios, o ru estaria obrigado a devolver os valores e, de outro lado, se o valor referente a venda das 440.000 aes dadas em garantia no fosse suficiente para pagamento dos emprstimos estes estariam quitados pelo valor de venda das aes. Aduzem os demandantes que o banco ru, aps ter concludo a operao, enviou correspondncia a todos os funcionrios que participaram do negcio a fim de virem receber o saldo da operao, que foi de R$ 620,07 para cada um dos autores. Em dita missiva restou expressamente consignado pelo ru que o produto da venda das aes da COPESUL, oferecidas em garantia dos financiamentos, havia sido superior ao montante do saldo devedor. No entanto, muitos funcionrios da COPESUL, entre eles os autores, por desconhecerem o complexo de relaes econmico-financeiras realizado e diante da ausncia de elementos para aferir se o valor que lhes estava sendo pago pelo ru era o correto, preferiram

aguardar o desfecho de ao de prestao de contas intentada por outro grupo de funcionrios contra o requerido. Asseveram os autores que um terceiro grupo de funcionrios que recebeu os valores oferecidos pelo ru recebeu deste recibo industriado, pois nele constou que o pagamento da importncia de R$ 620,07 constitua mera liberalidade da instituio financeira, porquanto esta justificava que o valor apurado com a venda das aes no havia sido suficiente para o pagamento dos encargos oriundos de uma suposta mora atribuda aos funcionrios na liquidao dos emprstimos, diversamente do que havia sido exposto na missiva anterior, a todos endereada. Tecem consideraes acerca das aes de prestaes de contas ajuizadas perante outras Varas Cveis desta Comarca, alertando que, por ocasio da percia realizada na segunda fase dos respectivos processos, o ru negouse a apresentar os recibos de compra das moedas de privatizao, de modo que a perita do juzo realizou clculo que tomou por base o desgio praticado no mercado por ocasio da compra das moedas (70% do valor de face). Obtemperam, conforme documento que anexam, que o desgio mdio praticado na aquisio de moedas de privatizao chegou a ser superior quele apontado pela perita do juzo (75 e no 70% do valor de face). Aduzem que o ru insiste na tese de que no agiu como mandatrio dos autores, contrariando os termos do contrato entre eles firmado. Referem que o saldo devido pelo ru a eles (autores) muito superior quela importncia oferecida aos funcionrios que participaram do negcio, chegando a, no mnimo, R$ 24.040,89 para cada

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autor, em 30/11/97, conforme clculos que juntam aos autos. Assinalam que o Banco ru teve enormes lucros com a operao e que tenta cobrar dos demandantes valores de emprstimo que no foi necessrio e nem utilizado para os fins do contrato, requerendo, por isso, seja o ru condenado a devolver os valores que excederam ao estrito pagamento do emprstimo, alm do saldo da operao e, bem assim, a aplicao da pena prevista no art. 1531, do Cdigo Civil, combinado com o disposto no art. 42, do CDC, sob pena de enriquecimento sem causa da instituio demandada. Destacam que optaram pela ao de cobrana por j terem possibilidade de saber em quanto importa o crdito de cada um dos demandantes, mormente no tendo o ru prestado contas, como lhe competia, nos autos das aes que tramitaram em outras Varas Cveis. Sustentam no terem incorrido em mora capaz de autorizar o Banco a cobrar multa e juros moratrios, como evidenciam correspondncia enviada e recibo fornecido pelo ru, que no cumpriu o mandato que lhe foi outorgado. Requereram, ao final, a procedncia do pedido ao efeito de ver o ru condenado a pagar as diferenas relativas ao saldo efetivamente apurado como favorvel a eles (autores), nos termos da prova pericial produzida no bojo das aes de prestao de contas ajuizadas, calculadas na forma prevista nos contratos firmados com o requerido, com aplicao do percentual de desgio de 75%, conforme praticado pelo mercado poca e, bem assim, ao pagamento em dobro do saldo apurado, na forma do art. 1531, do Cdigo Civil

e nos nus decorrentes da sucumbncia. Com a inicial foram juntados os documentos de fls. 81/229. O pedido de gratuidade judiciria foi, ao final, indeferido (fl. 286). Vlida e regularmente citado, o ru B. B. I. S/A, por seus procuradores, ofereceu contestao (fls. 307/329), sustentando, em preliminar, haver irregularidade nos mandatos outorgados pelos autores aos bacharis que firmam a inicial, alm da ausncia de documentos comprobatrios dos fatos constitutivos do direito alegado em relao a alguns dos demandantes. Sendo assim, requereu fosse indeferida a inicial. Ainda em preliminar argumenta que os autores carecem de legitimidade para figurar no plo ativo do processo, uma vez que, espontaneamente, firmaram recibo em favor do ru, dando plena e geral quitao, declarando nada mais terem a reclamar relativamente s operaes objeto da lide. Obtempera, ademais, que inexiste a possibilidade jurdica do pedido, dado que o contrato findo desde 1994, inexistindo possibilidade de revis-lo judicialmente. Acena com o princpio da fora obrigatria dos contratos, citando esclios e doutrina em abono de sua tese. No mrito, discorre sobre como se deu o processo de privatizao da COPESUL, esclarecendo que o Banco ru foi a nica instituio que resolveu financiar os autores e, assim, permitiu que estes adquirissem aes da empresa que iria ser privatizada. Narra que o valor do financiamento foi liberado aos autores em duas etapas, sendo a primeira em 26/05/92, data da celebrao do contrato, no valor de CR$ 8.000.000,00, e a segunda em 12/06/92,

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no valor de CR$ 44.000.000,00. Por ocasio da celebrao do contrato, as partes no tinham, ainda, conhecimento de quantas aes da COPESUL poderiam ser adquiridas pelos funcionrios, razo da incluso da clusula segunda do pacto. Em garantia do financiamento, que vencer-se-ia 210 dias depois da celebrao do contrato, foi constitudo penhor de parte das aes (440.000 de um total de 1.066.126 adquiridas) da COPESUL adquiridas pelos autores, cuja compra fora financiada pelo Banco. De acordo com o contrato, caso os financiados deixassem de pagar o que era devido ao ru, este poderia pagar-se com o produto obtido na venda das aes apenhadas, amortizando a dvida, consoante clusula 3 do ajuste. Esclarece quais foram os encargos da operao de emprstimo e o fato de que, vencido o contrato, deixaram os demandante de honr-lo, at mesmo por fora de vrios mandados de segurana ajuizados contra o processo de desestatizao. Em decorrncia, as partes, de comum acordo, em 01/12/92, celebraram o primeiro instrumento de alterao contratual do contrato original de financiamento para aquisio de aes da COPESUL, prorrogando o vencimento do contrato para 01/04/93, seguindo-se nova alterao contratual e novo vencimento aprazado para 01/10/93. Assim, para amenizar a inadimplncia dos autores e os prejuzos que vinham sendo suportados pelo requerido, concederam aqueles a este, a ttulo de compensao pela manuteno do contrato, pelas baixas taxas cobradas e pelo tempo transcorrido desde o vencimento original, um (sic) prmio, qual seja, o direito a percepo de dividen-

dos relativos s aes empenhadas na forma do instrumento de penhor. Destaca o ru, ainda, que recebeu de cada um dos autores procurao com poderes especficos para o exerccio de direitos atinentes as aes apenhadas, mas tais instrumentos no foram utilizados por ele (ru), medida que a venda das aes foi realizada atravs de procuraes individuais assinadas pelos autores, outorgando poderes Cmara de Liquidao e Custdia CLC, empresa subsidiria da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. Dessa forma, a venda das aes foi autorizada pelos prprios autores, de sorte que o Banco ru valeu-se da procurao a ele outorgada pelos demandantes para receber o produto de venda das aes e satisfazer seu crdito. Argumenta que, considerados os acessrios contratuais, o Banco fazia jus, por autor, em 22/09/94, a cerca de R$ 26.000,00. O valor apurado com a venda das aes foi de, aproximadamente, R$ 21.000,00, de sorte que o ru seria credor, ainda, de importncia aproximada de R$ 5.000,00, por demandante. Desse modo, por liberalidade, entendeu o ru de no reter dos financiados o valor referente aos juros de mora e multa contratual, fazendo com que a instituio r colocasse disposio de cada autor a quantia de R$ 620,07. Destarte, a satisfao do ru com o negcio foi apenas parcial, considerando-se o demandado o nico credor dos autores, no havendo espao para a pretendida repetio do indbito. Esclarece os termos do contrato firmado entre os autores e o BNDES. Sustenta inaplicvel ao caso as disposies do CDC. Tece consideraes sobre outras particularidades

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do negcio, envolvendo os demais funcionrios da COPESUL. Insurge-se contra o pedido de devoluo de dividendos formulado pelos autores, dada a plena validade e eficcia do contrato e aditivos firmados. Ressalta que obteve os dividendos apenas e to-somente das aes apenhadas. Discorre sobre a inexistncia de similitude entre as aes anteriores e a presente, afirmando ter-se caracterizado a mora dos autores por ocasio do vencimento do contrato. Reafirma que cobrou dos autores juros compensatrios conforme estipulado no contrato, e juros moratrios de 1% ao ms, de acordo com a clusula 4 do pacto. Sustenta possvel a cobrana da multa moratria. Insurge-se, especificamente, contra todos os demais pedidos dos autores, requerendo, ao final, sejam acolhidas as preliminares suscitadas, julgando-se os mesmos carecedores da ao proposta e, no mrito, improcedentes os pedidos formulados, com a condenao dos demandantes ao pagamento das verbas de estilo. Juntou documentos (fls. 339/351). Rplica s fls. 354/405, na qual os autores refutaram os argumentos lanados na pea contestatria apresentada, anexando novos documentos, dos quais teve regular vista a parte adversa (fl. 437 e manifestao de fls. 439/441) As partes foram instadas a especificar provas (fl. 446), requerendo os autores fosse o ru instado a exibir os documentos comuns s partes e objeto da lide (fls. 454/456), anexando documentos (fls. 457/498). O feito foi saneado (fl. 499), rejeitando-se as preliminares suscitadas. O esplio de V. M. R. fez-se representar regularmente nos autos (fls. 530/534).

Por determinao judicial, vieram aos autos os documentos de fls. 554/727). Sobre os documentos juntados, manifestaram-se os autores, anexando novos documentos, dos quais teve vista o ru (fl. 738), que anexou outros documentos (fls. 740/1122). O Ministrio Pblico interveio regularmente no feito, emitindo parecer (fls. 1182/1187). Nova manifestao dos autores s fls. 1189/1190 e do ru s fls. 1201/ 1212. Vieram os autos conclusos. o relatrio. Passo fundamentao. Ab initio, determino que o cartrio judicial autue corretamente o feito, fazendo remessa dos autos distribuio para colocao das etiquetas de identificao de acordo com a ordem inserta no relatrio supra (ordem alfabtica dos autores da ao). Conheo diretamente do pedido, nos lindes do art. 330, inciso I, do CPC, porquanto a matria versada nos autos , unicamente, de direito, afigurando-se desnecessria a produo de provas em audincia. De outro lado, cumpre salientar que as preliminares suscitadas pelo ru em contestao restaram, em parte, afastadas por ocasio do despacho saneador de fl. 49, contra o qual no houve qualquer recurso. A sucesso de V. M. R. se fez representar adequadamente nos autos (fls. 530/534) e, assim, tollitur quaestio. A circunstncia de nas procuraes outorgadas pelos demandantes no constar a sua completa qualificao traduz mera irregularidade, que no prejudica a anlise do mrito do processo. Embora

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a boa tcnica recomende que a qualificao do outorgante deva ser a mais completa possvel, verifica-se que na petio inicial e na emenda inicial foram os autores integralmente qualificados e identificados, suprindo, assim, os eventuais defeitos nos mandatos outorgados, mormente no existindo dvida acerca de quem e quais so, efetivamente, os demandantes. Alm disso, o reconhecimento de firma no mais exigvel desde a edio da Lei de n. 8.952/94, que deu nova redao ao art. 38, do Estatuto de Ritos. Destarte, para a eficcia do instrumento particular de mandato no h mais necessidade de reconhecimento de firma na procurao ad judicia. Urge considerar, ainda, que no se est, propriamente, frente a uma ao de reviso contratual, como referido em contestao, mas sim diante de ao na qual os autores pretendem ver o ru condenado a devolver-lhes importncias tidas como indevidamente retidas, decorrentes de um complexo contrato de financiamento para aquisio de moedas de privatizao, destinadas a servir de meio para a compra de aes da empresa COPESUL, em 1992, por ocasio do Programa Nacional de Desestatizao. Segundo os demandantes, o ru no teria cumprido fielmente o mandato que lhe foi outorgado, retendo, indevidamente, parte dos valores que caberiam a eles (autores). Gize-se, ainda, que os autores integram o grupo de funcionrio que no recebeu a importncia de R$ 620,07 oferecida pelo ru, em outubro de 1994 e, por isso, no firmaram recibos de quitao, no se cogitando, portanto, da proclamada (sic) ilegitimidade ativa

para figurarem no processo, como aduzido na pea contestatria. Rejeitadas, pois, as preliminares argidas, analiso o meritum causae. Nesse passo, tenho que, na sua maior parte, razo assiste aos autores. Os requerentes, funcionrios e exfuncionrios da COPESUL, tiveram o direito de adquirir aes da companhia que estava sendo privatizada (junho de 1992), de acordo com o Programa Nacional de Desestatizao (PND). Por meio do aludido programa (fl. 84), parte das aes da COPESUL mais precisamente, 1.502.171.700 aes foi oferecida para aquisio pelos funcionrios e exfuncionrios da empresa, modo que cada empregado ou ex-empregado poderia adquirir, no mximo, 1.100.000 aes (itens 1 e 4 da comunicao de fl. 84). Estabeleceu-se, ainda, que os funcionrios da Companhia no poderiam adquirir mais de 10% do capital social da empresa (item 4, incio, fl. 84). Para viabilizar a compra das aes, o Banco B., juntamente com funcionrios e ex-funcionrios da COPESUL entre eles os ora autores firmaram, antes mesmo de terem plena cincia do exato nmero de aes que cada funcionrio poderia adquirir, contrato de financiamento (de que exemplo o de fls. 97/99), pelo qual a instituio financeira concedia aos autores um emprstimo de at Cr$ 52.000.000,00 para cada funcionrio, em duas parcelas: (1) a primeira, no valor certo de Cr$ 8.000.000,00, creditada em caderneta de poupana que os funcionrios mantinham junto ao ru (clusula 2, fl. 97); a segunda, de at Cr$ 44.000.000,00 (o uso da preposio at, como explicitado, deveu-se a circunstncia de que,

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no momento da assinatura do contrato de emprstimo, o PND no havia, ainda, definido a quantidade de aes que cada funcionrio poderia adquirir, como resulta da leitura da clusula 2.2 do contrato, fl. 98). O valor dessa segunda parcela seria utilizado para a compra de moedas de privatizao, vale dizer, o padro estabelecido para o PND para a compra das aes da COPESUL. De outra banda, para a concretizao do negcio entre o Banco e os (ex)funcionrios da COPESUL, a instituio financeira, como mandatria dos autores e em nome destes, encarregou-se de adquirir as moedas de privatizao (em realidade, ttulos da dvida pblica), utilizando o valor da segunda parcela do emprstimo. Em garantia, o Banco, atravs de pacto adjeto ao contrato original (fls. 100/102) empenhou, em seu favor, 440.000 aes ordinrias da COPESUL por funcionrio, to-logo foi definido que cada um deles poderia adquirir, no mximo, 1.100.000 aes, de tal sorte que a quitao do emprstimo ocorreria pela venda de aes apenhadas. Em existindo saldo positivo, o excedente seria entregue aos funcionrios tomadores do emprstimo; em sendo o valor insuficiente para a quitao do valor do emprstimo, ou seja, o valor de venda inferior ao financiado, o financiamento considerar-se-ia quitado, como resulta da leitura conjunta das clusulas 3, 4, 5 e 6 do instrumento de fl. 101. Cumpre assinalar, nesse passo e esse dado de fundamental importncia que o contrato de financiamento previa, originalmente, que o vencimento do emprstimo ocorreria em 210 dias, contados da data de assinatura do contrato (clusula 1

do contrato de fl. 97). Findo este prazo, os tomadores do emprstimo deveriam restituir ao Banco a quantia emprestada, acrescida de correo monetria calculada com base na TRD (Taxa Referencial Diria) e juros compensatrios (ou remuneratrios) de 0,2128% ao ms, consoante previsto na clusula 3, de fl. 97. Porm, por conta de decises judiciais e percalos no andamento do processo de desestatizao (fatos pblicos e notrios, que dispensam prova art. 334, I, CPC mas que, de qualquer maneira, vm admitidos pelo ru na notificao que fez Petrobrs Qumica S/A, fl. 86, item 3), o processo de privatizao da empresa COPESUL, que deveria, em tese, ser rpido e, assim, coincidiria no tempo com o prazo de vencimento do emprstimo, acabou se prolongando por perodo bastante superior ao inicialmente previsto. Dessa forma, o ru chamou a todos os tomadores de emprstimo, entre eles os ora autores, e, em duas oportunidades (como, exemplificativamente, do conta os documentos de fls. 168 e 167, referentes ao autor J. C. M.), as partes resolveram prorrogar o prazo de vencimento, primeiro de 22/12/92 para 01/ 04/93 (fl. 168) e, depois, de 01/04/93 para 01/10/93 (fl. 167). Pois bem, dado como encerrado o negcio em fins de 1994, o Banco ru, em uma primeira missiva endereada a todos os (ex)-funcionrios contratantes (fl. 113) referiu, de modo expresso, que o emprstimo havia vencido e que, alm disso, ...considerando que o produto da venda das aes da Copesul, oferecidas em garantia a estes financiamentos ter (sic) saldo superior ao montante do saldo

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devedor ofertava, a cada um dos tomadores do emprstimo, o valor tido como o saldo positivo (excedente) da operao, que era o de R$ 620,07. Para aqueles funcionrios que resolveram aceitar a oferta da instituio financeira entre os quais no esto includos os autores, repise-se foi fornecido recibo (exemplificativamente, fl. 114), no qual consta, em gritante e evidente contradio com a missiva de fl. 113, que o valor que estava sendo entregue ao funcionrio constitua (sic) ... mera liberalidade do Banco B. S.A., eis que o valor apurado com a venda das aes no foi suficiente para o pagamento dos encargos oriundos da mora previstos nos contratos, pois ... havia coberto, to-somente, os juros contratuais e a correo monetria. Ora, nessas circunstncias bvio que todos os (ex)-funcionrios da COPESUL que haviam participado do negcio tivessem sobradas razes para desconfiar da conduta do Banco requerido, na medida em que, num primeiro momento expressou, com todas as letras, que o valor decorrente da venda das aes empenhadas teria sido superior ao do financiamento realizado e que procederia a entrega da quantia de R$ 620,07 (entendendo-se, nos termos do contrato antes citado, ser este o saldo positivo em favor dos empregados), para, posteriormente, desdizer-se, afirmando que o valor apurado com a venda fora inferior ao do financiamento realizado. Desse modo, o grupo de funcionrios que ingressou, previamente, com aes de prestao de contas contra o ru junto 11 Vara Cvel desta Comarca (processos de nmeros 01195244593,

01195362841, 01195244585 e 01195362858) buscando, justamente, saber dos detalhes das operaes realizadas pelo ru em seu nome, utilizando as procuraes outorgadas conforme o contrato de constituio de penhor (fl. 101), viu-se desagradavelmente surpreso com a conduta do banco demandado, pois, deliberadamente, deixou este de anexar aos autos, na segunda fase dos respectivos feitos, o comprovante de aquisio das moedas de privatizao, dado indispensvel para apurao do saldo das operaes, tanto que assim que houve impugnao dos ento demandantes e necessidade de o juiz condutor do processo determinar a realizao de percia para descoberta do saldo devido. Salta aos olhos ao contrrio do que alega o Banco ru em sua contestao e em manifestaes exaradas nos autos das aes de prestao de contas (fl. 127, itens 06 a 09) que estes valores de aquisio das moedas de privatizao, repercutem sim, diretamente, na determinao do saldo do contrato de emprstimo firmado com os funcionrios da COPESUL, entre os quais esto os ora autores, dado o teor da clusula 2.1 do contrato de financiamento (fl. 98), que disse que o valor da segunda parcela do emprstimo (de at Cr$ 44.000.000,00) seria o estritamente necessrio ao pagamento da compra das moedas de privatizao e que o recibo de compra dessas moedas seria fornecido por ele (ru) aos financiados, sendo, por conseguinte, determinante do valor da segunda parcela do dbito. O Banco ru insiste no argumento de que o valor de compra das tais moedas de privatizao no interessa ao

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desenlace da causa, pois no teria utilizado a procurao outorgada pelos autores para esse fim. A venda das aes apenhadas, segundo o ru (fl. 318, item 03.14 da contestao), teria sido efetuada por meio de procuraes individuais, assinadas pelos autores, livremente, outorgando poderes Cmara de Liquidao e Custdia CLC, empresa subsidiria da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, inclusive para transferir as aes para o novo titular que as adquiriu em prego. A procurao dos autores para o banco s teria sido utilizada para receber o produto da venda das aes e, com isso, o Banco pagou-se, parcialmente. Ora, alm de no existir mnima prova (e prova documental, frise-se) de tal alegao (art. 333, inciso II, do CPC), essa assertiva da instituio financeira esbarra nos prprios termos da clusula 2.1, que referiu, expressamente, que a segunda parcela do emprstimo, no valor estimado, por ocasio da celebrao do contrato, em at Cr$ 44.000.000,00, serviria para compra de moedas de privatizao em nmero estritamente necessrio para a liquidao da compra das aes da COPESUL a que o empregado/muturio tinha direito. Em reforo, a clusula 2.2 foi bastante clara no sentido de que o valor da segunda parcela, que, ao incio, era estimativo (at Cr$ 44.000.000,00), seria, ao final, determinado pelo que constasse em ...recibo de compra de moedas da privatizao que o BANCO fornecer ao FINANCIADO.... Em nenhum momento o Banco ru aludiu a circunstncia de que possua, j naquela poca, moedas de privatizao e que as estava, naquele

momento, vendendo aos funcionrios da COPESUL... O pacto deixa entrever, sem qualquer sombra de dvida, que o Banco no dispunha, at ento, das moedas de privatizao e que o valor final da segunda parcela do emprstimo seria determinada pelo valor de compra das moedas de privatizao, a ser feita, por certo, pela instituio financeira. Sob outro vis, tomadas em considerao as prprias assertivas do Banco ru, tem-se que realizou ele um verdadeiro negcio da China, pois se j dispunha de moedas de privatizao e no necessitou compr-las como seria o procedimento esperado, ante o teor das clusulas 2.1 e 2.2 do contrato de emprstimo nada o impediu de fixar, unilateralmente, o valor das chamadas moedas de privatizao que diz ter vendido aos autores, fazendo coincidilo com o valor estimado da segunda parcela do emprstimo realizado, em flagrante e escandaloso prejuzo aos tomadores do financiamento. medida que se este valor fosse menor do que o inicialmente previsto (ou seja, menos de Cr$ 44.000.000,00) o lucro que obteria e tudo indica que o Banco ru o obteve seria simplesmente fantstico. Assim, no h como deixar de prestigiar a concluso a que chegam os autores quando, em rplica, afirmam que, em realidade, o Banco parece ter forado um emprstimo muito superior quele que seria necessrio para a compra de moedas de privatizao (negociadas, poca 1992 com desgio de at 70%, de acordo com o considerado na percia levada a efeito nas aes de prestao de contas - fl. 132 dos autos), cobrando dos muturios, ao final, importncia

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quatro vezes superior e, mais, que sequer foi utilizada, em sua totalidade, para viabilizar a compra das moedas de privatizao. Com seu agir, verificado j nas aes de prestao de contas e agora reiterado no curso desta demanda, o Banco ru, ao deixar de informar e esclarecer por quanto adquiriu as moedas de privatizao, no permitindo, assim, o clculo do saldo do financiamento, violou o teor e o sentido das clusulas 2.1 e 2.2 do contrato de emprstimo, malferindo o vetusto princpio da fora obrigatria dos contratos, consubstanciado no adgio latino do pacta sunt servanda, o contrato faz lei entre as partes, obrigando os contratantes ao seu fiel cumprimento, nos limites por eles estipulados. O contrato valido e vige para ambas as partes, no somente em desfavor dos devedores... A soluo que se d lide, alm da observncia dos princpios gerais que regem a matria, passa, necessariamente, pelo atendimento das regras dispostas no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), inteiramente aplicvel espcie1 . Com efeito, o art. 52, incisos I, II e III, do CDC (que so os que interessam

ao presente caso), impe que nos contratos de fornecimento de servios que envolvam a outorga de crdito ao consumidor deve haver prvia e adequada informao sobre o preo do produto ou servio em moeda nacional, a taxa efetiva anual de juros (remuneratrios) e os acrscimos previstos. E isso no foi observado pela instituio financeira, que no se disps, at o momento, a esclarecer por quanto adquiriu as tais moedas de privatizao, devendo arcar com os nus de sua conduta. A hiptese ainda comporta reflexo luz do princpio da boa-f, que apesar de no ter sido consagrado no Cdigo Civil de 1916, acabou, modernamente, por ser albergado e ter forte expresso no CDC. Conforme j ponderava Clvis do Couto e Silva, a inexistncia no Cdigo Civil, de artigo semelhante ao 242 do BGB no impede que o princpio tenha vigncia em nosso direito das obrigaes, pois se trata de proposio jurdica, com significao de regra de conduta 2 . De acordo com Cinara Palhares, a noo de boa-f constitui um sobreprincpio do direito, aplicvel a qualquer que seja o ramo estudado. E

1 Nesse sentido confira-se o seguinte aresto: Contrato Bancrio. Cdigo de Defesa do Consumidor. Juros. Auto Aplicabilidade da Disposio Constitucional. Capitalizao dos Juros. Comisso de Permanncia. A atividade bancria, em que pesem opinies em contrrio, constitui relao de consumo, dentro do que dispem os arts. 3 e 2, do CDC. A limitao constitucional dos juros no auto aplicvel, porquanto carece de regulamentao. Inobstante, no implica isso em liberdade de pactuao dos juros, eis que incidente legislao infraconstitucional, com a Lei de Usura e o CC. A capitalizao mensal dos juros para ser admitida, no basta a previso legal, pois indispensvel, tambm, expressa pactuao, na esteira da Smula 93 do STJ. nula a clusula que prev a cobrana de comisso de permanncia em caso de inadimplncia. Recurso provido. (Apelao Cvel n 196237853, 1 Cmara Cvel do TARS, Rio Grande, Rel. Arno Werlang. j. 02.09.97) - grifei. 2 Silva, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 30.

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como sabido, os princpios no precisam estar explcitos para que tenham vigncia num ordenamento jurdico. No obstante, o Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor trouxe ao ordenamento jurdico brasileiro dispositivos que positivaram essa mxima, quais sejam, os arts. 4, III, e 51, IV. O art. 4 do CDC uma norma que define os objetivos e contm a principiologia bsica do Cdigo, sendo que no seu inciso III dispe que as relaes de consumo tero sempre como base a boa-f e a eqidade. Por sua vez, o art. 51, inciso IV, do CDC estabelece que so nulas de pleno direito as clusulas contratuais que sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade 3 . Baseada na lio do eminente civilista gacho, prossegue a articulista por ltimo citada referindo que o princpio da boa-f determina, em relao ao direito das obrigaes, um aumento de deveres, alm daqueles explicitamente assumidos e, tambm, ao surgimento de deveres anexos (derivados ou acessrios), entre os quais o dever de informar, o dever de lealdade e o dever de cuidado, todos referentes ao Direito Bancrio4 . Ao discorrer sobre os ditos deveres anexos ao princpio da boa-f, em particular acerca do dever de informar, acentua Cinara Palhares que tal dever expresso do princpio da transparncia nas relaes de consumo. Esse princpio uma manifestao do princpio da boa3 rio. 4 5

f objetiva, vez que se reputa de boaf aquele que age sem omitir pontos relevantes a respeito do produto ou do servio. o agir com lealdade a que nos referimos ao dissertar a respeito da boa-f objetiva. A transparncia e a clareza das condies contratuais so determinantes para a formao da vontade do contratante, o qual, sabendo dos riscos do negcio, ter a oportunidade de optar por esse ou aquele caminho a ser seguido. O Cdigo de Defesa do Consumidor por diversas vezes se refere ao dever de informar. No seu art. 4, estabelece que a transparncia nas relaes de consumo um dos objetivos a serem atingidos. Ainda nos artigos 30 e 31 do CDC, pode-se observar a importncia da informao correta ao consumidor, salientando tambm a relevncia jurdica das informaes, ao dizer que elas obrigam o fornecedor que as prestar. J no mbito contratual, o art. 46 do CDC assegura ao consumidor o direito ao prvio conhecimento do contedo do contrato, bem como obriga o fornecedor a redigir as clusulas contratuais de forma clara, sem dificultar a compreenso do seu sentido e alcance, pena de desobrigar o consumidor ao cumprimento do contrato5 . Gize-se que esse dever de informar, derivado do princpio da boa-f, tambm deve ser observado durante a execuo do contrato, com vistas a bem cumpri-lo. Assim, retomando o caso concreto, claro est que o ru, ao deixar de

Palhares, Cinara. Princpios constitucionais e consumeristas informadores do direito bancIn: Revista Jurdica, ano 47, n. 267, janeiro de 2000, p. 48. Palhares, Cinara. Ob. cit., p. 49. Palhares, Cinara. Idem, p. 55.

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informar por quanto, efetivamente, adquiriu as tais moedas de privatizao e, assim, impossibilitar que os ora autores tenham perfeita cincia e possibilidade de calcular o saldo nos contratos firmados, no poderia cobrar dos devedores valores aleatrios, no informados, sob pena de no estar a agir de boa-f. De outro lado, importante referir, como acima ventilado, que no se pode reconhecer, em nenhum momento, que os autores, de alguma forma, incorreram em mora. Mora, no magistrio de Arnoldo Wald, o retardamento culposo no cumprimento da obrigao, quando a prestao ainda til para o credor6 . Como sabido, a mora do devedor pressupe a existncia de uma dvida lquida e certa, vencida e no paga por culpa do devedor. Alis, este ltimo elemento vem expresso art. 963, do Cdigo Civil. No caso posto em lia, o prprio Banco ru reconheceu, em notificao dirigida Petrobrs Qumica S/A (fl. 86, item 3) que a no realizao do contrato no tempo devido deveu-se a uma srie de fatores estranhos a vontade das partes, nomeadamente a paralisao do processo de privatizao da COPESUL e, conseqentemente, a impossibilidade dos funcionrios saldarem a dvida oriunda do Contrato de Financiamento, razo pela qual as partes contratantes e no apenas o Banco requerido, assinale-se tiveram de prorrogar, em duas oportunidades, o prazo de vencimento do contrato, como acima restou explicitado. Na segunda prorrogao efetuada (se-

gundo aditivo realizado ao contrato original fl. 167, exemplificativamente), para amenizar as perdas que estava sofrendo nesse verdadeiro negcio de risco, o Banco, em acordo com cada um dos muturios, foi por estes autorizado a receber os dividendos das aes empenhadas. Vale dizer, no h a a mora dos tomadores do emprstimo, sob hiptese alguma e o Banco ru teve sim ganhos com a avena, representados pelos dividendos que auferiu durante razovel perodo de tempo. Assim legtima a pretenso dos autores de receberem o valor disposto em percia realizada nos autos das aes de prestao de contas, valores estes que so rigorosamente iguais para todos os autores que firmaram o contrato de financiamento com o Banco requerido e decorrem do no-cumprimento, por parte deste, do contrato entabulado: R$ 24.040,89, importncia corrigida at 30/ 11/97. Tal importncia, na mesma esteira da percia realizada, considera um desgio de 70% (este percentual varivel, tendo-se tomado por base o menor desgio 70%, e no 75% como requerido pelos demandantes vista de ausncia de informaes plenamente confiveis acerca de qual o percentual efetivamente utilizado para o negcio, a despeito do teor do documento de fl. 81) na aquisio das moedas de privatizao e, assim, a utilizao de apenas parte do valor do emprstimo (Cr$ 13.200.000,00), considerando o total disponibilizado (Cr$ 44.000.000,00). A sobra (Cr$ 30.800.000,00), reajustada pelo IGP-M e acrescida de juros de 6%

6 Wald, Arnoldo. Direito das Obrigaes: teoria geral das obrigaes e contratos civis e comerciais. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 102.

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a.a. at 30/11/97 e efetuada a converso para o padro monetrio vigente seria de R$ 14.207,80, que, somada ao valor de venda das aes (conforme exposto na percia R$ 20.838,40) consolidaria um valor de R$ 35.046,20. Subtrado do valor acima o valor devido por autor (R$ 20.850,12), sem os encargos de mora, chegar-se-ia importncia de R$ 14.196,08, em 30/09/94. Corrigida a importncia, como j dito, pelo IGP-M e acrescida de juros de 6% a.a. (taxa legal mnima), tem-se os R$ 24.040,89, em 30/11/97, diferena a ser paga a cada um dos autores da ao. A esta importncia devero ser acrescidos os valores (corrigidos pelo IGP-M e acrescidos de juros de 6%, estes a contar da citao) atinentes aos dividendos das aes empenhadas, auferidos pelo Banco desde a celebrao do segundo instrumento de alterao contratual (31/03/1993 at a data em que foi dado por liquidado o contrato 05/10/ 1994), uma vez que o Banco requerido no cumpriu regularmente o mandato que lhe foi outorgado e, por isso, sequer possua direito a auferir tais dividendos. Tal condenao imposta tendo em conta o pedido de fl. 39, letra b. O valor total devido a cada um dos autores dever ser encontrado em oportuna liquidao de sentena por arbitramento, sendo de gizar que uma parte do dbito incontroversa, qual seja, a diferena de R$ 24.040,89, consoante acima explicitado. A liquidao se destina a saber qual a importncia que o Banco reteve a ttulo de dividendos das aes empenhadas e que deve ser, a meu ver, restituda. Entendo, por fim, no haver espao para a aplicao das penas previstas no

art. 1.531, do Cdigo Civil e no art. 42, pargrafo nico, do CDC. As penas so reservadas, claramente, para os casos de cobrana excessiva ou em duplicidade. Na espcie, est-se diante de pagamentos efetuados a menor pelo ru, em desacordo com o contrato, refugindo, portanto, da incidncia dos dispositivos em comento. Assim, a ao goza de parcial procedncia, sendo mnima a sucumbncia dos autores, a teor do art. 21, pargrafo nico, do CPC. Isso Posto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado por A. C. S. e outros em face de B. B. I. S/A para condenar este a pagar a cada um dos autores: (a) a importncia de R$ 24.040,89, devidamente corrigida pelo IGP-M a contar de 01/12/97 e acrescida de juros moratrios de 6% ao ano, estes a contar da citao; (b) a pagar as importncias respectivas retidas a ttulo de dividendos das aes empenhadas a favor da instituio, dividendos estes calculados no perodo de 31/03/93 a 05/10/94, valores estes a serem encontrados em oportuna liquidao de sentena por arbitramento e a serem corrigidos pelo IGP-M desde as datas em que o Banco os reteve e acrescidos de juros de mora de 6%, estes a contar da citao. Outrossim, por entender que os autores decaram de parte mnima do pedido, condeno o ru ao pagamento da totalidade das custas processuais e, bem assim, dos honorrios advocatcios dos procuradores dos autores, fixados, em atendimento a complexidade da causa e trabalho desenvolvido, em 20% sobre o montante corrigido da condenao. Entendo no realizada, propriamente, alguma das consutas previstas no art.

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17 do CPC, por parte da instituio financeira, no decorrer do processo, no obstante reconhecida a sua falta e boaf no trato com os autores. Por isso, deixo de aplicar a pena de litigncia de m-f.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Porto Alegre, 04 de janeiro de 2002. Luciano Andr Losekann - Juiz de Direito em regime de exceo.

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Processo n 11010 Comarca de Trs Passos - Primeira Vara Judicial Autor: E. E. M. Ru/Denunciante: U. I. Denunciado: M. T. P. Juiz Prolator: Dalmir Franklin de Oliveira Jnior Data: 08 de maro 2002

Plano de sade. Sistema U.. Direito assistncia mdica especializada na rea de obstetrcia a filho de beneficiria dependente, independentemente de previso contratual. Aplicao dos princpios da boa-f objetiva e confiana. Irretroatividade da Lei 9.656/98 para atingir contrato celebrado antes da sua entrada em vigor. Recurso aos princpios gerais de direito (art. 4LICC). Procedncia da ao. Parcial procedncia do pedido formulado em denunciao da lide contra o Municpio. Vistos. E. E. M., qualificado na inicial, ajuizou ao sob rito ordinrio, nominada como de cumprimento contratual contra a U. I., S. C. S. M. LTDA, igualmente qualificada. Asseverou, em resumo, que aderiu ao plano de sade oferido pela r, na condio de servidor pblico do M. T. P., mediante convnio firmado entre estes, sendo que sua filha E. M. ficou como dependente. Disse ter ocorrido o nascimento prematuro de seu neto, filho de E., F. M. S., que necessitou de internao em UTI neonatal, o que somente foi possvel em clnica particular situada na cidade de Santa Maria, nico estabelecimento com vagas na oportunidade. Alegou que a r negase a pagar o internamento e os proce-

dimentos correlatos, pois ocorreram fora da rea de cobertura da U. I.. Sustentou a aplicao da clusula 6 do contrato, que possibilita o atendimento fora da rea de abrangncia nos casos em que o servio necessrio no puder, por razes tcnicas, ser feito na rea contratada. Aduziu, ainda, que o internamento ocorreu mediante o oferecimento de cauo com cheque, no tendo condies de arcar com os custos, que giram em torno de R$ 800,00 por dia. Pediu, a ttulo de antecipao dos efeitos da tutela, fosse impossibilitado o depsito do cheque. Argumentando que o artigo 12, inciso III, da Lei n 9.656/98 estabelece cobertura obrigatria de recmnascido do consumidor ou de seu dependente, pediu provimento judicial no sentido de determinar demandada que efetue o pagamento das despesas decorrentes da internao de F. no C. M. H., nos moldes do contrato de plano de sade. Requereu o benefcio da AJG. Juntou documentos (fls. 08/36). Aps deciso judicial, houve o aditamento da exordial (fl. 38/39), com pedido de citao do C. M. H. LTDA. e juntada de outro documento. Este Juzo deferiu, em parte, o pedido de antecipao dos efeitos da tutela (fls. 41/42), com a determinao do

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demandante juntar nota promissria no valor do cheque emitido ou no valor de R$ 10.000,00, que cobriria 10 dirias, o que foi efetivado fl. 44. Citados, os rus ofertaram contestao. O C. M. H. Ltda. suscitou sua ilegitimidade passiva para a causa e requereu seu ingresso como assistente do demandado. Informou que as despesas alcanaram o valor de R$ 3.982,63. A U. I., por sua vez, denunciou da lide o M. T. P.. Preliminarmente, argiu a carncia de ao por falta de interesse agir do autor, uma vez que este no possui crdito contra a demandada e a responsabilidade pelo pagamento por fora do contrado do Municpio. No mrito, teceu consideraes acerca do sistema U., explicitando que os mdicos de Santa Maria no so cooperados da r. Disse que prestao de servios fora da rea de abrangncia est condicionada ao preenchimento das disposies contratuais (o mdico deve encaminhar pedido de assistncia fora da rea U. I.; o Municpio, como responsvel, deve autorizar o atendimento; e, por fim, a r autoriza a U. S. M.), que no foram cumpridas. Ainda, que deve haver prova da idade da filha do autor, uma vez que a dependncia s reconhecida para as filhas solteiras com at 21 anos de idade, devendo existir declarao escrita do segurado quanto condio de dependente. Impugnou os documentos de fls. 08 e 09 e requereu a improcedncia do pedido. Anexou documentao (fls. 66/74). Sobreveio deciso judicial que excluiu da lide o C. M. H. (fl. 85). Citado, o Municpio no aceitou a denunciao e no contestou o pedido.

Em audincia, foram colhidos os depoimentos pessoais do autor e dos prepostos da r e do denunciado, substituindo-se os debates por memorias, apresentados pelas partes. O Ministrio Pblico opinou pela procedncia do pedido e improcedncia da denunciao. Em apenso, consta a exceo de incompetncia oposta pela r e desacolhida, com trnsito em julgado. Vieram os autos conclusos. o relatrio. Decido. Ao Principal. Inicialmente, cumpre apreciar a preliminar de carncia de ao por falta de interesse de agir levantada pela r na contestao. No merece acolhimento. O objetivo da demanda determinar a responsabilidade pelo pagamento das despesas advindas do internamento do neto do autor. H necessidade e utilidade no provimento jurisdicional almejado, considerando, inclusive, que o demandante emitiu nota promissria, juntada aos autos, para garantir o pagamento da internao e dos procedimentos mdicos correlatos. Este o interesse processual que desconfigura a carncia pretendida. No se trata, como alegado pela r, de perquirir acerca da existncia de crdito ou mesmo determinar a responsabilidade do Municpio pelo pagamento, o que ser analisado no julgamento da denunciao da lide. Desacolho, pois, a preliminar de carncia por falta de interesse processual. Passo, assim, a anlise do mrito. Inexiste controvrsia acerca da adeso do autor ao plano de sade oferecido pela demandada aos servidores do

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M. T. P., mediante convnio. A declarao de fl. 11, firmada pelo Diretor de Recursos Humanos do Municpio em 09/ 11/98, comprova que o demandante est inscrito na U., configurando como seus dependentes a esposa E. e a filha E. M.. Como anteriormente afirmado, a controvrsia gira, fundamentalmente, em torno da responsabilidade pelo pagamento das despesas advindas da internao do neto do demandante em clnica particular, no dia 03/10/98 (fl. 40), na cidade de Santa Maria, considerando que o autor est vinculado U. I.. Duas so as questes principais para o julgamento do mrito: a) a condio de beneficirios da filha e do neto do autor para fins de cobertura assistencial; e b) a possibilidade de assistncia mdica fora da rea de atuao da U. I.. A soluo do caso, destarte, passa pela anlise do contrato firmado entre as partes, por meio do M. T. P. (fls. 66/ 74), bem como da legislao pertinente, em especial o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e a Lei Federal n 9.656/98, que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade. Em primeiro lugar, necessrio definir se a filha e o neto do autor efetivamente gozavam, poca da internao, da condio de beneficirios dependentes no citado plano de sade. A clusula n 5.1 do Captulo IV do Contrato (fl. 72), estabelece que so consideradas dependentes do beneficirio as filhas solteiras menores de 21 anos (grifei). Segundo a cpia da certido de nascimento juntada fl. 10, no impugnada pela r, E. M. contava com 20 anos de idade em 01/10/98. A internao, segundo o documento de fl. 40, ocorreu no dia 03/10/98, sendo que na

data de 09/10/98 a filha do autor ainda constava como sua dependente, segundo declarao do Municpio (fl. 11), igualmente no impugnada. Conclui-se, pois, que E. era beneficiria dependente da U. I. quando da internao. Quanto F., filho de E., o contrato efetivamente no prev sua condio de beneficirio dependente. Todavia, a falta desta disposio contratual, in casu, deve ser apreciada pelo Julgador considerando a incidncia de todos os princpios e normas do ordenamento jurdico ptrio, em uma interpretao sistemtica do direito. Em juzo, o preposto do Municpio informou que no dia 02/10/1998 foi solicitada a incluso de F. no plano de sade da U. (fl. 118), ou seja, aps a internao no Centro Mdico de Santa Maria. A tese do demandante circunscrevese a aplicao da Lei n 9.656/98. O artigo 12, inciso III, letra a, do referido diploma, estabelece como exigncia mnima para a oferta, contratao e a vigncia de planos ou seguros privados de assistncia sade, que incluir atendimento obsttrico, que o caso do plano em tela (fl. 15), a cobertura assistencial ao recm-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias aps o parto (grifei). Trata-se de norma que ingressou no ordenamento jurdico ptrio causando os efeitos do chamado dirigismo contratual, pois limita o princpio regente da autonomia da vontade nos contratos, especialmente no tocante a liberdade contratual (contedo dos pactos). A perspectiva atual no mbito da teoria geral dos contratos, antes regidos

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pela mais ampla e plena liberdade das partes, sofreu srias limitaes por parte do Estado (no mbito legislativo e judicirio). A comear pela legislao trabalhista e passando pelo Estatuto da Terra, nesse caminho surgiram diplomas que concretizaram o dirigismo contratual em certas reas, como o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e a prpria Lei n 9.656/98, que estabelecem clusulas obrigatrias e exigncias mnimas para os contratos respectivos. No caso em tela, a lei estabelece como clusula obrigatria ou exigncia mnima a cobertura assistencial ao recm-nascido filho do dependente do consumidor. Assim, pela incidncia da regra supra citada, F., que filho da beneficiria dependente E., tambm tem direito assistncia mdica prestada pela r em virtude do plano de sade contratado pelo av, no prazo de trinta dias aps o nascimento, independentemente de previso contratual (grifei). Ocorre que, diante de tais concluses, poder a r argumentar no sentido de que a lei nova no aplicvel ao contrato anteriormente firmado (respeito ao ato jurdico perfeito, em face do princpio constitucional da segurana jurdica) e, inexistindo previso contratual, o neto do demandante no poderia ser considerado beneficirio dependente deste. No merece trnsito tal proposio. Como bem salientado pela ilustre Promotora de Justia, Dra. R. M., a Lei n 9.656/98 veio apenas consagrar os princpios explicitamente previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor e tambm aqueles implcitos no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente os princpios da boa-f e da confiana nas relaes jurdicas.

Efetivamente o contrato de prestao de servios firmado pela r no prev que o neto recm-nascido do benefcirio goza da condio de dependente. Contudo negar assistncia mdica em casos como o presente contraria frontalmente os princpios acima elencados e a mnima noo de Justia que se pode imaginar. Seno vejamos. Segundo o contrato acostado nos autos, a filha solteira menor de 21 anos do beneficirio considerada dependente e, por esta razo, tem direito ao atendimento mdico na rea da obstetrcia, que o (...) Ramo da medicina que se ocupa da gravidez, do parto e do puerprio, conforme definio do Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa, de Aurlio Buarque de Holanda. Ora, o atendimento mdico nesta rea especfica, por lgica e bom senso, deve incluir, tambm, a assistncia para garantir a vida e a sade do recm-nascido, considerando que este no poder gozar do status de beneficirio dependente antes do nascimento com vida, pois s a partir deste momento que adquire personalidade civil (art. 5 do CPC). Assim, eventuais problemas que ocorrem logo aps o parto e que no esto relacionados diretamente com a me/beneficiria dependente devem ser resolvidos de imediato e considerados abrangidos pelo plano de sade, especialmente considerando a normal urgncia dos procedimentos adotados nesta fase, como no caso em tela (recmnascido prematuro), onde foi necessria a internao em UTI neonatal. Seria absolutamente invivel, impraticvel e injusta a exigncia de que

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somente aps o cadastro do recm-nascido como dependente (o que geralmente exige trmite burocrtico) o plano de sade garante a internao e o tratamento daqueles que apresentam algum tipo de problema verificado logo aps o nascimento. Por esta razo o legislador que elaborou a Lei n 9.656/98, sabiamente, estabeleceu como clusula obrigatria dos contratos de plano de sade a cobertura assistencial ao recm-nascido que filho de dependente do consumidor/beneficirio, fixando um prazo razovel (trinta dias) para que ocorra o cadastro do novo e recm-chegado consumidor/beneficirio dependente. Assim, no caso concreto, diante da ausncia de dispositivo contratual e legal (pois a Lei n 9.656/98 no pode retroagir para atingir o ato jurdico perfeito) que estabelea a garantia de atendimento e cobertura do rcem-nascido, o que deve ser considerado como uma lacuna ou omisso, cabe ao Juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito, segundo dispe o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Considerando, destarte, a aplicao do princpio geral da boa-f objetiva nos contratos, que exige um comportamento mediano e aceitvel dos sujeitos da relao jurdica, bem como aplicando por analogia a norma do artigo 12, III, alnea a, da Lei n 9.656/98, tenho que a internao do neto do autor, independentemente da sua condio de beneficirio dependente, estava coberta pelo plano de sade, uma vez que ocorreu dentro do prazo de trinta dias do nascimento.

Interpretao contrria, no sentido de excluir a condio de dependente do recm-nascido, conforme referido, afrontaria diretamente os princpios gerais do direito (da boa-f e da confiana), bem como o prprio direito vida, garantido constitucionalmente. Vencida a questo da dependncia, analiso a possibilidade de internao fora da rea de abrangncia da U. I.. O item c do Captulo I do Contrato (fl. 70) estabelece que: (...) A assistncia mdica e/ou cirrgica especializada, no disponvel, por razes tcnicas, na rea de atuao da U. I., poder ser providenciada pela cooperativa, a pedido do mdico assistente de comum acordo com o paciente, mediante o seu encaminhamento a outra U. (Santa Maria ou Porto Alegre), cabendo, contratante, em nome do usurio, o pagamento dos custos da assistncia, pela tabela (USF) da U. prestadora dos servios. Verifica-se, pois, que existe a possibilidade de assistncia mdica especializada fora da rea de cobertura da U. I., especialmente em Santa Maria e Porto Alegre, desde que satisfeitas determinadas condies. Inicialmente, cumpre asseverar que inexistem as exigncias de autorizao do contratante, no caso o Municpio, para efetivar-se a assistncia mdica fora da rea de atuao, bem como autorizao da U. I. para a U. S. M.. O dispositivo refere apenas a necessidade de pedido do mdico assistente. O demandante, quando ouvido em Juzo, confirmou que seu neto sofria de enfermidade ao nascer sendo que em Iju no tinha o aparelho necessrio para

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salvar a vida da criana (fl. 116). Ainda, que a necessidade da internao em Santa Maria foi constatada pelo mdico que atendeu ao infante, Dr. J. D., em face da inexistncia de UTI neonatal ou de vaga nas localidade prximas e abrangidas pela U. I.. O autor referiu, ainda, que foi o citado mdico que tratou com a U. a internao em Santa Maria. Os documentos de fls. 08 e 09 comprovam a necessidade e urgncia da internao. Embora genericamente impugnados pela demandanda, so considerados como prova, pois esta no cuidou de trazer quaisquer outros elementos que indicassem a inveracidade de seu contedo. A soluo do problema passa, necessariamente, pelas mesmas consideraes acima expendidas, tendo em vista a urgncia do atendimento mdico especializado ao recm-nascido que, nos termos desta deciso, estava com a cobertura assistencial garantida, pois o procedimento ocorreu dentro do prazo de trinta dias aps o nascimento. Nesse sentido a manifestao da Dra. Promotora de Justia, que transcrevo e adoto, tambm, como razes de decidir: (...) Da prova produzida nos autos constata-se que o nascimento do infante ocorreu no dia 30-09-98, sendo que o mdico J. K. (rectius: D.) vislumbrou a necessidade de internao do menor em unidade de tratamento adequada, sob pena dele no sobreviver. Tambm resta claro que no havia estabelecimento hospitalar na regio de cobertura da U.- I. apto a proceder ao tratamento que se fazia necessrio, razo pela qual o menor foi transferido para a UTI

neonatal de Santa Maria, que era a mais prxima. Ora, na medida em que seu neto precisou de tratamento mdico, o que o autor fez foi buscar aquele que lhe era o mais adequado, ante a recomendao dos prprios mdicos que atendiam ao caso. Embora a requerida afirme ser necessria autorizao dela para servios mdicos e internao fora da sua rea de ao, como refere o prprio preposto desta, tal autorizao no pode ser conseguida de imediato, pois, quando h necessidade de internaes fora do horrio comercial, os aparelhos de fax da empresa ficam ligados para receber os pedidos, que so analisados na primeira hora da manh (fl. 117). Ao contrrio do que afirma a demandada, no se pode, em situaes como a que se apresente nestes autos, pretender que a pessoa que necessita do tratamento mdico enfrente verdadeira maratona na busca de autorizaes, a fim de que o plano de sade possa ser utilizado para isent-la dos gastos hospitalares, conseqncia nica por ela esperada em razo da manuteno do contrato de assistncia mdica. Ora, na condio de consumidor, o autor tinha legtima expectativa de, em sendo necessria a realizao do tratamento de sade, poder contar com a assistncia decorrente do plano por ele mantido. Dessarte, tendo em vista as circunstncias do caso concreto, em especial a urgncia da internao para garatir a vida da criana, tenho como preenchidos os requisitos da clusula contratual

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para cobertura das depesas mdicas fora da rea de atuao da U. I.. Realmente no se poderia exigir do autor, na situao delicada em que se encontrava, que aguardasse a concluso de todo o trmite burocrtico para efetuar a internao que, segundo o mdico, era urgente. A clusula contratual que estabelece tais exigncias configura-se, pois, abusiva e nula, por afrontar os mesmos princpios de direito acima elencados (boa-f e confiana). Cabe demandada, ento, custear a internao e o tratamento mdico dispensado ao neto do demandante, durante o perodo em que esteve na C. M. H. Ltda., localizado em Santa Maria, no valor total de R$ 3.982,63 (conforme informao de fl. 57 e documento de fl. 60). Denunciao da Lide. A litisdenunciao esta fundada no artigo 70, III, do Estatuto Adjetivo. O M. T. P., citado, apenas manifestou a noaceitao com a denunciao da lide, no oferecendo contestao, o que, vale frisar, no importa em revelia (aplicao do princpio da indisponibilidade do interesse pblico). Merece juzo de procedncia parcial a litisdenunciao. A clusula contratual supra transcrita estabelece a responsabilidade do Municpio contratante com o pagamento dos custos da assistncia prestada fora da rea de cobertura da U. I., pela tabela (USF) da U. prestadora dos servios, no caso a U. S. M. (grifei). Assim, dever o M. T. P. ressarcir a U. I. to-somente os valores concernentes ao custo da internao e tratamento de

F. M. no C. M. H. em Santa Maria, de acordo com a tabela da U. S. M.. A quantia que o denunciado da lide dever pagar, assim, dever ser apurada em liquidao de sentena, uma vez que a referida tabela no veio aos autos, inexistindo qualquer elemento para fixar o quantum debeatur. Ante o exposto, desacolho a preliminar de carncia de ao por falta de interesse processual suscitada na contestao e Julgo: a) Procedente o pedido formulado por E. E. M. contra a U. I. para o fim de determinar que a demandada efetue o pagamento das despesas decorrentes da internao de F. M. no C. M. H. Ltda., representadas pela nota promissria de fl. 60, no valor de R$ 3.982,63, corrigidos monetariamentes pelo ndice do IGPM, desde a data do vencimento do referido ttulo, e acrescidos de juros legais a contar da citao. Arcar a demandada, ainda, com as custas processuais e honorrios advocatcios aos patronos do demandante, que fixo em 15% sobre o valor atualizado da condenao, considerando o labor desenvolvido, a natureza e complexidade da causa, forte no artigo 20, 3, do CPC. Deixo de condenar o assistente ao pagamento das despesas processuais, na forma do artigo 32 do CPC, pois foi nfima, seno despercebvel sua atuao no feito. b) Procedente, em parte, a denunciao da lide ofertada pela U. I. em face do M. T. P., condenando o litisdenunciado ao ressarcimento dos custos com a referida internao e tratamento, conforme a tabela (USF) da U. S. M., quantia esta a ser apurada em

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liquidao de sentena, corrigidos monetariamente a acrescidos de juros legais, na forma acima explicitada. Em face da sucumbncia, condeno o litisdenunciado, ainda, ao pagamento das despesas processuais decorrentes da denunciao da lide, bem como honorrios advocatcios ao patrono do denunciante, que fixo em 15% sobre o valor atualizado da condenao, com fundamento no artigo 20, 3, do Esta-

tuto Adjetivo, considerando as diretrizes acima apontadas. Registre-se. Intimem-se. Aps o decurso do prazo recursal, subam os autos ao Egrgio Tribunal de Justia do Estado, em virtude do reexame necessrio. Trs Passos, 08 de maro de 2002. Dalmir Franklin de Oliveira Jnior, Juiz de Direito

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Processo n 102/1.01.0000336-7 - Ao Pauliana Comarca de Guarani das Misses Requerente: J. R. J. Requeridos: N. D. e M. D., G. G. e L. G. Juiz prolator: Eduardo Svio Busanello Data: 15 de maio de 2002

Ao Pauliana. O simples fato de dar garantia de dvida a um credor em detrimento de outros faz presumir a fraude. No necessria comprovao da m-f do devedor em alienao a ttulo gratuito. Sentena procedente. Vistos J. R. J., brasileiro, casado, do comrcio, residente e domiciliado na Rua G., em Guarani das Misses/RS, ajuizou Ao de Fraude Contra Credores contra N. L. D., brasileiro, casado, do comrcio, residente e domiciliado na Rua S. R., em Guarani das Misses/RS, e G. G., brasileiro, casado, industrialista, residente e domiciliado na Rua S. L., em Guarani das Misses/RS, aduzindo, em sntese, que credor do primeiro requerido da importncia de R$ 25.580,00, representada por um cheque, datado de 28-1295, o qual foi devolvido por insuficincia de fundos. Em 15-03-96, ingressou com ao executiva, mas, em janeiro de 1996, o devedor transferiu a maior parte dos bens para seu sogro, o segundo requerido. Asseverou que o requerido N. restou insolvente, pela transferncia dos bens ao seu sogro, configurando-se a fraude contra credores. Requereu a concesso de tutela antecipada, oficiando-se CIRETRAN e ao Registro de Imveis para que os bens permaneam

inalienveis at o final julgamento da presente ao; a procedncia, reconhecendo a fraude contra credores, anulando a transmisso dos bens. Acostou procurao e documentos. Deferida a antecipao de tutela. Citados, os requeridos narraram que o emprstimo de dinheiro vem acrescido de juros usurrios, o que ilegal. Sinalaram que no esto presentes os requisitos ensejadores da fraude contra credores. Nem todos os bens transferidos pertenciam ao requerido N.. Requereram a improcedncia. Acostaram procuraes e documentos. Replicando, o autor refutou os argumentos expostos na contestao. Em audincia, foi produzida a prova oral, colhendo-se o depoimento pessoal das partes, com a oitiva de 02 testemunhas. Em memoriais, o autor postulou a procedncia, enquanto os requeridos a improcedncia. A MM. Juza prolatou sentena, na qual julgou parcialmente procedentes os pedidos. Os requeridos interpuseram apelao da sentena, a qual foi provida, nulificando-se o processo, por falta de citao dos cnjuges dos requeridos, aproveitando-se apenas as citaes e contestaes. O autor requereu a citao das esposas dos requeridos.

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Citada, M. D. ofertou contestao, alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e carncia de ao. No mrito, sinalou que o requerido N. no estava insolvente, existindo bens em outra Comarca, inexistindo, tambm, o dano e a fraude. Requereu a reconsiderao parcial da deciso que antecipou a tutela, com liberao dos bens da empresa Comrcio e Representaes D., bem como a improcedncia dos pedidos. Acostou procurao e documentos. Com a morte do requerido G., houve a substituio da parte, que passou a ser representada pela inventariante. Designada audincia conciliatria, a qual restou inexitosa, concordando as partes com o aproveitamento da prova j produzida. Em seguida, houve a colheita de prova oral, com oitiva de duas testemunhas. Juntada documentao. Em memoriais, o autor postulou a procedncia, com a anulao das transferncias nominadas na inicial. O Esplio de G. G. e M., em memoriais, requereram a improcedncia. o relatrio. Decido. Trata-se de ao pauliana movida por J.. R. J. contra N. D., M. D., o Esplio de G. G. e W. G.. Preliminares. Ilegitimidade passiva. O requerido N. D. e a requerida M. narram que o numerrio decorrente do emprstimo no pertence ao autor, mas, sim, sociedade comercial, da qual scio. Ao meu ver, totalmente descabida a preliminar, j que o ttulo da fl.10 nominal ao autor, o qual tem legi-

timidade para ingressar com a demanda. Pouco importa onde o cheque foi depositado, se na conta-corrente do autor ou da sociedade comercial em que scio. Devolvido por insuficincia de fundos, o ttulo retorna ao beneficirio depositante , no caso, o autor. Ilegalidade do emprstimo. O requerido N. sustenta que o emprstimo ilegal, pois nele esto embutidos juros onzenrios. O nus da prova da ilegalidade do emprstimo dos requeridos, nos termos do art. 333, II, do Cdigo de Processo Civil. Todavia, em nenhum momento os requeridos comprovaram a ilegalidade do emprstimo, o que acarreta a rejeio da preliminar. Inpcia da inicial. O requerido G., na fl.172, assevera que deveria ocorrer a formao de litisconsrcio necessrio, com a incluso do B. B. S/A e do C. B. no plo passivo da demanda. Com certeza, no merece acolhimento a preliminar. Alis, o prprio Tribunal de Justia, quando do julgamento da apelao, declarou quais as partes que deveriam integrar o plo passivo, no incluindo entre elas o B. B. S/A e o C. B. Mrito. Em primeiro plano, preciso analisar quais os bens que foram alienados pelo requerido N.. De acordo com o documento da fl.16, 1 parte, N. alienou para G. uma camioneta Ford F-1000, ano/modelo 85, placa XXX 0000, na data de 15-0196, mais o imvel matriculado sob n 0000, no CRI local, na data de 25-0196, conforme o exposto na certido da fl.21.

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Os requisitos da ao paulina so claramente elencados por Yussef Said Cahali 1 , a seguir descritos: (a) a existncia de um crdito; (b) insolvabilidade do devedor eventus damni; (c) elemento subjetivo consilium fraudis. Existncia de um crdito. A nominada regra vem disciplinada no art. 106, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Mas somente podem manusear a ao os credores quirografrios que j o eram ao tempo do ato impugnado. A ao de execuo foi ajuizada pelo autor em 15-03-96 (fl.07), para recebimento do cheque da fl.10, no valor de R$ 25.580,00, emitido em 25-12-95 (fl.10). A alienao da camioneta Ford F1000, ano/modelo 85, placa XXX 0000, ocorreu na data de 15-01-96, enquanto do imvel matriculado sob n. 0000, no CRI local, na data de 25-01-96, conforme o exposto na certido da fl.21. Portanto, o crdito era anterior a alienao dos bens, restando cumprido o primeiro requisito. Insolvabilidade do devedor eventus damni. Para configurao da fraude contra credores, necessrio que a pratique o devedor j insolvente ou que do prprio ato resulte a insolvncia, o qual acarreta prejuzo ao credor eventus damni. Cabe consignar que, para configurao do dano pauliano, suficiente a caracterizao do estado formal de insolvncia, o qual ocorre com a subtrao da maior parte do patrimnio da garantia dos credores.

Na data de 09-04-96, no mandado de execuo, o Sr. Oficial de Justia certificou que diligenciei nesta Comarca e Cidade mas no encontrei bens livres em nome do devedor (fl.24 verso). Realmente, o requerido, ao alienar os bens para seu sogro G., tornou-se insolvente. Alis, isso fato pblico e notrio na Capital Polonesa dos Gachos, a pequena Guarani das Misses, tanto que inmeros credores de N., na poca Vice-Prefeito, at o presente momento no receberam o que lhes era devido. Inclusive, o autor junta farta documentao, comprovando a insolvncia de N., conforme o exposto na fls.25-32. Tambm, para verificar a insolvncia do requerido N., basta passar os olhos na certido formatada pelo Cartrio Judicial da Comarca, exposta nas fls. 334-339, onde so descritas inmeras execues contra N., bem como juntadas cdulas rurais de dbitos deste (fls. 340-356). Na maioria das execues, ante a ausncia de bens penhorveis, foi determinada a penhora no rosto dos autos do inventrio, pelo falecimento de me de N.. Todavia, entre os bens partilhveis, o mais valioso a rea de terras descrita na matrcula n 0.000, do CRI de So Luiz Gonzaga, na qual h inmeras hipotecas em favor do B. B. S/A (fls. 107-109). Desse modo, as execues em que h penhora no rosto dos autos do inventrio no esto seguras, pois o montante da dvida com o B. B. superior ao valor do imvel rural, o que comprova a total insolvncia de N.

1 Cahali, Yussef Said. Fraude Contra Credores. So Paulo: RT, 1999. 2. ed. p. 128, 176 e 214.

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Saliento que, pelo fato de N. ser Vice-Prefeito do Municpio, alm de ter comrcio, tinha a confiana de inmeras pessoas, as quais lhe emprestaram grande soma de dinheiro, nada recebendo posteriormente, em razo de sua insolvncia. Elemento subjetivo consilium fraudis. O requerido G., no seu depoimento, demonstra claramente que tinha conhecimento da insolvncia de N., pois afirma que N. transferiu bens ao depoente porque ele tinha trs ou quatro financiamentos no B. B. e dois do B., dos quais o depoente era avalista... Quando o banco props a renegociao das dvidas, o depoente exigiu do requerido N. uma garantia real e por esta razo este lhe passou os bens. O depoente por ser avalista, sabia que o requerido N. tinha dvidas com o banco, mas no imaginou que eram to expressivo valor, do que teve cincia quando juntaram todos os financiamentos para renegociao (fl. 153 e verso). Portanto, resta evidenciado que o requerido G. tinha conhecimento da insolvncia de N.. E quando tomou conhecimento desta situao, em razo de ter avalisado dvidas de Neri seu genro , com instituies financeiras, ambos acordaram em transferir bens para seu nome, a ttulo gratuito, restando evidente o consilium fraudis. Na realidade, ambos acordaram em transferir os bens para o nome de G., sogro de N., principalmente para evitar que os credores deste os penhorassem, nas execues movidas contra ele.
2 Cahali, op. cit. p.225-6.

Ressalto que, pelo simples fato de dar garantia de dvida a um credor Quando o banco props a renegociao das dvidas, o depoente exigiu do requerido N. uma garantia real e por esta razo este lhe passou os bens (fl.153) , em detrimento de outros, por si s, h uma presuno de fraude, nos termos do art. 111 do Cdigo Civil. preciso diferenciar se a alienao ocorreu a ttulo gratuito ou oneroso. A ttulo gratuito o ato pode ser impugnado independentemente da comprovao da m-f do devedor, necessitando apenas de prova de sua insolvabilidade em razo do ato, a qual restou amplamente demonstrada nos autos. Alis, uma vez verificada a insolvncia decorrente do ato gratuito fraudulento, ou por ele agravada, legitima-se o credor para o exerccio da ao pauliana, sendo indiferente que se prove que o devedor ou o terceiro beneficirio da gratuidade tenham ou devessem ter conhecimento do desfalque causado ao patrimnio assecuratrio do pagamento da dvida; assim, no ato gratuito, a condio de cumplicidade no necessria, obtendo o credor a revogao do ato, sem ter necessidade de provar que o favorecido tenha estado conscius fraudis, pois, mesmo de boa-f aquele, a ao proceder; portanto. No caso (hiptese do art. 106 do CC), considera-se que a fraude se constitui in re ipsa, pelo prprio fato de ser o devedor reduzido insolvncia, descartada qualquer considerao de ordem subjetiva, dispensando-se todo e qualquer requisito que no seja a prpria insolvabilidade2 .

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Ressalto que o imvel foi transferido ao requerido G., em tese, como dao em pagamento, em razo deste ter avalizado e liquidado a dvida originria da nota de crdito comercial n. 00/ 00000-0, emitida em favor do B. B. S/ A (fl.21 verso). No documento da fl.65, de forma clara, consta que o requerido G., na condio de avalista, liquidou a nota de crdito comercial n 00/00000-0, emitida em favor do B. B. S/A. Porm, tambm no documento da fl.65, consta que o emitente muturio da nota de crdito comercial era o C. R. D. Ltda. Assim, quem deveria ter transferido bens para o requerido G., como forma de reembolso pelo pagamento da dvida da nota de crdito, era a nominada sociedade comercial, emitente do ttulo, beneficiria direta do financiamento. No o requerido N., que apenas scio da sociedade, com distinta personalidade e patrimnio. No tocante alienao da camioneta Ford F-1000, no h prova do seu pagamento por parte do requerido Gentil. Assim, sem medo de errar, possvel concluir que a alienao dos bens foi a ttulo gratuito, j que no houve uma efetiva compra e venda entre G. e N., com pagamento dos bens transferidos, o que torna desnecessria a prova do consilium fraudis. Mesmo que fosse considerada a alienao a ttulo oneroso, no caso em tela, o consilium fraudis foi efetivamente comprovado, pelo pagamento de dvida de responsabilidade da

sociedade comercial, com a transferncia de bem particular do scio insolvente. Com espeque nessas premissas, o corolrio lgico a procedncia parcial dos pedidos, a fim de anular a alienao da camioneta Ford F-1000, ano/modelo 85, placa XXX 0000 (fl.16, 1. parte), e do imvel matriculado sob n. 0000, no CRI local, exposto na certido da fl.21. Isso Posto, julgo Parcialmente Procedentes os pedidos da Ao de Fraude Contra Credores movida por J. R. J. contra N. L. D., M. D., W. G. e o Esplio de G. G., para Anular as alienaes da camioneta Ford F-1000, ano/modelo 85, placa XXX 0000 (fl.16, 1. parte), e do imvel matriculado sob n 0000, no CRI local, exposto na certido da fl.21, pela configurao da fraude contra credores, forte no art. 106, cabeo, e pargrafo nico, do Cdigo Civil. Em conseqncia da sucumbncia recproca, os requeridos arcaro com 80% e o requerente com 20% das custas judiciais e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, sem correo, forte no art. 20, 4., e art. 21, cabeo, ambos do Cdigo de Processo Civil. Reautue-se para corrigir o plo passivo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Guarani das Misses, 15 de maio de 2002. Eduardo Svio Busanello, Juiz de Direito.

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Processo n 02201156306 - Anulatria de Paternidade Comarca de Pelotas - 1 Vara de Famlia Autor: N. G. S. Ru: T. S. S. Juiz prolator: Nilton Tavares da Silva Data: 27 de maio 2002

Anulatria de Paternidade. Indeferimento da Inicial. Carncia da Ao. Paternidade Scio-Afetiva. A criao de vnculo familiar-afetivo irreversvel, chamada paternidade scio-afetiva, insuscetvel de modificao, independentemente de ausncia de vnculo biolgico. Processo extinto. Vistos. N. G. S. , devidamente qualificado na inicial, ajuizou a presente ao negatria de paternidade contra T. S. S. , menor impbere, representado por sua me I.A.S., tambm qualificada na inicial, expondo os fundamentos e as razes do pedido, noticiando, em especial, haver assumido a paternidade do requerido na constncia da unio estvel que manteve com a me do infante. Entretanto, por no corresponder verdade pretende, nesta sede, ver desconstituda a filiao assumida. Com a inicial, trouxe o requerente os documentos de fls. 05/12. Vieram-me os autos conclusos. Breve relatrio. Decido. Indefiro a inicial e assim declaro extinto o feito sem julgamento do mrito por reconhecer, de plano, ser o autor carecedor da ao proposta. Com efeito, ocorre haver ele na constncia da unio estvel que manteve com a me

do demandado, sponte sua registradoo como seu legtimo filho (ver certido acostada com a inicial fl.06). Posteriormente, em juzo, quando da dissoluo da referida unio estvel, tal reconhecimento de certo modo foi por ele ratificado, j que institudo encargo alimentar e regulado o direito de visitas em relao ao infante (ver cpia da ata da audincia acostada fl.05). Ora, tem prevalecido o entendimento no sentido de que em situaes tais cria-se vnculo familiar-afetivo irreversvel. Opera-se mais precisamente a chamada paternidade socioafetiva, insuscetvel de modificao, independentemente da ausncia de liame biolgico. Assim a melhor jurisprudncia: carecedor de ao visando a desconstituir o registro de nascimento, o pai que reconhecera formalmente a filha, sendo sabedor da inexistncia do liame biolgico, mas deixando evidenciada a situao de paternidade socioafetiva. Vedao dos artigos 104 do CC e 1 da Lei n 8.560/92. Embargos infringentes acolhidos... (Apelao Cvel n 70001152933 - 4 Grupo de Cmaras Cveis - Porto Alegre - Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves RJTJRS 205/399). Ainda que por analogia, indicando porm o mesmo norte e por conseguinte

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igualmente aplicvel espcie, restou em outro julgado assentado: Ao Negatria de Paternidade. exames Genticos que exclem a paternidade. Decadncia. Interesse do menor. Embora resultados periciais que excluem a paternidade, no destoa da razoabilidade o agir de ofcio do julgador, da decadncia (CC, art. 178, pargrafo 3), eis que as regras materiais no foram revogadas pela Constituio. Ao contrrio, o Estatuto da Criana e do Adolescente recomenda a preservao dos interesses do menor, pois a paternidade, hoje, funcional, socioafetiva. Embargos infringentes rejeitados, por maioria. (sem os grifos no texto idem RJTJRGS 207/222) Impende, assim, por todas as razes acima explicitadas, que seja de plano

repelida a pretenso do autor com o pronto indeferimento da inicial. Pelo Exposto, reconhecendo e proclamando desde logo ser o autor carecedor da ao proposta, forte no inciso III do art. 295 do CPC, indefiro a inicial. De conseguinte, declaro extinto o feito sem julgamento do mrito a teor do que preceitua o inciso VI do art. 267 do mesmo Estatuto Processual. Transitada em julgado, arquivem-se os autos com baixa. Custas, ex lege. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Pelotas, 27 de maio de 2002 Nilton Tavares da Silva, Juiz de Direito

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Processo: 6012 - Ao Civil Pblica Comarca de Giru 1 Vara Judicial Autores: M. P. e M. G. Rus: L. A. G., I. G., E. I. G., I. L. C. M., E. L. D. C., M. A. O. L., J. W. S. R. e A. L. P. D. Juza prolatora: Kren Rick Danilevicz Bertoncello Data: 25 de julho de 2002

Ao Civil Pblica. Improbidade Administrativa. Inqurito Civil. Procedimento Inquisitivo. Licitao. Carta Convite. Desvio do Objeto. Infringncia aos Princpios da administrao Pblica. Responsabilizao de terceiro. Pessoa Fsica. Legitimidade. Sanes Administrativas. Impossibilidade. Inqurito civil elemento apto formao do convencimento do Juzo, de natureza inquisitorial, no comportando contraditrio. A mudana do objeto inicialmente previsto na licitao fere os princpios da Administrao Pblica, constituindo ato ilegal, caracterizador da improbidade administrativa, na forma do art. 11 da lei n 8429/92. O desrespeito aos princpios norteadores da Administrao Pblica, por si s, tambm caracteriza a improbidade, no sendo indispensvel a prova do prejuzo ao errio. O terceiro que aufere vantagens, ainda que no monetrias, pode ser responsabilizado pela prtica de ato de improbidade, conforme o art. 3 da lei n 8429/92. Fere os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade a aplicao das sanes previstas no art. 12 da lei n 8.429/92, de forma cumulativa. Sentena Parcialmente Procedente. Vistos. I Trata se de Ao Civil Pblica por improbidade administrativa e res-

sarcimento de danos promovida pelo M. P. e M. G. contra L. A. G., I. G., E. I. G., I. L. C. M., E. L. D. C., M. A. O. L., J. W. S. R. e A. L. P. D., objetivando a condenao dos rus, pessoas fsicas, na suspenso dos direitos polticos pelo prazo de cinco anos; no pagamento de multa civil em cinco vezes o valor da licitao, para cada demandado; e, ainda, solidariamente, no ressarcimento integral do dano; na proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual sejam scios majoritrios, pelo perodo de cinco anos. Outrossim, requereu a intimao do M. G. para, querendo, integrar a lide na qualidade de litisconsorte e, por fim, seja fixada multa diria no montante de um salrio mnimo para o caso de descumprimento da deciso final. Para tanto, apontou a legitimidade ativa do M. P. quanto propositura da presente demanda, assim como aduziu a constatao de irregularidades, pela comisso investigatria, na contratao de servio e fornecimento de material para assistncia tcnica em equipamentos de poos artesianos em G. RS, ocorridas durante a administrao municipal anterior. Nessa linha, descreveu o

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resultado verificado pela comisso: a) envio de cartas convites a trs empresas, tendo vencido a empresa I. G., uma vez que a empresa F. A. C. LTDA. no cotou preos, enquanto a empresa I. F. G. ME fora julgada inabilitada; b) o procedimento prosseguira com uma s licitante sem a devida justificao legal; c) o contrato restara firmado em desobedincia finalidade estipulada no instrumento convocatrio, pois o servio de assistncia a equipamentos de poos no foi implementado; d) a empresa I. G. recebera ilicitamente dinheiro pblico por haver desrespeitado os princpios da administrao pblica. Assim, argiu o dolo do ex Prefeito, ora demandado, em desrespeitar princpios da administrao pblica ao no justificar o prosseguimento licitatrio com uma s empresa, no tendo repetido o procedimento atravs do convite a outros interessados. Da por que asseverou a ocorrncia de fraude licitao pelo ex Prefeito em face da desobedincia ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, pois a empresa I. no realizou prestao de servios em equipamentos de poos, sendo, entretanto, emitidas as notas fiscais e de empenho respectivas. Nessa linha, apontou a prestao de servios pela empresa r I. G. para assistncia tcnica torre transmissora do sinal de televiso. Ademais, asseverou a conduta negligente do ex Prefeito em virtude da m escolha, caracterizada pela culpa in eligendo. Outrossim, sustentou o dolo da empresa I. por participar conscientemente de licitao irregular, concorrendo, assim, na fraude com o ex Prefeito. Por outro lado, aduziu o dolo da

comisso de licitao, integrada pelos rus I., E. e M., sob o fundamento da ausncia de repetio do procedimento licitatrio e no justificao da necessidade do prosseguimento da licitao com um s interessado. Por fim, colacionou doutrina e jurisprudncia corroborando o contedo da inicial, argumentou a credibilidade do inqurito civil e postulou a procedncia da ao. Juntou documentos, fls.29/126. O M. G. restou intimado, nos termos da certido de fl.133 verso. Citados, fls.134 verso, os rus I. G. e I. G. (pessoa jurdica) contestaram, alegando, em preliminar, ilegitimidade passiva da pessoa fsica de I. G. porque os atos praticados assim o foram em nome da empresa to somente; e ilegitimidade ativa do M. P. , arrolando, para tanto, precedente jurisprudencial. No mrito, argiu plena observncia da legislao vigente e atestou a destinao, posterior licitao, da verba para aquisio de equipamentos de retransmisso de sinais de TV ao Municpio, por parte da administrao pblica, por decorrncia de solicitao dos Muncipes. Nessa linha, sustentou a ausncia de prejuzo ao Municpio, uma vez que os equipamentos adquiridos o foram por valor muito aqum ao preo de mercado. Ademais, informou no haver recebido qualquer favorecimento, sendo a empresa r credora do Municpio em vista da prestao de servios h mais de uma dcada. Ao final, aduziu o objetivo poltico dos integrantes da comisso investigatria e refutou a aplicao cumulativa das penalidades. Nesses termos, pleiteou a improcedncia da ao e colacionou documentos, fls.147/150.

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O ru L. A. G. contestou, suscitando, preliminarmente, incompetncia absoluta do juzo sob o fundamento da pretenso do demandante na aplicao de sano civil e penal cumulativamente, cuja apreciao atinente 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado ou, ainda, a uma de suas Cmaras Cveis; a ilegitimidade ativa do M. P. , porque observada a natureza indenizatria do presente feito e no intentada demanda no perodo de mandato do ora ru; e, por fim, impossibilidade jurdica do pedido em face dos requerimentos de aplicao da sano civil e penal em um nico processo. No mrito, apontou o objetivo poltico ensejador da demanda, pois fruto da comisso investigatria formada pelos adversrios poltico partidrios. Da mesma forma, assegurou a ausncia de prejuzo ao Municpio e, tambm, inocorrncia de obteno de vantagens ilcitas. Quanto licitao, afirmou a legalidade do procedimento adotado, visto que na modalidade de carta convite no exigida a participao de trs empresas, mas, sim, a expedio de cartas convite a fim de viabilizar a cincia de no mnimo trs empresas acerca da licitao. No mais, esclareceu que a empresa r prestava servios de conservao e manuteno da torre e da antena repetidora de sinais de televiso sem qualquer forma de contraprestao pelo Municpio desde 1982, sendo que em virtude de tempestade a aparelhagem restou destroada, ocasionando o aproveitamento do processo licitatrio, por decorrncia da presso da comunidade, e conseqente converso do objeto para a recuperao da torre e da antena

captadora de sinais televisivos. Ademais, reiterou os termos da defesa supramencionada e argiu a observncia do parecer da comisso de licitao e da assessoria jurdica. Sendo assim, sustentou a converso do objeto da licitao em vista de fora maior, refutando a imputao de culpa apontada pelo autor, at por tratar-se de modalidade de responsabilidade civil no prevista na lei. Por fim, rebateu a cumulao das sanes postulada pelo M. P. e pleiteou a improcedncia da ao, acostando documento, fl.166. Os demandados I., E. e M. contestaram, arrolando as mesmas preliminares anteriormente descritas e, no mrito, asseveraram que a funo da comisso detinha exclusivamente a competncia de julgar as propostas apresentadas, sendo desconhecidas as fases anteriores do julgamento. Nessa linha, argumentaram ausncia de dolo, refutando a cumulao das sanes pretendidas pelo autor e reiterando o contedo das defesas j relatadas. Assim, postularam a improcedncia da ao e juntaram documentos, fls.179/206. O M. P. replicou s fls.209/230, rebatendo as preliminares e reafirmando os termos da inicial. O M. G. integrou a lide, nos moldes da fl.232. Foi colacionado aos autos o resultado do julgamento do agravo de instrumento interposto quanto alegao de incompetncia absoluta, fl.235, o qual teve negado o provimento. Instadas as partes a produo probatria, fl.235 verso; o M. P. requereu a produo de prova oral, fl.236 verso, tendo a parte r requerido produo de

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prova pericial e oral, conforme manifestao de fl.238/239. O M. P. opinou pelo indeferimento da realizao de prova pericial, fls.245/ 246; senda a mesma indeferida, nos termos da deciso de fl.247. A parte demandada interps agravo retido s fls.250/252, o qual foi recebido, fl.253, e respondido s fls.255/259. Em despacho saneador, fls.261/265, a preliminar de ilegitmidade passiva da pessoa fsica do ru I. G. restou relegada ao exame meritrio. Por outro lado, a preliminar de ilegitimidade ativa foi rejeitada tanto sobre a argio do M. P. no deter legitimidade para a propositura da ao, como tambm acerca da alegao de ajuizamento posterior ao trmino do mandato do ex Prefeito. Na mesma esteira, rejeitada a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido. No tocante incompetncia do juzo, restou prejudicada a apreciao por tratar se de matria integrante do julgamento do agravo de instrumento j julgado no Juzo ad quem. A deciso objeto do recurso de agravo retido foi mantida. Contra a deciso proferida em saneador, foi interposto agravo retido, o qual foi recebido e mantida a deciso, nos termos da fl.289. fl.293 foi argida nulidade processual pela falta de manifestao do Juzo acerca da prova pericial requerida na contestao, assim como pela ausncia de intimao do respectivo patrono. Nessa linha, restou deferida a carga dos autos, fl.295. O Juzo deprecado manifestou a impossibilidade da oitiva do Promotor de Justia signatrio da inicial na qualidade de depoimento pessoal, nos ter-

mos da fl.325. Entretanto, os rus ratificaram a oitiva do mesmo, fls.334/336; o que foi indeferido por este Juzo, de acordo com a deciso de fl.338/340. Contra a deciso houve a interposio de agravo retido, conforme fls.355/357, o qual foi recebido e teve mantida a deciso fustigada, fl.361 verso. Realizada audincia de instruo, fls.346/347, foi colhido o depoimento pessoal do Municpio autor, na pessoa do Prefeito. Da mesma forma, foi postulada a extino do processo sem julgamento do mrito pela ausncia de incluso de litisconsorte necessrio, qual seja, a Assessora Jurdica do Municpio A. L. P. D., tendo os demais rus ratificado o pedido. Na oportunidade, foi concedido prazo ao M. P. manifestar-se. Pelo M. P. , houve requerimento da citao da Assessora Jurdica, conforme fls.373/376; o que foi acolhido fl.377. Citada, a r contestou, fls.393/398, apontando as mesmas preliminares outrora argidas pelos rus e, ainda, a nulidade do Inqurito Civil sob o fundamento da falta de instaurao do contraditrio, tratando-se de prova unilateral. No mrito, destacou a funo da Assessoria Jurdica, salientando o desenvolvimento do certame mediante a observncia da lei de licitaes. Alm disso, afirmou que o servio objeto da licitao considerado servio peculiar, tendo sido convidada uma empresa de Santa Rosa em virtude da ausncia de interesse na cidade de G., bem como a fim de completar o nmero mnimo de participantes. Outrossim, argiu falta de dolo e ressaltou que a emisso de parecer tem carter individual e interpretativo, no sendo meio hbil

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tipificao de crime. No mais, refutou a cumulao de sanes pretendida pelo demandante. Assim, postulou a improcedncia da ao e juntou documentos, fls.399/400. Em rplica, o M. P. reiterou os termos j expendidos anteriormente, fls.402/410. fl.412 foi deferido o ingresso do Municpio no plo ativo; enquanto s fls.414/415, o M. P. manifestou-se pela citao de outro integrante da comisso de licitao. Citados, fls.419 verso, os demandados M. M. e J. W. S. R. contestaram, suscitando as preliminares j aventadas pelos demais rus e, no mrito, reiterando o contedo das defesas anteriormente relatadas. Nesses termos, pleitearam a improcedncia da ao e colacionaram documentos, fls.438/439. Em rplica, o M. P. manifestou-se no mesmo sentido da pea vestibular, fls.447/453. s fls.456/457, o Juzo proferiu novo despacho saneador, reportando-se apreciao das preliminares anteriormente efetivada. Realizada audincia de instruo, fls.477/483, foram colhidos trs depoimentos pessoais, sendo deferida a oitiva de uma testemunha com a concordncia das demais. Alm disso, houve a desistncia dos demais depoimentos pessoais pelo M. P. e de trs testemunha, o que foi deferido. Por fim, foi colhido o depoimento de uma testemunha no Juzo deprecado. Foi colacionado aos autos ofcio s fls.490/491, noticiando as condies da antena transmissora da Prefeitura. Em continuidade audincia de instruo, fls.500/504, restaram colhidos

os depoimentos de oito testemunhas, mediante a desistncia das demais. Na ocasio, foi dada vista as partes sobre o ofcio acostado aos autos, do qual no houve impugnao. s fls.506/508 foram juntados documentos pela parte demandada, sobre o qual, cientificado, o M. P. nada impugnou, fl.509. As partes apresetaram memoriais s fls.518/519; 520/527, tendo o M. P. requerido a parcial procedncia da ao; 528/534; 535/537; 538/546/; 547/554; e 555/558. Vieram os autos conclusos. o relatrio. Decido. II Ao exame dos autos, depreendo a ausncia de enfrentamento exclusivamente quanto preliminar de nulidade do Inqurito Civil, uma vez que as demais foram apreciadas por este Juzo na oportunidade do despacho saneador, motivo pelo qual passo anlise da invalidade suscitada. A delimitao da natureza do procedimento destinado ao Inqurito Civil imprescindvel para o deslinde da irresignao ora suscitada, uma vez que a fundamentao da nulidade restringe-se inocorrncia da instaurao do contraditrio no referido procedimento, caso em que, evidenciada a unilateralidade adotada pelo M. P. , poderia atuar na limitao do convencimento jurisdicional no tocante s provas advindas deste Inqurito. Entretanto, a exemplo do procedimento investigativo existente na esfera criminal, exercido na fase policial, no obstante alguns entendimentos contrrios constatveis na doutrina ptria, o Inqurito Civil, disciplinado na Lei n7.347/85, reveste-se das caractersticas

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investigatria, pblica e inquisitiva, nos termos da lio dos juristas Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior in Improbidade Adminstrativa, Editora Atlas, 4 edio, p.151: procedimento inquisitivo, porque eminentemente no contraditrio, no comportando a participao dos interessados na colheita das provas, nem, tampouco, o acesso s informaes que a lei considera sigilosas e quelas cuja publicidade poder resultar em prejuzo para a prpria investigao e elucidao dos fatos. No punitivo, no tem litigantes e, por isso mesmo, no se lhe aplicam as normas constitucionais sobre a observncia do contraditrio e da ampla defesa (art.5, LV, da CF). (grifei) Por essas consideraes, tenho que no merece prosperar a assertiva da invalidade do Inqurito Civil, sendo o mesmo elemento apto formao do convencimento deste Juzo, nos moldes do princpio vigente em nosso ordenamento jurdico da persuaso racional, razo pela qual Rejeito a presente preliminar suscitada. Por outro lado, no que pertine manifestao do M. P. , ora demandante, no sentido da ausncia de responsabilidade dos rus I. L. C. M., E. L. D. C., M. A. O. L., J. W. S. R. e A. L. P. D., enquanto integrantes da comisso de licitao e integrante da Assessoria Jurdica do Municpio, sob o fundamento da falta do dever de conferncia e de fiscalizao sobre os servios prestados ao Municpio, observo que a justificativa apresentada pelo prprio demandante configura hiptese de reconhecimento da manifesta inocorrncia de ato mpro-

bo por parte destes demandados, que, na esteira da redao dada pela Medida Provisria n2.225-45, de 04 de setembro de 2001, responsvel pela alterao da Lei n8.429/92, artigo 17, 11, significa dizer da inadequao da presente demanda relativamente aos rus em apreo. Da por que inafastvel a extino do processo sem julgamento do mrito especificamente quanto aos demandados I. L. C. M., E. L. D. C., M. A. O. L., J. W. S. R. e A. L. P. D., de acordo com o dispositivo legal referido. Meritoriamente, resulta incontroverso o desvio do objeto da licitao efetivada pelo Municpio, na modalidade de carta convite, assim como a prestao do servio de manuteno da torre e da antena de transmisso de televiso. Nesse sentido, o exame da responsabilizao dos demandados necessariamente deve percorrer a apreciao acerca da possvel ilegalidade do ato administrativo e, ainda, a repercusso desta, caso evidenciada, na imputao da prtica de ato mprobo por parte dos rus. Outrossim, caso configurada a prtica de ato mprobo pelo administrador pblico, entendo por imprescindvel, ainda, a ponderao atinente ao eventual enriquecimento ilcito pelo Municpio em virtude dos servios prestados comparada declarao do ato de improbidade. A conceituao destinada ilegalidade na administrao pblica, alm de percorrer a infringncia ao princpio constitucional previsto no artigo 37, caput, implica o delineamento dos pressupostos do dispositivo legal do artigo 22, 3, da Lei n8.666/93 combinado com o 7 e, tambm, com o artigo 48,

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3, do mesmo diploma legal, haja vista o fundamento utilizado pelo M. P. no tocante ao que, em tese, caracterizaria a primeira ilegalidade do procedimento licitatrio promovido pelo Municpio durante a administrao do ora demandado L. A. G.. Ocorre que a interpretao sistemtica do ordenamento jurdico ptrio no ampara a pretenso do demandante acerca da ilegalidade imputada, pois a presente modalidade do convite, estabelecida no artigo 22, III, do diploma legal em apreo, prev a necessidade do nmero mnimo de trs potenciais interessados na contratao com o Poder Pblico, restando, todavia, a divergncia sobre a quantidade mnima estar relacionada com as propostas vlidas ou com o nmero de participantes cientificados pela administrao pblica. que, na esteira da doutrina do ilustre jurista Maral Justen Filho in Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Editora Dialtica, 8 edio, pp.203/204, o entendimento pela necessidade da presena mnima de trs licitantes com propostas vlidas no se sustenta por duas razes: a uma, porque estar-se-ia subordinando a validade do certame escolha, tida como totalmente subjetiva e arbitrria, dos particulares que poderiam ocasionar a automtica invalidao a partir da ausncia de vontade da apresentao de proposta ou naquela efetivada em termos inadequados; a duas, pois o resultado da interpretao sistemtica demonstraria a improcedncia do raciocnio, haja vista a conjugao dos artigos 22, 3, com o 48, 3, ambos da Lei de Licitaes, sendo este ltimo dispositivo res-

ponsvel pela obrigatoriedade da reabertura do prazo para renovao das propostas na hiptese das trs resultarem invlidas. Ora, a lei autoriza a renovao da integralidade das propostas em havendo invalidao plena, mas obrigaria a renovao do certame caso permanecesse uma proposta vlida. No , a meu sentir, a pretenso do ordenamento jurdico ptrio. Nessa linha, conclui o referido doutrinador: Em suma, a expressa referncia figura do convite, contida no art.48, 3, impe o raciocnio de que a licitao dever continuar normalmente quando existir pelo menos uma proposta vlida e formalmente aceitvel. (grifei) O segundo objeto de ilegalidade depreendido das alegaes do M. P. situa-se no desvio da finalidade embasadora do certame, uma vez que o convite objetivava a cientificao de particulares aptos ao desenvolvimento da prestao de servios a poos artesianos, tendo, entretanto, havido a prestao de servios na manuteno da antena e da torre de retransmisso de sinal de televiso ao M. G.. Da por que entendo que o apontado desvio do objeto da licitao merea apreciao relativamente extenso da alterao permitida em lei, bem como justificativa apresentada sob o enfoque da fora maior decorrente das intempries climticas responsveis pela destruio da antena de retransmisso do sinal televisivo agregada necessidade da Prefeitura destinar a verba pblica, reservada ao objeto da licitao, para o conserto da mesma. Ao exame da doutrina administrativista ptria acrescida da aplicao da

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principiologia atinente respectiva rea do Direito Pblico, artigo 37 da Constituio Federal, resulta inafastvel o reconhecimento da ilegalidade havida no procedimento licitatrio atravs da alterao do contedo correspondente ao contrato firmado com a Municipalidade, j que o objeto de destinao dos servios pactuados no observou quele ensejador da realizao do certame. Nesse sentido, situa-se a lio dos juristas Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves in Improbidade Administrativa, Editora Lumen Juris, p.285: Publicado o edital, realizado o procedimento licitatrio e celebrado o contrato, defeso administrao pblica aumentar o seu valor ou incluir objetos e servios no previstos em sua gnese. Obrar em contrrio importaria em ntida violao aos princpios bsicos da licitao, fazendo com que parte do objeto do contrato no tenha sido antecedido por aquela. (grifei) Ademais, evidenciada a ilegalidade no certame, apenas a apreciao das hipteses legais de justificativa disciplinadas no ordenamento jurdico consubstanciariam as excludentes de responsabilidade sobre a estrita observncia da legislao por parte do administrador pblico. No caso concreto, os demandados sustentam a ocorrncia de fora maior como sedimentadora da licitude na utilizao da verba destinada manuteno dos poos artesianos, mas empregada na contraprestao do servio de manuteno da torre e da antena de retransmisso do sinal televisivo, que na oportunidade teriam sofrido danificao com a tempestade enfrentada. Entretanto, consigno que as excludentes

da responsabilidade conhecidas por fora maior e por caso fortuito, a primeira, tratando-se de evento humano imprevisvel e inevitvel, e a segunda, versando sobre evento da natureza imprevisvel e inevitvel, ambas inviabilizadoras da regular execuo do contrato, no restam subsumidas na situao ftica apresentada pelo demandado. Ora, a conseqncia advinda com as excludentes em questo, por bvio, acarretariam a impossibilidade de implementao dos servios nos poos artesianos, mas em momento algum importariam na justificao do desvio do objeto de determinada licitao mediante o emprego dos recursos pblicos em servio diverso. De outra banda, no obstante o procedimento licitatrio revista-se de irregularidades em virtude da concluso pela redestinao da verba pblica, entendo que a delimitao dos conceitos envolvendo ilegalidade no procedimento administrativo e a declarao de improbidade quanto ao ato de gestor de dinheiro pblico imprescindvel no delineamento a priori da improbidade administrativa regulamentada na Lei n8.429/92, haja vista o discernimento sobre os elementos formadores da responsabilidade em questo pela jurisprudncia ptria, abaixo transcrita: TJRS Processual e Administrativo. Cerceamento de Defesa. Ao Civil Pblica por Improbidade Administrativa. Distino entre Ilegalidade e Improbidade Administrativa. O simples desrespeito aos princpios reguladores da administrao pblica, embora caracterize uma ilegalidade, no confere necessariamente ao ato a marca da improbidade administrativa, que exi-

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ge a agregao de um elemento subjetivo (dolo de favorecimento particular em detrimento do interesse pblico). Necessidade de concesso de oportunidade ao Prefeito Municipal, a quem so imputados os atos de improbidade administrativa, de comprovarem audincia, as circunstncias em que ocorreram as irregularidades. Preliminar de nulidade da sentena acolhida. Apelao provida. (Apelao Cvel n 599017217, 1 Cmara de Frias Cvel do TJRS, Pelotas, Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. j. 08.06.1999). Para tanto, registro a adoo, pelo legislador ptrio, de conceitos jurdicos indeterminados no texto legal dos atos de improbidade administrativa, cujas modalidades so distribudas em trs grupos diversos conforme a ocorrncia de enriquecimento ilcito (art.9), o prejuzo ao errio (art.10) e/ou a infringncia aos princpios da administrao pblica (art.11). Ditos conceitos jurdicos indeterminados merecem destaque em virtude da oportuna advertncia salientada pelo ilustre jurista Eros Roberto Grau in o Direito Posto e o Direito Pressuposto, Editora Malheiros, 3 edio, p.149, onde aduz a impropriedade da expresso sob o fundamento da inexistncia ftica de conceitos indeterminados, pois assim o sendo, em verdade, no representariam conceitos, uma vez que estes pela prpria natureza dependem de determinao. Afora a presente digresso e explicitada a inconformidade com a nomenclatura, colaciono a lio do mestre supracitado, no intuito de elucidar a forma pela qual os conceitos em apreo so delimitados pela atividade jurisdicional: Quando temos sob exame um con-

ceito cujo termo, indeterminado, o legislador no definiu estipulativamente, o aplicador do direito dever superar essa indeterminao. Por oportuno, consigno que a indeterminao dos termos identificada nos dispositivos legais supramencionados situa-se exclusivamente no caput dos artigos em exame, uma vez que a especificao, ou mesmo a casustica, teve lugar na elaborao dos respectivos incisos. Sendo assim, observados os fundamentos da pea vestibular aduzidos pelo M. P. , no presente feito, agregado da produo probatria desenvolvida nos autos, entendo que a pretenso deduzida em juzo resta sedimentada na infringncia dos princpios da administrao pblica por parte dos demandados, o que significa dizer, a eventual responsabilizao do administrador pblico e terceiro envolvido na relao jurdica de direito pblico, ora co-ru, percorrer a anlise dos pressupostos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. que diante do carter residual destinado ao dispositivo em questo, de acordo com a classificao elaborada pela doutrina administrativista, e, ainda, constatada a ausncia de comprovao do enriquecimento ilcito tanto pelo ex Prefeito como pelo particular contratante, ora demandado, e a inocorrncia de prejuzo ao errio, nos termos da apreciao infra, concluo que a imputabilidade narrada na pea vestibular afasta a aplicao dos ditames referentes aos artigos 9 e 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Especificamente, no que pertine conceituao da improbidade administrativa, relevante a diferenciao promovida pelo

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autor Fbio Medina Osrio in Improbidade Administrativa, Editora Sntese, 2 edio, p.129, onde a constatao da ilegalidade do ato resta subsumida como espcie do gnero improbidade, a qual encontrar tipificao caso a espcie ilegalidade esteja seguida de desonestidade ou inequvoca e intolervel incompetncia do agente pblico. Ora, tais atributos do ato administrativo so dependentes de comprovao, nos moldes da legislao processual vigente, prevista no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil. Mais, a tipologia estabelecida na Lei n8.429/92, em especial, no artigo 11, dispe a possibilidade de responsabilizao apenas pelo elemento subjetivo do dolo, haja vista a redao legal apontando como ato de improbidade advindo de ao ou omisso, sem a ressalva anteriormente disciplinada no artigo 10 do mesmo diploma legal, onde a previso da modalidade culposa expressamente tratada pelo legislador ptrio. Assim, a interpretao sistemtica do ordenamento jurdico em apreo, em respeito ao princpio da reserva legal, impe a concluso da ausncia de possibilidade de reconhecimento de improbidade decorrente de culpa em caso de infringncia aos princpios da administrao pblica. Nesse sentido, encontrase o entendimento da maior parte dos administrativistas, entre eles, Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves, em sua obra Improbidade Administrativa, Editora Lumem Juris, pp.215/216: Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupe normatizao expressa neste sentido, constata-se que: a) a prtica dos atos de

improbidade previstos nos arts. 9 e 11 pressupe o dolo do agente; b) a tipologia inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou com culpa; c) o mero vnculo objetivo entre a conduta do agente e o resultado ilcito no possvel de configurar a improbidade. (grifei) Por essas consideraes, diante do conjunto probatrio disponvel nos autos, depreendo que a ilegalidade representada pelo desvio no objeto da licitao resulta cristalina em face da redestinao da prestao de servio contratada pelo Poder Pblico finalidade diversa para a qual a empresa atuara no certame, motivo pelo qual tenho por evidenciada conduta dolosa pelo administrador pblico. Entretanto, o dolo ora reconhecido reveste a inteno deliberada da infringncia ao princpio da legalidade, esta enquanto pedra de toque do direito pblico, mas no o intuito de lesar o patrimnio pblico ou obter enriquecimento indevido como consectrio lgico do procedimento adotado. Nessa esteira, esclareo que o dolo, em direito administrativo, a inteno do agente que recai sobre o suporte ftico da norma legal proibitiva. O agente quer realizar determinada conduta objetivamente proibida pela ordem jurdica, nas palavras do jurista Fbio Medina Osrio in Improbidade Administrativa Editora Sntese, 2 edio, p.135. Ademais, no caso concreto, o suporte ftico onde a conduta do administrador restou subsumida a disciplina do artigo 11 da Lei n8.429/ 92, que probe a violao dos princpios explicitados no texto de forma exemplificativa.

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Por outro lado, a argio da necessidade de comprovao do dano ocasionado ao errio, suscitada pelos rus, no recebe amparo em qualquer das fontes do Direito, em especial, a legal, a doutrinria e a jurisprudencial, pois a exigibilidade da demonstrao do efetivo prejuzo aos cofres pblicos encontra justificativa na hiptese de imputao da responsabilidade na modalidade culposa, no caso do artigo 11 em questo, o qual afastaria a improbidade por duas razes: a um, em respeito ao princpio da reserva legal, como j enfrentado anteriormente; a dois, porque as decises judiciais nesse sentido, sedimentadas na doutrina ptria, claramente, reconhecem a necessidade da prova do dano em virtude da conduta, naqueles casos concretos, no estar revestida de inteno do agente. o que se depreende da deciso proferida pelo eminente Desembargador Wellington Pacheco Barros, no julgamento Apelao Cvel n70002775195, pela 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, ao qual peo vnia para transcrever parte do voto: Em que pese, a interpretao sistemtica dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, ampliando o rol dos princpios previstos pela Lei de Improbidade Administrativa, nesse caso, em especial, atingindo tambm o princpio da impessoalidade. Mister se faz que o agente pblico tenha agido com dolo ou culpa, que tenha potencial conscincia de ilicitude e demais pressupostos punitivos. Analisa, sabiamente o ilustre Promotor, Fbio Medina Osrio, (Improbidade Administrativa, Ed. Sntese, 2 ed., 1998, p. 130), litteris:

Com efeito, a forma culposa de leso aos princpios que regem a atuao dos agentes pblicos, por si s, sem o correspondente prejuzo patrimonial efetivo, no basta para justificar incidncia de improbidade administrativa, ante ao princpio da reserva legal. Quanto responsabilizao do terceiro, que, na presente demanda, representaria a empresa contratante e seu responsvel, ambos ora demandados, observo que o artigo 3 da Lei n8.429/ 92 elenca trs situaes capazes de caracterizar a imputao da improbidade, so elas: a induo do agente pblico a sua prtica; o concurso para sua concorrncia; ou, o desfrute dele ainda que por forma indireta. No caso dos autos, o benefcio auferido pela empresa contratante, embora no haja evidncia da obteno de vantagem monetria em vista de eventual disparidade no preo do servio e o pagamento da contraprestao, houve de fato o favorecimento pela contratao sem a devida competio especfica para o servio a que foi destinada verba pblica. De qualquer forma, a concluso lgica que a empresa ultrapassou fases legais e obrigatrias para firmar negcio jurdico com o Poder Pblico em detrimento de eventuais interessados na participao de certame especfico para a finalidade da manuteno da antena e da torre de retransmisso do sinal televisivo do Municpio. Da por que inafastvel a responsabilizao da empresa r. Outrossim, no que diz respeito ilegitimidade de parte da pessoa fsica do administrador da empresa r, ora demandado I. G. , melhor razo no

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assiste ao suscitante, em respeito ao dispositivo legal do artigo 10 do Decreto Lei n3.708/19, que prev a responsabilizao pessoal do scio gerente ou o que der o nome firma na hiptese de excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei, sendo esta ltima a conduta subsumida no tipo legal ensejador da responsabilidade. Na mesma esteira de entendimento, encontrase o posicionamento dos j referidos juristas Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves, na obra mencionada, p.564, a saber: A incluso da pessoa jurdica no plo passivo, repita-se, no impede figurem tambm como rus os seus scios e gestores, que sempre respondem com seu patrimnio pessoal, subsidiariamente, quando ilegal e indevidamente praticam atos em seu nome (...). (grifei) Por todo o exposto e ultrapassada a investigao condizente aos pressupostos da improbidade administrativa, a fixao das sanes s condutas ora tipificadas merece apreciao conjunta com o suporte ftico, em nome da aplicao do princpio da proporcionalidade, haja vista a ausncia de prejuzo do errio, por haver servio efetivamente prestado para a manuteno do bem da Municipalidade e, ainda, restar incomprovado o eventual superfaturamento no preo atribudo contraprestao. Da mesma forma, no demonstrado o enriquecimento ilcito pela empresa contratante e, ainda, adotado o entendimento pela impossibilidade do Municpio obter a prestao de servios a bens pblicos sem o devido pagamento da contraprestao equivalente. A contrrio senso, a meu sentir, estar-

se-ia tutelando judicialmente o enriquecimento ilcito do Poder Pblico, j beneficiado, em ltima instncia, com a mo de obra advinda da contratante. Sendo assim, a aplicao cumulativa das sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa no encontra amparo no ordenamento jurdico, como bem j decidiu o Egrgio Tribunal de Justia do nosso Estado: TJRS- Improbidade Administrativa. Licitaes Irregulares. Prefeito e VicePrefeito, este cumulando o cargo de Secretrio de Obras e Scio-Gerente das Empresas Licitantes Vencedoras. ausncia de prejuzo para o Municpio e de enriquecimento para os agentes polticos e as empresas licitantes. 1. O prejuzo do errio deve ser efetivo e restar provado, e no presumido. 2. O julgador, ao aplicar aos agentes da Administrao Pblica as pesadas penas da Lei n.8429, de 02.06.1992, deve ter em mente o princpio da proporcionalidade, para no cometer injustia, mormente quando no houve prejuzo algum ao errio e resqucio sequer de enriquecimento ilcito de parte dos agentes polticos demandados e das empresas licitantes. (Apelao Cvel n597156983, 1 Cmara Cvel do TJRS, Sarandi, Rel. Des. Celeste Vicente Rovani. j. 30.06.1999). Mais, corroborando a impossibilidade da aplicao cumulativa das sanes condizentes ao ato de improbidade administrativa por decorrncia do princpio da proporcionalidade, enquanto norte da razoabilidade na interveno do Poder Judicirio no controle dos atos administrativos, situa-se a doutrina do

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autor j citado, Fbio Medina Osrio, agora em sua obra Direito Administrativo Sancionador, Editora Revista dos Tribunais, p.202: O certo que o princpio da proporcionalidade, de matiz constitucional, de ser aplicado pelos Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo na elaborao e concretizao das normas de Direito Administrativo Sancionador, seja na prpria tipificao do ato ilcito, deixando de fora dos tipos legais comportamentos que no se mostrem materialmente lesivos aos valores tutelados pelo legislador e pelo constituinte de 1988, seja na adequao da resposta estatal, atravs das sanes, a ilcitos de menor gravidade, seja, finalmente, na manuteno de uma coerncia mnima entre os tipos sancionadores e os resultados objetivados com a interveno pblica repressiva. (grifei) Logo, no tocante extenso da responsabilidade dos rus, saliento que a gravidade geradora da prpria improbidade, sem prejuzo da fundamentao at aqui expendida, deve relevar a obrigao do administrador pblico na observncia da lei e de seus limites no intuito de propiciar a correta preservao do patrimnio pblico e, em ltima anlise, a prpria tica na administrao pblica. No caso concreto, entendo que a condenao no pagamento da multa proposta pelo M. P. exorbitaria a esfera da proporcionalidade, tendo em vista que, do ponto de vista ftico, inexistiu, em tese, o dano ao errio. Em, verdade, o dano, se assim pode ser identificado, ocorreu credibilidade destinada pela populao ao administrador pblico.

Por essas consideraes, entendo que a sano cabvel na presente demanda deva abranger a proibio da empresa r e de seu scio gerente, enquanto pessoa fsica, contratar com o Poder Pblico ou receber incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. De sua parte, ao ex Prefeito, ora demandado, caber a suspenso dos direitos polticos pelo perodo de trs anos. III Pelo exposto, Julgo Extinto o feito sem Julgamento do Mrito, quanto aos rus I. L. C. M., E. L. D. C., M. A. O. L., J. W. S. R. e A. L. P. D., com base no artigo 17, 11, da Lei n8.429/92. Outrossim, Julgo Parcialmente Procedente o pedido formulado pelo M. P. e M. G. contra L. A. G., I. G. e E. I. G. , nos autos da Ao Civil Pblica, com base no artigo 269, I, do Cdigo de Processo Civil, combinado com os artigos 3, 11 e 12, III, todos da Lei n8.429/ 92, para Condenar: 1) os rus I. G. e E. I. G. na proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos; 2) o ru L. A. G. na suspenso dos direitos polticos pelo perodo de trs anos. Sem condenao em custas e honorrios advocatcios em relao aos demandantes, em face da sucumbncia recproca, de acordo com o artigo 18 da Lei n7.347/83. Por outro lado, Condeno os rus L. A. G., I. G. e E. I. G. no

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pagamento das custas e dos honorrios advocatcios da parte adversa, que arbitro em R$2.000,00 (dois mil reais), observada a proporo com o valor atribudo ao contrato firmado com o Municpio, nos termos do artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Outrossim, comunique-se os rgos administrativos do ente pblico autor, assim como ao Estado Federado e

Unio, acerca da condenao relativa ao item 1 deste dispositivo e, ainda, comunique-se Justia Eleitoral a condenao referente ao item 2. Intimem- se. Registre- se. Publique- se. Giru, 25 de julho de 2002. Kren Rick Danilevicz Bertoncello, Juza de Direito Substituta.

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Processo n 10100002809 Ao: Civil Pblica Comarca de Triunfo Autor: M. P. Rus: J. E. M. S. e C. M. T. Juza de Direito: Romani T. B. Dalcin Data: 29 de julho de 2002

Ao Civil Pblica. Improbidade Administrativa. Indenizao de Despesas de Viagem. Ausncia de Previso Legal. Ofensa aos Princpios que Regem os Atos Administrativos. Prejuzo ao Errio. Sano No Cumulativa. Observncia aos Princpios da Propocionalidade e da Razoabilidade. Arts. 10 e 11 Da Lei n 8.429/92. No cabe ao Prefeito Municipal fixar despesas por decreto quando lei municipal exija a prvia determinao legal. Ofensa aos princpios da legalidade e da moralidade. O elevado valor conferido s dirias configura ofensa aos princpios da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Havendo prejuzo ao errio em face dos atos ilegais praticados, caracterizada est a improbidade administrativa, forte no art. 10 da lei n 8429/92. A sano aplicada deve ser condizente com o ato perpetrado, sob pena de ofensa aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentena Parcialmente Procedente. Vistos. O representante do M. P. com base no Inqurito Civil, ajuizou a ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, com pedido de liminar contra J. E. M. S. e a C. M. T.. Narrou que o

Prefeito E., expediu o Decreto n 1124/ 2001, disciplinando o pagamento de auxlio alimentao e dirias para os servidores e agentes polticos em servio, regulando a aplicao do artigo 75, da Lei 779/92, disciplinando que a diria do Prefeito ser de R$ 480,00, quando importar pernoite, e R$ 240,00, quando o afastamento no importar pernoite, quando tal disciplina legal de competncia do Legislativo Municipal (no do Prefeito) atravs de lei, de acordo com o art. 79 da LOM. Alega ainda, que os valores das dirias dos demais servidores deve ser fixado por lei. Ilegal, portanto, o aludido decreto. Tal decreto refere que tem o condo de disciplinar o artigo 75 da Lei 779/92, que, no entanto, dispe sobre o regime jurdico dos servidores. Cabe lei, votada e aprovada pela Cmara Municipal definir a fixao das dirias do Prefeito. Pois as dirias do Prefeito estabelecidas por Decreto, ilegal, uma vez que o requerido causou leso ao errio, por ao dolosa, ensejando perda patrimonial, constituindo ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10 da Lei 8.429/92. No mesmo sentido, o requerido violou o disposto no art. da mencionada lei, j que tal ato atentou contra os princpios da administrao pblica. Alega tambm, a ilegalidade do Decreto

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n 1013/98, o qual foi revogado pelo Decreto em comento, pois fere o princpio da razoabilidade. Requereu assim, liminarmente, a suspenso dos atos normativos exarados pelo Prefeito e P. C. V., que fixaram as dirias em funo dos deslocamentos dos servidores pblicos locais e, inclusive, agentes polticos ( Decreto n 1124/ 2001 e 1013/98; e dos Decretos Legislativos n 001/98 e 003/98). Juntou documentos (fl.18/131). A petio inicial foi recebida e deferida a liminar para suspender a eficcia dos decretos referidos na inicial, determinando que nenhum pagamento alm daquilo que for efetivamente comprovado pelos servidores e agentes polticos e agentes polticos em funo de deslocamentos feitos no interesse do servio pblico seja feito, sob pena de responsabilizao dos faltosos pela prtica de prevaricao, sem embargo da responsabilidade administrativa. Foi expedido mandado notificando o Prefeito e o P. C. V. . Os rus foram notificados e apresentaram contestao refutando os argumentos do autor. Preliminarmente a cmara Municipal aduziu a inpcia da inicial, pois em nenhum momento foi referido qualquer ato de improbidade administrativa praticado pela Casa Legislativa, bem como a ilegitimidade da parte, tendo em vista que a C. V. no se adstringe a elaborar normas gerais e abstratas para que o Executivo simplesmente as cumpra. (fls.144/151 e179/197). Juntaram documentos. O requerido J. E. agravou, sendo atribudo efeito suspensivo deciso agravada.

Houve rplica e o autor concordou com as preliminares argidas pela C. V. , requerendo a extino do feito, sem julgamento do mrito, em relao esta contestante, com base no art. 267, VI, do CPC. Com relao ao Prefeito, repisou seus argumentos expendidos na inicial, requerendo julgamento antecipado do feito (fls.201/213). Em despacho saneador foram afastadas as preliminares. Foram juntados documentos e os autos forma com vista ao autor, que nada requereu. Por fim, os autos foram com vista ao M. P. para manifestar sobre o interesse na produo de outras provas, sendo que reiterou o interesse do julgamento antecipado (fl. 232). o relatrio. Decido. caso de julgamento antecipado da lide uma vez que a matria em exame unicamente de direito sendo desnecessria a produo de prova oral, nos termos do artigo 330, I, do Cdigo de Processo Civil. Consideraes gerais e limitao do litgio Inicialmente, registro que, embora o Municpio de Triunfo no tenha contestado o pedido, abstendo-se de intervir na lide, conforme permissivo legal (artigo 6., 3., da Lei n. 4.717/65), a regra do artigo 17, 3., da Lei n. 8.429/92 foi cumprida, pois o Prefeito Municipal, seu representante legal, foi citado pessoalmente - fl. 142 e verso - tendo, porm, ofertado contestao apenas a ttulo pessoal, na qualidade de pessoa fsica acusada dos atos de improbidade administrativa descritos na petio inicial.

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O autor, na petio inicial, formulou pedidos diversos e cumulou causas de pedir. Requereu a declarao de nulidade dos Decretos Municipais ns 1.124/ 2001 e 1.013/98 e dos Decretos Legislativos n. 01/98 e 03/98 (letra a de fl. 14) cumulado com pedidos condenatrios de ressarcimento dos danos integrais causados pelo Prefeito Municipal em decorrncia do pagamento de dirias pagas para si e todos os demais agentes polticos beneficiados pela edio daquele primeiro decreto (letras a e d de fl. 14) e de aplicao das demais penas previstas no artigo 12, incisos II e III, da Lei n. 8.429/92 (letras c, d, e, f, g e h de fls. 14/15). Ou seja, como j alertado no despacho saneador de fls. 214/216, o autor optou, porque a lei assim o faculta, por deduzir pedido declaratrio de nulidade dos decretos municipais e legislativos antes referidos, deixando, contudo, de postular a declarao de prtica de ato de improbidade administrativa e eventual condenao de ressarcimento dos danos causados ao patrimnio pblico contra os administradores pblicos que participaram diretamente da edio dos Decretos Legislativos n. 01/98 e 03/98 e do decreto municipal n. 1.013/98, formulando pretenso condenatria apenas contra o atual Prefeito Municipal, nico responsvel pela confeco do Decreto Municipal n. 1.124/2001. Alis, a incluso da C. V. no plo passivo , antes de mais nada, decorrncia do pedido declaratrio de nulidade dos atos emanados daquele Parla-

mento Municipal (Decretos Legislativos n. 01/98 e 03/98), porque, em caso de procedncia da demanda, no sofrer qualquer imposio condenatria, limitando-se os limites da coisa julgada subjetiva ao contedo declaratrio do ato sentencial. Os Decretos Municipais ns 1.124/ 2001 e 1.013/98 A ofensa ao princpio da legalidade (reserva de Lei) - desobedincia ao artigo 79 da LOM A tese principal do autor de que o Decreto Municipal n. 1.124/2001, e o seu precedente, Decreto n. 1.013/98, foram editados, com base no artigo 143, VI, da LOM, em afronta ao artigo 79 da mesma LOM que, expressamente, estabelece que A lei fixar critrios de indenizao de despesas de viagem do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores. Ou seja, a fixao das hipteses em que cabvel o pagamento das despesas de viagem (leia-se dirias), a limitao de seu valor e o modo de pagamento depende de expressa previso em Lei, no sentido formal e material de ato normativo primrio produzido pelo Poder Legislativo. Com isso, segundo o autor, estaria arrostado o princpio da reserva legal. indiscutvel, como premissa maior, que a referncia contida no artigo 79 da Lei Orgnica do Municpio de Triunfo indenizao de despesas de viagens relaciona-se com a gratificao de servio (propter laborem) conhecida como dirias 1 , cujo pagamento depende de expressa previso legal. 2 No cabe a

1 Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 25. ed., p. 448, Malheiros, 2000. 2 Meirelles, Idem, p. 447.

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sua percepo sem prvia previso em Lei. Como se sabe, a Repblica Federativa do Brasil constitui-se num Estado Democrtico de Direito (artigo 1., caput, da Constituio Federal/88), o qual est construdo sob o pilar mestre do princpio da legalidade. Aquele nada mais do que o fruto da submisso Lei, onde a administrao pblica somente pode ser exercida na conformidade da Lei. o governo das leis sobre os homens em contraposio ao governo dos homens sobre os homens que imperava na poca do Estado Absolutista. A atividade administrativa constituise em atividade sublegal, infralegal porque somente pode agir de acordo com a previso da Lei, e, obviamente, em consonncia com a Constituio Federal, Lei Maior do Estado Democrtico de Direito, estando autorizada apenas a expedir comandos complementares Lei. A administrao no pode, mediante ato administrativo, extirpar direitos previstos em Lei ou cri-los sem que exista prvia disposio em Lei. No Brasil, o princpio da legalidade encontra-se materializado na prpria Carta Magna, nos artigos 5., II, 37, caput, e 84, IV. O primeiro preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. No se diz, em nenhum momento, em virtude de decreto, de regulamento, de resoluo, de portaria, etc. Ou seja, o imprio da Lei que regula as relaes poltico-jurdico-sociais. o Poder Legislativo que deve, impessoalmente, definir na Lei e na conformidade da Constituio os interesses pblicos, os

meios e modos de persegui-los, cabendo ao Poder Executivo o cumprimento destas Leis, dando-lhes a concreo necessria. O segundo, por sua vez, impe administrao pblica obedincia ao princpio da legalidade como instrumento de sua consecuo, estabelecendo que o administrador pblico somente est autorizado a fazer aquilo que a Lei estabelea. E o terceiro, mais especfico, prev que os atos administrativos do Chefe do Poder Executivo Federal somente podem ser produzidos para ensejar execuo fiel da Lei. e pelo princpio da simetria essa regra aplicvel competncia do Executivo Municipal, devendo a regra do artigo 143, VI, da LOM, ser interpretada em conformidade com essa norma constitucional. Ou seja, a expedio de decretos pelo Prefeito Municipal est limitada complementao e regulamentao de Leis, no podendo substitu-las. Alis, essa obedincia do administrador Lei, considerada enquanto ato normativo primrio emanado do Poder Legislativo, representante do povo, compreensvel e compatibiliza-se, por inteiro, com o Estado Democrtico, pois Todo o poder emana do povo, que o exercer por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (artigo 1., nico, Constituio Federal/88). Assim, se o poder emana do povo deve s-lo exercido com respaldo direto do Poder Legislativo, que o representa, mediante a produo de atos legislativos prprios (Leis) e no por expedio de decretos ou outros atos infralegais.

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O respeito legalidade est diretamente vinculado origem do Estado Democrtico Direito e, por conseguinte, com o rompimento pessoalidade dos governos autocrticos. Essa obedincia objetiva tornar impessoal o exerccio do poder. Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que o princpio da legalidade constitui-se na traduo jurdica de um propsito poltico, qual seja ... o de submeter os exercentes do poder em concreto - o administrativo - a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguies ou desmandos. Pretende-se atravs da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo que o colgio representativo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social -, garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a concretizao desta vontade geral. 3 essa impessoalidade que se busca com a obedincia ao princpio da legalidade. O Poder Executivo, enquanto administrador, s pode agir, de forma impessoal, na conformidade da Lei, no pode criar direitos, mas pode regul-los desde que criados por Lei. O Chefe do Executivo s pode editar decreto, que, no atual ordenamento jurdico, possui carter meramente regulamentar ou de execuo da Lei, como registrado acima (artigo 84, IV, da Constituio Federal/88), no podendo mais assumir uma forma autnoma ou independente, como ressalta Maria Sylvia di
3 4 5 6 314,

Pietro, 4 para regular direito criado em Lei. e enquanto ato normativo derivado, o decreto no pode criar direito novo, mas apenas estabelecer normas que permitam explicitar a forma de execuo da lei. 5 Somente a Lei, enquanto ato normativo originrio (primrio), pode criar direito novo originrio. Assim, na lio de Pontes de Miranda, Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, no h regulamentos - h abuso do poder regulamentar, invaso de competncia legislativa. O regulamento no mais do que auxiliar das leis, auxiliar que si pretender, no raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem categoria de lei.6 E adiante o mestre prossegue: Se o regulamento cria direitos ou obrigaes novas, estranhos lei, ou faz reviver direitos, deveres pretenses, obrigaes aes ou excees, que a lei apagou, inconstitucional. Por exemplo: se faz exemplificativamente o que taxativo, ou vice-versa. Tampouco pode ele limitar, ou ampliar direitos, deveres, pretenses, obrigaes ou excees, salvo se esto implcitas. Nem ordenar o que a lei no ordena ... Nem um princpio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir. Em conseqncia disso, no fixa nem diminui, nem eleva vencimentos, nem institui penas, emolumentos, taxas ou isenes. Vale dentro da lei; fora da lei a que se reporta, ou das outras leis, no

In Curso de Direito Administrativo, 12. ed., p. 71, Malheiros, 2000. In Direito Administrativo, 10. ed., p. 192, Atlas, 1999. di Pietro, idem, ibidem. In Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 2. ed., tomo III, p. RT, 1970.

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vale. Em se tratando de regra jurdica de direito formal, o regulamento no pode ir alm da edio de regras que indiquem a maneira a ser observada a regra jurdica.7 assim, tambm, que arremata Bandeira de Mello: , pois, lei, e no ao regulamento, que compete indicar as condies de aquisio ou restrio de direito. Ao regulamento s pode assistir, vista das condies preestabelecidas, a especificao delas.8 No presente caso, no tenho qualquer dvida, h manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade na edio dos Decretos Municipais ns 1.124/2001 e 1.013/98, que desrespeitaram o artigo 79 da LOM e os artigos 5., II, 37, caput, e 84, IV, todos da Constituio Federal. O artigo 79 expresso em remeter Lei a fixao dos critrios a serem utilizados no pagamento de dirias aos Prefeito e Vice-Prefeito, incluindo no apenas quais as viagens ou deslocamentos que permitem a sua percepo, a natureza da atividade a ser executada, a distncia percorrida da sede administrativa mas, principalmente, a limitao dos respectivos valores a serem pagos a cada cargo. A remisso Lei compreensiva porque a fixao de um percentual sobre o subsdio a ser percebido a ttulo de dirias ou a limitao de um valor nominal a ser pago a ttulo de reembolso de despesas de viagem constitui-se, genericamente, na concesso de uma vantagem pecuniria que no pode ser

paga sem previso legal, como ensina a doutrina administrativista brasileira.9 O referido artigo ao mencionar que a Lei fixar critrios no concedeu qualquer espao para o Poder Executivo regulamentar a matria, porque a expresso critrios adotada, de forma genrica e ampla, imps a fixao de todos os aspectos antes mencionados, por Lei, incluindo a definio do valor das dirias a serem pagas pela administrao pblica aos seus agentes polticos. Em suma, no cabe ao Chefe do Poder Executivo fixar mediante decreto o valor das dirias de viagem, devendo ser estabelecido mediante Lei (ato normativo formal e material editado pelo Poder Legislativo Municipal). Houve, pois, ofensa ao princpio da legalidade. Os seguintes precedentes do Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul bem elucidam a ocorrncia de ofensa ao princpio da legalidade em casos similares ao presente: Direito Pblico no especificado. Ao Popular. Vereadores, aumento do valor de dirias. Decreto Legislativo (N, 176/94), Nulidade Decretada, ofensa ao Princpio da Legalidade e evidenciada a Lesividade ao Errio Pblico. Reduo, em conseqncia, do valor das dirias pagas com a Restituio da diferena correspondente. Seqestro de Bens Afastado, Medida Desnecessria e Fora do mbito do Pedido. Apelo parcialmente provido. (Apelao Cvel n 70000488452, 3 Cmara Cvel do TJRS, So Borja, Rel.

7 Idem, p. 316. 8 Idem, p. 308. 9 Por todos, como j referi acima, Hely Lopes Meirelles, idem, p. 447.

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Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. j. 27.04.2000). Ao Civil Pblica. Ato Administrativo. Nulidade. Concesso de dirias e transporte a Vereador em viagem de representao da Cmara Municipal. Edio de Resoluo da Mesa Diretora da Cmara. Decreto Legislativo Impondo a Deliberao pelo Plenrio. Ofensa ao Princpio da Legalidade. Devoluo dos Valores. Apelao da Cmara de vereadores no conhecida. Demais Apelaes Improvidas. Sentena Confirmada em Reexame Necessrio. (Apelao e Reexame Necessrio n 597130277, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Fabianne Breton Baisch, julgado em 16/05/01). Ao Civil Pblica. Legitimao do Ministrio Pblico. Dirias de viagem concedidas a vereadores sem amparo legal. Condenao a devoluo dos valores aos cofres pblicos. Sentena mantida. Apelao improvida. (Apelao Cvel n 596078212, 2 Cmara Cvel do TJRS, Passo Fundo, Rel. Des. Augusto Otvio Stern. j. 12.11.1997). Ainda, no posso esquecer que a fixao dos valores de dirias em favor de Secretrios Municipais e Assistentes de Secretrios, via decreto municipal pelo Prefeito, constitui-se em flagrante ofensa ao princpio da legalidade, haja vista que nem mesmo o artigo 79 da LOM contempla-os como beneficirios dessa vantagem pecuniria e, com mais razo, aps o que disse acima, somente LEI formal e material poder conceder-lhes a sua percepo e nunca mediante simples decreto municipal.

O artigo 79 da LOM, os princpios da impessoalidade e imparcialidade (artigo 37, caput, da Constituio Federal, e artigo 4. da Lei n. 8.429/92) e o desvio de finalidade. Alis, compreensvel que o artigo 79 da LOM tenha remetido Lei a fixao dos critrios de indenizao das despesas de viagens do Prefeito, do VicePrefeito e dos Vereadores. Tratando-se de vantagem pecuniria, embora no qualificada como vencimento propriamente dito, mas como verba indenizatria, o legislador orgnico quis que a sua fixao ocorresse de forma impessoal, evitando que, por simples ato administrativo, o Prefeito Municipal possa autobeneficiar-se de valores exorbitantes a ttulo de pagamento de dirias ou privilegiar o seu companheiro de gesto, o Vice-Prefeito, ou, ainda, a seu bel-prazer alterar a sua quantia a qualquer momento, sem o indispensvel enfrentamento dos representantes do povo. Objetivou, sem dvida, ao mesmo tempo, evitar excesso ou desvio de poder ou de finalidade e garantir que a atuao do Executivo nada mais fosse seno a concretizao da vontade geral do povo, consubstanciada na atuao por seus representantes constitucionais. Segundo Lvia Maria Armentano Koenigstein Zago, a impessoalidade reveste-se como princpio fundamental, de carter tico e poltico, inserido nas disposies preambulares da Constituio Federal de 1988 e nos objetivos fundamentais da Repblica brasileira consignados no artigo 3. da LEI MAIOR. 10 Refere que o princpio da

10 O Princpio da Impessoalidade, 1. ed., pp. 128/130, Renovar, 2000.

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impessoalidade o princpio da defesa da sociedade contra os desvios e excesso do poder. A impessoalidade na titularidade do poder condio da existncia do Estado Democrtico de Direito; no exerccio do poder, a impessoalidade direito e dever fundamental do indivduo, garantia a uma Administrao Pblica proba e eficiente, obtida pela imposio de condutas tendentes realizao do interesse pblico geral, caracterizado e valorado objetivamente, sem a ingerncia de interesses pblicos ou privados, admitida apenas a ressalva de outro interesse pblico especfico e compatvel11 . Wallace Paiva Martins Jnior, colacionando lio de Carmen Lcia Antunes da Rocha, explica que a impessoalidade tem como bases a objetividade e a neutralidade da atividade administrativa, traduzindo-se na ausncia de marcas pessoais e particulares correspondentes ao administrador que, em determinado momento, esteja no exerccio da atividade administrativa, tornando-a, assim, afeioada a seu modelo, pensamento ou vontade e fixando como nica diretriz jurdica vlida o interesse pblico, sem preferncias ou distines. 12 No caso especfico, a obteno dessa impessoalidade e imparcialidade somente se dar mediante a fixao por Lei de critrios ao pagamento das despesas com viagens, especialmente quanto a fixao dos seus respectivos valores.

A impessoalidade encontra-se pautada pelo princpio republicano que impe ao administrador o dever de, como mero gestor da res publica, no fazer seu ou de alguns aquilo que de todos. 13 A edio de decreto por Prefeito Municipal que tem como finalidade fixar os valores de dirias em seu prprio favor e de seus partidrios (Vice-Prefeito, Secretrios e Assistentes de Secretrio), que se diga de passagem elevado e desproporcional sua finalidade como demonstrarei adiante, incompatvel com a impessoalidade e imparcialidade que devem imperar na administrao pblica. por isso que o legislador orgnico, no artigo 79 da LOM, estabeleceu como necessria a sua regulamentao mediante edio de ato normativo primrio (Lei), que possui carter impessoal, abstrato e genrico, afora o seu carter democrtico, pois amparado pela atuao dos representantes do povo. A impessoalidade decorrncia direta do princpio democrtico 14 , uma vez que o administrador pblico no pode agir em seu favor, devendo fazlo sempre de forma genrica para atender a vontade geral do povo, estando impedido de direcionar a sua ao em prol de seus partidrios. A obedincia impessoalidade evita o que vem ocorrendo durante anos na administrao local. A cada alterao de administrador, modifica-se os valores a ttulo de dirias, por vezes, com manifesto interesse pessoal do ocupante do

11 Idem, p. 389. 12 In Probidade Administrativa, 1.ed., p. 80, Saraiva, 2001. 13 Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior, in Improbidade Administrativa Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico, 4. ed., p.53, Atlas, 1999. 14 Marino Pazzaglini Filho e outros, idem, p. 54.

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cargo que busca to somente aumentar a sua renda particular e no apenas reembolsar eventuais gastos de viagem. Onde est a dificuldade em cumprir o comando da Lei Orgnica e da prpria Constituio Federal? Basta o encaminhamento de projeto de lei pelo Executivo ao Parlamento Municipal, a indicao de um percentual racional, razovel e nico a incidir sobre o vencimento bsico de cada um dos cargos ocupados por agentes polticos e, por fim, a sua aprovao mediante o estabelecimento de um consenso poltico sobreposto, que facilmente ser obtido, porquanto poder, ao mesmo tempo, a Cmara Municipal, aprovar tambm Lei disciplinando as dirias de seus componentes, observando idntico valor para todos. Com a fixao de um percentual evita-se eventual defasagem inflacionria que os valores nominais expressos venham a sofrer ao longo dos anos, atrelando-o ao valor do subsdio. Assim agindo Executivo e Legislativo, ter-se- uma Lei duradoura sobre os critrios das dirias, evitando-se tais desgastes jurdico-legais que em nada contribuem ao andamento de uma boa administrao. O desrespeito aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade em face dos valores fixados a ttulo de dirias pelos decretos municipais O Decreto Municipal n. 1.024/2001, de 25 de janeiro de 2001, fixou dirias de R$. 480,00 (quatrocentos e oitenta reais), R$. 350,00 (trezentos e cinqenta reais), R$. 250,00 (duzentos e cinqenta reais), R$. 200,00 (duzentos reais) e R$.

20,00 (vinte reais), respectivamente, aos Prefeito, Vice-Prefeito, Secretrios Municipais, Assistentes de Secretrio e servidores municipais em geral. poca, o salrio mnimo nacional vigente era de R$. 151,00 (cento e cinqenta e um reais) mensais. O simples confronto dos valores fixados a ttulo de dirias, em especial, para Prefeito e Vice-Prefeito com o do salrio mnimo mensal demonstra a sua desproporcionalidade. Mas o que mais impressiona como argumento de procedncia do pedido inicial a ponderao efetuada pelo autor da ao, na petio inicial, fundada em regra de experincia, a qual bastante para considerar essa fixao como desarrazoada, principalmente quando se sabe que o deslocamento efetuado com veculo de propriedade da municipalidade, restringindo-se o valor da diria ao reembolso de gastos com alimentao e, eventualmente, se for o caso, hospedagem. E sob essa tica, especialmente os valores de R$. 480,00 e R$. 350,00, apresentam-se exacerbados, desvirtuando a prpria finalidade a que se destina - cobrir despesas de alimentao e hospedagem. Indo alm do necessrio, a fixao afronta o prprio fim previsto em Lei que sempre o de tutelar o interesse pblico. Os valores fixados s dirias ofendem ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado Como afirmei na passagem retro, o princpio da impessoalidade, segundo alguns autores, como Hely Lopes Meirelles, 15 significa o atendimento ao

15 Idem, op. cit., p. 86.

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fim legal, decorrente de Lei, por isso, impessoal, qual seja, o interesse pblico, sob pena do ato administrativo configurar desvio de finalidade. Na medida em que o demandado fixou as dirias em valores desproporcionais a sua prpria finalidade - deve cobrir racional e razoavelmente as despesas efetuadas em viagens de servio - bvio que houve a predominncia do interesse pessoal (privado) do administrador e de seus partidrios em detrimento do interesse pblico que deveria regular essa situao. A moralidade administrativa violada O princpio da moralidade constituise na observncia no da moral comum, mas de uma moral jurdica, que visa a observncia de regras de melhor administrao como meio para o perfeito atendimento da finalidade da atuao administrativa. a opo certa da melhor escolha ao atendimento do interesse pblico. Como diz Maria Sylvia di Pietro, a moralidade exige a proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios por ela auferidos; entre as vantagens usufrudas pelas autoridades pblicas e os encargos impostos maioria dos cidados. 16 No caso em apreo, como demonstrei antes, houve pssima escolha por parte do administrador municipal na eleio do decreto como instrumento de fixao dos critrios de pagamento das dirias, sendo que os valores indicados foram exacerbados, no atendendo ao interesse pblico, impondo coletividade um sacrifcio maior do que o bene-

fcio econmico-financeiro auferido pela sociedade. No posso deixar de registrar, depois do que foi dito at aqui, de que os princpios em discusso interagem uns com os outros, apresentando uma correlao que prpria de um sistema principiolgico de administrao pblica que deve imperar nas relaes pblicas e balizar a hermenutica do intrprete. Essa desproporo entre o sacrifcio imposto populao e as vantagens auferidas pelos agentes polticos municipais com os valores fixados a ttulo de dirias tem sido acolhida pelo Tribunal de Justia deste Estado como ofensiva ao princpio da moralidade, inclusive em decises oriundas desta Comarca: Constitucional e Administrativo. Remunerao e Dirias de Vereadores Limites da Cf, art. 37. Princpio da moralidade, avistado este objetivamente. Ao civil pblica procedente. Sentena confirmada. (Apelao Cvel n 596027847, 2 Cmara Cvel do TJRS, Triunfo, Rel. Des. Srgio Jos Dulac Muller. j. 10.04.1996). Ao Civil Pblica. Dirias dos Vereadores. Decreto Legislativo. Natureza do Ato. Valores Excessivos. Princpio da Moralidade Administrativa. Controle Jurisdicional. ...4. Diria. A diria tem carter ressarcitrio de gastos efetivados; logo, deturpa esse carter quando, pelos valores estratosfricos em relao ao custo das viagens, acaba se constituindo em fonte de remunerao oblqua, o que ofende a moralidade administrativa.

16 In Discricionariedade administrativa na constituio de 1988, p. 111, Atlas, 1991.

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5. Reduo do Valor. Flagrado o desvirtuamento, reduz-se o valor ao padro adotado por ato administrativo posterior, que reduziu a diria a patamar compatvel com a sua natureza ressarcitria, ou seja, 1/20 (um vinte avos), aprumando-se inclusive com o Legislativo Estadual. 6. Apelos desprovidos. (Apelao Cvel n 70000181453, 1 Cmara Cvel do TJRS, Triunfo, Rel. Des. Irineu Mariani. j. 29.12.1999). A inaplicabilidade do artigo 75, nico, da Lei Municipal n. 779/92 como pressuposto legal edio de decretos municipais Um dos argumentos trazidos pelos demandados de que o artigo 75, nico, da LM n. 779/92 remete a fixao dos critrios para concesso e pagamento de dirias edio de decreto do executivo. Rejeito esse fundamento. Primeiro: como demonstrei acima, na espcie, tem plena aplicabilidade a regra do artigo 79 da LOM que determina a fixao dos critrios de pagamento das despesas com viagens em favor do Prefeito e Vice-Prefeito mediante edio de Lei, em sentido formal e material, no podendo, por isso, faz-la por simples decreto. Segundo: Prefeito e Vice-Prefeito so considerados agentes polticos no se lhes aplicando as regras que instituem direitos e deveres aos servidores pblicos municipais, razo porque a citada LM n. 779/92 exclusividade desses. Terceiro: o nico do artigo 75 apresenta-se inconstitucional porque fere, como j referi acima, os princpios da
17 Op. cit., p. 311.

impessoalidade e imparcialidade. Embora o legislador ordinrio tenha remetido a disciplina dos critrios de concesso e pagamento de dirias para a edio de decreto municipal, em razo de tudo o que foi dito acima, essa previso mostra-se incompatvel com a impessoalidade que deve nortear a conduta do administrador pblico; somente a Lei, por ter carter impessoal e abstrato capaz de atender a esses princpios. Quarto: tal previso legal constituise em delegao disfarada do poder de legislar do Legislativo em prol do Executivo, que, segundo lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, deve ser combatida por ser ilegal e inconstitucional. In verbis: Considera-se que h delegao disfarada e inconstitucionalidade, efetuada fora do procedimento regular, toda vez que a lei remete ao Executivo a criao das regras que configuram o direito ou que geram a obrigao, o dever ou a restrio liberdade. Isto sucede quando fica deferido ao regulamento definir por si mesmo as condies ou requisitos necessrios ao nascimento do direito material ou ao nascimento da obrigao, dever ou restrio. Ocorre, mais evidentemente, quando a lei faculta ao regulamento determinar obrigaes, deveres, limitaes ou restries que j no estejam previamente definidos e estabelecidos na prpria lei. Em suma: quando se faculta ao regulamento inovar inicialmente na ordem jurdica. E inovar quer dizer introduzir algo cuja preexistncia no se pode conclusivamente deduzir da lei regulamentada. 17

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exatamente a situao destes autos, onde o legislador originrio delegou ao Executivo o poder de fixar os critrios para concesso e pagamento de dirias. Vale dizer, delegou a fixao no apenas das situaes em que so cabveis percepo de dirias, isto , quais as viagens ou deslocamentos que autorizam o seu pagamento, mas o modo de faz-lo e, em especial, a fixao dos seus valores. Ou seja, o legislador nada mais fez do que delegar ao Executivo a introduo de algo que a Lei no previu - o valor da diria. Com os decretos municipais, o Executivo, abusivamente, inovou, criou direito novo, ao fixar os valores das dirias. Tal conduta viola o princpio constitucional da autonomia dos poderes expresso no artigo 2. da Constituio Federal, na medida em que a indelegabilidade de poder a regra, sendo que a exceo dar-se- somente na hiptese constitucionalmente prevista no artigo 68 da Carta Magna, que prev o instituto legislativo da lei delegada. A admisso da delegao disfarada de poder legiferante, como no presente caso, mediante simples autorizao de decreto do executivo, constitui-se em burla ao preceito constitucional.

Como diz Bandeira de Mello, Seria absurdo e afrontoso inteligncia supor que a Constituio estabeleceu mecanismos to cautelosos para defesa de valores ciosamente postos a bom recato, os quais, entretanto, seriam facilmente reduzidos a nada, graas ao expediente singelo das delegaes procedidas indiretamente.18 A praxe ofensiva ao sistema de princpios da boa administrao pblica no se constitui em fonte de direito Com o devido respeito de entendimento diverso que admitiu, implicitamente, a reiterao histrica de fixao dirias por decreto como fonte de direito (fls. 155/156), tenho que a repetio de decretos municipais, ilegais e inconstitucionais, na fixao dos valores das dirias constitui-se em praxe administrativa, no admitida pelo ordenamento jurdico brasileiro, e no como costume. 19 Somente este pode ser fonte de direito e mesmo assim, no ramo do direito administrativo, a sua aceitao um tanto restrita, porque a sua admisso enseja a ruptura do princpio da reserva de Lei, pilar do Estado Democrtico de Direito. In casu, a praxe administrativa implementada pelo Executivo incorreu,

18 Idem, p. 310. 19 que a conduta em voga no preenche os requisitos necessrios configurao do costume enquanto fonte de direito. Orlando Gomes ensina que o costume o uso geral constante e notrio, observado na convico de corresponder a uma necessidade jurdica. Constitui-se numa regra de conduta habitualmente obedecida de uso juridicamente obrigatrio e aceito. Precisa reunir dois requisitos: subjetivo e objetivo. Esse a observncia uniforme de uma regra pela generalidade das pessoas durante longo tempo (integrao histrica ao prprio sistema jurdico do pas). No caso concreto, no se pode atribuir longo tempo prtica implementada pelo Executivo. Aquele, por sua vez, representado pela convico geral de que o uso corresponde a uma necessidade jurdica. (In Introduo ao Direito Civil, Forense, 1983, pp. 37/38, 7. ed). No se pode admitir como presente este requisito quando existe previso legal que exige a fixao dos critrios das dirias por Lei.

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como demonstrei acima saciedade, em manifesta ofensa ao sistema de princpios que rege a atuao da administrao pblica, 20 na medida em que a conduta violadora dos princpios da legalidade, do Estado Democrtico de Direito, da impessoalidade e imparcialidade, da independncia dos poderes, da proporcionalidade, da razoabilidade, da supremacia do interesse pblico (desvio de finalidade) e da moralidade. E mesmo que seja aceita a situao como ancorada no costume, apenas a ttulo de argumentao, a hiptese seria de costume contra legem que, por isso, no gera qualquer direito a quem quer que seja o beneficiado. Somente o costume secumdum legem admitido no direito brasileiro como fonte de direito, conforme ensina a doutrina;21 esporadicamente, admite-se o costume praeter legem. A partir do momento em que existe norma legal expressa (artigo 79 da LOM) que determina a necessidade de Lei para fixar os critrios de concesso e pagamento das dirias, a sua fixao mediante decreto, se aceita a figura como costume, apresenta-se contra legem, no podendo ser admitida como fonte de direito. Em suma, sendo a Lei a fonte principal do direito, o costume, que fonte subsidiria, no pode colidir com a norma positivada. A doutrina tambm no aceita o costume como fonte de direito quando

ele for contrrio ao interesse pblico, como este caso em exame. Portanto, no prospera esse argumento como mecanismo de defesa. A configurao do tipo previsto nos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/92 A conduta do Prefeito Municipal ao editar o Decreto Municipal n., consoante examinei acima, configura prtica de ato de improbidade administrativa tipificada nos artigos 10, caput, da Lei n. 8.429/92, por ter causado prejuzo ao errio pblico, e 11, caput, por atentar contra os princpios da legalidade, do Estado Democrtico de Direito, da impessoalidade e imparcialidade, da independncia dos poderes, da proporcionalidade, da razoabilidade e da supremacia do interesse pblico (desvio de finalidade). A fixao das penas e sua proporcionalidade Em determinada passagem do voto contido no acrdo que julgou o agravo de instrumento interposto pelo ru contra a liminar concedida neste grau de jurisdio (fl. 219), o eminente relator utiliza o argumento de que h desproporo entre o fato tido por mprobo, o ato judicial de suspenso da eficcia do decreto impugnado, o gravame no funcionamento da administrao pblica bem como que o administrador atual reduziu, inclusive, os valores das dirias. Com o devido respeito desse posicionamento, eventual desproporo entre o

20 Quanto ao uso de uma hermenutica sistemtica fundada em princpios, na doutrina brasileira, indispensvel a leitura de Juarez Freitas, in A interpretao sistemtica do direito, 2. ed., Malheiros, 1998; in O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, 2. ed., Malheiros, 1999. 21 Digines Gasparini, in Direito Administrativo, 4. ed., p. 18, Saraiva, 1995. Orlando Gomes, idem, ibidem.

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ato praticado pelo demandado e a repercusso dos seus efeitos matria a ser considerada na aplicao das penalidades previstas em lei, no podendo ser utilizado o critrio para qualific-lo ou desqualific-lo enquanto ato de improbidade administrativa. que o ato isolado de edio do decreto impugnado apresenta-se, aparentemente, como insignificante. Mas, na verdade, no o , porque os seus efeitos ao errio pblico so incalculveis na medida em que a soma dos gastos efetuados no perodo de janeiro a abril de 2001, devidamente comprovado no documento de fl. 223, atingiu o montante de R$. 3.600,00 (trs mil, seiscentos reais), devendo, ainda, acrescentar-se os valores percebidos por ele nos meses subseqentes at a presente data, e aqueles que ainda forem pagos daqui em diante at o trnsito em julgado, sem se olvidar de que o ru deve ser condenado tambm pelos valores indevidamente pagos, com base nesse decreto ilegal e inconstitucional, ao VicePrefeito, aos Secretrios Municipais, seus Assistentes e demais servidores. certo, porm, que a conduta do ilustre Prefeito Municipal, at porque amparada em praxe administrativa ilegal e inconstitucional, que se no justifica a sua ao ao menos diminui de intensidade a sua culpabilidade, e, ainda, porque visou, de certo modo, a reduzir parcialmente os valores da dirias at ento pagos, no autoriza, ante os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, a cumulao das penas previstas no artigo 12, incisos II e III, da Lei n. 8.429/92, sendo bastante para reprimir a conduta ilcita e reparar o prejuzo

causado ao errio pblico municipal e o atentado causado aos princpios da administrao pblica, a condenao ao pagamento integral dos danos causados ao errio pblico, consistente no reembolso de todas as dirias que lhe foram pagas desde a edio do decreto municipal n. 1.124/2001, bem como daquelas que foram pagas em favor do VicePrefeito, dos Secretrios Municipais, seus Assistentes e demais servidores, acrescidas de correo monetria desde a data em que cada parcela foi paga e juros legais de mora de 6% ao ano, a partir da citao, e multa civil de duas vezes o valor do dano integral (artigo 10, caput, c/c artigo 12, inciso II) cumulado com multa civil correspondente a cinco vezes a remunerao bruta mensal percebida pelo ru (artigo 11, caput, c/c artigo 12, inciso III), sendo uma vez para cada categoria de cargo beneficiada pelo decreto. De outra parte, no pode o Judicirio decidir questes jurdico-legais apenas com o olhar de um administrador, olvidando-se do seu encargo de manter a ordem jurdico-constitucional do pas. Ao administrador que cabe adotar as medidas administrativas necessrias para a boa administrao luz do ordenamento jurdico vigente enquanto que ao Judicirio incumbe a proteo desta ordem. Se o ilustre Prefeito Municipal diligente e competente no trato da coisa pblica, por certo, aps decorrido mais de um ano e meio desde o ajuizamento da presente ao, j deve ter providenciado no encaminhamento de projeto de lei para estabelecer os critrios de concesso e pagamento das dirias no

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Municpio de Triunfo, no intuito de impedir qualquer gravame no funcionamento da mquina pblica no que tange necessidade de ressarcir os gastos efetuados por viagens e deslocamentos. Destarte, no vejo esse argumento (emperramento da mquina administrativa) como fundamento razovel a impedir a procedncia do pedido inicial deduzido pelo Ministrio Pblico, porque existe uma vlvula de escape perfeitamente legal e vivel, como antes comentada. Os Decretos Legislativos n. 01/98 e 03/98 e sua ilegalidade lato sensu decorrente da ofensa ao princpio da reserva da Lei O artigo 79 da LOM, igualmente, claro ao remeter Lei a fixao dos critrios de indenizao de despesas de viagem dos Vereadores. Contudo, a Cmara Municipal de Triunfo os vem fixando mediante decreto legislativo. O autor ataca os Decretos Legislativos ns 01/98 e 03/98 com os mesmos argumentos que impugnou os decretos executivos. Existe fundamental diferena entre Lei (inciso III do artigo 59 da Constituio Federal) e Decreto Legislativo (inciso VI do artigo 59 da Constituio Federal) que est relacionada ao seu procedimento legislativo.22 Enquanto a promulgao da Lei obra conjunta do Legislativo e Executivo, pois exige a sano deste, constituindo-se na expresso mxima do Estado Democrtico de Direito e na aplicao do princpio

constitucional de pesos e contrapesos entre os poderes, o Decreto Legislativo dispensa a sano do Poder Executivo, sendo ato normativo de exclusiva responsabilidade do Parlamento. Neste sentido a regra contida no artigo 115 da Lei Orgnica Municipal de Triunfo que especifica que o decreto legislativo destina-se a regular matria de competncia exclusiva da Cmara que produza efeitos externos, no dependendo de sano ou veto do Prefeito Municipal. Ora, o legislador orgnico municipal ao determinar que os critrios de fixao das dirias dos Vereadores fosse efetuado mediante Lei, no quis dizer, em nenhum momento, que a sua disciplina pudesse ser feita por Decreto Legislativo. Impera, pois, a obedincia ao princpio da reserva da Lei. E as demais razes para declarar nulos os Decretos Legislativos ns 01/98 e 03/98 esto estampadas em todos os argumentos que apresentei na fundamentao desenvolvida em relao invalidao dos decretos executivos, os quais adoto integralmente como fundamentos de decidir. Portanto, procede o pedido de invalidao deduzido na petio inicial pelo autor. Isso exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado pelo Ministrio Pbico do Estado do Rio Grande do Sul na petio inicial desta ao civil pblica promovida contra J. E. M. S., Municpio de Triunfo e Cmara Municipal de Vereadores de Triunfo para o fim

22 Manoel Gonalves Ferreira Filho, in Curso de Direito Constitucional, 11. ed., p. 220, Saraiva, 1982.

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de: a) declarar a invalidade dos Decretos Municipais ns 1.124/2001 e 1.013/ 98 e os Decretos-Legislativos ns 001/98 e 03/98, declarando-os nulos com eficcia ex tunc a contar da sua entrada em vigncia (letra a, fl. 14); b) declarar que J. E. M. S. praticou atos de improbidade administrativa conforme previstos nos artigos 10, caput, e 11, caput, ambos da Lei n. 8.429/92 (letra a, fl. 14) e, em conseqncia, c) conden-lo ao ressarcimento integral dos danos causados ao errio pbico (letras a e d, fl. 14), consistente no pagamento dos valores de todas as dirias pagas pelo Municpio de Triunfo em seu favor e em benefcio do Vice-Prefeito, dos Secretrios Municipais, Assistentes de Secretrios e demais servidores com base no Decreto Municipal n. 1.124/2001, desde a sua edio at o trnsito em julgado da presente sentena, acrescido de correo monetria desde a data em que cada parcela foi paga e juros legais de mora de 6% ao ano, a partir da citao, a ser apurado em liquidao de sentena, e multa civil de uma vez o valor do dano integral (artigo 10, caput, c/c artigo 12, inciso II) - letra c, fl. 14 - cumulado com outra multa civil correspondente a duas vezes a remunerao lquida mensal percebida pelo ru (artigo 11, caput, c/c artigo 12, inciso III) - letras c e f, fl. 14; a primeira a ser definida em liquidao de sentena e a segunda a ser executada, desde logo, fundada apenas

no contracheque do condenado, a ser depositados esses valores em favor do Municpio de Triunfo. Condeno o ru J. E. ao pagamento de custas e honorrios advocatcios ao autor, em face da sucumbncia mnima, nos termos do art. 21, caput, do Cdigo de Processo Civil , que os fixo em 10% sobre o valor da condenao da multa civil, forte no artigo 20 4, do Cdigo de Processo Civil, que converter em prol ao fundo de reaparelhamento do Ministrio Pblico Estadual do RGS. Isento o autor de qualquer sucumbncia em decorrncia de ter decado apenas em relao ao cmulo das penalidades requerido na inicial. No fosse isso, o autor litiga sob o plio da iseno legal, por fora da regra dos artigos 17, 18 e 19 da Lei n. 7.347/85. Decorrido o prazo legal sem interposio de recurso voluntrio, encaminhem-se, os autos, ao Egrgio Tribunal de Justia, em face do disposto no art. 475, II, do Cdigo de Processo Civil. Reanexar aos autos, antes da sentena, o livro contendo a Lei Orgncia Municipal de Triunfo que fora anteriormente desentranhado (fl. 23). Publique-se; Registre-se e intimemse inclusive o Municpio de Triunfo. Triunfo, RS Segunda-feira, 29 de julho de 2002 Romani T. B. Dalcin - Juza de Direito

Processo n 21196027680 - Ao Anulatria de Documento Comarca de Passo Fundo 2 Vara Cvel Autor: A. M. J. A. Ru: E. R. B. J. Juiza prolatora: Gladis de Ftima Ferrareze Data: 21 de agosto de 2002

Ao anulatria de documento. Distrato de sociedade comercial - quitao irretratvel entre scios. Percia grafotcnica. Folha assinada em branco. Falsidade material e ideolgica. Procedncia do pedido. Litigncia de m-f. Remessa de peas ao Ministrio Pblico. Vistos A. M. J. Antunes ajuizou Ao Ordinria Anulatria de Documento contra E. R. B. J. , ambos qualificados na inicial, alegando que o contrato de sociedade anexado, por cpia, ao processo 21150043939 (Embargos de Devedor) foi forjado, elaborado a sua revelia, pois que dita sociedade nunca existiu. Disse que ainda poca em que morava no Brasil montou uma firma individual, que embora devidamente registrada no obteve o alvar municipal para funcionamento, da no ter tido movimentao. Relatou ter contratado advogado para constituio da firma, o qual encarregou a empresa de propriedade do Dr. E. S. , para os atos pertinentes. Necessitando voltar para Paris nomeou, tambm, como procurador da empresa o seu primo R. P. B. J. , por instrumento pblico, o qual foi aps revogado formalmente. Nesta ocasio disse ter sido solicitado, pelo Dr. I. C. , folhas assinadas, em branco, sob alegao da necessidade futura de realiza-

o de atos relativos a seus negcios, para fins administrativos, mas jamais com vistas a lhe dar poderes para realizar alterao contratual da firma ou formao de nova empresa. Relatou, no entanto, ter descoberto que em meados de setembro de 1995 seu tio havia lhe subtrado considervel soma em dinheiro, de uma conta-poupana. Aps vrias tentativas de acerto resolveram formalizar o dbito existente atravs de uma escritura pblica de confisso de dvida. Como houve inadimplemento ajuizou ao cautelar de arresto, com deferimento de liminar. Neste processo o ru manifestou-se sem contudo mencionar a existncia da empresa J. J. ou o distrato que se pretende anular. Referido distrato foi elaborado com a data de 26 de outubro de 1995, aps a confisso de dvida, quando, na verdade, foi confeccionado em data posterior, salientando o reconhecimento de firmas na data de 17 de abril de 1996. Informou que apenas quando da propositura dos embargos de devedor, ajuizados em defesa execuo que seguiu ao arresto, foi o distrato trazido aos autos, o qual, porm, foi unilateralmente produzido, de forma fraudulenta. Requereu, de forma liminar, a apreenso do original do documento e, ao final, a procedncia para declarar a

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nulidade do distrato de sociedade comercial irregular quitao mtua irretratvel entre scios. Acostou documentos, fls. 10/15. Citado, houve contestao alegandose que o autor tinha uma sociedade irregular com o ru, a qual deveria ser registrada na Junta Comercial, e s no o foi porque perdera a confiana nos funcionrios que iriam trabalhar na empresa, sendo estes G. R. V. e sua mulher I. J. T. G. A. V. . Confirmou terem realizado a confisso de dvida aduzindo, porm, que o autor recebeu o que lhe era de direito, antes de viajar, autorizando quitao, tendo distratado a sociedade. Disse que a empresa J.& J. foi efetivamente constituda e negou ter o autor deixado folhas assinadas em branco, at porque possua procurador constitudo por instrumento pblico, alm de se constituir em ingenuidade inaceitvel. Relatou que houve coao de testemunha presencial do acordo, no curso do processo , com intuito de faz-lo mudar o depoimento. Quanto assinatura do documento salientou ter sido reconhecida como verdadeira, o que exige a presena pessoal em Cartrio. Por tal razo afirmou que o autor mente ao dizer que se encontrava em Porto Alegre na data de 26 de outubro de 1995. Requereu a improcedncia com suas legais conseqncias. Acostou documentos, fls. 27/28. Houve rplica, tendo o autor rechaado os termos da contestao, reiterando seu pedido inicial. Juntou novos documentos, fls. 41/79.

Novos documentos foram juntados nas fls. 85/99 e 119/123 pelo autor e fls. 105/112 pelo ru. Novos documentos juntados, fls. 185/ 186, pelo autor e ru, fls. 190/191. Foi informado sobre o falecimento do ru, com pedido de habilitao, fl. 201/202. Realizou-se audincia de conciliao, determinando-se percia grafotcnica. O ru manejou agravo retido quanto nomeao do Expert. Juntados documentos, pelo ru, fls. 299/322. Veio aos autos o laudo tcnico, fls. 362/387 e os esclarecimentos de fls. 408410, do qual as partes tiveram vistas. Foi realizada audincia, com oitiva de testemunhas. Encerrada esta, os debates foram transformados em memoriais, tendo-os apresentado as partes, fls. 519 e 531. o Relatrio. Passo a Decidir. Assiste razo ao autor. caso de falsidade documental que acarreta a anulao do documento objeto do litgio. As alegaes do autor foram que tendo assinado folhas em branco, deixando-as sob a guarda de seu procurador na ocasio, uma delas foi usada para confeccionar o documento da fl. 27, sem o seu conhecimento, com o intuito de tornar sem efeito confisso de dvida firmada anteriormente pelo ru e esposa, a seu favor. Esta confisso teria se dado em razo de o ru ter feito uso de numerrio de conta poupana que mantinham conjuntamente (circunstncia esta que desconhecia). Em contestao afirmou J. J. C. I. E. LTDA., a qual distratada pelo documen-

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to impugnado - tivera funcionamento, de fato, e que tal restaria provado durante a instruo. No logrou, porm, atingir seu desiderato. Veja-se que a prova neste sentido , justamente, ao contrrio. O prprio representante do Esplio, fl. 462, relatou em depoimento pessoal que a empresa do seu pai e do autor no chegou a atuar, mas ela tinha como inteno atuar em nvel de comrcio exterior, importao e exportao. Consta da contestao, ainda, que o distrato consubstanciado no documento que se quer anular foi efetivamente realizado e que o autor recebeu os valores que tinha direito, antes de viajar. Forte presuno de que o autor jamais participou do distrato o fato de ter outorgado procurao, no mesmo dia, para que advogado procedesse na cobrana dos valores confessados pela escritura de confisso de dvida, fl. 51. A circunstncia de ter sido procedido o reconhecimento da firma do autor, como verdadeira, neste caso, no pode ter o efeito pretendido pelo ru (de que este se encontrava em Passo Fundo, em 26 de outubro, no tendo viajado para Porto Alegre, como alegou). Ora, a explicao da rplica perfeitamente aceitvel no sentido de que esteve em cartrio, naquele dia, pessoalmente, antes de viajar a Porto Alegre. As pequenas diferenas quanto aos horrios de ocorrncia dos fatos, no dia 26 de outubro, pela manh, no podem ser erigidos prova conclusiva, como pretende o ru, em petitrio da fl. 247. Outro fator relevante foi a omisso do referido distrato na contestao da ao cautelar de arresto ajuizada pelo

autor preparatria da execuo da confisso de dvida. Se o distrato fora formalizado em 26 de outubro de 1995, qual seria a razo a no ser a inexistncia deste ainda para que o ru no tivesse feito uso do mesmo ao se defender em arresto, cuja liminar fora concedida (contestao datada de 13 de novembro de 1995), conforme cpias juntadas por determinao de ofcio, fls. 534 . A alegao de que no havia necessidade de o autor deixar folhas em branco assinadas ao seu ento procurador, vez que havia constitudo o filho do ru como procurador, por instrumento pblico, embora possa ser classificada como providncia desnecessria, por si s, no tem o condo de afastar o restante da prova em sentido contrrio. O contexto permite concluir que a providncia adotada se deveu confiana do autor nas pessoas que o assessoravam naquela ocasio, em especial no ru - seu tio e pessoa com quem tinha timo relacionamento. Outro ponto que no pode ser olvidado o que diz com a presuno que se extrai do fato de o falecido ru e sua esposa terem assinado a confisso de dvida a favor do autor. Conclui-se que dvida existia, at porque se tratou de documento pblico. A motivao alegada na inicial no foi expressamente refutada (apropriao indevida de numerrio da conta poupana). E, no tendo a empresa funcionado efetivamente, no se sabe o que teria originado a dvida do autor para com o ru, consignadas no distrato, que serviram para compensar o crdito oriundo da confisso de dvida.

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Ressalve-se que na contestao da ao de arresto existe alegao de coao na assinatura da confisso, o que no veio ratificado neste feito, no se podendo, por isso, prolatar juzo de mrito a respeito porque no julgado o arresto, enquanto os embargos aguardam a soluo deste. A concluso pericial, igualmente, no beneficia ao ru. O laudo de fls. 362/ 387, primeiramente, confirma que o documento impugnado originrio da mquina de escrever que estava na posse do ru e com a qual foram elaborados os paradigmas. Segunda concluso de que o texto do documento foi mecanografado em duas oportunidades, sendo produzido, na primeira, o contexto e, na segunda, a expresso Testemunhas. Terceira concluso, no que tange cronologia das assinaturas, em relao aos vincos de dobras, foi de que a dobra do papel suporte em lombada na parte mediana inferior, em sentido vertical, foi efetuada posteriormente ao lanamento das assinaturas, pois que, nos pontos de cruzamento no h depsito da tinta nem solues de continuidade assinalveis, mantendo os traos, ao invs, perfeitas continuidade e nitidez. Porm, a concluso da cronologia dos elementos datilografados em relao aos vincos de dobras foi no sentido oposto, ou seja a inferncia, portanto, a de que a escrita datilografada, em considerao, o foi posteriormente dobradura do papel, onde foi produzido o questionado de fls. 27, em termos de acentuada possibilidade. Conclui, assim, o Sr. Perito, fl. 374, No concernente interseo dos traos tinta das assinaturas e das impresses

datilogrficas com as dobras o papel, observamos que as assinaturas foram produzidas anteriormente existncia das dobras enquanto a escrita mecanografada posterior dobradura vertical do papel, sendo que a pesquisa da superposio no local da dobra horizontal no permitiu uma concluso em termos de certeza. Os resultados supra, orientam no sentido de ser forte a probabilidade de ter sido o documento assinado em branco. Por sua vez os esclarecimentos de fls. 409/410, s confirmam a concluso do laudo e de forma alguma se pode acolher as concluses do ru, fls. 416, no sentido de que o Perito confessou a inidoneidade do laudo. O Perito, sim, esclareceu que a prova inversa pretendida (de que o documento no tenha sido assinado em branco) no recomendvel e tecnicamente difcil, seno impossvel, inclusive nos Pases de tecnologia mais avanada. Quanto prova testemunhal, no h elementos de maior relevncia nos depoimentos pessoais. Sobre as testemunhas, prova tomada emprestada do processo de cobrana de honorrios pelo Dr. I. C. , fl. 483, a testemunha E. A. S. no conseguiu ser precisa quanto efetiva constituio de uma sociedade limitada , tendo como scios ou o autor ou seus amigos franceses, junto com o ru. Confirmou ele, porm, que era o Dr. I. quem lhe requeria os servios a serem prestados, e que os franceses nunca estiveram sozinhos tratando destes negcios. O informante F. M., fl. 512, uma das testemunhas do distrato, revelou ter assinado o documento quando j cons-

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tava a assinatura das partes distratantes, no tendo visto o autor no dia do fato. A testemunha C. A. S. foi a nica a confirmar ter assinado o documento em presena do autor e do ru, no escritrio do falecido R. B. J., entre 8 e 9 horas da manh. Seu depoimento, no entanto, vem de encontro ao restante da prova, como j analisado, impondo-se priorizar a prova tcnica testemunhal. Ora, se o laudo pericial concluiu que as assinaturas foram lanadas antes do texto datilografado, no crvel que a testemunha tivesse assinado o documento j totalmente preenchido, na presena do autor. A nica explicao para tanto seria as partes terem utilizado uma folha que fora, primeiramente, assinada pelos interessados, depois dobrada, e num segundo momento preenchido com o contexto. Foge a qualquer conduta razovel. Assim, concluindo-se, pela prova, a falsidade do documento objeto da lide, cumpre analisar a problemtica sob o aspecto legal. Trata a hiptese de falsidade tanto material quanto ideolgica, disciplinada pelo artigo 387 do CPC, pargrafo nico, inciso I: nico A falsidade consiste: I - em formar documento no verdadeiro Na lio de Moacyr1 Amaral Santos Formar Documento No Verdadeiro, no h dvida, , em primeiro lugar, confeccionar documento falso, de modo que aparea formado por uma pessoa, ou em um tempo ou em um lugar diversos da verdade. Documento, pblico ou particular, materialmente falso. Mas

documento coisa feita e destinada a fixar, reproduzindo-os, fatos ou manifestaes do pensamento. Ou, na definio que adotamos: a coisa representativa de um fato e destinada a fix-lo de modo permanente e idneo, reproduzindo-o em juzo. Documento que diga representar um fato (fato ou manifestaes do pensamento), mas que na verdade no o represente, to inverdadeiro quanto o materialmente inverdadeiro. Vale dizer, documento no verdadeiro, que est na letra do Cdigo, o tanto quando a inverdade se contm no prprio documento, como coisa (falsidade material), como quando a inverdade se encontra na sua qualidade especfica de representar fatos ou manifestaes de vontade, isto , no seu contedo. Neste caso, o documento ser ideologicamente falso. V-se, desta forma, que o documento materialmente falso porque confeccionado sem o conhecimento do autor e, de forma mais relevante, ideologicamente falso, no que tange a seu contedo, em razo de ter havido simulao do ato jurdico l retratado. Diz o artigo 102 do Cdigo Civil que haver simulao nos atos jurdicos em geral quando contiverem declarao, confisso, condio, ou clusula no verdadeira (inciso II), e o artigo 147 do mesmo texto legal que anulvel o ato jurdico por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao, ou fraude (inciso II). A hiptese dos autos, portanto, impe que, primeiro, se declare a falsidade do distrato acostado na fl . 27 tratando-se de antecedente necessrio e

1 Comentrios ao CPC. Vol. IV . Forense. 1986

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decorrente do pedido formulado para, no segundo momento, decretar sua anulao (no caso de nulidade). Em face deste contexto cumpre tratar de outros aspectos que emergem, como conseqncia, desta deciso. O primeiro diz com a existncia de m-f por parte do ru. A conduta aqui revelada enquadra-se nas disposies do artigo 17, inciso II e III, ou seja, alterao da verdade dos fatos e uso do processo para conseguir objetivo ilegal. O segundo aspecto diz com as conseqncias criminais dos fatos. Reconhecida a falsidade do documento necessrio apurar seus autores, pois de crime se trata. Embora falecido o ru possvel que tenha havido co-autoria ou participao de outros, no podendo o Juzo olvidar que, inclusive, existe acusao contra o prprio advogado do ru. Tudo, pois, dever ser apurado na esfera adequada. Por fim, caso tambm, de remessa de peas ao Ministrio Pblico para apreciar a conduta da testemunha C. A. S., por prestar falsas declaraes em juzo. Diante do Exposto, Julgo Procedente o pedido formulado por A. M. J. A. contra E. R. B. J. , ambos j qualificados, para o fim de declarar a falsidade e anular o documento de Distrato de Sociedade Comercial Irregular Quitao Mtua

Irretratvel Entre Scios, fls. 27, com fulcro no artigo 102, II c/c artigo 147, II, ambos do Cdigo Civil e artigo 387, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil. Condeno, outrossim, o ru ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios que arbitro em R$ 3.000,00 (trs mil reais), considerando o longo tempo de durao da demanda, bem como o fato de o valor da causa ser o de alada, forte no que dispe o artigo 20, par. 4, do Cdigo de Processo Civil. Condeno, ainda, o ru em multa de 1% sobre o valor que deveria ter sido dado causa, ou seja, RS 34.500,00 (valor do documento objeto do processo), devidamente corrigido, a ttulo de litigncia de m-f. Extraia-se cpia do processado, com exceo de cpias repetidas, e remetam-se ao Ministrio Pblico para apreciar eventual conduta delituosa, nos termos desta deciso. Juntar cpia da sentena nos embargos e arresto entre as mesmas partes. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Passo Fundo, 21 de agosto de 2002 Gladis de Ftima Ferrareze, Juza de Direito

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Processo n 4148/101/92 - Ordinria. Autora: C. S. B. representada por seus pais E. B. e M. E. S. B.. Ru: F. F. Z.. Juiz prolator: Gilson Luiz de Oliveira. Data: 16 de novembro de 2002.

Ao de Indenizao. Erro Mdico. Cirurgia Oftalmolgica. Danos Material e Moral. Impercia e Negligncia. Critrios para Fixao da Indenizao. Submisso da paciente a cirurgia de catarata em ambos os olhos sem prvio diagnstico definitivo da enfermidade. Necessidade de substituio de lentes corretivas e fragmentos delas localizados nos olhos da autora que comprovam a impercia do mdico requerido. Indenizao pelos danos emergentes e pensionamento vitalcio de dois salrios mnimos mensais autora em razo das dificuldades visuais que enfrentar para o resto da sua vida. Dano moral fixado de acordo com o comprometimento visual anterior, a situao econmica das partes e seu aspecto social. Determinao de constituio de capital do requerido. Sentena Procedente. Vistos. C. S. B., menor absolutamente incapaz, representada por seus pais E. B. e M. E. S. B., brasileiros, casados, ele vigilante, ela do lar, residentes e domiciliados na cidade de Catupe/RS, devidamente representados, ut procurao fl.13, intentaram a presente Ao de Indenizao por erro Mdico, contra F. F. Z., brasileiro, casado, mdico oftalmologista, residente e domiciliado nesta cidade, expondo e requerendo o seguinte:

A requerente, em face dificuldades visuais, s perceptvel pelos pais, sem defeito exteriorizvel na face ou em seus olhos, foi levada para consultar com o ora requerido, junto a um consultrio na Assistncia Social da cidade de Catupe/RS. Na primeira consulta foi constatada infeco nos olhos, sendo receitado o remdio Bactrin (oito dias). Na Segunda consulta, no havendo melhora, o diagnstico foi catarata, cujo tratamento seria cirrgico. Doena bilateral, cirurgia nos dois olhos, em tempos diferentes. Os pais foram informados pelo Dr. F., de que a operao cirrgica deveria curar as dificuldades visuais da paciente; no havia urgncia, mas as cirurgias deveriam ser realizadas em lapso de tempo curto, entre trs e seis meses, contar do diagnstico. No foi revelado qualquer risco funcional ou esttico, ou solicitado exames complementares especficos. A requerente foi encaminhada para cirurgia, nesta cidade, Hospital de Caridade So Vicente de Paulo, onde o requerido exerce suas atividades. Foi feita cirurgia no olho direito, no qual foi colocado uma lente interna; houve aparente melhora da viso; passados trinta dias, foi realizada cirurgia no olho esquerdo, com colocao de uma lente diferente da utilizada no olho direito; no mesmo ato, foi retirada a

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lente colocada no olho direito, sob alegao, do Dr. F., de no ter ficado bem. Foi colocado, na menor, outra lente no olho direito. Passados 04 dias, foi dada alta hospitalar, entretanto a menor no conseguia abrir os olhos. O mdico foi comunicado, atravs de dois telefonemas, mas o requerido no prestou qualquer auxlio. Decorridos 30 (trinta) dias, os pais da autora procuraram a Dra. I. F., em Iju/RS; a menor foi examinada no Hospital de Caridade, sob efeito de anestesia geral, oportunidade em que a Dra. I. diagnosticou: no olho direito havia uma lente e fragmentos de outra que teria sido quebrada pelo manuseio, apresentando, ainda, no mesmo olho, sinais de processo infeccioso agudo. A Dra. I. no retirou a lente, nem os fragmentos, pois havia risco de a paciente piorar; foi sugerido que a menina fosse levada ao Banco de Olhos da Santa Casa de Misericrdia. Nesta instituio, foi retirada a lente colocada no olho esquerdo, vez que os mdicos a acharam inadequada; foi removida, tambm, a segunda lente que havia sido colocada no olho direito, bem como os fragmentos da lente quebrada. Os pais da menor foram alertados para reviso mdica, no espao de 10 (dez) dias, bem como possveis seqelas permanentes, inclusive com possvel perda da viso do olho direito. As revises foram feitas pela Dra. I. F., que receitou culos e sugeriu uma outra interveno cirrgica para tentativa de correo das leses sofridas no olho direito. O estado clnico atual do olho direito da menor, de absoluta cegueira; h uma mancha branca cobrindo praticamente toda a parte escura do olho di-

reito, bem como um desvio do globo ocular esquerdo. A viso da menor precria, alm do fato de estar usando culos de lentes grossas e grau elevado. Foi relatado aos pais da autora que uma possvel cura do olho direito seria vivel mediante um transplante de crnea ( a menor est na lista de espera). A prova constante dos autos e, ainda, a que ser colhida, do conta de que tudo decorreu do equivocado manuseio cirrgico de que foi vtima a paciente, por impercia e negligncia do ora requerido. Os pais da menor, pessoas pobres e humildes, dispenderam valores e efetuaram gastos, nas cirurgias, viagens, internaes, remdios, telefonemas, etc., de que devero ser ressarcidos. Estamos diante de um clarssimo caso de dano fsico materializado na viso direita, originrio da impercia profissional, no caso, impercia mdica. O dano visvel e no foi originrio por reao vital anormal da paciente. Houve leso culposa, por imprudncia. As reaes iatrognicas, ou seja, alrgicas ou inesperadas no corpo humano o so de ordem geral e de previsibilidade obrigatria. Configurado e provado o erro mdico por impercia, negligncia ou imprudncia e verificada a leso permanente nos olhos da menor, com origem nas intervenes cirrgicas, deve a mesma ser indenizada, pelo dano moral que sofreu e que vir a sofrer no futuro. Aps mencionar jurisprudncia e artigos da lei, postulou penso provisria, diligncias diversas e final procedncia da demanda, com a condenao do ru ao pagamento de indenizao por dano moral; a custear todas as despesas e gastos

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com o transplante de crnea; aos gastos j ocorridos (documentos inclusos); a pagar penso ou ajuda de custo, devido a leso permanente. Juntou documentos (fls. 13-59). Foi deferido o benefcio da gratuidade (fl. 61) e indeferida a tutela liminar (fl. 61v). Citado (fl. 64v), o ru ofereceu resistncia ao pedido (fls. 66-91), fez-se representar (fl.92) e juntou documentos (fls. 93-130). Narrou que ao exame clnico inicial, levado a efeito na demandante, percebia-se to somente vulto e foco luminoso, no tendo o demandado conseguido visualizar nem mesmo claro pupilar, muito menos o fundo do olho, ainda que com utilizao de rguas de esquiascopia e ciclopegia. Foram solicitados exames. Instituiu medicao para Uveites. Posteriormente, atravs de exame com biomicroscpio, ficou diagnosticada catarata. Inicialmente a cirurgia deveria ser bilateral, mas por ter ocorrido perda vtrea(pequena), a cirurgia foi unilateral. No havia possibilidade total de cura, em face ao quadro da paciente. A grande miopia, a dificuldade de exames e a indolncia dos pais, foi fator relevante para o agravamento da doena. A Ambliopia igual a cegueira e se completa at 4 ou 5 anos de idade. A autora contava com 4 anos de idade, sem que qualquer assistncia clnica tivesse sido dada. sabido que de 3 a 6 meses de idade o tempo para se proceder a cirurgia de catarata e no 3 a 6 meses aps o exame. Todo o procedimento cirrgico traz riscos de menor ou maior ordem.

A lente se deslocou em face a perda vtrea. No relativo ao tamanho da lente, tratava-se apenas de uma lente de cmara anterior; restos e ou fragmentos de lente quebrada deve ser haste de lente, que se removidas podem dar problemas de vea por trao. A perspectiva de viso mxima no pr-operatrio girava em torno de 10% a 20%, a bem da verdade a menina j era praticamente cega. No h prova de qualquer ato de negligncia, imprudncia ou impercia do ru. A responsabilidade do mdico de meio e no de resultado. Sem a prova de culpa, improcede a ao de indenizao. No o caso de dano moral. O contestante foi diligente, prudente e perito no procedimento adotado, como demonstrado. Aps mencionar doutrina e jurisprudncia, postulou a total improcedncia da ao. Houve nova manifestao da autora (fls. 132-137) com juntada de documentos (fls. 138-140). Determinada a especificao de provas (fl. 141), postulou a requerente, conforme fls. 143/144, sendo que vieram documentos aos autos (fls. 148-165; 167-189; 193-202; 216-224; 254-262; laudo ecogrfico, fls. 267; 273). Conforme fls. 282/283 o Dr. F. R. responde o questionamento; segue percia, fls. 287-293, com manifestao posterior das partes (fls. 296-304; 306/307). Ocorreram depoimentos pessoais(fls. 323-327) e ouvida de uma testemunha (fl. 328 e verso). Laudo oftalmolgico complementar, (fls. 334/335).

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Depoimento da Dra. I. F. (fls. 340/ 341 e verso). Houve acordo entre as partes (fls. 359 verso), sendo que deste recorreu o Ministrio Pblico (fls. 365-367). A deciso homologatria foi desconstituda (fls. 426-431), sendo que foi conferida exeqibilidade avena, em parte, como tutela antecipada. Vieram aos autos novos documentos (fls. 439-453). Ocorreram dois outros depoimentos,(fls. 473/474), testemunhas do requerido. Memoriais, (fls. 476-498) com juntada de documentos (fls. 499-522; 523-530 e 531). O Ministrio Pblico manifestou-se s folhas 533-536. A autora recebeu vistas da documentao de fls. 499-522, sendo que impugnou a pretenso do demandado, por intempestividade, fora do prazo (fls. 539-451). Relatei. Decido. Para evitar maior retardamento na soluo da lide, embora acolhendo os argumentos de fls. 539-541, deixo de determinar o desentranhamento da documentao acostada. Alguns dos documentos j constam dos autos e, outros, poderiam ter sido anexados em oportunidades anteriores. H flagrante intempestividade. Ignoro a presena dos mesmos no processo. Com alguma alternncia, objetivando dar maiores esclarecimentos, tornar mais fcil a compreenso a respeito do tema, bem como ajudar a transmitir, passar, a concluso judicial, a deciso, incluirei figuras que informam a respeito do olho humano. 1. A criana: C. S. B.. A inicial narra que a autora foi levada para consultar em razo de dificul-

dades visuais s percebida pelos pais. No havia defeito exteriorizvel. Tais esclarecimentos levam a crer que o problema visual era pequeno, at primeira consulta, com o requerido, na cidade de Catupe. A me de C., fl. 323, revelou que a menina tinha dificuldades para enxergar coisas pequenas e por isso que buscaram recursos, primeiramente, na Assistncia Social de Catupe. A. M. B., professora da menina (fl. 328), referiu que a mesma era normal, brincava e participava de todas as atividades da creche. Cerca de meio ano depois, isto quando a menor j contava com 03 (trs) anos de idade, a depoente comeou a perceber alguma dificuldade visual (grifei ) da aluna em funo de atividades como recortar, fazer desenhos, ou mesmo pintar. Resolveu conversar com os pais da menina. O documentos de fl. 97 refere que, em 12.09.91, a menina contava com 03 anos e 11 meses. Considerando as consultas, providncias anteriores, no possvel afirmar que a menina, quando operada, fosse quase cega, como quer fazer crer o requerido, fl. 70. 2. Indolncia dos Pais. [ Do lat. Indolentia] S.J. 1. Insensibilidade, apatia. 2. Negligncia; languidez. 3. Ociosidade, inrcia, preguia. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. Os fatos, situaes anteriormente relatadas, no esto a demonstrar qualquer indolncia dos pais. Vou mais adiante. Na seqncia de depoimentos A. B. ( professora) afirmou saber que os pais de C. a levaram para consultar e logo aps que ocorreu a cirurgia, ....

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A Dra. I. F., fls. 340/341 e verso, disse acreditar que os pais da autora lhe procuraram pela primeira vez cerca de uma semana depois das cirurgias que se submeteu C.. Questionou os pais sobre qual o motivo de os mesmos no terem procurado o requerido, em Cruz Alta. Eles disseram que (fl. 341) chegaram a ligar para o requerido e este teria dito que era normal a dor aps a cirurgia e que quando fossem Catupe, local onde residiam os pais de C., examinaria esta. Porm, os pais de C. no esperaram pela vinda do requerido at a cidade de Catupe e resolveram lhe procurar em Iju. Que a depoente percebeu que os pais de C. sempre estavam muito preocupados ... . A Dra. I. esclareceu, ainda, que tentou contato com o requerido, mas no obteve retorno. Tenho, pois, que em nenhum momento, como possvel verificar nos autos, os pais da autora foram indolentes, seja antes ou depois das cirurgias. 3. Primeiras Consultas e Atos Cirrgicos (Dr. F.). 3.1. Conforme relato do prprio ru, este, no primeiro exame, no conseguiu visualizar nem mesmo o claro pupilar, muito menos o fundo do olho (fl. 67). Realizou a Ciclopegia ( dilatao de pupila) e nada. Utilizou as rguas de Esquiascopia (luz), nada conseguiu. Institui medicao clnica para UVETES. Somente nesta cidade de Cruz Alta, atravs de exame com Biomicroscpio (a biomicroscopia feita com a lmpada de fenda), ficou diagnosticado CATARATA. Partindo de tais constataes e procedimentos mdico-clnico precedente,

o demandado conclui por cirurgias, que foram realizadas. 3.2. H uma pequena contradio entre as alegaes iniciais, contestao e documentos de fls. 102-105/106, nestes ltimos existe a referncia de que a criana fez cirurgia no olho E, Olho esquerdo (primeira cirurgia), e a segunda no olho direito, quando tambm veio a substituir o LIO (lente) do olho esquerdo. Primeira cirurgia, registros de fls. 94/103. 3.3 Primeira cirurgia, registro de fls. 94/103. 3.4 Segunda cirurgia, registros de fls. 105-111. 4. Erro Mdico? A questo, necessariamente, deve ter uma resposta. 4.1. Fao uma anlise inicial do depoimento do requerido. O ru, quando dos atendimentos realizados, na cidade de Catupe, no conseguiu diagnosticar de qual o mal padecia a menina; embora alegado, fl. 325, que a menor, quando do primeiro atendimento, no entender do depoente contava com mais de 04 (quatro) anos, tal fato no verdadeiro. Na cidade de Cruz Alta, algum tempo depois, menos de um ms, foi diagnosticada catarata, possivelmente congnita, no podendo o declarante o afirmar (grifei). O objetivo da retirada da catarata era visualizar o fundo do olho. O depoente Imaginou (grifei) que fosse s catarata. Foi feita a primeira cirurgia. At antes da cirurgia no sabia de qualquer processo inflamatrio. No constatou uvete. Se tenho dvida quanto a um processo inflamatrio jamais abriria o olho. A cirurgia de catarata no se faz com processo infeccioso. Confirma que se no caso de uvete,

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o que no foi constatado, no se procederia a cirurgia da catarata (grifei). Diante de tantas incertezas e dvidas est justificada a expresso do cirurgio: para mim era um vo cego. Deixo aqui registrado que, no obstante o relato acima, salientado, conforme inicial, fl. 68, o suplicado disse ter institudo medicao clnica para UVEITES. 4.2.TOXOPLASMOSE. O exame, cuja cpia consta de fl. 24, revela, como resultado, um alto grau de toxoplasmose, infeco em atividade. O requerido, conforme fl. 327, disse que no lhe foi mostrado o exame; se tivesse conhecimento do mesmo, no teria realizado a cirurgia. O que toxoplasmose? Qual sua extenso e comprometimento visual? O demandado referiu, fl. 327: A toxiplasmose (leia-se toxoplasmose) uma infeco que atinge o crebro e possivelmente o olho. Seria possvel exigir dos pais que estabelecessem um liame entre toxoplasmose e as dificuldades visuais da menina, quando o prprio mdico no demonstra uma exata compreenso da enfermidade, como adiante veremos? 4.3. Primeira Cirurgia. O laudo de fl. 94, para emisso de AIH, justifica, para internao, cataraTipo de Acometimento visual

ta congnita bilateral (implante de lente intra-ocular). Cirurgia bilateral, a qual no foi realizada, sob a justificativa de que ocorreu pequena perda vtrea. A cirurgia foi realizada, apenas no olho esquerdo. 4.4. Segunda Cirurgia. O laudo de fl. 105, tambm para emisso de AIH, apresenta, como justificativa para internao, catarata congnita, olho direito e substituio da lente do olho esquerdo. 4.5. Compreenso do Juzo, levando em conta a Prova Coligida nos Autos e Literatura Mdica Aplicada. A cegueira, desde remotos tempos, sempre preocupou os homens . Os deficientes sempre foram vistos com temor, compaixo ou admirao, por sua capacidade de adaptao, bem como talento. A tradio antiga atribui a Homero, autor cego, os mais clebres poemas de Histria do mundo: a Ilada e a Odissia. Mas o que uma deficincia visual? No fcil definir por exemplo, a cegueira, embora assim se possa imaginar. Classificao das cegueiras e das vises subnormais segundo a OMS (constante da obra : As Deficincias Visuais na Criana, p. 10).

Acuidade com a melhor correo possvel Mximo < Mnimo > 1/10 (0,1) 1/10 (0,05)

Deficincia visual

{1{2{3{4{5-

3/10 (0,3) 1/10 (0,1)

Cegueira

1/20 (0,05) 1/50 (0,02) 1/50 (0.02) Percepo da luz. Nenhuma percepo da luz

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O campo visual tambm levado em conta: os sujeitos que tm um campo visual inferior a 10o., mas superior a 5 o., so considerados pertencentes categoria 3; as limitaes do campo visual a 5 o., correspondem categoria 5, mesmo no havendo modificao da acuidade visual. So considerados acometimentos de cegueira, os sujeitos que pertencem s categorias 3, 4 e 5, e como deficientes visuais, os sujeitos que pertencem s categorias 1 e 2 . Pelo todo exposto, bem como consideraes do item 1 desta, no possvel afirmar que, antes das cirurgias, a menina fosse praticamente cega. Por outro lado, em resposta ao quesito de n. 15, fl. 237, os peritos referiram (fl. 293), que no possuam elementos para fazer afirmao sobre a acuidade visual prvia. Seguindo por esta mesma senda, e tendo por base o depoimento do prprio ru, devo concluir que este tambm no sabia o quanto do comprometimento visual da paciente; no sabia de qual molstia a menina padecia, com exceo da aparente catarata, talvez congnita. O primeiro erro, com certeza o de maior expresso, foi o fato de o mdico no investigar mais profundamente a respeito do quadro clnico que lhe era apresentado. A partir da, comearam em cadeia, os efeitos desastrosos para a paciente. As seqelas no so decorrentes de ter comeado o tratamento ao quatro anos de idade. O atual quadro se deve a complicaes de ato (s) cirrgico(s). ( 12. Fl. 292).

O ru, conforme inicial, instituiu medicao para UVEITES (fl. 68); em depoimento pessoal, fl. 326, referiu que antes da cirurgia no sabia de qualquer processo inflamatrio, no constatou uvete. O posicionamento do mdico sintomtico; busca se resguardar. As afeces inflamatrias (uvetes) quase sempre so curveis, mas podem deixar seqelas mais ou menos importantes (Obra: As Deficincias Visuais da Criana, p. 23). No caso em testilha o diagnstico foi de catarata. O oftalmologista, conforme referiu, no conseguiu, no exame inicial visualizar nem mesmo o claro pupilar, muito menos o fundo do olho. Segundo a literatura mdica (Obra: Clnicas Oftalmolgicas da Amrica do Norte, p. 207): ... quando uma catarata obstrui totalmente a viso oftalmoscpica, a avaliao indireta do segmento posterior com ultra-sonografia ou eletrorretinografia pode ser necessria. No caso, entendo, era indispensvel. Devemos atentar para a resposta n. 10, do laudo, fl. 292,de onde verificamos o seguinte: Sempre que temos um caso de catarata congnita se impe tentar diagnosticar a etiologia ( a causa) da mesma, antes de ser realizar o procedimento cirrgico. Ainda (no. 19, fl. 293): Cabe ao mdico fazer extensa investigao clnica do paciente antes de submet-lo a qualquer procedimento

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cirrgico o detentor do conhecimento das tarefas e dos procedimentos em relao a ela de domnio do mdico. O porqu de tudo isto vem explicado na obra ltima mencionada. Pelo quadro clnico que se apresentava, a criana, padecia de inflamao do tecido uveal, indubitavelmente. Dentre as vrias possibilidades, UVETE POSTERIOR, por isso imaginada, mas no percebida pelo requerido (retinite, coroidite, coriorretinite, retinocoroidite). UVETE POSTERIOR . Toxoplasmose. A Toxoplasmose a causa reconhecvel mais freqente de uvete em crianas. O agente etiolgico desse distrbio o TOXOPLASMA GONDII, um protozorio no mvel intracelular obrigatrio. Embora sejam encontrados em muitos pssaros e mamferos, os gatos so o hospedeiro definitivo para esse organismo. O toxoplasma se replica sexualmente no trato intestinal do gato e excretado como DOCISTOS nas fezes (CLNICAS, p. 169). A infeco em seres humanos resulta da ingesto de cistos em carne crua ou malcozida ou de frutas ou vegetais contaminados por cistos, ou ainda pelo manuseio de terra ou da cama do gato que contenham o organismo. O toxoplasma tem uma predileo pelo crebro, olhos, msculos estriados e sistema reticuloendotelial. A infeco congnita ocorre quando a mulher grvida anteriormente no infectada ingere cisto de Toxoplasma. A toxoplasmose produz uma retinite necrotizante caracterizada por um foco com de pelcia branca circundado por edema retiniano..

Finalmente, os corticosterides sistmicos so usados para reduzir a reao inflamatria e a subseqente destruio retiniana induzida pelo organismo da toxoplasmose. (Clnicas, p. 170). As enfermidades esto interligadas, uma coisa decorrente da outra; caso fosse constatado o processo inflamatrio e sua causa, certamente os atos cirrgicos no teriam sido realizados. Disse o demandado: A cirurgia de catarata no se faz com processo infeccioso. Confirma que se no caso de uveite, o que no foi constatado, no se procederia a cirurgia de catarata (p. 326). Tais afirmaes vo ao encontro da resposta ao quesito j anteriormente mencionado (n. 15, p. 293) e, ainda, resposta indagao de n. 1, fl. 282, pois no havia como afirmar que a paciente estava com suas atividades cotidianas comprometidas, logo, afastado tal requisito, somado ao processo inflamatrio, as cirurgias no deveriam ter sido realizadas antes de um tratamento prvio especfico. Muito do que no deu certo, nas cirurgias, tem haver com a inflamao ocular. No caso da lente colocada no olho esquerdo e depois removida, substituda, a critrio do prprio oftalmologista (fl. 105), era uma lente de cmara anterior, no local adequado, segundo a Dra. I. F., mas uma parte da ala estava exposta. No olho direito, a referida Dra. notou a existncia de uma lente de cmara posterior, na cmara anterior. A oftalmologista disse no poder afirmar se a lente foi colocada de forma equivocada, pois embora difcil, pos-

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svel a lente se deslocar para a cmara posterior. Outra situao a ser analisada o fato de a Dra. I. ter encontrado fragmentos de uma outra lente retirada , olho direito da paciente. Neste particular, cabe a indagao, houve tambm substituio da lente do olho direito? Os registros esto equivocados? A primeira cirurgia, segundo fls. 94103 foi do olho esquerdo e a segunda internao, fls.105-111, no olho direito, com substituio da Lio de Cmara Posterior por Lio de Cmara Anterior ( olho esquerdo ). Porque a lente de cmara posterior estava na cmara anterior? Houve deslocamento ou a lente foi colocada na cmara errada? A Dra. I. disse no poder afirmar que a lente foi colocada modo equivocado, o que tambm no far este Juzo, embora no afaste tal possibilidade. O certo que as sucessivas cirurgias, lesaram, com toda certeza os olhos da menina, que tomados pela infeco no debelada. Os atos cirrgicos traduziramse em agresso aos olhos sofridos e de pouca resistncia. Houve, em algum momento, tambm, troca do Lio no olho direito, tanto que foram encontrados fragmentos, alas de lente que restaram seccionadas. Havia tanta fragilidade no olho esquerdo da paciente, que uma ala restou exposta. Devo concluir que o cirurgio no se houve com prudncia suficiente, vindo a realizar de imediato os atos cirrgicos, sem saber do quadro clnico, como um todo, ou seja, a molstia na

integralidade, bem como a sua causa; tambm no se houve com suficiente percia, a medida que teve de substituir o Lio, tanto do olho direito, como do olho esquerdo, com flagrante erro de grau, tanto que foi esta a preocupao (quesito de n. 18, p. 238) que obteve a seguinte resposta: Sim. Mas isso m tcnica cirrgica no de avaliao (no caso do grau das lentes intra-ocular) p. 293. A condenao medida que se impe. 5. Dano Material. Todas as despesas realizadas com culos, drogarias, laboratrios, hospital, mdicos, telefone, transporte, exames, at ento comprovados nos autos, bem como despesas com transplantes que vierem a ser comprovados em execuo de sentena, devero ser ressarcidos pelo requerido. 6. Pensionamento. A retribuio deve ser vitalcia, pois o dano, as dificuldades visuais acompanharo a autora para todo sempre, causando enormes restries no decorrer de sua vida. So Lucas relata o clebre caso do cego de Jeric, e a invocao Filho de Davi, tem piedade de mim, e So Joo, a propsito de uma cura de cegueira congnita, descreve a primeira readaptao, pois a pergunta: O que voc est vendo?, a resposta estou vendo sombras traduz uma viso muito imperfeita: a plenitude da acuidade no obtida de imediato, necessrio uma educao da percepo. Para a autora, o milagre dos homens restar materializado em ajuda financeira, como uma das poucas alternativas de luz para uma vida de sombras.

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7. Dano Moral. A transformao ocorrida luz da modernizao dos estudos da responsabilidade civil, leva a priorizar o tema da reparao do dano, tambm considerando o aspecto cronolgico, ou seja, tentando mediante retribuio justa, levar a vtima situao anterior. Qual a situao anterior? Deficincia visual, cujo grau de comprometimento no foi possvel estabelecer com exatido, embora, com certeza, no fosse elevado em extremo; a menina no era cega. Este um dos pontos fundamentais a ser considerado, quando da fixao do montante, seja no relativo ao prprio dano moral, como no caso do pensionamento. A autora de famlia humilde, poucos so os recursos. O desemprego uma constante. O requerido mdico, o qual merece o nosso respeito e considerao, tambm em face ao trabalho filantrpico que realiza, o qual, inmeras vezes foi noticiado atravs da imprensa local. Errou, conforme nosso entender, deve responder, via de conseqncia pelo ocorrido. Entendo que, a partir deste momento, esto reunidos todos os requisitos para dimensionar o quanto, dano moral. Beatriz Venturini, em sua obra El Dao Moral en nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado, 2.a. edicin, fcv, fundacin de cultura universitaria, 1992, assim relata: De nada vale sostener por un lado que debe resarcirse a la vctima para luego a la hora de determinar el monto

de la indemnizacin hacerlo con una suma puramente simblica, sin identidad alguna, que nada compensa; o bien hacerlo arbitraria o caprichosamente, con el importe que se me ocurre o me parece desde mi muy personal opinin. Ni indemnizaciones simblicas... ni indemnizaciones enriquecedoras; ni indemnizaciones arbitrarias. Nada de eso hace bien a la idea de justicia y equidad que se busca consagrar(p. 99). Sostiene la Dra. Varela Motta (39) no existe hasta el presente otra forma de compensar el dolor moral que parezca ms adecuado quel el pago de una suma de dinero (p. 100). Reuni os elementos que entendia devessem ser considerados para fixar o montante: a) a dvida quanto ao comprometimento visual anterior: b) a situao econmica da autora, bem como do ru; c) o aspecto social que envolve a economia das partes. Assim sendo, concluo: Dano material: j definido. Pensionamento: deve ser concretizada a tutela antecipada (fl. 403), com pensionamento de dois salrios mnimos mensais. Dano moral: tambm considerando o acordo realizado e deciso Superior que entendeu pela incerteza e insuficincia do mesmo, fixo o quanto indenizatrio em 80 ( oitenta) salrios mnimos. Diante do Exposto, no acolher a pretenso inicialmente deduzida, em face a negligncia e impercia do ru, condeno-o a indenizar a autora por todas as despesas realizadas, j conforme in-

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formado, bem como as que vierem a ser comprovados em liquidao de sentena, no relativo a transplante de crnea; a ttulo de dano moral a condenao consiste no pagamento de 80 ( oitenta ) salrios mnimos; cumpre, tambm, ao demandado, pensionar a requerente, modo vitalcio, em 2 (dois) salrios mnimos mensais. Dever o devedor constituir um capital, cuja renda assegure o cabal cumprimento da indenizao, pensionamento, observado o disposto, art. 602, pargrafo 1o. , I, do C.P.C. ( Smulas 490 e 493 do S.T.F.). Responde, ainda, o requerido, pelas custas processuais e honorrios advocatcios que arbitro em 15% sobre o valor da condenao (dano material e moral). Registre-se. Intime-se. Cruz Alta, 16 de novembro de 2000. Gilson Luiz de Oliveira - Juiz Togado.

Obras Consultadas: 1. As Deficincias Visuais da Criana (deficincia e readaptao). S. Hugonnier Clayette P. Magnard M. Bourron Madignier A. Hullo Editora Mande Ltda., 1989. 2. Clnicas Oftalmolgicas da Amrica do Norte, Livraria Editora Santos. Vol. 3/ n. 2 junho de 1990 - Oftalmologia Peditrica, Mark Greenwald, Mdico, Editor Convidado. 3. O Corpo Humano. Editora tica, 1999. Carlos Barros. Wilson Roberto Paulino. 4. Atlas de Anatomia. Edelbra 1998. Paulo Dias Fernandes. Lis Tzatte Fernandes. 5. EL DAO MORAL en nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado. Beatriz Venturini 2a. Edicion, f c v, fundacin de cultura unversitaria, 1992 .

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Processo n 106290498 Requerente: A. B. S. Requerido: J. M. F. F. Juiz prolator: Digenes V. Hassan Ribeiro Data: 25 de novembro de 2002

Indenizao pelo uso exclusivo de imvel pelo ex-cnjuge. Cabimento. Uma vez realizada a separao e o divrcio, estabelecendo-se que o imvel seria vendido ou permutado ulteriormente, ficando em condomnio, se o ex-cnjuge o usa com exclusividade, trazendo evasivas para evitar a alienao ou que o outro tire os proveitos do seu patrimnio, impositivo acolher a ao. Direito metade do valor do locativo a ser arbitrado, deduzindo-se a metade do valor das prestaes do financiamento imobilirio, a metade do valor dos tributos incidentes no imvel e a metade do valor de reformas e reparos necessrios no imvel pagos pela r. Procedncia da Ao. Vistos etc. Trata-se de ao de arbitramento e cobrana de alugueres entre as partes acima nominadas, qualificadas nos autos. Sustentou o autor que, em 10 de maro de 1996, props ao de separao em face da requerida, convertida em consensual, que teve tramitao regular, com sentena transitada em julgado em 26 de novembro de 1996. O imvel do casal ficou em condomnio, devendo ser vendido ou permutado aps separao. Desde a separao a r ocupa com exclusividade o imvel, sem lhe alcanar qualquer quantia a ttulo de aluguis, sendo que poderia aluguel no valor de R$ 2.500,00. Citou jurisprudncia e pediu

a procedncia da ao no sentido de serem arbitrados aluguis desde a data do trnsito em julgado da separao, condenando-a a pagar os valores vencidos e vincendos. Juntou documentos. Inexitosa a tentativa de conciliao em audincia, a r apresentou contestao, dizendo que em 26 de dezembro de 1996 encaminhou pedido de avaliao do imvel, visando a formalizao da partilha, tendo prestado diversas declaraes. Realizada a avaliao, foram solicitados diversos elementos, as quais deveriam ter sido atendidas pelo autor, que eram indispensveis, e, como ele no as prestou, a partilha no foi ultimada pelo seu desinteresse. Nos mesmos termos, depois de cumpridas as exigncias da Secretaria da Fazenda, a partilha depende ainda de outros ajustes, IPTU, despesas de reparos, por isso no pode ser resolvida em 50% para cada uma das partes, devendo-se apurar as parcelas pagas do financiamento aps separao, inclusive as vincendas. Alegando outros fatos, pediu a improcedncia da ao e juntou documentos. Houve rplica. Vindas outras manifestaes e documentos, foi realizada a instruo oral, sendo realizado o debate. Juntados documentos, deu-se vista s partes. No parecer, a Dra. Promotora de Justia opinou pela improcedncia da ao. o relatrio.

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As evasivas da r para a concretizao da partilha, tal como acertada na separao, no podem prosperar. A permitir-se a continuidade de tais protelaes, provavelmente o autor jamais ter acesso sua meao, pois o imvel do casal, que ficou em condomnio, conforme a sentena da separao da cpia de fl. 17, menciona que a casa seria vendida ou permutada aps separao, quando seria ultimada a partilha. E, na sentena do divrcio, da cpia de fl. 19, as partes consentiram no condomnio sobre o imvel, at porque, citada, a r no apresentou qualquer manifestao. Ademais, inexistem irregularidades no registro imobilirio que impeam a alienao ou permuta, conforme delineado no acordo de separao. Com efeito, a certido imobiliria de fl. 50 e 50v., indica que o imvel se encontra registrado como sendo da propriedade das partes. Assim, exigir que previamente venda se faa a partilha regular, com a avaliao e registro dos formais, quando poder-se-ia, tranquilamente, proceder a venda do imvel, pelas prprias partes, que so as titulares do domnio, em igualdade de direitos, pretender a protelao, pretender o locupletamento s custas do ex-cnjuge autor que nada usufrui do imvel que ficou sendo ocupado pela r e pelos filhos, maiores de idade, do casal. Cumpre notar que, pelas fotografias do imvel das fls. 49 e 50, trata-se de bem de razovel valor econmico, estando bem localizado, sendo completamente injusto que a r o ocupe com exclusividade, sem que dele nenhum proveito tire o condmino. A enfermidade de que padece o filho M., que tem a idade de 29 anos,

conforme os documentos dos autos, na hiptese de ser demonstrada a sua necessidade de alimentos do autor, seu pai, pode ser resolvida por esta via, no se justificando, a toda evidncia, que permanea a ocupao exclusiva do imvel pela r, em prejuzo total do autor. A jurisprudncia tem decises em casos semelhantes, como as que seguem, dos Egrgios Tribunal de Justia do Estado e do Superior Tribunal de Justia: Apelao Cvel n 588052019 1 Cmara Cvel Rel. Des. Milton dos Santos Martins, julgada em 25.10.88. Ementa Co-propriedade. Separao do casal. Uso e fruio exclusivos, Ressarcimento ao outro. Se aps separao, um dos cnjuges usa e frui sozinho os bens comuns, ao co-proprietrio excludo cabe ressarcimento por preo de locao. Apelao Cvel n 590089561 6 Cmara Cvel Rel. Desembargador Adroaldo Furtado Fabrcio, julgada em 2/4/91 Ementa Partilha decorrente de divrcio. Tornando-se esta efetiva, quanto a direitos e aes sobre imvel, no momento em que um dos cnjuges paga a outro o valor em dinheiro correspondente sua cota, deve indenizarlhe tambm o valor do uso do bem, desde quando se tornou exclusivo at a data daquele pagamento. A indenizao deve liquidar-se por arbitramento, considerado o valor locativo do imvel e a proporo entre as cotas. Apelao Cvel n 597209816 7 Cmara Cvel Rel. Desembargadora Maria Berenice Dias, julgada em 10/12/ 97. Ementa Uso do bem comum, com exclusividade, por um dos ex-cnjuges. Aluguel. O cnjuge que no usufrui do bem que mantm em condomnio com

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o ex-consorte, porque ainda no ultimada a partilha, possui o direito de haver para si o ressarcimento dos valores pertinentes ao locativo. RESP 178130/RS 4 Turma Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 4/4/2002. Ementa Ao de arbitramento de aluguel. Imvel pertencente ao casal. Separao Judicial sem partilha de bens que ficou relegada para momento posterior. Uso do imvel comum por apenas um dos cnjuges. Direito indenizao a partir da citao. Ocorrendo a separao do casal e permanecendo o imvel comum na posse exclusiva do varo, de se admitir a existncia de um comodato gratuito, o qual veio a ser extinto com a citao para a ao promovida pela mulher. Da ser admissvel, a partir de ento, o direito de a co-proprietria ser indenizada pela fruio exclusiva do bem comum pelo ex-marido. Precedente da eg. Segunda Seo: ERESP 130605/DF, DJ 23/4/2001. RESP. 399640/SP Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 16/9/2002. Bem Comum. Meao. Separao. Uso exclusivo. Indenizao. O cnjuge que fica com a posse exclusiva do bem depois da partilha, a ttulo de comodado gratuito, deve indenizar o outro pela ocupao a partir da notificao para que pague a remunerao pelo uso da meao, se nada diverso foi estabelecido entre eles. Para esse fim, no se leva em considerao o valor locativo do bem, que de locao no se trata. ERESP 130605/DF 2 Seo Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 13/9/2001.

Separao consensual. Acordo sobre a partilha. Imvel que permaneceu em comum. Uso pelo marido. Direito indenizao. Embargos de divergncia. Aplicao do direito espcie. Convencionado na separao do casal que o imvel residencial seria partilhado, tocando metade para cada cnjuge, e permanecendo em comum at a alienao, o fato de o marido deter a posse exclusiva d mulher o direito indenizao correspondente ao uso da propriedade comum, devida a partir da citao. Trata-se de condomnio, regulado pelas regras que lhe so prprias, desfazendo-se desde a partilha a macomunho que decorria do direito de famlia. Nos embargos de divergncia, uma vez comprovado o dissdio, cabe Seo aplicar o direito espcie, podendo chegar a uma soluo diversa da encontrada nos acrdos em confronto. Nesses termos, inarredvel o acolhimento da ao. Relativamente ao valor da indenizao a ttulo de aluguel, cumpre que seja realizada liquidao por arbitramento ulterior. O autor ter direito, ento, metade do valor apurado de locao do imvel, desde a data da citao neste feito, quantias que devero ser atualizadas pela variao do IGP-M, ndice adotado nos clculos do Foro. Todavia, os valores pagos pela r de impostos que incidem sobre o imvel, bem como os valores das prestaes do financiamento imobilirio, devero ser deduzidos, por metade, dos valores considerados como devidos. Aqui a deduo ser apenas pela metade do valor, porquanto no se trata propriamente

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aluguel e porque a metade, como condmina, ela deve por sua conta. Tambm devem ser deduzidos, por metade, os valores relativos a reformas ou consertos necessrios no imvel, pagos pela r. Isso posto, julgo procedente a ao veiculada e condeno a r a pagar ao autor o valor equivalente metade do valor locativo mensal do imvel das partes, desde a data da citao, com atualizao pela variao do IGP-M, desde os vencimentos respectivos, considerado para tanto o ltimo de cada ms, deduzindo-se a metade dos valores pagos pela r a ttulo de prestaes do financiamento imobilirio, a metade dos valores pagos a ttulo de tributos

incidentes sobre o imvel e a metade dos valores pagos pela r por reformas e reparos necessrios no imvel, tudo atualizado pelo mesmo ndice desde a data dos respectivos pagamentos. Condeno a r no pagamento de juros de 6% ao ano a contar dos vencimentos dos locativos, a partir da citao. Pela sucumbncia, condeno a r nas custas do processo e nos honorrios advocatcios, estes que arbitro em 15% do valor a ser apurado na liquidao. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Porto Alegre, data supra. Digenes V. Hassan Ribeiro, Juiz de Direito

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Processo n 00110275774 - 082695 7 Vara Cvel - 2 Juizado Autor: P. C. S. B. R: V. V. A. R. S/A Juza prolatora: Helena Marta Surez Maciel Data: 05 de dezembro 2002

Danos morais. Portador de deficincia fsica. Viagem area. Prtica de overbooking. Legislaes aplicveis. Procedimento que importou o no comparecimento a compromisso. Procedncia Vistos. P. C. S. B., qualificado nos autos, ajuizou ao ordinria de reparao por danos morais contra V. V. A. R. S/A. Narra a inicial que o autor, deficiente fsico, adquiriu na loja da demandada duas passagens de ida-e-volta a Braslia, viagem que ocorreria em 13/05/2002. Seu assento foi marcado na fileira 1, cujos assentos so reservados para que ali viagem deficientes, gestantes, idosos etc. Chegando com 30 minutos de antecedncia, assim como lhe fora requisitado, teve de esperar para ser atendido no guich de atendimento preferencial e, aps o atendimento, foi-lhe informado que no teria como embarcar, eis que havia overbooking. Devido ao compromisso pessoal e poltico do autor em Braslia, a requerida remanejou-o para um vo da T. que iria at So Paulo e teria conexo imediata com um vo at Braslia, evitando que o requerente perdesse seu compromisso. Ocorre que o vo da T. fez escala em Curitiba, chegando atrasado em SP e fazendo com que a conexo fosse perdida. O autor

teve de retornar a POA, chegando s 18 horas. Condenou a prtica do overbooking. Aplicvel ao caso o CDC (arts 6, 14, 22 e 37). Houve negativa de prestao de servio conforme contratado por parte da demandada, no agindo a mesma de boa-f e sendo responsvel objetivamente pelo fato danoso e as conseqncias da leso. Tambm houve violao de leis especficas que tratam dos deficientes fsicos. Requer a procedncia, com a reparao do dano moral. Juntou documentos. Citada, a r ofereceu contestao s fls. 50/60. Aduz que o autor no mencionou quando da compra da passagem que era deficiente fsico e que foi reembolsado de todos os seus gastos. A r demonstrou que queria encaminhar o requerente ao destino pretendido. Ofereceu, por cortesia, uma passagem idae-volta para qualquer lugar que o autor desejasse, o que no foi aceito. Esclarece que as relaes entre as empresas areas e seus passageiros so reguladas pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica e pela Conveno de Varsvia, sendo o CDC apenas aplicado supletivamente legislao aeronutica. Insurge-se contra o pedido de dano moral, no sendo indenizveis os meros aborrecimentos. Alega que no houve dano causado por ato ilcito da r. Discorreu acerca da

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legalidade do overbooking, afirmando que cumpriu os deveres. No cabvel indenizao por danos morais em casos de fora maior. Pediu a improcedncia. Rplica s fls. 63/81. Na instruo foi colhido o depoimento pessoal do autor, da preposta da requerida e ouvidas trs testemunhas. Os debates orais foram convertidos em memoriais escritos, entregues em Cartrio (fls.90/95 e 96/97). Vieram os autos conclusos. Relatei. Decido. Os fatos relatados pelo autor na inicial restaram amplamente comprovados nos autos, seja atravs da prova documental como da prova testemunhal. Com efeito, segundo referiu a representante legal da V. a fl.95 houve um equvoco quando da reserva da passagem, ocasio em que foi omitido que o autor teria atendimento especial em virtude da deficincia fsica. Se tal fato fosse constatado, mesmo que ocorresse o overbooking o autor teria embarque naquele vo. A deficincia fsica do autor evidente, uma vez que se utiliza de cadeira de rodas para locomoo. Injustificvel a omisso da r, tanto por ocasio da expedio da passagem, quando da chegada do autor ao aeroporto e espera na fila de atendimento, dito especial. Ora, era impossvel que o autor, numa cadeira de rodas no fosse visualizado pelos funcionrios da r. A preferncia de que gozam os deficientes fsicos, assegurada pela legislao e reconhecida pela r, no foi observada. O dano moral sofrido pelo autor em funo do no embarque naquele vo resta, tambm, evidenciado. Com efeito,

a solenidade para a qual se dirigia e no pode comparecer se destinava ao lanamento do Programa Nacional dos Direitos Humanos, ressaltando aes positivas na rea da Pessoa Portadora de Deficincia, com a presena do Presidente da Repblica. O autor Presidente da Federao Riograndense de Entidades de Deficientes Fsicos (FREDEF) e Vereador. Representaria a Federao e a Cmara de Vereadores no ato solene de lanamento da campanha suso mencionada. Houve indignao de ambas as entidades com o no comparecimento do autor a solenidade, como se v do documento de fl. 33. Referiu a testemunha J. F. C. que a solenidade tinha muita importncia para a Federao e havia possibilidade de que o autor fosse recebido pelo Presidente da Repblica. A Federao cobrou a falta do autor pois havia possibilidade de que a mesma aparecesse na mdia. (fl.94) As providncias adotadas pela r para minorar o defeito na prestao do servio no alcanaram o seu objetivo. O autor foi embarcado num vo da T. por volta das 9:50h, porm, como o vo tinha escala em Curitiba, chegaram em So Paulo s 12:45h e l no havia vo para Braslia que chegasse a tempo para a solenidade, marcada para s 14:30h. Retornaram a Porto Alegre no fim da tarde. Estes fatos , longe de minorar o problema causado ao autor, trouxeram novos inconvenientes. O autor viajou metade do Pas, sem conseguir atingir o seu objetivo, o que resultou extremamente penoso em funo de suas limitaes, como bem relatou a testemunha C. E. F. (fl.93,verso) que referiu que em viagens de avio o autor enfrenta

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problemas como o cansao, dificuldade em acessar sanitrios, etc... Caracterizado o dano moral e a culpa da r impe-se o dever de indenizar. A indenizao no caso concreto tem amparo no Cdigo de Defesa do Consumidor, vez que, evidenciada a deficincia na prestao de servio e a preterio da preferncia legal de que goza o autor. Veja-se a jurisprudncia em casos semelhantes: Transporte Areo Overbooking. Indenizao. Danos Morais. Cabimento. Ainda que comum a pratica do overbooking, tal fato no afasta a responsabilidade da companhia area de indenizar os passageiros pelos prejuzos causados, se demonstrado que estes escapam a normalidade. Passageiros que embarcaram em vo de empresa diversa da contratada, com conexo em territrio americano para o qual no tinham visto, e que tiveram que permanecer escoltados por policiais, ate embarque para o brasil valor indenizvel deve corresponder a dimenso do dano. Afastamento da limitao definida na Conveno de Varsvia. Manuteno do montante de 40 SM a cada autor. Apelos e recurso adesivo desprovidos. (Apelao Cvel n 70002758704, Dcima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Orlando Heemann Jnior, Julgado em 28/03/02) RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AREO NACIONAL. OVERBOOKING. CONTRATO DESCUMPRIDO PELA COMPANHIA AREA. INDENIZAO. DANO MORAL. A venda de passagem area acima da capacidade da aeronave, denominada overbooking, evidencia o descumpri-

mento das obrigaes contratuais por parte da companhia area e, em razo disso, os dissabores e contratempos vividos pelo casal-autor, que antecipadamente comprou os bilhetes de passagens, em virtude da troca do vo, ainda mais agravado por problemas de sade do demandante, porque nas circunstancias, ultrapassam o campo do simples aborrecimento, constituem dano moral suscetvel de reparao Civil. Apelao parcialmente provida. (Apelao Cvel n 70002777332, Dcima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Voltaire de Lima Moraes, julgado em 22/08/01) No que tange ao quantum da indenizao, de se levar em conta as condies pessoais do autor, que a r empresa de grande porte e o fato em si. Isto considerado entendo suficiente para indenizar o autor a importncia de 100 salrios-mnimos. Ante o exposto, Julgo Procedente a presente ao intentada por P. C. S. B. para condenar a V. V. A. R. S/A a indenizar o requerente, por danos morais causados, no valor equivalente a 100 salrios mnimos, importncia corrigida pelo IGP-M desta deciso, acrescido de juros de mora da citao. Condeno a requerida nas custas processuais e honorrios advocatcios que fixo em 20% sobre o valor da condenao. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Porto Alegre, 05 de dezembro de 2002. Helena Marta Surez Maciel, Juza de Direito

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Processo n 103867421 - Ao Indenizatria Comarca de Porto Alegre Autores: F. C. L. I., H. C. F. I., F. F. I. e N. F. I. Rus: F. E. S., F. C. A. Ltda e M. C. A. Ltda. Denunciada Lide: C. C. S. Juiz Prolator: Marco Antonio Angelo Data: 10 de fevereiro de 2003

Ao de Indenizao. Responsabilidade Civil. Morte de Criana. Traumatismo Craniano em Playground de Lanchonete. Acidente de Consumo. Defeito na Prestao do Servio. Responsabilidade Objetiva do Fornecedor. Indenizao dos Danos Material e Moral sofridos pelos pais e pelos irmos da vtima . Quantum Indenizatrio. Denunciao da Lide Seguradora. Lanchonete que se vale de recreao para obter lucro responde objetivamente pela segurana dos usurios do playground. Defeito na prestao do servio, consistente na falta de superviso de um adulto na utilizao dos brinquedos. Fixao do dano moral em 1600 salrios mnimos, sendo 500 para cada um dos pais e 300 para cada um dos irmos. Procedncia da denunciao. Vistos. F. C. L. I., H. C. F. I., F. F. I. e N. F. I. ajuizaram Ao Indenizatria contra F. E. S., F. C. A. Ltda. e M. C. A. Ltda., alegando o seguinte: 1) Em 11.10.1997, faleceu . F. I., com sete anos de idade, filho dos dois primeiros autores e irmos dos ltimos, tendo como causa mortis Hemorragia subdural consecutiva a traumatismo craniano fechado produzido por instrumento contundente; 2) O acidente com . se deu quando

este foi deixado dentro das dependncias da loja M. localizada no S. S. C., divertindo-se no brinquedo conhecido por R. P., enquanto sua me, a autora H., foi buscar sua filha F. na aula de ingls; 3) ., quando do acidente, foi conduzido ao Hospital N. Sra. da Conceio e, posteriormente, encaminhado ao Hospital Cristo Redentor devido a severidade da leso, onde foi submetido cirurgia, falecendo onze dias aps; 4) Os rus concorreram para o evento morte na medida em que deixaram de relatar nos hospitais o que realmente aconteceu com . no brinquedo, alegando apenas que a criana foi encontrada no M. desmaiada, omitindo o fato de que o menino havia dito para a atendente da loja que havia batido a cabea; 5) No havia atendimento mdico ou pessoa capacitada para prestar socorro ao menino e, muito menos, ambulncia prpria ou contratada, sendo que, conforme a gerente do S. C., o estabelecimento possui pessoal treinado para prestar primeiros socorros, evidenciando-se a negligncia do sistema M., j que seu marketing voltado exclusivamente para crianas e a partir destas, s famlias; 6) No h treinamento dos funcionrios da franquia quanto correta utilizao do brinquedo e como proceder em caso de acidente, tanto que,

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a encarregada do brinquedo no se ateve ao fato de que . tinha cerca de 1,40m de altura enquanto o permitido era 1,20m, bem como no h qualquer segurana no brinquedo; 7) H responsabilidade civil e solidria dos rus. No final, requereram a procedncia da ao, condenando-se os demandados, solidariamente, reparao dos danos moral e material infligidos aos autores em decorrncia do falecimento de . em valores a serem arbitrados pelo juzo, levando-se em conta o valor sugerido na inicial. A petio inicial veio acompanhada de documentos (fls. 70/767). Os rus foram citados e ofereceram respostas (fls. 779/800 M.; fls. 838/859 F. e F.), juntando documentos (fls. 803/837, fls. 860/899, respectivamente). O M. C. A. Ltda., na contestao, denunciou lide a G. A. C. S. e argiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e a falta de interesse de agir dos autores F. e N.. No mrito, alegou o seguinte: 1) Inexiste prova ou evidncia que se permita afirmar ou mesmo deduzir de que forma teria o menor se acidentado; 2) impossvel afirmar-se que a alegada falta de treinamento dos funcionrios em eventual socorro, falta de ambulncia ou qualquer convnio com empresa prestadora de servios de primeiros socorros tenham provocado a morte do menor; 3) No h prova do nexo causal nem da alegada defeituosidade do produto ou servio, tanto que o laudo claro, afirmando que o produto seguro; 4) O risco de acidente em um playground inerente sua utilizao mesmo na superviso dos pais e em qualquer lugar; 5) No houve conduta

ilcita dos funcionrios da franqueada ao levar criana ao hospital inadequado e mais distante, conforme alegado na inicial, porquanto em seu senso comum lhes pareceu o mais adequado na medida em que aquela instituio vulgarmente conhecida como Criana Conceio; 6) No houve leviandade dos funcionrios que conduziram a vtima ao hospital em no mencionarem, na hora, exatamente o que aconteceu, at porque, no calor dos acontecimentos no podia-se exigir que recordassem detalhadamente dos fatos; 7) O acidente no foi provocado por defeituosidade de produto ou servio, nem por qualquer conduta de terceiros; 8) O dano material postulado impugnado, porquanto decorre da prpria existncia da criana e de sua necessidade o direito de educao e aprimoramento intelectual, como obrigao dos pais, independente da idade do filho; 9) Os valores indicados como parmetros mostram-se dissociados da moderao que vem sido observada pelos tribunais em hipteses de acidentes com morte, sem injusto enriquecimento dos pleiteantes. No final, requereu a improcedncia da ao. F. E. S. e F. C. A. Ltda., na contestao, argiram, preliminarmente, ilegitimidade passiva de F. e denunciaram lide a seguradora G. A. C. S.. No mrito, alegaram o seguinte: 1) No h obrigao de indenizar dos demandados em relao ao acidente o qual foi acometido o menor I., porquanto nenhum elemento restou suficientemente provado no sentido de imputar qualquer conduta culposa aos requeridos ou seus prepostos; 2) No h defeito no servio ou produto oferecido, porquanto o equipa-

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mento oferece boas condies aos usurios; 3) No restaram comprovados os trs elementos caracterizadores da culpa previstos no CDC, quais sejam: dano, defeito e nexo de causalidade; 4) O dano existe, mas no por culpa dos rus, na medida em que a percia realizada constatou a inexistncia de qualquer defeito capaz de produzir o dano; 5) Quanto ao defeito e nexo no restaram demonstrados porque inexistem, no se formando, assim, a trade necessria caracterizao da culpa pelo fato do produto, que por si s no forma seu reconhecimento e obrigao de indenizar; 6) O atendimento ao menino foi rpido, imediato, sendo que foi diagnosticado o fato e encaminhado a especialistas, motivo pelo qual no houve negligncia dos funcionrios do M. em relatar o que de fato acontecera, conforme alegado na inicial, mas, agiram dentro das normas ticas sociais exigveis para casos como o presente. No final, requereram a improcedncia da ao. Os autores replicaram s fls. 901/ 913. O representante do Ministrio Pblico ofereceu parecer s fls. 915/917. A deciso de fls. 919/921 rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva do M. e de falta de interesse de agir, acolheu a ilegitimidade passiva de F., excluindo-o do plo passivo e deferiu a denunciao lide da seguradora. Os autores e o ru M. interpuseram agravo de instrumento acerca da deciso que apreciou as preliminares. A seguradora denunciada lide ofereceu contestao s fls. 960/969. Na contestao, alegou o seguinte: 1) O brinquedo onde, supostamente, ocorreu

o trgico acidente absolutamente seguro, no havendo notcias de outros acontecimentos parecidos como neste caso; 2) O fato de que algum acidente tenha havido com . nas dependncias da franqueada no significa que a responsabilidade seja desta ltima; 3) Nem dos autores sabem, nem eles nem ningum, como o fato realmente acontecera, no podendo-se, entoo, definir culpa. No final, postulou a improcedncia da ao. Ao agravo de instrumento interposto pelo M. foi negado provimento (fls.983/ 991) enquanto que ao oferecido pelos autores foi dado provimento (fls. 997/ 1012), determinando-se novamente a incluso de F. E. no plo passivo. Os autores replicaram a contestao oferecida pela denunciada s fls. 1016/ 1023. Determinada a especificao de provas, as partes postularam prova pericial e testemunhal (fls. 1039/1043). A proposta conciliatria resultou inexitosa (fl. 1058). Durante a instruo foi tomado o depoimento do ru F. e inquiridas dez testemunhas (fls. 1105/1142, 1160/1167 e fls. 1188/1190). O debate oral foi substitudo por memoriais, os quais foram oferecidos s fls. 1202/1212 pelo ru M., s fls. 1213/ 1222 pela denunciada lide, s fls. 1223/ 1243 pelos rus F. e F. e s fls. 1244/ 1261 pelos autores. O representante do Ministrio Pblico ofereceu parecer opinando pela procedncia parcial da ao e procedncia da denunciao (fls. 1262/1274). Vieram os autos conclusos. o Relatrio.

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Passo Fundamentao. Resultou incontroverso que os autores H. e N., acompanhados por ., compareceram no M. localizado na S. S. C. da Av. A. B., nesta capital, onde consumiram produtos e servios fornecidos pela referida loja. Tambm incontroverso que N. e . foram divertir-se no brinquedo denominado R. P. enquanto H. foi buscar outra filha, a autora F., na Escola de ingls. Ningum viu o que aconteceu. A nica testemunha cujas declaraes permitem uma concluso sobre o ocorrido chama-se S. M. R., a qual disse o seguinte: Eu fui nas mesas retirar umas badejas, estava de costas para os brinquedos, quando ele veio falar comigo, ele bateu em mim, me chamou e disse: Tia, bati a minha cabea! - Aonde? Ele apontou em direo para o lado do brinquedo, j colocou as duas mos na cabea e caiu no meu colo. O laudo pericial indicou como causa da morte hemorragia subdural consecutiva a trauma craneano fechado, referindo instrumento contundente. Portanto, a concluso uma s; . divertia-se na rea do brinquedo R. P. quando, em algum lugar, acidentou-se batendo com a cabea, o que desencandeou a sua morte. Trata-se de evidente relao de consumo, sendo aplicveis as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC Lei n. 8078/90. Ocorreu um tpico acidente de consumo, ensejando a responsabilidade do fornecedor dos servios independentemente da existncia de culpa (art. 14 do CDC).

A responsabilidade objetiva, o que torna desnecessria a perquirio da culpa. De qualquer forma, este juzo no deixar de analisar eventual conduta culposa dos rus ou de seus prepostos, inclusive porque na hiptese de procedncia da ao a fixao do valor do dano moral influenciada pelo grau da culpa. O brinquedo era seguro conforme minuciosa percia realizada por Peritos Criminalsticos Engenheiros pertencentes aos quadros do Departamento de Criminalstica da Polcia Civil. Havia uma pessoa adulta responsvel pelo brinquedo S. M. R.. Considerando os servios e produtos oferecidos pela rede M. entendo que no se pode exigir que cada loja mantenha um servio de emergncia para atendimento de acidentes graves, tendo em vista o tipo de atividade, que, em tese, no oferece riscos aos clientes. Caso contrrio, poder-se-ia exigir que todas empresas do ramo de alimentao mantivessem o mesmo servio em cada ponto comercial, o que tornaria extremamente complexo o referido segmento de mercado, qui inviabilizando-o. O gerente da loja tinha conhecimentos de primeiros socorros, havendo no local a caixa correspondente. Mais no se pode exigir. Os empregados da loja agiram de acordo com o esperado em face das graves circunstncias do ocorrido, salientando-se que o menino estava desfalecido e convulsionando. Resolveram conduzir . o mais rpido possvel ao nosocmio conhecido como Hospital da Criana Conceio,

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o que lhes pareceu mais adequado porque se tratava de um menino de sete anos de idade. Os socorrentes, leigos em medicina, no tinham condies de saber que se tratava de um evento neurolgico e que apenas no Hospital Cristo Redentor havia mdico plantonista na rea de neurologia. Alis, o primeiro mdico que atendeu . no Hospital Conceio, Dr. L. M. B. M., referiu o seguinte: Eu acho que qualquer evento que ocorra com uma criana extremamente problemtico. Se a pessoa no tem treino, ela fica abalada. Eu no estou aqui para defender ningum, eu estou falando a verdade. Eu acho que esse pessoal procedeu da maneira que encontrou a possibilidade de faz-lo: Pegou a criana e tocou para um lugar que algum pudesse resolver .... Outrossim, inobstante constar no pronturio que o menino foi encontrado em coma no M. o Dr. L. B. foi esclarecedor. Segundo ele quando o paciente chegou, eu tentei saber o que tinha acontecido, a o funcionrio disse que ele estava brincando, caiu e bateu com a cabea, ressalvando que o atendimento feito visando o paciente independentemente do que lhe comunicado por qualquer pessoa. A Dr. C. M. B., neurologista que atendeu . no Hospital Cristo Redentor disse que foi comunicado pelo pai acerca do possvel trauma ocorrido no M., o que demonstra que os familiares do menino tinham sido comunicados do ocorrido em sua integralidade desde os primeiros momentos. Portanto, no h que falar que os prepostos da loja deliberadamente so-

negaram informaes objetivando esconder o fato. Enfim, no vislumbro conduta culposa dos rus ou de qualquer de seus prepostos. Resta a anlise da responsabilidade objetiva. Os Pressupostos da responsabilidade civil nas relaes de consumo so os seguintes: 1) defeito do produto ou do servio; 2) Dano; e, 3) nexo causal entre o defeito e o dano. Conforme j referido acima resultou inequvoco que . veio a falecer em conseqncia de uma batida na cabea quando brincava na rea do brinquedo R. P.. Poder-se-ia cogitar que o menino era portador de uma fragilidade congnita e que apenas por isso houve a conseqncia morte. Ocorre que doutrina e jurisprudncia entendem, coerentes com a teoria da causalidade adequada, que as concausas preexistentes no eliminam a relao causal, considerando-se como tais aquelas que j existiam quando da conduta do agente, que so antecedentes ao prprio desencadear do nexo causal. Assim, por exemplo, as condies pessoais de sade da vtima, bem como as suas predisposies patolgicas, embora agravantes do resultado, em nada diminuem a responsabilidade do agente (Srgio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil, 2 ed., rev., aum. e atual., Malheiros Editores, So Paulo-SP, 2000, pgs. 62/63). Assim, ainda que demonstrada eventual patologia preexistente, o que no ocorreu na espcie, os agentes causadores devem responder pela integralidade do dano.

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O fato de o brinquedo ser considerado seguro pelo laudo pericial no isenta os rus de responsabilidade. O defeito ocorreu na prestao dos servios. . e seu irmo N. permaneceram no local enquanto sua me foi buscar F. na Escola de Ingls, motivo pelo qual a loja prestadora de servios, ao aceitar esta situao, assumiu a responsabilidade de zelar pela segurana das crianas. Lembre-se que a recreao integra as atividades da empresa sempre visando a obteno do lucro. As prprias normas e regras do brinquedo referem o seguinte: obrigatria a presena de um pai ou responsvel no local; A altura mxima permitida de 1,20m e a idade mnima de 3 anos. Entretanto, embora a assuno da obrigao de zelar por . e N., sequer os rus souberam explicar o acidente porque ningum viu o ocorrido, sendo que nos termos da percia a superviso de um adulto indispensvel para que esta segurana seja efetiva (fl. 167). Alm disso, . tinha 1,40m na poca do trgico evento Como se v, embora o brinquedo seja seguro, houve defeito na prestao dos servios. Por outro lado, ainda que se entendesse duvidoso este defeito, a responsabilidade dos rus permaneceria inabalada. Com efeito, desprezado o elemento culpa do suporte ftico do fato de consumo e presumido o elemento ilicitude, observa-se que, freqentemente, o fornecedor responsabilizado por fato puramente acidentais provocados por produtos ou servios no mercado de consumo, que, muitas vezes, podem no apresentar qualquer defeito. No direito brasilei-

ro, essa situao bastante clara, sendo suficiente observar que, se o fornecedor no demonstrar, nos termos do art. 12, 3, inciso II, e do art. 14, 3, I, do CDC, a inexistncia do defeito, ser obrigado a indenizar os danos sofridos pelo consumidor em decorrncia da utilizao de determinado produto ou servio, ainda que, na realidade, no seja defeituoso (Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor, Ed. Saraiva, So Paulo SP, 2002, pg. 108). Na hiptese dos autos, inobstante no haver defeito no brinquedo propriamente dito, os rus no provaram a inexistncia de defeito na prestao de servios, o que engloba a adequada fiscalizao por um adulto quanto ao modo de utilizao do referido brinquedo, inclusive permisso de uso por criana com altura compatvel. O dano e o nexo causal, pois, restam evidentes. Presentes, pois, os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil dos rus decorrentes da relao de consumo. Necessria a fixao do valor da indenizao. Relativamente aos danos morais o valor da indenizao deve ser fixado considerando as circunstncias do caso, a situao pessoal dos autores, inclusive seu conceito, o potencial econmico dos lesantes, a idia de atenuao dos prejuzos do demandante e o sancionamento do ru a fim de que no volte a praticar atos lesivos semelhantes contra outrem. Tarefa extremamente dficil a fixao do valor do dano moral decorrente da morte de uma criana de sete anos de idade.

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Inexiste quantia suficiente para compensar a infinita dor causada pela morte de um filho de tenra idade. O valor fixado jamais ser considerado suficiente para sufocar a dor por si irreparvel. No entanto, uma ao foi proposta, razo pela qual um valor h de ser fixado levando-se em conta os parmetros supramencionados independentemente de entendimento acerca da irreparabilidade da dor sofrida pelos autores. Lembre-se que ... 2. O quantum a ser fixado na indenizao por danos morais deve assegurar a justa reparao do prejuzo calcado nos cnones da exemplariedade e solidariedade sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, devendo, por isso, levar em considerao a capacidade econmica do ru, tornando a condenao exemplar, suportvel ... (Rec. Esp. n. 418.502-SP, Primeira Turma do egrgio Superior Tribunal de Justia, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05-setembro-2002. No houve culpa dos rus. O brinquedo no apresentava defeitos. O defeito foi na prestao dos servios e no pode ser considerado muito grave. A conseqncia foi trgica, ou seja, a morte de um menino de sete anos de idade, filho dos autores F. e H. e irmo dos demandantes F. e N.. As atitudes dos empregados da loja por ocasio do socorro foram adequadas diante das circunstncias do fato. O potencial econmico-financeiro dos rus variado. A pessoa fsica de F. possui situao menos favorvel, a empresa F. situao mediana enquanto que a empresa M. possui situao econmica muito favorecida. O egrgio Superior Tribunal de Justia vem balizando a indenizao por dano moral decorrente de morte entre cem e qui-

nhentos salrios mnimos conforme vrios acrdos pesquisados por este juzo. Feitas estas consideraes, entendo por bem fixar o valor da indenizao em 1.600 salrios mnimos, quinhentos para para cada um dos autores F. e H. e trezentos para cada um dos demandantes F. e N.. Quanto aos danos materiais o pedido de ressarcimento das despesas de criao e educao realizadas com . no merece acolhimento porque no decorrem do acidente de consumo. Alis, obrigao dos pais a criao e educao dos filhos, o que implica gatos. Para ilustrar, transcrevo o seguinte: ... II Deferidos e arbitrados os danos morais, as despesas com criao e educao do filho no devem ser imputadas causadora do dano, por no decorrerem diretamente do evento, alm de no estarem englobadas pelo art. 1537 do Cdigo Civil. ... (Rec. Esp. n. 403.396SP, Quarta Turma do egrgio Superior Tribunal de Justia, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 07-maro-2002). A necessidade do tratamento psiquitrico da autora F. no ficou devidamente comprovado, motivo pelo qual improcede o pedido indenizatrio. As consultas mdicas decorreram de transtornos alimentares (fls. 720/733), o que, por si s, no significa que decorreram da morte de .. Alis, estes transtornos iniciaram-se apenas em maio de 1998 enquanto . faleceu em setembro de 1997. Por outro lado, restou demonstrado a necessidade de tratamento psicopedaggico do autor N. (declaraes de fl. 1131), razo pela qual estas despesas devem ser ressarcidas.

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Os honorrios mdicos referentes ao tratamento mdico de . (fls. 705/706) e as despesas de funeral (fls. 714/716) comprovadamente realizadas devem ser ressarcidas a teor do art. 1537, I, do CCB, Em Face do exposto, com fundamento nos dispositivos legais supramencionados, julgo procedente em parte o pedido e, em conseqncia: a) Condeno os rus ao pagamento da quantia equivalente a 1.600 (um mil e seiscentas) vezes o salrio mnimo nacional em vigor na data da publicao da sentena, corrigido monetariamente pelo IGPM da FGV at a data do efetivo pagamento, sendo quinhentos salrios para os dois primeiros autores F. e H. e trezentos salrios para os dois ltimos F. e N.; b) Condeno os rus ao pagamento das despesas mdico-hospitalares efetuadas em razo do atendimento de emergncia de ., bem as despesas de seu funeral, acrescendo-se correo monetria (IGPM) e juros legais desde os respectivos desembolsos; c) Condeno os rus ao pagamento das despesas de tratamento psicopedaggico do autor N., acrescendo-se correo monetria (IGPM) e ju-

ros legais desde os respectivos desembolsos; e, d) Indefiro os pedidos de indenizao pelas despesas de educao de . e tratamento psiquitrico da autora F.. Outrossim, julgo procedente a denunciao da lide e Condeno a denunciada C. C. S. a ressarcir os rus acerca dos valores decorrentes da procedncia da ao indenizatria, observados os limites da aplice de seguro. Na ao principal, considerando a sucumbncia mnima dos autores, os rus suportaro as despesas processuais e os honorrios advocatcios dos Drs. Procuradores dos autores, que fixo, atendendo os critrios do art. 20, 3, do CPC, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao. Na denunciao lide, a denunciada arcar com as despesas processuais e os honorrios advocatcios dos Drs. procuradores dos denunciantes, que fixo, atendendo os critrios do art. 20, 3, do CPC, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. Registre-se. Intimem-se. Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2003. Marco Antonio Angelo, Juiz de Direito.

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Processo n 20219 - Ao Civil Pblica Comarca de Itaqui Autor: M. P. Ru: E. R. G. S. Prolator: Andr Shnel Dorneles Data: 15 de abril de 2003

Ao Civil Pblica. Legitimidade do MP. Art 129, inciso III, da Constituio Federal. Criao e Estruturao de Defensorias Pblicas. Omisso do Estado. Interveno Judicial que se impe. O M. P. parte legtima para propor ao civil pblica em defesa dos interesses difusos e coletivos, conforme art. 129, inciso III, da CF. No basta ao Estado criar leis, preciso que as concretize no plano ftico. Assim, com base no art. 5, inciso LXXXVI, da Constituio Federal, e art. 120 da Constituio Estadual, cabe a ele viabilizar o amplo acesso Justia, mediante criao de Defensorias Pblicas em todas as Comarcas estaduais. Sentena Procedente.

Vistos . M. P. ajuizou a presente ao civil pblica contra o E. R. G. S., objetivando a condenao do ru a promover a criao e estruturao do atendimento de Defensor Pblico. Historiando a instaurao de inqurito civil pblico, disse, em sntese, aps apurado exame da legislao e doutrina, que a falta de defensor pblico vinha afetando a defesa dos cidados, tanto na rea da jurisdio cvel quanto na da criminal, existindo dano concreto ao direito e garantia fundamental do indivduo de acesso Justia e ampla defesa. Sustentou, tambm, a legitimidade ativa do M. P. e

passiva do E. R. G. S. para a presente demanda. Postulou medida liminar. Juntou documentos (fls. 24/675). Postergado o exame da medida liminar (fl. 676). Aps injustificvel atraso, apresentou, o ru, contestao (fls. 681/695). Sustentou, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do M. P.. Disse no estarem presentes os requisitos para concesso de tutela antecipada, bem como serem descabidas fixao de astreintes. No mrito, bateu pela improcedncia do pedido. Juntou documentos (fls. 696/712). o sucinto relatrio. Determinei viessem os autos conclusos para sentena. Relatei brevemente. Passo a fundamentar. Conheo de plano a lide, pois que de puro direito trata. 1-Ilegitimidade ativa do M. P. A pertinncia temtica que se exige para a legitimao desta ao civil pblica precisa ser verificada no caso em concreto. E tenho que o M. P. , proponente que , nos termos do art. 129, III, da Constituio Federal, legitimado ativo para a presente demanda. Em suas finalidades institucionais e constitucionais, no seu aspecto substancial, est previsto, como um de seus escopos, a promoo dos interesses difusos e coletivos.

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Por bvio, que, em razo da indeterminao de seus sujeitos, o direito de acesso justia e da implantao de Defensoria Pblica aos necessitados est perfeitamente encaixada neste prisma. Assim, mais que constatado o vnculo da pertinncia temtica, afasto a preliminar de ilegitimidade de parte e passo a analisar o mrito. 2-Mrito Busca, o M. P. , a condenao do E. R. G. S. para que implante efetivo ncleo da Defensoria Pblica na comarca de Itaqui/RS. Na sistemtica constitucional da Unio e dos Estados, adotado que foi o princpio da parametricidade, impositivo viabilizar a mxima aplicao do preceito constitucional, que tem sido, pela omisso do Poder Pblico, fato gerador de embaraos e de afetao de direitos fundamentais do ser humano. Partindo da Constituio Federal, na disciplina da defesa e acesso Justia de todo e qualquer cidado firmou o legislador, no art. 5, LXXVI, que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. E, no que concerne Defensoria Pblica, previu, no art. 134, que, a Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXVI, da Constituio Federal. E, na Constituio do nosso Estado, ao tratar da questo, o artigo primeiro estabeleceu que o E. R. G. S. , integrante, com seus municpios, de forma indissolvel, da Repblica Federativa do Brasil, proclama e adota, nos limites de sua autonomia e competncia, os prin-

cpios fundamentais e os direitos individuais, coletivos, sociais e polticos universalmente consagrados e reconhecidos pela Constituio Federal no mbito de seu territrio. Ao tratar especificamente da Defensoria Pblica, o legislador estadual regulou, no artigo 120, em face do princpio da parametricidade, de forma idntica ao art. 134 da Constituio Federal, acrescentando, ainda, que os servios da Defensoria Pblica estender-se-o por todas as Comarcas do Estado, de acordo com as necessidades e a forma prescrita na lei complementar (art. 122). Esta Lei Complementar a que faz aluso o texto constitucional a Lei n. 9.230/91, que reza, em seu artigo 1., que cabe Defensoria Pblica a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV, da Constituio Federal. Muito embora a funo normativa do Estado, por intermdio da edio de leis esteja concluda, porque existem regras materiais e formais, o simples fato de editar norma jurdica no retira do E. R. G. S. o encargo de ser um efetivo participante na concreo da norma constitucional. Estabelecer que a Defensoria Publica dever garantir a defesa dos necessitados uma coisa; impedir que o cidado exera e tenha acesso ao direito de defesa , em minha viso, aspecto totalmente diferenciado e que vem comumente ocorrendo - infelizmente nesta Comarca. Os rgos do Poder Pblico esto, de forma constante e permanente, subordinados de maneira intangvel extenso e aos limites firmados pela normatividade superior que emana da Carta Maior.

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Embora a disciplina do funcionalismo (sob a tica lato sensu) caiba, de forma privativa, ao Executivo, e, conseqentemente, a adoo de parmetros para o bom andamento da mquina pblica, os interesses na nomeao de Defensor Pblico esto diretamente relacionados com a finalidade do prprio Estado. Determinando a efetiva defesa dos menos favorecidos, no se est disciplinando a atuao estatal, mas, muito mais, fazendo prevalecer dispositivo de observncia obrigatria nas Constituies Federal e Estadual, e na Lei Complementar Estadual n. 9230, de 06 de fevereiro de 1991, na qual o Estado vem imiscuindo-se, verdadeiramente, em sua aplicao. Consoante constato, o Poder Executivo deve cumprir o disposto nos artigos precitados, posto que a no aplicabilidade destes dispositivos de forma material avana de forma inconteste contra aqueles que deveriam ser os mais defendidos pelo Estado: os pobres, os desfavorecidos, os esgualepados, os que no tiveram escolha de vir ao mundo na forma que vieram, mas que tem o direito de no serem surrupiados, mais uma vez, de um direito intangvel, sendo necessria a direta interveno do Poder Judicirio no tema. Por bvio, no pode, um juiz, contentar-se com o arcaico figurino de mero aplicador mecnico da lei, devendo se preocupar em um real comprometimento com o ideal da tica e da justia, como agente transformador da realidade social ante o caso em concreto. O Poder Judicirio, com certeza, deve respeito aos outros Poderes, mas no deve omitir-se em desagradar os outros Poderes constitudos, quando o

exerccio da sua atividade precpua vem em prol da sociedade. De causar indignao, por bvio, a reao do Estado na sua resistncia contra os prejudicados, diminuindo, de forma concreta pela sua omisso, a conscientizao de todos aqueles que devem ter preservados e observados os direitos inerentes, mostrando-se o ru, no mnimo, desidioso e incapaz em assegurar a defesa aos desfavorecidos nos conflitos que surgem pela desigualdade social no resolvida pelo prprio Poder Executivo. E a dificuldade de acesso ao Judicirio, que tem como causa eficiente direta a no implantao de eficiente defensoria pblica pelo poder competente, que deve atender os que no dispe de recursos financeiros para exercer seus direitos, medida que deve ser afastada e repelida o tanto quanto possvel. Como cedio, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia, em matria de conflitos de direitos fundamentais, tm assinalado que preciso uma ponderao e uma harmonizao, primeiro pela concordncia e, no sendo possvel, pela preponderncia, no caso em concreto, de um em relao a outro pela peso que tenham. Tendo-se no horizonte as circunstncias aqui relatadas, por bvio que deve prevalecer o interesse pblico legtimo e de relevncia fundamental da defesa dos necessitados, sob a viso constitucional. A aplicao dos preceitos constitucionais, no caso em concreto, deve prevalecer de forma real, com o Poder Judicirio garantindo a fora que emana da Constituio e das leis. Saliente-se que, embora tarefa do Estado a alocao de recursos disponveis,

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impondo a eleio de determinadas polticas pblicas, com a fixao de metas e objetivos, a serem executados ao longo do tempo, esta merece melhor ateno dos poderes constitudos. Consoante relatado em ofcio que foi remetido pela Juza Diretora do Foro, Dr. Adria Josiane Muller Gonalves Atz, aos rgos locais, em 07 de abril do corrente ano, estamos sem Defensor Pblico h quatro anos, desde a aposentadoria da Dra. Regina Monteiro. Como sabido, por Vossa Excelncia, a populao itaquiense, assolada pelo desemprego, em boa parte, no tem condies de constituir advogado para buscar e defender seus direitos. Assim, aqueles que, de alguma forma buscam informaes, obtm defensores dativos nomeados, conforme permitido pelo Ato n. 11-2001 da Presidncia do Tribunal de Justia deste Estado. Outros, entretanto, permanecem sem amparo e sem a luta por seus direitos, pela ausncia de profissional que pertena aos quadros do Estado, embora tal obrigao lhe seja imputada pela Constituio Federal. Esta magistrada, seja em feitos prprios, seja atravs de ofcios, tem pleiteado, por inmeras vezes, ao Dr. Defensor-Pblico Geral do Estado, a nomeao de Defensor Pblico para Itaqui. Contudo, jamais recebeu qualquer resposta. Em certa ocasio, chegou a receber um telefonema originrio da Defensoria Pblica do Estado, dizendo que no teriam condies de nomear um Defensor para Itaqui, mas designariam um de So Borja ou de Uruguaiana, para atender Itaqui, uma ou duas vezes por semana (...) Entretanto, tal fato jamais ocorreu e por diversas vezes, alm de no haver o profissional da Comarca,

no somos atendidos quando da solicitao de Defensor Pblico para atuar no plenrio do Jri, o que causa o adiamento de sesses (...) Alm disso, outras vezes h em que, pelo conhecimento do(s) ru(s) ou da(s) vtimas(s) na comunidade local, nenhum advogado aceita a nomeao como defensor dativo para atuar no feito, o que deixa o juzo sem alternativas e o envolvido sem defesa, at que se consiga um defensor de outra Comarca que se disponha a trabalhar em tal condio. E muitos destes fatos ocorrem em feitos (...) que tramitam perante a Vara da Infncia e da Juventude (do qual sou titular), cujos prazos so exguos e devem ser cumpridos com rigor (...). Estes so fatos notrios e incontroversos, de conhecimento de toda a comunidade e, o que pior, tendem a se estender no tempo e no espao. Este dado ftico vem corroborado pelo Of. n. 120/02/GAB, subscrito pelo Defensor Pblico Geral, fls. 697/698, que, h cerca de um ano atrs (posto que o documento est datado de 26 de abril de 2002), informou que a crnica falta de agentes desta instituio problema em vias de soluo, com a realizao, j concluda, de concurso pblico para provimento de quase cem vagas, abertas por aposentadorias. (...) Com isso, (...) Segundo plano j aprovado pelo Governo Estadual, foram nomeados 30 (trinta) novos agentes durante este ano (2002), completando-se as nomeaes at agosto de 2002, prazo inicial de validade do certame. Ter-se-, assim, atingido a meta de atender a todas as comarcas do Estado. (...) Consoante se observa, a partir da reconstituio do escritrio de So Borja, que ora conta com 02 (dois) agen-

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tes, ser possvel a curto prazo retomar o atendimento em Itaqui, mediante deslocamento semanal dos mesmos e, posteriormente, com o prosseguimento das nomeaes, ora em curso, atravs de Defensor Pblico para comarca . Em verdade, como j dito h muito, o papel aceita tudo, menos atitudes concretas. Outro dado deve ser destacado, colocado pela magistrada com a maestria que lhe peculiar: Acrescente-se, ainda, como j referido, atravs do Provimento n. 01/2001 da Presidncia do Tribunal de Justia deste Estado, venho nomeando defensores dativos, mas constato que tais nomeaes oneram muito o Estado, pois conforme levantamento efetuado, no perodo de outubro a dezembro/02, foram feitas 211 (duzentas e onze) nomeaes, para ajuizamento de aes de diversas naturezas, tendo contabilizado em 08 (oito) meses, de julho/02 a fevereiro /03, 459 (quatrocentos e cinqenta e nove) nomeaes, cujos honorrios advocatcios sero, ao final, suportados pelo Estado. Alm disso, por vrias vezes, em feitos criminais, faz-se necessria a nomeao de defensor dativo, nos prprios autos, de forma que no esto includos neste levantamento. Apenas para exemplificar, as audincias relativas ao Juizado Especial Criminal so realizadas uma vez por semana, sendo necessrio a nomeao de defensor para acompanhar as transaes penais que, em geral, no baixam de quatro, a um custo de R$120,00, cada uma (valor mnimo, conforme provimento referido), de forma que, em uma tarde, no mnimo, ser suportado pelo Estado R$480,00 (quatrocentos e oiten-

ta reais), que num ms totalizam R$1.920,00 (hum mil novecentos e vinte reais), somente com a 1 Vara Judicial. Fazendo o mesmo clculo para a 2 Vara Judicial, que obedece mesma pauta, chega-se a R$3.840,00 (trs mil oitocentos e quarenta reais). E estamos falando de valores mnimos!. . Que critrio este em que o prprio Estado v-se onerado de forma abissal, quando h necessidade de efetiva conteno dos gastos pblicos. Aliados aos cerca de quatro mil reais mensais, deve ser acrescido, ainda, a mdia mensal das nomeaes at fevereiro de 2003, em torno de sessenta que, multiplicados por cento e vinte reais (valor mnimo pago pelas nomeaes em face do ato n. 11/ 2001), chegaremos at o presente momento, a R$7.200,00, o que significa a vultuosa soma de cerca de R$11.200,00 mensais, sem levar em considerao outras nomeaes em direito de famlia, que, segundo levantamentos estatsticos, engloba cerca de 10% do volume de processos tramitando nas duas varas judiciais, e sem levar em considerao, ainda, as nomeaes no Juizado Especial Cvel, no Juizado da Infncia e da Juventude, no Tribunal do Jri, etc ... Em verdade, o Estado gasta sem necessidade dinheiro que seu e, em ltima ratio, de todos. Ora, segundo o art. 62, do Estatuto dos Defensores Pblicos do Estado do Rio Grande do Sul, novel Lei Complementar n. 11.795, de 22 de maio de 20002, o Defensor Pblico que exercer, cumulativamente com o exerccio pleno de suas funes, outro cargo de carreira da Defensoria Pblica do Estado, perceber a gratificao de acumulao, equivalente a 1/3 (um tero) do vencimento bsico de seu

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cargo, na proporo do perodo exercido. Qual a economia para o Estado em se fazer a aplicao de tal dispositivo??? No mnimo, ao confrontarmos os clculos considerados e o vencimento bsico do cargo percebido em mdia por um Defensor Pblico, a quantia de cerca de R$100.000,00 reais anuais, bastando diminuir do gasto anual o valor relativo ao tero do vencimento bsico, multiplicando-o por doze. Razoabilidade inexiste no critrio adotado pelo Estado: no h economia e no h defesa do cidado necessitado. Por outro lado, no h como no deixar de conceder a medida liminar antecipatria dos efeitos da tutela final para que seja convocado, pelo Estado do Rio Grande do Sul, advogado do Quadro da Defensoria Pblica do Estado ou outra repartio estadual para que realize, nesta Comarca, as atividades pertinentes Defensoria Pblica, no prazo improrrogvel de 30 dias, a contar da intimao da presente sentena, pena de ser condenado ao pagamento de multa cominatria diria, no valor de R$1.000,00, nos exatos termos previstos no art. 12, 2, da Lei n. 7.347/85. Destaco que a fixao dasastreintes no significa, no caso em concreto, onerar ainda mais os cofres pblicos: pelo contrrio, ter o condo de, impelido a assim atuar, fazer com que estanque a verdadeira sangria de dinheiro pblico pela omisso do Estado. Ante ao exposto: a) concedo medida liminar antecipatria dos efeitos da tutela final para

que seja convocado, pelo E. R. G. S. , advogado do Quadro da Defensoria Pblica do Estado ou outra repartio estadual visando a realizar, nesta Comarca, as atividades pertinentes Defensoria Pblica, no prazo improrrogvel de 30 dias, a contar da intimao da presente sentena, pena de ser condenado ao pagamento de multa cominatria diria, no valor de R$1.000,00, nos exatos termos previstos no art. 12, 2, da Lei n. 7.347/85; b) Julgo Procedente o pedido inserto na presente ao civil pblica movida pela M. P. contra o E. R. G. S. , condenando o ru a obrigao de fazer consistente, no prazo de seis meses, na criao e estruturao de atendimento por Defensor Pblico, visando ao funcionamento efetivo da instituio da Defensoria Pblica na Comarca de Itaqui/RS. No caso de descumprimento, fixo multa cominatria diria de R$1.000,00, a partir do primeiro dia seguinte ao do no cumprimento, a ser revertido em favor do Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos, na forma do art. 11 e 13 da Lei n. 7.347/85. No h condenao em custas e honorrios, por expressa determinao legal. Com ou sem recurso voluntrio, subam os autos, oportunamente, ao Egrgio Tribunal de Justia do Estado, para reexame necessrio. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Itaqui, 15 de abril de 2003. Andr Shnel Dorneles, Juiz de Direito Substituto.

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Processo n 39894 Comarca de Bento Gonalves Primeira Vara Cvel Autor: G. e C. Ltda Ru: E. R. G. Sul Juiz prolator: Luis Gustavo Zanella Piccinin Data: 15 de abril de 2004

Dano moral. Indenizao contra o Estado decorrente de deciso judicial. Publicidade de designao de atos expropriatrios antes da penhora. Condio de devedor. Condio pblica da execuo fiscal. Insuficincia do fato para a configurao de danos ensejadores de reparao. Improcedncia. Vistos. A autora, como qualificada fl. 02 dos autos, ajuza ao de reparao por danos morais contra o E. R. G. S., por ato judicial que classificou como erro judicirio. E ele consiste na indevida intimao, por editais, de que haveria leilo de bens seus, antes mesmo da penhora ser realizada formalmente e de se oportunizar a interposio de embargos do devedor. A deciso acolheu proposio do exequente, determinando a remoo de bens ao leiloeiro e acolhendo datas para a alienao judicial, e foi vertida nos seguintes termos: Vistos. Ante o pedido de fl. 35, ao Leiloeiro para que cumpra o disposto no art. 11, 3 da Lei 6.830/80. Dil. Legais. Em 13.8.99. P. H. T. Juza de Direito Substituta. (fl. 37). Este o ato judicial que, equivocadamente prolatado, constitui base para indenizao que se pleiteia do ERGS, por dano moral puro.

O ERGS foi citado e respondeu a ao. Na resposta argui a inpcia da inicial por ausncia de quantificao do dano pelo autor. No mrito diz que no h qualquer referncia objetiva as conseqncias sofridas com o ato. Dedica amplo espao da contestao a narrar a conduta do advogado da autora, que reputa ter contribudo para o equvoco da publicao dos edis de leilo, o que constitui contribuio para o evento. No houve prejuzo algum a autora e no ocorrente a hiptese do 6 , do artigo 37 da CF/88. Reputa a ocorrncia do fato e o ingresso da ao, respectivamente, a atuao do advogado da autora e a indstria do dano moral. No h dano; no h ato ilcito e nada h a reparar. Rplica. (fls. 72 e seguintes) Cpia integral do processo onde ocorrente o erro judicirio. (fls. 94/144) Parecer do Ministrio Pblico (fls. 150/165) relatando evoluo histrica da responsabilidade do Estado por atos judiciais. No particular entendeu que, embora reconhecido o erro, com ele no contribuiu o advogado do autor e no h dano a reparar. E de tudo manifestaram-se as partes. o relatrio. Decido.

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O julgamento evidentemente antecipado. O ato judicial reputado como proferido em error in procedendo est delineado nos autos e reproduzido na cpia integral do feito onde proferido. E tal circunstncia aceita como incontroversa pelas partes; tambm os atos praticados pelo advogado da autora naquele feito so incontroversos. Resta assim decidir se houve ato ilcito e se h base de suporte ftico e legal para a reparao buscada. Se a indenizao por dano extrapatrimonial pretendida deixada quantificao ao prudente arbtrio judicial no se h falar em inpcia da pea prtica, vez que no necessrio que a parte quantifique, logo ao incio, o valor do dano moral, que, como sabido, no se constitui em preo ou valor previamente tarifado, mas sim arbitrado diante das condies dos envolvidos, segundo atributos e vetores que no digam propriamente com um desfalque patrimonial tal como a reparao por dano material mas fornecem elemento para uma indenizao fulcrada na punio e no carter inibitrio de condutas geradoras da reparao. Embora a excelncia do parecer do operoso e culto Promotor de Justia, Dr. Alcio Silveira Nogueira, no s pela anlise do caso em particular, mas tambm pela abordagem histrica da evoluo do instituto da reparao pelo Estado pelos erros de seus agentes. Entendo, contudo, que o parecer em comento desgarrou da soluo ao caso quando entendeu ocorrente o erro judicirio. No houve erro qualquer; houve sim uma irregularidade procedimental, que passa ao largo e longe de se cons-

tituir em erro judicirio, como a seguir se ver. A deciso geradora de dano extrapatrimonial restou assim consignada: Vistos. Ante o pedido de fl. 35, ao Leiloeiro para que cumpra o disposto no art. 11, 3 da Lei 6.830/80. Dil. Legais. Em 13.8.99. P. H. T. Juza de Direito Substituta. O primeiro equvoco da ora autora e ento executada foi olvidar que figurava no feito n 14913 como executada em execuo fiscal. Em todo e qualquer registro de inadimplementes, mormente aqueles estatais, figurava na inequvoca posio de devedora; qualquer certido que requeresse apontaria-a como devedora do fisco. E a razo singela: - a CDA executada goza das presunes, at ento no arrostadas pelo devedor, do artigo 204 do Cdigo Tributrio Nacional. E a citao vlida j ocorrida naquele feito gera os efeitos do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, ou seja constitui em mora o devedor, tornou litigiosa a coisa, induziu litispendncia e interrompeu a prescrio. At ento hgida a CDA que j era executada. Portanto a autora era devedora. S por exceo, e com o ajuizamento de ao incidental de embargos poderia ver desconstituda a obrigao fiscal respectiva e inserta na CDA. E esta condio de carter pblico, pois o processo de execuo fiscal pblico bem como as publicaes dando conta de que a ora autora era executada feitas no Dirio da Justia. Tambm os registros e movimentaes processuais que originam as certides cveis so a todos acessveis. Esse o panorama que parece ter passado desapercebido a autora.

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Dizer que singela publicao de edital, onde inmeros feitos executivos eram anunciados como leilo aprazado, ainda que referida publicao fosse feita em peridico local, lhe causa dissabores e dano moral, olvidar das circunstncias antes referidas, mormente da condio de devedor/executado, da higidez da CDA, dos efeitos que exsurgem da propositura da execuo e da citao vlida. Ento o ato no gera qualquer dever indenizatrio, pois da narrativa dos fatos no decorre o efeito jurdico que almeja a parte. Ainda assim ato judicial ilcito ou com erro tambm no h. No houve qualquer ato de cunho decisrio, o que constitui-se base para a origem da fundamentao da ao. Somente o ato que decisrio pode atingir a esfera de direitos individuais e, se obrado de forma ilcita, gerar expectativa em tese de indenizao. Um ato que acolhe pedido do exeqente de remoo de bens e de atribuio ao leiloeiro da oportunidade processual de sugerir datas para leilo meramente ordinatrio e no traz nele inserto qualquer comando decisrio. Se est cumprindo o que dispe a Lei de Execues Fiscais. (art. 11, 3 ) e nenhum assim praticado constitui-se, em sua essncia, erro judicial. O olvidar de etapa necessria na fase executria, relacionada com a penhora do bem ofertado em garantia, constituise equvoco procedimental (no processual, onde se haveria de falar em error in procedendo) incapaz de gerar qualquer expectativa de indenizao, tal como buscado pela parte.
1 Esta a base do dano moral

No demais observar que, como consta nas cpias juntadas pela prpria autora, seu advogado teve cincia, comparecendo em cartrio (fl. 42v) dos leiles indevidamente designados pelo leiloeiro oficial, isto em 30.9.99, como consta na certido de fl. 42v, por reproduo; somente em 6.10.99 (fl. 133) noticiou o fato ao juzo que, imediatamente, na deciso de fl. 134 (datada de 7.10.99), acolheu integralmente o pleito de suspenso do leilo. Ainda que se entendesse que o primeiro ato judicial j transcrito constuiria base para a pretendida indenizao de observar que o erro procedimental foi totalmente corrigido em 7.10.99 (fl. 134). A publicao do edital de leilo em jornal local base do dano moral requerido s ocorreu em 6.11.99, portanto quase um ms aps a deciso judicial que corrigia o equvoco procedimental em apreo, sem que qualquer providncia fosse tomada pelo interessado ou por seu advogado, ciente que estava, desde 25.10.99, consoante da nota de expediente de fl. 135, da deciso retificadora do procedimento. Aquele que espera a ocorrncia do dano no pode se beneficiar de sua prpria omisso, quando mais se havia deciso judicial j retificando o procedimento a ser seguido pelo feito em testilha. Assim, pelo triplo fundamento, de que o ato procedimental vergastado no constitui-se deciso judicial apta a gerar qualquer expectativa indenizatria por parte do autor, porque, ainda assim, a condio de devedor1 publiciza-se quando da constituio do crdito tributrio

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com a lavratura da CDA, e torna-se notria com o ajuizamento de execuo fiscal, processo pblico ao qual todos tm acesso e no por divulgao, ainda que equivocada, de atos de alienao judicial, e por fim reputando que o autor poderia, por ato de dever profissional de seu advogado, evitar qualquer publicao indevida, pois a correo do procedimento foi deferida2 ainda em 7.10.99 com intimao de seu advogado em 25.10.99 sem que qualquer ato fosse realizado at a data da publicao dos editais, em 6.11.99, de todo improcedente o pedido. Quanto ao ltimo fundamento, mister dizer, que o acolhimento do pedido significaria brindar a prpria torpeza de quem se omite ao dever de ofcio para, depois, pretender benefcio

pecunirio de ato que era de seu inteiro controle. Em face do que foi exposto julgo totalmente improcedente os pedidos de reparao por ato judicial formulados por G. e C.. Ltda contra o E. R. G. S. e condeno a autora a pagar as custas do processo e honorrios de advogado, que pela ineditez do tema, trabalho desenvolvido pela eficiente e atuante Procuradora do Estado, vo arbitrados em R$ 2.500,00, atualizado tal valor desde a data da publicao da sentena at o efetivo pagamento. Publique-se Registre-se Intimem-se. Bento Gonalves, 15 de abril de 2004. Luis Gustavo Zanella Piccinin, Juiz de Direito

2 Acolhendo-se integralmente o que props o executado, ora autor.

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Processo n 01397264548 - Assento Legal: art. 171, caput, art. 171, 2, inciso VI, c/c o art. 71, todos do CP Comarca de Porto Alegre 6 Vara Criminal A: Justia Pblica RR: J. R. M. S., D. R. Z., J. H. L., Z. L. M., N. F. F. S., M. N. M., R. M. D., R. C. T. e R. M. Z. Juiz Prolator: Umberto Guaspari Sudbrack Data: 31 de outubro de 2001

Processo Crime. Estelionato. Coisa Julgada. Inexistncia. Concurso de pessoas. Insuficincia de provas. Absolvio. Excludente da Ilicitude. Estado de Necessidade. No-Comprovao. Continuidade delitiva demonstrada nos autos. I. No h coisa julgada quando os fatos so diversos e, as vtimas, diferentes, no tendo qualquer vinculao a continuidade delitiva reconhecida em processo anterior com o presente feito, podendo, desta forma, ser conhecida a questo. II. No tendo sido demonstrada a participao dos co-rus no fato descrito na denncia, a absolvio, por insuficincia de provas, medida que se impe, em face do princpio in dubio pro reo, que rege a persecuo penal. III. No basta a mera alegao da ocorrncia de uma excludente da ilicitude; necessrio comprov-la. No caso em tela, o estado de necessidade aduzido pela defesa em nenhum momento restou evidenciado. IV. Resta configurado o estelionato quando o ru, em prejuzo da vtima, com intuito de obter para si vantagem ilcita mediante ardil e fraude, recebe dinheiro dos clientes, sabendo que nunca cumpriria com o negcio aventado. V. Resta comprovada a continuidade delitiva quando os crimes so

da mesma espcie e ocorrem em condies semelhantes de tempo, modo e lugar. Sentena Parcialmente Procedente. Relatrio O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra J. R. M. S., D. R. Z., J. H. L., Z. L. M., N. F. F. S., M. N. M., R. M. D., R. C. T. e R. M. Z., j qualificados, como incursos nas sanes do art. 171, caput, art. 171, 2, inciso VI, c/c o art. 71, todos do Cdigo Penal, sendo que o primeiro teria praticado sessenta e dois estelionatos, no perodo de maio de 1996 a 18 de junho de 1997. A denncia foi recebida em 15.12.98 (fl. 02). Citados, os rus foram interrogados (fls. 2551/2580, 2799/2803, 2704/2708, 2697/2703, 2644/2646, 2647/2657, 2658/ 2664, 2804/2805). Por defensores constitudos, ofereceram defesas prvias, com rol de testemunhas (fls. 2591/2592, 2807/2809, 2720, 2789, 2788, 2679, 2668/2669, 2811, 2678). Homologao da suspenso condicional do processo, referentemente r L. M. Z. (fl. 2.580). Ciso do processo em relao ao ru Z. L. M. (fl. 2970).

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Na instruo, foram ouvidas vtimas e testemunhas (fls. 2874/2875, 2876, 2884, 2885/2887, 2888/2890, 2891/2896, 2897/ 2910, 2911/2918, 2924/2928, 2929/2931, 2932/2935, 2936/2938, 2939/2940, 2941/ 2944, 2945/2951, 2952/2954, 2955/2956, 3060/3062, 3063/3065, 3066/3068, 3069/ 3071, 3072/3074, 3075/3078, 3079/3080, 3081/3084, 3085/3087, 3105/3107, 3108/ 3110, 3111/3113, 3114/3115, 3116/3118, 3119/3120, 3132/3137, 3138, 3139, 3140/ 3141, 3142/3145, 3152/3155, 3156/3159, 3160, 3161, 3162/3164, 3165/3167, 3168/ 3169, 3204, 3383/3384, 3385/3387, 3388/ 3390, 3391, 3401/3402, 3403/3404, 3405, 3417, 3418 e 3415. No prazo do art. 499 do CPP, foi atualizada a certido de antecedentes criminais dos rus, a pedido do Ministrio Pblico (fls. 3477/3487), nada tendo sido requerido pelas defesas (fl.3489). Extinta a punibilidade da r L. pelo cumprimento da SPC (fl. 3492). Em alegaes finais de fls. 3494/3498, o Ministrio Pblico requereu a condenao do ru J. R. e a absolvio dos demais. As defesas postularam a absolvio (fls. 3503, 3504/3522, 3523/3524, 3525/3526, 3528/3529). Os acusados no registram antecedentes criminais (fls. 3477/3487). Relatei. Decido. Rejeito a preliminar de coisa julgada argida nas alegaes finais ( fls. 3504 a 3507). Os fatos descritos no processo j julgado so diversos daqueles narrados neste feito, embora alguns se mostrem contemporneos aos mesmos. So fatos diferentes, com outras vtimas, razo por que no se h de se cogitar de coisa julgada .

Por outro lado, inexiste vinculao da sentena ou do acrdo proferidos no primeiro processo com este. A continuidade delitiva reconhecida naquele independente de eventual continuidade delitiva a ser considerada neste. Assim, tambm no procede a preliminar, no sentido de que esta ao penal j se encontraria julgada para a acusao, no podendo ser alterada, em caso de juzo condenatrio, a substituio da pena carcerria por prestao de servios comunidade, concedida pela deciso de 2 grau, transitada em julgado. No mrito, acolhem-se as alegaes finais do Ministrio Pblico para absolver os co-rus, por insuficincia de prova, uma vez que no restou demonstrado, com segurana, tivessem sido co-autores ou partcipes dos crimes praticados pelo ru J. R.. A materialidade dos delitos, em relao ao ru J. R. M. S., est comprovada pela prova documental e testemunhal produzida nos autos. Quanto ao primeiro fato. O acusado reconhece a prtica do fato mas diz que h um ano, mais ou menos, a empresa estava em situao difcil. No teria havido, em seu agir, a inteno de prejudicar o cliente. Dependia muito de bancos, de factoring, financeiras. A empresa j atrasava a entrega dos veculos vendidos, devido s dificuldades que atravessava. Vendiam-se os veculos para tentar entregar os mais atrasados.Ns estvamos vendendo os carros para tentar entregar os mais atrasados e com esse aporte financeiro, dos bancos financeiros, comear a colocar em dia a situao da empresa (fl. 2551). Reconhece, desta forma, que

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o dinheiro recebido pelos financiamentos era utilizado para pagar dbitos anteriores da empresa. Os veculos eram, inclusive, alienados. Sabia que estava lesando o cliente, ao combinar uma coisa, consciente de que faria outra, mas tinha quase certeza que receberiam emprstimos bancrios e assim regularizariam a situao da empresa. Empreendeu negociaes com o I. e o B.. Ora, do prprio depoimento do ru, vislumbra-se o dolo com que obrou, pois, ciente da impossibilidade de entregar o veculo ao cliente, induziu-o em erro, oferecendo-lhe o veculo, de forma fraudulenta, pois se serviu do dinheiro pago pela vtima (R$5.000,00) e do veculo (Versailles) da mesma, entregue como parte do pagamento. O acusado confessa, indiretamente, a fraude: sabia da situao precria da empresa, h mais de um ano, reconhece que o dinheiro arrecadado, advindo do negcio, serviria para quitar dbitos antigos da F., relativos a outras vendas de veculos que no haviam sido entregues. Ora, tinha conscincia de que no teria dinheiro para adquirir o carro Santana e entreg-lo vtima e, ainda assim, recebeu o Versailles como parte do pagamento, o qual somente foi recuperado por esforo da vtima. D. M. B., vtima, disse que foi atrado pela F. porque a mesma oferecia o melhor preo na avaliao de seu carro, o qual foi dado como parte do pagamento na troca por um Santana. O restante foi financiado pelo B. I., o qual entregou a quantia F., mas no precisou pag-lo. Portanto, teve o prejuzo dos R$5.000,00, valor que chegou a pagar, pois no foi ressarcido. O

veculo Versailles, entregue como parte do preo do Santana, foi transferido para o nome de M. N., faxineira da empresa G. V., a qual disse-lhe que havia emprestado seu nome e endereo em troca de uma gratificao. Apesar de ter recuperado o Versailles, teve despesas para tanto (fls. 2876/2885). A vtima mostra que um dos artifcios usados pelo acusado, ludibriar os cliente consistia em oferecer preo acima do mercado, pelo carro a ser entregue como parte do pagamento na troca por outro. Alm disso, tambm comprova a fraude de J. R. o fato de no haver mais veculos no ptio da revenda F. e que os l existentes pertenciam G. V., que os emprestava, a fim de demonstrar que a situao da empresa estava boa. De considerar, igualmente, o fato de o acusado transferir o veculo imediatamente a um laranja, a empregada da G. V., o que d a entender, inclusive, que poderia o ru ter organizado verdadeira quadrilha para a realizao dos estelionatos, agenciando pessoas vinculadas venda de automveis, na cidade, que recebiam uma comisso pelo fato de emprestarem o nome nas pretensas vendas de veculos entregues por clientes empresa F.. O ru agiu com dolo pois quis obter, para si, vantagem ilcita, em prejuzo da vtima. Para tal fim, induziu-a em erro, mediante o ardil e a fraude j descritos, ou seja, pagava mais pelo veculo usado e recebia o dinheiro do cliente e do financiamento, alm do Versailles, prometendo entregar o carro novo em determinado prazo, quando sabia, de antemo, da impossibilidade de faz-lo

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pois sequer dispunha de recursos para adquiri-lo. O dinheiro decorrente do negcio, entregue pela vtima, serviria para quitar outros dbitos da empresa e no para pagar o fornecedor do Santana. O fato tpico e inexistem excludentes de ilicitude ou dirimentes de culpabilidade. Sem razo, portanto, a defesa tcnica. que emerge cristalino o agir criminoso do ru. Trata-se de fraude, a toda evidncia, criminal e no civil, face intensidade da reprovabilidade. Alis, esta ser vista com certo destaque, por ocasio do exame das chamadas circunstncias judiciais, na aplicao da pena. Conforme ensina Celso Delmanto, a fraude civil busca o lucro do negcio, enquanto a fraude penal visa ao lucro ilcito1 . Tanto neste primeiro fato, como nos demais, mostra-se clara a existncia de fraude penal porque o lucro buscado pelo ru era ilcito. Como j referido, ele sabia que no poderia entregar os veculos negociados aos clientes que os pagavam, muitos deles vista, davam automveis por conta do negcio etc. O dinheiro da advindo no serviria sequer para quitar dbitos anteriores da empresa, visando compra de veculos em atraso h mais tempo, servia apenas ao acusado que, em vez de injetar o dinheiro na empresa, usava-o para outros fins, por certo particulares. Da a gravidade da fraude, evidentemente penal. No prova o estado de necessidade alegado. As testemunhas de defesa nada esclarecem, apenas abonam a conduta do ru e tecem rpidas consideraes sobre negcios efetuados com o mesmo.

pobre a prova produzida pelo acusado. Assim, trata-se de mera alegao a excludente de ilicitude, no sentido de que agiu para favorecer os empregados da empresa e a prpria empresa. Alis, no se sabe sequer quantos empregados havia na revenda. Alis, parece que grande parte deles so corus neste ou nos outros feitos criminais a que J. R. responde, por estelionato, nesta Vara. No relacionou, pois, os empregados, as dvidas, o modo de administrar a empresa, nada. S alegou. De registrar que o ru, mesmo sabendo das ms condies da empresa no suspendeu as operaes, mesmo havendo tantos dbitos, h quase um ano. No o socorre, por outro lado, nenhuma dirimente de culpabilidade. O acusado sabia das condies da empresa, no tendo feito qualquer representao falsa ou imperfeita da realidade. Conhecia bem o sistema bancrio do qual se serviu abundantemente. No houve, assim, erro sobre a ilicitude do fato, escusvel ou inescusvel, a favorecer o ru para iseno ou diminuio de pena. Mostrou-se, no exame deste fato e evidenciar-se- o mesmo, nos demais fatos, que o ru obrou com dolo direto, no havendo que se falar de mera culpa na conduta do mesmo, o que tornaria, alis, o fato atpico, por inexistir estelionato culposo. Afastada, a toda evidncia, a excludente extralegal da inexigibilidade de conduta diversa porque no provados os requisitos para caracterizao da mesma. Como j dito, a prova em favor do ru precria. Nenhuma

1 Cdigo Penal Comentado..., RJ, Renovar, 1991, 3 ed., p. 303

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excludente legal ou extralegal logra configurar-se. O ru agiu com reprovabilidade acima da mdia, pois utilizou-se de artifcios diversos para iludir a vtima, como, por exemplo, o de oferecer melhor preo na avaliao do veculo da mesma, dado este como parte do pagamento visando aquisio do Santana. Denota ser portador de m ndole. A personalidade, com efeito, voltada busca do lucro fcil, sem medir as conseqncias, os prejuzos (s) vtima(s). Agiu sem qualquer responsabilidade, de modo egocntrico e irresponsvel, envolvendo diversas pessoas, inclusive os co-rus que sofreram o constrangimento de responder ao processo. As circunstncias o prejudicam pois a vtima, embora tendo recebido de volta o automvel, teve despesas para tanto. Aliado a isso, sem dvida o desgaste psquico com o dano sofrido e o desenrolar dos fatos. O ru no possui, tecnicamente, antecedentes criminais, pois foi condenado, com trnsito em julgado, em outro processo, depois que este feito j havia iniciado, ou seja, depois de ter praticado os presentes fatos delituosos. A conduta social e os motivos so comuns espcie. Por fim, o comportamento da vtima no favorece o acusado, razo por que fixo a pena carcerria em um ano e seis meses de recluso. A multa fica em 20 dias-multa, razo de dois salrios mnimos vigentes ao tempo dos fatos o dia-multa, em virtude da situao econmica do acusado. Se bem que diga ter ficado sem dinheiro para pagar os dbitos, ressarcir os clientes, o acusado proprietrio de imvel residencial, tendo se desfeito de outros imveis, e possui timo padro

de vida. De consignar que contratou advogado de renome, o que pessoa sem recursos no poderia fazer. Assim, a toda evidncia, o dia-multa deve afastar-se bastante do mnimo legal, sendo o valor atribudo, dois salrios mnimos, mais do que justo. Quanto ao terceiro fato A autoria induvidosa. O ru disse que estavam tentando entregar os carros, mas que no conseguiram em razo dos problemas mencionados no fato anterior. A vtima M. I. A. P. informou que pretendia fazer financiamento para compra de um carro, ocasio em que procurou o B. I., onde lhe foi cobrada uma taxa. Questionou se no havia um meio de fazer o negcio sem o pagamento de taxas, sendo informada da existncia de trs lojas que poderiam cobrar-lhe um valor menor, sendo uma delas a Revenda F.. Contatou a empresa por telefone e recebeu a visita da Sra. M. a qual recebeu o valor da entrada do negcio. Como estava fazendo o financiamento com o B. I., empresa idnea, no se preocupou. M. levou o cheque referente entrada, no valor de mais de dois mil reais, e prometeu que, no prazo de cinco ou dez dias, entregaria o carro. O restante do valor foi pago por meio do financiamento com o B. I., aproximadamente quinze mil reais. Fez vrios contatos com a empresa F., sendo que sempre lhe prometiam a entrega para o dia seguinte. Quando seu marido foi at a revenda, a mesma estava fechada. No recebeu o veculo mas continuou sendo cobrada pelo financiamento, inclusive tendo seu nome cadastrado no Serasa. Teve despesas com advogado. O financiamento foi cancelado (fls. 3386/3387).

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Aqui, o fato semelhante ao anteriormente analisado. Conforme se depreende do depoimento do acusado, tinha ele cincia de que no entregaria o veculo, mas mesmo assim comprometeu-se, recebendo o dinheiro da vtima. Desta forma, sabia que estava enganando M. I. e que a lesaria. O ru sabia que no teria como entregar o veculo e tampouco pagar os dbitos e continuou negociando, modo fraudulento, apenas para, com o dinheiro recebido dos negcios, no caso em tela, o cheque (dinheiro) dado como entrada do veculo, pagar dbitos antigos que nada tinham a ver com a negociao empreendida com a vtima. Sabia, portanto, que a vtima perderia o dinheiro pago e no receberia o carro, mas assim agia para livrar-se das dvidas anteriores. Talvez nem isso pretendesse. Aparentemente queria reunir algum dinheiro apenas para, fechada a empresa, valer-se do mesmo. Manteve a vtima em erro, fazendo-a acreditar que o carro estava a caminho, enquanto fechava as portas da empresa sem dar qualquer satisfao ao cliente. O ru agiu com dolo. O fato tpico e inexistem excludentes. A respeito destas, aplica-se, aqui, o j referido sobre as mesmas no exame do fato anterior. Idnticas as circunstncias judiciais do presente fato quelas relativas ao anterior, as penas so aqui fixadas de modo igual. Quanto ao quinto fato. O acusado confirma a prtica do terceiro fato, ao dizer que se trata de fato idntico aos demais (fl. 2554). A vtima C. A. S. J. disse que pretendia comprar um automvel h algum

tempo, sendo atrado pela F. porque os juros e os preos eram menores, comparados aos de outra empresas. O financiamento foi feito pelo B. I., com condies especiais para que comprasse na F.. O veculo seria entregue praticamente na mesma data da compensao do cheque que deu. O financiamento era feito por uma factoring do B. I. e, inclusive, o contrato era assinado por este. No contrato de financiamento, foi colocado o nmero de chassi inexistente. Seu cheque foi descontado antes que o carro fosse entregue. Desconfiado com a demora na entrega do veculo, buscou informaes no Serasa, onde constatou que a empresa tinha problemas, razo pela qual deixou de pagar o financiamento, sendo pressionado pelo B. I.. O Sr. S., gerente do banco, disse-lhe que no tinha informaes do carro comprado pelo depoente. Ajuizou ao cvel contra o ru e o B. I., pois este tinha conhecimento dos fatos. O I. informou que no cobraria o financiamento mas nunca entregou o contrato e a nota promissria que tem em seu poder. Teve um prejuzo de dezenove mil e trezentos reais, referente ao cheque entregue como parte do pagamento. Teve a oportunidade de falar com o ru, na data da compra do veculo, o qual disse que este seria entregue no prazo mximo de trinta dias. Ora, dos depoimentos do ru e da vtima vislumbra-se o dolo com que obrou o acusado, ao vender um veculo, para ser entregue em 20 ou 30 dias, recebendo R$ 19.300,00 em cheque, que foi imediatamente descontado. O ru sabia que no cumpriria o contrato, pois disse que utilizava os valores

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recebidos para pagamentos de dvidas anteriores. O acusado agiu com fraude, enganando a vtima, que confiou no acusado, ou seja, que o veculo lhe seria entregue. Recebeu o dinheiro sabendo que no iria entregar o carro. Inexistem excludentes de ilicitude e dirimentes de culpabilidade, a favorecer o acusado. Reporta-se, como fundamento, para afast-las ao registrado por ocasio do exame do primeiro fato, tambm presente neste quinto fato e nos demais. Aqui, modo igual aos fatos anteriores, a pena deve ficar acima do mnimo legal, tendo em vista, particularmente, a reprovabilidade acima da mdia com que agiu o ru em razo de se ter aproveitado da confiana que a vtima depositou nele, que lhe garantiu, pessoalmente, a entrega do veculo. A pena vai, portanto, fixada em um ano e seis meses de recluso e a multa em 20 dias-multa, razo de dois salrios mnimos a unidade. Quanto ao sexto fato. Quanto a este fato, o ru confirma tratar-se da mesma situao dos anteriores, ou seja, que recebeu os valores pagos pela vtima (cheques de R$1.500,00 e R$900,00) no entregando o Fiat/Uno negociado. N. I. S. L. B., vtima, disse que foi revenda F. comprar um carro. A venda foi feita por N.. Pagou R$ 600,00 no ato da compra e o restante por meio de um cheque para ser descontado em 30 dias. Aps fazer o pagamento no caixa da loja, perguntou o horrio em que poderia retirar o veculo, ocasio em que N. lhe disse para conversar com o ru pois este era o proprietrio da loja. O veculo deveria ter sido entregue no mesmo dia, visto no lhe dizerem que se

tratava de venda programada. O ru informou-lhe que o carro somente seria entregue aps a compensao do cheque. Descontado o cheque, foi buscar o carro, mas este no existia. Para que fosse feito o financiamento, assinou uma ficha em branco a qual lhe foi enviada no dia seguinte, com o carn. Pagou as parcelas do carn. No recebeu o carro, razo pela qual props desfazer o negcio, o que foi imediatamente aceito pelo ru. Assinou uma procurao para que vendesse o carro. Foi informada que o carro tinha sido vendido mas nunca recebeu o valor correspondente venda. Pagou uma pessoa para procurar o veculo. Recebeu o telefonema de uma pessoa chamada D. o qual dizia ter comprado o veculo e solicitava a transferncia. Teve que pagar R$ 1.500,00 a esse cidado para recuperar o carro mas nada recebeu da F., restando prejudicada (fls. 2897/2910). Ora, apesar de a vtima ter conseguido recuperar o veculo, o fez por sua conta prpria, arcando com os prejuzos decorrentes dos atos fraudulentos do acusado, o qual vendeu o veculo da vtima sem lhe repassar os valores. Alis, apesar da insistncia de N., o acusado conseguia evit-la, ou seja, no a recebia, sequer para apresentar justificativas, pois havia recebido, duas vezes, pela venda do mesmo veculo, uma de N. e outra de D.. Desta forma, resta evidente que obteve vantagem indevida em prejuzo alheio, porque nada pagou vtima. Ademais, pelo conjunto probatrio, resta evidenciado que o acusado sabia que no entregaria o veculo Fiat, tanto que tratou de retir-lo da revenda, pois

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no foi mais encontrado pela vtima naquele local. Alm disso, afirmou que o dinheiro advindo dos negcios era destinado a pagamentos de dbitos anteriores junto a bancos ou a pagar a revendedora mas referentemente a outros veculos com prazos de entrega muito mais atrasados. O pior que, ao que parece, o ru usou o dinheiro para outros fins que no explicitados nos autos, tudo indicando que o fez para fins particulares, adquirindo terrenos e outros bens imveis dos quais astuciosamente se desfez para frustrar qualquer execuo cvel. A vtima acrescenta que, somente aps o pagamento, o acusado lhe disse que no entregaria o veculo, naquele momento, mas somente aps a compensao do cheque, o que tambm no foi cumprido. Isto demonstra, sem dvida alguma, que o ru se utilizava de artifcios para enganar a vtima, ou seja, oferecia o veculo, mostrando-o, e fazendo com que a mesma acreditasse que j levaria o veculo. Ora, se no entregava o carro no momento da compra e este estava no estabelecimento, evidente que no tinha a inteno de entreg-lo, como fez, pois a vtima somente recuperou o bem mediante esforo prprio e pagamento de R$1.500,00. O ru agiu com dolo pois quis enganar a vtima, de modo fraudulento, causando-lhe prejuzo, em benefcio prprio, o que logrou concretizar. O fato tpico e inexistem excludentes. Sobre estas, adota-se o mesmo fundamento utilizados para repeli-las no exame do primeiro fato. Aplico as penas privativa de liberdade e multa acima do mnimo legal, ou

seja, aquela em um ano e trs meses de recluso e esta em vinte dias-multa, no valor de dois salrios mnimos, a unidade em razo, sobretudo, do prejuzo da vtima. Foi obrigada a pagar juros pelo financiamento porque atrasou as parcelas em razo de no ter recebido o veculo. Alm disso, a vtima perdeu, pelo menos, R$ 1.500,00 em dinheiro, o que um valor, sem dvida, bastante alto levando em conta a situao econmica da mesma. Quanto ao oitavo fato. O acusado confirma a prtica do fato delituoso descrito na fl. 08 dos autos (fl. 2555). M. V. S., vtima, informou que entregou um Fiat Uno CS e trs ou quatro mil reais em cheques, os quais foram descontados, ao acusado na troca por um Corsa Sedan, que deveria ser entregue no prazo de 15 dias, mas que nunca recebeu. O veculo que comprara foi repassado para ., vendedor de automveis, no mesmo dia em que entregou seu carro para R.. Aquele ingressou com ao cvel para recuperar o veculo, onde fizeram um acordo, consistente em dividir o valor do carro, na metade. Teve um prejuzo total de R$ 13.000,00, aproximadamente. Recebeu um Opala para usar, enquanto aguardava a chegada do seu Corsa. Teve conhecimento de que este Opala era furtado e o entregou na delegacia. J. R. participou diretamente da negociao dos veculos pois olhou o Fiat e autorizou a venda, ou melhor, a troca (fls. 2932/2935). O fato de o Corsa Sedan ter sido repassado para terceiro, no mesmo dia em que perfectibilizado o negcio com a vtima, deixa evidente que o acusado

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no pretendia entregar o carro para M., mas mesmo assim recebeu parte do pagamento e o Fiat, deixando com a cliente um Opala cuja procedncia era delituosa e que, com certeza, no poderia ser objeto de venda. Desta forma, resta comprovado o agir doloso do acusado que no se preocupava em vender o mesmo veculo para duas pessoas, pelo menos, ganhando, assim, duas vezes e deixando, conscientemente, um deles prejudicado ou, at mesmo, os dois compradores, como no caso, os quais tiveram que dividir o prejuzo. Afastadas vo as excludentes e dirimentes contidas nas alegaes finais do ru pelos mesmos motivos elencados na anlise do primeiro fato. A pena vai igual fixao nos demais fatos. Quanto ao segundo fato Inqurito Policial n 01398003648 J. R. confirmou os fatos descritos na denncia, acrescentando que forneciam uma cpia do certificado de propriedade do veculo para o cliente e quanto ao registro do veculo forneciam o original. Freqentemente, forneciam documentao onde constavam todos os dados do negcio, tais como prazo de entrega e nome do banco que financiou a compra. Tem conhecimento de que W. J. C. exigiu que J. devolvesse o veculo, o que foi feito. Recebeu o valor da revenda do automvel (fl. 2562). A vtima J. Z. disse que pagou R$ 9.000,00 pelo Escort, vista. Levou o veculo mas no recebeu o certificado de propriedade, apenas uma autorizao para andar com aquele. Foi vrias vezes F. buscar o certificado, mas era informado para voltar no dia seguinte.

Teve que devolver o carro para o proprietrio, pois no tinha o certificado de propriedade. Teve o prejuzo de R$ 9.000,00, os quais tinha guardado para comprar um carro. No conseguiu adquirir outro veculo (fls. 2955/2956). Mais uma vez, restou comprovado o dolo por parte do ru, pois recebeu o valor do veculo, entregando somente a posse do mesmo, eis que sabia ser W. o proprietrio, a quem no repassou a quantia paga por J.. Agindo desta forma, tinha conscincia de que no poderia fornecer o certificado de propriedade do veculo, mas mesmo assim o fez, iludindo a vtima no sentido de que estava realizando um negcio seguro. O ru agiu com dolo. O fato tpico e inexistem as excludentes e dirimentes, suscitadas nas alegaes finais, nos termos da fundamentao dada na anlise do primeiro fato., Idnticas as circunstncias judiciais do presente fato quelas relativas ao anterior, as penas so aqui fixadas de modo igual. Quanto ao terceiro fato Inqurito Policial n 01398003648 J. R. diz no lembrar do fato mas acredita tratar-se da mesma situao dos anteriores (fl. 2562). A vtima J. L. P. M. entregou seu veculo Escort e R$ 10.300,00 como parte do pagamento de um 0Km. Procurava a revenda F. e a secretria de J. R. informava que seu veculo devia chegar no dia seguinte. Aps muita insistncia, foilhe entregue o fax de uma nota fiscal faturada no seu nome, no Rio de janeiro. Contatou a fim de obter informaes e soube que o veculo no tinha sido pago. Soube, por intermdio de uma

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pessoa de So Paulo, que J. R. tinha encerrado os negcios de revenda de veculos porque no pagava os veculos que tinha encomendado. No recebeu o Escort que comprou. Conseguiu impedir que o automvel, entregue como parte do pagamento, fosse transferido para terceira pessoa. Foi procurado por ., pessoa que teria ficado com o referido carro, o qual lhe props dividir o prejuzo. No aceitou. Esto discutindo judicialmente a propriedade do veculo. No recebeu o valor pago como entrada e at ento no conseguira recuperar seu Escort (fls. 2929/2931). Mais uma vez, aqui, provam-se os artifcios fraudulentos do acusado para atrair o cliente, pois deixava um veculo com a vtima enquanto prometia entregar-lhe o que comprara, como forma de mant-la em erro, fazendo-a acreditar-se de empresa idnea, proprietria de vrios veculos, inclusive dispondo de alguns para emprstimo aos clientes que aguardavam a entrega daqueles que haviam comprado. Sabia que no entregaria o carro comprado, tampouco que devolveria aquele entregue como forma de pagamento e a quantia paga em dinheiro, pois confirmou que utilizava esta para pagamento de dbitos anteriores. O ru agiu com dolo. O fato tpico e inexistem excludentes. Como referido no exame do primeiro fato, o ru, falta de prova, no logrou provar nenhuma excludente ou dirimente. A pena fixada em um ano e seis meses de recluso, levando-se em conta a reprovabilidade, intensa, no agir do acusado e as graves conseqncias para a vtima que perdeu, at ento, R$ 10. 300,00, tendo que buscar, judicialmente,

reaver seu Escort, tendo que utilizar o veculo de sua esposa para poder trabalhar. Por outro lado, a personalidade, como nos outros fatos examinados, reveladora de desvio. A multa fica em 20 dias. Quanto ao dcimo sexto fato. J. R., em juzo, disse que os veculos estavam em nome da empresa M. V. e, como R. P. no tinha cadastro para fins de financiamento, pagavam financeira e a vtima lhes pagava. Firmaram um contrato onde R. comprometeu-se a pagar as parcelas dos veculos, pois estes eram alienados. A vtima no pagou as referidas parcelas (fl. 2570). A vtima R. P. informou que j conhecia J. R., tendo feito outros negcios com ele. Os veculos adquiridos apresentaram problemas mecnicos, ocasio em que o ru ofereceu-lhe um Gol 0KM, mediante a entrega do Escort, pagamento de R$1.000,00 mais 24 parcelas de R$ 400,00 cada, pois o carro estava alienado em nome da A.. Acertaram que pagaria as parcelas F. e no trmino das 24 parcelas o veculo seria transferido para seu nome. Pagou 11 parcelas e quando foi F. pagar a 12 parcela a empresa estava fechada. No foi cobrado pela A. porque contratou com a F.. Recebeu o Gol mas no consegue Transferi-lo para seu nome. Realizou outro negcio com o acusado, referente a um automvel Monza, o qual foi avaliado em R$ 8.000,00. Entregou o carro e pagou R$ 4.000,00, vista. Prometeram-lhe regularizar a documentao do veculo no prazo de 6 meses, mas no foi possvel porque a empresa foi fechada. Recebeu o outro Gol, mas tambm no consegue regularizar a si-

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tuao. No sabe se a F. repassava os valores das parcelas que pagava A.. H uma dvida de R$ 15.000,00 de cada carro com a financeira (fls. 3108/3110). Ora, apesar das alegaes do ru no sentido de que houve descumprimento contratual, por parte de R., a afirmativa no convence pois o mesmo somente deixou de quitar as parcelas porque a F. fechou e J. R. desapareceu. Ademais, pelo valor do dbito de cada veculo, conforme informao da vtima, R$ 15.000,00, verifica-se que o ru no repassava os valores financeira, embora os tenha recebido daquela. Isso se verifica porque o dbito equivale ou superior ao valor de mercado dos veculos, at mesmo porque deve-se considerar que os mesmos deveriam corresponder diferena entre o valor do carro descontados os equivalentes aos veculos entregues como parte do pagamento, alm da entrada em dinheiro. Sem dvida, J. R. recebeu os veculos e os valores entregues pela vtima, alm das parcelas, ficando com os mesmos sem cumprir o acordo, ou seja, proceder ao repasse dos valores financeira. Evidente que agiu com dolo, sabendo que, no pagando as parcelas dos financiamentos, lesaria a vtima, a qual, possivelmente, perder os veculos, assim que a A. exercer seus direitos. O ru agiu com dolo, induzindo e mantendo em erro a vtima, a qual lhe pagava mensalmente as parcelas acreditando que estavam sendo quitadas e que obteria o certificado de propriedade do veculo. A vtima foi prejudicada, at ento no conseguiu transferir os veculos para o seu nome, adquirindo, assim, a propriedade dos mesmos,

embora tenha pago quase a totalidade dos mesmos. De registrar, que somente deixou de pagar as parcelas ao acusado em razo do desaparecimento do mesmo. De qualquer sorte, nada adiantaria, pois o acusado no repassava os valores que recebia. Desta forma, o ru, obteve, para si, vantagem ilcita. O fato tpico e as excludente e dirimentes argidas nas alegaes finais so rechaadas pelos mesmos fundamentos expostos na anlise do primeiro fato. Em razo da semelhana das circunstncias judiciais deste fato com os anteriormente analisados, a pena carcerria vai fixada de forma idntica aos demais. Quanto ao qinquagsimo fato. J. R. afirmou tratar-se da mesma situao dos fatos anteriores, pois no tinha a inteno de fraudar mas no conseguiu honrar os negcios em razo das condies da empresa (fl. 2578). L. P. B., vtima, disse que comprou um Escort na F. tendo dado de entrada R$ 12.500,00, includo um veculo Fiat Uno. Pagou, ainda, sete prestaes de R$500,00 cada, totalizando R$ 16.500,00. Recebeu o carro, mas a documentao no lhe foi entregue. Perdeu o veculo, o qual foi objeto de busca e apreenso. A partir do ms de maio, no foi pago o leasing, ficando o depoente impossibilitado de faz-lo, em razo do alto valor, pois a prestao era de mais de mil e novecentos reais. Seu prejuzo foi de mais de dezesseis mil reais (fls. 3165/3167). Aqui, mais uma vez, restou comprovado o agir fraudulento do acusado, o qual vendeu o veculo comprometendose a saldar as parcelas cujos valores lhe eram repassados pela vtima, sem, contudo, faz-lo. Agindo deste forma, era

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sabedor de que a vtima no ficaria com o veculo, apesar de ter recebido mais de R$ 16.000,00 da mesma, pois, tratando-se de leasing, a falta de pagamento das parcelas implica perda do automvel, o que aconteceu no caso. Alis, deve-se ter presente o fato de que informou vtima que o valor das parcelas era de R$ 500,00, quando, na verdade, correspondiam a quase o qudruplo deste valor. Assim, fica claro que tinha conhecimento de que no seriam pagas as parcelas e que a vtima seria lesada. Assim, resta comprovado o dolo por parte do ru, que recebeu o veculo de L. alm de determinada quantia em dinheiro, at mesmo mensalmente, sabendo que no estava quitando as parcelas do leasing. O fato tpico e inexistem excludentes e dirimentes a socorrer o acusado, conforme exposto na anlise do primeiro fato. A pena vai fixada de forma idntica aos fatos anteriormente analisados, em razo da identificao com os mesmos. Quanto ao qinquagsimo terceiro fato J. R. disse se tratar de fato idntico aos demais (fl. 2578). A vtima S. C. L. afirmou que deixou, em consignao, dois veculos na F., um Kadett e uma Blazer, para que fossem vendidas e, em troca, receberia um Vectra, novo, mais dez mil reais. Os veculos foram vendidos e a depoente assinou a respectiva documentao. No recebeu o Vectra nem o dinheiro, tendo um prejuzo de R$50.000,00. O negcio foi tratado com o acusado. A Blazer era de propriedade de sua me, M. L.. Procurava informaes sobre a entrega do Vectra mas sempre lhe diziam que de-

moraria um pouco mais. Na ltima vez que esteve no local, a fim de obter informaes, a empresa tinha fechado (fls. 3168/3169). A autoria induvidosa. Este fato semelhante aos anteriormente analisados, pois o ru recebeu os veculos da autora, os vendeu e no lhe repassou os valores, ou sequer lhe entregou o Vectra e os dez mil reais, conforme contratado. Agiu dolosamente, consciente de que no cumpriria o acertado e, pior, sequer repassou o produto da venda dos carros da vtima, mantendo-a em erro ao dizerlhe que o veculo seria entregue at que fechasse a empresa e no fosse encontrado, causando grave prejuzo cliente, obtendo vantagem ilcita em benefcio prprio. O fato tpico e inexistem excludentes e dirimentes, conforme j analisado nos fatos anteriores. A pena carcerria, semelhana dos fatos analisados, vai fixada em um ano e seis meses de recluso. A multa fica em 20 dias-multa, razo de dois salrios mnimos vigentes ao tempo dos fatos o dia-multa, em virtude da situao econmica do acusado, pois contratou advogado de renome, o que pessoa sem recursos no poderia fazer. Assim, a toda evidncia, o dia-multa deve afastar-se bastante do mnimo legal sendo o valor atribudo, dois salrios mnimos, mais do que justo. A materialidade e a autoria dos demais fatos, bem como o dolo com que obrou o ru, esto comprovados. Como, todavia, a jurisprudncia dominante vem considerando que, em continuidade delitiva, aplica-se a pena de um s dos crimes, se idnticas, aumentada em dois

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teros se houve at sete delitos (TACRIMSP-RA-Relator Silva Rico, JUTACRIM 89218), no vislumbro necessrio o exame isolado de cada um desses outros fatos delituosos. Ora, a existncia de crime continuado favorece o ru que tem, portanto, acrescidos dois teros pena do primeiro delito, qual seja, um ano e seis meses de recluso ficando esta aumentada em doze meses, definitizada, assim, em dois anos e seis meses de recluso, ou seja, trinta meses de recluso. A multa fica em trinta dias-multa, razo de dois salrios mnimos, a unidade. O ru no faz jus substituio da pena carcerria por pena restritiva de direitos, em razo das circunstncias judiciais reputadas negativas. Com efeito, a culpabilidade e a personalidade do agente, alm das conseqncias dos fatos delituosos examinados no indicam que essa substituio seja suficiente, no estando atendido, portanto, o disposto no art. 44, inciso III, do Cdigo Penal. Por outro lado, no h previso legal para conceder-se o sursis a quem condenado a pena superior a dois anos, razo por que o acusado no pode se

beneficiar da suspenso condicional da pena. Isto Posto, julgo procedente, em parte, a denncia para absolver os rus D. R. Z., J. H. L., N. F. F. S., M. N. M., R. M. D., R. C. T., M. P. R. e R. M. Z., j qualificados, das imputaes a eles atribudas, com fundamento no art. 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal, e para condenar o ru J. R. M. S., j qualificado, pena de dois anos e seis meses de recluso, alm de multa de trinta dias-multa, razo de dois salrios mnimos, a unidade, forte no art. 171, caput, c/c o art. 71, ambos do Cdigo Penal O ru cumprir a pena carcerria em regime inicial aberto e poder apelar em liberdade. Com o trnsito em julgado, nome no rol de culpados. Custas pelo acusado. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Diligncias legais. Porto Alegre, 31 de outubro de 2001. Umberto Guaspari Sudbrack, Juiz de Direito

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Processo n 23166 - Ao penal Comarca de Camaqu Vara Criminal Autor: J. P. Ru: R. F. L. Juiz prolator: Sandro Antonio da Silva Data: 25 de maro de 2003

Violao de Direito Autoral. Locao de fitas de videocassete no originais. Crime Essencialmente Doloso. Ausncia de provas deste Elemento Anmico. Absolvio. Vistos. Relatrio O Ministrio Pblico, com base em inqurito policial, ofereceu denncia contra R. F. L. e I. S. T., qualificados s fls. 02/03, como incursos nas sanes do art. 184, 2, do Cdigo Penal Brasileiro, atribuindo-lhes a prtica das seguintes condutas delituosas, verbis: 1 Fato: No ms de abril de 1999, no perodo compreendido entre os dias 19 e 24, no estabelecimento comercial V. L. S. V., localizado na Rua Z. N., nesta Cidade, o denunciado R. F. L. tinha em depsito e alugou, em diversas oportunidades, fitas de vdeo piratas, produzidas com violao de direitos autorais, com intuito de lucro. Na ocasio, o acusado possua em depsito e alugava na V. L. S. V., de sua propriedade, 17 (treze) fitas Piratas, (...) 2 Fato: No ms de abril de 1999, no perodo compreendido entre os dias 19 e 24, no estabelecimento comercial V. L. F. V., localizado na Rua P. V., em Arambar,

o denunciado I. S. T., tinha em depsito e alugou, em diversas oportunidades, fitas de vdeo piratas, produzidas com violao de direitos autorais, com intuito de lucro. Na ocasio, o acusado possua em depsito e alugava na V. L. F. V., de sua propriedade, 13 (treze) fitas piratas, sendo (...). A denncia foi recebida em 02.05.2000 (fl. 02). R. foi citado e interrogado (fls. 44/6), tendo apresentado defesa prvia (fl. 79), sem rol de testemunhas. I. aceitou a proposta de suspenso condicional do processo (fl. 76). No decorrer da instruo, foram ouvidas 04 testemunhas (fls. 103/5 e 114). No prazo do art. 499, do CPP, o Ministrio Pblico requereu a remessa do laudo pericial (fl. 121/6). A defesa silenciou. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico (fls. 130/6) pediu a condenao do ru, sustentando a suficincia de provas da materialidade, bem como da autoria. Disse ter R. confessado que as fitas apreendidas eram dele, o qual sabia que as mesmas eram falsas. Ao final, sustentou que a percia tcnica comprovou a inautencidade das fitas. O ru (fl. 133/141), por sua vez, argumentou ter havido cerceamento de defesa, porquanto a percia foi realizada

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sem que ele tivesse sido intimado para acompanhar o ato, no lhe sendo oportunizada a indicao de perito assistente, tampouco a apresentao de quesitos, o que fere princpios constitucionais. Posteriormente, passou a analisar um a um dos quesitos respondidos pelo perito, concluindo, por derradeiro, que, num universo de 4.500 fitas, no poderia ter conscincia de que existiam 16 unidades inautnticas, no se podendo afirmar que visava lucro com a explorao de fitas piratas. Destacou, outrossim, que as testemunhas arroladas pela acusao tambm no foram capazes de identificar a falsidade das fitas, eis que para tanto seria necessrio equipamentos especializados. Logo, pediu a absolvio. o relatrio. Decido. Fundamentao 1. Preliminarmente: Cerceamento de defesa: O ru alegou ter havido cerceamento de defesa, na medida em que no foi intimado para acompanhar a realizao da percia nas fitas apreendidas, no lhe sendo oportunizada a nomeao de perito assistente, tampouco a apresentao de quesitos. Sem razo a defesa, contudo. A prova em comento foi requisitada pela autoridade policial, em sede de inqurito, o que resulta no seu carter inquisitorial. Sabido que as provas periciais produzidas no mbito do inqurito policial no contam com a participao do acusado, o que no lhe retira o devido valor para o convencimento do juiz natural, j que possuem carter tcnico e objetivo. Neste sentido, verbis: Penal Moeda Falsa Art. 289, do CP 1. No cabe oferecimento de que-

sitos, quando se trata de percia, realizada no inqurito policial. Precedentes do STF. 2. O delito, art. 289, do CP, consuma-se com a simples contrafao, sendo indiferente se houve ou no a efetiva introduo das moedas falsificadas em circulao. 3. A autoria est comprovada, bem como o dolo, evidenciado pelos depoimentos testemunhais. 4. Apelao improvida. Determinada a substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. (TRF 4 R. ACr 1998.04.01.019631-9 SC 2 T. Rel. Juiz Fernando Quadros da Silva DJU 17.01.2001 p. 275) A juntada do laudo j na fase judicial no impediu que as partes tivessem pleno conhecimento dos seus termos, podendo critic-lo nas alegaes finais, como de fato o fizeram. Logo, no h falar em prejuzo defesa. 2. No mrito: A existncia de fitas no autnticas no estabelecimento do ru foi comprovada por meio do laudo pericial de fls. 121/128. A tese defensiva de que o selo da UBV s foi exigido a partir de 1999, sendo que as fitas foram fabricadas anteriormente, no prospera, pois, por igual, foi constatado que algumas fitas no apresentavam a marca indelvel e irremovvel, exigida desde 1992, conforme resposta ao quesito terceiro. Contudo, do contexto dos autos, no se extrai provas de que o ru tenha agido com dolo, o que imprescindvel para a configurao do delito em tela. Antes de mergulharmos na prova, examinemos o que diz a doutrina citada na obra Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, coordenada por

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Alberto Silva Franco e Rui Stoco, pg. 2999/3000, quando da anlise de acrdo do TJSP AC Rel. lvaro Cury, verbis: A figura do art. 184, 2, do CP, guarda absoluta semelhana com a figura da receptao dolosa (art. 180 do CP). Ora, como se sabe, s existe este delito como aquele outro que se imputa ao apelante com a presena do elemento subjetivo, que o dolo. preciso que o adquirente das fitas cassetes tenha conscincia da origem criminosa da coisa que se adquire. preciso que ele tenha certeza de tal origem, o que vale dizer, precisa agir dolosamente. o que ensina o saudoso Nlson Hungria: Deve entender-se que o agente no participou da impresso, composio ou fatura da obra fraudulenta (seja no pas, seja no estrangeiro), mas vem ciente da fraude, a prestar auxlio sua difuso, vendendo-a ou expondo-a venda, adquirindo-a, ocultando-a ou recebendo-a em depsito para o fim de venda (Comentrios ao Cdigo Penal, 1958, Vol. VII, p. 343). O mesmo entende o consagrado Heleno Cludio Fragoso: O tipo subjetivo exige sempre conhecimento de causa, isto , a cincia de que a obra que se vende, expe venda, em depsito, etc., produzida com violao do direito autoral (Lies de Direito Penal, 1986, p. 509). Igual pensamento tem o saudoso Celso Delmanto: Na ltima figura ( 2) o dolo, ou seja, a vontade de praticar aquelas aes, com conscincia de que original ou cpia foi produzido com violao do direito autoral, e o elemento subjetivo do tipo,

que o fim da venda (dolo especfico) para os tradicionais. No h forma culposa (Cdigo Penal Comentado, Renovar, 2 ed. Rio, 1988, p. 373) Ora, se existisse a modalidade culposa para este tipo de crime, poder-seia afirmar, sem dvidas, que o ru, pelo simples fato de ser o proprietrio do estabelecimento onde as fitas foram apreendidas, deveria agir com mais cautelas, no sentido de fiscalizar se todos os seus produtos continham os selos e marcas exigidos por lei para atestar a autenticidade das fitas. Contudo, sendo exclusivamente doloso o crime em epgrafe, imprescindvel a prova de que o ru, sabendo da existncia de fitas piratas no seu estabelecimento, exps as mesmas aos seus clientes, no intuito de obter lucros com a contrafao. E tal prova, data vnia do entendimento do Ministrio Pblico, no existe nos autos, como adiante se ver. O ru (fls. 77/8), em sntese, disse que no tinha cincia de que as fitas eram falsas, pois possua cerca de 4.500 exemplares, o que tornava difcil um controle rigoroso. Que h tempos vinha retirando da prateleira fitas que descobria no serem autnticas. Referiu, por fim, ter desconfiado que o cliente L. substituiu uma fita verdadeira por uma falsa, para lhe prejudicar, a mando de uma locadora concorrente. L. H. N. (fl. 103) disse nada saber sobre os fatos, recordando-se apenas de ter alugado trs fitas na locadora do ru, tendo-as devolvido posteriormente. No soube informar se as fitas eram piratas, embora j tivesse trabalhado em uma locadora, onde havia umas 1.000 fitas.

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Por fim, referiu que laborou por seis meses em outra locadora, mas no sabe distinguir uma fita verdadeira de uma fita pirata. B. R. O. (fl. 104), igualmente disse nada saber sobre os fatos, tendo apenas recebido um pedido de L. para que devolvesse fitas na locadora do ru, o que sequer fez pessoalmente. No viu as ditas fitas, tampouco assistiu aos filmes, no sabendo se eram piratas. R. F. R. (fl. 105) tambm disse nada saber sobre os fatos, pois apenas assistiu um filme com L., sem saber se a fita era pirata ou no. Por fim, a testemunha T. W. (fl. 114) afirmou que, na condio de fiscal da Unio Brasileira de Vdeo, recebeu uma denncia annima no sentido de que na locadora do ru havia exposio de fitas piratas. Com o auxlio da Polcia, foi realizada uma vistoria, quando foi feita a apreenso de algumas fitas sem o selo da UBV e sem a marca de segurana. Como visto, exceto a ltima testemunha, as demais nada souberam informar sobre o fato. O depoimento de T. serve apenas para confirmar a apreenso, mas no comprova o dolo do agente. Por fim, de destacar o depoimento

de L., que, experiente na locao de fitas de vdeos, disse no saber diferenciar uma fita verdadeira de uma fita falsa. De outra banda, alm da falta de provas do dolo, de dizer que razovel a tese defensiva, no sentido de que, no meio de 4.500 fitas de vdeo, o ru no tinha plenas condies de identificar as fitas piratas. Tambm no absurda a tese de que como o produto entra e sai diariamente na loja, algum poderia, de m-f, substituir uma fita original por uma falsa. Poder-se-ia dizer, ento, que cumpre ao ru examinar tais fitas sempre que as recebe; porm, como j dito, esta falta de cautelas caracteriza a culpa, elemento insuficiente para a caracterizao do crime previsto no art. 184, 2, do Cdigo Penal. Dispositivo Ante o exposto, julgo improcedente a denncia para, com base no art. 386, VI, do CPP, absolver o ru da imputao que lhe foi endereada. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Camaqu, 25 de maro de 2003. Sandro Antonio da Silva, Juiz de Direito Substituto

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Processo: 36.015 Comarca de Cachoeirinha 1 Vara Judicial Autor: Ministrio Pblico Ru: W. S. P., S. K. Delito: Art. 228, 1, 2 e 3 e Art. 229, ambos do Cdigo Penal e Art. 1 da Lei 2.252 de 01/07/1954 pelo ru W.; Art. 228, 1 do Cdigo Penal pela denunciada S.. Juza prolatora: Viviane Miranda Becker Data: 30 de setembro de 2003 Favorecimento de Prostituio. Crime Comissivo por Omisso. Responsvel legal tinha o dever jurdico de impedir que a filha freqentasse casa de prostituio e no o fez. Sentena condenatria. Pena privativa de liberdade substituda por restritivas de direitos. Vistos. I Relatrio O Ministrio Pblico, no uso de suas atribuies legais, tendo por base o Inqurito Policial n 23799100432A, da 2 Delegacia de Polcia de CachoeirinhaRS, ofereceu denncia contra W. S. P., brasileiro, vivo, filho de S. P. e de L. F. da S. P. P., nascido em 29 de janeiro de 1950, residente na Rua C., Vila A., Cachoeirinha-RS, como incurso nas sanes dos artigos 228, 1, 2 e 3 do CP; 229 do CP; art. 1 da Lei 2.252 de 01/07/54; e contra S. K., brasileira, solteira, filha de A. K. e de V. K., nascida em 16 de outubro de 1965, residente na Rua F., Cachoeirinha-RS, como incursa nas sanes do artigo 228, 1, do Cdigo Penal, ambos pela prtica do seguinte Fato Delituoso: De forma permanente, nos dias 7, 8, 9 e 10 de abril de 1999, noite, na Rua C., Vila A., nesta cidade, o denunciado W. S. P. manteve, por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fins libidionoso. Nas mesmas circunstncias de tempo e lugar, o denunciado W. S. P. induziu ou atraiu C. M. M., com 13 anos de idade, e F. K. A., com 15 anos de idade, prostituio, facilitando-as, ao mant-las em estabelecimento destinado a esse fim, com o fim de lucro. Por ocasio dos fatos, e de forma permanente, o denunciado mantinha estabelecimento comercial com a fachada de um bar. Entretanto, a finalidade era a de manuteno de casa de prostituio. Assim, atraa mulheres especialmente menores de 18 anos para o local, induzindo-as prtica de prostituio como meio de profisso. Para tanto, transportava uma das meninas, oferecia para outra local para dormir e refeio, bem como, quando do funcionamento do estabelecimento, pagava comisso por programa (comrcio carnal) realizado e por bebida alcolica vendida. O denunciado praticou as infraes penais acima mencionada com a participao de sua companheira L. G. S. G., com 16 anos de idade, que acompanhava

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e auxiliava no controle e funcionamento das atividades ilcitas do estabelecimento, corrompendo ou facilitando, com isso, a corrupo da menor de 18 anos. A denunciada S. K., genitora de F., induziu e facilitou a prostituio da filha, pois, embora com o dever de impedir a prostituio da menor, autorizou a menina a freqentar o prostbulo e assistia passivamente o transporte dirio de F. at o lupanar. A denncia foi recebida em 22/04/ 1999 (fl. 45). Citada pessoalmente, a r S. no compareceu para o interrogatrio, tendo sido decretada sua revelia e nomeada Defensora Pblica para que apresentasse Defesa Prvia, diligncia atendida na fl. 76 dos autos. No tendo sido encontrado para ser citado pessoalmente, o ru W. foi citado por edital, em 23/05/2000 (fl.77-verso), em 10/07/2000 (fl.78-verso). No tendo comparecido para o interrogatrio na data aprazada, o feito foi cindido e, em atendimento ao art. 366 do CPP, foi suspenso o prazo prescricional em relao ao ru W. (fl. 79), nos termos da certido da fl. 81. Na instruo do processo, foi ouvida apenas uma testemunha arrolada pela acusao. Quanto s demais, no tendo sido elas encontradas aps inmeras diligncias, o Ministrio Pblico desistiu de sua ouvida (fl.133-verso), com a qual concordou a Defesa Pblica (fl.135), resultando a desistncia homologada por este juzo (fl. 136). Aberto o prazo do art. 499 do CPP, o Ministrio Pblico requereu atualizao dos antecedentes criminais da r S. K. nas comarcas de Porto Alegre, Ca-

noas e Cachoeirinha, juntadas nas fls. 145, 143 e 141, respectivamente. Pela Defesa Pblica, nada foi requerido (fl. 142). No prazo do art. 500 do CPP, o Ministrio Pblico ofereceu alegaes finais nas fls. 147-152. Na oportunidade, realizou anlise do contexto probatrio, sustentando a existncia de provas suficientes da autoria e concluindo, ao final, pela condenao da r nos termos da denncia. A Defesa ofereceu alegaes finais nas fls. 154-163. Na oportunidade, sustentou atipicidade objetiva, por suposta ausncia de prova do exerccio da prostituio por parte de F. K. A.. Salientou a impossibilidade de os elementos do inqurito policial servirem como base da condenao. Sustentou tambm tese de atipicidade subjetiva, alegando a inexistncia de dolo por parte de S. K.. Referiu a impossibilidade de que seja reconhecida a qualificadora do 1 do art. 228 do CP, porque no h nos autos cpia do registro civil de F., vedada a produo de outras provas a este respeito. Requereu, ao final, a improcedncia da denncia em relao R S. K., para absolv-la das imputaes que lhe foram feitas. Subsidiariamente, sobrevindo decreto condenatrio, requereu seja afastada a incidncia da qualificadora do 1 do art. 228 do CP. Vieram os autos conclusos para sentena. o Relatrio. Passo a Decidir. II Fundamentao A presente deciso tem por objeto a anlise da conduta perpetrada pela r S. K., j que, em relao ao co-ru W. S. P., houve ciso processual (fl. 79).

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A materialidade do delito vem consubstanciada de forma indireta nos autos do Inqurito Policial, especialmente na confisso levada a efeito pela ora r e pelo depoimento da testemunha J.. A autoria igualmente restou demonstrada pelos elementos probatrios colhidos nos autos, que ora passo a analisar. Ouvida perante a Autoridade Policial, a r S. K. confessou os fatos que lhe so imputados. Admitiu que sabia das atividades de sua filha, dizendo que esta trabalhava h aproximadamente uma semana no Bar do D., onde exercia a funo de acompanhante, ganhado R$ 5,00 por noite e R$ 0,50 por cerveja vendida. Contou que sabia que o bar do D. era um ponto de prostituio, mas que no intervinha nas atividades de sua filha, pois j tinha tentado outras vezes e F. fugia de casa. Referiu ainda que D. buscava F. todas as noites para trabalhar. (fl.15) Em juzo, quedou-se revel, uma vez que, apesar de citada pessoalmente, deixou de comparecer ao interrogatrio. No obstante a ausncia da R em juzo para prestar esclarecimento dos fatos, a confisso por ela perpetrada na fase policial perfeitamente vlida e pode ser usada como fundamento da condenao. E isso porque a verso dos fatos por ela trazida restou amparada no depoimento das demais testemunhas ouvidas na fase do Inqurito e da nica testemunha ouvida na fase judicial, no sendo, portanto, o nico meio de prova para sustentar a condenao. Assim, a menor F. K. A., filha da R, ouvida na fase inquisitria (fls. 13 e 14), relatou: comeou a trabalhar no Bar do B. G. M., em meados do ms de maro do corrente ano, onde exercia a

funo de acompanhante (...). H uma semana foi at o Bar do D., que fica em frente ao Bar do B., na Av. C., no sabendo o numeral, para saber quanto que ele pagava para trabalhar, sendo que D. pagava a mesma coisa por noite, tendo a informante ento resolvido ficar em seu bar. (...). Na mesma oportunidade, referiu que o Bar do D. um ponto de prostituio; que ganhava por noite em torno de R$10,00 e R$15,00; que nunca foi obrigada a fazer programas, pois sua funo era fazer companhia aos clientes, e que sua me tinha conhecimento de suas atividades, e permitia, no interferindo em seu trabalho (grifei). Como se v, F. confirma o contedo da confisso perpetrada pela R em sede de inqurito policial, ao dizer que sua me tinha conhecimento de suas atividades, e permitia, no interferindo em seu trabalho. Em juzo, como no foi localizada, F. K. deixou de prestar declaraes. A testemunha J. M., pai da menor C. M. M., na fase judicial, relatou: F. tambm fazia programas l. Acha que a me dela sabia de tudo, porque ela estava em casa quando o depoente foi procurar a sua filha e encontrou o Ru l (fl. 93). Diante do quadro que ora se apresenta, importante salientar que, no obstante a escassez de prova judicializada, h nos autos elementos suficientes para a condenao da R. Alm da confisso de S. K. (fls. 13 e 14), colhida na fase extrajudicial, h tambm os depoimentos das testemunhas F. (fls. 13 e 14) e C. (fls. 10 e 11) a evidenciar a responsabilidade da R pelo fato que lhe imputado e a confirmar o contedo da confisso.

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Saliente-se que a confisso da R colhida na fase policial perfeitamente vlida como elemento probatrio no sentido de fundamentar um juzo condenatrio. E isso porque as confisses judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que so feitas ou verdades nela contidas, desde que corroboradas s por elementos de prova inclusive circunstanciais (RT 723/636). No caso dos autos, as circunstncias realmente evidenciam que a r sabia das atividades de sua filha menor. Ela prpria referiu, na fase policial (fl. 15), que sua filha, F. K., trabalha h aproximadamente uma semana no Bar do D., onde exerce a funo de acompanhante, ganhando R$ 5,00 por noite e R$ 0,50 por cerveja vendida. Disse tambm que sabia que o bar do D. um ponto de prostituio, mas no intervinha nas atividades de sua filha. Referiu inclusive que D. buscava sua filha em casa, todas as noites, para trabalhar. F. K. (fls. 13 e 14), filha da R, confirmou tais declaraes na Delegacia de Polcia, ao dizer que sua me tinha conhecimento de sua atividade, e permitia, no interferindo em seu trabalho(fl. 14). K. M. M. (fls. 10 e 11) tambm confirmou, na Delegacia de Polcia, os fatos narrados na confisso da R, ao mencionar: S., me de F., sabe que a menor trabalha na boate do D., fazendo programas (fl.11). No mais, no h evidncias ou indcios nos autos que faam presumir que a confisso extrajudicial da R, bem como os demais depoimentos que confirmam o contedo da confisso, tenham sido obtidos mediante violncia (fsica ou moral), no havendo, portanto, ra-

zes plausveis para suspeitar que S., F. e K. no tenham dito a verdade. A confisso, no processo penal, o reconhecimento pela pessoa de que praticou a infrao penal. Apontam-se, na doutrina, os requisitos para a confisso vlida: verossimilhana, clareza, persistncia, concordncia com os demais elementos probatrios e circunstanciais. Formalmente, exige-se que seja pessoal, expressa, livre e espontnea, ou seja, sem coao ou erro, e ter a confidente sade mental. Esses requisitos, porm, no so todos indeclinveis, podendo a confisso no apresentar um ou outro, sem que, por isso, deixe de merecer credibilidade. Nesse sentido, as lies de Jlio Fabbrini Mirabete (in Cdigo de Processo Penal Interpretado, 7 edio; So Paulo : Atlas, 2000; p. 468). Leciona ainda o citado autor (op. cit., p.468) que, embora o momento da confisso seja normalmente o interrogatrio, pode ser ela admitida a qualquer tempo, devendo sempre ser prestada nos autos do inqurito ou do processo. Aqui, oportuno salientar que a confisso vale no pelo local em que prestada, mas pela fora de convencimento que nela se contm. Por esse motivo, no pode ser desprezada a confisso extrajudicial quando se harmoniza com os demais elementos de prova constantes nos autos. Nesse sentido, RT 729/583. Diante de tais lies, resta-nos reconhecer a confisso da R perpetrada nos autos do inqurito policial como elemento de prova a apontar no sentido da condenao, tendo em vista o preenchimento das formalidades prescritas pela doutrina, nos termos j fundamentados.

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Sustenta a Defesa Pblica a absolvio da R por suposta existncia de atipicidade objetiva, alegando que inexiste nos autos prova do exerccio da prostituio por parte de F. K. de A. (filha da R). Mais uma vez invoco o magistrio de Jlio Fabbrini Mirabete (in Manual de Direito Penal; Parte Especial; Vol. 2; 4 edio; So Paulo : Atlas, 1989; p. 450) para dizer que no merece prosperar a tese defensiva. Diz o citado autor que a consumao do delito tipificado no art. 228 do CP no se configura com a simples conduta de induzir, atrair, etc., mas exige que seja produzido na vtima o efeito querido pelo agente (RT 501/ 283). Independe, contudo, do consrcio carnal do terceiro com a prostituta (RT 449/382). Assim, quanto s trs primeiras condutas definidas no tipo penal (induzir ou atrair algum prostituio, ou facilit-la), a consumao opera-se com o estado de prostituio, em que a vtima j est no prostbulo ou disposio dos fregueses, ainda que no tenha recebido qualquer um. Como se v, no necessria prova cabal no sentido de que a vtima realmente tenha mantido conjuno carnal para que se consume o crime de facilitao prostituio, ora em anlise. O simples fato de F. estar no prostbulo, disposio dos fregueses, com a anuncia de sua me (responsvel civil, tendo, portanto, o dever de impedir que a menor fosse corrompida), suficiente para consumar o delito em questo. E aqui importante salientar que, embora normalmente seja exigido o dolo como elemento subjetivo do tipo (vontade de atrair, induzir, facilitar, etc.), pacfico na doutrina que se pode come-

ter o delito por omisso, como ocorre no caso de tolerncia prostituio por parte do pai ou da me ou de quem tenha o dever jurdico de impedi-la (Mirabete, Jlio Fabbrini; in Manual de Direito Penal; Parte Especial, Vol. 2; 4 edio; So Paulo : Atlas, 1989; p.450). Desse modo, a autoria da R emana da combinao do que dispe o art. do art. 13, 2, alnea a, do Cdigo Penal com o art. 228 do mesmo Diploma Legal. O caput do art. 13 do Cdigo Penal determina que o resultado, de que depende a existncia ou inexistncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. A seguir, dispe o 2 do mesmo artigo: a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (a) tenha por lei a obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (...). Nos crimes omissivos imprprios, ou comissivos por omisso, no h nexo de causalidade entre a omisso (absteno) e o resultado (pela lgica razo de que o nada, nada causa), mas sim entre o resultado e o comportamento que o agente estava juridicamente obrigado a fazer, mas se omitiu. Por tal razo, nos crimes omissivos imprprios a relao de causalidade normativa (e no ftica). Nos termos em que leciona Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fbio M. de Almeida Delmanto (in Cdigo Penal Comentado; 5 edio; So Paulo : Renovar, 2000; p. 20), em comentrio ao art. 13, 2, do Cdigo Penal, nos crimes omissivos

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imprprios, ou comissivos por omisso, no se pune o comportamento negativo em si, mas a omisso ilegal, isto , o no ter o agente cumprido um dever legal. necessria, portanto, a conjugao de dois fatores: que aquele que se omitiu tivesse o dever de agir e pudesse de fato agir (dever legal + possibilidade real). Tanto a conscincia da obrigao de agir como a possibilidade real de faz-lo, sem risco pessoal, devem estar presentes. Ento, se no agir para evitar o resultado, poder ser responsvel por este, a ttulo de dolo ou culpa. Do exposto, evidencia-se a responsabilidade da ora R, uma vez que S. me da menor F. e, sendo sua responsvel legal, tem, por lei, a obrigao de cuidado, proteo, vigilncia e todos os demais deveres que se originam dessas obrigaes, nos termos em que dispe a alnea a do 2 do art. 13 do CP. Conseqentemente, sabendo das atividades desenvolvidas pela sua filha primeiro no Bar do B. G. M. e depois no Bar do D., tinha o dever legal de proteg-la, de ampar-la e de impedir que, tendo apenas 16 anos de idade na poca dos fatos, freqentasse tais locais, conhecidos como pontos de prostituio. No entanto, no obstante o dever que lhe impe a Lei, S. preferiu se omitir. Nada de concreto h nos autos no sentido de que tenha feito alguma coisa para cumprir com suas obrigaes legais. Pelo contrrio, referiu em seu depoimento: sabia que o Bar do D. um ponto de prostituio, mas no intervinha nas atividades de sua filha (...). D. todas as noites buscava F. para trabalhar. De outro lado, na mesma oportunidade, a R alega que j tinha tentado

outras vezes intervir nas atividades da filha, mas que esta fugia de casa (fl.15). No entanto, tal alegao no tem respaldo probatrio nos autos. A prpria F., filha da R, ao prestar declaraes na Delegacia de Polcia, referiu que sua me tinha conhecimento de sua atividade, e permitia, no interferindo em seu trabalho(fl.14). Assim, nada tendo feito para cumprir com o seu dever de me e de titular do ptrio poder (no sentido de evitar que sua filha se envolvesse e freqentasse as tais zonas de meretrcio), merece a R ser submetida sano prevista na lei para o seu comportamento omissivo. Ressalte-se que a R tinha, de um lado, um dever jurdico de agir, impedindo que sua filha freqentasse tais prostbulos e exercesse, com habitualidade, a funo de acompanhante, e de outro, a possibilidade real de fazlo sem risco sua pessoa. Esto presentes, portanto, os elementos que permitem sua incluso no tipo do art. 228 do Cdigo Penal, impondo-se sua responsabilizao. A Defesa Pblica sustentou, ao final de suas alegaes do art. 500 do CPP, a impossibilidade de aplicao da circunstncia qualificadora do 1 do art. 228 do Cdigo Penal, por no ter sido juntada nos autos cpia da certido de nascimento de F., filha da R, provando que a menina (vtima) era maior de 14 e menor de 18 anos. Dispe o 1 do art. 228 do Cdigo Penal: Se ocorre qualquer das hipteses do 1 do artigo anterior: Pena recluso, de trs a oito anos. J o 1 do art. 227 do Cdigo Penal fornece as hipteses em que h incidncia

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da forma qualificada, tipificada no 1 do art. 228 do CP: Se a vtima maior de quatorze e menor de dezoito anos, ou se o agente seu ascendente, descendente, marido, irmo, tutor, curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de guarda (...). Dessa forma, duas so as hipteses que qualificam o crime no caso do art. 228 do Cdigo Penal: (a) a idade da vtima; (b) a autoridade do agente. Resta evidente que apenas em parte merecem proceder os argumentos defensivos. verdade que o entendimento jurisprudencial majoritrio no sentido de ser necessria prova documental insofismvel (documento idneo) para provar a menoridade que d ensejo circunstncia qualificadora em questo (TJMG, RT 615/333). Inexistindo tal prova nos autos, no merece a mesma ser aplicada por tal fundamento. De outro lado, aplica-se ao caso dos autos o 1 do art. 228 do CP por fundamento diverso do alegado pela Defesa, uma vez que a r S. me de F. (vtima) e tinha autoridade sobre esta. Tal fato incontroverso nos autos. Logo, a pena prevista para o caso em questo de recluso, de trs a oito anos. No obstante as dificuldades encontradas no julgamento do presente caso (alm da revelia da R, que no compareceu na data e horrio marcados para o interrogatrio, mesmo tendo sido citada pessoalmente, houve tambm o insucesso na localizao das testemunhas a dificultar o trabalho deste juzo na colheita das provas), tenho que h nos autos elementos suficientes para a

condenao da R, merecendo prosperar a pea acusatria proposta pelo Ministrio Pblico. Se for verdade que a revelia, no processo penal, no importa em confisso dos fatos imputados ao ru, tambm que no pode ser ela instituto que conduza impunidade, ainda mais quando a evidncia do caso concreto confirma a confisso perpetrada na fase extrajudicial. Diante do exposto, Julgo Procedente a denncia e Condeno a r S. K., j qualificada, como incursa nas sanes do art. 228, 1, do Cdigo Penal. Passo a aplicar a pena, utilizando, para tanto, o mtodo trifsico adotado por Nelson Hungria e recepcionado pelo nosso Cdigo Penal. Analisando as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, verifiquei que a r primria e tem bons antecedentes (fls. 141, 143 e 145). No h elementos nos autos que diga sobre a sua conduta social, nem sobre sua personalidade. O motivo do crime no restou esclarecido. No h circunstncias a serem consideradas, uma vez que no h nos autos prova da menoridade da vtima. Tambm nada se pode dizer sobre as conseqncias do delito, por inexistir nos autos elementos que permitam avaliar tal circunstncia. O comportamento da vtima parece ter contribudo para a prtica do delito, visto que, conforme se evidencia do depoimento de F., exercia atividades nos prostbulos por decorrncia de sua prpria vontade, no sendo forada a tanto. Diante de tal anlise, a culpabilidade da R, entendida como o grau de reprovabilidade de sua conduta, mostra-se mnima. Por tal

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razo, aplico a pena-base no mnimo legal, ou seja, 3 anos de recluso. Analisando as circunstncias legais dos artigos 61 e 65 do Cdigo Penal, verifiquei a incidncia da confisso (alnea d do artigo 65 do Cdigo Penal). No entanto, deixo de aplicar tal circunstncia em decorrncia do que dispe a Smula 231 do STJ: a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena base abaixo do mnimo legal. Mantenho, assim, a pena provisria em 3 anos de recluso. No havendo a incidncia de causas de aumento e diminuio de pena, nem de outras circunstncias modificadoras, fica a pena definitivamente fixada em 3 anos de recluso, que devero ser cumpridos em regime aberto, consoante disposio do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal. Oportuno salientar que incabvel a concesso de sursis, visto que a pena privativa de liberdade ultrapassa os dois anos a que refere o art. 77 do Cdigo Penal. De outro lado, entendo cabvel e recomendvel ao caso dos autos a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Cdigo Penal, uma vez que esto presentes os requisitos para tanto: (I) a pena privativa de liberdade inferior 4 anos; (II) o crime no foi praticado com violncia ou grave ameaa pessoa; (III) a r no reincidente em crime doloso; (IV) as circunstncias

do delito indicam que essa substituio seja suficiente. Desse modo, com fundamento no 2 do mesmo art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito: duas penas de prestao de servios comunidade ou entidades pblicas, em local (ou locais) a ser(em) definido(s) pela Assistente Social da comarca. Acude R o direito de apelar em liberdade, se por al no estiver presa, uma vez que ausentes os requisitos do art. 312 do CPP, que determinam sua priso provisria. Fica a R definitivamente condenada a duas penas restritivas de direitos, consistentes em duas penas de prestao de servios comunidade ou entidades pblicas, a serem definidas pela Assistente Social da comarca, atendidos os requisitos dos artigos 44 e 46 do Cdigo Penal, conforme j devidamente fundamentado. Aps o trnsito em julgado da sentena: - anote-se o nome da R no livro rol de culpados; - remeta-se o BIE; - oficie-se ao TRE para os fins descritos no art. 15, III da CF; - preencha-se a ficha PJ-30; Publique-se. Registre-se. Intimem-se, sendo que a r pessoalmente. Cachoeirinha, 30 de setembro de 2003. Viviane Miranda Becker, Juza de Direito

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Processo n: 2.03.0000320-6 Ao: Abandono Material, Falsidade Ideolgica e Comunicao Falsa de Crime Comarca de Lagoa Vermelha Autor: M. P. R: M. M. Juiz prolator: Eduardo Furian Pontes Data: 13 de outubro de 2003.

Abandono material, falsidade ideolgica e comunicao falsa de crime. Criana abandonada na sarjeta. Tentativa desesperada da me de conseguir, em outro lar, melhores condies para o desenvolvimento da filha. Declarao de falsa identidade autoridade policial. Ao voltada ao bem estar da criana. Imputao a terceiros do crime praticado pela prpria comunicante. Inexigibilidade de conduta diversa. Absolvio da acusada. Vistos estes autos. O Ministrio Pblico, com base no inqurito supra, ofereceu denncia contra M. M., brasileira, solteira, do lar, natural de Ibiraiaras/RS, nascida em 14-01-1971, filha de W. M. e de I. T. M., residente no Bairro O., nesta cidade, pela prtica dos seguintes fatos delituosos: 1 Fato No dia 26 de maio de 2001, em horrio no suficientemente precisado no incluso Inqurito Policial, na Rua N. C., imediaes do Hospital P. C., nesta cidade, a denunciada M. M., deixou, sem justa causa, de prover a subsistncia de sua filha J., menor nascida h cerca de uma semana, no lhe proporcionando os recursos necessrios para tanto. Na oportunidade, a denunciada abandonou sua filha enrolada em um lenol

amarelo na sarjeta da referida via pblica. 2 Fato No dia 26 de maio de 2001, por volta das 15h, na Delegacia de Policia, situada no Bairro F., nesta cidade, a denunciada M. M. fez inserir declarao falsa em documento pblico, com fim de prejudicar os direitos de filiao da menor J., sua filha, e alterar a verdade sobre o fato juridicamente relevante, qual seja, sua correta identificao, para fins de responsabilizao criminal. Na ocasio, a denunciada compareceu ao planto da Delegacia de Policia, atribuindo-se falsa identidade, ao identificar-se com o nome de M. G. M., declarando haver encontrado uma criana do sexo feminino, com vida, de cor branca, enrolada em um lenol de cor amarela abandonada ao lado do Hospital P. C.. 3 Fato Nas mesmas condies de tempo e lugar do fato acima narrado a denunciada, M. M. provocou a ao da Autoridade Policial, comunicando a prtica, por terceiros, do crime de abandono de incapaz, que sabia no ter se verificado. Diante dessa comunicao falsa, a Autoridade Policial responsvel lavrou Boletim de Ocorrncia. No momento, durante a investigao policial, restou comprovado que os fatos noticiados pela

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denunciada no espelhavam a realidade, haja vista que ela prpria abandonara a criana. Em assim agindo, entendeu o rgo Ministerial que a denunciada incorreu nas sanes do art. 244, caput, art. 299, caput, e art. 340, caput, ambos na forma do art. 70, caput, e tudo no teor do art. 69, caput, todos do Cdigo Penal. Recebida a denncia em 01 de novembro de 2002 (fl. 78), a r foi citada e interrogada, ocasio em que aduziu que escondia a gravidez, porque o pai era um homem casado. (fls. 80/80v). Apresentada defesa prvia (fl. 82), procede-se instruo, na qual foram inquiridas cinco testemunhas (fls. 85/87). No prazo do art. 499 do Cdigo de Processo Penal, o Ministrio Pblico requereu a atualizao dos antecedentes criminais da acusada (fl. 88). A defesa nada postulou (fl. 91v). Em alegaes finais, o representante do Parquet, analisando o conjunto probatrio, pediu a condenao da acusada nos termos da denncia (fls. 98/104). A defesa, por sua vez, pediu a absolvio da r com fulcro no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, sustentando a atipicidade da conduta (fls. 105/107). Vieram os autos conclusos. Relatei. Passo a Decidir. Improcedem as pretenses Ministeriais. Os fatos narrados na denncia, diante do conjunto probatrio, refletem apenas as mazelas sociais e o sofrimento de uma me que no podia cuidar do filho por falta de condies financeiras, isso sem esquecer que a criana vinha de um relacionamento extraconjugal. Salientou a acusada, em seu interrogatrio, que estava grvida e escondia a

gravidez, pois o pai da criana era um homem casado. Assim, como no queria que ningum soubesse, chegou no hospital e inventou a histria, pensando que no iria ser descoberta. Lembra que o parto foi na sua casa e que levou para o hospital a criana para verificar como estava seu estado de sade. Ademais, refere que na Delegacia de Polcia deu o nome e o endereo falsos, dizendo que havia encontrado o beb numa sarjeta, enrolada em um lenol. Assevera, por fim, que no teve a inteno de prejudicar ningum e nunca abandonou a criana, observando que tudo o que queria era que a menina fosse adotada por um casal que tivesse condies financeiras de cri-la (fl. 80). Nesse sentido, a mdica M. A. S. recorda que a Polcia pediu-lhe para fazer exames na r a fim de ser diagnosticado possveis sinais de parto recente. Dessa forma, feito o exame, pode-se constatar que o parto tinha sido feito sem assistncia mdica em razo de um traumatismo e fissuras na vagina. Ressalta, ainda, que a r comentou que, aps o parto, enrolou a criana em um lenol e levou-a ao hospital, pois dizia que no tinha condies financeiras para cuidar da criana, pois j tinha outros dois filhos, e que a gravidez era indesejada, fruto de um namoro espordico, sendo que o amante no aceitava a gravidez (fl. 85v). A testemunha J. H. aduz que a r morou em uma pea atrs de sua casa por trs anos e no sabia que a acusada estava grvida, lembra que quando a questionava sobre o que estava acontecendo, dizia que tinha um cisto na barriga. Ademais, afirma que ficou sabendo do nascimento da criana cerca de duas semanas depois do parto (fl. 85).

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Por tudo o que foi relatado fcil perceber, diante das declaraes da prpria acusada e das demais testemunhas, que no ocorreu o crime de abandono tipificado no art. 244 do Cdigo Penal, pois a agente no deixou de prover a subsistncia de sua filha. Muito pelo contrrio: sua ao em entregar a criana, recm-nascida, no hospital constituiu apenas num ltimo lano de desespero em tentar conseguir, em outro lar, melhores condies alimentares, emocionais e educacionais sua filha. Quanto ao delito de falsidade ideolgica insculpido no art. 299 do Cdigo Penal, melhor sorte no teve o Agente Ministerial. Acontece que toda a ao humana, j dizia Rudolf von Ihering (A Finalidade do Direito. vol. I. s/ed. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979, pp. 2-3), voltada a uma finalidade, pois se mexe um brao em busca de conforto, escutase msica a procura de prazer, vai-se aula para obter cultura, pega-se um automvel e dirige-se a determinado lugar com a finalidade de fazer ou buscar algo. Determinadas aes, dessa forma, so voltadas para prticas de atos ilcitos cveis ou penais querendo a produo de determinado resultado. Ora, o resultado perseguido pela autora do fato no tinha como finalidade enganar o comunicado, mas apenas queria um resultado nobre, ou seja, o bem estar da criana. E se isso no bastasse para a aniquilao da punibilidade, apregoa Nelson Hungria que para a existncia do crime de falsidade ideolgica faz-se necessrio: (a) prestar para o funcionrio pblico declarao falsa; (b) omitir, nas declaraes prestadas, circunstncia que no devia ocultar. Cumpre notar que as

declaraes prestadas pelo particular devem valer, por si mesma, para a formao do documento. Se o oficial ou o funcionrio pblico (que recebe a declarao) est adstrito a averiguar, propriis sensibus, a fidelidade da declarao, o declarante ainda quando falte verdade, no cometer ilcito penal (Comentrios ao Cdigo Penal. vol. IX. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 280). Ora, cedio que muito embora as declaraes da r valessem por si s para a formao do documento, tambm do conhecimento de todos que a Autoridade Policial deve, de ofcio, investigar tais declaraes para apurar a verdade dos fatos. Dessa maneira, tal qual o caso sub examine, imprpria a configurao do crime. Por sua vez, tambm a r no pode ser punida pelo delito de comunicao falsa de crime, pois, diante das circunstncias fticas do caso concreto, era inexigvel que agisse de modo diverso. Nesse sentido, Joo Mestieri j afirmava que um dos fundamentos modernos da culpabilidade o da normalidade das condies objetivas em que se encontrava o agente no momento da ao ou da omisso. Por normalidade entendese, efetivamente, a ausncia de situao excepcional perante a qual no se possa exigir do autor que procedesse de acordo com os interesses do direito. Isso significa, basicamente, como j tivemos oportunidade de enfatizar, que o sistema jurdico no pode exigir dos destinatrios da norma penal obedincia absoluta, mas limitada, ou seja, a obrigatoriedade cessa diante de uma situao excepcional. A exigibilidade medida de conformidade com o critrio de normalidade, do homo medius, de

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vez que de ningum se possa exigir comportamento herico. Sendo o juzo de culpabilidade um juzo de individualizao, ou seja, uma reprovao da ordem jurdica dirigida ao autor pelo fato por ele praticado, estando presente uma situao de inexigibilidade, o Estado concede ao sujeito uma escusa pessoal deixando de castigar o que no pode reprovar (Manual de Direito Penal. vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 184). Por outro lado, se no fossem as questes tcnicos jurdicas que por si s bastariam para albergar um juzo absolutrio, possvel verificar que a acusada j se encontra penalizada. Primeiro, porque foi vtima de uma sociedade interiorana, preconceituosa, onde ainda no se aceitam filiaes extraconjugais. Segundo, porque o Estado no lhe deu condies para cuidar da criana, nem educao sexual apropriada para evitar gravidez indesejadas, sendo co-responsvel pelos supostos delitos cometidos pela r (nesse diapaso: Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: RT, 1997, p. 613). Terceiro, porque no se pode punir uma pessoa que, mentindo, age de forma moralmente correta, qual seja: deseja que sua gravidez no seja descoberta, por vergonha, ingenuidade ou medo, e que sua cria consiga um lar com melhores condies financeiras. Quarto, porque pariu a criana com seus prprios punhos, levando-a imediatamente ao hospital a fim de verificar se a filha estava

bem. Quinto, pelo fato da acusada j est punida a ter que pensar, cotidianamente e para o resto de sua vida, no provvel bem estar de uma filha que foi renegada por falta de condies econmicas. Sexto, porque diariamente alimenta a esperana de reencontr-la. Por derradeiro, como restou consignado nos termos de audincia (fls. 80v e 87), a r emocionava-se, ficando, quase sempre, com a cabea abaixada, com as mos no rosto e chorando, sendo que na ltima audincia esboou um sorriso apenas quando sua filha entrou na sala. Todas essas circunstncias, verificadas, fundamentadas e constatadas por este magistrado, diga-se de passagem, nada mais so que dignas de pena. Alis, parafraseando Jos Saramago, no se pode passar ao lado dos sofrimentos humanos e no os ver (Ensaio sobre a Cegueira. 22 reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 284). Posto Isso, julgo Improcedente a pretenso punitiva e absolvo M. M. das sanes dos arts. 244, caput, 299, caput, e 340, caput, todos do Cdigo Penal, com fundamento no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Custas pelo Estado. Transitado em julgado: BIE origem. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Lagoa Vermelha, 13 de outubro de 2003. Eduardo Furian Pontes, Juiz de Direito Substituto

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Processo: 017/2.03.0004010-0 Comarca de Lajeado - Vara Criminal Autora: J. P. Ru: D. A. Juiz Prolator: Carlos Frederico Finger Data: 06 de fevereiro 2004 Porte Ilegal de Arma. Supervenincia de Novo Ordenamento. Princpio da Legalidade. Tendo a lei nova (10.826/2003) despenalizado circunstncia que qualificava o delito na vigncia da lei 9.437/ 97, impe-se a desclassificao do fato para o tipo fundamental previsto no caput do art. 10 da lei velha. Sentena Parcialmente Procedente. Vistos. D. A., brasileiro, solteiro, servios gerais, com 33 anos de idade na data do fato, natural de Lajeado/RS, filho de N. A. e de E. F., instruo primria incompleta, residente no bairro Passo de Estrela, em Cruzeiro do Sul/RS, foi denunciado pelo Ministrio Pblico como incurso nas sanes do art. 10, caput, e 3, I e IV, da lei 9.437/97. A denncia, que foi recebida em 10.09.2003, assim narrou o fato: No dia 04 de setembro de 2003, por volta das 15h40min, na rua I. W., nas imediaes do Depsito Sano, em Lajeado/RS, o denunciado D., possuindo condenaes anteriores por crimes contra o patrimnio (certido de antecedentes das fls.), portava, sem a autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar, arma de fogo de uso permitido, consistente em uma espingarda marca CBC, calibre 28 (auto de apreenso da fl.), arma de fogo que se encontrava municiada com treze cartuchos e em perfeitas condies de funcionamento, consoante laudo de exame pericial da fl. Na ocasio, o denunciado transitava pela via pblica, trazendo a citada arma consigo, quando adentrou em uns matos. Alguns populares, estranhando sua atitude, comunicaram o fato Brigada Militar. Em desdobramento, policiais dirigiram-se ao local, flagrando e prendendo D., quando este se ocupava com o municiamento da espingarda. O denunciado, em momento anterior, suprimiu, mediante raspagem, a numerao da arma de fogo que portava (auto de apreenso da fl.), de forma a impossibilitar a identificao de sua origem. Interrogado nas fls. 61/62v, o acusado admitiu estar portando a arma referida na denncia, que encontrou momentos antes em um matagal. Negou ter suprimido a numerao da espingarda apreendida. Constituiu defensor, que apresentou defesa prvia deixando de arrolar testemunhas e postulando a liberdade provisria do ru, pedido este indeferido. Durante a instruo foram ouvidas trs testemunhas de acusao e revogada a priso preventiva do ru. Ao seu encerramento, no prazo do art. 499 do CPP, o Ministrio Pblico requereu a reiterao do ofcio dirigido ao departamento de

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criminalstica, solicitando a remessa do laudo pericial. A defesa nada requereu. Aportou aos autos o laudo do IGP que constatou a numerao original da arma e a forma com que ela foi suprimida (fls. 113/116). Em suas alegaes finais (fls. 118/ 123), o Ministrio Pblico pediu a parcial procedncia da denncia, com o afastamento da qualificadora que diz com a supresso da numerao da arma, j que sua autoria no restou comprovada.A defesa apresentou suas alegaes finais nas fls. 125/126 mencionando inexistirem nos autos provas suficientes capazes de ensejar uma condenao, no obstante tenha o ru admitido a posse da arma de fogo apreendida. Disse que a potencialidade lesiva da arma no veio comprovada e pediu a final absolvio do ru. Os autos vieram conclusos. o relatrio. Passo a fundamentar. O fato narrado na denncia restou plenamente demonstrado ao longo da instruo processual. O acusado admitiu em seu interrogatrio da fl. 62 que portava a espingarda apreendida no dia do fato, mencionando t-la encontrado em um matagal que entrou para urinar quando retornava para o trabalho. Segundo o ru, avistou um objeto em meio vegetao e ao se aproximar viu que se tratava da espingarda, que j estava municiada com treze cartuchos. Teve a inteno de apropriar-se da arma para vend-la, pois atravessava por dificuldades financeiras. Os policiais militares A. E. K. e N. C. G., que efetuaram a priso do ru, declararam em seus depoimentos judiciais que receberam um chamado dando conta de que um homem armado

com uma espingarda havia entrado em um mato nas imediaes da empresa O.. Adentraram no matagal e avistaram o acusado D. agachado, aparentemente municiando a espingarda que portava. Ao ser abordado pelos policiais D. entregou espontaneamente a arma sem esboar qualquer reao. Deve ser destacado que por ser um crime formal, o porte de arma em desacordo com a determinao legal ou regulamentar prescinde que exista a comprovao da funcionalidade do artefato apreendido, tese esta invocada pela defesa em suas alegaes finais. Esta circunstncia no est includa no tipo penal objetivo. Mesmo que estivesse, no h dvida que uma espingarda inteiramente municiada tem elevada potencialidade lesiva. Portanto, esta tese defensiva vai ora afastada. Assim, como referido alhures, no h dvida de que tenha o ru incorrido ao menos nas disposies do caput do art. 10 da lei 9.437/97, ordenamento este que hoje est revogado pela lei 10.826/2003, o to comentado estatuto do desarmamento. E justamente pela supervenincia deste novo ordenamento so necessrias algumas consideraes acerca dos efeitos gerados pela lei posterior. Vige no sistema jurdico-penal brasileiro o princpio da anterioridade da lei penal (ou da legalidade, ou da reserva legal) insculpido no art. 1 do Cdigo Penal, que refere no existir crime sem lei anterior que o defina. Decorrncia do princpio da legalidade so os princpios do tempus regit actum e do tempus commissi delicti, ou seja, que os fatos perpetrados a um determinado tempo devero ser submetidos s cominaes legais previstas

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na poca do seu cometimento. Exceo a estes dois princpios quando a lei nova atenua a pena (lex mitior) ou deixa de definir a conduta como criminosa (abolitio criminis), casos em que a lei nova deve retroagir (efeito ex tunc) para beneficiar o ru. O tipo bsico violado pelo ru e previsto no caput do art. 10 da lei 9.437/97, no caso portar arma de fogo de uso permitido sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar, encontra correspondncia no art. 14 da nova lei (n 10.826/2003). Portanto, a conduta praticada pelo ru continua sendo reprovada (agora de maneira mais grave) pelo ordenamento jurdico penal, de modo que no se deve cogitar em no aplicao da sano prevista na lei revogada. Questo que merece melhor ateno a qualificadora narrada e capitulada na denncia que diz com o fato de possuir o ru condenao anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimnio e por trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins (art. 10, 3, IV, da lei 9.437/97). Apesar de ter agravado o apenamento para o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, a lei 10.826/2003 no manteve a qualificao do crime em decorrncia de condenaes anteriores por crimes contra a pessoa, o patrimnio ou trfico, de modo que neste particular a lei nova gerou uma situao mais benfica para o ru que deve ser considerada, fazendo-a retroagir (art. 2, pargrafo nico, do CP). Feitas essas singelas consideraes, a concluso que deve ser afastada a citada qualificadora.

Concernente qualificadora do art. 10, 3, I, da lei 9.437/97, no veio ela minimamente demonstrada nos autos. Em que pese ter a arma apreendida com o ru o seu sinal identificador suprimido, como comprova o laudo das fls. 113/116, absolutamente nada indica ter sido D. o autor da abraso que apagou a numerao do artefato. Por isso, no pode ser reconhecida esta circunstncia como inclusive referiu o Ministrio Pblico em suas alegaes finais. Por todo exposto, incorreu o denunciado unicamente nas sanes do caput do art. 10 da lei 9.437/97, no lhe sendo cabveis os benefcios da lei 9.099/ 95 por j possuir anterior condenao por crime contra o patrimnio. Em face do exposto, julgo Parcialmente Procedente a ao penal e Condeno o ru D. A. nas sanes do art. 10, caput, da lei 9.437/97. Passo individualizao da pena. A conduta do ru reprovvel, pois tinha ele condies de entender o carter ilcito da sua conduta, podendo agir de modo diverso. Seus antecedentes no so bons. Nada h a considerar quanto sua conduta social, sua personalidade, quanto aos motivos do crime, suas conseqncias e circunstncias. Tambm nada h a referir quanto ao comportamento da vtima, no caso a coletividade. Por isso, fixo a pena base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de deteno. Presentes a agravante da reincidncia (fl. 86) e a atenuante da confisso espontnea, aumento a pena em dois meses e a reduzo em um (por ser aquela preponderante a esta), ficando ela provisoriamente fixada em 1 (um) ano

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e 3 (trs) meses de deteno, a ser cumprida no regime aberto. Pena Substitutiva. Por ser reincidente e j ter cumprido pena anterior, tenho por no preenchidos os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, e por isso deixo de substituir a pena carcerria por duas restritivas de direito. Pena Pecuniria. Fixo a pena pecuniria em 10 (dez) dia-multa considerando as circunstncias judiciais do art. 59 do CP. O valor do dia multa vai arbitrado em 1/30 do salrio mnimo vigente poca do fato, devidamente atualizado, considerando as condies econmicas do ru, tudo na forma do art. 49 do CP. Apelo em Liberdade. No estando presentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, admito ao ru que apele em liberdade. Aps o trnsito em julgado desta sentena:

a) lanar o nome do ru no rol dos culpados; b) oficiar ao TRE dando conta da condenao para fins do art. 15, III, da CF; c) preencher a ficha PJ-30 e o BIE, remetendo-se-os aos rgos responsveis; d) formar o PEC e remet-lo VEC; e) intimar o ru para adimplir a pena pecuniria em 10 (dez) dias sob pena de remessa dos autos ao Ministrio Pblico para execuo. As custas sero arcadas pelo ru na proporo de 1/2. Retifique-se a natureza da ao no sistema informatizado. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Lajeado, 06 de fevereiro de 2004. Carlos Frederico Finger, Juiz de Direito.

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Processo n. 114145114 - I. P. N. 141/03/350003/A Autor: O M. P. Rus: R. G., E. O. H. Juiz prolator: Felipe Keunecke de Oliveira Data: 15 de maro de 2004

Atentado Violento ao Pudor. Concurso Material. Vistos. R. G., brasileiro, solteiro, natural de Laguna/SC, nascido em 03.07.1967, com 36 anos de idade, filho de A. G. e de Z. M. S. G., residente na Rua G. A. W., bairro Rubem Berta, atualmente recolhido no Grupamento de Operaes Especiais, nesta Capital, e E. O. H., brasileiro, casado, natural de Porto Alegre/RS, nascido em 20.03.1965, com 38 anos de idade, filho de A. R. O. H. e de N. C. O. H., residente na Rua Z. D., Sarandi, atualmente recolhido no Grupamento de Operaes Especiais, nesta Capital, foram denunciados pelo Ministrio Pblico, juntamente com R. O. H., como incursos R., nas sanes do artigo 312, 1. c/c artigo 61, inciso II, alnea g; artigo 328 c/c artigo 61, inciso II, alnea g, c/c artigo 13, 2., alnea a; artigo 214 c/c artigo 14, inciso II e artigo 61, inciso II, alnea g; artigo 158, 1. c/c artigo 61, inciso II, alnea g; artigo 159 caput c/c 61, inciso II, alnea g; artigo 214 (trs) vezes, na forma do artigo 69, c/c artigo 61, inciso II, alnea g, todos do Cdigo Penal; e E. como incurso nas sanes do artigo 158, 1. c/c artigo 61, inciso II, alnea a; artigo 159 caput; artigo 214 c/c artigo 13, 2., alnea a, artigo 61, inciso II, alnea g e artigos 29 e 69 caput, todos

do Cdigo Penal, pela prtica dos seguintes fatos delituosos: Fato n. 1: No dia 16 de agosto de 2003, por volta das 24 horas, R. G., valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio, e R. O. H., em concurso, subtraram R$ 20,00 (vinte reais), pertencentes a V. R. S., em proveito prprio. Na ocasio, C. M. S. e seu marido, V. R. S., saram de casa em seu veculo VW/Gol, de cor branca, para irem a uma pizzaria. H duas quadras de sua residncia, foram abordados pelos denunciados, o inspetor de polcia R. e o ex-investigador de polcia R., que ocupavam uma viatura de cores preta e branca. Os denunciados solicitaram os documentos do veculo e verificaram que o IPVA estava vencido. Ato contnuo, de posse da carteira de V., R. retirou-lhe o dinheiro, praticando a subtrao. Com o dinheiro, algemaram a vtima Vilmar, conduzindo o casal Delegacia, j mencionando que liberariam o veculo e os conduzidos, mediante o pagamento de R$ 2.000,00, j anunciando o intuito de obterem vantagem indevida. Fato n. 2: Na mesma data e no mesmo horrio narrados anteriormente, o denunciado

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R. O. H., fazendo-se passar por funcionrio pblico, usurpou o exerccio da funo pblica. Para tanto, R. abordou as vtimas V. e C., como policial, e executou ilegitimamente ato de ofcio da administrao pblica, efetuando policiamento ostensivo sem a devida competncia. Nessa mesma circunstncia, R. omitiu-se, quando tinha dever jurdico de agir, pois consciente da condio de no-funcionrio pblico de R. nada fez para impedir a prtica delituosa. Fato n. 3: Ao conduzirem as vtimas Delegacia de Polcia, o denunciado R. fez com que a vtima C. o acompanhasse, sozinha, na viatura policial. Nessa oportunidade tentou constrang-la, mediante grave ameaa, consistente em dizer que os prenderia (a ela e ao marido) sob a acusao de trfico de entorpecente, a praticar ato libidinoso diverso da conjuno carnal, retirando seu pnis para fora das calas e sugerindo que fosse praticado sexo oral. O fato no se consumou por circunstncias alheias vontade do ru, vez que a vtima se ops e disse que no tinha nada a temer, pois eles estavam limpos. Fato n. 4: J na delegacia de polcia, os rus R. e R., aps subtrarem a quantia de R$ 20,00, constrangeram as vtimas V. e C., mediante violncia, consistente em manter V. algemado, e grave ameaa consistente em prometer que enxertariam cocana em seus pertences, os prendendo por trfico de drogas, bem como os matariam, exigiram a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para liberao do veculo.

Fato n. 5: Em ato contnuo, diante da recusa do casal em fazer o pagamento, os denunciados, ainda na 2 Delegacia de Polcia, aonde estava o terceiro envolvido, E. O. H., investigador de polcia e irmo do ru R., que se fazia passar por policial, Seqestraram as Vtimas, em comum acordo, para obterem vantagem, estipulando, como condio para a liberao dos detidos, a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais). Na ocasio, a vtima V. foi forada, sob coao fsica e psicolgica de R., que o acompanhou, a pegar, em sua casa, o carto magntico que seria utilizado para o saque bancrio. Concomitantemente, os denunciados R. e E., mantiveram, sob crcere, a vtima C.. Em razo de que V. no conseguiu fazer o saque no caixa eletrnico, foi conduzido de volta Delegacia de Polcia. Nesta ocasio, C., foi levada por R., para buscar dinheiro, vez que seu carto bancrio que seria utilizado. Dado o adiantado da hora, conseguiu sacar apenas R$ 100,00 (cem reais) no caixa eletrnico do Bradesco. De volta Delegacia, os acusados exigiram que o restante dos R$ 400,00 (quatrocentos reais) fosse entregue no dia posterior, aos cuidados do denunciado E.; antes de liberarem as vtimas, novamente ameaaram o casal de que iriam enxertar cocana na loja de V., ou iriam mat-los na rua, caso os encontrassem, tudo isso se as vtimas no permanecessem silentes a respeito do ocorrido. Fato n. 6: No mesmo dia, entre os fatos acontecidos, j narrados anteriormente, mais especificamente quando V. foi conduzido

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por R. at sua residncia para pegar o carto magntico bancrio, R. e E. (em concruso) praticaram ato libidinoso diverso da conjuno carnal contra C. (conforme auto de exame de corpo de delito). Na oportunidade, R., na delegacia, com emprego de arma de fogo, proferindo ameaas de priso e de outros males, conduziu a vtima para uma sala adjacente, tudo sobre conivncia de E., que, presenciando tudo, nada fez para impedir. Na sala, sob ameaa de arma de fogo, o policial constrangeu C. prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, consistente em fazer com que ela abaixasse as calas e se posicionasse para a prtica de sexo anal, forando a entrada de seu pnis no nus da vtima. Fato n. 7: Ato contnuo, diante das reclamaes de dor, por parte da vtima, o ru R., pegando um objeto de uma estante, com um formato de um pnis grande, constrangeu C., sempre mediante grave ameaa, consistente no emprego de arma de fogo, a permitir que lhe fosse introduzido o referido objeto na vagina. Fato n. 8: Ainda, nas mesmas circunstncias de tempo e local, o denunciado R. constrangeu a vtima C., mediante grave ameaa, a praticar ato libidinoso diverso as conjuno carnal, consistente em praticar sexo oral, colocando o pnis em sua boca at ejacular, quando a fez engolir seu smem. O ru E., investigador de polcia, com dever jurdico de agir, esperava complacentemente, na sala do lado, o fato consumar-se. No obstante a ao penal, relativamente aos fatos narrados nos itens 06,

07 e 08, seja privada, aplica-se a espcie o 1., inc. I, do Cdigo Penal, em razo de que a vtima pobre e declarou no ter condies de arcar com despesas processuais e honorrios advocatcios. Ainda, R. e E. praticaram o crime com o abuso de poder e violao de dever inerente ao cargo de policial que exerciam. Procedeu-se a ciso do feito com relao ao co-ru R. (fl. 458). Recebida a denncia em 04 de setembro de 2003, os rus foram citados (fl. 456v), qualificados e interrogados (fls. 462/485), ocasio em que negaram as acusaes, alegando tratar-se de armao das vtimas. Constituram defensor que apresentou defesa (fls. 516/518), com rol de testemunhas, no trduo legal. Na instruo foram ouvidas as vtimas, trs testemunhas de acusao e nove testemunhas de defesa, tendo sido homologada a desistncia das demais testemunhas. No prazo do artigo 499 do CPP, a defesa requereu diligncias, o que foi deferido pelo Juzo. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico requereu a procedncia da ao penal, por entender estarem provadas materialidade e autoria delitiva. A defesa, por sua vez, sustentou preliminarmente a extino do processo devido s renncias apresentadas pelas vtimas. Quanto ao delito de peculato atribudo ao ru R., alegou que o mesmo no prospera, eis que as vtimas afirmaram tratar-se de um equvoco, pois encontraram o dinheiro no interior de seu veculo trs dias aps o fato. No que concerne ao delito de omisso, aduziu que o mesmo nunca existiu, pois R. somente acompanhou o ru R. at

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um CTG para buscas uns galetos, eis que havia ido at a delegacia para visitar seu irmo, o co-ru E.. Afirmou que o MP no tem legitimidade para figurar no plo ativo da presente ao, tendo em vista as excelentes condies financeiras de V. e C., os quais poderiam facilmente prover as despesas processuais. Disse que as acusaes de atentado violento ao pudor no passam de uma armao para prejudicar os acusados, devido a apreenso de vrios veculos em um estabelecimento comercial onde V. trabalha. Asseverou ainda, que C. teria sido coagida pela corregedoria de polcia para manifestar seu desejo de processar os seus supostos agressores, posto que em diversas oportunidades manifestou sua inteno de renunciar ao processo. Ponderou que a vtima quando ouvida em juzo em vrias oportunidades sempre apresentou verses diferentes para o fato. Enfatizou que as vtimas foram induzidas pelo MP para que depusessem em desfavor dos rus. Com relao ao delito de extorso qualificada pelo concurso, declarou que as vtimas deram verses contraditrias dos fatos, bem como no confiram a extorso de quaisquer quantias em dinheiro, no merecendo credibilidade do Juzo. J no tocante ao delito de extorso mediante seqestro, alegou a defesa que as fotografias, os extratos bancrios e CDs juntados aos autos no podem ser tidos como provas contundentes, uma vez que as vtimas no confirmaram as imagens exibidas. Salientou que o depoimento do irmo da vtima no deve ser considerado uma vez que evidencia gritantes contradies. Por ltimo, referente ao delito de atentado violento ao pudor, sustentou que

as vtima constantemente alteraram seus depoimentos, e igualmente, no fora detectado qualquer vestgio de esperma nas vestes da vtima C., que evidenciasse o fato, assim como no h provas contundentes da prtica dos atos pelo acusado R.. Frisou que restou comprovado que, mesmo que tenha havido qualquer anormalidade, fora ou dentro da 22. DP, o policial E. no teve qualquer conhecimento dos fatos, eis que as prprias vtimas afirmaram que o ru E. no tinha condies de visualizar o que estava ocorrendo nas dependncias da DP, pois esteve sempre sentado em frente ao computador, jogando pacincia, e que era impossvel que o mesmo visse ou ouvisse qualquer acontecimento alm de seu espao, pois as portas estavam fechadas e a televiso ligada. Por fim, postulou a absolvio frente s inmeras contradies nas verses sustentadas pelas vtimas, e na ausncia de provas contundentes. Foram certificados os antecedentes (fls. 55/56). o Relatrio. Decido. Em relao ao Ru R. G.: Quanto ao delito de peculato: A prova franciscana para alicerar um juzo condenatrio, eis que conforme depreende-se dos depoimentos das vtimas (fls. 544/578), o dinheiro que supostamente teria sido retirado da carteira de V. pelo ru e pelo ex-policial R., foi posteriormente encontrado no interior do automvel daquelas, entre os bancos. Assim, o delito de peculato atribudo ao ru na exordial no confirmou no decorrer da instruo probatria, devendo o ru R. ser absolvido do mesmo.

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Quanto ao delito de usurpao de funo pblica por omisso: De acordo com os relatos minuciosos das vtimas, o co-ru R. agiu como se policial fosse, no tendo R. feito nada para impedir. Aliado a isso, est o fato de que quando R. saiu com as vtimas, em duas oportunidades, para sacar dinheiro, o fez em uma viatura da polcia civil com o consentimento de R.. Como se v, toda prova colacionada encontra-se fortemente amparada pelas palavras precisas e coerentes das vtimas, como dito acima, merecendo portanto o ru R., a reprimenda da lei por permanecer inerte quando tinha o dever legal de agir, eis que assim incorrer nas sanes do delito de usurpao. Quanto ao delito de atentado violento ao pudor tentado: Ao contrrio do que argiu a defesa, o requisito da representao encontrase perfeitamente satisfeito (fl. 12), sendo que o pedido de renncia posteriormente acostado (fl. 675), no poderia de forma alguma prosperar, tendo em vista que a denncia j havia sido recebida (fls. 451/ 452), conforme dispem artigos 102 do CP e 25 do CPP. Ainda, a coao mencionada na retratao no restou de maneira nenhuma provada no bojo dos autos. De outro lado, a prova contra o acusado apresenta-se fartamente sedimentada no depoimento da vtima C. (fls. 544/562), tendo em vista que delitos como este, que geralmente ocorrem s escondidas, empregam total credibilidade palavra da vtima. Se no vejamos: C. narra com riqueza de detalhes o constrangimento pelo qual passou, declarando que o R. colo-

cou o pnis para fora das calas e perguntou-lhe se faria de tudo por seu marido, insinuando a prtica de sexo oral. Ainda, conta que o acusado lhe ameaou dizendo que poderia enxertar droga e armas no veculo de seu marido caso as exigncias no fossem atendidas. Dessa forma, no paira a menor dvida acerca do ocorrncia do delito e de sua autoria. Cumprindo somente destacar, que o mesmo se deu na forma tentada, eis que a vtima alegou ter recusado praticar sexo oral no acusado naquele momento. Quanto ao delito de extorso qualificada pelo concurso e de extorso mediante seqestro: A materialidade do delito encontrase positivada pelo comprovante de saque efetuado na madrugada do dia 17/ 08/03 (fl. 32), pela fita de vdeo que gravou a vtima V. no interior da agncia Bradesco do Sarandi, bem como pelo restando da prova judicializada nos autos. Igualmente, assim como nos demais, a prova referente a este delito encontrase robustamente sedimentada nos depoimentos das vtimas (fls. 553 e 571), as quais esclareceram que na ocasio dos fatos V. vestia cala e camisa verde limo, descrio esta que foi feita antes de terem acesso fita de vdeo, e que demonstra com clareza que a pessoa que aparece nas filmagens a vtima V., supostamente acompanhada pelo co-ru R., tendo em conta que R. permaneceu o tempo todo no interior da delegacia. Ainda, pela narrativa das vtimas resta claro que R., juntamente com o expolicial R., exigiram da vtima V. vantagem indevida (R$ 2.000,00), o que aps

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negativa desta passou a valer R$ 500,00, caso contrrio lhe prenderiam, ameaando enxertar droga em seu veculo e mat-lo, se no lhes entregasse a quantia estipulada. Destaca-se ainda, que as duas idas at a residncia das vtimas, mencionadas por estas narrada e confirmada pela testemunha I. (fl. 585), o qual disse inclusive que o veculo que levou as vtimas, nas duas oportunidades, foi uma viatura da polcia civil. De outra banda, entendo pela absoro dos delitos de extorso, considerando apenas a majorante do concurso de agentes. Isso porque, no vislumbro tenha havido privao forada da liberdade das vtimas nas condutas praticadas. TJRJ: No comete extorso mediante seqestro agravada pela menoridade de uma das vtimas (art. 159, 1., do CP), bem como inadmissvel a desclassificao para tentativa de roubo, agravo pela restrio da liberdade do sujeito passivo (art. 157, 2., V, do CP) ou extorso na sua forma tentada, delito formal que inadmite o conatus mas sim o crime previsto no art. 158 do CP, na forma consumada, o acusado que, mediante violncia e grave ameaa, constrange duas moas a lhe acompanhar at um matagal, para delas exigir algo de valor, retendo a menor e autorizando a maior a apanhar um aparelho de som de sua casa, buscando esta auxlio da Polcia, que prendeu o agente em flagrante (RT 769/674). Grifo nosso. Corroboro a opinio do Ministrio Pblico, entendendo tratar-se de delito tentado, posto que o ru somente no logrou xito em seu intento, por circunstncias alheias sua vontade, eis

que as vtimas denunciaram as barbaridades ocorridas antes de efetuar a entrega do valor combinado aos rus. De outro lado, a qualificadora do concurso de agentes encontra-se perfeitamente caracterizada ante a palavra das vtimas, as quais referiram que durante as negociaes o ru R. estava presente, juntamente com R.. Gize-se, que o prprio ru confirmou que estava com o co-ru R.. Quanto ao delito de atentado violento ao pudor (3 vezes): No tocante ausncia de representao, a mesma j encontra-se devidamente esclarecida acima, quando do delito de atentado violento ao pudor tentado. A materialidade do delito encontrase positivada pelo registro de ocorrncia de fl. 89, pelo boletim de atendimento de fl. 102, pelo auto de exame de corpo de delito de fls. 189/190, bem como pelo restante da prova carreada aos autos. A autoria encontra-se plenamente configurada pela palavra da vtima C., que por diversas oportunidades inquirida sobre estes fatos, em todas apresentou verso coerente e narrou os acontecimentos com riqueza de detalhes. Pela leitura atenta da prova testemunhal, verifica-se que a existncia de um objeto de borracha em formato de pnis, o qual foi apontado pela vtima, encontra suporte nas palavras do delegado titular do 22. DP, o qual narrou que tomara conhecimento de que a algum tempo havia um pnis artificial naquele local (fl. 146-PAD). No mesmo sentido, o depoimento da testemunha C. (fl. 120).

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Cumpre salientar, que a vtima descreveu com detalhes as divises da 22. DP. A vtima V., esclareceu ainda, que quando retornou do banco, ocasio em que os trs fatos j haviam ocorrido, sua esposa C. estava chorando (fls. 562/578). Por outro lado, em que pese as investidas do ru sobre a vtima C., decido pela unificao de tais condutas, eis que todas fazem parte de um mesmo universo, considerando umas conseqncia das outras. Em Relao ao Ru E. O. H.: Quanto ao delito de extorso qualificada pelo concurso e de extorso mediante seqestro: Tendo a materialidade restado anteriormente evidenciada, passo a anlise da autoria, a qual encontra-se sobejamente demonstrada pelo fato de E., como plantonista no dia dos fatos, ter presenciado a tentativa de extorso por parte do co-ru R. e de seu irmo e ex-policial R.. Portanto, claro restou que por mais que nada tivesse exigido das vtimas, tinha o dever legal de agir impedindo as atrocidades que se sucederam, tendo assim, incorrido no delito na medida de sua culpabilidade. E., alm de no ter agido para evitar o acontecimento, fez parte diretamente como sujeito do evento, quando ficou encarregado de receber o total da quantia que fora estipulada, em outra oportunidade, tendo em vista que diante do adiantado da hora, as vtimas s conseguiram sacar R$ 100,00 sendo os R$ 400,00 faltantes a quantia que deveria ser entregue ao ru E.. Todo o combinado se deu sempre sob ameaas de enxerto de drogas e de morte.

Como bem mencionou o Ministrio Pblico, a vtima V. limitou a participao de E. somente a este fato. Igualmente ao aplicado ao co-ru R., entendo pela absorvio dos delitos de extorso, considerando apenas a majorante do concurso de agentes. Isso porque, no vislumbro tenha havido privao forada da liberdade das vtimas nas condutas praticadas. Quanto ao delito de atentado violento ao pudor: Como j referido anteriormente, a questo da representao j encontra-se dirimida no autos. O co-ru E., estando naquele dia respondendo pelo planto na 22. DP, esteve presente em todos os fatos que l ocorreram, omitindo-se comissivamente quando tinha o dever legal de agir, motivo pelo qual enquadrado no artigo 13, 2., alnea a do CP. Ainda, os fatos ocorreram em uma sala adjacente a sua, no havendo mais ningum no local naquele momento. Sendo assim, E. deveria ter agido para evitar o resultado obtido pelo co-ru R.. Por ltimo, quanto tese defensiva sustentada de que naquela noite o sistema estava fora do ar, tal no se vislumbrou nos autos, pois foi confirmado que na noite do dia 16/08/2003 e na madrugada do dia 17/08/2003 o sistema estava operando perfeitamente (fl. 296). Ainda, a diviso de informtica do DRI no constatou qualquer paralisao que impedisse a consulta do veculo questionado (fls. 298 e 815). Assim, entendo tratarem-se de fatos tpicos, antijurdicos e culpveis. Ante o Exposto, julgo procedente em parte a denncia para condenar o acusado R. G.

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como incurso nas sanes do artigo 328, c/c artigo 61, inciso II, alnea g; artigo 214, c/c artigo 14, inciso II e artigo 61, inciso II, alnea g; artigo 158, 1., c/ c 14, inciso II, artigo 61, inciso II, alnea g e 214, na forma do artigo 69, c/c artigo 61, inciso II, alnea g, todos do Cdigo Penal, e absolv-lo dos delitos de peculato e extorso mediante seqestro, com fulcro no artigo 386, inciso II do Cdigo de Processo Penal; e condenar o acusado E. O. H. como incurso nas sanes do artigo 158, c/c artigo 14, inciso II e artigo 61, inciso II, alnea g e 214 (por omisso), c/c artigo 13, 2., alnea a, artigo 61, inciso II, alnea g, artigo 29 e artigo 69 caput, todos do Cdigo Penal; e absolv-lo do delito de extorso mediante seqestro, com fulcro no artigo 386, inciso II do Cdigo de Processo Penal. Passo a dosar as penas: Em Relao ao Ru R. G.: Delito de usurpao de funo pblica, por omisso: A culpabilidade est bem determinada, visto que imputvel, consciente da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigvel comportamento diverso em conformidade com o direito. No registras antecedentes. A personalidade e a conduta social no evidenciam anormalidades. O motivo foi comum ao tipo. As circunstncias e conseqncias no apresentam particularidades. No h se falar em comportamento de vtima, eis que o delito foi contra a administrao em geral. Diante das circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base em 3 (trs) meses de deteno. Devido a agravante do artigo 61, inciso II, alnea g do CP, aumento a

pena em 1 (um) ms, ficando a pena provisria em 4 (quatro) meses de deteno. No havendo causas de aumento ou diminuio da pena, fica a pena definitiva em 4 (quatro) meses de deteno. O ru iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. A pena de multa vai fixada em 10 (dez) dias-multa, na razo de um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do fato corrigida quando do pagamento. Delito de atentado violento ao pudor tentado: A culpabilidade est bem determinada, visto que imputvel, consciente da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigvel comportamento diverso em conformidade com o direito. No registras antecedentes. A personalidade e a conduta social no evidenciam anormalidades. O motivo foi a libido no contida. As circunstncias e conseqncias no apresentam particularidades. No houve influncia de comportamento da vtima na prtica do delito. Diante das circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de recluso. Tratando-se da agravante do artigo 61, inciso II, alnea g do CP, aumento a pena em 3 (trs) meses, ficando a pena provisria em 6 (seis) anos e 3 (trs) meses de recluso. Tratando-se ainda de tentativa, reduzo a pena em um tero (2 anos e um ms), restando a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de recluso. O ru iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto. Delito de extorso qualificada pelo concurso de agentes:

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A culpabilidade est bem determinada, visto que imputvel, consciente da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigvel comportamento diverso em conformidade com o direito. No registras antecedentes. A personalidade e a conduta social no evidenciam anormalidades. O motivo foi a obteno de lucro fcil. As circunstncias e conseqncias no apresentam particularidades. No houve influncia de comportamento das vtimas na prtica do delito. Diante das circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de recluso. Aumento a pena em 3 (trs) meses pela agravante do artigo 61, inciso II, alnea g do CP, ficando a pena provisria em 4 (quatro) anos e 3 (trs) meses de recluso. Tratando-se da majorante do 1., do artigo 158 do CP, elevo a pena em um tero (1 ano e 5 meses), ficando em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses, e a reduzo em um tero, face tentativa (1 ano e 7 meses), restando definitiva em 4 (quatro) anos e 1 (um) ms de recluso. O ru iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto. A pena pecuniria vai fixada em 10 (dez) dias-multa, na razo de um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do fato, corrigida quando do pagamento. Delito de atentado violento ao pudor: A culpabilidade est bem determinada, visto que imputvel, consciente da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigvel comportamento diverso em conformidade com o direito. No registras antecedentes. A personalidade e a conduta social no evidenciam anormalidades. O motivo foi a libido no contida.

As circunstncias e conseqncias no apresentam particularidades. No houve influncia de comportamento da vtima na prtica do delito. Diante das circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de recluso. Tratando-se da agravante do artigo 61, inciso II, alnea g do CP, aumento a pena em 1 (um) ms, ficando a pena provisria em 6 (seis) anos e 1 (um) ms de recluso. No havendo causas modificadoras da pena, fica a pena definitiva em 6 (seis) anos e 1 (um) ms de recluso. O ru iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto. Do concurso material de crimes praticados pelo ru: Devido a multiplicidade delitiva, aplica-se o caput do artigo 69 do CP, somando-se as penas cominadas, o que perfaz o total de 14 (quatorze) anos e 8 (oito) meses de recluso. O regime de cumprimento da pena ser o inicialmente fechado. Condeno tambm o acusado perda de sua funo pblica, nos termos do artigo 92, inciso I, alnea b do Cdigo Penal. A pena pecuniria ficar em 20 (vinte) dias-multa, na razo de um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do fato, corrigida quando do pagamento. Em Relao ao Ru E. O. H.: Delito de extorso: A culpabilidade est bem determinada, visto que imputvel, consciente da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigvel comportamento diverso em conformidade com o direito. No registras antecedentes. A personalidade e a conduta social no evidenciam anormalida-

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des. O motivo foi a obteno de lucro fcil. As circunstncias e conseqncias no apresentam particularidades. No houve influncia de comportamento das vtimas na prtica do delito. Diante das circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de recluso. Aumento a pena em 3 (trs) meses pela agravante do artigo 61, inciso II, alnea g do CP, ficando a pena provisria em 4 (quatro) anos e 3 (trs) meses de recluso. Tratando-se de tentativa, reduzo a pena em um tero (1 ano e 5 meses), restando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de recluso. O ru iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. A pena pecuniria vai fixada em 10 (dez) dias-multa, na razo de um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do fato, corrigida quando do pagamento. Delito de atentado violento ao pudor por omisso: A culpabilidade est bem determinada, visto que imputvel, consciente da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigvel comportamento diverso em conformidade com o direito. No registras antecedentes. A personalidade e a conduta social no evidenciam anormalidades. O motivo foi comum ao tipo. As circunstncias e conseqncias no apresentam particularidades. No houve influncia de comportamento da vtima na prtica do delito. Diante das circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de recluso. Tratando-se da agravante do artigo 61, inciso II, alnea g do CP, aumento

a pena em 1 (um) ms, ficando a pena provisria em 6 (seis) anos e 1 (um) ms de recluso. No havendo causas modificadoras da pena, fica a pena definitiva em 6 (seis) anos e 1 (um) ms de recluso. O ru iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto. Do concurso material de crimes praticados pelo ru: Devido a multiplicidade delitiva, aplica-se o caput do artigo 69 do CP, somando-se as penas cominadas, o que perfaz o total de 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de recluso. O regime de cumprimento da pena ser o inicialmente fechado. Condeno tambm o acusado perda de sua funo pblica, nos termos do artigo 92, inciso I, alnea b do Cdigo Penal. A pena pecuniria ficar em 10 (dez) dias multa, na razo de um trigsimo do salrio mnimo vigente ao tempo do fato, corrigida quando do pagamento. Custas pelos rus. No concedo aos acusados o direito de apelarem em liberdade, pois persistem os motivos ensejadores da priso cautelar. Recomendem-se ao estabelecimento onde se encontram atualmente recolhidos. Transitada em julgado esta, lancemse os nomes dos rus no Rol dos Culpados, formem-se os PECs e remetamse VEC. Preencham-se e remetam-se a BIE e as fichas PJ-30. Comunique-se ao TRE. Diligncias legais. P. R. I. Porto Alegre, 15 de maro de 2004. Felipe Keunecke de Oliveira - Juiz de Direito

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Juiz prolator: Eduardo Giovelli Data: 08 de agosto de 2002

Negatria de Paternidade Aforada depois do Trnsito em Julgado da Sentena de Procedncia da Ao de Investigao que Tramitou entre as mesmas partes. Julgamento anterior com base em Prova Exclusivamente Testemunhal. Princpios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Segurana Jurdica. Relativizao da coisa julgada. O juzo de procedncia ou improcedncia das aes de investigao ou negao de paternidade somente fica sujeito coisa julgada quando existe cabal comprovao ou afastamento da filiao atravs do exame de DNA. Primazia do princpio da dignidade da pessoa humana sobre o da segurana jurdica. Possibilidade de relativizao da coisa julgada. Rejeio da preliminar. Vistos em Saneador. A requerida suscitou na contestao a preliminar de coisa julgada. Tenho por afast-la. Isto porque, a um, no h a trplice identidade (partes, causa de pedir e pedido) a ensejar o reconhecimento de tal instituto, eis que na presente demanda o pedido de declarao negativa de paternidade, conquanto na demanda anterior o pedido era de reconhecimento de paternidade. Ademais, a demanda anterior no gerou coisa julgada porque em tal espcie de aes apenas gera coisa julgada em havendo ampla discusso da matria e conseqente cabal comprovao da paternidade, fato este que inocorreu no caso em questo. Neste

sentido, o voto vencido do Desembargador Jos Teixeira Giorgis no julgamento dos Embargos Infringentes n 70000598391, de onde se extrai a seguinte passagem: Em campo to tormentoso, preciso caminhar com prudncia e comedimento. S cabe um juzo de improcedncia na ao de investigao de paternidade se ficar absolutamente evidenciado pela prova coligida no processo que o ru no o pai do autor. Do contrrio, o princpio fundamental da coisa julgada restar desvirtuado, seja pela irresponsabilidade daquele que no reconhece sua prole, como pelo abandono do no reconhecido, fatos que comprovadamente geram insegurana e violncia. Belmiro Welter oriente que Somente ocorre a coisa julgada material nas aes de investigao de paternidade quando produzidas todas as provas, documental, testemunhal, pericial, tendo em vista esse superdireito natural, constitucional e indisponvel da personalidade, o qual inegvel, imprescritvel, impenhorvel, personalssimo, vitalcio, indispensvel, oponvel contra todos, intransmissvel, constitudo de manifesto interesse pblico e essencial ao ser humano... (Revista Jurdica 256/ 1). No caso dos autos, efetivamente, no foram produzidas todas as provas disponveis na poca. ... Portanto, a impossibilidade de efetivao de qualquer tipo de exame,

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poca da primeira ao, no pode encerrar a questo atinente ao de estado e tutela. A coisa julgada, em sede de investigao de paternidade, onde se tutelam direitos indisponveis, merece considerao singular. Eventual julgamento jamais infirma o fato paternidade, apenas declara a falta de provas; de sorte que o mrito sempre restar sem exame. Em verdade, na anterior demanda de natureza investigatria houve o reconhecimento da paternidade apenas com base em prova testemunhal, eis que no fora realizado o exame gentico de DNA. Desta forma, entendo como possvel a presente ao para que desta feita seja possibilitado a realizao da prova tcnica-pericial que ir atestar ou no, extreme de dvida, a paternidade. Adotando-se a tese defendida no aresto acima, tem-se que no esgotadas todas as possibilidades de prova em ao investigatria de paternidade, esta no gera coisa julgada, sendo possvel, portanto, a rediscusso da causa. Isto porque a coisa julgada que visa a resguardar a segurana jurdica no absoluta, e cotejando-se esta com os princpios da Constituio da Repblica, sobrepese a mesma o resguardo da dignidade da pessoa humana. A dois, e o motivo preponderante que me leva a afastar a preliminar, a natureza da demanda e principalmente a natureza dos direitos em litgio. Tenho posio pessoal firmada no sentido da possibilidade de nova demanda investigatria ou at negatria de paternidade se na anterior no fora realizado o exame de DNA. Isto porque em matria de filiao, acima de tudo,

do meu ponto de vista, deve prevalecer a verdade real e biolgica. A questo da segurana jurdica que infere a coisa julgada, bem como de que levantaramos a possibilidade de revirar os arquivos do Judicirio a qualquer inovao tecnolgica no , para mim, bice a que se afaste a coisa julgada, justamente pela especialidade e relevncia do direito em questo, qual seja, direito filiao, devendo sempre se considerar que neste aspecto deve prevalecer o direito a verdadeira filiao biolgica. Como j dito, Tenho defendido que o direito identificao no passa pelo questionamento da segurana jurdica, traduzida pela coisa julgada. A inviabilidade de realizao de determinada prova no deve permitir a formao de juzo de convico a ser selado pelo manto da imutabilidade (acrdo acima citado, voto vencido do Des. Luiz Felipe Brasil Santos). A trs, surge nos meios doutrinrios uma nova tese, defendida inclusive pelo eminente processualista paulista Cndido Dinamarco, em artigo publicado na mais recente Revista da AJURIS, onde leciona acerca da relatavizao da coisa julgada em dados e especiais casos, sempre em cotejo com preceitos maiores, seja com a moralidade da administrao pblica (como no caso de condenaes absurdas contra os cofres pblicos), seja, in casu, com o princpio da dignidade da pessoa humana. Por tais razes, afasto a preliminar de coisa julgada. Intimem-se. Em 08.08.2002. Eduardo Giovelli, Juiz de Direito Substituto

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Juiz prolator: Ricardo Pippi Schmidt Data: 24 de dezembro de 2003

Ao Civil Pblica Liminar Contribuio para custeio do servio de Iluminao Pblica Inconstitucionalidade. Vistos. Trata-se de ao coletiva de consumo proposta pela entidade civil, sem fins lucrativos, denominada M. D. C. e C. R. G. S., dirigida contra o Municpio de Porto Alegre, objetivando impedir a cobrana da contribuio para custeio do servio de iluminao pblica, sob alegao de inconstitucionalidade e ilegalidade da lei que a instituiu - Lei Municipal n. 9.329/03. Em sede de liminar, requer a provisria e imediata suspenso da cobrana da referida contribuio, at final julgamento da lide. O pedido, em tese, encontra amparo nos arts. 81, 82, IV e 84 do CDC, que permitem o exerccio da ao coletiva na defesa dos direitos dos consumidores, por parte de associaes legalmente constitudas h mais de um ano e que incluam entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses protegidos pelo CDC, como o caso da entidade requerente, consoante se v do disposto no art. 4, f, dos seus Estatutos (documento anexo). A concesso de liminar tambm encontra previso no referido diploma legal, estabelecendo o 3o do art. 84 que sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia.

Na hiptese, esto presentes tais requisitos. A relevncia dos fundamentos da demanda encontra amparo nos princpios constitucionais da legalidade e da tipicidade tributria, previstos nos arts. 5o, II c/c 145 e 150, I, da CF, segundo os quais o tributo s poder ser exigido quando se realiza integralmente o pressuposto de fato para o qual a ocorrncia da lei atribui o nascimento da obrigao tributria. Nestes termos, a licitude da cobrana da contribuio em tela depende da sua conformao ao sistema tributrio estabelecido na Constituio Federal (art. 145) e no CTN (art.5o), onde tipificadas as trs espcies de tributos legalmente exigveis, quais sejam: os impostos, as taxas e a contribuio de melhoria. No se enquadrando em quaisquer dos referidos tipos, restar ela inexigvel, ainda que sua cobrana tenha sido autorizada por emenda constitucional, pois tambm esta deve respeito ao sistema como um todo, no podendo de nenhuma forma afrontar os princpio constitucionais tributrios antes referidos. No sendo assim, qualquer Governo que detenha maioria eventual ou negociada no Legislativo, far aprovar quaisquer medidas no seu interesse, por vezes afrontando os princpios que servem de base ao estado democrtico e de direito duramente construdo. Assim, em que pese a autorizao contida no art. 149-A da CF, introduzida

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pela EC 39, facultando aos Municpios a instituio de contribuio para custeio do servio de iluminao pblica, tal somente pode ser efetivamente exigida se estiver em consonncia com os princpios constitucionais tributrios. Todavia, como bem destacado na inicial, tal no ocorre. A contribuio para custeio da iluminao pblica, de fato, em princpio, no se enquadra em quaisquer dos tipos tributrios constitucionalmente permitidos. No contribuio de melhoria pois no h qualquer valorizao do imvel em face da obra pblica. No taxa porque, embora cobrada pela prestao de um servio pblico, no preenche os requisitos da especificidade e da divisibilidade previstos no inciso II do art. 145 da CF e no art. 77 do CTN (conforme alis j decidido pelo STF E 234605/RJ), ausente critrio objetivo e especfico capaz de estabelecer relao de proporcionalidade entre o valor cobrado e o benefcio ofertado, j que todas as pessoas que transitam pelas vias ou logradouros pblicos iluminados se beneficiam do servio, independentemente de serem consumidores de energia em suas residncias. Sendo, pois, um servio prestado em favor da sociedade como um todo (uti universi), e no individualmente ao cidado (uti singuli), a cobrana respectiva somente poderia darse a ttulo de imposto, mas tal, no caso, implicaria bis in idem, pois para tal o Municpio j cobra o IPTU, sendo de destacar que no foi esta a orientao

da Lei 9.329/03 ao fixar a hiptese de incidncia tributria no sobre fato do contribuinte, qual seja, fixar domiclio em determinado Municpio, mas sobre o fato do consumidor, de possuir ligao de energia eltrica, o que, em princpio, tambm afasta a possibilidade da cobrana da contribuio a tal ttulo. Neste contexto, relevantes os fundamentos invocados na inicial, de se deferir a liminar pleiteada, posto que tambm presente o segundo requisito exigido no 3o do art. 84 do CDC, qual seja, o risco de ineficcia do provimento final, pois no h dvida que, no sendo a liminar concedida, a Municipalidade estar apta a exigir a contribuio fixada em percentuais crescentes (2,5% em 2004, 3% em 2005 e 3,5% em 2006), cuja restituio, em caso de procedncia final da demanda, restar sobremodo dificultada em face do universo de contribuintes a ela sujeitos, todos ento submetidos a precatrio, com as demoras e dificuldades a este inerentes. Do exposto, defiro a liminar, determinando ao Municpio que se abstenha de cobrar a contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica prevista na Lei 9.329/03, enquanto pendente a lide, fixando multa diria pretendida, no valor de R$ 45.000,00, para o caso de descumprimento da medida. Intime-se. Cite-se. Expea-se mandado. Porto Alegre, 24.12.03 Ricardo Pippi Schmidt, Juiz de Direito.

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Juiz prolator: Rafael Pagnon Cunha Data: 19 de janeiro de 2004

Carta Precatria de busca e apreenso de veculo, proveniente de alienao fiduciria em garantia. Recusa ao cumprimento. Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Abusividade de clusula de eleio de Foro. Violao aos princpios constitucionais da igualdade e do acesso Justia. Ativismo Judicial. Processo de Resultados. Justias de diferentes Estados. Conflito positivo de Competncia Suscitado ao Superior Tribunal de Justia. Vistos. ...nenhum juiz pode cumprir carta que remetida por juiz incompetente para faz-lo. Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo III. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 189. A par condicio inerente ao devido processo legal (STF, 2 Turma, R.M.S. n 21.884/DF, j. 17-5-1994, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 25-11-1994, p. 32.302). O ideal do verdadeiro Magistrado contemporneo defender a verdade que conhece e lutar pela Justia que ama ROULLET. Cuida-se de examinar carta precatria, visando busca e apreenso de veculo, objeto de emprstimo garantido por alienao fiduciria. Recuso, porm, o cumprimento da presente carta.

De pronto, registro que no se reveste a espcie de um dos requisitos legais a seu cumprir, id est, a competncia do e. Juzo Deprecante. Nessa sede, a ttulo de intrito, como bem j referiu o direito pretoriano, a interpretao a ser dada aos requisitos legais sinalados no CPC 209 no a literal to-somente, mostrando-se admissvel exegese ampliativa1 . Assim a voz das Cortes: Carta Precatria. Recusa de cumprimento pelo juzo deprecado. O juzo deprecado pode recusar-se a cumprir carta precatria que no esteja revestida dos requisitos legais, que no so apenas aqueles especificados no art. 209 do CPC, que no taxativo, comportando interpretao extensiva, que autoriza a referida recusa, no caso em que a deciso proferida no juzo deprecante for contraditria com anterior decisum acobertado pelo manto da precluso. Agravo provido. (Agravo de Instrumento n 19240-5/180, 1 Cmara Cvel do TJGO, Goinia, Rel. Dr. Walter Carlos Lemes. j. 28.11.2000, Publ. DJ 18.01.2001 p. 3). Amplio, porm, o debate, com o intento do proclamar da competncia deste Juzo, em vista de hialinamente viciada, por abusiva, clusula de eleio de foro (o que se

1 ...a aplicao silogstica da lei tarefa que se faz em meia dzia de linhas, muito ao gosto do Juiz quantitativo e alienado e melhor ainda para o sistema que, pela quantidade de servio, mantm o controle ideolgico da prestao jurisdicional. Puggina, Mrcio de Oliviera. Deontologia, Magistratura e Alienao. Porto Alegre: Revista da Ajuris, Vol. 59, p. 183.

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imagina haja rendido ensanchas ao inexplicvel, ilegal e ilegtimo ajuizamento de ao desta sorte na mais que longnqua Caxias). I Relao Consumerista Abusividade de Clusula Eletiva de Foro Interpretao Favorvel ao DBIL OPE LEGIS Consigno, inicialmente, e friso tal circunstncia pois que essencial compreenso da presente deciso, que a relao entre as partes entabulada se encontra albergada pelo diploma protetivo ao consumidor. Ocorre que questionamentos no mais subsistem quanto aplicao do microssistema consumerista s instituies financeiras, em todas as suas operaes que tomam hodiernamente um carter do que se j chamou banco mltiplo. E tem-se tal aplicao tanto por seu aspecto subjetivo como em seu aspecto objetivo, id est, tanto aplicvel porque se enquadram os envolvidos nas relaes bancrias nas definies de consumidor e fornecedor (artigos 2 e 3, em especial o 2, CDC), como porque cuida de prticas comerciais em contratos de massa, incidindo, na espcie, o artigo 29 do diploma protetivo, que dispe, claramente: para os fins deste Captulo e do seguinte (isto , prticas comerciais e proteo contratual), equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. Aplica-se diretamente, nos casos em que existente relao de consumo, e indiretamente, em face de situaes de indiscutvel vulnerabilidade e/ou abusi-

vidade, com a onerao excessiva da parte mais fraca da relao e o rompimento da comutatividade contratual e da boa-f. Em sede doutrinria, segue tal compreenso Maria Antonieta Zanardo Donato 2 : Em se tratando de consumidor pessoa fsica - no haver de surgir qualquer dvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestao de servios bancrios, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado banco comercial, e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa fsica qualquer, que contrate objetivando uma destinao final, parece-nos evidente que essa relao jurdica se caracterizar como uma relao de consumo. A incluso da pessoa fsica, enquanto consumidor, clara, segundo o texto da lei. Complementa a lio Luiz Rodrigues Wambier3 : No nos parece aceitvel nem mesmo o argumento no sentido de que o dinheiro (e o crdito, conseqentemente) se constituem em bens destinados ampla circulao, fugindo, portanto, seu tomador, caracterizao de destinatrio final, pois a contratao de crdito, por qualquer de suas formas, representa, de incio, perspectiva de utilizao dos recursos, pelo tomador, em atividades prprias, nas quais, por assim dizer, consumir tais recursos, ainda que com a conseqente circulao do dinheiro, pelas mos daquele a quem pague produtos ou servios de qualquer natureza.

2 Proteo ao Consumidor Conceito e Extenso, So Paulo, RT, 1994, p. 131. 3 Os Contratos Bancrios e o Cdigo de Defesa do Consumidor, in Revista do Consumidor, n 18, So Paulo, RT, 1996, p. 127.

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Aplicvel, portanto, espcie, o Cdigo do Consumidor. Assim, nessa ordem de idias, faz-se mister a busca pela facilitao ao acesso do hipossuficiente Justia, o acesso ao que Kazuo Watanabe nominou O RDEM JURDICA JUSTA, o acesso que se intenta franquear a D. M. A., que mora nos grotes deste j provinciano Municpio na buclica Chcara B. R., no quilmetro 18 do Capo Alto (do qual, confesso, nunca ouvi falar). II Violao ao acesso Ordem Jurdica Justa Princpio Isonmico Violado Entretanto, ainda que a relao em debate no se inserisse no microssistema consumerista, no se lhe aplicando, pois, a tutela ao presumivelmente hipossuficiente, conforme vem, modo iterativo, decidido o Superior Tribunal de Justia, o litigar em diverso local eu no o do domiclio do consumidor agir que viola a legislao protetiva e princpios constitucionais. E o que se extrai da situao em questo, id est, a perniciosa influncia ao acesso Justia que o embate processual em outra Comarca possa trazer parte menos favorecida.. Como cita Theodoro Junior4 , nenhuma ordem jurdica processual pode aspirar a realizar a meta do processo justo se no dispuser de mecanismos de promoo concreta de resultados capazes de eliminar as ofensas e os riscos corridos pelos direitos subjetivos. Por isso, sem um processo de execuo enrgico,

eficiente e acessvel, nenhum Pas pode ser considerado moderno, em termos de direito processual civil. Mais, porm, no tpico ora abordado, com possibilidade (rectius: certeza) de violao a direitos fundamentais da pessoa humana, caso se d cego e acrtico cumprimento presente. que, cuidando-se a Autora de Instituio com atuao em todos os rinces da Nao, amealhando contratantes por todas as paragens jurisdicionais (o que, friso e destaco, em tese, bom, muito bom, visto que produzindo e gerando riqueza, rendendo homenagens ao princpio da funo econmica dos contratos) arcando, assim, com os bnus de sua atuao dissolvida -, por certo que dever arcar com os nus dessa atuao. Como j diziam os antigos, secundum naturam est, commodo cujusque rei eum sequi, quem sequuntur incommoda (natural seguirem os incmodos de qualquer coisa a quem tiver dela o cmodo). Caso, porm, no se inste tal agir, o princpio isonmico nada mais ser que princpio formal e desfuncionalizado. Nessa senda, sublinho, como bem aponta Paulo Henrique dos Santos Lucon 5 , que a paridade das partes no processo tem por fundamento o escopo social e poltico do direito; no basta igualdade formal, sendo relevante a igualdade tcnica e econmica, pois elas tambm revelaro o modo de ser do processo. Enquanto a igualdade formal

4 Theodoro Junior, Humberto. Execuo Rumos Atuais do Processo Civil em face de Efetividade na Prestao Jurisdicional. RePro 93/30. So Paulo: RT, janeiro-maro de 1999. 5 Garantia do Tratamento Paritrio das Partes, estudo publicado na obra coletiva Garantias Constitucionais do Processo Civil, Coordenador Jos Rogrio Cruz e Tucci p. 97.

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diz respeito identidade de direitos e deveres estatudos pelo ordenamento jurdico s pessoas, a igualdade material leva em considerao os casos concretos nos quais essas pessoas exercitam seus direitos e cumprem seus deveres. Ao julgador compete assegurar s partes a paridade de tratamento, cabendo-lhe observar e fazer observar a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais na exata medida das desigualdades presentes no caso concreto. E essa paridade - que se tem como de cogente observar que conduz e funda a presente deciso 6 . Por seguro que, no desempenho da funo estatal de pacificar com Justia, no admissvel que se pretenda que o princpio/valor da igualdade seja atendido se se efetivar dele formal viso. Assim, acerca do carter do princpio constitucional da igualdade que se reputa inobservado, caso reste o feito no e. Juzo deprecante -, a dico de CANOTILHO calha transcrio: Em face da Constituio, no se pode interpretar o princpio da igualdade como um <<princpio esttico>> indiferente eliminao das desigualdades, e o princpio da democracia econmica como um <<princpio dinmico>>, impositivo de uma igualdade material. Isto poderia significar, de novo, quer a relativizao do princpio da igualdade, quer a relativizao do princpio da democracia social. Aquele interpretar-se-ia no senti-

do de igualdade formal perante a lei, esquecendo a dimenso da <<dignidade social>> (...); este constituiria to-somente um instrumento de diminuio de desigualdades fticas. A igualdade material postulada pelo princpio da igualdade tambm a igualdade real veiculada pelo princpio da democracia econmica e social. Nesta perspectiva, o princpio da democracia econmica e social no um simples <<instrumento>>, no tem uma funo instrumental a respeito do princpio da igualdade, embora se lhe possa assinalar uma <<funo conformadora>> tradicionalmente recusada ao princpio da igualdade: garantia de igualdade de oportunidades e no apenas de uma certa<<justia de oportunidades>> (...). O princpio da igualdade e o princpio da democracia econmica e social aglutinam-se reciprocamente numa <<unidade>> no redutvel a momentos unidimensionais de <<esttica>> ou <<dinmica>> da igualdade. Em frmula sinttica, dir-se- que o princpio da igualdade , simultaneamente, um princpio de igualdade de Estado de direito (...) e um princpio de igualdade princpio de democracia econmica e social.7 Faz-se mister, dessarte, que se lance mo dos cada vez mais urgente e legtimos poderes assistenciais que o sistema alcana ao Magistrado a fim de que torne concreta a norma constitucional em exame 8 .

6 O processualista moderno est comprometido com resultados. No mais se aceitam a indiferena e a neutralidade quanto a objetivos.BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 19. 7 Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1995, p. 480. 8 Por poder assistencial deve-se entender a capacidade de o juiz influir na esfera jurdica das partes, promovendo a igualdade entre litigantes inicialmente em desigualdade na relao

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III Caso Concreto Agir Malicioso e Ilegtimo Presumido Veja-se, com ateno, o que interpreto como estratgia da Instituio Financeira: por estes pagos jurisdicionais, as instituies que vem promovendo, como j se disse, com mpar clarividncia, a maior transferncia de renda oriunda do trabalho que noticia a histria os intocveis componentes do Sistema Financeiro Nacional -, vem enfrentando iterativos revezes (na medida em que, dantes, tutelas de urgncia eramlhe alcanadas, sempre e indiscriminadamente, sendo que, hoje, quero crer que um pouco de teoria crtica do direito se acha por c abancada), as precatrias oriundas da Comarca de Osasco vm pululando. Equivocado posso estar, mas o convencimento forma-se com tranqilidade no senso de que se cuida de franco estratagema do fornecedor. Maliciosa e ilegtima estratgia9 . E nem se diga que com tal agir se estaria a violar o CPC 112. por demais conhecida a posio, que vai adotada, esposada por Egas Dirceu Moniz De Arago, em seus Comentrios 10 : No Brasil, lei alguma probe aos juzes declarar de ofcio a incompetncia relativa; tampouco os compele a aceitar

passivamente a prorrogao da competncia, por ser relativa. O que no se lhes consente deixar de faz-lo no primeiro momento que atuem no caso, ao apreciar a petio inicial, pois a se firmar a prorrogao, que ficar a critrio do ru obstar. ...omissis... Somente no caso de o juiz deixar passar a oportunidade, quando da apresentao da petio inicial, que lhe fica preclusa a faculdade, pois a partir desse instante, sim, to-s o ru, e por meio de exceo, poder faz-lo. Nisso diferem a absoluta e a relativa, pois a primeira, que independe de exceo, pode ser apontada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, seja pela parte, em requerimento, seja pelo juiz, de ofcio. Haveria infrao regra do art. 112 se se preconizasse a liberdade de o juiz declinar da competncia relativa a todo tempo, como se fosse absoluta; o que se reconhece o poder de faz-lo hora de se pronunciar sobre a petio inicial; depois no, pois da por diante somente o ru ser senhor de faz-lo, e atravs de exceo. IV Ativismo Judicial Comprometimento e Engajamento dos rgos Judicirios com o alcance de um Processo de Resultados Acesso Ordem Jurdica

jurdico-processual. A partir de uma atuao constante, o juiz envida esforos para, na promoo da igualdade efetiva entre os litigantes, facilitar o acesso justia, no sentido amplo, pela parte menos favorecida na relao jurdico-processual. Assim, compensa-se a desigualdade processual com a participao efetiva do juiz em detrimento da parte menos assistida. Marcus Orione Gonalves Correia. A imparcialidade do juiz e seus poderes assistenciais no processo civil. Estudo publicado no saite http://www.cjf.gov.br/revista/numero5/artigo11.htm, acesso em 24.11.03. 9 Calliditas non debet alicui prodesse, et alteri nocere. (Astcia no deve aproveitar a ningum, e prejudicar a outrem). 10 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 1998, pp. 149-150.

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Justa: Continncia em Relao ao Acesso Justia Pontuo que busco, com a presente deciso, se possa, minimamente, neste momento mpar de desmonte das Instituies e do Estado as we know it, cumprir e reafirmar o Estado Democrtico de Direito, o que se faz recordando a dico de mpar valor de Jurista de quem se ufanam seus conterrneos, pensamento que, intenta-se, direciona a viso de mundo e a atuao deste simplrio rgo jurisdicional: O Estado democrtico no se realiza pela previso da lei, mas, sim, depende de efetiva vivncia, que s acontece com o engajamento de todos os cidados, muito especialmente dos que de algum modo exercem os poderes pblicos, cabendo aos Juzes participarem dessa empresa. preciso, portanto, um comprometimento pessoal, diuturnamente renovado, dos Juzes para com os princpios da democracia e com os valores da eqidade e da justia; alm da responsabilidade jurdica, em todas suas espcies, e da responsabilidade social, o mais eficaz desses controles est na efetiva responsabilizao moral do Juiz perante a prpria conscincia, que permanentemente o acompanha e no precisa de nenhum procedimento formal externo para se manifestar. Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Responsabilidade Poltica e Social dos Juzes nas Democracias Modernas, in Revista da Ajuris, Vol 70, p. 33. Rememora Dinamarco 11 : dizia-se que a misso do juiz seria a efetivao

das leis substanciais, no lhe competindo o juzo do bem ou do mal, do justo ou do injusto. Sentenas injustas seriam o fruto de leis injustas e a responsabilidade por essa injustia seria do legislador, no do juiz. Mas o juiz moderno tem solene compromisso com a justia. No s deve participar adequadamente das atividades processuais, endereando-as descoberta de fatos relevantes e correta interpretao da lei, como ainda (e principalmente) buscando oferecer s partes a soluo que realmente realize o escopo de fazer justia. Ainda, Marinoni12 : O juiz, por sua vez, ao interpretar as normas processuais, deve estar ciente de que a sua funo comprometida com o contedo do direito do seu momento histrico. No cabe a ele, assim, aplicar friamente a lei, quando esta possa conduzir a resultados desvirtuados, seja porque no foi adequadamente elaborada, seja porque no mais corresponde s necessidades sociais. O juiz que apreende o contedo do direito do momento em que vive sabe reconhecer o texto de lei que no corresponde s expectativas sociais e extrair da Constituio os elementos que lhe permitem decidir de modo a fazer valer o contedo do direito do seu tempo. nesse sentido a doutrina de Cndido Rangel Dinamarco: para o adequado cumprimento da funo jurisdicional indispensvel boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e s mutaes axiolgicas da sua sociedade. O juiz h

11 Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, volume I. So Paulo: Malheiros, 3 ed, 2003, p. 61. 12 Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatria, Julgamento Antecipado e Execuo Imediata da Sentena. So Paulo: RT, 1997, pp. 21-2.

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de estar comprometido com esta e com as suas preferncias. Repudia-se o juiz indiferente, o que corresponde a repudiar tambm o pensamento do processo como instrumento meramente tcnico. Ele um instrumento poltico, de muita conotao tica, e o juiz precisa estar ciente disso (...). Alis, como j diziam os antigos, scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim, ac potestatem (saber as leis no conhecer as palavras delas, mas conhecer sua fora e seu poder). E confundir acesso Justia com acesso ordem jurdica justa no admissvel se leve a termo. Acesso Justia, na hiptese, pode haver. Acesso ordem jurdica justa, porm, no, j que possibilidade de efetiva defesa alguma haver ao consumidor. E isso no pode ser admitido. Por fim, no se esquea o derradeiro recado do Jurista que, atualmente, melhor est a tratar a funo judicante e os que a exercem, o Juiz Jos Renato Nalini 13 , o qual, em estudo nominado Dez Recados ao Juiz do Terceiro Milnio, discursa acerca do maior comprometimento que se lhe pode exigir: O mais importante dos recados, porm, o envolvimento tico. A tica ser o valor pessoal a ser cultivado por todo juiz. No ser difcil descobrir o compromisso tico num Estado-Nao como o Brasil. Quem se prope a estudar Direito e esta a formao necessria a todo juiz

brasileiro tem de se definir entre o certo e o errado. A busca daquilo que o correto, o reto, o direito, no poderia converter o julgador em um ser insensvel e imune s misrias do seu prximo. A exigncia por posturas ticas impregna o discurso nacional. Para o juiz, isso no pode ser mera retrica, precisa ser prtica efetiva. A sua misso essencialmente tica propiciar a quem o demande uma justia fundada na tica. Dispe, para isso, de arsenal valioso: a concepo piramidal do sistema jurdico, encimado pela Constituio. Uma Constituio do tipo dirigente, de cuja vontade o zelador e garante; Constituio principiolgica, plena de mensagens normativas que ao juiz cumpre concretizar; Constituio que elegeu a moralidade como princpio bsico da Administrao Pblica e que imps a toda a sociedade brasileira edificar uma ptria fraterna, pluralista e sem preconceitos. Juiz comprometido eticamente com a misso a ele outorgada pela nacionalidade no precisa de comandos normativos, nem de mandamentos, nem de recados, menos ainda de admoestaes. O melhor corregedor para o juiz uma conscincia tica, afinada com os valores sem os quais no haver Estado de Direito, nem harmonia, nem democracia, nem vida digna de ser vivida. O presente agir, dessarte, reafirmao de compromisso dirio e diuturno.

13 Veiculado no saite http://www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo16.htm, acesso em 19.10.03. Dentre artigos e estudos outros, ver tambm os seus Recrutamento e Preparo de Juzes (So Paulo: RT, 1992), e as obras coletivas Uma Nova tica para o Juiz (So Paulo: RT, 1994) e Deontologia da Magistratura (So Paulo: Saraiva, 1992).

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Pelo fio do exposto, forte nas garantias/valores constitucionais da igualdade e do acesso Justia, tendo a presente carta como no-revestida do requisito legal da competncia do e. Juzo Deprecante, recuso o cumprimento da presente (CPC 209, II), proclamando-me competente para o exame da causa, e suscitando conflito positivo de competncia junto ao Superior Tribunal de Justia.

Oficie-se ao Egrgio Superior Tribunal de Justia 14 , suscitando conflito positivo, com a franca homenagem deste Juzo. Comunique-se ao e. Juzo Deprecante. Intimao. Cruz Alta, 19 de janeiro de 2004. Rafael Pagnon Cunha, Juiz de Direito

14 Conflito de Competncia - Juzes de Estados diversos - Incompetncia deste Tribunal de Justia para processar e julgar o conflito. A competncia originria para processar e julgar conflito de competncia entre juzes de estados diversos do Superior Tribunal de Justia, nos termos do artigo 105, I, d, da Constituio Federal. Competncia declinada para o STJ. (Conflito Negativo de Competncia n 000.263.913-6/00, 1 Cmara Cvel do TJMG, Vazante, Rel. Des. Eduardo Andrade. j. 26.02.2002, un.).

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Juiz prolator: Roberto Jos Ludwig Data: 23 de maro de 2004.

Direito Civil, Administrativo e Ambiental. Propriedade e direitos de vizinhana. Restries. Rudo. Eventos noturnos. Loja de convenincia em posto de abastecimento de combustveis. Medida liminar deferida. Vistos. Da emenda exordial Acolho o aditamento inicial de fls. 149/50, que veio esclarecer o aspecto apontado na fl. 146/v. 2. Do exame da liminar Entendo presentes os elementos que autorizam a edio de provimento liminar. Com efeito, sobre a plausibilidade das razes de fato e de direito invocadas h provas bastantes, considerando os documentos juntados, consistentes em: comunicaes de ocorrncia; autos de expedientes administrativos por reclamaes de moradores; notificaes promovidas pelo Poder Pblico Municipal por promoo de atividades e eventos com msica sem licena municipal (fl. 25); comunicaes ao Ministrio Pblico; abaixo-assinado de moradores da vizinhana; relatrios de operao conjunta da Brigada Militar, Corpo de Bombeiros, Guarda Municipal e Vigilncia Sanitria; notificao por perturbao do sossego pblico, expedida pela Administrao Municipal; levantamento fotogrfico indicativo de intensa movimentao noturna no local, com consumo de cigarros e bebidas alcolicas prximo de bombas de combustvel; ata de reunio com Ministrio Pblico, com

estabelecimento de compromissos; e relatrio de autuaes por irregularidades de documentao e emisso sonora de veculos no local. Considerando o que se extrai da vasta documentao juntada, ressaltam indcios suficientes do cometimento de condutas ofensivas aos direitos de vizinhana do demandante e de uso nocivo de propriedade, pela requerida, alm de ofensa ao meio-ambiente. Os autos indicam que, inobstante as providncias j tomadas pela administrao municipal e pela Brigada Militar, persistem as atividades vergastadas. plausvel o argumento do demandante no sentido de que a empresa requerida est a prejudicar e tambm permitir que se prejudiquem os direitos do demandante a um meio-ambiente saudvel (sem poluio sonora) e ao tranqilo usufruto dos seus direitos pessoais, enquanto cidado e vizinho. No caso, resulta bastante verossmil que os atrativos da massa jovens e de desordeiros que se aglomerem no local sejam: a) a comercializao e o incentivo ao consumo de bebidas alcolicas; b) a disponibilizao de espao para condutas causadoras de perturbao da tranqilidade ou de perigo de terceiros, como no tocante movimentao ou uso de veculos no local; c) a permisso de abuso de volume de som de equipamentos instalados em veculos. Embora as bebidas alcolicas sejam, em regra, de produo e comercializao lcitas, no caso, as evidncias ligam a sua comercializao e consumo no local

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a condutas temerrias e perniciosas, pois feitas num posto de abastecimento de combustvel, em zona habitada, associada a abuso de emisses sonoras, sem que haja controle dos limites de tolerncia, acrescido da circunstncia de a requerida no est tendo controle sobre o consumo de tais bebidas e cigarros entre as bombas, ou prximo delas, havendo indicativo ainda de condescendncia com a atitude de motoristas que deixam seus veculos prximos s bombas, com som em volume excessivo, ou que fazem manobras indevidas ou deixam os veculos em situao que obstaculiza o acesso a extintores etc.. Assim, concretamente, vislumbra-se um desvio da linha de comrcio de um posto de combustveis e da loja de convenincia anexa. Tal estabelecimento, assim como o posto, destinado movimentao transitria de veculos e das pessoas que nelas se encontram para abastecimento, sendo a loja em tela dedicada a artigos de consumo rpido ou para serem levados para o carro. Ou seja, de nenhum modo para se criar uma demorada consumao e muito menos para aglomerao de pessoas em clima de diverso. Como o estabelecimento ru deixou que se criasse essa situao e se aproveita dos seus benefcios, incumbe-lhe a responsabilidade das conseqncias ofensivas contra terceiros. A alternativa da completa cessao das atividades, com interdio do estabelecimento, vivel, mas no deve ser a primeira opo. O perigo de dano evidente em si mesmo, considerando os malefcios gerais dessas condutas e, tambm, os especiais, pois h notcia de especial necessidade de repouso.

Considerando tudo isso, Defiro a liminar para: A) Proibir que o ru promova a venda e de qualquer modo permita o consumo, no recinto de sua propriedade, de qualquer bebida alcolica aps as 22h; B) Proibir que o ru promova ou de qualquer modo permita a emisso de som ou msica em volume superior ao permitido no recinto de sua propriedade, ainda que de veculos estacionados na propriedade; C) Proibir que o ru permita o estacionamento de automveis ou outros veculos, no espao destinado s bombas e nas imediaes destas, por tempo superior ao necessrio para o abastecimento; D) Proibir ao ru que permaneam, no espao das bombas e na distncia de 5 metros em volta destas, pessoas diversas das que esto abastecendo veculos; E) Determinar que, aps as 22h, o ru isole fisicamente a rea das bombas e seu entorno, com possibilidade de passagem apenas de pessoas e veculos em operao de abastecimento ou aquisio rpida de mercadorias na loja AMPM; F) Fixar, para a hiptese de descumprimento, multa diria de 20 salrios mnimos para as infraes permanentes e de 10 salrios mnimos por cada infrao instantnea; G) Cientifiquem-se a Brigada Militar, Corpo de Bombeiros, Guarda Municipal e Vigilncia Sanitria, solicitando colaborao na fiscalizao do cumprimento da medida. Int. Aps cumprida, cite-se. Sapucaia do Sul, 23 de maro de 2004. Roberto Jos Ludwig, Juiz de Direito

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Juza prolatora: Marlene Marlei de Souza Stangler Data: 11 de setembro de 2003

Medida Assecuratria de Seqestro de Bens e Valores. Trfico de Entorpecentes. Indcios de que os bens, integrantes de razovel patrimnio, foram adquiridos com a venda de drogas. Deferimento dos pedidos. Vistos. O Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul aforou Medida Assecuratria de Seqestro e Indisponibilidade de Bens e Valores contra A. S. T., vulgo N. e A. M. J. I., conhecida por M. C., alegando em sntese que os requeridos foram denunciados por trfico ilcito de entorpecentes e associao criminosa e que durante as investigaes restou comprovada a propriedade de diversos bens mveis e imveis, alm de uma soma em dinheiro. Aduz que se depreende dos indcios colhidos na fase inquisitorial que os requeridos no exerciam quaisquer atividades lcitas que lhes possibilitassem adquirir o patrimnio existente e que os bens foram adquiridos com a venda de drogas. Postulou liminarmente o seqestro dos bens imveis enumerados na letra a do IV pedido; a apreenso da motocicleta honda X000 xxx XX, ano 2.002, modelo 2003, placa XXX 0000; a permanncia da apreenso do veculo Ford/ Versailes, em poder da polcia federal e o bloqueio dos valores depositados na conta-corrente n. 00.000-0, do Banco do Brasil, em nome de A. M. J. I. de possveis quantias em dinheiro depositadas

em contas bancrias da denunciada que venha a ser conhecidas durante a instruo criminal. o sucinto relato. Decido. Trata-se de medida preventiva mista destinada a arrecadar coisas mveis ou imveis achadas ou obtidas por meios criminosos. No caso dos autos a requerida A. M. J. I. e seu companheiro A. S. T. foram denunciados pela prtica de trfico ilcito de entorpecentes e associao criminosa e no exerciam, em tese, quaisquer atividades lcitas que lhes possibilitassem adquirir um patrimnio razovel, pois como se verifica pela informao da Receita Federal da fl. 223 do processo n. 0/0.00.0000000-0 A. M. no declarava os seus rendimentos. Dessa forma, causa estranheza que o casal tenha adquirido to vasto patrimnio, qual seja, de oito (08) imveis, um automvel, uma motocicleta e uma poupana de aproximadamente R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), depositada na agncia do Banco do Brasil Local, em nome da requerida A. M.. Assim, havendo srios indcios de que os referidos bens foram adquiridos pelos indiciados com a venda de drogas, merece respaldo os pedidos do agente ministerial. Ante o Exposto, com fulcro no artigo 125 do CPP c/c o art. 44 e 48 da Lei 10.409/02 decreto o seqestro dos imveis elencados na letra a do pedido IV; o arresto da motocicleta descrita na letra

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c do pedido IV; a permanncia do veculo Ford/Versailes em poder da Polcia Federal; o bloqueio dos valores depositados na conta corrente n. 00.0000, em nome de A. M. J. I.. Expea-se mandado de inscrio ao Registro de Imveis pertinente, a ser levado por 02 (dois) Oficiais de Justia, sob o testemunho de 02 (duas) pessoas. Deposite-se a motocicleta com o Depositrio Judicial da Comarca, nos moldes da legislao processual civil (arts. 676

e segs.). Oficie-se agncia do BB Local para que providencie o bloqueio e Polcia Federal. Efetivada a medida, citem-se os requeridos para, querendo, apresentem embargos ao seqestro, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 1.046 do CPC. Intime-se o MP. Carazinho (RS), 11 de setembro de 2003. Marlene M. de Souza Stangler Juza de Direito.

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Juiz prolator: Andr Lus de Moraes Pinto Data: 17 de fevereiro de 2004

Progresso /Livramento dispensa EOC Vistos. Trata-se de pedido de progresso de regime e trabalho externo. O reeducando J. A. S. foi condenado a 04 anos e 04 meses de recluso, pelo crime de roubo majorado. Iniciou o cumprimento da sano, no regime semi-aberto, em 22 de junho de 2001. Esteve foragido por 18 dias. face da GEC da fl. 254, dou por preenchido o requisito objetivo, qual seja, o cumprimento de 1/6 da pena. A nefita lei n 10.792/03 deu nova redao ao artigo 112, que disciplina a matria, seno vejamos: A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva, com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso.. Neste contexto e, diante do inteiro teor do relatrio de vida carcerria, de se consider-la como plenamente satisfatria ex vi artigo 14, alnea a, pargrafo sexto e pargrafo primeiro do artigo 14 da Portaria n 014/04-SJS/RS, publicado no ltimo dia 21 de janeiro. Tenho, assim, por satisfeita a exigncia residual.

O Parquet busca agasalho no Regimento de Disciplina Prisional construdo pela Secretria da Justia e da Segurana, a quatro mos com representantes do prprio Ministrio Pblico, para, s avessas, reencarnar o exame criminolgico. Saliente-se que, j tarde, o legislador defenestrou a medida, a qual, no mais das vezes, fazia um juzo preconceituoso, antilibertrio, antidemocrtico e sem lastro ftico que demonstrasse a concretude de suas premissas. O rgo que promoveu a acusao no certame de conhecimento insiste em no querer perceber que a nova legislao aboliu a preconceituosa, medieva e indemonstrvel exigncia de verificao da possibilidade de se operar a recidiva criminosa. So novos tempos, na perspectiva de um direito penal secularizado e tolerante com o diferente. a consagrao do princpio constitucional da liberdade de pensar e agir, no suscitando qualquer punio (salvante a prtica de crime). Por derradeiro, o reeducando j foi punido proporcionalmente por suas faltas disciplinares, tendo implicado perda de benefcios e encarceramento no regime mais gravoso. Ademais, o pargrafo primeiro do artigo 15 do RDP intrigante, porquanto investe o timoneiro carcerrio de poderes quase divinos, pois no caso concreto ser ele que ter a discricionariedade do solicitar o parecer ou no, a partir das suas percepes pessoais.

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Afinal, qual a formao que tm os respeitveis e dignos de crdito agentes penitencirios para desvelar as caractersticas individuais de um cidado encarcerado e ditar que estes pormenores geraro reflexos nocivos a ele ou sociedade? Mais, a expresso abrangente, vaga e imprecisa. Afinal, no que, precisamente, consistem os reflexos nocivos? Seria quase o mesmo que perguntar: O que o amor? O que segurana? O que saudade? A resposta cabe dentro de um espectro ocenico e nunca encontraria o concenso, mas sim a mais plural diversidade (com as excusas pelo pleonasmo). A previso mostra-se simplria. Imprescindvel que o profissional a quem dado se aventurar neste campo de avaliao da personalidade do ser humano tenha qualificao de base em diversas reas do saber, designadamente, astronomia, antropologia, sociologia, psicologia, psicanlise, psiquiatria, filosofia, direito... Outrossim, no caso sob exame, o Parquet no ofereceu qualquer

substrato sua pretenso, no declinou minimamente o esteio do requerimento. A referncia, pois, mostra-se demasiado francisca (!), oca, superficial, sugerindo se vislumbre algo que, nesta altura e com esses elementos, soa como miragem. Ao exposto, preenchidos os requisitos legais, defiro progresso para o regime semi-aberto, bem como determino sejam viabilizados o labor extramuros e as sadas temporrias, nos exatos termos das OS n 01 e 02/01. Expea-se ofcio administrao prisional, para que proceda ao recambiamento. Retifique-se a GEC. Decorridos 90 dias sem incidentes, faa-se nova concluso para fins de livramento condicional, a partir da juntada de relatrio carcerrio atualizado. Intimem-se. Diligncias legais. Santo ngelo, 17 de fevereiro de 2004. Andr Lus de Moraes Pinto, Juiz de Direito da Vara das Execues Criminais

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Juza prolatora: Cleuza M. S. de Azevedo Data: 04 de maro de 2004 Execuo criminal. Descumprimento da pena de multa cumulativa. Remessa de certido Procuradoria-Geral do Estado. Extino do PEC. Vistos. A pena privativa de liberdade findou, vai declarada extinta pelo cumprimento. Pende o pagamento da multa cumulativa, tendo o Ministrio Pblico pedido a extrao de certido e remessa PGE, nos moldes do art. 164 da LEP, para que seja promovida a execuo na forma prevista no art. 51 do Cdigo Penal, amparado por jurisprudncia consolidada pelo STJ que entendeu ser o Ministrio Pblico parte ilegtima para promover a execuo. Resta a pergunta: o que fazer com o PEC? Arquivar, acolhendo a promoo ministerial, sob o argumento de que a pena no foi integralmente cumprida? Extinguir, porque, segundo a lei penal, aps o trnsito em julgado a multa passa a ser dvida de valor exeqvel pela Fazenda Pblica e nos moldes da execuo fiscal? No Encontro de Execuo Penal realizado em Bento Gonalves nos dias 27 e 28 de junho de 2002, os Juzes de execuo penal do Estado decidiram aprovar a concluso de que, cumprida a pena privativa de liberdade, pendente o pagamento da multa cumulativa, extrai-se a certido, remete-se PGE (at porque a Fazenda Nacional devolve tais certides sob o argumento de que no se trata de crdito da Unio) e extinguese o PEC, pois a condenao no se pode manter ativa no momento em que a multa foi encaminhada ao rgo competente para execut-la. Por outro lado, a Consolidao Normativa Judicial da Corregedoria Geral da Justia prev que, nestes casos, baixada a pena privativa de liberdade, e registro somente haver da execuo da multa. Ora, se assim , por bvio que esse registro somente pode existir se ajuizada a execuo aparelhada, e pelo rgo competente, no podendo ficar o Processo de Execuo Criminal ativo se em seu bojo no h execuo da multa. Tanto verdade que a mesma Consolidao prev que, quando se tratar de pena de multa to somente aplicada, o juzo da condenao no formar o PEC, mas sim providenciar na intimao para o pagamento em 10 dias e, no ocorrido este, extrair a certido e remeter ao rgo legitimado a proceder a execuo. Portanto, somente haver processo de execuo se esta for ajuizada nos moldes impostos pelo art. 51 do Cdigo Penal. Assim sendo, acolhendo a concluso dos Juzes da Execuo Penal do Estado, declaro extinto o PEC, determinando sua baixa e arquivamento. Comunicaes e anotaes de praxe. Intimar. Em 04 de maro de 2004. Cleuza M. S. de Azevedo - Juza de Direito

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NDICE

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SENTENAS CVEIS A
Ao Anulatria de documento. Percia grafotcnica. Folha assinada em branco. Falsidade material e ideolgica ................................................................. Ao Civil Pblica. Criao e estruturao de Defensorias Pblicas. Omisso do Estado. Interveno Judicial ................................................................................ Ao Civil Pblica. Improbidade Administrativa. Contratao temporria sem previso Legislativa. Sanes ..................................................................................... Ao Civil Pblica. Improbidade Administrativa. Despesas de viagem. Ausncia de previso legal. Sano no cumulativa. Princpios da propocionalidade e da razoabilidade ....................................................................................................... Ao Civil Pblica. Improbidade Administrativa. Licitao. Desvio do objeto. Sanes Administrativas .............................................................................................. Ao Pauliana. Garantia a um credor em detrimento de outros. Presuno de fraude. Alienao a ttulo gratuito. Desnecessidade de comprovao de m-f do devedor ........................................................................................................ Acidente de trabalho. Morte de vigia. Assalto a agncia bancria. Culpa grave do banco. Indenizao ............................................................................................... Anulatria de Paternidade. Paternidade scio-afetiva. Vnculo familiar irreversvel. Carncia de ao ......................................................................................................... Atividade Policial. Civil e militar. Controle externo. Provimento n 08/2001 do Procurador-Geral da Justia. Legalidade ................................................................. 139

171

34

123

109

102

26

107

65

C
Credor hipotecrio. Falncia da incorporadora. Adquirente de boa-f ........... 58

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NDICE

D
Dano Moral. Indenizao decorrente de deciso judicial. Insuficincia do fato .... 177

E
Erro mdico. Cirurgia oftalmolgica. Impercia e Negligncia. Indenizao ..... 145

I
Indenizao. Dano moral. Veiculao de notcia difamatria em panfleto sindical. Inaplicabilidade da Lei de Imprensa ...................................................... Indenizao. Morte de infante em rea de recreao de lanchonete. Defeito na prestao do servio. Danos morais e materiais ........................................... Indenizao. Morte por afogamento em creche. Responsabilidade da proprietria da creche. Dever de fiscalizao do Estado ................................... Indenizao. Problemas de sade por consumo de cigarro. Campanhas publicitrias. Falta de prova do dolo ou culpa da companhia de cigarros ..... Indenizao. Uso exclusivo de imvel pelo ex-cnjuge. Direito metade do valor do locativo ......................................................................................................... 53

163

13

22

156

O
Overbooking. Viagem area. Portador de deficincia fsica. Perda de compromisso. Dano moral ........................................................................................ 160

P
Plano de sade. Assistncia mdica a filho de beneficiria dependente. Falta de previso contratual. Princpios da boa-f objetiva e confiana. Lei n 9.656/98 .................................................................................................................... Programa Nacional de Desestatizao. Aquisio de moedas de privatizao. Instituio financeira. Ofensa boa-f objetiva (dever de informao) .........

94

80

NDICE

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SENTENAS CRIMINAIS A
Abandono material, falsidade ideolgica e comunicao falsa de crime. Inexigibilidade de conduta diversa .......................................................................... Atentado violento ao pudor. Extorso. Concurso material ................................ 208 216

D
Direito Autoral. Violao. Locao de fitas de videocassete no originais .... 196

E
Estelionato. Concurso de pessoas. Estado de necessidade indemonstrado. Continuidade delitiva .................................................................................................. 183

F
Favorecimento de Prostituio. Crime comissivo por omisso ......................... 200

P
Porte ilegal de arma. Supervenincia de novo ordenamento. Princpio da Legalidade ..................................................................................................................... 212

DECISES CVEIS A
Ao Civil Pblica. Contribuio para custeio do servio de Iluminao Pblica. Inconstitucionalidade. .................................................................................................. 231

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NDICE

C
Carta Precatria. Busca e apreenso de veculo. Recusa ao cumprimento. Clusula de eleio de foro. Violao do acesso Justia ............................... 233

D
Direito de vizinhana. Loja de convenincia em posto de abastecimento. Eventos noturnos. Rudo ............................................................................................ 241

N
Negatria de Paternidade. Trnsito em julgado da sentena de procedncia da ao de investigao. Prova exclusivamente testemunhal. Dignidade da pessoa humana. Segurana jurdica. Relativizao da coisa julgada ................

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DECISES CRIMINAIS E
Execuo penal. Descumprimento da pena de multa cumulativa. Remessa de certido PGE. Extino do PEC ........................................................................... 249

T
Trfico de entorpecentes. Medida Assecuratria de seqestro de bens e valores ............................................................................................................................ 245

P
Progresso/Trabalho externo. Regime semi-aberto. Requisitos .......................... 247