BERNARDO PIMENTEL SOUZA

INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TOMO I TEORIA GERAL DO PROCESSO

ESCORO HISTRICO DO DIREITO PROCESSUAL

1. AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIO, JURISDIO E ARBITRAGEM A vida em sociedade exige regras de conduta para boa convivncia humana. vista dos valores morais, religiosos, ideolgicos, sociais e econmicos predominantes em cada tempo e lugar, exsurgem as regras de convivncia humana que formam o direito regulador das pessoas, a ser aplicado para resolver os conflitos de interesses provenientes da vida em sociedade. Da a concluso: ubi societas ibi ius. Antes da regulao do direito pelo Estado, os conflitos entre as pessoas eram resolvidos pelos prprios litigantes, quer pela autotutela ou autodefesa, com a prevalncia da fora, quer pela autocomposio, com a resoluo pacfica entre os prprios litigantes, na busca de um denominador comum que em parte satisfaa as pessoas em litgio. Com o gradativo fortalecimento do Estado ao longo dos sculos, surge a jurisdio, com a resoluo dos conflitos interindividuais por juzes estatais. Alm dos conflitos entre particulares, tambm os conflitos dos particulares com o prprio Estado passam a ser resolvidos por juzes estatais, com a aplicao imperativa das regras gerais e abstratas aos conflitos de interesse. A jurisdio estatal passa a ser a principal forma de resoluo dos conflitos em geral, por meio do processo. Da a concluso: o processo meio pelo qual o Estado, por intermdio dos respectivos juzes, realiza a prestao jurisdicional, com a aplicao imperativa das regras gerais e abstratas aos casos concretos, com a resoluo dos conflitos de interesse. Por conseguinte, a autotutela passa a ser exceo, somente para hipteses especficas previstas em lei, como nos casos dos artigos 578, 644, 1.210, 1, 1.219, 1.283, 1.433, inciso II, e 1.434, todos do Cdigo Civil. A regra, sem dvida, a vedao da autotutela, a qual chega a ser tipificada como crime, nos termos dos artigos 345 e 350 do Cdigo Penal brasileiro. J a autocomposio subsiste e at incentivada pelo Estado, como forma alternativa de resoluo de conflitos interindividuais de cunho patrimonial pelos prprios litigantes, como bem revelam os artigos 125, inciso IV, 269, inciso III, 331, 342, 447 e 448, todos do Cdigo de Processo Civil. Alm da autocomposio, o Estado tambm reconhece e incentiva a arbitragem, como moderna forma de resoluo de conflitos interindividuais de cunho patrimonial, por um ou mais rbitros escolhidos pelas prprias pessoas em litgio, como bem revela o artigo 1 da Lei n. 9.307, de 1996, in verbis: Art. 1 As

pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. A jurisdio estatal, portanto, a principal forma de resoluo de conflitos, mas no a nica possvel, at mesmo em razo do incentivo que o prprio Estado confere autocomposio e arbitragem, como formas alternativas de soluo de conflitos. 2. EVOLUO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL A histria do direito processual pode ser dividida em trs etapas ou fases1: imanentista ou sincrtica; cientfica ou autonomista; e instrumentalista ou contempornea. A primeira fase da evoluo do direito processual denominada imanentista ou sincrtica, e tem como caracterstica principal a falta de autonomia cientfica do direito processual, o qual ainda est vinculado ao direito material, considerado direito substantivo, enquanto o direito processual mero complemento. Da a justificativa para a denominao de direito adjetivo para o primitivo direito processual. A primeira etapa tambm marcada pela limitao do estudo do procedimento, pelos denominados praxistas. A segunda fase da evoluo do direito processual denominada cientfica ou autonomista, porquanto marca a desvinculao do direito processual do direito material, com a consequente autonomia do direito processual, o qual passa ser considerado ramo autnomo do direito pblico. Vislumbra-se a existncia da relao jurdica, consubstanciada nos direitos e deveres dos sujeitos daquela: autor, Estado-juiz e ru. As bases cientficas dos principais institutos jurdicos do direito processual (quais sejam, a jurisdio, o processo e a ao) so firmadas durante a segunda etapa, a qual tem como ponto de partida o ano de 1868, com a publicao da obra A teoria das excees processuais e os pressupostos processuais, de Oskar Von Blow. Fixadas as bases cientficas do direito processual, h um novo marco na linha evolutiva do direito processual, a partir das ltimas dcadas do Sculo XX, em virtude da valorizao do binmio celeridade-efetividade, principal caracterstica da fase instrumentalista ou contempornea. Em virtude do atual estgio do direito processual, houve at mesmo a insero de um novo inciso no artigo 5 da Constituio brasileira, para garantir aos jurisdicionados em geral a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Sem dvida, o inciso LXXVIII fruto da evoluo do direito processual

Cf. ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume I, 15 ed., 2006, p. 8; CSSIO SCARPINELA BUENO. Curso sistematizado de direito processual civil. Volume I, 2 ed., 2008, p. 41.

e revela a moderna preocupao com a celeridade e com a efetividade da prestao jurisdicional. 3. EVOLUO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO Durante o perodo denominado Brasil Colnia, vale dizer, do descobrimento, em 1500, at o advento da independncia, em 1822, incidiam as Ordenaes Afonsinas, de 1456, Manuelinas, de 1521, e Filipinas, de 1603, cujas regras processuais tinham forte influncia do direito romano e do direito cannico, fontes remotas do direito portugus e, por consequncia, do direito brasileiro2. Com o advento da independncia, em 1822, no houve a imediata recusa da aplicabilidade da legislao portuguesa no Brasil. Alis, o artigo 1 do Decreto de 20 de outubro de 1823 consagrou a subsistncia da aplicabilidade das Ordenaes Filipinas, at a supervenincia dos cdigos e das leis brasileiras. Aps o Cdigo Criminal de 1830, foi elaborado o Cdigo de Processo Criminal de 1832, o qual tambm continha disposies transitrias de natureza processual civil3. Com a supervenincia do Cdigo Comercial de 1850, regulamentado pelo denominado Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, surge o diploma que considerado o primeiro cdigo de cunho processual civil do Brasil, a despeito da inicial destinao ao processo comercial. Em 1876, o Professor Antnio Joaquim Ribas elabora a denominada Consolidao Ribas, verdadeira consolidao das leis processuais civis, com fora de lei, por resoluo imperial. Com o advento da Repblica, em 1889, houve a extenso do Regulamento 737 s causas cveis, por fora do Decreto 763, de 16 de setembro de 1890. Logo em seguida, a Constituio Republicana de 1891 conferiu competncia aos Estados-membros para legislarem sobre direito processual. Em 21 de agosto de 1915, h o advento do Cdigo de Processo Civil da Bahia, considerado pela doutrina4 um dos mais tcnicos e evoludos da poca, ao lado do
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De acordo, na doutrina: As Ordenaes tratavam do Direito Civil, Penal, Processual e das leis relativas Jurisdio da Igreja. As Ordenaes Afonsinas (1446 a 1521), criadas por Dom Afonso V, constituram-se no primeiro cdigo de leis que teve Portugal, sendo compilaes dos direitos romano, germnico e cannico. As Manuelinas, promulgadas por Dom Manuel I, vigoraram de 1521 a 1603. Compreendiam a matria consolidada anteriormente com algumas alteraes provenientes de leis especiais buscando sua desvinculao do direito romano. As Filipinas, outorgadas por Filipe II, foram publicadas em 1603 e vigoraram em Portugal at 1868. No Brasil sua vigncia foi prorrogada at 31.12.1916, j que em 1.01.1917 iniciou-se a era do nosso Cdigo Civil. (FLAVIO PANCARO DA SILVA. Prlogo da 2 edio. GALENO LACERDA. Despacho Saneador. 1985, VII, nota 1, sem o grifo no original). 3 Cf. OVDIO BAPTISTA DA SILVA. Teoria geral do processo civil. 3 ed., 2002, p. 29, n. 14. 4 Cf. ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria geral do processo. 25 ed., 2009, p. 114: Merecem realce especial, por refletirem o esprito renovador e o pensamento cientfico que animara a doutrina do processo na Alemanha e na Itlia, os Cdigos de Processo Civil da Bahia e de So Paulo.

Cdigo de Processo Civil de So Paulo. J em 7 de setembro de 1922, surge o Cdigo de Processo Civil de Minas Gerais, de autoria do eminente Ministro Arthur Ribeiro de Oliveira, do Supremo Tribunal Federal. Tambm merece registro o Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, de 1924. Foram muitos, portanto, os cdigos locais, at o advento da Constituio de 1934, por fora da qual houve a unificao da competncia legislativa em prol da Unio5. Na mesma esteira, a Carta de 1937 preservou a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual6. vista da Constituio de 1934 e da posterior Carta de 1937, o Advogado Pedro Batista Martins redigiu o anteprojeto que deu origem ao Cdigo de Processo Civil unitrio de 1939, cujo artigo 1 consagrava a incidncia do diploma tanto em relao s causas cveis quanto s causas comerciais: Art. 1 O processo civil e comercial, em todo o territrio brasileiro, reger-se- por este Cdigo, salvo o dos feitos por ele no regulados, que constituam objeto de lei especial. Em 1964, o Professor Alfredo Buzaid elabora o anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Anos mais tarde, na qualidade de Ministro da Justia, o Professor Buzaid apresenta o projeto de Cdigo de Processo Civil, o qual sancionado em 1973, e entra em vigor no dia 1 de janeiro de 1974. o Cdigo de Processo Civil vigente, com muitas e significativas alteraes por leis posteriores, as quais, pela quantidade e pela profundidade das modificaes, prejudicaram tanto a unidade quanto a sistematizao do denominado Cdigo Buzaid. Por fim, em 2009, o Presidente do Senado constituiu uma Comisso de Juristas, para a elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil, sob a presidncia do Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justia.

Art 5 - Compete privativamente Unio: omissis; XIX - legislar sobre: a) direito penal, comercial, civil, areo e processual, registros pblicos e juntas comerciais; (sem o grifo no original). 6 Art 16 - Compete privativamente Unio o poder de legislar sobre as seguintes matrias: omissis; XVI - o direito civil, o direito comercial, o direito areo, o direito operrio, o direito penal e o direito processual; (sem o grifo no original).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E RAMOS DO DIREITO 1. CONCEITO O direito processual o ramo autnomo do direito pblico que versa sobre a prestao da jurisdio pelo Poder Judicirio, por meio do processo. Trata-se de ramo do direito pblico, porquanto o processo o instrumento da jurisdio, funo tpica de um dos Poderes do Estado: Poder Judicirio. J o direito processual civil o sub-ramo do direito processual que versa sobre a relao processual proveniente de conflitos de interesses cveis, assim entendidos todos os litgios oriundos das relaes jurdicas de direito civil, direito comercial7 (ou, na linguagem mais moderna, direito empresarial8), direito administrativo, direito tributrio, direito agrrio, direito ambiental, direito previdencirio, direito do consumidor, enfim, de todos os ramos de direito material no submetidos a algum dos sub-ramos especficos9 do direito processual10. 2. ESCOPO O escopo do direito processual a resoluo de conflitos de interesses entre particulares e entre os mesmos e o Estado, vista do direito material de regncia, com a consequente prolao de deciso judicial que contenha a norma concreta aplicvel espcie sob julgamento do Poder Judicirio11. 3. OBJETO
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E respectivos sub-ramos: direito societrio, direito cambirio e direito falimentar. certo que o inciso I do artigo 22 da vigente Constituio de 1988 consagra a tradicional denominao Direito Comercial. No obstante, a designao Direito Empresarial ganhou fora com o advento do Cdigo de 2002, em razo da incluso de um livro especfico acerca DO DIREITO DE EMPRESA no novo Cdigo Civil ptrio. Da a preferncia pela nova expresso Direito Empresarial, a qual mais ampla do que a expresso constitucional Direito Comercial, porquanto o empresrio no s o comerciante, mas tambm o fabricante-industrial e o prestador de servios. Assim, na doutrina: Com a adoo da Teoria da Empresa pelo ordenamento jurdico nacional, a nosso juzo, induvidoso que doravante o Direito Comercial, definitivamente, dever ser denominado de Direito Empresarial, porquanto, na atualidade, o Direito Comercial no mais estar voltado ao ento comerciante, do Cdigo da Frana, de 1807, que praticava atos de comrcio, mas sim ao empresrio individual ou coletivo, com a constituio da sociedade empresria, na viso contempornea do Cdigo italiano, de 1942. (LUIZ ANTONIO GUERRA. Teoria geral dos ttulos de crdito e institutos conexos. 2007, p. 28). 9 So sub-ramos especficos do direito processual: o direito processual penal, o direito processual do trabalho, o direito processual eleitoral e o direito processual militar. 10 A propsito, vale conferir a autorizada lio do saudoso Professor CELSO AGRCOLA BARBI: O art. 1 ora comentado no reproduz essa meno expressa ao processo comercial. Mas deve-se entender que o Cdigo se aplica tambm s causas comerciais, isto dada a tradio do nosso direito desde 1890, ao fato de no ter sido editado um Cdigo para o processo comercial, e a falta de disposio que mantivesse o Cdigo de 1939 apenas para as causas comerciais. Aplica-se ele, portanto, s causas comerciais e s causas cveis, entendidas estas como abrangendo s de direito civil, administrativo, agrrio etc., para as quais as leis no tenham previsto processo diferente. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1996, p. 10, n. 2). 11 Vale dizer, pelo Estado-juiz.

O objeto do direito processual reside nos princpios e nas normas jurdicas de regncia do processo enquanto meio de resoluo de conflitos de interesses pelo Poder Judicirio. 4. CONTEDO No que tange ao contedo, o direito processual versa, a um s tempo12, sobre normas de organizao judiciria13, de competncia14, de procedimento15, e de direitos, deveres, nus e faculdades provenientes da relao jurdica processual. 5. UNIDADE E DIVISES DO DIREITO PROCESSUAL vista do inciso I do artigo 22 da Constituio Federal, constata-se que o direito processual , a um s tempo, autnomo em relao aos demais ramos do direito, mas uno em si mesmo. Com efeito, no h no preceito constitucional a diviso do direito processual em civil, penal, eleitoral e do trabalho, tal como se d com o direito material16. No obstante, para fins acadmicos e curriculares, o direito processual dividido em sub-ramos, tendo em vista os diferentes campos de incidncia em relao ao direito material e a existncia de diplomas de regncia especficos: Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Processo Penal, Cdigo Eleitoral e Consolidao das Leis do Trabalho. Da a justificativa para a moderna diviso do direito processual em direito processual civil, direito processual penal, direito processual eleitoral e direito processual do trabalho, respectivamente. Trata-se, entretanto, de classificao com finalidades apenas acadmicas e curriculares, porquanto, tal como previsto no inciso I do artigo 22 da Constituio Federal, o direito processual uno, at mesmo por ser o instrumento da jurisdio, a qual tambm una, como funo estatal de aplicao do direito material aos conflitos de interesses. Tanto que os artigos 3, 126 e 769 dos Cdigos de Processo Penal e Civil, e da Consolidao das Leis do Trabalho, respectivamente,

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Assim, na doutrina: JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 25 e 26. 13 Com destaque para as normas previstas na Constituio Federal. 14 Distribudas na Constituio Federal e nos Cdigos de Processo Civil e Penal, no Cdigo Eleitoral e na Consolidao das Leis do Trabalho. 15 Vale dizer, rito. 16 Com outra opinio, todavia, h autorizada doutrina: FBIO GOMES. Teoria geral do processo civil. 3 ed., 2002, p. 38 e 40: No convencem, entretanto, as razes alinhadas em prol da construo de um conceito unitrio, bem como da elaborao de uma teoria geral adequada tanto ao processo civil como ao processo penal. (p. 38). O direito processual civil, como o direito processual penal, juntamente com todos os demais ramos da cincia jurdica, constituem uma vasta unidade, um conjunto harmnico de normas coordenadas, cuja independncia, entretanto, deve ser respeitada. (p. 40).

autorizam a incidncia subsidiria dos preceitos especficos, em homenagem unidade do processo17. 6. RELAES COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO A despeito da autonomia cientfica, o direito processual mantm fortes laos com outros tantos ramos do direito. Em primeiro lugar, o direito processual relaciona-se com o direito constitucional. Os rgos judicirios que realizam a prestao jurisdicional por meio do processo residem nos artigos 92 a 126 da Constituio Federal. tambm na Constituio Federal que so encontrados os princpios norteadores do Direito Processual Civil, especialmente no artigo 5, caput e incisos I, XXXV, XXXVI, LIV, LV, LXXIV e LXXVIII. A Constituio Federal tambm arrola as competncias dos juzos e tribunais judicirios para o processamento e julgamento das aes e dos recursos processuais. Com efeito, a Constituio consagra as denominadas aes constitucionais18 quanto os recursos constitucionais19, com destacada importncia em relao aos demais. Em segundo lugar, o direito processual relaciona-se com o direito civil, porquanto as causas cveis so processadas e julgadas com a observncia das normas processuais, com a aplicao das normas de direito civil para a resoluo dos conflitos de interesses. Ademais, o direito processual recorre ao direito civil para fixar a capacidade de ser parte20, a capacidade processual21 e at a capacidade postulatria22. Outro exemplo da interdependncia do direito processual com o direito civil reside na combinao do artigo 70, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, com o artigo 456 do Cdigo Civil, porquanto a evico tradicional hiptese de admissibilidade de denunciao da lide. Ainda em relao ao direito privado, tambm h forte vnculo entre o direito processual e o direito comercial23. Sem dvida, o direito processual civil e o direito

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De acordo, na doutrina: H uma diviso mais geral do direito processual em processual civil e processual penal, mas ningum duvida da existncia de uma unidade processual, tanto que hoje muitos cdigos processuais englobam matria penal e civil, como acontece com o Cdigo Cannico, o Sueco, o do Panam e o Honduras. Essa diviso em processual civil ou penal apenas visa a facilidade de trabalhos, sem se perder o carter unitrio do processo. (ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR. Teoria geral do processo civil. 2005, p. 21 e 22). 18 Cf. artigo 5, LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, e LXXIII, da Constituio Federal. 19 Cf. artigos 102, incisos I, II e III, 105, inciso I, II e III, e 108, todos da Constituio Federal. 20 Cf. artigos 1, 2 e 6, todos do Cdigo Civil. 21 Cf. artigos 7, 8 e 12, todos do Cdigo de Processo Civil, combinados com os artigos 3, 4 e 5, todos do Cdigo Civil. 22 Cf. artigo 692 do Cdigo Civil. 23 Da a precisa concluso do Professor VICENTE GRECO FILHO: O campo de atuao do direito processual civil, por conseguinte, no se limita a regular a aplicao jurisdicional do direito civil, mas de inmeros outros ramos do direito, como o direito comercial, omissis (Direito processual civil brasileiro. Volume I, 18 ed., 2005, p. 67).

empresarial esto interligados por vrios pontos de interseo24. A interdependncia j existia ao tempo do Regulamento n. 737, de 1850. Destinado originalmente ao direito comercial, o Regulamento n. 737 tambm passou a ser aplicado ao direito processual civil, por fora do Decreto n. 763, de 1890. Na verdade, os dois ramos do direito tambm percorreram juntos o sculo XX, em virtude de preceitos legais e enunciados sumulares reveladores da simbiose entre o direito processual civil e o direito comercial. A propsito, merece destaque o denominado Cdigo unitrio de 1939, porquanto o artigo 1 era explcito acerca da aplicao do Cdigo de Processo Civil tambm em relao ao direito comercial, in verbis: Art. 1 O processo civil e comercial, em todo o territrio brasileiro, regerse- por este Cdigo, salvo o dos feitos por ele no regulados, que constituam objeto de lei especial. Na mesma esteira, o Cdigo de Processo Civil de 1973 consagrou a aplicao do direito processual civil em relao do direito comercial25 em muitos preceitos, por exemplo, no artigo 585, inciso I, que dispe sobre o processo de execuo aparelhado em ttulos de crditos, no artigo 884, que versa sobre o protesto cambirio e a suscitao da respectiva dvida em juzo, e no artigo 885, que dispe sobre a demanda para apreenso de ttulos de crdito. Da mesma forma, as novas leis e enunciados sumulares do incio do presente sculo XXI reforam a verdadeira simbiose entre o direito processual civil e o direito empresarial. O artigo 189 da Lei n. 11.101, de 2005, por exemplo, explcito em prol da aplicao do Cdigo de Processo Civil aos processos de recuperao empresarial e de falncia. O artigo 93 da mesma lei autoriza a propositura de embargos de terceiro, vista do Cdigo de Processo Civil. Outro exemplo da aplicao do Cdigo de Processo Civil no direito comercial reside no
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vista da interdependncia do Direito Comercial com o Direito Processual Civil, o legislador argentino preferiu a didtica denominao Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 25 De acordo, vale conferir a autorizada lio do saudoso Professor CELSO AGRCOLA BARBI: Em 1850, o Governo Imperial publicou o Cdigo Comercial e tambm o Cdigo de Processo Comercial, sendo este o famoso Regulamento 737, sobre cujo valor muito se tem discutido. Com isto, as causas cveis continuaram a ser regidas pelas velhas Ordenaes, enquanto as causas comerciais passaram a ter um Cdigo prprio e novo. Aps a proclamao da Repblica, o Governo Provisrio, pelo Decreto n 763, de 19 de setembro de 1890, mandou aplicar o Regulamento 737 s causas cveis. Restabeleceu-se, desse modo, a antiga unidade processual. A Constituio de 1891, em seu art. 34, n 23, combinado com o art. 65, n 2, atribuiu aos Estados a competncia para legislar sobre direito processual. A maioria dos Estados elaborou seus Cdigos sob a inspirao do Regulamento 737, mantendo a unidade entre o processo civil e o processo comercial. A Constituio de 1934 ps termo a essa descentralizao legislativa e atribuiu Unio a competncia para legislar sobre o processo civil e comercial. Usando dessa atribuio, o Governo Federal publicou o Dec.-Lei n 1.608, de 18 de setembro de 1939, contendo um Cdigo que, segundo o seu art. 1, regeria o processo civil e comercial. Foi, portanto, mantida a unidade entre esses dois processos. O art. 1 do Cdigo de Processo Civil de 1973 ora comentado no reproduz essa meno expressa ao processo comercial. Mas deve-se entender que o Cdigo se aplica tambm s causas comerciais, isto dada a tradio do nosso direito desde 1890, ao fato de no ter sido editado um Cdigo para o processo comercial, e a falta de disposio que mantivesse o Cdigo de 1939 apenas para as causas comerciais. Aplica-se ele, portanto, s causas comerciais e s causas cveis, entendidas estas como abrangentes s de direito civil, administrativo, agrrio etc., para as quais as leis no tenham previsto processo diferente. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 1 e 2, p. 9 e 10).

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artigo 137 da Lei n. 11.101, de 2005, segundo o qual admissvel o sequestro cautelar, na forma da lei processual civil. Com efeito, o direito empresarial no prescinde do estudo do sequestro e do arresto, em razo da importncia dos institutos para a compreenso dos artigos 103, caput, 137 e 154, 5, todos da Lei n. 11.101, de 2005. Alis, diante de tantos pontos comuns entre o direito empresarial e o direito processual civil, o estudo conjugado dos dois ramos foi retomado em seminrios jurdicos26 e cursos de especializao27, em virtude da frequente necessidade da combinao e da interpretao sistemtica das leis especiais28, vista do Cdigo de Processo Civil. No que tange ao direito penal, basta lembrar que um sub-ramo do direito processual tem como escopo o processamento e o julgamento dos delitos. Sem dvida, h notria relao entre o direito penal e o direito processual penal. Sob outro prisma, at mesmo o direito processual civil recorre aos tipos penais em mais de uma hiptese, como bem revela o artigo 485, incisos I e VI, com o reforo do artigo 110, ambos do Cdigo de Processo Civil. Por fim, h um captulo inteiro do Cdigo Penal no qual h a tipificao de crimes diretamente relacionados ao direito processual, como bem revelam os artigos 338 a 359 do Cdigo Penal, com destaque para os artigos 33929, 34230, 34731, 35532, 35833 e 35934 do diploma de 1940. Tambm merece destaque o vnculo existente entre o direito processual e o direito administrativo, tendo em vista os processos de mandado de segurana, de ao popular e de ao de improbidade administrativa, provenientes de atos administrativos e de improbidades administrativas, respectivamente. Sob outro prisma, o regramento da vitaliciedade, da inamovibilidade, da irredutibilidade de subsdios e da aposentadoria dos juzes em geral tm notria pertinncia com o Direito Administrativo. Por fim, importante lembrar que o direito processual tambm preserva fortes laos com os novos ramos do direito, como, por exemplo, o direito ambiental. Basta lembrar que a tutela jurisdicional do meio ambiente se faz mediante a ao popular e a ao civil pblica, vista dos artigos 5, LXXIII, e 129, inciso III, da
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oportuno registrar a realizao do 1 Seminrio Brasileiro de Direito Processual & Empresarial, em Porto Alegre, nos dias 18 e 19 de junho de 2007, com a participao de eminentes processualistas e comercialistas. 27 Por exemplo, a Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas FGV oferece curso de especializao em Direito Processual Empresarial, assim intitulado: Estratgias Processuais na Advocacia Empresarial. 28 Por exemplo, Lei Uniforme de Genebra, Lei n. 7.357, de 1985, Lei n. 5.474, de 1968, e Lei n. 11.101, de 2005. 29 Denunciao caluniosa. 30 Falso testemunho ou falsa percia. 31 Fraude processual. 32 Patrocnio infiel. 33 Violncia ou fraude em arrematao judicial. 34 Desobedincia a deciso judicial.

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Constituio Federal, e das Leis ns 4.717, de 1965, e 7.347, de 1985, que dispem sobre a ao popular e a ao civil pblica, respectivamente. Hoje j at mesmo obras especializadas destinadas ao estudo do denominado Direito Processual Ambiental35.

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Cf. CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO. Princpios do direito processual ambiental. 3 ed., 2009; CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO, MARCELO ABELHA RODRIGUES e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Direito processual ambiental brasileiro. 1996.

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PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1. CONCEITO DE PRINCPIO JURDICO Os princpios jurdicos so os alicerces principais e originais do ordenamento jurdico, porquanto influenciam e direcionam tanto o legislador, durante a elaborao das leis, quanto o julgador, no momento da aplicao e da interpretao das mesmas nos processos sob julgamento no Poder Judicirio36. Como j anotado no captulo anterior, os princpios processais mais importantes esto consagrados na Constituio Federal37, como garantias individuais fundamentais. Alis, o estudo dos princpios processuais consagrados na Constituio tem merecido destaque at mesmo pelo advento de disciplina especfica inserta em grades curriculares de muitas faculdades e universidades: Direito Processual Constitucional38. Alm dos princpios processuais consagrados na Constituio, outros tantos esto insertos em inmeros preceitos do Cdigo de Processo Civil. Por fim, h at mesmo os princpios processuais implcitos, os quais norteiam a elaborao das leis e a interpretao das mesmas, a despeito de no estarem expressos em preceito algum, como os princpios gerais provenientes do direito natural, do direito romano e do direito cannico, com forte influncia no direito brasileiro. 2. PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional por meio do processo est consagrado no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal: nenhuma

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Com efeito, princpio jurdico o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo. 8 ed., 1996, p. 545 e 546). So os princpios, portanto, orientaes normativas integrantes da lei ou de seu esprito e que ajudam a expanso lgica do direito (HERMES LIMA. Introduo cincia do direito. 13 ed., 1964, p. 186). Do exposto, possvel concluir: Los principios procesuales cumplen, fundamentalmente, las seguientes funciones: 1) Sirven de bases previas al legislador para estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido; 2) Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesuales actualmente vigentes, as como el de los que rigieron en otras pocas; 3) Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor (LINO ENRIQUE PALACIO. Manual de derecho procesal civil. 11 ed., 1995, p. 63). 37 A propsito da importncia da Constituio Federal 1988 na consagrao de princpios processuais, merece ser prestigiada a lio do Professor ROBERTO ROSAS: A Constituio de 1988 a mais frtil na apresentao de princpios inerentes ao processo (exemplo: devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, motivao). (Direito processual constitucional. 3 ed., 1999, p. 26). 38 De acordo, na doutrina: Est-se entendendo por Direito Processual Constitucional o conjunto de normas e princpios de natureza processual inscritos num determinado texto da Lei Magna. (MANUEL GALDINO DA PAIXO JNIOR. Teoria geral do processo. 2002, p. 112).

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leso ou ameaa de leso pode ficar alheia ao controle jurisdicional, porquanto o constituinte de 1988 consagrou o amplo acesso ao Poder Judicirio. No obstante, h restries impostas pelo prprio constituinte originrio, como a limitao inserta no artigo 217 da Constituio Federal, segundo o qual o acesso ao Poder Judicirio pressupe o esgotamento da instncia administrativa da denominada Justia Desportiva39. Resta saber se os artigos 18 e 31 da Lei n. 9.307 padecem de inconstitucionalidade vista do inciso XXXV do artigo 5 da Constituio. A resposta negativa. Os artigos 18 e 31 da Lei n. 9.307 so constitucionais, porquanto a opo pela arbitragem proveniente da livre escolha de pessoas capazes. No h obrigao alguma da assinatura da clusula compromissria e do compromisso arbitral por parte dos litigantes. A abdicao da prestao jurisdicional estatal consubstanciado no processo judicial parte dos prprios litigantes, pessoas capazes para contratar. Da a perfeita constitucionalidade da Lei n. 9.307, de 199640. 3. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL O princpio do devido processual legal est consagrado no inciso LIV do artigo 5 da Constituio de 1988: ningum pode ser privado da liberdade e do patrimnio sem prvio processo. Da a explicao, por exemplo, para a existncia do processo de desapropriao, por meio do qual a pessoa jurdica de direito pblico interno passa a ser a nova proprietria do imvel particular, aps prvio processo judicial, com o pagamento da justa indenizao. 4. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL O princpio do juiz natural est consubstanciado na exigncia de que o processo judicial seja conduzido e julgado por juiz ou tribunal com jurisdio e competncia prvias, e sem que o julgador tenha algum anterior vnculo familiar, pessoal ou profissional com as partes.
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Assim, na jurisprudncia: ESPORTE. Justia desportiva. Tribunal Superior de Justia Desportiva. Extino. Lei n 8.672/93. Esgotamento da instncia administrativa. - Depois da Lei n 8.672/93 (Lei Zico), desapareceu da hierarquia da justia desportiva o Tribunal Superior de Justia Desportiva. Nesse caso, a falta de recurso a tal instncia no impede o acesso ao Judicirio. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 210.892/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de maro de 2000, p. 77). 40 De acordo, na jurisprudncia: 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. (SE n. 5.206/EP AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 30 de abril de 2004, p. 29).

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 vista dos incisos XXXVII e LIII do artigo 5 da Constituio de 1988, o juiz ou tribunal deve ter tanto a jurisdio quanto a competncia estabelecidas antes do fato gerador que serve como causa de pedir da demanda: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente41. So vedados, por consequncia, os juzos e tribunais de exceo, constitudos aps o fato gerador do conflito de interesses, para o julgamento de determinada causa. No bastam, entretanto, a jurisdio e a competncia prvias. indispensvel que os juzes e os tribunais tambm sejam independentes e imparciais, a fim de que a causa seja processada e julgada com a iseno necessria para a correta aplicao do direito material espcie. Da a justificativa para a impossibilidade do processamento e do julgamento por magistrado com anterior vnculo familiar, pessoal ou profissional com alguma das partes, com bem revelam os artigos 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil. 5. PRINCPIO DA DEMANDA, PRINCPIO DA AO, PRINCPIO DA INRCIA OU PRINCPIO DA INICIATIVA DAS PARTES Os artigos 2 e 262, promio, ambos do Cdigo de Processo Civil, consagram o princpio da demanda, segundo o qual a instaurao do processo depende de iniciativa da parte, porquanto o juiz no age de ofcio: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio. No obstante, o princpio da demanda no absoluto no direito brasileiro. Na verdade, h vrias excees, em razo da existncia de muitos preceitos legais que autorizam o juiz a instaurar o processo de ofcio, isto , independentemente da iniciativa dos jurisdicionados. Por exemplo, o artigo 989 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a iniciativa oficial para a instaurao do processo de inventrio. Na mesma esteira, o artigo 1.129 autoriza a iniciativa do juiz em relao ao processo de abertura de testamento. O artigo 1.142 tambm confere ao juiz a iniciativa para o processo de herana jacente. Por fim, o artigo 1.160 dispe sobre a iniciativa oficial para o processo de arrecadao de bens de ausente. 6. PRINCPIO DA IGUALDADE OU PRINCPIO DA ISONOMIA

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Assim, na jurisprudncia: - irrecusvel, em nosso sistema de direito constitucional positivo - considerado o princpio do juiz natural -, que ningum poder ser privado de sua liberdade seno mediante julgamento pela autoridade judiciria competente. Nenhuma pessoa, em conseqncia, poder ser subtrada ao seu juiz natural. A nova Constituio do Brasil, ao proclamar as liberdades pblicas - que representam limitaes expressivas aos poderes do Estado -, consagrou, de modo explcito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5, LIII, da Carta Poltica prescreve que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. (HC n. 83.003/RS, 2 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico n. 74, publicado em 25 de abril de 2008).

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O caput e o inciso I do artigo 5 da Constituio Federal asseguram a isonomia entre homens e mulheres. Da a explicao para o artigo 125, inciso I, do Cdigo de Processo Civil: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I assegurar s partes igualdade de tratamento;. No basta, entretanto, a igualdade formal; deve-se ter em vista a igualdade real, substancial ou material, proveniente da mxima aristotlica segundo a qual os iguais devem ser tratados igualmente, mas os desiguais devem ser tratados desigualmente, na exata medida da desigualdade42. a hiptese, por exemplo, do artigo 6, inciso VIII, da Lei n. 8.078, de 1990, que autoriza a inverso do nus da prova em prol do hipossuficiente, para garantir a paridade de armas no processo movido pelo consumidor contra a sociedade empresria fornecedora do produto ou do servio, conforme o caso. Na busca da igualdade real, o inciso LXXIV do artigo 5 da Constituio e a Lei n. 1.060 consagram o instituto da assistncia judiciria, a ser prestada pelo Estado em prol dos jurisdicionados sem condies financeiras para a contratao de advogados autnomos43. 7. PRINCPIO DA BOA-F OU DA LEALDADE PROCESSUAL O princpio da boa-f ou da lealdade processual consiste na exigncia de que as partes atuem luz da tica e da moral, tanto na veiculao dos respectivos pleitos em juzo quanto na produo das provas. Da a impossibilidade de utilizao no processo de provas obtidas por meios ilcitos, como bem revela o inciso LVI do artigo 5 da Constituio Federal. O inciso LXXIII do mesmo artigo 5 outro preceito constitucional norteado pelo princpio da boa-f e da lealdade processual. No Cdigo de Processo Civil tambm h muitos preceitos norteados pelo princpio da boa-f e da lealdade processual, como os artigos 14, 17, 18 e 600, por exemplo. Por fim, a m-f processual pode ser at mesmo tipificada como crime, como bem revelam os artigos 33944, 34245, 34746, 35547, 35848 e 35949 do Cdigo Penal.
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De acordo, na jurisprudncia: A concreo do princpio da igualdade reclama a prvia determinao de quais sejam os iguais e quais os desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situaes distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situaes que no sejam iguais. (ADI n. 3.305/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 24 de novembro de 2006, p. 60). II. - Princpio isonmico: a sua realizao est no tratar iguais com igualdade e desiguais com desigualdade. (RE n. 154.027/ SP, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 20 de fevereiro de 1998, p. 22). 43 Por exemplo: 3. O custeio do exame pericial da justia gratuita viabiliza o efetivo exerccio do direto assistncia judiciria, consagrado no artigo 5, inciso LXXIV, da CB/88. (ADI n. 3.394/AM, Pleno do STF, Dirio da Justia eletrnico n. 87, publicado em 24 de agosto de 2008). 44 Denunciao caluniosa. 45 Falso testemunho ou falsa percia. 46 Fraude processual. 47 Patrocnio infiel. 48 Violncia ou fraude em arrematao judicial. 49 Desobedincia a deciso judicial.

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8. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E PRINCPIO DO CONTRADITRIO O inciso LV do artigo 5 da Constituio tambm garante a ampla defesa aos litigantes nos processos em geral, com a possibilidade da utilizao de todas as vias processuais e recursos disponveis no ordenamento jurdico, para a defesa dos respectivos direitos subjetivos. Por conseguinte, o ru deve ser citado para se defender no prazo previsto no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil. Na mesma esteira, o derrotado pode recorrer no prazo previsto no artigo 508 do mesmo diploma; e o recorrido tem igual prazo para se defender mediante contrarrazes. Alm da ampla defesa, o inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal tambm garante o contraditrio, vista do qual os litigantes devem ter real oportunidade de cincia de todos os atos e termos do processo, com igual possibilidade de manifestao contrria em relao aos mesmos. O princpio do contraditrio est consagrado, por exemplo, no artigo 398 do Cdigo de Processo Civil: Sempre que uma das partes requerer a juntada de documentos aos autos, o juiz ouvir, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias. Por fim, luz dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, o Superior Tribunal de Justia aprovou o enunciado n. 429: A citao postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento. indispensvel que o aviso de recebimento tenha sido assinado pelo ru, de prprio punho, sob pena de sria ofensa s garantias da ampla defesa e do contraditrio. 9. PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL, PRINCPIO DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO OU PRINCPIO DA TEMPESTIVIDADE Preservados o contraditrio e a ampla defesa, o processo deve ser clere tanto quanto possvel e no pode durar mais do que o tempo razovel para a regular resoluo do conflito de interesses. Sem dvida, vista do inciso LXXVIII do artigo 5, os jurisdicionados tm direito razovel durao do processo em tramitao no Poder Judicirio, com a prestao da tutela jurisdicional de forma tempestiva. Da a justificativa para o juiz indeferir as diligncias inteis ou meramente protelatrias, com fundamento no artigo 130, in fine, do Cdigo de Processo Civil. 10. PRINCPIOS DA ECONOMIA E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS O processo no um fim em si mesmo, mas apenas o meio pelo qual h a prestao jurisdicional, com a aplicao do direito material espcie, a fim de resolver o conflito de interesses. Por conseguinte, as formalidades processuais tm como objetivo garantir, a um s tempo, o devido processo legal, a isonomia, a

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ampla defesa e o contraditrio, a fim de que o conflito de interesses seja resolvido de forma regular, at mesmo para garantir que o juiz aplique o direito material com correo, vista da espcie sob julgamento. As formalidades processuais tm, portanto, uma razo de ser. No obstante, os atos processuais devem ser aproveitados quando, a despeito da eventual irregularidade formal, cumprirem a finalidade essencial. Em outros termos, deve ser aproveitado o ato processual formalmente irregular que alcana a respectiva finalidade processual, vista do princpio da instrumentalidade das formas, consagrado nos artigos 154, caput, 244 e 250, todos do Cdigo de Processo Civil. Importante exemplo de incidncia do princpio da instrumentalidade das formas reside no 7 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz deve tomar conhecimento de eventual cautelar acionada como pedido de antecipao de tutela. Outro importante exemplo da incidncia do princpio da instrumentalidade das formas reside no artigo 920 do Cdigo de Processo Civil: A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. Com efeito, o princpio da instrumentalidade das formas autoriza o aproveitamento dos atos processuais com irregularidades formais que alcanam as respectivas finalidades. Trata-se, evidncia, de princpio correlato ao princpio da celeridade processual, porquanto garante que o processo no sofra retrocesso desnecessrio. Na verdade, o princpio da instrumentalidade das formas uma derivao do princpio maior da economia processual, segundo o qual o ato processual deve buscar o mximo resultado com o menor custo possvel para o processo. Da a justificativa para a reunio de demandas conexas, para o processamento e o julgamento conjunto, nos termos dos artigos 61, 76, 105 e 318, todos do Cdigo de Processo Civil. 11. PRINCPIO DA ORALIDADE Na esteira dos princpios da celeridade e da economia processuais, o princpio da oralidade consiste na prtica de atos processuais de forma oral, na prpria audincia, at mesmo a prolao da sentena, como bem autorizam os artigos 281 e 456 do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, so muitos os atos processuais que podem ser praticados de forma oral, desde a contestao50, a prolao de decises e at mesmo a interposio de recursos51.
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Cf. artigo 278 do Cdigo de Processo Civil. Cf. artigo 523, 3, do Cdigo de Processo Civil, e artigo 49 da Lei n. 9.099, de 1995.

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Em suma, o direito processual civil brasileiro norteado pelo princpio da oralidade, consagrado expressamente no artigo 98, inciso I, da Constituio Federal, e no artigo 2 da Lei n. 9.099, de 1995. 12. PRINCPIO DA MOTIVAO OU DA FUNDAMENTAO Todas as decises judiciais devem ser fundamentadas, com a exposio dos motivos pelos quais o juiz formou o respectivo convencimento, tanto em relao aos fatos controvertidos, quanto em relao ao direito aplicvel espcie. O princpio da motivao est consagrado no artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal, e nos artigos 165, 458 e 459, todos do Cdigo de Processo Civil. Sem dvida, at mesmo as sentenas terminativas e as decises interlocutrias devem ser fundamentadas, ainda que de forma concisa. 13. PRINCPIO RACIONAL DO LIVRE CONVENCIMENTO E DA PERSUASO

O princpio do livre convencimento e da persuaso racional consagra a liberdade da formao do convencimento do juiz luz das provas produzidas nos autos e dos preceitos constitucionais e legais que devem a ser aplicados espcie sob julgamento. Com efeito, desde que fundamente a formao do respectivo convencimento vista das provas existentes nos autos do processo, o juiz tem liberdade para interpretar tanto o conjunto ftico-probatrio quanto os preceitos constitucionais e legais que devem ser aplicados ao caso concreto, para a resoluo do conflito de interesses. No obstante, o princpio do livre convencimento e da persuaso racional no absoluto. Pode o legislador mitigar o livre convencimento do juiz, como, por exemplo, o fez no artigo 401 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 55, 3, da Lei 8.213, de 1991, com a exigncia de prova documental para o reconhecimento da ocorrncia de determinados fatos pelo juiz. Por fim, na eventualidade da existncia de enunciado vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da interpretao a ser atribuda a determinado preceito constitucional ou legal aplicvel ao caso concreto sob julgamento, o juiz deve observar o disposto no verbete sumular da Corte Suprema, por fora do artigo 103-A da Constituio Federal. 14. PRINCPIO DA PUBLICIDADE DOS JULGAMENTOS

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 vista dos artigos 5, inciso LX, e 93, inciso IX, ambos da Constituio Federal, os julgamentos do Poder Judicirio devem ser pblicos, com as portas abertas ao pblico em geral. No obstante, ambos os preceitos ressalvam hipteses excepcionais, nas quais a lei pode impedir a presena de terceiros alheios ao julgamento, a fim de preservar a intimidade da vida privada, como, por exemplo, no caso do artigo 155 do Cdigo de Processo Civil. Alis, tanto a regra quanto a exceo esto previstas no artigo 444 do Cdigo de Processo Civil: A audincia ser pblica; nos casos de que trata o art. 155, realizar-se- de portas fechadas. 15. PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO O princpio do duplo grau de jurisdio est consubstanciado na exigncia de que uma mesma causa seja submetida apreciao de dois rgos jurisdicionais distintos, com o segundo de grau hierrquico superior ao primeiro52. O princpio do duplo grau de jurisdio, todavia, no tem explcita previso constitucional, j que a Constituio Federal omissa no particular53. Diante da omisso da Constituio vigente, possvel afirmar que o princpio do duplo grau de jurisdio no constitucional54, razo pela qual so legtimas as restries existentes na legislao processual, como, por exemplo, a exceo prevista no artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980, referente ao recurso de embargos infringentes de alada da competncia de juiz de primeiro grau. Ademais, as inmeras aes cveis e criminas de competncia originria55 do Supremo Tribunal Federal revelam que o princpio do duplo grau de jurisdio no

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De acordo, na doutrina: MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. 3 ed., 1993, p. 83 e 84: O princpio do duplo grau de jurisdio, consagrado pela Revoluo Francesa, consiste em admitir-se, como regra, o conhecimento e deciso das causas por dois rgos jurisdicionais sucessivamente, o segundo de grau hierrquico superior ao primeiro. 53 De acordo, na doutrina: ROBERTO ROSAS. Direito processual constitucional. 3 ed., p. 21: O princpio do duplo grau de jurisdio no est inscrito em nenhuma regra constitucional, apenas deduz-se da estrutura constitucional da duplicidade de pronunciamentos que o mesmo pertence estrutura do Poder Judicirio. Poderia entrever-se o duplo grau de jurisdio na Constituio, no captulo referente aos rgos do Judicirio (tribunais e juzes) em forma hierrquica. No entanto, ilao e no afirmao, pois, em muitos casos, no h obedincia a esse princpio, como nos feitos originrios (verbi gratia, mandado de segurana contra ato do Presidente da Repblica). 54 De acordo, na doutrina: MANOEL ANTNIO TEIXEIRA FILHO. Cadernos de processo civil. 1999, p. 60 e 61: O duplo grau de jurisdio, entretanto, no constitui garantia constitucional, como se chegou a imaginar. Omissis. O duplo grau de jurisdio continua a fazer parte, consequentemente, de nossa tradio infraconstitucional, pois no foi introduzido no elenco dos direitos e garantias constitucionais dos indivduos e da sociedade. (no h o grifo no original). No mesmo sentido, na jurisprudncia: No ordenamento jurdicobrasileiro no existe a garantia do duplo grau de jurisdio (RHC n. 80.919/SP, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 14 de setembro de 2001, p. 64. Ainda em sentido conforme: RE n. 216.257/SP AgRg, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 11 de dezembro de 1998, p. 7: JURISDIO DUPLO GRAU INEXIGIBILIDADE CONSTITUCIONAL. Diante do disposto no inciso III do artigo 102 da Carta Poltica da Repblica, no que revela cabvel o extraordinrio contra deciso de ltima ou nica instncia, o duplo grau de jurisdio, no mbito da recorribilidade ordinria, no consubstancia garantia constitucional. 55 Cf. artigo 102, inciso I, letras a a r, da Constituio Federal.

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pode ser considerado absoluto. No h, evidncia, na Constituio Federal vigente, previso de recurso algum para outro tribunal que configurasse grau superior para o reexame dos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal nas aes de competncia originria, como, por exemplo, a ao direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, a ao rescisria, o mandado de segurana, alm das vrias outras aes arroladas no inciso I do artigo 102 da Constituio Federal. Sob outro enfoque, a combinao do 2 do artigo 5 da Constituio Federal com a alnea h do nmero 2 do artigo 8 da Conveno Americana de Direitos Humanos garante a existncia do duplo grau de jurisdio apenas no plano infraconstitucional e, mesmo assim, somente em relao ao direito processual penal. Eis o que dispe o preceito do Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992: Garantias judicias: omissis 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: omissis h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior. Trata-se, evidncia, de preceito destinado apenas ao direito processual penal. Ainda em relao ao 2 do artigo 5 da Constituio Federal, a regra reside na incorporao dos tratados internacionais pelo ordenamento jurdico nacional com a estatura de lei federal56. Tanto que a letra a do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal equipara o tratado lei federal para o cabimento do recurso especial. Da a concluso: no h previso constitucional do duplo grau de jurisdio nem mesmo em relao ao processo penal; com maior razo, tambm no h quanto ao processo civil. certo que o 3 do artigo 5 da Constituio Federal permite a converso dos tratados e acordos internacionais relativos a direitos humanos, a fim de que os mesmos passem a ter fora de emenda constitucional. Com efeito, a Emenda Constitucional n. 45 dispe que os tratados e acordos internacionais podem passar a ter natureza de norma constitucional derivada, desde que submetidos s duas Casas do Congresso, em dois turnos, e desde que alcanada a maioria qualificada de trs quintos em todas as votaes. Embora seja possvel a converso dos tratados e dos acordos internacionais sobre direitos humanos, em prol da aquisio de fora de emenda constitucional, a alnea h do nmero 2 do artigo 8 do Pacto de So Jos da Costa Rica versa sobre o processo penal. Alis,
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De acordo, na doutrina: MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume III, 15 ed., 1995, p. 159. Na precisa lio do eminente Ministro e Professor, os tratados e as leis se equiparam. Os tratados so leis. Ainda a respeito do tema, merece ser prestigiado acrdo da relatoria do eminente Ministro e Professor EDUARDO RIBEIRO: Tratado Internacional. Lei ordinria. Hierarquia. O tratado internacional situa-se formalmente no mesmo nvel hierrquico da lei, a ela se equiparando. (REsp n. 73.376/RJ, 3 Turma do STJ).

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mesmo em relao ao processo penal o princpio do duplo grau de jurisdio no pode ser considerado de estatura constitucional, porquanto da Conveno Americana de Direitos Humanos ainda no passou pela aprovao qualificada prevista no 3 do artigo 5 da Constituio vigente57. Por tudo, o princpio do duplo grau de jurisdio no tem previso constitucional, nem absoluto, em razo das vrias excees na prpria Constituio Federal. Alis, a legitimidade das excees relacionadas ao direito processual civil ainda maior, porquanto nem existe o bice do Pacto de So Jos da Costa Rica em relao ao processo civil. Da a legitimidade das excees consagradas no artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980, e nos 358 e 4 do artigo 515 do Cdigo de Processo Civil vigente59. 16. PRINCPIO DA COISA JULGADA OU DA NO-RETROATIVIDADE Proferida a sentena e decorrido in albis o prazo recursal para a impugnao da mesma, h a formao da coisa julgada, a qual confere certeza e segurana jurdicas s partes e ao prprio Estado-juiz, porquanto impede a rediscusso da mesma demanda por outro juzo ou tribunal, at mesmo na eventualidade da supervenincia de nova lei sobre a matria objeto do julgado60. Trata-se de princpio consagrado no artigo 5, XXXVI, in fine, da Constituio, no artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e nos artigos 467 e 472 do Cdigo de Processo Civil61.
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De acordo, na jurisprudncia: V - Ainda que no se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdio, trata-se de garantia prevista na Conveno Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificao pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior promulgao Cdigo de Processo Penal. VI A incorporao posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condo de modificar a legislao ordinria que lhe anterior. (HC n. 88.420/PR, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 8 de junho de 2007, sem os grifos no original). 58 Preceito que consagra a teoria da causa madura. 59 De acordo, na doutrina: Todavia, como no h exigncia expressa na Constituio de que sempre se obedea ao duplo grau, existem diversas hipteses, no nosso ordenamento, em que ele no ocorre, mas que, nem por isso, podem ser qualificadas de inconstitucionais. Podem-se citar, entre outros, os casos de competncia originria do Supremo Tribunal Federal e os embargos infringentes da Lei de Execuo Fiscal, julgados pelo mesmo rgo que proferiu a sentena. Tambm no h inconstitucionalidade na atual redao do CPC, art. 515, 3, que permite ao tribunal apreciar o mrito, ainda que a primeira instncia no o tenha feito, quando haja nos autos elementos suficientes para tanto. Nem no art. 515, 4, que permite ao tribunal determinar a realizao ou renovao de ato processual que contenha nulidade sanvel, antes de prosseguir no julgamento da apelao. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 36, sem o grifo no original). A Lei n. 10.352, de 26-12-2001, entretanto, ao acrescentar 3 do art. 515, tomou a seguinte posio: Nos casos de extino do processo sem julgamento de mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. No h dvida de que a inovao exceo ao princpio do duplo grau de jurisdio e opera quando a questo for exclusivamente de direito e estiver a causa em condies de julgamento, com a relao processual formada e esgotada a fase de defesa. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume I, 11 ed., 2006, p. 647; no h o grifo no original). 60 Ressalvadas, todavia, as hipteses excepcionais de ao rescisria e de reviso criminal, as quais esto arroladas nos artigos 485 e 495 do Cdigo de Processo Civil e nos artigos 621 e 622 do Cdigo de Processo Penal, respectivamente. 61 De acordo, na doutrina: O princpio da coisa julgada est na Constituio dirigindo-se ao legislador. A lei no prejudicar a coisa julgada, isto , no poder atingir sentena que fez coisa julgada. (ROBERTO

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FONTES, INTERPRETAO E INTEGRAO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1.1. CONCEITO DE FONTES DO DIREITO As fontes do direito so as diferentes formas pelas quais as normas jurdicas so institudas. vista do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil, lcito afirmar que a lei, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito so as fontes do direito. Alm das fontes previstas no artigo 4 da Lei de Introduo e do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil, a jurisprudncia e a doutrina tambm so consideradas fontes do direito, at mesmo do direito processual civil62. 1.2. FONTE PRINCIPAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: A LEI A lei a principal fonte do direito processual civil, a partir da Constituio, na qual residem importantes normas processuais, como os princpios norteadores do direito processual, os rgos do Poder Judicirio e as respectivas competncias, bem assim as aes constitucionais e os recursos constitucionais. Sob outro prisma, tambm na Constituio que reside a regra63 segundo a qual o direito processual regido por lei ordinria federal, como o caso do Cdigo de Processo Civil: Lei n. 5.869, de 1973. Ainda que no sejam leis no sentido formal, os regimentos internos dos tribunais so leis processuais no sentido material, porquanto so normas gerais, abstratas, impessoais e obrigatrias, nos casos e limites do artigo 96, inciso I, alnea a, da Constituio Federal. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a denominada smula vinculante do Supremo Tribunal Federal tambm fonte de direito processual civil, tendo em vista a generalidade, a abstrao, a impessoalidade e a obrigatoriedade, como as leis em geral. Os enunciados vinculantes esto consagrados no artigo 103-A da Constituio Federal e so de observncia obrigatria pelos juzes e tribunais em

ROSAS. Direito processual constitucional. 3 ed., 1999, p. 40 e 41). O princpio da no-retroatividade visa tutelar a certeza e a segurana das situaes jurdicas passadas. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 54). 62 Las fuentes formales son los distintos modos de manifestacin, conectados a modos de creacin, de las normas jurdicas. En este sentido, se distinguen la legislacin, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. De acuerdo con ese orden, la fuente formal predominante es la legislacin, funcionando como fuentes secundarias la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del proceso. 1983, p. 67 e 68, sem os grifos no original). 63 Cf. artigo 22, inciso I, da Constituio Federal.

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geral, bem assim aos rgos administrativos. Com efeito, o artigo 103-A conferiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para aprovar enunciado vinculante, de observncia obrigatria pelos demais rgos do Poder Judicirio e pela administrao pblica direta e indireta federais, estaduais, distritais e municipais. Trata-se, evidncia, de funo muito mais legislativa do que jurisdicional, porquanto predomina a natureza normativa do enunciado vinculante, em razo da generalidade, da abstrao, da impessoalidade e da obrigatoriedade64. Tanto de observncia obrigatria, que o desrespeito ao enunciado vinculante permite a propositura da ao de reclamao, vista dos artigos 102, inciso I, alnea l, e 103-A, 3, ambos da Constituio Federal, a fim de preservar a autoridade da smula. Por fim, no que tange ao direito processual civil, vale notar que o enunciado vinculante n. 10 versa sobre o artigo 481 do Cdigo de Processo Civil, preceito que regulamenta o artigo 97 da Constituio Federal. 1.3. FONTES SUBSIDIRIAS: ANALOGIA, COSTUMES, PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO, JURISPRUDNCIA E DOUTRINA Na eventualidade de omisso da fonte principal do direito processual civil, incidem as fontes subsidirias: a analogia, os costumes, os princpios gerais, todos por fora do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil. A analogia consiste na aplicao de outra norma jurdica cujo campo de incidncia tem semelhana com a hiptese sobre a qual no h dispositivo especfico na lei processual civil. Por exemplo, os artigos 579 e 593, 4, do Cdigo de Processo Penal so aplicveis aos processos cveis, por analogia. O costume outra fonte subsidiria do direito processual civil, ex vi do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil. No que tange ao direito processual civil, o costume so as prticas forenses reiteradas pelos advogados, promotores, juzes e tribunais do pas. Por exemplo, so costumes do direito processual civil brasileiro: o juiz chama o feito ordem quando constata grave irregularidade ou subverso da ordem procedimental; a distribuio de memoriais pelos advogados
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De acordo, na doutrina: As smulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, institudas pelo art. 103-A da Constituio Federal, so obrigatrias para todos os rgos do Poder Judicirio brasileiro e para todas as administraes pblicas, federal, estadual e municipal, em qualquer de suas modalidades. Como as smulas vinculantes do STF expressam sua interpretao da lei, tm uma hierarquia mais alta do que a lei, j que dizem em qual sentido as leis devem ser entendidas. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., p. 43). Uma nova competncia tem o Supremo Tribunal Federal agora, de carter abertamente normativo, que a competncia para editar smulas vinculantes. As smulas vinculantes tero autntica fora lei, com generalidade e abstrao para se imporem em todos os casos nos quais ocorram as situaes de fato nelas descritas. (ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria geral do processo. 21 ed., 2005, p. 189). Na verdade, as smulas, em decorrncia da Emenda n. 45/2004, assumem a fora de verdadeiras leis de interpretao, correspondendo a atribuio ao Supremo Tribunal Federal a uma funo paralegislativa. (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed., 2005, p. 266).

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militantes nos tribunais; o relator determina a juntada por linha de memoriais distribudos nos tribunais; a dispensa da sustentao pelo advogado diante da antecipao de voto favorvel pelo relator nos tribunais, a despeito do disposto no artigo 554 do Cdigo de Processo Civil. Os princpios gerais do direito tambm so fontes subsidirias do direito processual civil. Os princpios gerais do direito so proposies oriundas do direito natural, do direito romano e do direito cannico. Por exemplo, a presuno da boaf das partes um princpio geral de direito aplicvel ao direito processual civil. Resta examinar o valor da jurisprudncia como fonte do direito processual civil. Como j anotado, com a supervenincia da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, o Supremo Tribunal Federal passou a ter competncia originria para editar enunciados vinculantes, vista do artigo 103-A da Constituio. Por conseguinte, h no atual direito brasileiro enunciados vinculantes e enunciados comuns65. Os enunciados comuns so os aprovados luz dos artigos 476 a 479 do Cdigo de Processo Civil, mas so apenas persuasivos, porquanto servem como simples orientao jurisprudencial, sem observncia obrigatria pelos juzes de primeiro grau e tribunais. No obstante, os enunciados comuns aprovados pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justia e pelos tribunais em geral tambm podem ser considerados fontes subsidirias do direito processual civil, porquanto esclarecem os preceitos legais e sanam as omisses legislativas vista do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil66. Por fim, a doutrina, consolidao das opinies provenientes das lies publicadas pelos professores reconhecidos como autoridades em direito processual civil, tambm tem sido considerada fonte subsidiria do direito processual civil67, mas sem a unanimidade verificada em relao s demais fontes subsidirias. No obstante, prestigia-se o raciocnio segundo o qual a doutrina fonte subsidiria, tendo em vista a forte influncia que exerce o momento da
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A respeito do tema, vale conferir a seguinte notcia veiculada na pgina do STF, no dia 30 de maio de 2007: Com dez ministros no Plenrio, o Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou hoje (30) as trs primeiras smulas vinculantes da Corte. A partir da publicao de seus textos no Dirio da Justia, elas passaro a orientar as decises das demais instncias do Judicirio e dos rgos da administrao pblica. O ministro Celso de Mello, por sua vez, ponderou sobre a diferena entre a smula comum, que o Supremo edita comumente, e as smulas vinculantes. Segundo ele, a primeira uma mera sntese de decises da Corte sobre normas. J as smulas vinculantes so uma norma de deciso. Ou seja, elas tm poder normativo. 66 De acordo, na doutrina: Por conseguinte, as smulas dos tribunais, desde que tenham contedo processual, so fontes formais do direito processual, j que, segundo o ordenamento jurdico brasileiro, so uma das fontes de expresso do direito. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 44). 67 Las fuentes formales son los distintos modos de manifestacin, conectados a modos de creacin, de las normas jurdicas. En este sentido, se distinguen la legislacin, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. De acuerdo con ese orden, la fuente formal predominante es la legislacin, funcionando como fuentes secundarias la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. La doctrina, conjunto de las concepciones y opiniones de los estudiosos del derecho procesual, comparece, por intermedio del art. 284, C.P.C., y del art. 16 del C. Civil, tanto como por el art. 332 de la Constitucin de 1967 (Uruguay). (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del proceso. 1983, p. 67 e 68, sem os grifos no original).

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elaborao das leis processuais e no momento da interpretao das leis pelos tribunais, quando se d a construo da jurisprudncia. 2. INTERPRETAO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Toda norma jurdica formada por palavras e expresses que precisam ser desvendadas. A busca do verdadeiro significado de cada norma jurdica ocorre mediante investigao metdica denominada interpretao ou hermenutica, operao intelectual marcada pela considerao dos vrios critrios ou mtodos existentes para identificar o real sentido das normas: gramatical, histrico, sistemtico, teleolgico. Segundo o critrio gramatical, a interpretao deve ser extrada luz do significado literal de cada palavra. A interpretao gramatical o ponto de partida da hermenutica jurdica. o primeiro mtodo a ser utilizado pelo hermeneuta, mas no o mais importante. Outro mtodo a ser utilizado na busca do significado das normas jurdicas a interpretao histrica, realizada luz da evoluo histrico-legislativa e dos trabalhos parlamentares que conduziram elaborao das leis. Alm dos mtodos gramatical e histrico, h outros dois, at mais importantes do que os primeiros: sistemtico e teleolgico. O mtodo sistemtico consiste na verificao da norma dentro do ordenamento jurdico, porquanto aquela integra um sistema luz do qual possvel extrair o real sentido da mesma. um importante critrio na busca do verdadeiro significado, porquanto a norma analisada alm do texto isolado, mas com a considerao do contexto ao qual pertence, como mera parte de um sistema. Outro mtodo muito importante o teleolgico, por meio do qual a interpretao extrada luz da finalidade da norma jurdica, com a maior valorizao do escopo em relao letra. Busca-se conferir norma jurdica a interpretao que est em consonncia com a finalidade da mesma. Embora o mtodo literal ou gramatical seja o primeiro considerado pelo hermeneuta, os critrios sistemtico e teleolgico so os mais importantes, com maior destaque para o ltimo (teleolgico). So, em suma, os mtodos de interpretao das normas jurdicas em geral, os quais so, sob todos os prismas, aplicveis ao direito processual civil68. Por
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De acordo, na doutrina: En principio, los mtodos generales de interpretacin y de integracin son aplicales, sin pecurialidad alguna, a la norma procesal. (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del proceso. 1983, p. 76, sem os grifos no original). Se a interpretao do direito uma espcie desse gnero de atividade mental que chamamos hermenutica, segue-se que a interpretao do direito processual no apresenta particularidades dignas de nota, no quadro da interpretao jurdica. Desse modo, no se deve supor que o direito processual exige um mtodo particular de interpretao, que fuja aos padres da

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exemplo, vista dos mtodos sistemtico e teleolgico, o termo sentena inserto no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil deve ser interpretado como deciso, em sentido amplo, tal como consta do artigo 495 do mesmo diploma. 3. INTEGRAO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL vista da plenitude do ordenamento jurdico, o qual considerado uno e completo, as eventuais omisses das leis devem ser sanadas pela analogia, pelos costumes e pelos princpios gerais do direito, tudo nos termos do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Na mesma esteira, o artigo 126 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a igual integrao da lei processual civil, cuja omisso tambm suprida pela analogia, pelos costumes e pelos princpios gerais do direito69, estudados no primeiro tpico do presente captulo. Alm da integrao da lei processual civil luz das fontes formais de direito previstas no artigo 126 do Cdigo de Processo Civil, tambm h a excepcional possibilidade da integrao vista da equidade, como bem revelam os artigos 127 e 1.109 do Cdigo de Processo Civil e os artigos 6 e 25 da Lei n. 9.099, de 1995.

interpretao jurdica em geral. Pelo contrrio, qualquer mtodo de hermenutica pode ser utilizado na interpretao do direito processual. Admite, pois, a interpretao gramatical, lgica, histrica, sistemtica, restritiva, extensiva etc. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 46). 69 Assim, na doutrina: En principio, los mtodos generales de interpretacin y de integracin son aplicales, sin pecurialidad alguna, a la norma procesal. (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del proceso. 1983, p. 76, sem os grifos no original).

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A LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO E NO ESPAO 1. A LEI PROCESSUAL CIVIL As leis so classificadas em leis materiais (ou substanciais), de um lado, e leis processuais (ou instrumentais), de outro lado. As leis materiais ou substanciais so as que estabelecem direitos e deveres das pessoas em geral, nas diferentes rbitas: civil, penal, empresarial, tributria, trabalhista, eleitoral. Regulam, portanto, os direitos e deveres das pessoas que convivem entre si em uma determinada sociedade. J as leis processuais ou instrumentais so as que estabelecem os direitos e os deveres dos sujeitos da relao jurdica processual: autor, Estado-juiz e ru. Com efeito, as leis processuais propriamente ditas versam sobre os direitos e deveres que dizem respeito relao jurdica proveniente da instaurao do processo destinado resoluo do conflito de interesses70. Por fim, as leis processuais so classificadas em cveis, penais, trabalhistas e eleitorais, vista do campo de incidncia em relao ao direito material. Os conflitos provenientes das leis penais so processados e julgados luz das leis processuais penais. Os conflitos oriundos das leis trabalhistas so processados e julgados vista das leis processuais do trabalho. J os conflitos referentes s leis eleitorais so processados e julgados luz das leis processuais eleitorais. Por fim, todos os demais conflitos de interesses, quais sejam, os relativos s leis civis, empresariais, agrrias, ambientais, tributrias, administrativas, previdencirias etc so processados e julgados vista das leis processuais civis71. 2. A LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO Como todas as leis, as leis processuais civis sofrem limitaes temporais, em razo do advento de outras leis que versem sobre a mesma matria72. Esto as leis processuais civis, portanto, submetidas s regras gerais de direito
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Como j anotado no tpico destinado ao estudo do contedo do Direito Processual Civil, as normas procedimentais e as normas de organizao judiciria tambm so consideradas processuais: cf. JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 25 e 26. 71 A propsito, vale conferir a autorizada lio do saudoso Professor CELSO AGRCOLA BARBI: O art. 1 ora comentado no reproduz essa meno expressa ao processo comercial. Mas deve-se entender que o Cdigo se aplica tambm s causas comerciais, isto dada a tradio do nosso direito desde 1890, ao fato de no ter sido editado um Cdigo para o processo comercial, e a falta de disposio que mantivesse o Cdigo de 1939 apenas para as causas comerciais. Aplica-se ele, portanto, s causas comerciais e s causas cveis, entendidas estas como abrangendo s de direito civil, administrativo, agrrio etc., para as quais as leis no tenham previsto processo diferente. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1996, p. 10, n. 2). 72 De acordo, na doutrina: Las normas procesuales, como todas las jurdicas, rigen a partir de un momento determinado, que normalmente coincide con la fecha probable o efectiva de su conocimiento por parte de los sujetos a ella y hasta que otra norma superior o de la misma jerarqua las derogue o se den las circuntancias constitutivas del desuso. (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del proceso. 1983, p. 83).

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intertemporal consagradas nos artigos 1, 2 e 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Por conseguinte, as leis processuais civis comeam a vigorar quarenta e cinco dias depois da publicao oficial, vista da regra consagrada no artigo 1 da Lei de Introduo ressalvada, entretanto, disposio excepcional que afaste a regra, como, por exemplo, o promio do artigo 1.220 revela que o Cdigo de Processo Civil promulgado em janeiro de 1973 s entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1974. vista da combinao do artigo 6 da Lei de Introduo com o artigo 1.211 do Cdigo de Processo Civil, lcito concluir que a lei processual civil nova aplicvel desde logo, at mesmo em relao aos processos em curso73, respeitados, todavia, o ato processual j consumado, a coisa julgada proveniente de sentena irrecorrida e o direito adquirido processual74. A combinao do artigo 6 da Lei de Introduo com o artigo 1.211 do Cdigo de Processo Civil revela, portanto, a adoo da teoria do isolamento dos atos processuais pelo direito brasileiro75. Da a possibilidade da aplicao da nova lei processual at mesmo aos processos pendentes, preservados, entretanto, os atos processuais j concretizados. Por fim, vale notar o artigo 2 do Cdigo de Processo Penal consagra a mesma teoria, in verbis: Art. 2 A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. 3. A LEI PROCESSUAL CIVIL NO ESPAO A jurisdio fruto da soberania do Estado. S o Estado soberano tem autonomia para instituir normas de regncia e jurisdio para aplicar as normas institudas, para a resoluo dos conflitos de interesses ocorridos no respectivo territrio. Da a concluso: as leis processuais civis so aplicveis apenas aos
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Assim, na doutrina: No obstante, es posible afirmar que la norma procesal tiene cierte peculiaridad; en cuanto sera de aplicacin inmediata, es decir, a los procesos en trmite, por principio. (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del proceso. 1983, p. 84). 74 De acordo, na doutrina: Portanto, a regra geral que a lei processual deve ter aplicao imediata, mas no deve retroagir, ou seja, no deve alcanar os atos praticados na vigncia da lei velha, nem seus efeitos futuros. Por conseguinte, no caso dos processos pendentes, a aplicao da lei nova no configura a retroatividade, porque s alcana os atos futuros, ou seja, os atos posteriores vigncia, deixando vlidos os atos realizados segundo a lei revogada. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 54 e 55). 75 De acordo, na jurisprudncia: 1. No nosso sistema processual, vige a doutrina do isolamento dos atos processuais, com a finalidade de aplicao da lei no tempo, conforme positivado no art. 1.211 do CPC. (REsp n. 1.118.249/ES, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 25 de novembro de 2009). Embora o processo seja reconhecido como um instrumento complexo, no qual os atos que se sucedem se interrelacionam, tal conceito no exclui a aplicao da teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficcia dos atos processuais j realizados e disciplina o processo a partir da sua vigncia. Esse sistema, inclusive, est expressamente previsto no art. 1.211 do CPC. (REsp n. 1.035.540/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 13 de maio de 2009).

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litgios ocorridos dentro do territrio nacional. Alis, o artigo 1 do Cdigo de Processo Civil explcito acerca da adoo da teoria da territorialidade: Art. 1 A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece76. Resta, para a completa interpretao do artigo 1 do Cdigo de Processo Civil, estudar o conceito de territrio nacional. O territrio a rea na qual o Estado soberano, tem poder de coero e exerce a jurisdio. Bem examinada, a expresso territrio nacional deve ser entendida como todo espao terrestre, aqutico e areo no qual o Brasil exerce a sua soberania77. Com efeito, o territrio nacional composto por todas as terras delimitadas geograficamente pelas fronteiras, includos os lagos e os rios interiores. O territrio nacional tambm abrange o mar territorial, por fora do artigo 20, inciso VI, da Constituio de 1988. O mar territorial equivale a 12 milhas martimas78 contadas da linha da baixa-mar, ex vi do caput do artigo 1 da Lei n. 8.617, de 199379. Sob outro prisma, o territrio nacional tambm compreende o espao areo, ou seja, a rea que est acima do solo delimitado pelas fronteiras terrestres e do mar territorial80. Ainda a respeito do alcance da lei processual civil, os artigos 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil ampliam o campo de incidncia da legislao brasileira, porquanto determinam a excepcional aplicao da mesma tambm a alguns litgios surgidos no estrangeiro, mas com repercusso ainda que indireta no Brasil. Por fim, as sentenas proferidas em processos estrangeiros no tm eficcia alguma no territrio brasileiro, salvo se previamente homologadas pelo Superior Tribunal de Justia, em processo de homologao de sentena estrangeira81.

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a regra tambm consagrada no promio do artigo 1 do Cdigo de Processo Penal: O processo penal reger-se- em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo, ressalvados:. 77 Assim, na doutrina: Outro elemento material o territrio, que significa a base fsica e o limite de atuao jurisdicional do Estado, podendo ser contnuo ou incluir reas destacveis, tais como as ilhas e aquelas situadas em outro continente. Alm disso, o espao areo, as guas interiores e o mar territorial so usualmente considerados como partes integrantes do territrio estatal. (AUGUSTO ZIMMERMANN. Curso de direito constitucional. 2 ed., 2002, 34). 78 Unidade de medida internacional (denominada s vezes milha martima) para as distncias em navegao area ou martima, e correspondente distncia mdia entre dois pontos da superfcie da Terra que tm a mesma longitude e cujas latitudes diferem no ngulo de 1 minuto. (Seu valor fixado por conveno em 1.852 m.) (ABRAHO KOOGAN e ANTNIO HOUAISS. Enciclopdia e dicionrio. 1998, p. 1.078). A respeito do assunto, bem ensina o Professor FRANCISCO FERNANDES: milha martima: medida itinerria equivalente a 1852 m. (Dicionrio brasileiro. 55 ed., 2001). 79 O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas martimas de largura, medidas a partir da linha da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. 80 ESPAO AREO. Dir. Aer. Espao que cobre o territrio e o mar territorial, e que jurisdicionado do Estado subjacente. (OTHON SIDOU. Dicionrio jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p. 356). 81 Cf. artigo 105, inciso I, alnea i, da Constituio Federal, e artigo 475-N, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.

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DA JURISDIO 1. CONCEITO DE JURISDIO O termo provm da expresso latina iuris dictio, a qual revela a essncia da jurisdio: dizer o direito82. Com efeito, a jurisdio o poder de dizer qual o direito objetivo aplicvel ao conflito de interesses, com a resoluo do mesmo. Em regra, a jurisdio prestada pelo Poder Judicirio, por meio do processo. Alis, a jurisdio a funo tpica do Poder Judicirio. No obstante, a jurisdio no exclusiva do Poder Judicirio. H verdadeira prestao jurisdicional pelo Poder Legislativo nas hipteses do artigo 52, inciso I e II, e pargrafo nico, da Constituio Federal, quando o Senado processa e julga o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Advogado-Geral da Unio, os Conselheiros do Conselho Nacional de Justia, por exemplo, por crime de responsabilidade. Nas hipteses, h a prestao jurisdicional pelo Senado por meio de um verdadeiro processo, denominado processo de impeachment83. Tambm h verdadeira prestao jurisdicional no processo de arbitragem, como bem revela o artigo 18 da Lei n. 9.307, de 1996. Tanto que a sentena
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JURISDIO (Liv. I, Tt. I, Cap. I) uma das funes prprias e exclusivas do Estado, a par da legislativa e da executiva. Omissis. A soluo dos conflitos de interesses passou a caber a terceiros at que, gradativamente, no aperfeioamento das instituies, se constituiu o Poder Judicirio, incumbido, precipuamente, do exerccio da jurisdio. A prpria finalidade decorre do sentido etimolgico: juris dictio, isto , dizer o direito. (ALCIDES MENDONA LIMA. Dicionrio do Cdigo de Processo Civil. 2 ed., 1994, p. 368). JURISDIO. (1) S. f. (Lat. iuris-dictio). JURISDIO. (2) S. f. Dir. Judic. Atividade precpua do Poder Judicirio, com a finalidade de dizer o direito, na soluo dos conflitos de interesses, pelos meios previstos em lei. (OTHON SIDOU. Dicionrio jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p. 486). 83 Cf. ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 14. Tambm de acordo, ainda na melhor doutrina: Note-se que a funo jurisdicional pode ser atribuda, como o na Constituio brasileira, a outro Poder que no o Judicirio, eventualmente. (O mesmo se d com a funo legislativa que no toda entregue ao Legislativo como com a funo executiva que no fica inteira em mos do Executivo). Assim, o Legislativo tambm a exerce: ele julga no impeachment; (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed., 2005, p. 245). A Constituio brasileira atribui expressamente a funo jurisdicional: a) Cmara dos Deputados, quanto declarao da procedncia de acusao contra o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado (art. 51, inc. I); ao Senado Federal, para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica em crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 51, inc. I); c) tambm ao Senado Federal, para processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade (art. 52, inc. II, red. EC n. 45, de 8.12.04); d) Cmara dos Deputados e ao Senado Federal, quanto declarao da perda do mandato de seus membros, por infringncia das proibies estabelecidas no art. 54 da Constituio, ou por procedimento incompatvel com o decoro parlamentar ou atentatrio das instituies vigentes (art. 55, 2). Em suma, h funes jurisdicionais exercidas por outros rgos (cfr. Const., art. 52, inc. I); e h funes absolutamente no-jurisdicionais, que os rgos judicirios exercem (Const., art. 96). (ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria geral do processo. 21 ed., 2005, p. 166, 167 e 145, respectivamente).

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arbitral ttulo executivo judicial, tal como a sentena proveniente do Poder Judicirio, ex vi do artigo 475-N, incisos I e IV, do Cdigo de Processo Civil84. Por tudo, a jurisdio o poder de aplicar o direito objetivo para resolver o conflito de interesses, em regra pelo Poder Judicirio, por meio do processo judicial. Alm de ser poder, tambm dever do Estado, em razo da regra da proibio da autotutela. Sem dvida, no que tange ao Estado, trata-se de verdadeiro poder-dever, j que a jurisdio deve ser prestada se e quando o Estado-juiz for acionado, por fora do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. 2. TEORIAS RELATIVAS JURISDIO vista das caractersticas e dos escopos da jurisdio, foram construdas teorias que explicam e justificam o poder consubstanciado na prestao jurisdicional. Merecem destaque a teoria da substitutividade85, fundada na substituio da vontade individual das partes pelo disposto no direito objetivo, a teoria da definitividade, fundada na coisa julgada, e a teoria da composio da lide, fundada na resoluo do conflito de interesses dos litigantes luz do direito objetivo adequado espcie. 2.1. TEORIA SUBSTITUTIVIDADE: TEORIA DE CHIOVENDA O Estado moderno tem, a um s tempo, o poder de elaborar as normas jurdicas que compem o respectivo ordenamento e formam o direito objetivo, e o poder de aplicar o mesmo (direito objetivo) aos casos concretos, para a resoluo dos conflitos de interesses entre os particulares e o prprio Estado. Com efeito, diante da regra proibitiva da autotutela, o Estado passou a ter o poder-dever de resolver os litgios em geral. H, portanto, a substituio da vontade individual e pessoal dos litigantes pelo disposto no direito objetivo elaborado e aplicado pelo Estado. Da a incidncia, no caso concreto, da vontade geral, abstrata e impessoal proveniente do direito objetivo de cada Estado. 2.2. TEORIA DA DEFINITIVIDADE: TEORIA DE ALLORIO

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De acordo, na doutrina: que, embora o Judicirio seja a organizao destinada precipuamente ao exerccio da funo jurisdicional do Estado (CF, art. 5, XXXV e XXXVII), no entanto, o exerccio desta funo no exclusiva do Judicirio, j que h algumas situaes em que a jurisdio exercida pelo Poder Legislativo e por rbitros privados. Sirva de exemplo da primeira o julgamento dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, que so julgados pelo Senado da Repblica, servindo a Cmara dos Deputados de rgo acusatrio, e da segunda, o julgamento dos conflitos civis tendo por objeto direitos patrimoniais disponveis. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 84). 85 No obstante, a teoria da substitutividade alvo de sria crtica da doutrina: cf. JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 69 e 70.

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A teoria da definitividade marcada pela consagrao da coisa julgada como valor maior da jurisdio, com a imutabilidade e a indiscutibilidade da sentena proveniente da resoluo do conflito de interesses. Em contraposio, as decises administrativas no tm fora definitiva, j que podem ser revistas pelo prprio Estado-executivo e tambm podem ser desconstitudas pelo Estado-juiz, por fora do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio. Da a concluso da teoria: a definitividade proveniente da coisa julgada fruto da jurisdio86. 2.3. TEORIA DA COMPOSIO DO CONFLITO DE INTERESSES: TEORIA DE CARNELUTTI Diante da lide, proveniente de uma pretenso de uma pessoa que encontra resistncia por parte de outra, entra em cena a jurisdio, para a resoluo do conflito de interesses. Lide, portanto, o conflito de interesses proveniente da pretenso de uma pessoa que encontra resistncia por parte de outra. Como perceptvel primo ictu oculi, a prvia existncia da lide o pressuposto para a prestao jurisdicional, j que a jurisdio considerada a resoluo do litgio. E para a justa composio da lide, necessria a aplicao do direito objetivo adequado espcie. 2.4. CONJUGAO DAS TEORIAS Examinadas as trs teorias que versam sobre a jurisdio, constata-se que todas tm enorme importncia, j que revelam as diferentes caractersticas que marcam a jurisdio. Sem dvida, ao invs da adoo de uma, em prejuzo das demais, todas merecem ser prestigiadas, porquanto revelam, sob diferentes prismas, as principais caractersticas da jurisdio. 3. CARACTERSTICAS E ESCOPOS DA JURISDIO Estudadas as teorias que explicam e justificam a jurisdio, j possvel arrolar as principais respectivas caractersticas: lide, inrcia, substitutividade, pacificao, definitividade. A jurisdio pressupe a existncia de lide, vale dizer, de conflito de interesses entre duas ou mais pessoas, em razo de uma ou mais pretenses resistidas por outrem87.
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Assim, na doutrina: A funo jurisdicional, porm, tpica do Judicirio, de modo que, na sua forma tpica, pode ser chamada de funo judiciria. Esta a jurisdio judicial que decide com fora definitiva, fazendo coisa julgada (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed., 2005, p. 246). 87 De acordo, na doutrina: Portanto, o pressuposto da inobservncia dos direitos (conflito de interesses) uma das caractersticas da jurisdio derivada diretamente de sua finalidade. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 67).

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Conforme j anotado, o princpio da inrcia norteia o direito processual civil brasileiro, tendo em vista a regra consagrada nos artigos 2 e 262, primeira parte, ambos do Cdigo de Processo Civil. Em regra, portanto, a prestao jurisdicional depende da iniciativa da parte que deseja a aplicao do direito objetivo ao caso concreto no qual reside o conflito de interesses. Sob outro prisma, a prestao jurisdicional substitui a vontade das partes em litgio. Diante da impossibilidade do uso da prpria fora para a resoluo do conflito, a jurisdio , a um s tempo, poder e dever do Estado, j que o mesmo proibiu a autotutela de forma quase absoluta. O Estado-juiz, portanto, tem o poderdever de resolver o conflito de interesses, em substituio vontade individual de cada um dos litigantes, com a aplicao do direito objetivo. Diante do litgio que quebra a paz social, indispensvel a resoluo do mesmo, vista do direito objetivo adequado espcie. Da a explicao para a tradicional expresso justa composio da lide. A jurisdio visa, portanto, e a um s tempo, resolver o conflito de interesses e aplicar o direito objetivo adequado ao caso concreto. Por fim, a prestao jurisdicional se d com a resoluo do conflito de forma definitiva, em virtude da formao da coisa julgada que torna a deciso imutvel e indiscutvel, pelo menos em regra. 4. PRINCPIOS NORTEADORES DA JURISDIO A prestao da jurisdio norteada pelos seguintes princpios: - princpio da investidura; - princpio da indelegabilidade; - princpio da indeclinabilidade; princpio da aderncia; - princpio do juiz natural; - princpio da inrcia ou princpio da demanda; - princpio da inafastabilidade. O princpio da investidura consiste na exigncia de que o magistrado tenha sido empossado e esteja no pleno exerccio da judicatura. Por conseguinte, no podem ser praticados atos processuais por juzes aposentados, promovidos, removidos, licenciados, convocados ou em disponibilidade, como bem revela o artigo 132, caput, in fine, do Cdigo de Processo Civil. Pelo mesmo motivo, no ser podem praticados atos processuais por bacharel aprovado em concurso pblico para o cargo de juiz substituto, antes da respectiva posse. Alis, tanto o exerccio prolongado quanto o antecipado da judicatura ensejam a incidncia do artigo 324 do Cdigo Penal88.
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Assim, na doutrina: Trs princpios dominam a jurisdio e regem o seu exerccio. O primeiro o princpio da investidura, segundo o qual a jurisdio s pode ser exercida por quem dela se ache legitimamente investido. A jurisdio funo do Estado e, pois, seus rgos os juzes devero ser nela investidos por ato oficial e legtimo. Os atos processuais praticados por quem no investido legitimamente so nulos de pleno direito, incorrendo o seu autor, ademais, no crime capitulado no art. 324 do Cdigo Penal. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 72).

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 vista do princpio da indelegabilidade, a jurisdio no passvel de delegao por parte do juiz, razo pela qual delegar a prestao jurisdicional aos auxiliares do juzo: escrivo, oficial, perito, administrador, depositrio ou outro serventurio da justia89. Nada impede, entretanto, que os auxiliares do juzo pratiquem atos meramente ordinatrios, como a juntada de peties e a vista obrigatria por fora de lei, porquanto so autorizados pelo 4 do artigo 162 do Cdigo de Processo Civil, sem prejuzo algum ao princpio da indelegabilidade. J luz do princpio da indeclinabilidade, o juiz no pode se eximir de julgar a lide. Com efeito, os artigos 126 e 128 do Cdigo de Processo Civil consagram o princpio da indeclinabilidade da jurisdio, vista do qual o juiz no pode deixar de decidir a lide, at mesmo quando no h lei especfica para o caso concreto. Sob outro prisma, o princpio da aderncia consiste na vinculao e na limitao da prestao jurisdicional ao respectivo territrio do juzo: comarca, seo judiciria ou circunscrio judiciria, conforme a Justia seja estadual, federal ou distrital. Em outros termos, a jurisdio no pode ser exercida fora do territrio do respectivo juzo ou tribunal, conforme o caso90. Como j estudado no captulo destinado aos princpios processuais em geral, o princpio do juiz natural est consubstanciado na exigncia de que o processo judicial seja presidido e julgado por juiz ou tribunal com jurisdio e competncia prvias, e sem que o julgador tenha nenhum anterior vnculo familiar, pessoal ou profissional com as partes. vista dos incisos XXXVII e LIII do artigo 5 da Constituio de 1988, o juiz ou tribunal deve ter tanto a jurisdio quanto a competncia estabelecidas antes do fato gerador que serve como causa de pedir da demanda: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente91. So vedados, por consequncia, os juzos e tribunais de exceo, constitudos aps o fato gerador do conflito de interesses, para o julgamento de determinada causa. No bastam, entretanto, a jurisdio e a competncia prvias.
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De acordo, na doutrina: Outro princpio o da indelegabilidade da jurisdio. O juiz exerce a funo jurisdicional por delegao do Estado e no poder deleg-la a outrem, mas dever exerc-la pessoalmente. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 72). 90 Assim, na doutrina: O terceiro princpio o da aderncia da jurisdio ao territrio. A jurisdio pressupe um territrio em que exercida. O territrio de cada Estado, por sua vez, se divide em circunscries comarcas, distritos -, em cada uma delas exercendo jurisdio os respectivos juzes, ou juiz, desde que legitimamente investidos. Os juzes exercem jurisdio nos limites da circunscrio territorial que lhes traada pelas leis de organizao judiciria. O princpio, ento, este: a jurisdio no pode ser exercida fora do territrio fixado ao juiz. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 72). 91 Assim, na jurisprudncia: - irrecusvel, em nosso sistema de direito constitucional positivo - considerado o princpio do juiz natural -, que ningum poder ser privado de sua liberdade seno mediante julgamento pela autoridade judiciria competente. Nenhuma pessoa, em conseqncia, poder ser subtrada ao seu juiz natural. A nova Constituio do Brasil, ao proclamar as liberdades pblicas - que representam limitaes expressivas aos poderes do Estado -, consagrou, de modo explcito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5, LIII, da Carta Poltica prescreve que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. (HC n. 83.003/RS, 2 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico n. 74, publicado em 25 de abril de 2008).

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 indispensvel que os juzes e os tribunais tambm sejam independentes e imparciais, a fim de que a causa seja processada e julgada com a iseno necessria para a correta aplicao do direito material espcie. Da a justificativa para a impossibilidade do processamento e do julgamento por magistrado com anterior vnculo familiar, pessoal ou profissional com alguma das partes, com bem revelam os artigos 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil. Os artigos 2 e 262, promio, ambos do Cdigo de Processo Civil, consagram o princpio da inrcia, vale dizer, princpio da demanda, princpio da ao, segundo o qual a prestao jurisdicional depende de iniciativa da parte, porquanto o juiz no age de ofcio: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio. No obstante, o princpio da inrcia no absoluto no direito brasileiro. Na verdade, h vrias excees, em razo da existncia de muitos preceitos legais que autorizam o juiz a atuar de ofcio, isto , independentemente da iniciativa de jurisdicionado algum. Por exemplo, o artigo 989 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a iniciativa oficial para a instaurao do inventrio. Na mesma esteira, o artigo 1.129 autoriza a iniciativa do juiz em relao abertura de testamento. O artigo 1.142 tambm confere ao juiz a iniciativa diante de herana jacente. J o artigo 1.160 dispe sobre a iniciativa oficial para a arrecadao de bens de ausente. Por fim, h o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consagrado no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal: nenhuma leso ou ameaa de leso pode ficar alheia ao controle jurisdicional, porquanto o constituinte de 1988 consagrou o amplo acesso ao Poder Judicirio. No obstante, h restries impostas pelo prprio constituinte originrio, como a limitao inserta no artigo 217 da Constituio Federal, segundo o qual o acesso ao Poder Judicirio pressupe o esgotamento da instncia administrativa da denominada Justia Desportiva92. 5. LIMITES DA JURISDIO No que tange aos limites da jurisdio no espao, cada Estado a exerce no respectivo territrio93, em relao ao qual soberano para impor o prprio direito objetivo e para fazer cumprir as decises estatais, at mesmo com o emprego da

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Assim, na jurisprudncia: ESPORTE. Justia desportiva. Tribunal Superior de Justia Desportiva. Extino. Lei n 8.672/93. Esgotamento da instncia administrativa. - Depois da Lei n 8.672/93 (Lei Zico), desapareceu da hierarquia da justia desportiva o Tribunal Superior de Justia Desportiva. Nesse caso, a falta de recurso a tal instncia no impede o acesso ao Judicirio. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 210.892/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de maro de 2000, p. 77). 93 De acordo, na doutrina: Constituindo uma das caractersticas da soberania estatal, a jurisdio exercida nos limites territoriais do respectivo pas, para a deciso de litgios de alguma forma vinculados ao seu territrio. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 44).

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fora94. Sob o prisma subjetivo, a jurisdio brasileira alcana tanto os nacionais quanto os estrangeiros com algum direito ou obrigao no territrio do pas95. Por conseguinte, esto submetidos jurisdio brasileira todos os litgios cujos rus tenham domiclio no pas, cujas obrigaes devam ser cumpridas no Brasil, que versem sobre fatos ocorridos no territrio nacional, que tenham por objeto imveis situados no Brasil ou que versem sobre sucesso causa mortis com bens situados no pas, tudo nos termos dos artigos 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil. No obstante, h excees jurisdio brasileira, mesmo nos casos arrolados nos artigos 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, os Estados estrangeiros, os respectivos chefes de Estado e de Governo e os diplomatas estrangeiros em geral no esto sujeitos jurisdio brasileira, mas apenas em relao aos atos iure imperii, vale dizer, os atos jurdicos estritamente pblicos. Em contraposio, os atos jurdicos de natureza privada esto sujeitos jurisdio brasileira, ainda que praticados por Estados ou por diplomatas estrangeiros, tendo em vista a recente relativizao da imunidade jurisdicional estrangeira. Sem dvida, hoje a imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro e dos respectivos diplomatas no mais absoluta, porquanto no alcana os litgios de natureza privada. Em suma, a imunidade jurisdicional estrangeira no atinge os litgios que versem sobre direito civil, direito empresarial e direito trabalhista, razo pela qual os Estados estrangeiros podem ser acionados e respondem perante o Estado-juiz brasileiro96.
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Cf. artigos 662 e 825, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. De acordo, na doutrina: Subjetivamente, a jurisdio brasileira impe-se a todas as pessoas que se encontram em territrio nacional, brasileiros ou estrangeiros. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 45). 96 De acordo, na jurisprudncia: A imunidade absoluta de jurisdio do Estado Estrangeiro s foi admitida at o sculo passado. Modernamente se tem reconhecido a imunidade ao Estado Estrangeiro nos atos de imprio, submetendo-se jurisdio estrangeira quando pratica atos de gesto. O Estado pratica ato jure gestiones quando adquire bens imveis ou mveis. O Egrgio Supremo Tribunal Federal, mudando de entendimento, passou a sustentar a imunidade relativa. (RO n. 6/RJ, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de maio de 1999, p. 103). 1. Afasta-se a imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro quando a questo subjacente de natureza civil, comercial ou trabalhista, ou, de qualquer forma se enquadre no mbito do direito privado. Tratando-se de questo tributria ou de direito pblico, sujeita-se a imunidade aos acordos internacionais firmados pelos Estados soberanos. (RO n. 45/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de novembro de 2005, p. 240). ATUAO DO ESTADO ESTRANGEIRO EM MATRIA ORDEM PRIVADA. INCIDNCIA DA TEORIA DA IMUNIDADE JURISDICIONAL RELATIVA OU LIMITADA. O novo quadro normativo que se delineou no plano do direito internacional, e tambm no mbito do direito comparado, permitiu - ante a realidade do sistema de direito positivo dele emergente - que se construsse a teoria da imunidade jurisdicional relativa dos Estados soberanos, tendo-se presente, para esse especfico efeito, a natureza do ato motivador da instaurao da causa em juzo, de tal modo que deixa de prevalecer, ainda que excepcionalmente, a prerrogativa institucional da imunidade de jurisdio, sempre que o Estado estrangeiro, atuando em matria de ordem estritamente privada, intervier em domnio estranho quele em que se praticam os atos jure imperii. Doutrina. Legislao comparada. Precedente do STF. A teoria da imunidade limitada ou restrita objetiva institucionalizar soluo jurdica que concilie o postulado bsico de imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro com a necessidade de fazer prevalecer, por deciso do Tribunal do foro, o legtimo direito

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6. JURISDIO: ESPCIES, DIVISES OU CLASSIFICAES Como j anotado, a jurisdio una e indivisvel, por ser fruto da soberania do Estado. A despeito da unidade e da indivisibilidade, a jurisdio tem sido estudada pela doutrina sob diferentes prismas. Da a construo terica das espcies de jurisdio, divises da jurisdio ou classificaes da jurisdio, em contraposio ideia da unidade e da indivisibilidade da jurisdio. No h dvida de a jurisdio pode ser estatal ou privada, porquanto o prprio Estado pode autorizar a prestao jurisdicional por rbitros, como ocorreu no Brasil com o advento da Lei n. 9.307, de 1996. A regra, todavia, a jurisdio estatal, prestada por rgos do Poder Judicirio, por ser a jurisdio a funo precpua do Judicirio. Alis, alm da prestao jurisdicional estatal judiciria, tambm h jurisdio estatal quando rgo do Legislativo julga processos de impeachment, como nos casos dos incisos I e II do artigo 52 da Constituio Federal, quando o Senado exerce verdadeira prestao jurisdicional. Em contraposio jurisdio estatal, h a jurisdio privada, prestada por rbitros e pelos denominados tribunais arbitrais, luz da Lei n. 9.307, de 1996. Tanto a jurisdio estatal quanto a jurisdio privada podem ser classificadas em jurisdio de direito e em jurisdio de equidade, tendo em vista as fontes de direito luz das quais o juiz pode decidir a lide. Quando o juiz s pode resolver o conflito de interesses vista das normas jurdicas de direito material, a jurisdio de direito. Quando, entretanto, o juiz pode resolver o conflito de interesses mediante a prolao da sentena que for mais justa, equnime, conveniente ou oportuna para o caso concreto, independentemente do disposto nas normas de direito material ou substancial. vista do artigo 127 do Cdigo de Processo Civil, a regra no direito brasileiro a jurisdio de direito. A equidade s pode ser evocada excepcionalmente, quando autorizada por fora de lei. Com efeito, por ser exceo no direito brasileiro, a jurisdio por equidade s pode ser prestada quando h autorizao legal, como bem revelam o artigo 127 do Cdigo de Processo Civil, o artigo 1.109 do mesmo Cdigo, os artigos 6 e 25 da Lei n. 9.099, de 1995, e os artigos 2 e 11 da Lei n. 9.307, de 1996.

do particular ao ressarcimento dos prejuzos que venha a sofrer em decorrncia de comportamento imputvel a agentes diplomticos, que, agindo ilicitamente, tenham atuado more privatorum em nome do Pas que representam perante o Estado acreditado (o Brasil, no caso). No se revela vivel impor aos sditos brasileiros, ou a pessoas com domiclio no territrio nacional, o nus de litigarem, em torno de questes meramente laborais, mercantis, empresariais ou civis, perante tribunais aliengenas, desde que o fato gerador da controvrsia judicial - necessariamente estranho ao especfico domnio dos acta jure imperii - tenha decorrido da estrita atuao more privatorum do Estado estrangeiro. (AI n. 139.671/DF AgRg, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 29 de maro de 1996, com os grifos no original).

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 vista do artigo 1 do Cdigo de Processo Civil, a jurisdio prestada pelo Estado-juiz pode ser contenciosa ou voluntria: a jurisdio contenciosa a marcada pela existncia de lide, conflito de interesses entre particulares ou entre particular e o prprio Estado, enquanto a jurisdio voluntria marcada pela inexistncia de lide, mas, sim, pela submisso de interesses particulares chancela do Estado97. Em razo da ausncia de lide, a jurisdio voluntria denominada jurisdio graciosa. Alis, a jurisdio voluntria tambm denominada jurisdio administrativa, ao argumento de que, ao invs de julgar conflitos de interesses, o juiz apenas administra interesses particulares considerados relevantes pelo Estado98. Autorizada doutrina99 tambm classifica a jurisdio em civil e penal. A jurisdio civil ampla, obtida por excluso: civil a jurisdio no-penal. Com efeito, enquanto a jurisdio penal a que prestada vista do direito penal, em razo da prtica de algum delito, a jurisdio civil a prestada por excluso: denominada civil toda jurisdio que no esteja vinculada a delito. Bem examinada a classificao, constata-se que, na verdade, no diz respeito jurisdio, mas, sim, competncia. Diante da unidade e da indivisibilidade da jurisdio, o que pode ser civil ou penal a competncia. Alis, nem s civil ou penal, mas tambm eleitoral, trabalhista e at militar. A rigor, portanto, no h jurisdio civil em contraposio jurisdio penal, porquanto, como j anotado, a jurisdio una, tal como a soberania do Estado. O que pode ocorrer a distribuio dos processos em razo da organizao judiciria do Estado; e a distribuio dos processos vista dos rgos judicirios e das respectivas matrias recebe a denominao de competncia, a qual pode ser civil, penal, eleitoral, trabalhista e at militar. Em suma, ao invs da tradicional classificao da jurisdio em civil e penal, tudo indica que a classificao da competncia em civil e penal, mas

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De acordo, na doutrina: A jurisdio pode exercer-se em face de um conflito ou no. Essa diversa natureza do objeto da jurisdio d origem sua distino em jurisdio contenciosa e voluntria. Por conseguinte, a existncia do conflito pressuposto necessrio da jurisdio contenciosa, ou jurisdio propriamente dita. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 80). 98 De acordo, na doutrina: Admite-se hoje a diviso ainda da jurisdio em contenciosa e voluntria, conforme esteja solucionando conflitos de interesses ou apenas exercendo uma atividade administrativa de interesses particulares relevantes. Como exemplo da contenciosa podemos lembrar a cobrana de uma dvida pelo credor, a ao de despejo do locatrio por infrao contratual, o pedido de restituio de um imposto indevidamente exigido, etc. J na voluntria temos a separao judicial consensual, pedido de venda de bens de menores e nomeao de tutor ou curador, dentre outros. No h na jurisdio voluntria uma lide a ser solucionada, nem partes discutindo, no h provocao pelo exerccio do direito de ao e nem h processo, mas teremos simples procedimento, com o juiz administrando interesses privados relevantes, como veremos no momento oportuno. (ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR. Teoria geral do processo civil. 2005, p. 31 e 32, com o grifo no original). 99 Cf. ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria geral do processo. 21 ed., 2005, p. 158 e 159.

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tambm em eleitoral, trabalhista e militar, tendo em vista a organizao judiciria brasileira e as respectivas matrias de especializao. Tambm vista da organizao judiciria brasileira, a doutrina classifica a jurisdio em comum e especial. Com efeito, segundo o critrio discretivo, a jurisdio pode ser comum ou especial, tendo em vista o rgo judicirio no qual h a prestao jurisdicional. Comum a jurisdio prestada na Justia dos Estados-membros, do Distrito Federal e at mesmo pela Unio, de forma residual, vale dizer, sem especializao em razo da matria. J a jurisdio prestada pela Justia do Trabalho, pela Justia Eleitoral e pela Justia Militar federal e estadual denominada jurisdio especial. evidncia, cabe aqui a mesma crtica feita classificao anterior: trata-se de classificao relacionada competncia, e no jurisdio. Por fim, a jurisdio tambm classificada em inferior e superior, em virtude da consagrao do princpio do duplo grau de jurisdio no artigo 513 do Cdigo de Processo Civil: Da sentena cabe apelao (arts. 267 e 269)100. Da a classificao da jurisdio em inferior ou superior, vale dizer, de primeiro grau e de segundo grau de jurisdio. A denominada jurisdio inferior a prestada pelos juzes de primeiro grau ou de primeira instncia. J a jurisdio superior a prestada pelos tribunais em grau de recurso, quando h o julgamento em segunda instncia. No obstante, o critrio discretivo parte da organizao judiciria e da competncia dos respectivos rgos do Poder Judicirio101. Ademais, os tribunais tambm tm competncia originria, quando prestam a jurisdio pela vez primeira. 7. JURISDIO VOLUNTRIA Como j exposto, o artigo 1 do Cdigo de Processo Civil revela que a jurisdio prestada pelo Estado-juiz pode ser contenciosa ou voluntria, tendo em vista a existncia de lide, ou no102.

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Como j estudado no captulo destinado aos princpios norteadores do direito processual civil, o duplo grau de jurisdio no tem estatura constitucional nem absoluto no direito brasileiro. 101 Com igual reserva ao critrio discretivo, na doutrina: Os rgos do 1 grau constituem a impropriamente chamada jurisdio inferior, justamente porque esto no plano inferior. Os rgos do 2 grau, que esto no plano superior, formam a impropriamente chamada jurisdio superior. Advirta-se, mais uma vez, que as imprprias qualificaes de inferior e superior dadas aos rgos do primeiro e segundo graus da jurisdio no deveriam ter conotao hierrquica, por ser incompatvel com o exerccio da funo jurisdicional. Deveriam significar, to-s, a distribuio do trabalho entre os rgos, tendo em vista suas funes especficas, o que constitui a chamada competncia funcional vertical, sobre a qual diremos mais adiante, no captulo da competncia. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 79 e 80, sem o grifo no original). 102 De acordo, na doutrina: Enquanto a jurisdio contenciosa visa composio de conflitos de interesses, a voluntria versa sobre interesses no em conflito. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 77).

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Alm do artigo 1 do Cdigo de Processo Civil, o artigo 1.103 tambm reconhece a existncia da jurisdio voluntria, tambm denominada jurisdio graciosa ou jurisdio administrativa, tendo em vista a ausncia de uma lide a ser composta pelo Estado-juiz, mas, sim, de um ato jurdico a ser constitudo mediante a fiscalizao e a posterior ratificao pelo juiz. , portanto, a jurisdio voluntria a espcie de jurisdio consubstanciada na administrao e na fiscalizao judicial de interesses privados tutelados pelo Estado103. Sem dvida, a jurisdio voluntria tem como escopo a constituio de atos jurdicos cujos interesses particulares tambm tm relevncia para o Estado. Com efeito, a despeito da inexistncia de lide a ser resolvida, o Estado-legislador exige a participao do Estado-juiz para a constituio de certos atos jurdicos cujos interesses privados merecem a ratificao estatal. Por exemplo, ao Estado importa saber o destino dos filhos menores aps a separao dos pais, ainda que a mesma seja consensual, como bem revela os artigos 1.120 e 1.121, incisos II e III, ambos do Cdigo de Processo Civil. Outro exemplo: ao Estado tambm importa saber sobre a eventual alienao, arrendamento ou onerao de bens de menores, rfos e de interditos, como bem revelam o inciso III do artigo 1.112 do Cdigo de Processo Civil e o artigo 1.691 do Cdigo Civil104. Por fim, a abertura de testamento prevista no artigo 1.129 do Cdigo de Processo Civil, a arrecadao de herana jacente objeto do artigo 1.142 do Cdigo de Processo Civil, a arrecadao de bens de ausente inserta no artigo 1.160 do Cdigo de Processo Civil e o suprimento judicial de autorizao para casamento previsto nos artigos 1.517, 1.519 e 1.631 do Cdigo Civil tambm so exemplos de procedimentos de jurisdio voluntria105. Diante da inexistncia de lide a ser resolvida, o artigo 1.104 do Cdigo de Processo Civil estabelece que h um simples procedimento, e no um verdadeiro processo, com partes contrapostas. Com efeito, os artigos 1.104, 1.105 e 1.107 do Cdigo de Processo Civil revelam que no h verdadeiras partes, mas

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Assim, na doutrina: Denomina-se jurisdio voluntria a um complexo de atividades confiadas ao Juiz nas quais, ao contrrio do que acontece com a jurisdio contenciosa, no h litgio entre os interessados. (OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA. Teoria geral do processo civil. 3 ed., 2002, p. 75). 104 De acordo, na doutrina: Vejamos um exemplo de jurisdio voluntria: o pai, representante legal e administrador dos bens de filho menor, no pode alienar (ou onerar) imvel do filho sem prvia autorizao judicial (CC, art. 1.691). O Estado, na pessoa do juiz, ir verificar se a alienao consulta ao interesse do menor. Como vemos, no h lide, no h interesses contrapostos ou em litgio. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 41). 105 Entre os numerosos interesses cuja administrao se faz pelos rgos jurisdicionais se acham, por exemplo, os seguintes: a nomeao e remoo de tutores, a autorizao para venda de bens de menores, suprimento de consentimento para casamento, abertura de testamentos etc. Em todos esses casos, os interesses sujeitos administrao dos rgos judicirios no esto em conflito com interesses de outrem. Quer dizer que esses rgos os conhecem no para compor conflitos, mas para tutel-los, tutelar interesses no em conflito, protegendo os respectivos interessados. Por outras palavras, pode-se conceituar jurisdio voluntria como administrao de interesses privados pelos rgos jurisdicionais. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 78 e 79).

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simples interessados106. Por conseguinte, o artigo 1.111 revela que no h formao de coisa julgada107, razo pela qual tambm no h lugar para ao rescisria, porquanto o artigo 485 do Cdigo de Processo Civil condiciona a admissibilidade da ao rescisria ao trnsito em julgado de sentena que verse sobre o mrito da lide. So, em suma, as principais caractersticas da jurisdio voluntria108. No obstante, na eventualidade do surgimento de algum conflito de interesses, a jurisdio deixa de ser voluntria e passa a ser contenciosa, quando o juiz assume o papel de verdadeiro julgador, no lugar de simples administrador dos interesses privados que merecem proteo estatal109. De volta ao procedimento de jurisdio voluntria, o Ministrio Pblico deve ser citado para intervir, na qualidade de fiscal da lei, nas hipteses arroladas no artigo 82 do Cdigo de Processo Civil, combinado com o artigo 1.105 do mesmo diploma. Na verdade, no s o Ministrio Pblico atua como fiscal da lei no procedimento de jurisdio voluntria; a rigor, o juiz tambm exerce o papel de fiscal110, e no de verdadeiro julgador. Tanto que os artigos 1.107 e 1.109 do Cdigo de Processo Civil autorizam o juiz a investigar os fatos expostos pelos interessados, a determinar a produo de todas as provas que julgar necessrias

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De acordo, na doutrina: Como na jurisdio voluntria no se resolvem conflitos, mas apenas interesses, no se pode falar em partes, no sentido em que esta palavra tomada na jurisdio contenciosa, em que uma das partes pede contra ou em relao outra. Na jurisdio voluntria h apenas interessados, isto , titulares de interesses. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 79). 107 De acordo, na jurisprudncia: JURISDIO VOLUNTRIA. Sentena. Modificao. A sentena que homologa a separao consensual e a partilha proposta pelos cnjuges pode ser modificada, se ocorrerem circunstncias supervenientes (art. 1.111 do CPC), a justificar um novo acordo entre todos os interessados, procurando ajustar aquele ato judicial nova realidade. (REsp n. 105.012/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de abril de 1997, p. 11.126). 108 A propsito das caractersticas da jurisdio voluntria, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria do Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: II - A jurisdio voluntria distingue-se da contenciosa por algumas caractersticas, a saber: na voluntria no h ao, mas pedido; no h processo, mas apenas procedimento; no h partes, mas interessados; no produz coisa julgada, nem h lide. (REsp n. 238.573/SE, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 2000, p. 153, sem os grifos no original). Assim, na doutrina: Ao contrrio do que acontece na verdadeira jurisdio, que a contenciosa, no h partes, nem lide e nem processo na jurisdio voluntria. Nela no se fala em autor e ru, mas simplesmente em interessados na soluo do que pedido. (ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR. Teoria geral do processo civil. 2005, p. 40). Tambm de acordo, ainda na doutrina: ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 41 e 42, n. 37. 109 De acordo, na doutrina: Em certos casos, o fato de surgir contraditrio transforma a jurisdio voluntria em contenciosa. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 79). Assim, na jurisprudncia: I - A retificao de registro de bito, prevista no art. 109 da Lei de Registros Pblicos (n 6.015/73), inclui-se nos procedimentos de jurisdio voluntria. Todavia, se supervenientemente se instaurou o contraditrio e houve produo de provas documentais e testemunhais, o procedimento tomou o carter contencioso, com a presena do conflito de interesses. (REsp n. 238.573/SE, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 2000, p. 153). 110 De acordo, na doutrina: Na jurisdio voluntria a atuao do juiz mais protetora, fiscalizadora do direito de quem pede e pode pedir a jurisdio. (ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR. Teoria geral do processo civil. 2005, p. 42).

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para o esclarecimento dos fatos, e a proferir a sentena luz da equidade, na busca da soluo mais justa e conveniente para os interesses tutelados111. Por fim, da sentena proferida no procedimento de jurisdio voluntria cabe recurso de apelao112. 8. ARBITRAGEM A arbitragem o processo extrajudicial que pode ser utilizado por pessoas naturais capazes e por pessoas jurdicas, para a resoluo de litgios atuais ou futuros de natureza patrimonial, por intermdio de rbitro particular ou de tribunal arbitral escolhido pelos contratantes, cuja sentena arbitral irrecorrvel nem no depende de homologao pelo Poder Judicirio, mas tem a mesma eficcia de ttulo executivo judicial. A arbitragem, portanto, um processo alternativo de soluo de conflitos particulares sobre direitos disponveis, tudo nos termos dos artigos1, 18 e 31 da Lei n. 9.307, de 1996, artigo 475-N, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil e artigo 852 do Cdigo Civil113. Com efeito, a arbitragem o processo extrajudicial que enseja a denominada jurisdio privada. Sem dvida, superada a ideia do monoplio da jurisdio estatal, reconhece-se arbitragem a natureza jurdica de modalidade alternativa de jurisdio114. Por conseguinte, ao contrrio da jurisdio tradicional, prestada pelo Estado, em especial pelos rgos do Poder Judicirio, a jurisdio arbitral prestada por qualquer pessoa capaz115 ou por pessoa jurdica de direito privado116 escolhida pelos contratantes, antes ou depois do surgimento do conflito de interesses, tudo nos termos dos artigos 9 e 13 da Lei n. 9.307, de 1996. Embora exeram atividade jurisdicional, o denominado tribunal arbitral117 e os rbitros no integram o Poder Judicirio. Sem dvida, os rbitros e os tribunais

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Assim, na jurisprudncia: 1. No procedimento de jurisdio voluntria, ao juiz lcito investigar livremente os fatos (Cd. de Pr. Civil, art. 1.109). 2. lcita a exigncia de certides negativas, porque s se cumpre o testamento, se lhe no achar vcio externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade (Cd. de Pr. Civil, art. 1.126). (REsp n. 95.861/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de junho de 1999, p. 149). De acordo, na doutrina: Como bom administrador de negcios alheios, o juiz deve decidir como lhe parecer melhor, no podendo ficar preso a uma eventual confisso de qualquer interessado ou mesmo pretender que algum, chamado para o procedimento, no comparea e seja considerado revel. (ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR. Teoria geral do processo civil. 2005, p. 40). 112 Cf. artigo 1.110 do Cdigo de Processo Civil. 113 A propsito da definio da arbitragem, merece ser prestigiada a lio da melhor doutrina: Da correta interpretao da lei de arbitragem em seu conjunto, podemos definir a arbitragem como sendo o meio de resolver litgios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponveis, atravs de rbitros privados, escolhidos pelas partes, cujas decises produzem os mesmos efeitos jurdicos produzidos pelas sentenas proferidas pelos rgos do Poder Judicirio. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 88). 114 De acordo, na doutrina: a arbitragem forma de exerccio da funo jurisdicional do Estado por rbitros privados. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 88). 115 So os denominados rbitros. 116 So os denominadas tribunais arbitrais. 117 Cf. artigos 13, 7, 19, pargrafo nico, 26, pargrafo nico, 28, e 29, todos da Lei n. 9.307, de 1996.

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de arbitragem no so juzes nem tribunais do Poder Judicirio, mas exercem a atividade jurisdicional, nos conflitos de interesses relativos a direitos patrimoniais disponveis, os quais so julgados insista-se por rbitros ou tribunais de arbitragem privados escolhidos pelos contratantes, mas que atuam como verdadeiros juzes, embora no integrem o Poder Judicirio118. Tal como a jurisdio voluntria, a jurisdio arbitral enseja a prolao de sentena vista da equidade, conforme a escolha dos contratantes feita no compromisso arbitral119. Por conseguinte, o rbitro pode estar livre da observncia da legalidade estrita ao proferir a sentena arbitral120. preciso reconhecer, entretanto, que autorizada doutrina sustenta a inconstitucionalidade da Lei n. 9.307, de 1996, ao argumento de que h incompatibilidade com o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Em contraposio, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal j assentou que a Lei n. 9307 constitucional121. Ainda que muito respeitvel a tese da inconstitucionalidade, no se vislumbra incompatibilidade luz do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, porquanto a escolha da arbitragem, no lugar da jurisdio estatal, s pode ser feita por pessoas com plena capacidade civil para contratar, por vontade prpria e apenas em relao a direito estritamente patrimoniais, como bem revelam os artigos 1, 9 e 13 da Lei n. 9.307, de 1996, e os artigos 851 e 852 do Cdigo Civil. Por tudo, o advento da Lei n. 9.307 significou um grande avano no direito processual civil brasileiro, porquanto permite aos jurisdicionados que abram mo da morosa jurisdio estatal em prol da clere jurisdio arbitral, na qual h a regra de prolao de sentena no prazo de seis meses, com a mesma fora
118

Cf. artigo 18 da Lei n. 9.307, de 1996: Art. 18. O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. 119 Cf. artigos 2 e 11, inciso II, da Lei n. 9.307, de 1996. 120 De acordo, na doutrina: Os rbitros podem decidir por equidade, isto , podem proferir a deciso que, segundo seu livre e racional convencimento, considerem mais justa para o caso, podendo julgar at contra a lei. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 91). 121 Cf. SE n. 5.206/ES AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 30 de abril de 2004, p. 29: 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - includo o do relator - que entendiam inconstitucionais a clusula compromissria - dada a indeterminao de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6, parg. nico; 7 e seus pargrafos e, no art. 41, das novas redaes atribudas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violao da garantia da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio. Constitucionalidade - a por deciso unnime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de deciso judiciria da sentena arbitral (art. 31). (sem os grifos no original).

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executiva das sentenas judiciais, independentemente de homologao judicial e sem possibilidade de recurso aos juzos e tribunais judicirios122.

122

Cf. artigos 18 e 31 da Lei n. 9.307, de 1996.

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DO PODER JUDICIRIO 1. CONCEITO E FUNES DO PODER JUDICIRIO O Judicirio o Poder do Estado responsvel pela resoluo dos conflitos de interesses existentes entre particulares, bem assim os ocorridos entre particulares e o prprio Estado. A funo do Estado destinada resoluo dos conflitos de interesses recebe a denominao de jurisdio (iuris dictio), que a tpica do Poder Judicirio123. A resoluo dos litgios pelo Judicirio ocorre por meio do processo, com a posterior formao da coisa julgada, quando a respectiva deciso passa a ser imutvel e indiscutvel vista do artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal, do artigo 467 do Cdigo de Processo Civil e do artigo 6, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil124. Com efeito, a soluo dos conflitos de interesses ocorre mediante o processo, por intermdio do qual h a aplicao da legislao125 para resolver o litgio, solucionado luz da lei de regncia existente para o caso concreto126. Alm da funo precpua, qual seja, a jurisdicional, o Poder Judicirio tambm exerce outras funes, denominadas atpicas, quais sejam, as de cunho administrativo127 e as de ndole legislativa, normativa, como a elaborao do
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Assim, na doutrina: Na lio de Seabra Fagundes, o Estado, uma vez constitudo, realiza os seus fins atravs de trs funes em que se reparte a sua atividade: legislao, administrao e jurisdio... O exerccio dessas funes distribudo pelos rgos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. de notar, porm, que cada um desses rgos no exerce, de modo exclusivo, a funo que nominalmente lhe corresponde, e sim tem nela a sua competncia principal ou predominante (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 2. ed., p. 13-15) (Apud ATHOS CARNEIRO. Jurisdio. 5 ed., 1993, p. 3, nota 1). Note-se que a funo jurisdicional pode ser atribuda, como o na Constituio brasileira, a outro Poder que no o Judicirio, eventualmente. (O mesmo se d com a funo legislativa que no toda entregue ao Legislativo como com a funo executiva que no fica inteira em mos do Executivo). Assim, o Legislativo tambm a exerce: ele julga no impeachment; e o Executivo pode criar tribunais administrativos que aplicam a lei a particulares, inclusive por meio de um procedimento contencioso: so os contenciosos administrativos (embora em nosso direito no possam jamais decidir em ltima instncia, ficando sempre sujeitos ao crivo do Judicirio). A funo jurisdicional, porm, tpica do Judicirio, de modo que, na sua forma tpica, pode ser chamada de funo judiciria. Esta a jurisdio judicial que decide com fora definitiva, fazendo coisa julgada (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed., 2005, p. 245 e 246). 124 H, entretanto, a excepcional possibilidade de rediscusso e de mudana da deciso em sede de ao rescisria (artigo 485 do Cdigo de Processo Civil) e de reviso criminal (artigo 621 do Cdigo de Processo Penal), j que ambas as aes so admissveis contra a deciso protegida pela coisa julgada. 125 Proveniente do Poder Legislativo. 126 Como bem ensina o Professor JOS AFONSO DA SILVA, os rgos do Poder Judicirio tm por funo compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso que se chama funo jurisdicional ou simplesmente jurisdio, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composio de conflitos de interesses ou sistema de composio de lides. Os conflitos de interesses so compostos, solucionados, pelos rgos do Poder Judicirio com fundamento em ordens gerais e abstratas, que so as ordens legais (Curso de direito constitucional. 26 ed., 2006, 553 e 554). Remata o eminente Professor, ato jurisdicional o que emana dos rgos jurisdicionais no exerccio de sua competncia constitucional respeitante soluo de conflito de interesses. (JOS AFONSO DA SILVA. Curso de direito constitucional. 26 ed., 2006, p. 555). 127 Cf. artigos 93, inciso X, e 96, inciso I, alneas b, c, d, e e f, da Constituio Federal.

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regimento interno do tribunal128 e a aprovao de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal129. Em suma, a designao dos Poderes do Estado extrada da funo predominante de cada um deles. Quanto ao Judicirio, a funo tpica a jurisdicional, sem prejuzo das funes administrativa e legislativa, as quais tambm so exercidas, ainda que de forma secundria. A funo jurisdicional consiste na aplicao das normas gerais e abstratas para a soluo definitiva dos conflitos de interesses entre particulares e tambm quando os litgios envolvem pessoas jurdicas de direito pblico e privado. 2. RGOS DO PODER JUDICIRIO Os rgos do Poder Judicirio brasileiro esto arrolados no artigo 92 da Constituio Federal: Supremo Tribunal Federal130; Conselho Nacional de Justia131; Superior Tribunal de Justia132 e o Conselho da Justia Federal133; Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais134, bem assim os Juizados Especiais Federais135; Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juzes do Trabalho136; Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e Juzes Eleitorais137; Superior Tribunal Militar, Conselhos de Justia Militar e Juzes Militares138; Tribunais de Justia, Juzes de Direito e de Paz dos Estados e do Distrito Federal, Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal, Jris, e os
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Cf. artigo 96, inciso I, letra a, da Constituio Federal. Cf. artigo 103-A da Constituio Federal. 130 Cf. artigos 101 e 102 da Constituio Federal. 131 Cf. artigo 103-B da Constituio Federal. 132 Cf. artigos 104 e 105 da Constituio Federal. 133 Cf. artigo 105, pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal. 134 Cf. artigos 106 a 109 da Constituio Federal. 135 Cf. artigo 98, inciso I, da Constituio Federal. 136 Cf. artigos 111 a 116 da Constituio Federal. 137 Cf. artigos 118 a 121 da Constituio Federal. 138 Cf. artigos 122, 123 e 124 da Constituio Federal, com o reforo do artigo 1 da Lei n. 8.457, de 1992, vista dos quais so rgos da Justia Militar da Unio: I o Superior Tribunal Militar; II a Auditoria de Correio; III os Conselhos de Justia; IV os Juzes-Auditores e os Juzes-Auditores Substitutos. Embora a Auditoria de Correio conste da Lei n. 8.547 como um rgo autnomo da Justia Militar, na verdade, exercida por um Juiz Militar (Juiz-Auditor Corregedor), o que explica a ausncia da referncia especfica no texto principal do presente compndio, j que a expresso Juzes Militares alcana os juzes militares em geral, at mesmo o juiz-auditor corregedor que oficia perante a Auditoria de Correio.

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Tribunais de Justia Militar, os Conselhos de Justia Militar e os Juzes Militares dos Estados e do Distrito Federal139. A despeito da omisso do artigo 92 da Constituio Federal, os Juizados Especiais estaduais, distritais e federais integram o Poder Judicirio, como bem revela o artigo 98, inciso I, da mesma Constituio. Alis, vista do artigo 5, inciso XXXVIII, o Jri tambm integra o Poder Judicirio brasileiro, tanto que presidido por um Juiz de Direito ou por um Juiz Federal, conforme a competncia seja da Justia estadual, distrital ou federal140. Tanto os Juizados Especiais quanto o Jri exercem atribuies jurisdicionais, porquanto solucionam os litgios que lhes so submetidos. Quanto ao Jri, entretanto, as atribuies jurisdicionais so limitadas aos processos penais por crimes dolosos contra a vida. J os Juizados Especiais podem ser cveis e criminais. Embora exeram verdadeira jurisdio, o denominado tribunal arbitral141 e os respectivos rbitros no integram o Poder Judicirio. Com efeito, os rbitros e os tribunais de arbitragem no so juzes nem tribunais do Poder Judicirio, mas exercem a atividade jurisdicional, nas hipteses previstas na Lei n. 9.307, de 1996. Sem dvida, nos conflitos de interesses relativos a direitos patrimoniais disponveis, os litigantes podem escolher rbitros ou tribunais de arbitragem privados, os quais atuam como verdadeiros juzes, embora no integrem o Poder Judicirio142. No que tange aos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, no so rgos do Poder Judicirio, porquanto integram o Poder Legislativo, tanto que constam dos artigos 71, 72, 73, 74 e 75, insertos em captulo destinado ao Poder Legislativo143. Ademais, os atos provenientes dos Tribunais de Contas tm natureza administrativa, e no jurisdicional144. Sob ambos os prismas, os Tribunais de Contas no integram o Poder Judicirio. O Tribunal Martimo tambm no integra o Poder Judicirio, mas, sim, o Poder Executivo, por ser rgo vinculado ao antigo Ministrio da Marinha, atual

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Cf. artigo 125, 3, da Constituio Federal. Cf. artigo 433 do Cdigo de Processo Penal. 141 Cf. artigos 13, 7, 19, pargrafo nico, 26, pargrafo nico, 28, e 29, todos da Lei n. 9.307, de 1996. 142 Cf. artigo 18 da Lei n. 9.307, de 1996: Art. 18. O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. 143 Cf. Captulo I do Ttulo IV da Constituio Federal. 144 Aposentadoria. Competncia do Tribunal de Contas. Natureza administrativa de suas decises. Legalidade da aposentadoria. No conhecimento do recurso. (RE n. 67.127/RN, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 9 de junho de 1969; no h o grifo no original).

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Ministrio da Defesa, com competncia administrativa prevista no artigo 1 da Lei n. 2.180, de 1954, bem assim na Lei n. 5.056, de 1966145. Da mesma forma, os rgos da denominada Justia Desportiva tambm no pertencem ao Poder Judicirio, como bem revela o 1 do artigo 217 da Constituio Federal146. Por fim, no h juzes municipais no direito brasileiro vigente. Quanto aos juzes de primeiro grau, s h os Juzes Federais e os Juzes dos Estadosmembros e do Distrito Federal147. certo que no passado existiu a figura do juiz municipal, como bem registra o artigo 2, nmero 1, do Cdigo Comercial de 1850: juzes municipais. Hoje, entretanto, at os processos que envolvem os municpios so julgados pelos Juzes de Direito dos Estados-membros, em regra, ou por Juzes Federais, nas hipteses excepcionais previstas na Constituio Federal148. Estudados os aspectos gerais da organizao do Poder Judicirio brasileiro, resta analisar isoladamente cada rgo do Poder Judicirio que consta do artigo 92 da Constituio Federal. 3. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 3.1. CONCEITO O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro, porquanto est acima de todos os rgos que integram o Judicirio ptrio, at mesmo do novel Conselho Nacional de Justia149, bem assim dos denominados tribunais superiores150, tanto que das respectivas decises cabe
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O Tribunal Martimo rgo da Administrao (MS n. 5.805/DF, 3 Seo do STJ, julgado em 11 de fevereiro de 2004). Com efeito, as decises do Tribunal Martimo tm ntido carter administrativo, e no judicial (AG n. 247.479/RJ, Dirio da Justia de 21 de setembro de 1999). A propsito, merece ser prestigiado voto proferido pelo Ministro EDUARDO RIBEIRO: Como de pacfico entendimento, o Tribunal Martimo rgo simplesmente administrativo. No integra o Poder Judicirio e no exerce funo jurisdicional. As decises que profere tm eficcia no mbito administrativo, mas de nenhum modo podem condicionar as que venham a ser proferidas pelo Judicirio. (REsp n. 38.082/PR). Na mesma esteira a jurisprudncia da Corte Suprema: Tribunal Martimo. A) Natureza jurdica dos seus integrantes: membros de um rgo independente, com carter administrativo, autnomo, no contencioso, no integrante do Poder Judicirio. (MS n. 17.346/GB, Pleno do STF, Dirio da Justia de 27 de dezembro de 1968, p. 5.527; no h os grifos nos originais). Por tudo, o Tribunal Martimo no se inclui entre os rgos do Poder Judicirio (RMS n. 17.369/GB, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 24 de maio de 1968). 146 Em sentido conforme, na jurisprudncia: CAt n. 53/SP, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 3 de agosto de 1998, p. 66. 147 Cf. artigo 92, incisos III e VII, da Constituio Federal. 148 Cf. artigo 109, inciso II. 149 Cf. artigos 92, inciso I-A, e 102, inciso I, letra r, acrescentados pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004. 150 Quais sejam: o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal Superior Eleitoral, o Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal Militar. De acordo, na jurisprudncia: A locuo constitucional Tribunais Superiores abrange, na organizao judiciria brasileira, apenas o Tribunal Superior Eleitoral, o Superior Tribunal de

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recurso para o Supremo Tribunal Federal, vista do artigo 102, inciso II, alnea a, e inciso III, da Constituio Federal. 3.2. COMPOSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O Supremo Tribunal Federal composto por onze Ministros, os quais so nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros natos151, no exerccio da cidadania152, com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos, de notvel saber jurdico e com reputao ilibada153. Quanto ao alcance da expresso constitucional notvel saber jurdico, discute-se em doutrina se exigvel a graduao em cincias jurdicas, ou no. vista do precedente de 1894, quando o Senado no aprovou a nomeao do Ministro Barata Ribeiro, doutor em cincias mdicas e professor catedrtico de Medicina, lcito concluir que ao menos o bacharelado em Direito necessrio154, porquanto h que se ter algum critrio objetivo elementar na interpretao da clusula constitucional notvel saber jurdico155. Na esteira das Constituies anteriores, a nomeao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal depende da prvia aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal156, razo pela qual h a necessidade de quarenta e um votos favorveis dos oitenta e um senadores. S aps a aprovao senatorial h a nomeao pelo Presidente da Repblica, tudo nos termos dos artigos 84, inciso XIV, e 101, pargrafo nico, ambos da Constituio Federal. 3.3. JURISDIO E COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Justia, o Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal Militar. (HC n. 85.838/RS EDCL, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 23 de setembro de 2005). 151 Cf. artigo 12, 3, inciso IV, da Constituio Federal. 152 Isto , em pleno gozo dos direitos polticos. 153 Cf. artigo 101, caput, da Constituio Federal. 154 Contra a opinio defendida no presente compndio, todavia, h respeitvel doutrina: O Supremo Tribunal Federal, portanto, no exige para seus membros a obrigatoriedade do bacharelado em Cincias Jurdicas. A ausncia de exigncia de formao jurdica para os Ministros do STF uma tradio constitucional brasileira (ALEXANDRE DE MORAES. Direito constitucional. 21 ed., 2007, p. 518 e 519). 155 Alis, melhor seria se a Constituio brasileira fixasse critrios objetivos, como estabelecem as Constituies da Argentina e do Uruguai, respectivamente: Artculo 111.- Ninguno podr ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nacin con ocho aos de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser Senador.; Artculo 235 - Para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia se requiere: 1) Cuarenta aos cumplidos de edad. 2) Ciudadana natural en ejercicio, o legal con diez aos de ejercicio y veinticinco aos de residencia en el pas. 3) Ser abogado con diez aos de antiguidad o haber ejercido con esa calidad la Judicatura o el Ministerio Pblico o Fiscal por espacio de ocho aos.. 156 Cf. artigo 52, inciso III, alnea a, e artigo 101, pargrafo nico, da Constituio de 1988. No particular, melhor seria exigir a maioria qualificada de dois teros, tal como o artigo 236 da Constituio do Uruguai: Artculo 236 - Los miembros de la Suprema Corte de Justicia sern designados por la Asamblea General por dos tercios de votos del total de sus componentes..

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O Supremo Tribunal Federal tem jurisdio em todo o territrio nacional157 e sede na Capital Federal158, ou seja, em Braslia159. A propsito da competncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da indisponibilidade de competncias e o princpio da tipicidade de competncias revelam que a competncia constitucional dos tribunais exaustiva160. Por ser taxativa a competncia constitucional, mera lei no tem o condo de ampliar a competncia estabelecida na Constituio, muito menos para modificar ou eliminar alguma competncia prevista no texto constitucional. As competncias do Supremo Tribunal Federal podem ser divididas em trs classes, como revela cada um dos incisos do artigo 102 da Constituio. O inciso I cuida da competncia originria, quando o Supremo Tribunal Federal julga em nica instncia161, razo pela qual o primeiro e nico julgamento cabe Corte Suprema. J o inciso II trata da competncia recursal ordinria, quando o Supremo Tribunal Federal atua como verdadeira corte de segundo grau, porquanto julga causas j decididas em anterior primeiro julgamento. Por fim, h a competncia recursal extraordinria, quando o Supremo Tribunal Federal atua como corte de superposio e faz a reviso de direito162 dos julgamentos proferidos em causas j decididas em um ou mais graus de jurisdio. Por fim, o Supremo Tribunal Federal profere julgamentos por intermdio dos respectivos Ministros e dos rgos colegiados da Corte: Turmas e Plenrio. Compete ao Plenrio processar e julgar as aes diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade previstas no inciso I do artigo 102 da Constituio, dentre outras causas. vista do artigo 97, a declarao da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo depende da maioria absoluta dos membros do tribunal, vale dizer, de seis votos no mesmo sentido. Tambm compete ao Plenrio aprovar os enunciados vinculantes da Corte Suprema, mas a aprovao depende do quorum qualificado de oito votos, porquanto o artigo 103-A da Constituio exige que dois teros dos ministros votem em prol do verbete sumular; j os enunciados comuns podem ser aprovados pela maioria absoluta, vista do artigo 479 do Cdigo de Processo Civil.

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Cf. artigo 92, 2, da Constituio Federal. Cf. artigo 92, 1, da Constituio Federal. 159 Cf. artigo 18, 1, da Constituio Federal. 160 De acordo, na doutrina: CRETELLA JNIOR. Comentrios Constituio brasileira. Volume VI, 2 ed., 1993, p. 3.119. Com efeito, como bem concluiu o Ministro ADHEMAR MACIEL no julgamento do REsp n. 28.848/SP, pelo princpio da indisponibilidade de competncias, que se acha associado ao princpio da tipicidade de competncias, consagrados pela nossa Constituio, a competncia dos rgos constitucionais, entre eles os dos tribunais, no pode ser ampliada ou transferida (Dirio da Justia de 2 de agosto de 1993). 161 Isto , grau de jurisdio. 162 Da o acerto do enunciado n. 279 da Smula do Supremo Tribunal Federal: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.

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4. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA O Conselho Nacional de Justia foi institudo por meio da Emenda Constitucional n. 45, a qual acrescentou o inciso I-A ao artigo 92 e o artigo 103-B Constituio Federal. vista do inciso I-A do artigo 92, no h dvida de que o Conselho Nacional de Justia rgo do Poder Judicirio brasileiro, embora seja composto por magistrados, membros do Ministrio Pblico, advogados e cidados. Com efeito, o artigo 103-B revela que o Conselho Nacional de Justia tem composio hbrida, ainda que com a prevalncia de magistrados: nove dos quinzes conselheiros so magistrados. vista de ambos os preceitos constitucionais, portanto, o Conselho Nacional de Justia no pode ser considerado um rgo externo do Poder Judicirio. Sob outro prisma, o Conselho Nacional de Justia no tem funo jurisdicional, mas, sim, atribuies administrativas163, normativas164, disciplinares ou correcionais165. No obstante, os atos normativos e as decises administrativas e disciplinares provenientes do Conselho Nacional de Justia so passveis de impugnao por meio de ao direta de inconstitucionalidade, de mandado de segurana e outras aes de competncia originria do Supremo Tribunal Federal166. Sem dvida, os atos e as decises do Conselho Nacional de Justia esto sujeitos a controle perante o Supremo Tribunal Federal. Por fim, o Conselho Nacional de Justia presidido pelo ministro-presidente do Supremo Tribunal Federal, o qual tambm profere voto em caso de empate, o que refora a concluso de que o Conselho rgo interno do Poder Judicirio. 5. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA 5.1. ANTECEDENTES HISTRICOS Ao longo das dcadas em que o recurso extraordinrio teve como escopo a preservao da inteireza e da uniformidade da interpretao da Constituio e da lei federal, o Supremo Tribunal Federal sofreu notrio aumento do nmero de recursos, at que a pletora culminou na denominada crise do Supremo. Na tentativa de solucionar o problema da pletora de recursos, foram criados mecanismos de restrio ao acesso Suprema Corte, como a arguio de relevncia e os bices regimentais e jurisprudenciais, os quais, entretanto, no
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Cf. artigo 103-B, 4, da Constituio Federal. Cf. artigo 103-B, 4, inciso I, da Constituio Federal. 165 Cf. artigo 103-B, 4, incisos III e V, e 5, incisos I e II, da Constituio Federal. 166 Cf. artigo 102, inciso I, alnea r, da Constituio Federal.

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foram capazes de dar cabo mencionada crise. Diante de tal quadro, a comunidade jurdica nacional passou a prestigiar sugesto formulada pelo Professor Jos Afonso da Silva, de criao de um Tribunal Superior de Justia, com a principal competncia de julgar os recursos envolvendo questes de direito federal infraconstitucional comum167. Sensvel crise pela qual passava a Corte Suprema, em virtude do excesso de recursos dirigidos ao Tribunal, e diante dos justos reclamos dos advogados, os quais raramente tinham os recursos extraordinrios endereados ao Pretrio Excelso decididos com julgamento de mrito, em razo de inmeros bices regimentais e jurisprudenciais, o constituinte de 1988 instituiu o Superior Tribunal de Justia. Instalado no dia 7 de abril de 1989, o Superior Tribunal de Justia passou a ocupar posio de destaque na pirmide do Poder Judicirio brasileiro, abaixo apenas do Supremo Tribunal Federal. Para que a finalidade da criao do Superior Tribunal de Justia fosse atingida, o constituinte transferiu Corte boa parte da competncia antes conferida ao Supremo Tribunal Federal. o que se depreende do cotejo do artigo 105, inciso I, alneas a, d e g, inciso II, alneas a e c, e inciso III, alnea a, b e c, da Constituio vigente, com o artigo 119, inciso I, alneas b, e e f, inciso II, alneas a e c, e inciso III, alneas a, c e d, da Carta de 1967, com a redao dada pela Emenda n. 1, de 1969. J do extinto Tribunal Federal de Recursos, o Superior Tribunal de Justia herdou pequena parte da competncia. o que revela a comparao do artigo 105, inciso I, alneas a, b, c e d, da Constituio Federal de 1988, com o artigo 122, inciso I, alneas b, c e e, da Carta de 1967, com a redao dada pela Emenda n. 1, de 1969. Por conseguinte, o Superior Tribunal de Justia no substituiu o Tribunal Federal de Recursos. Na verdade, a extinta Corte Federal de Recursos deu lugar aos atuais Tribunais Regionais Federais168. a concluso que se tira do cotejo do artigo 108, inciso I, alneas a, c, d, e e, e o inciso II, da Constituio vigente, com o artigo 122,

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Entretanto, falta um Tribunal Superior correspondente ao T.S.E. e ao T.S.T. para compor as estruturas judicirias do Direito comum, do Direito Fiscal federal e questes de intersse da Unio e do Direito penal militar. Tal rgo, que denominaramos de Tribunal Superior de Justia por uma questo de uniformidade terminolgica relativamente aos j existentes. Reforma simples e de grande profundidade. Solucionar, indubitvelmente, a crise do Supremo. Propormos, pois, que se reforme a Constituio Federal, no captulo do Poder Judicirio, criando outro Tribunal Federal. O Tribunal Superior de Justia teria aquela competncia e finalidade que j delineamos pginas atrs (JOS AFONSO DA SILVA. Do recurso extraordinrio no direito processual brasileiro. 1963, p. 455, 456 e 458). 168 De acordo, na doutrina: A competncia que o Tribunal Federal de Recursos, extinto pela Constituio de 1988, desempenhava como segunda instncia ordinria, agora exercida pelos Tribunais Regionais Federais que, instalados em algumas capitais dos Estados, exercem sua jurisdio sobre a respectiva regio em que se encontram, conforme o territrio e sede fixados pelo antigo Tribunal Federal de Recursos, como disps o art. 27, 6, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, baixado com a Constituio Federal. (OVDIO BAPTISTA DA SILVA. Teoria geral do processo civil. 3 ed., 2002, p. 84).

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inciso I, alneas b, c, d e e, e inciso III, da Carta de 1967, com a redao dada pela Emenda n. 1, de 1969. Como j exposto, o constituinte de 1988 transferiu para o Superior Tribunal de Justia a misso de zelar pela integridade e pela uniformizao da interpretao do direito federal infraconstitucional comum. Para a Corte poder cumprir tal encargo, foi institudo o recurso especial, que passou a ser a via processual adequada para submeter, apreciao do Tribunal Superior, as ofensas legislao federal perpetradas pelos tribunais de segundo grau, assim como os dissdios jurisprudenciais acerca da interpretao do direito federal infraconstitucional. Alm da competncia para julgar recurso especial169, o Superior Tribunal de Justia tambm tem competncias originria170 e recursal ordinria171, nas quais a Corte exerce o primeiro grau de jurisdio e o segundo grau de jurisdio, respectivamente. 5.2. COMPOSIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Apesar de o artigo 104 da Constituio Federal estabelecer que o Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, trinta e trs Ministros, a composio da Corte jamais ultrapassou o nmero mnimo fixado pela Constituio de 1988. Com efeito, tanto o artigo 1, caput, da Lei n. 7.746, de 1989, quanto o artigo 1 do Regimento Interno dispem que o Superior Tribunal de Justia composto de trinta e trs Ministros. Os Ministros do Superior Tribunal de Justia so escolhidos entre profissionais de diferentes classes da carreira jurdica, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 104 da Constituio Federal, assim como nos incisos I e II do artigo 1 da Lei n. 7.746, de 1989. Um tero dos Ministros provm dos Desembargadores172 dos Tribunais Regionais Federais. Outro tero, dos Desembargadores dos Tribunais de Justia. O tero final destinado aos Advogados e aos membros do Ministrio Pblico, em partes iguais. Por ser mpar173 o nmero de vagas destinadas aos Advogados e aos Membros do Parquet, uma delas preenchida alternada e sucessivamente pelos representantes de cada uma das duas classes jurdicas174.

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Cf. artigo 105, inciso III, da Constituio Federal. Cf. artigo 105, inciso I, da Constituio Federal. 171 Cf. artigo 105, inciso II, da Constituio Federal. 172 Rectius, Juzes dos Tribunais Regionais Federais. 173 Vale dizer, onze. 174 Cf. artigo 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.746, de 1989.

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A escolha final dos Ministros feita pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros natos ou naturalizados175 de notrio saber jurdico e reputao ilibada, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, indicados em lista trplice elaborada pelo Plenrio do Superior Tribunal de Justia. Com efeito, luz da combinao dos artigos 94, pargrafo nico, e 104, pargrafo nico, inciso II, in fine, ambos da Constituio Federal, com o artigo 10, inciso VI, do Regimento Interno de 1989, independentemente da classe de origem dos Ministros (magistratura federal, magistratura local, parquet ou advocacia), o Superior Tribunal de Justia sempre forma lista trplice176, para ser submetida ao Presidente da Repblica. Em qualquer caso, a nomeao dos ministros, tambm da competncia do Presidente da Repblica, s se d aps a aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal: quarenta e um senadores177. Por oportuno, a necessidade da prvia aprovao pela maioria absoluta do Senado extrada do pargrafo nico do artigo 104 da Constituio vigente, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004. 5.3. JURISDIO, ORGANIZAO E COMPETNCIA vista dos 1 e 2 do artigo 92 da Constituio Federal, e do artigo 1, caput, da Lei n. 7.746, de 1989, o Superior Tribunal de Justia tem sede na Capital Federal178 e jurisdio em todo o territrio nacional. No tocante organizao, o Superior Tribunal de Justia funciona em Plenrio, Corte Especial, sees e turmas especializadas, conforme o disposto no artigo 2 do Regimento Interno. O Plenrio constitudo pela totalidade dos Ministros do Tribunal. J a Corte Especial composta pelos quinze ministros mais antigos do Tribunal. Cada uma das trs sees especializadas integrada por dez ministros. As seis turmas especializadas so compostas por cinco ministros cada179. Ainda em relao organizao do Superior Tribunal de Justia, a Primeira Seo integrada pela Primeira e Segunda Turmas. A Segunda Seo
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Alis, h um Ministro do Superior Tribunal de Justia que brasileiro naturalizado: o eminente Ministro FELIX FISCHER nasceu em Hamburgo, na Alemanha. 176 Insista-se, at mesmo aps a elaborao das listas sxtuplas pelos rgos de representao da Advocacia e do Ministrio Pblico. Refora o artigo 26 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia: Art. 26. A indicao, pelo Superior Tribunal de Justia, de Juzes, Desembargadores, Advogados e membros do Ministrio Pblico, a serem nomeados pelo Presidente da Repblica, para comporem o Tribunal, far-se- em lista trplice. 1. Ocorrendo vaga destinada a Advogado ou a membro do Ministrio Pblico, o Presidente do Tribunal, nos cinco dias seguintes, solicitar ao rgo de representao da classe que providencie a lista sxtupla dos candidatos, observados os requisitos constitucionais (Constituio, art. 104, pargrafo nico). (no h os grifos no original). 177 Cf. artigos 52, inciso III, alnea a, 84, inciso XIV, e 104, pargrafo nico, todos da Constituio Federal. 178 Vale dizer, Braslia. 179 Cf. artigo 2, 4, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia.

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composta pela Terceira e Quarta Turmas. J a Terceira Seo constituda pela Quinta e Sexta Turmas. No tocante competncia, o artigo 9 do Regimento Interno revela que as duas primeiras turmas e a Primeira Seo do tribunal tm como competncia precpua julgar os processos e recursos que versam sobre direito pblico em geral180. A Terceira e Quarta Turmas e a Segunda Seo tm como competncia principal julgar os processos e recursos que tratam de direito privado em geral181. J a Quinta e Sexta Turmas e a Terceira Seo tm como competncia julgar os processos e recursos relativos a direito penal e a direito previdencirio. Por fim, o Superior Tribunal de Justia tambm tem competncias originria e recursal, porquanto julga em grau de recurso ordinrio e de recurso especial. Com efeito, o inciso I do artigo 105 da Constituio versa sobre a competncia originria do Superior Tribunal de Justia, quando a Corte atua em primeiro grau de jurisdio. vista do inciso II do artigo 105 da Constituio, o Superior Tribunal de Justia tambm julga recurso ordinrio, quando atua como verdadeira Corte de segundo grau de jurisdio. J o recurso especial, principal competncia do Superior Tribunal de Justia, est previsto no inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, quando o Tribunal atua como Corte de reviso ou superposio em relao ao direito federal infraconstitucional. 6. CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL A despeito de no constar do rol do artigo 92, o Conselho da Justia Federal tambm rgo autnomo do Poder Judicirio, embora funcione junto ao Superior Tribunal de Justia182. Com efeito, o Conselho da Justia Federal no um rgo interno do Superior Tribunal de Justia, como so, por exemplo, as respectivas turmas, sees e a Corte Especial. Alis, o Conselho da Justia Federal no composto apenas por ministros do Superior Tribunal de Justia, porquanto os presidentes dos Tribunais Regionais Federais tambm participam do Conselho183. No que tange s atribuies, o Conselho da Justia Federal no rgo jurisdicional, porquanto tem atribuies apenas administrativas, correicionais184 e oramentrias da Justia Federal de primeiro e de segundo graus, ex vi do artigo 105, pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal.
180 181

Por exemplo, direito administrativo, direito tributrio. Vale dizer, direito civil, direito empresarial, direito do consumidor. 182 Cf. artigo 105, pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal. 183 Refora o artigo 3 da Lei n. 8.472, de 1992: Art. 3 O Conselho da Justia Federal ser integrado pelo Presidente, Vice-Presidente e trs Ministros do Superior Tribunal de Justia, eleitos por dois anos, e pelos Presidentes dos cinco Tribunais Regionais Federais, que sero substitudos nas suas faltas e impedimentos pelos respectivos vice-presidentes. 184 Vale dizer, disciplinares.

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Em suma, o Conselho da Justia Federal o rgo autnomo do Poder Judicirio, composto por ministros do Superior Tribunal de Justia e pelos presidentes dos Tribunais Regionais Federais, com atribuies administrativas, correicionais e oramentrias da Justia Federal de primeiro e segundo graus. 7. PODER JUDICIRIO DA UNIO Alm do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do Conselho Nacional de Justia e do Conselho da Justia Federal, estudados nos tpicos anteriores, o Poder Judicirio da Unio tambm constitudo por outros tantos rgos, como os da Justia Federal comum, da Justia Militar, da Justia do Trabalho e da Justia Eleitoral. 7.1. RGOS DA JUSTIA FEDERAL COMUM Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, h no Poder Judicirio brasileiro duas Justias comuns, tendo em vista a dicotomia existente na Constituio Federal. Sem dvida, h as Justias comum e especial locais185, mas tambm h as Justias comum e especiais federais, quais sejam, a Justia Eleitoral, a Justia do Trabalho e a Justia Militar alm da Justia Federal comum186. A Justia Federal comum est prevista nos artigos 106 a 110 da Constituio Federal. vista do artigo 106, so rgos da Justia Federal comum: os juzes federais e os tribunais regionais federais. Enquanto os juzes federais exercem o primeiro grau de jurisdio na Justia Federal comum, o segundo grau de jurisdio exercido pelos tribunais regionais federais. A propsito da composio e da competncia dos tribunais regionais federais, esto arroladas nos artigos 107 e 108 da Constituio, respectivamente. J a competncia dos juzes federais de primeiro grau consta do artigo 109 da Constituio, com destaque para o inciso I, segundo o qual compete aos juzes federais processar e julgar as causas em geral nas quais a Unio, autarquia federal e empresa pblica federal forem autoras, rs, assistentes ou opoentes. Alm dos rgos da Justia Federal comum ordinria, arrolados no artigo 106 da Constituio, h os juizados especiais federais e as respectivas turmas recursais, previstos no inciso I do artigo 98 da Constituio Federal, os quais tambm integram a Justia Federal comum187.
185 186

Vale dizer, dos Estados-membros e do Distrito Federal. Com outra opinio, entretanto, h respeitvel doutrina: Quanto Justia Federal, alguns autores a consideram como da jurisdio comum. A verdade, porm, que a Justia Federal uma justia especializada, tendo em conta a qualidade dos titulares dos interesses em conflito. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 78). 187 H, portanto, os rgos da Justia Federal comum ordinria (juzes federais e tribunais regionais federais) e os da Justia Federal comum especial (juizados federais e turmas recursais).

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Por fim, h o jri federal, excepcional rgo coletivo de primeiro grau de jurisdio, composto por um juiz federal, presidente do colegiado, e vinte e cinco jurados, dos quais apenas sete participam da votao em processos penais por crimes dolosos contra a vida, tendo em vista a combinao do artigo 5, inciso XXXVIII, e 109, da Constituio Federal, com o artigo 447 do Cdigo de Processo Penal188. 7.2. RGOS DA JUSTIA MILITAR Os rgos da Justia Militar federal esto previstos no artigo 122 da Constituio Federal: os juzes militares, os tribunais militares e o Superior Tribunal Militar. No h, entretanto, tribunais militares regionais, por falta de previso legal. Por conseguinte, o Superior Tribunal Militar atua como verdadeira Corte de segundo grau de jurisdio189. Com efeito, a despeito da denominao, o Superior Tribunal Militar no uma Corte de superposio, mas, sim, a Corte que exerce o duplo grau de jurisdio da Justia Militar federal. O Superior Tribunal Militar composto por quinze ministros, dos quais dez so militares oficiais-generais e os outros cinco so civis, escolhidos vista do artigo 123 da Constituio Federal. J a Justia Militar federal de primeiro grau exercida pelos juzes militares, os quais processam e julgam apenas crimes praticados por militares das foras armadas: Exrcito, Marinha e Aeronutica. As questes incidentais surgidas durante o processamento so decididas pelo juiz-auditor, mas os julgamentos finais so proferidos pelos Conselhos de Justia, colegiados formados por cinco juzes militares, dos quais um juiz togado (o juiz-auditor) e os demais so juzes militares propriamente ditos190. Por fim, a Justia Militar tambm denominada Justia Castrense, do latim castrum, vale dizer, fortificao. 7.3. RGOS DA JUSTIA DO TRABALHO

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Assim, na jurisprudncia: Compete ao jri popular federal o julgamento de servidor pblico federal acusado de crime doloso contra a vida, praticado no exerccio de sua funo pblica. (HC n. 1998.04.01.017059-8, 2 Turma do TRF da 4 Regio, Dirio da Justia de 29 de julho de 1998, p. 440). 189 De acordo, na doutrina: de se observar que o Superior Tribunal Militar funciona como rgo de 2 instncia apreciando os recursos interpostos contra decises dos Conselhos de Justia e de Juzes Auditores (artigo 6, II, c). (CLUDIO AMIN MIGUEL e NELSON COLDIBELLI. Elementos de direito processual penal militar. 2 ed., 2004, p. 2, sem o grifo no original). 190 Assim, na doutrina: Os Conselhos de Justia so formados em linhas gerais, por um Juiz-Auditor e quatro militares. (CLUDIO AMIN MIGUEL e NELSON COLDIBELLI. Elementos de direito processual penal militar. 2 ed., 2004, p. 9).

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A Justia do Trabalho uma das justias especiais da Justia Federal, porquanto integra o Poder Judicirio da Unio. Com efeito, a Justia do Trabalho no estadual, mas, sim, federal. Os rgos da Justia do Trabalho esto arrolados no artigo 111 da Constituio Federal: Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juzes do Trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho o rgo de superposio da Justia do Trabalho, com competncias originria e recursal, a ltima para a reviso dos julgamentos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho. No que tange composio, o Tribunal Superior do Trabalho composto por vinte e sete ministros, os quais so escolhidos vista do artigo 111-A da Constituio Federal, com a observncia do disposto no artigo 94, em relao ao quinto constitucional da Advocacia e do Ministrio Pblico. Como rgos de segundo grau de jurisdio da Justia do Trabalho, h os Tribunais Regionais do Trabalho, compostos por pelo menos sete desembargadores (rectius, juzes). Os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho so escolhidos vista do artigo 115 da Constituio Federal, com a igual observncia do artigo 94, em relao ao quinto constitucional da Advocacia e do Ministrio Pblico. No que tange ao primeiro grau de jurisdio da Justia do Trabalho, exercido pelos Juzes do Trabalho, tendo em vista o disposto no inciso III do artigo 111 da Constituio Federal, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n. 24, de 1999. Com efeito, aps o advento da Emenda n. 24, o primeiro grau de jurisdio da Justia do Trabalho deixou de ser colegiado, com a extino das antigas Juntas do Trabalho, e passou a ser monocrtico, com a prolao de julgamento por juiz singular, por fora do atual artigo 116 da Constituio Federal. Por fim, a competncia da Justia do Trabalho alcana os conflitos de interesses individuais e coletivos oriundos das relaes de trabalho em geral, como bem revela o artigo 114 da Constituio Federal. 7.4. RGOS DA JUSTIA ELEITORAL Tal como a Justia do Trabalho, a Justia Eleitoral tambm integra o Poder Judicirio da Unio. Trata-se, portanto, de verdadeira justia especial federal, composta pelos rgos arrolados no artigo 118 da Constituio Federal: Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, Juzes Eleitorais e Juntas Eleitorais191.
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Refora o artigo 12 do Cdigo Eleitoral: Art. 12. So rgos da Justia Eleitoral: I - O Tribunal Superior Eleitoral, com sede na Capital da Repblica e jurisdio em todo o Pas; II - um Tribunal Regional, na Capital

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H uma peculiaridade que diferencia a Justia Eleitoral de todas as demais: a Justia Eleitoral no tem quadros prprios, vale dizer, a Justia Eleitoral no tem magistrados especficos, porquanto no h concursos pblicos para o provimento dos cargos de juzes eleitorais, razo pela qual a Justia Eleitoral depende dos juzes e tambm dos desembargadores e ministros de outros rgos judicirios. O Tribunal Superior Eleitoral o rgo de superposio da Justia Eleitoral, com competncias originria e recursal, a ltima para a reviso dos julgamentos proferidos pelos Tribunais Regionais Eleitorais. O Tribunal Superior Eleitoral composto por sete ministros, escolhidos vista do artigo 119 da Constituio Federal: trs ministros do Supremo Tribunal Federal, dois ministros do Superior Tribunal de Justia e dois advogados indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Os Tribunais Regionais Eleitorais so os rgos de segundo grau de jurisdio da Justia Eleitoral, um em cada Estado-membro e no Distrito Federal, igualmente compostos por sete desembargadores, escolhidos vista do artigo 120 da Constituio: dois desembargadores do Tribunal de Justia, um desembargador do Tribunal Regional Federal ou um juiz federal escolhido pelo Tribunal Regional Federal, dois juzes de direito escolhidos pelo Tribunal de Justia do respectivo Estado ou do Distrito Federal, e dois advogados indicados pelo Tribunal de Justia do respectivo Estado ou do Distrito Federal. J os juzes eleitorais exercem o primeiro grau de jurisdio da Justia Eleitoral, com o processamento e julgamento dos conflitos de interesses relativos s eleies para os mandatos eletivos tanto do Poder Executivo quanto do Poder Legislativo, bem como das aes penais oriundas de crimes eleitorais. Como a Justia Eleitoral no tem quadros prprios, os juzes eleitorais so escolhidos dentre os juzes de direito da Justia comum local, consoante o disposto no artigo 32 do Cdigo Eleitoral: Art. 32. Cabe a jurisdio de cada uma das zonas eleitorais a um juiz de direito em efetivo exerccio e, na falta deste, ao seu substituto legal que goze das prerrogativas do art. 95 da Constituio. Por fim, h as juntas eleitorais, verdadeiros rgos colegiados da Justia Eleitoral cujas atribuies esto arroladas no artigo 40 do Cdigo Eleitoral192. vista do artigo 36 do Cdigo Eleitoral, as juntas eleitorais so compostas por um juiz de direito, como presidente do rgo, e dois ou quatro cidados de notria idoneidade.

de cada Estado, no Distrito Federal e, mediante proposta do Tribunal Superior, na Capital de Territrio; III juntas eleitorais; IV - juzes eleitorais. 192 Art. 40. Compete Junta Eleitoral: I - apurar, no prazo de 10 (dez) dias, as eleies realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdio; II - resolver as impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apurao; III - expedir os boletins de apurao mencionados no Art. 178; IV expedir diploma aos eleitos para cargos municipais.

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8. PODER JUDICIRIO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL 8.1. RGOS DA JUSTIA COMUM vista dos artigos 92, inciso VII, e 125, ambos da Constituio Federal, a Justia comum local constituda pelos juzes de direito e pelos tribunais de justia dos Estados-membros e do Distrito Federal. Enquanto os juzes de direito exercem o primeiro grau de jurisdio da Justia comum local, o segundo grau de jurisdio exercido pelos Tribunais de Justia. A propsito, os Tribunais de Alada foram todos extintos com a supervenincia da Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Com efeito, os Tribunais de Alada integravam o Poder Judicirio de alguns Estados-membros193 e eram verdadeiros tribunais de segundo grau, porquanto julgavam recursos de apelao das sentenas proferidas pelos juzes de primeiro grau. Com o advento da Emenda n. 45, de 2004, entretanto, houve a unificao da competncia para o julgamento em segundo grau de jurisdio no mbito dos Estados-membros em prol dos respectivos Tribunais de Justia. Alm dos rgos da Justia comum ordinria insertos no artigo 92, inciso VII, da Constituio Federal, h os juizados especiais estaduais e distritais, com as respectivas turmas recursais, os quais tambm integram a Justia comum dos Estados e do Distrito Federal194, ex vi do artigo 98, inciso I, da Constituio195. Ainda em relao aos rgos da Justia comum local, h o jri, composto por um juiz de direito, presidente do rgo, e vinte e cinco jurados, dos quais apenas sete participam da votao nos processos penais oriundos de crimes dolosos contra a vida. vista do artigo 447 do Cdigo de Processo Penal, trata-se de rgo colegiado de primeiro grau de jurisdio, verdadeira exceo na organizao judiciria brasileira. Apesar de a denominada Justia de Paz tambm integrar o Poder Judicirio, especificamente a Justia comum local, os respectivos juzes de paz no exercem atividade jurisdicional, mas apenas atribuies administrativas relativas ao procedimento de habilitao para casamento196. Por fim, a competncia da Justia comum local a mais ampla de todas, tendo em vista o carter residual da mesma. Com efeito, compete Justia comum local processar e julgar todas as causas que no esto submetidas s

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Quais sejam: Minas Gerais, So Paulo, Paran, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul. De acordo, na doutrina: A Lei n 9.099, de 26-9-1995, criou os juizados especiais cveis e criminais nos Estados, Distrito Federal e Territrios, como rgos de suas Justias ordinrias. Isso significa que os juizados no constituem uma Justia autnoma, mas integram as estruturas organizacionais das Justias comuns dos Estados, Distrito Federal e Territrios, conforme o caso. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 120). 195 Em suma, h os rgos da Justia comum ordinria (juzes de direito e tribunais de justia) e os da Justia comum especial (juizados e turmas recursais). 196 Cf. artigo 98, inciso II, da Constituio Federal.

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Justias comum, trabalhista, eleitoral e militar federais, nem Justia comum militar. Ademais, os juzes de direito da Justia comum local tambm exercem competncia delegada, como as previstas nos artigos 109 e 113 da Constituio Federal, quando atuam como juzes federais, por delegao constitucional. 8.2. RGOS DA JUSTIA MILITAR vista do artigo 125, 3, 4 e 5, da Constituio Federal, alm da Justia comum nos Estados e no Distrito Federal, tambm h a Justia Militar ou Castrense, constituda pelos juzes militares, pelos Conselhos de Justia e at mesmo do Tribunal de Justia Militar, quando o efetivo militar supera vinte mil policiais militares e bombeiros. Trata-se, evidncia, de verdadeira justia especial, em relao Justia comum dos Estados-membros e do Distrito Federal. Os juzes e os Conselhos de Justia so rgos de primeiro grau de jurisdio da Justia Militar dos Estados e do Distrito Federal, cujas competncias esto previstas no 5 do artigo 125 da Constituio. J o Tribunal de Justia Militar o rgo de segundo grau da Justia Militar local197. Se, entretanto, o efetivo militar for inferior a vinte mil policiais militares e bombeiros, o segundo grau de jurisdio exercido pelo prprio Tribunal de Justia do Estado ou do Distrito Federal, conforme o caso. Por fim, preciso anotar que no h vinculao alguma entre os Tribunais de Justia Militar e os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal com o Superior Tribunal Militar. Sem dvida, o Superior Tribunal Militar no o tribunal de superposio dos Tribunais de Justia Militar e dos Tribunais de Justia em geral, mas, sim, o Superior Tribunal de Justia, tendo em vista o disposto no artigo 105, inciso III, da Constituio Federal, preceito incide em relao a todos os Tribunais de Justia, at mesmo os Tribunais de Justia Militar existentes em alguns Estados. Como j anotado, o Superior Tribunal Militar atua como verdadeiro rgo de segundo grau de jurisdio da Justia Militar do Poder Judicirio da Unio. 9. DO INGRESSO E DA ASCENSO NO PODER JUDICIRIO Em regra198, o ingresso no Poder Judicirio brasileiro se d mediante aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, para o cargo inicial de juiz substituto199.

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H Tribunais de Justia Militar em Minas Gerais, no Rio Grande do Sul e em So Paulo, por exemplo. As excees esto previstas, por exemplo, nos artigos 94, 101, 104, pargrafo nico, inciso II, 111-A, inciso II, 115, inciso II, da Constituio Federal. 199 Cf. artigo 93, inciso I, da Constituio Federal.

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Com efeito, vista do artigo 93, inciso I, da Constituio, o juiz substituto toma posse e passa a exercer a jurisdio em foro de primeira entrncia ou entrncia inicial. Foro o territrio no qual o juiz exerce a jurisdio. Sob outro prisma, o foro a diviso administrativo-judiciria de cada Justia. Por conseguinte, foro no se confunde com municpio, que a diviso polticoadministrativa dos Estados. Nada impede, portanto, que o foro seja equivalente a mais de um municpio; tudo depende da diviso estabelecida na lei de organizao judiciria de cada Estado, do Distrito Federal e da Unio. A despeito da origem comum, j que ambos so provenientes do latim forum, os termos foro e frum tm significados distintos na linguagem jurdica moderna: frum o edifcio que corporifica a sede do foro, vale dizer, da comarca, da circunscrio judiciria ou da seo judiciria, conforme a Justia. Com efeito, na Justia comum estadual, o foro denominado comarca; j na Justia comum distrital, o foro denominado circunscrio judiciria; e na Justia comum federal, o foro denominado seo judiciria. Por conseguinte, aprovado no concurso pblico e empossado, o juiz substituto passa a exercer a jurisdio em comarca, circunscrio judiciria ou seo judiciria de primeira entrncia ou entrncia inicial. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, os termos entrncia e instncia no so sinnimos. Instncia equivale a grau de jurisdio. Da as expresses juzo de primeira instncia e tribunal de segunda instncia, tendo em vista a terminologia empregada nos artigos 102, incisos II, alnea a, e III, e 105, incisos II, alnea a, b e c, e III, da Constituio Federal. J a entrncia a classificao administrativo-judiciria dos foros, vale dizer, das comarcas, circunscries judicirias e sees judicirias, conforme a terminologia adotada em cada Justia. Por conseguinte, os juzes de primeira instncia200 podem exercem a jurisdio em foros201 de primeira entrncia202, de segunda entrncia203, de terceira entrncia e de ltima entrncia204, tendo em vista a organizao judiciria e na terminologia empregada na lei de organizao judiciria de cada Estado, do Distrito Federal e da Unio. Cada foro pode ter um ou mais juzos ou varas, com igual competncia ou competncias distintas, conforme o disposto na lei de organizao judiciria de cada Estado, do Distrito Federal ou da Unio. Por exemplo, os foros das capitais dos Estados tm vrios juzos ou varas, com diferentes competncias: Vara Cvel, Vara Criminal, Vara de Famlia, Vara de Sucesses, Vara de Falncias, Vara de Registros Pblicos, Vara da Fazenda Pblica etc. Estudadas a forma de ingresso e a organizao judiciria de primeiro grau de jurisdio, j possvel voltar os olhos para o inciso II do artigo 93 da Constituio Federal, preceito de regncia da promoo dos juzes de primeiro grau. vista do inciso II do artigo 93 da Constituio, os juzes de primeiro grau so promovidos de entrncia para entrncia por antiguidade e por merecimento,
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Melhor dito, de primeiro grau de jurisdio. Vale dizer, comarcas, circunscries e sees judicirias, conforme a Justia. 202 Isto , entrncia inicial. 203 Vale dizer, entrncia intermediria. 204 Isto , entrncia especial ou entrncia final.

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com a alternncia dos dois critrios de promoo. O critrio da antiguidade leva em considerao apenas o tempo de magistratura do juiz de primeiro grau na respectiva entrncia. Promove-se, por consequncia, o juiz mais antigo na entrncia, dentre os inscritos que desejarem a promoo, porquanto nenhum juiz pode ser promovido contra a prpria vontade, tendo em vista a garantia da inamovibilidade, consagrada no artigo 95, inciso II, da Constituio. Nada impede, portanto, que o juiz exera a jurisdio no mesmo foro e at na mesma vara por dez, vinte, trinta anos, se assim desejar, ressalvadas as hipteses dos artigos 40, 1, inciso II, 93, incisos VI e VIII, e 95, inciso II, in fine, todos da Constituio. J a promoo por merecimento tem em vista outros aspectos alm da prpria antiguidade205, como o desempenho, a produtividade e a presteza no exerccio da jurisdio, bem como a aprovao em cursos oficiais de aperfeioamento206, tudo nos termos do artigo 93, inciso II, alnea c, da Constituio. Os mesmos critrios da antiguidade e do merecimento norteiam o acesso aos tribunais de segundo grau, tambm de forma alternada, tendo em vista a antiguidade e o merecimento dos juzes na ltima entrncia da primeira instncia. Tambm h o ingresso na magistratura e j nos tribunais de segundo grau pelo denominado quinto constitucional, consagrado no artigo 94 da Constituio Federal. O denominado quinto constitucional consiste no ingresso de advogados e de membros do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira profissional, notrio saber jurdico, diretamente nos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais Regionais do Trabalho, por fora dos artigos 94 e 115, inciso I, ambos da Constituio Federal. vista do artigo 94 da Constituio, os desembargadores provenientes da Advocacia e do Ministrio Pblico so eleitos pelas respectivas classes, quando h a elaborao de lista sxtupla pela Ordem dos Advogados do Brasil e pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. Recebida a lista sxtupla, o respectivo tribunal indica trs dos seis nomes, para integrarem a lista trplice, a ser enviada ao Chefe do Poder Executivo, para nomeao de um dos advogados ou dos membros do Ministrio Pblico, conforme a origem da vaga disponvel no tribunal. A mesma regra prevista no artigo 94 para os tribunais de segundo grau tambm aplicvel ao Tribunal Superior do Trabalho, por fora do artigo 111-A, inciso I, da Constituio Federal. Com efeito, tambm h o ingresso direto no Tribunal Superior do Trabalho de advogados e membros do Ministrio Pblico, em obedincia regra do quinto constitucional. No Superior Tribunal de Justia, entretanto, ao invs um quinto, h, na verdade, um tero das vagas para ministros provenientes da Advocacia e do

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A qual tambm exigida, por fora do artigo 93, inciso II, alnea b, da Constituio Federal. Por exemplo, especializao, mestrado, doutorado, ps-doutorado.

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Ministrio Pblico, tendo em vista o disposto no artigo 104, pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal. Por fim, no que tange ao Supremo Tribunal Federal, no incide a regra do quinto constitucional, consagrada no artigo 94, nem a exceo do tero, prevista no artigo 104, pargrafo nico, inciso II, referente ao Superior Tribunal de Justia. Sem dvida, observados os requisitos insertos no artigo 101, o Presidente da Repblica tem ampla liberdade na indicao dos ministros do Supremo Tribunal Federal, embora, por tradio, sempre h indicao de advogados e membros do Ministrio Pblico para a Corte Suprema. 10. DAS GARANTIAS E DAS VEDAES AOS MEMBROS DO PODER JUDICIRIO Ao consagrar o princpio do juiz natural e imparcial nos incisos XXXVII e LIII do artigo 5 da Constituio de 1988, o constituinte revelou a preocupao com a prestao jurisdicional por meio de juzes e tribunais independentes. Para garantir a necessria independncia dos juzes e tribunais, o constituinte conferiu autonomia administrativa e financeira ao Poder Judicirio, consubstanciada na elaborao de propostas oramentrias, vista do artigo 99 da Constituio, at mesmo para garantir a irredutibilidade dos subsdios dos membros do Poder Judicirio. Com efeito, a irredutibilidade dos subsdios dos magistrados garantia prevista no inciso III do artigo 95 da Constituio. Trata-se de garantia indispensvel para a preservao da imparcialidade dos juzes e tribunais, em virtude da concesso de subsistncia digna dos magistrados e das respectivas famlias, o que pe os mesmos a salvo de eventuais presses das partes com maior poder econmico. J para proteger os magistrados de presses polticas, h a garantia da inamovibilidade, vista da qual os magistrados no podem ser removidos, afastados ou promovidos das respectivas varas e tribunais sem a concordncia dos mesmos. a garantia prevista no artigo 95, inciso II, da Constituio Federal, cuja regra s sofre exceo proveniente de motivo de interesse pblico, mas sempre com a observncia do disposto no artigo 93, inciso VIII, da mesma Constituio. Ainda para proteger os magistrados de eventuais presses polticas, h a garantia da vitaliciedade, a qual impede a aposentadoria contra a vontade dos mesmos, ressalvada a aposentadoria compulsria por implemento de idade. a garantia prevista no promio do inciso I do artigo 95 da Constituio Federal, ressalvadas, entretanto, as excees insertas na parte final do preceito constitucional.

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Na mesma esteira, h as vedaes destinadas preservao da imparcialidade dos juzes e tribunais. Com efeito, para evitar que os magistrados sofram presses polticas e econmicas, os mesmos esto impedidos de exercer atividade poltico-partidria, de receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas, honorrios e qualquer participao em processos, auxlios e contribuies de pessoas fsicas e jurdicas, pblicas ou privadas, tudo nos termos do artigo 95, pargrafo nico, incisos II, III e IV, da Constituio Federal. Ainda para preservar a imparcialidade dos juzes e tribunais, os magistrados aposentados e exonerados no podem exercer a advocacia no juzo ou no tribunal do qual se afastou, nos trs anos subsequentes aposentadoria ou exonerao, conforme o caso, tendo em vista a vedao prevista no inciso V do pargrafo nico do artigo 95 da Constituio Federal. Por fim, os magistrados no podem exercer outro cargo ou funo, exceto o magistrio, mas, mesmo assim, em apenas uma instituio de ensino, a fim de que no ocorra protelao no processamento e na prolao das decises e sentenas. a vedao arrolada no inciso I do pargrafo nico do artigo 95 da Constituio Federal, em perfeita harmonia com o artigo 5, inciso LXXXVIII, da mesma Constituio, o qual consagra o princpio da celeridade processual.

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DA COMPETNCIA 1. CONCEITO DE COMPETNCIA Em virtude da multiplicidade de rgos judicirios arrolados no artigo 92 da Constituio Federal e estudados no captulo anterior , tanto o constituinte quanto o legislador distriburam as causas sujeitas jurisdio brasileira entre os muitos juzos e tribunais que formam a complexa organizao judiciria ptria. Ainda vista do artigo 92 da Constituio Federal e tambm do anotado no captulo anterior do presente compndio , a jurisdio conferida aos rgos do Poder Judicirio em geral207. O mesmo no ocorre, entretanto, com a competncia, a qual atribuda a um rgo judicirio especfico, vista de critrios previstos em preceitos constitucionais, legais e regimentais. Como perceptvel, enquanto a jurisdio geral, a competncia especfica. a competncia, portanto, a delimitao da jurisdio, a fim de que apenas um rgo judicirio possa exercer a jurisdio, com o processamento e o julgamento do conflito de interesses que ocasionou a instaurao do processo sub iudice208. Do exposto, j possvel conceituar o instituto sub examine: competncia a parcela da jurisdio que conferida aos juzos e tribunais, para o processamento e o julgamento de conflitos de interesses que so distribudos vista de critrios de repartio previstos em preceitos constitucionais, legais e regimentais. Com efeito, a competncia a limitao da jurisdio a alguns conflitos de interesses ocorridos em determinado territrio, em relao a alguma matria209, aps a provocao ou contra certas pessoas, tudo vista da repartio dos trabalhos judiciais prevista nas Constituies, no Cdigo de Processo Civil, nos Cdigos e Leis de Organizao Judiciria e nos regimentos internos dos tribunais. 2. DESTINATRIO DA COMPETNCIA Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a competncia no conferida ao juiz, enquanto pessoa, mas ao juzo, ou seja, ao rgo judicirio. Na mesma esteira, a competncia no atribuda aos desembargadores e aos ministros, mas, sim, aos tribunais e s respectivas cmaras e turmas julgadoras.

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Ressalvados apenas os rgos judicirios com atribuies administrativas, como o Conselho Nacional de Justia, o Conselho da Justia Federal e a Justia de Paz, os quais no exercem jurisdio. 208 De acordo, na doutrina: Todos os juzes exercem jurisdio, mas a exercem numa certa medida, dentro de certos limites. So, pois, competentes somente para processar e julgar determinadas causas. A competncia, assim, a medida da jurisdio, ou, ainda, a jurisdio na medida em que pode e deve ser exercida pelo juiz. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 59). 209 Por exemplo, direito eleitoral, direito do trabalho, direito falimentar, direito penal militar, conforme o caso.

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Em hipteses excepcionais, entretanto, a competncia alcana o magistrado, pessoalmente. Por exemplo, o juiz que realizou a colheita das provas na audincia de instruo o competente para proferir a sentena210, ainda que no juzo haja mais de um juiz211, tendo em vista a regra inserta no promio do artigo 132 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor212. No mais das vezes, portanto, a competncia do juzo, e no do juiz. S possvel falar em competncia do juiz nas hipteses excepcionais nas quais a lei vincula a causa pessoa do juiz, como no caso do promio do artigo 132 do Cdigo de Processo Civil. 3. PRECEITOS DE REGNCIA DA COMPETNCIA No que tange s fontes, a competncia dos juzos e dos tribunais est prevista em inmeros preceitos constitucionais, legais e at regimentais, como j anotado no primeiro tpico do presente captulo. Em primeiro lugar, preciso observar a competncia dos juzos e dos tribunais arrolada na Constituio Federal213. Alis, tambm preciso ter em vista o disposto nas Constituies dos respectivos Estados-membros, por fora do artigo 125 da Constituio Federal, in verbis: Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. Em seguida, deve-se observar a competncia prevista no Cdigo de Processo Civil, especialmente nos artigos 86 a 123, os quais dispem sobre a competncia dos juzos e dos tribunais, de forma detalhada. Alm da competncia arrolada no Cdigo de Processo Civil, tambm preciso ter em vista o disposto nas leis federais especiais, como, por exemplo, o artigo 17 da Lei n. 5.474, de 1968, referente ao juzo competente para a execuo
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Em contraposio, se o juiz que no colheu prova alguma em audincia, no fica vinculado ao processo, como bem assentou o Tribunal Federal de Recursos ao aprovar o enunciado n. 262: No se vincula ao processo o juiz que no colheu prova em audincia. 211 Com efeito, possvel e at comum que em um mesmo juzo haja, a um s tempo, um juiz titular e um juiz substituto. Compete ao juiz que colheu a prova em audincia proferir a sentena, independentemente de ser o titular ou o substituto. 212 No obstante, a competncia no subsiste nas hipteses previstas na parte final do artigo 132 do Cdigo de Processo Civil, como bem revela a concluso IV do Simpsio de Direito Processual Civil de 1975: O juiz transferido, promovido ou aposentado aps o trmino da instruo no fica vinculado ao processo para o julgamento da lide. (Revista de Processo, volume 252, p. 24). 213 Cf. artigo 93 do Cdigo de Processo Civil: Art. 93. Regem a competncia dos tribunais as normas da Constituio da Repblica e de organizao judiciria. A competncia funcional dos juzes de primeiro grau disciplinada neste Cdigo.

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de duplicata, e o artigo 3 da Lei n. 11.101, de 2005, referente ao juzo competente para o processamento e o julgamento das recuperaes empresariais e das falncias. Alis, o disposto em preceito de lei federal especial prevalece em relao aos dispositivos gerais do Cdigo de Processo Civil, por fora do princpio da especialidade214. Aps, preciso considerar o disposto nos Cdigos e Leis de Organizao Judiciria, tanto federais quanto estaduais. A propsito, vale conferir o disposto no artigo 91 do Cdigo de Processo Civil: Art. 91. Regem a competncia em razo do valor e da matria as normas de organizao judiciria, ressalvados os casos expressos neste Cdigo. Em complemento, dispe o artigo 93 do mesmo Cdigo: Art. 93. Regem a competncia dos tribunais as normas da Constituio da Repblica e de organizao judiciria. A competncia funcional dos juzes de primeiro grau disciplinada neste Cdigo. Por fim, os regimentos internos dos tribunais tambm versam sobre as competncias dos diversos rgos colegiados215 e monocrticos216, com a observncia frise-se, obrigatria das competncias constitucionais e legais, ex vi do artigo 96, inciso I, alnea a, da Constituio Federal, in verbis: Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos;. Em suma, a competncia dos juzos e tribunais judicirios deve ser aferida luz das Constituies, do Cdigo de Processo Civil e das leis federais especiais, dos Cdigos e Leis de Organizao Judiciria federais e estaduais, e dos regimentos internos dos tribunais217.
214

De acordo, na jurisprudncia: 2. Em se tratando de apelao decorrente de procedimento especial da Lei n 8.069/90, a aplicao das leis processuais gerais deve ser feita de forma subsidiria, nos termos do artigo 152 do Estatuto e do princpio da especialidade. O ECA prev, expressamente, a competncia da Justia da Infncia e da Juventude (juzo cvel), e no do juzo criminal, para enfrentar questes relativas infrao contra norma de proteo aos infantes, infrao esta de natureza administrativa (art. 258 do ECA). (REsp n. 633.030/SC, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de setembro de 2006, p. 192). 215 Por exemplo: pleno, rgo especial, grupos, cmaras, turmas. 216 Por exemplo: presidente, vice-presidente, decano, relator, revisor. 217 De acordo, na doutrina: As normas de determinao de competncia encontram-se na Constituio Federal, em Constituies estaduais, no Cdigo de Processo Civil (bem como no Cdigo de Processo Penal), em leis federais no codificadas, nos Cdigos de Organizao Judiciria estaduais e nos Regimentos Internos dos Tribunais. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 60). preciso reconhecer, entretanto, que autorizada doutrina apresenta outra classificao para as fontes das normas sobre competncia: No Brasil, a distribuio da competncia feita em diversos nveis jurdicopositivos, assim considerados: a) na Constituio Federal, especialmente a determinao da competncia de cada uma das Justias e dos Tribunais Superiores da Unio; b) na lei federal (Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Processo Penal etc.), principalmente as regras sobre o foro competente (comarcas); c) nas Constituies estaduais, a competncia originria dos tribunais locais; d) nas leis de organizao judiciria, as regras sobre competncia de juzo (varas especializadas etc.). (ANTONIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria geral do processo. 25 ed., 2009, p. 249, n. 138).

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4. PRINCPIO DA TIPICIDADE DE COMPETNCIAS A repartio de competncias entre os juzos e tribunais norteada pelo princpio da tipicidade, segundo o qual a competncia conferida a um juzo ou tribunal taxativa, razo pela qual enseja ampliao nem reduo, mas, sim, a incidncia na exata medida da atribuio da competncia. Com efeito, luz do princpio da tipicidade, a competncia dos juzos e tribunais taxativa, isto , arrolada em numerus clausus, razo pela qual no pode ser ampliada nem pode sofrer restrio por preceito inferior ao dispositivo que contempla a competncia218. Por consequncia, inserta a competncia na Constituio Federal, meras leis complementares e ordinrias no podem ampliar nem reduzir (a competncia fixada no texto constitucional)219. 5. IDENTIFICAO DO JUZO OU DO TRIBUNAL COMPETENTE As Constituies, o Cdigo de Processo Civil, os Cdigos e Leis de Organizao Judiciria e os regimentos internos dos tribunais revelam a coexistncia de muitos critrios para a identificao do juzo ou do tribunal competente. A qualidade das partes, o territrio no qual se deu o fato gerador do litgio, a matria objeto do conflito de interesses e o valor da causa so os principais critrios utilizados pelo constituinte, pelo legislador e pelos tribunais para a repartio das competncias entre os rgos judicirios220. No obstante, antes da apurao do juzo ou do tribunal competente, preciso saber se o Estado brasileiro tem jurisdio, vista dos artigos 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil. Sem dvida, primeiro necessrio verificar se a jurisdio brasileira ou estrangeira, luz do artigo 88 do Cdigo de Processo
218

De acordo, na doutrina: JOS CRETELLA JNIOR. Comentrios Constituio brasileira. Volume VI, 2 ed., 1993, p. 3.119. Como bem fundamentou o Professor ADHEMAR MACIEL, na qualidade de Ministro do Superior Tribunal de Justia, pelo princpio da indisponibilidade de competncias, que se acha associado ao princpio da tipicidade de competncias, consagrados pela nossa Constituio, a competncia dos rgos constitucionais, entre eles os dos tribunais, no pode ser ampliada ou transferida (REsp n. 28.848/SP Dirio da Justia de 2 de agosto de 1993). 219 De acordo, na doutrina: A competncia fixada na Constituio apresenta-se exaustiva e taxativa: dispositivo algum de lei, ordinria ou complementar (salvante, evidentemente, emenda prpria Constituio), poder reduzir ou ampliar tal competncia. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 61). Prevista na Constituio da Repblica, taxativa, no comportando ampliao por norma infraconstitucional. Assim, o acrscimo, alterao ou subtrao de regras de competncia, determinadas por norma hierarquicamente inferior, sero inconstitucionais ou incuos. (FREDIE DIDIER JR. Curso de direito processual civil. Volume I, 6 ed., 2006, p. 145). 220 De acordo, na doutrina: A lei processual civil atribui competncia aos juzes valendo-se de diferentes dados, relacionados principalmente com a prpria lide ou com as pessoas dos litigantes. Assim, v.g., o local do domiclio do ru o dado mais comum para a determinao da competncia: mas tambm o valor atribudo demanda, a matria sobre que versa a demanda, o lugar em que se encontra o imvel objeto da causa, ou a vinculao de uma demanda com outra que j se encontra em andamento e muitos outros dados so aproveitados pela lei para, isolada ou cumulativamente, dispor que uma determinada causa deva ser conhecida e julgada pelo juiz A, e no pelo juiz B ou por qualquer outro juiz. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 60, com os destaques em itlico no original).

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Civil, no qual foram arroladas as hipteses nas quais a jurisdio brasileira tambm incide, mas sem a excluso da jurisdio estrangeira221, e do artigo 89 do mesmo Cdigo, no qual residem os casos nos quais incide apenas a jurisdio brasileira, com excluso da jurisdio aliengena222. preciso verificar, portanto, e em primeiro lugar, se h a denominada impropriamente, diga-se de passagem competncia internacional, com o reconhecimento da jurisdio brasileira, ou no, conforme o caso. Reconhecida a jurisdio brasileira, o segundo passo identificar qual a organizao judiciria competente para processar e julgar a causa: Justia Eleitoral, Justia do Trabalho, Justia Militar, Justia Federal ou Justia local. a denominada tambm impropriamente competncia de jurisdio223. A identificao da competncia da organizao judiciria ou seja, da Justia competente ocorre luz de dois principais critrios: matria224 subjacente ao conflito de interesse e qualidade das pessoas225 envolvidas no litgio. O terceiro passo para a identificao do juzo ou tribunal competente est consubstanciado na competncia funcional226, mais especificamente, na competncia hierrquica227, vista da classificao da jurisdio em inferior e superior. Questiona-se se a competncia foi atribuda a algum tribunal por fora da

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Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; III - a ao se o originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Pargrafo nico. Para o fim do disposto no n I, reputase domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal. 222 Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. 223 Com igual opinio, na doutrina: Verificada a competncia da Justia brasileira, passamos a uma segunda etapa na busca do juiz competente, perquirindo-se qual a Justia competente. Vale aqui assinalar que a expresso competncia de jurisdio , a rigor, incorreta, porquanto a competncia , como disse Enrico Liebman, a medida da jurisdio. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 76). 224 Por exemplo: artigos 109, incisos III, IV, V e V-A, 114, incisos I, II, III, VI e IX, 124 e 125, 5, todos da Constituio Federal. 225 Por exemplo: artigos 109, incisos I e II, e 125, 4, da Constituio Federal. 226 Assim, na doutrina: Encontrada a justia competente, a segunda questo que se coloca a de saber qual o rgo competente dessa Justia, vez que todas elas esto compostas de rgos de 1, 2, e at 3 graus, cada qual dotado de funo especfica. A determinao do rgo competente no mbito de uma mesma justia feita atravs do chamado critrio funcional. Denomina-se funcional justamente porque leva em conta a funo primria especfica do rgo no mbito de uma dada justia. Assim, funo primria especfica dos rgos de 1 grau julgar as aes, enquanto funo primria especfica dos rgos de 2 e 3 graus julgar os recursos. Excepcionalmente, porm, os rgos de 2 e 3 graus tm competncia para julgar originariamente certas aes, o ocorre por fora de alguns fatores que so considerados pelo legislador como capazes de justificar uma mudana nas regras da competncia funcional. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 138). 227 De acordo, na doutrina: COMPETNCIA EM RAZO DA HIERARQUIA (art. 111) modalidade da funcional, sendo absoluta, instituda por interesse pblico. Hierarquia pressupe mais de um rgo, escalonado, sendo um superior e outro inferior: juiz e tribunal. Em ltima anlise, a que cabe aos tribunais, mencionada no art. 93, sob a epgrafe de competncia funcional. (ALCIDES DE MENDONA LIMA. Dicionrio do Cdigo de Processo Civil brasileiro. 2 ed., 1994, p. 165).

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Constituio Federal ou da Constituio do respectivo Estado-membro. preciso apurar, portanto, se o conflito de interesses integra a competncia originria de algum tribunal, ou no. Se a resposta for negativa, a competncia ser de algum juzo monocrtico de primeira instncia, quando preciso passar para a quarta etapa: competncia de foro ou competncia territorial. Investiga-se, agora, qual o foro mais especificamente, a comarca, a circunscrio judiciria ou a seo judiciria em que reside a competncia para processar e julgar a causa. O principal critrio de identificao do foro competente o domiclio do demandado, tendo em vista a regra consagrada no caput do artigo 94 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. Identificado o foro competente de alguma comarca, circunscrio ou seo judiciria , passa-se busca do juzo competente, j que em um mesmo foro pode haver mais de uma vara. Da a justificativa para a denominao da quinta etapa: competncia de juzo, tendo em vista a necessidade da identificao da vara competente. Aps a identificao do juzo competente, ainda h a competncia interna. Com efeito, identificado qual a vara competente, preciso saber se h algum juiz competente, porquanto um mesmo juzo pode conter dois juzes, um juiz titular e um juiz substituto. preciso saber, portanto, se algum deles j tem a competncia predeterminada. Da a explicao para a denominao da sexta e ltima etapa: competncia interna. vista do exposto, convm arrolar as etapas para a identificao do juzo ou do tribunal competente: 1) Competncia internacional, para saber se a jurisdio brasileira; 2) Competncia de jurisdio, para saber qual a Justia (rectius, a organizao judiciria brasileira) competente; 3) Competncia hierrquica, para saber se a causa integra a competncia de algum tribunal; 4) Competncia territorial, para saber qual o foro competente; 5) Competncia de juzo, para saber qual a vara competente; 6) Competncia interna, para saber se h algum juiz titular ou substituto competente para a causa. 6. DETERMINAO DA COMPETNCIA

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No que tange ao momento da determinao da competncia, a mesma fixada com a propositura da demanda, como bem revela o promio do artigo 87 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. Com efeito, a propositura da demanda que determina a competncia do juzo e no a citao do demandado, como pode parecer vista do caput do artigo 219 do mesmo Cdigo. Resta saber quando a demanda considerada proposta. Quando o foro competente tem mais de uma vara, a demanda considerada proposta com a distribuio da petio inicial, ex vi dos artigos 251, 252, 255, 256 e 263, todos do Cdigo de Processo Civil. J nos foros com vara nica, considera-se proposta a demanda quando o juiz exara o primeiro despacho ou deciso vista da petio inicial. Em suma, a determinao da competncia est atrelada propositura da demanda, a qual pode se dar pela distribuio, quando h mais de uma vara no foro, ou com o lanamento do primeiro despacho ou deciso vista da petio inicial, nos foros com apenas uma vara, tudo nos termos do artigo 263 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado. 7. PRINCPIO DA PERPETUAO DA COMPETNCIA O artigo 87 do Cdigo de Processo Civil consagra o denominado princpio da perpetuatio iurisdictionis, o qual, entretanto, versa sobre competncia, e no sobre jurisdio, como pode parecer primeira vista228. Com efeito, proposta a demanda, fixa-se a competncia do rgo judicirio, a qual subsiste at mesmo quando h superveniente modificao de fato e de direito, tendo em vista a regra consagrada no artigo 87 do Cdigo de Processo Civil. Da o acerto, por exemplo, do enunciado n. 58 da Smula do Superior Tribunal de Justia: Proposta a execuo fiscal, a posterior mudana de domicilio do executado no desloca a competncia j fixada. A regra da perpetuao, todavia, mitigada vista das excees previstas no mesmo artigo 87: extino do rgo judicirio, modificao da competncia em razo da matria e alterao da competncia em razo da hierarquia. Por exemplo, instalada a vara do trabalho, cessa a competncia do juzo local em matria trabalhista, at mesmo para a execuo das sentenas proferidas pelo juiz
228

De acordo, na doutrina: O princpio da perpetuao da jurisdio, ou, melhor dito, da perpetuao da competncia, est no art. 87 do Cdigo de Processo Civil. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 81, com o destaque em itlico no original).

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de direito, como bem assentou o Superior Tribunal de Justia ao aprovar o enunciado n. 10 da Smula da Corte. Outro exemplo: extinto o Tribunal de Alada de Minas Gerais, as respectivas aes rescisrias e os recursos pendentes foram todos remetidos ao Tribunal de Justia de Minas Gerais, tanto para o processamento quanto para o julgamento. 8. INCOMPETNCIA RELATIVA E INCOMPETNCIA ABSOLUTA Proposta a demanda em outro juzo ou tribunal que no aquele competente luz dos preceitos constitucionais, legais e regimentais, h a incompetncia do juzo ou do tribunal, conforme o caso. A incompetncia pode ser relativa ou absoluta, vista da possibilidade da derrogao e da prorrogao da competncia, ou no. A incompetncia absoluta inderrogvel229, improrrogvel, aprecivel de ofcio230 e no sanvel pelo advento da coisa julgada231. vista do promio do artigo 111 do Cdigo de Processo Civil, a incompetncia material e a incompetncia hierrquica so absolutas. J a incompetncia relativa derrogvel, prorrogvel, sanvel pela coisa julgada e geralmente depende de provocao das partes232 mediante exceo de incompetncia233. Em regra, portanto, a incompetncia em razo do valor da causa e a incompetncia territorial so relativas e no ensejam apreciao oficial, tendo em vista o disposto nos artigos 111, caput, segunda parte, e 112, ambos do Cdigo de Processo Civil234. No obstante, em hipteses excepcionais, a incompetncia territorial pode ser apreciada de ofcio, especialmente nos casos previstos nos artigos 95, in fine, e 112, pargrafo nico, ambos do Cdigo de Processo Civil, quando a declarao de incompetncia pode se dar independentemente de provocao. Ainda em relao incompetncia relativa, a falta de oferecimento de exceo de incompetncia nas hipteses que no ensejam apreciao oficial ocasiona a prorrogao da competncia, razo pela qual o juzo inicialmente incompetente passa a ser competente, como bem revela o artigo 114 do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, o instituto da prorrogao transforma um juzo relativamente incompetente em competente.
229 230

Cf. artigo 111 do Cdigo de Processo Civil. Cf. artigo 113 do Cdigo de Processo Civil. 231 Cf. artigo 485, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. 232 Vale dizer, no pode ser declarada de ofcio. Cf. enunciado n. 33 da Smula do Superior Tribunal de Justia: A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio. 233 Cf. artigo 112, caput, do Cdigo de Processo Civil. 234 Em reforo, merece ser prestigiado o verbete n. 23 da Smula do Tribunal Regional Federal da 3 Regio: territorial e no funcional a diviso da Seo Judiciria de So Paulo em Subsees. Sendo territorial, a competncia relativa, no podendo ser declinada de ofcio, conforme dispe o artigo 112 do CPC e Smula 33 do STJ. (sem o grifo no original).

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Alm dos critrios previstos no artigo 111 do Cdigo de Processo Civil, h outra classificao dos critrios de incompetncia absoluta e relativa: a incompetncia da organizao judiciria (ou seja, da Justia), a incompetncia de hierarquia, a incompetncia de juzo e a incompetncia interna so absolutas; j a incompetncia de foro relativa. Por fim, declarada a incompetncia, todos os atos decisrios so considerados nulos, ex vi do 2 do artigo 113 do Cdigo de Processo Civil, com a posterior remessa dos autos ao juzo ou tribunal competente. Em regra, portanto, a declarao da incompetncia no ocasiona a extino do processo, mas apenas a remessa dos autos ao juzo ou tribunal competente, com a ressalva da exceo prevista no artigo 51, inciso III, da Lei n. 9.099, de 1995, quando h a extino do processo em curso nos juizados especiais estaduais e distritais, com igual aplicao aos juizados especiais federais235. 9. MODIFICAO DE COMPETNCIA Como j anotado, a competncia fixada em razo do territrio ou do valor da causa derrogvel e prorrogvel, tendo em vista a natureza relativa da mesma. Com efeito, os artigos 102, 111 e 114 do Cdigo de Processo Civil revelam a relatividade da competncia fixada luz do territrio e do valor da causa, com a possibilidade da modificao da mesma, nas seguintes hipteses: clusula de eleio do foro em contratos, ausncia de apresentao de exceo de incompetncia relativa, conexo e continncia. Em primeiro lugar, h a possibilidade modificao da competncia em razo do territrio ou do valor da causa pela vontade dos contratantes, como bem revela o artigo 111, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes. 1o O acordo, porm, s produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negcio jurdico. 2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. Da a possibilidade da incluso de clusula de eleio do foro nos contratos cveis, consumeristas e mercantis, com a escolha do foro competente pelos prprios contratantes, para a eventualidade de futuros litgios. Em regra, portanto, prevalece a autonomia da vontade em relao s hipteses previstas no artigo 111, segunda parte e pargrafos, do Cdigo de Processo Civil236. No obstante, na hiptese excepcional do pargrafo nico do artigo 112, o juiz pode declarar de ofcio a incompetncia
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Cf. artigo 1 da Lei n. 10.259, de 2001. Alis, o artigo 111 Cdigo de Processo Civil est em perfeita harmonia com o artigo 421 do Cdigo Civil, preceito que consagra a regra da autonomia da vontade dos contratantes.

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relativa, com fundamento na nulidade da clusula de eleio de foro em contratos de adeso. Tambm possvel a modificao da competncia em razo da ausncia da apresentao de exceo de incompetncia relativa, no prazo e na forma legais237. Com efeito, a incompetncia relativa passvel de alegao mediante exceo processual. A falta do oferecimento da exceo, todavia, ocasiona a prorrogao da competncia, razo pela qual o juzo inicialmente incompetente passa a ser o competente, por fora do artigo 114 do Cdigo de Processo Civil. Sem dvida, a prorrogao de competncia tem o condo de conferir competncia ao juzo incompetente, em razo do territrio ou do valor da causa. A propsito, merece ser prestigiada a concluso III do Simpsio de Direito Processual Civil de 1975: O art. 114 deve ser entendido luz do art. 102, considerando-se prorrogvel a competncia de juzo apenas quando estabelecida pelos critrios do territrio ou valor da causa238. Por fim, h lugar para a modificao da competncia por fora da conexo e da continncia. A conexo consiste na identidade parcial entre duas ou mais demandas, quer pela igualdade do fato gerador das demandas, vale dizer, da causa de pedir das mesmas, quer pela igualdade quanto ao objeto, isto , o pedido das demandas, tudo vista do artigo 103 do Cdigo de Processo Civil: Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. J a continncia consiste na identidade parcial entre duas ou mais demandas, com as mesmas partes e a mesma causa de pedir, mas o pedido de uma mais amplo do que o objeto da outra, o qual abrangido pelo maior pedido. A propsito do instituto, vale conferir o artigo 104 do Cdigo de Processo Civil: D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Tanto a conexo quanto a continncia podem ocasionar a modificao da competncia relativa, fixada em razo do territrio ou do valor da causa, como bem revela o artigo 102 do Cdigo de Processo Civil: A competncia, em razo do valor e do territrio, poder modificar-se pela conexo ou continncia, observado o disposto nos artigos seguintes. Com efeito, reconhecida a conexo ou a continncia pelo juiz, de ofcio ou a requerimento de alguma das partes, h lugar para a reunio dos processos sob o mesmo juzo, para julgamento conjunto, tudo nos termos do artigo 105 do Cdigo
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Cf. artigos 297, 305 e 307 do Cdigo de Processo Civil. Revista Forense, volume 252, p. 24. A propsito, vale conferir a fundamentao que sustentou a aprovao do concluso III: Relativamente aplicao do art. 114 em face do art. 102, decidiu o SIMPSIO que a prorrogao da competncia ocorre unicamente nos casos de competncia relativa (valor da causa e territorial), j que a competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes. (EDSON PRATA. Simpsio de Processo Civil. Revista Forense, volume 252, p. 19).

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de Processo Civil: Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Concretiza-se, assim, os princpios da celeridade processual, da economia processual e da segurana jurdica, porquanto as causas so julgadas pelo mesmo juiz, sem movimentao adicional da mquina judiciria e sem risco de julgamentos conflitantes. Em ambas as hipteses (conexo e continncia), todavia, imprescindvel que as causas ainda estejam em processamento, vale dizer, ainda no tenham sido julgadas. Se alguma causa j foi julgada, ainda que em primeiro grau de jurisdio, no h a modificao da competncia, conforme j assentou o Superior Tribunal de Justia, ao aprovar o enunciado n. 235 da Smula da Corte: A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado. 10. PREVENO Na eventualidade de mais de um juzo ser em tese competente para processar e julgar as mesmas causas, as demandas s podero ser processadas e decididas em um juzo. A preveno o critrio por meio do qual h a identificao e a fixao da competncia em prol apenas de um dos juzos igualmente competentes, com a consequente excluso dos demais. Na eventualidade de os juzos em tese competentes integrarem o mesmo foro, considera-se prevento aquele no qual a petio inicial admitida pelo juiz em primeiro lugar239. Em contraposio, se os juzos em tese competentes integrarem foros diversos, a preveno se d por fora da primeira citao do ru, nos termos do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. Imagine-se, por exemplo, que aps um acidente automobilstico ocorrido em Belo Horizonte, as duas pessoas envolvidas resolveram ajuizar demandas recprocas, uma contra a outra, e vice-versa. Se ambas as demandas foram ajuizadas na Comarca de Belo Horizonte, mas uma foi distribuda para o juzo da 10 Vara Cvel e a outra para o juzo da 30 Vara Cvel, incide o artigo 106 do Cdigo de Processo Civil, com a preveno do juzo no qual a petio inicial foi admitida em primeiro lugar. Se, entretanto, as demandas so propostas em juzos de foros diferentes, incide o artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual a preveno se d em prol do juzo no qual o ru foi citado em primeiro lugar.

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Cf. artigo 106 do Cdigo de Processo Civil.

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DA AO 1. CONCEITO DE AO A ao o direito pblico subjetivo consubstanciado na possibilidade de o jurisdicionado provocar a prestao jurisdicional do Estado-juiz, a fim de que o mesmo (Estado-juiz) tome conhecimento do conflito de interesses e possa resolver a lide. Ao ser acionado pelo demandante, o Estado-juiz presta a jurisdio no caso concreto, por meio do processo. 2. NATUREZA JURDICA E DESTINATRIO DA AO No que tange natureza jurdica, a ao direito subjetivo do jurisdicionado em relao ao Estado-juiz, o qual tem o poder-dever de resolver o conflito de interesses. Na verdade, o Estado-juiz s tem o poder-dever de julgar a lide se o autor cumprir todas as condies da ao240, sem as quais no h prestao jurisdicional acerca do pleito veiculado pelo autor. Como j anotado, o direito de ao exercido em relao ao Estado-juiz, e no diretamente contra o demandado: ru, executado ou requerido, conforme o caso. Sem dvida, o direito de ao exercido contra o Estado-juiz, o qual pode impor ao demandado o disposto no direito objetivo, ainda que de forma coercitiva241. Em suma, o destinatrio da ao o Estado-juiz, e no diretamente o demandado, o qual, entretanto, fica submetido s decises impostas pelo Estado-juiz no processo instaurado em decorrncia da ao movida pelo demandante. Da a natureza pblica do direito de ao, j que tem em mira o Estado prestador da jurisdio. 3. BENEFICIRIOS DA AO Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, em razo da combinao do caput do artigo 5 com o inciso XXXV do mesmo artigo 5 da Constituio Federal, o direito de ao no conferido apenas aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas, mas, sim, s pessoas em geral, tanto as naturais quanto as jurdicas, de direito pblico e de direito privado. Alis, o direito de ao conferido at mesmo em favor de certos entes despersonalizados, como bem revelam o artigo 103, incisos I a VI, da Constituio Federal e o artigo 12, incisos III, IV, V e VII, do Cdigo de Processo Civil.

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As condies da ao esto previstas no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil: possibilidade jurdica, interesse processual e legitimidade das partes. 241 At mesmo mediante fora policial, ex vi dos artigos 662 e 825, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

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Em suma, luz do princpio da mxima efetividade, segundo o qual deve ser prestigiada a interpretao geradora da maior eficcia da norma constitucional242, o inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal deve ser interpretado em sentido amplo, a fim de conferir o direito de ao s pessoas em geral243 e at mesmo a certos entes despersonalizados. 4. TEORIAS DA AO 4.1. TEORIA CIVILISTA, PRIVATISTA, CLSSICA OU IMANENTISTA A teoria civilista, privatista, clssica ou imanentista est resumida no artigo 75 do Cdigo Civil de 1916: A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura244 Com efeito, o artigo 75 do antigo Cdigo Civil revelava a interdependncia defendida pela teoria civilista, ao fundamento de que a ao e o direito material (ou substantivo) esto totalmente interligados: a ao o adjetivo do direito substantivo. 4.2. TEORIA CONCRETISTA: DOUTRINA DE CHIOVENDA E BARBI vista da doutrina de Chiovenda, na Itlia, e de Barbi245, no Brasil, a teoria concretista est fundada no reconhecimento da autonomia do direito de ao, exercido em relao ao Estado-juiz, para a concesso da tutela jurisdicional concretizada na obteno do direito material violado. Sustenta-se que o direito de ao no se confunde com o direito material, mas a existncia daquele (direito de ao) depende do reconhecimento da igual existncia do direito material, em prol do jurisdicionado que acionou a proteo do Estado-juiz. Em suma, vista da teoria concretista, h o direito de ao em prol do titular do direito material.
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De acordo, na doutrina: A interpretao constitucional colhe a caracterstica da necessidade de concretizao da norma jurdica, maximizando-a, porm, justamente por se tratar de norma constitucional. (ANDR RAMOS TAVARES. Curso de direito constitucional. 5 ed., 2007, p. 84 e 85). Por isso ao invs de se ater a uma tcnica interpretativa exigente e estreita, procura-se atingir um sentido que torna efetivos e eficientes os grandes princpios de governo, e no o que os contrarie ou reduza a inocuidade. (CARLOS MAXIMILIANO PEREIRA DOS SANTOS. Hermenutica e aplicao do direito. 16 ed., 1996, p. 306, n. 364). Assim, na jurisprudncia: ADI n. 2.596/PA MC, Pleno do STF, Dirio da Justia de 27 de setembro de 2002, p. 81: "I. Constituio: princpio da efetividade mxima e transio. 1. Na soluo dos problemas de transio de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que possvel, a interpretao que viabilize a implementao mais rpida do novo ordenamento. 243 No obstante, exige-se que a pessoa ou o ente despersonalizado, quando autorizado tenha legitimidade ad causam, vale dizer, algum vnculo com o direito material subjacente ao conflito de interesses. 244 De acordo, na doutrina: Dos romanos herdamos a concepo privatstica da ao, tambm desenvolvida por Savigny, no sculo passado. A ao prprio direito se realizando, em posio defensiva. No se consegue aqui separar a ao do direito. Ela parte integrante dele. Esta era a concepo adotada pelo Cdigo Civil de 1916, quando afirmativa: A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura (art. 75). (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume I, 11 ed., 2006, p. 46, n. 77, sem o grifo no original). No mesmo diapaso, tambm na doutrina: MANUEL GALDINO DA PAIXO JNIOR. Teoria geral do processo. 2002, p. 82. 245 Cf. CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998.

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4.3. TEORIA ABSTRATA: DOUTRINA DE ROCCO E CARNELUTTI Desenvolveu-se, em seguida, a teoria abstrata, vista da qual o direito de ao independe do direito material: h o direito de ao at mesmo quando no existe direito material algum a ser protegido. A teoria abstrata prestigia a autonomia do direito de ao sob todos os prismas: o direito de ao consiste na possibilidade de provocar a proteo do Estado-juiz, independentemente da existncia de direito material favorvel ao autor. Em outros termos, ainda que ao final do processo o Estado-juiz prolate sentena de improcedncia em relao ao direito material evocado pelo demandante, reconhece-se que a ao foi exercida com xito, porquanto houve a prestao jurisdicional, pouco importando o resultado da mesma. Em suma, h ao at mesmo quando no existe direito material algum a ser protegido pelo Estado-juiz no caso concreto. 4.4. TEORIA ECLTICA OU POSITIVADA: DOUTRINA DE LIEBMAN Na esteira da teoria abstrata, Enrico Tullio Liebman reconheceu que o direito de ao autnomo e tambm no depende do resultado em relao ao direito material subjacente lide. No obstante, Liebman sustentou que a prestao jurisdicional acerca do conflito de interesses s ocorre com o preenchimento de trs condies: possibilidade jurdica, interesse processual e legitimao para a causa. Com efeito, enquanto os abstrativistas defendem o direito de ao de forma incondicionada, Liebman arrolou trs condies para o exerccio do direito de ao com xito, para que o Poder Judicirio possa efetuar a prestao jurisdicional acerca da lide. Em outros termos, Liebman defendeu a autonomia da ao, tal como os abstrativistas, mas no de forma absoluta, no plano puramente terico, e sim luz do caso concreto. Da a justificativa para a denominao da doutrina de Liebman: teoria ecltica. Em virtude da influncia da doutrina de Liebman na denominada Escola Paulista de Processo, da qual participou o autor246 do projeto do Cdigo de Processo Civil vigente, o inciso VI do artigo 267 consagrou a teoria ecltica. luz da teoria positivada no Cdigo de Processo Civil brasileiro, ausente alguma condio da ao, o juiz deve extinguir o processo por carncia da ao, sem emitir juzo algum sobre o pleito veiculado pelo demandante. Com efeito, se o juiz julgar o demandante carecedor da ao, no h prolao de sentena de procedncia nem de improcedncia, mas apenas de mera sentena processual, de extino do processo sem resoluo do mrito, porquanto o demandante no faz jus prestao jurisdicional acerca da lide.

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Professor Alfredo Buzaid.

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5. CONDIES DA AO As condies da ao so as exigncias mnimas para a admissibilidade da prestao jurisdicional em relao ao objeto do conflito de interesses. Sem a observncia de todas as condies da ao, no h a entrega da prestao jurisdicional pelo Estado-juiz, o qual apenas declara o demandante carecedor da ao. Sem dvida, ausente alguma condio da ao, no h julgamento acerca da lide em si, mas apenas a extino do processo, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Em suma, a influncia da teoria de Liebman no direito brasileiro ocasionou a consagrao do trinmio possibilidadeinteresse-legitimidade no inciso VI do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil247. 5.1. POSSIBILIDADE JURDICA A possibilidade jurdica consiste na compatibilidade terica do pedido e da causa de pedir com o ordenamento jurdico. H impossibilidade jurdica, por exemplo, no pedido de usucapio de imvel pblico, vista do artigo 102 do Cdigo Civil: Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. Sem dvida, o pedido de usucapio de imvel pblico juridicamente impossvel luz do artigo 102 do Cdigo Civil. Outro exemplo: h impossibilidade jurdica na causa de pedir na cobrana de dvida de jogo, nos termos do promio do artigo 814 do Cdigo Civil: As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento. Em suma, se a simples leitura da petio inicial do demandante j revelar que h incompatibilidade terica do pedido ou da causa de pedir com o ordenamento jurdico, vista apenas das asseres lanadas na petio inicial, o juiz deve julgar o demandante carecedor da ao e extinguir o processo sem resoluo do mrito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. 5.2. INTERESSE PROCESSUAL OU INTERESSE DE AGIR O interesse processual a condio da ao relativa utilidade da prestao jurisdicional. Ainda que em tese, a demanda deve ser capaz de ocasionar alguma vantagem prtica em prol do demandante. Questiona-se, portanto, em tese, se o provimento jurisdicional desejado pelo demandante pode ocasionar algum resultado til do ponto de vista prtico. Se a propositura da demanda no for capaz de ensejar nenhum resultado prtico nem mesmo em tese, o demandante ser carecedor da ao, por falta de utilidade.

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preciso reconhecer, entretanto, que o mesmo Liebman reconsiderou a lio original, com a excluso da possibilidade jurdica do rol das condies da ao. No obstante, o Cdigo de Processo Civil segue o disposto na lio original do eminente professor italiano, com a adoo do trinmio possibilidade-interesselegitimidade, como est expresso no inciso VI do artigo 267 do Cdigo de 1973.

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No que tange aferio da utilidade da ao, deve ser examinada sob dois prismas: necessidade da prestao jurisdicional e adequao da via processual eleita pelo demandante. Em primeiro lugar, a demanda tambm deve ser necessria para a obteno da vantagem prtica almejada pelo demandante. Com efeito, a demanda deve ser necessria para que o demandante possa obter a vantagem prtica desejada. Em outros termos, a obteno do resultado prtico depende da interveno do Estado-juiz, em razo da resistncia do demandado e da vedao estampada no artigo 345 do Cdigo Penal. Se, entretanto, igual resultado prtico puder ser alcanado sem a propositura da demanda, a mesma ser desnecessria e o demandante ser carecedor da ao. Por exemplo, no h necessidade de habeas data antes da recusa da prestao de informaes pela pessoa jurdica na qual os dados esto armazenados248. Outro exemplo: o vendedor-sacador de duplicata no precisa ajuizar a demanda de apreenso de ttulo prevista no artigo 885 do Cdigo de Processo Civil, porquanto pode emitir uma triplicata com os mesmos efeitos da duplicata retida pelo sacado-comprador, o qual pode sofrer o protesto e a posterior execuo forada da triplicata, independentemente da apreenso da duplicata. certo que se o ttulo de crdito sonegado fosse uma letra de cmbio, a demanda prevista no artigo 885 do Cdigo de Processo Civil seria necessria; mas no o quando o ttulo sonegado uma duplicata249. Por fim, no h necessidade da propositura de demanda executiva antes do vencimento do ttulo de crdito, porquanto o credor ainda pode receber a quantia sem a necessidade do ajuizamento da execuo. Alm da necessidade da ao, o demandante deve utilizar a via processual adequada para a obteno da vantagem prtica almejada. Questiona-se, em tese, se a via processual eleita pelo demandante adequada, idnea. A adequao consiste, portanto, na opo da via processual idnea para a obteno do resultado prtico desejado. Por exemplo, inadequada a via executiva sem ttulo hbil luz do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil. Tambm inadequada a demanda cognitiva, para a obteno de ttulo executivo, se o ttulo de crdito ainda no prescreveu, porquanto h lugar para execuo direta250. Outro exemplo:

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Assim, na jurisprudncia: No cabe o habeas data (CF 5, LXXII, letra a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa. (enunciado n. 2 da Smula do Superior Tribunal de Justia). 249 Cf. BERNARDO PIMENTEL SOUZA. Direito processual empresarial: ttulos de crdito, aes cambiais, ao monitria, recuperaes empresariais e falncias. 2 ed., 2010. 250 DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CDULA DE CRDITO BANCRIO. MP'S E LEI 10.931/2004. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL NO PRESCRITO. PROPOSITURA DE AO DE COBRANA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINO PROCESSUAL. Dispondo o Autor de ttulo executivo, inexiste interesse processual na obteno de provimento jurisdicional condenatrio. Processo extinto por carncia de ao. Apelao Cvel do Ru prejudicada. (Apelao n. 2003.07.1.009232-3, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 20 de setembro de 2005 p. 109).

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inadequada a via processual do mandado de segurana que depende de dilao probatria, para o esclarecimento dos fatos narrados na petio inicial. Em sntese, se a demanda for intil, quer sob o prisma da desnecessidade, quer sob o prisma da inadequao, o demandante ser carecedor da ao, por falta de interesse processual. 5.3. LEGITIMIDADE AD CAUSAM OU LEGITIMIDADE DAS PARTES A legitimidade ad causam a condio da ao consubstanciada na titularidade do direito material, pelo menos em tese. Est prevista nos artigos 3, in fine, e 6, ambos do Cdigo de Processo Civil, segundo os quais o acionamento do Poder Judicirio depende da legitimidade luz do direito material, ainda que em tese. Um exemplo pode facilitar a compreenso da condio da ao da legitimidade ad causam. Imagine-se que o partido poltico A ajuizou ao popular contra o prefeito R, em razo da leso causada aos cofres municipais. Segundo o artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal, entretanto, a ao popular em defesa do patrimnio pblico em geral s pode ser proposta por cidado, por ser um direito proveniente da cidadania. O partido poltico, todavia, pessoa jurdica de direito privado, e no cidado, razo pela qual no tem o direito ao popular em defesa do patrimnio pblico nem mesmo em tese251. Por conseguinte, o juiz deve julgar o partido poltico carecedor da ao, por ilegitimidade ativa, sem julgar o conflito de interesses (qual seja, houve leso aos cofres pblicos municipais, ou no?). Se a ao popular tivesse sido ajuizada por um cidado, a sim o juiz reconheceria a legitimidade ad causam e, ao final, julgaria o conflito de interesses, aps colher as provas produzidas pelas partes. Outro exemplo de ilegitimidade ad causam reside na propositura de demanda de demarcao de terras por mero possuidor, e no pelo proprietrio das terras. vista do artigo 942, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, apenas o proprietrio das terras pode ajuizar a ao de demarcao. Da a ilegitimidade ativa do possuidor, com a consequente carncia da ao252.
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A propsito, vale conferir o enunciado n. 365 da Smula do Supremo Tribunal Federal: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. 252 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INSTRUMENTO. AO DEMARCATRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. SIMPLES POSSUIDOR DO IMVEL. 1. Um dos requisitos para o manejo da ao demarcatria a propriedade, pois se cuida de ao tpica colocada disposio do proprietrio. 2. No havendo prova que evidencie o domnio do imvel, correta a declarao de carncia de ao por ilegitimidade ativa. 3. Recurso provido, feito principal extinto. (Agravo de Instrumento n. 2004.00.2.004309-3, 3 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 204.047, Dirio da Justia de 1 de fevereiro de 2005, p. 114). AO DE DEMARCAO. POSSUIDOR. CARNCIA DO DIREITO DE AO. A legislao ptria atribui a legitimidade ativa para a ao demarcatria ao proprietrio do imvel, dela carecendo o simples possuidor. (Apelao n. 2006.01.1.082437-2 0082437-22.2006.807.0001, 2 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 317.054, Dirio da Justia eletrnico de 25 de agosto de 2008, p. 70).

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Outro exemplo de ilegitimidade ad causam reside na propositura de petio de herana por quem no ostenta a qualidade de herdeiro. Sem dvida, o artigo 1.824 do Cdigo Civil revela que a petio de herana um direito apenas de quem herdeiro. Da a ilegitimidade ad causam de terceiros cessionrios, por exemplo253. Mais um exemplo de ilegitimidade ativa ad causam: imagine-se que uma filha proponha ao de separao judicial em face do pai, em razo de adultrio e de conduta desonrosa contra a me da demandante. vista do artigo 3, caput e 1254, da Lei n. 6.515, de 1977, e do artigo 1.572, caput e 1, do Cdigo Civil, entretanto, apenas a me, esposa do pai da demandante, tem legitimidade ativa ad causam. Por fim, a legitimidade ad causam tambm deve ser examinada em relao ao ocupante do polo passivo, vale dizer, o demandado. Imagine-se que a ao de reintegrao de posse foi ajuizada em face do caseiro do imvel, mero detentor, e no contra o verdadeiro possuidor. vista dos artigos 1.196, 1.197 e 1.198, todos do Cdigo Civil, a legitimidade passiva ad causam do verdadeiro possuidor, e no do mero detentor, o qual no pode ocupar o polo passivo da relao processual da reintegrao de posse255. 6. TEORIA DA ASSERO Como j anotado, o exame das condies da ao se d em tese, vista dos fatos narrados na petio inicial. Com efeito, o Cdigo de Processo Civil consagra a teoria da assero, segundo a qual as condies da ao so aferidas luz da petio inicial, com a considerao apenas das assertivas veiculadas pelo

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De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. AO DE PETIO DE HERANA. REQUISITOS. CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS. EFICCIA ESTENDIDA AOS SUCESSORES. ILEGITIMIDADE ATIVA. I - A ao de petio de herana o instrumento processual cabvel apenas ao sucessor, excludo da diviso dos bens, para pleitear o reconhecimento judicial da sua qualidade de herdeiro, bem como a restituio da herana que lhe foi frustrada. Possui natureza declarativa e, igualmente, de ndole reivindicatria e incidental. II - Possui como requisitos para o acolhimento da demanda: a) que o autor comprove sua qualidade de herdeiro; b) que os bens pertenam herana; c) que os mesmos se achem em poder do ru. III - Reconhece-se a carncia de ao do cessionrio dos direitos hereditrios, por se tratar de ao personalssima. (Apelao n. 379.119-5, 3 Turma do TJDF, Dirio da Justia de 17 de abril de 1996, p. 5.595). 254 1 - O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados por curador, ascendente ou irmo. 255 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSE. DETENAO. FMULO DA POSSE. PAI QUE APENAS CUIDAVA E VIGIAVA O LOTE EM NOME DO FILHO QUE SE ENCONTRAVA PRESO. INEXISTNCIA DE POSSE. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO, ACOLHENDO-SE A PRELIMINAR SUSCITADA. SENTENA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Quem apenas ostenta a condio de detentor da posse em nome de outrem no est legitimado para figurar no plo passivo da ao de reintegrao de posse. 2. Precedentes doutrinrios e jurisprudenciais. 3. Extino do processo sem julgamento do mrito, acolhendo-se a preliminar neste sentido. 4. Recurso conhecido e provido. (Recurso n. 2004.08.1.007610-7, Segunda Turma Recursal do Distrito Federal, Dirio da Justia de 19 de agosto de 2005 p. 260).

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demandante256. Se as assertivas lanadas na petio inicial revelarem que o pedido e a causa de pedir so compatveis com o ordenamento jurdico, que o demandante necessita da via processual utilizada para a obteno do resultado prtico desejado, e que os ocupantes dos polos ativo e passivo da relao processual so os titulares do direito material subjacente ao conflito de interesses, a demanda deve de ser processada e julgada ao final, tendo em vista o caso concreto e as respectivas provas produzidas para demonstrar os fatos narrados na petio inicial, com a prolao de sentena de procedncia ou de sentena de improcedncia257. Se, entretanto, a simples leitura da petio inicial j revelar que h incompatibilidade entre o pedido ou a causa de pedir com o ordenamento jurdico, que no h utilidade, necessidade ou adequao da via processual eleita, ou que alguma das partes no tem titularidade luz do direito material, o juiz deve indeferir a petio inicial desde logo, com fundamento no artigo 295, incisos I, II e III, e pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, no que tange ao controle das condies da ao, o juiz age de ofcio, vale dizer, independentemente de provocao. Com efeito, o 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil revela que o juiz deve efetuar o controle das condies da ao previstas no inciso VI do artigo 267 at mesmo de ofcio. So as condies da ao, portanto, matrias de ordem pblica passveis de conhecimento oficial. 7. ELEMENTOS DA AO vista dos 1, 2 e 3 do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, a doutrina decompe a ao nos seguintes elementos: partes, causa de pedir e pedido. 7.1. PARTES Partes so as pessoas e, excepcionalmente, os entes despersonalizados que acionam o Poder Judicirio (demandante) e em relao a quem se pede a interveno do Poder Judicirio (demandado). So os ocupantes dos polos ativo e passivo da relao jurdica processual: o demandante quem aciona o Poder Judicirio na busca da prestao jurisdicional e o demandado a pessoa ou

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Em reforo, vale conferir o seguinte trecho extrado de didtica ementa de acrdo proferido pelo egrgio Superior Tribunal de Justia: Vale observar, ainda, que as condies da ao so vistas in satu assertionis (Teoria da Assero), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na petio inicial. Desse modo, o interesse processual exsurge da alegao do autor, realizada na inicial, (REsp n. 470.675/SP, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 29 de outubro de 2007, p. 201). 257 De acordo, na jurisprudncia: - Aplica-se hiptese, ainda, a teoria da assero, segundo a qual, se o juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo. (REsp n. 832.370/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de agosto de 2007, p. 366, sem o grifo no original).

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ente despersonalizado em relao a quem se pede a atuao do Estado-juiz. O processo, portanto, tem trs sujeitos (demandante, Estado-juiz e demandado) e duas partes (demandante e demandado). Em suma, partes so os litigantes em conflito no processo, independentemente de serem legtimas, ou no258. 7.2. CAUSA DE PEDIR OU CAUSA PETENDI A causa de pedir o fato gerador do pedido; o acontecimento no mundo real que justifica o pedido do demandante; o fato que constitui o direito do demandante; , em suma, o acontecimento no plano ftico que d origem ao pleito259. A causa de pedir pode ser decomposta em causa de pedir prxima e causa de pedir remota. A causa de pedir prxima o fato gerador propriamente dito, como, por exemplo, o inadimplemento da obrigao civil ou da obrigao cambial, a nomeao e a posse do segundo classificado em concurso pblico, em detrimento do candidato aprovado em primeiro lugar. vista dos mesmos exemplos, a causa de pedir remota ou mediata o direito proveniente do contrato particular, do ttulo de crdito, do edital de concurso pblico260. Segundo a melhor interpretao do inciso III do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, basta a descrio dos fatos na petio inicial, vale dizer, da causa de pedir. A rigor, no h necessidade de sustentao da causa de pedir e do respectivo pedido luz de preceitos legais: iura novit curia. No h dvida de que conveniente evocar na petio inicial os preceitos legais aplicveis espcie. No obstante, a falta de indicao dos dispositivos legais no ocasiona o indeferimento nem a emenda da petio inicial. Sem dvida, pouco importa a qualificao jurdica conferida pelo demandante aos fatos narrados na petio inicial, porquanto o direito brasileiro consagra a teoria da substanciao: da mihi factum dabo tibi ius. Com efeito, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a qualificao jurdica dos fatos luz da legislao de regncia dos mesmos no

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Sem dvida, a ilegitimidade no retira a qualidade de parte daquele que ocupa algum polo da relao processual. Em outros termos, ainda que ilegtima, continua a ser parte! Da a importncia de no se confundir as condies da ao com os elementos da ao. 259 Assim, na melhor doutrina: Todo pedido tem uma causa. Identificar a causa petendi responder pergunta: por que o autor pede tal providncia? Ou, em outras palavras: qual o fundamento de sua pretenso? Constitui-se a causa petendi do fato ou do conjunto de fatos a que o autor atribui a produo do efeito jurdico por ele visado. (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2008, p. 17). 260 De acordo, na melhor doutrina: Assim, na ao em que o pedido o pagamento da dvida, dever o autor expor que credor por fora de um ato ou contrato (causa remota) e que a dvida se venceu e no foi paga (causa prxima). Na ao de anulao de contrato, dever o autor expor o contrato (causa remota) e o vcio, que o macula, dando lugar sua anulao (causa prxima). (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 172).

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integra a causa de pedir261. Por conseguinte, ainda que o demandante evoque preceitos legais sem pertinncia temtica alguma com o fato gerador do pedido, o juiz deve julgar a causa luz dos preceitos legais aplicveis espcie262. Vale frisar, na eventualidade de indicao de preceitos legais alheios espcie sub examine, o juiz deve processar e julgar a demanda luz dos dispositivos que so aplicveis ao quadro ftico delineado na petio inicial: da mihi factum, dabo tibi ius263. Em suma, o erro na qualificao jurdica dos fatos no ocasiona o indeferimento nem a emenda da petio inicial. 7.3. PEDIDO O pedido a providncia jurisdicional almejada pelo demandante, como, por exemplo, a condenao do demandado a pagar o montante de R$ 100.000,00, em razo do dano material causado. Tal como a causa de pedir, o pedido tambm deve ser analisado sob dois prismas: pedido imediato e pedido mediato. O pedido imediato diz respeito tutela jurisdicional pretendida pelo demandante: condenao, declarao, constituio, execuo, acautelamento, conforme o caso264. J o pedido mediato diz respeito ao bem da vida em si pretendido pelo demandante: o reconhecimento da obrigao de pagar a quantia requerida, o reconhecimento da paternidade, a extino do matrimnio265. Voltando os olhos para o exemplo lanado ao final do pargrafo anterior, o pedido de condenao do demandado ao pagamento de indenizao o pedido imediato, j o montante equivalente a R$ 100.000,00 o pedido mediato266.

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De acordo, na melhor doutrina: No integram a causa petendi: a) a qualificao jurdica dada pelo autor ao fato em que apia sua pretenso (v.g., a referncia a erro ou a dolo, na petio inicial, para designar o vcio do consentimento invocado como causa da pretendida anulao do ato jurdico); b) a norma jurdica aplicvel espcie. (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2008, p. 17). 262 De acordo, na jurisprudncia: 1. Em face da aplicao da Teoria da Substanciao da Causa de Pedir, sintetizada no brocardo da mihi factum dabo tibi jus, uma vez apresentados os fatos, pouco importa que os fundamentos jurdicos no sejam os melhores, j que o julgador possui ampla liberdade para qualificar juridicamente os fatos, no ficando adstrito aos apontados, pela parte, para sustentar a sua pretenso. (Recurso n. 2007.07.1.032552-4, 2 Turma Recursal do Distrito Federal, acrdo registrado sob o n. 331.229, Dirio da Justia eletrnico de 21 de novembro de 2008, p. 146). 263 Em reforo, na jurisprudncia: REsp n. 90.334/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de setembro de 1997: tem fora o princpio de que as leis so do conhecimento do Juiz, bastando que as partes apresentemlhe os fatos, conforme consagrado nos brocardos jura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus. 264 De acordo, na melhor doutrina: O pedido imediato consiste na providncia jurisdicional solicitada: sentena condenatria, constitutiva ou mesmo providncia executiva, cautelar ou preventiva. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 171). 265 Assim, na doutrina mais abalizada: O pedido mediato a utilidade que se quer alcanar pela sentena, ou providncia jurisdicional, isto , o bem material ou imaterial pretendido pelo autor. Aqui ser o recebimento de um crdito; ali, a entrega de uma coisa, mvel ou imvel, ou o preo correspondente. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 172). 266 Em reforo, vale conferir a melhor doutrina: Em termos gerais, possvel distinguir, no pedido, um objeto imediato e um objeto mediato. Objeto imediato do pedido a providncia jurisdicional solicitada (ex.: a condenao do ru ao pagamento de x); objeto mediato o bem que o autor pretende conseguir por meio

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 vista do princpio da congruncia ou princpio da correlao ou, ainda, princpio da adstrio , consagrado nos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil, a sentena judicial deve ser proferida dentro das raias do pedido veiculado pelo demandante, o qual (pedido) pode ser acolhido integralmente, acolhido em parte ou totalmente rejeitado pelo juiz. No pode o juiz, portanto, proferir sentena alm nem fora do que foi pedido pelo demandante: ne eat iudex ultra vel extra petita partium267. 7.4. EXEMPLIFICAO DOS ELEMENTOS DA AO Estudados todos os trs elementos da ao sob o prisma terico, conveniente apresentar um exemplo, na tentativa de facilitar a compreenso da teoria. Imagine-se a seguinte hiptese: aps sofrer um acidente automobilstico, o segurado Srgio tentou, pela via extrajudicial, receber o valor pactuado em contrato de seguro realizado com a seguradora Seguros do Brasil S.A., mas no obteve xito. Inconformado com a recusa do pagamento, o segurado Srgio ajuizou demanda de cobrana sob o procedimento sumrio em face da seguradora Seguros do Brasil S.A., na qual veiculou o pedido de condenao da sociedade empresria ao pagamento da quantia prevista no contrato de seguro (R$ 50.000,00), com fundamento no artigo 275, inciso II, alnea e, do Cdigo de Processo Civil. vista da hiptese sub examine, as partes so o demandante Srgio e a demandada Seguros do Brasil S.A., nos polos ativos e passivo, respectivamente. A causa de pedir remota o contrato de seguro subscrito pelas partes. J a causa de pedir prxima constituda pelo acidente automobilstico, com a posterior inadimplncia da seguradora. O pedido imediato a condenao ao pagamento. Por fim, o pedido mediato a obrigao de pagar a quantia de R$ 50.000,00. 8. IDENTIDADE DE AES vista do 2 do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, h identidade entre duas ou mais demandas quando os trs elementos so iguais: as demandas tm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Na eventualidade de identidade de demandas pendentes, apenas a demanda proposta em primeiro lugar deve ser processada e julgada, com a
dessa providncia (ex.: a importncia x). (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2008, p. 12). 267 De acordo, na jurisprudncia: 1. imperioso observar a estrita correlao entre a deciso e os pedidos delineados pelo demandante, sob pena de no o fazendo, ultrapassar os limites formulados na pea exordial e vulnerar o princpio da congruncia. (RMS n. 20.630/MS AgRg, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 7 de dezembro de 2009).

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extino dos demais processos. Com efeito, na eventualidade de litispendncia, os processos posteriores devem ser extintos, ex vi dos artigos 267, inciso V, e 301, 1, 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil. Tambm luz dos mesmos preceitos, devem ser extintos os processos posteriores quando j h sentena transitada em julgado acerca de demanda idntica, em respeito coisa julgada. J na eventualidade de identidade parcial, as demandas com conexo ou continncia devem ser processadas e julgadas, mas os respectivos processos devem ser reunidos para julgamento conjunto pelo mesmo juiz, ex vi dos artigos 102, 103, 104 e 105, todos do Cdigo de Processo Civil. Da a concluso: a identificao das demandas luz dos respectivos elementos tem enorme relevncia nos planos terico e prtico. 9. CLASSIFICAES DAS AES 9.1. AES COGNITIVAS, EXECUTIVAS E CAUTELARES A doutrina classifica as aes segundo diferentes critrios discretivos. vista da natureza do provimento jurisdicional pleiteado e dos respectivos processos previstos no Cdigo de Processo Civil, ensina-se que as aes podem ser cognitivas, executivas ou cautelares268. A ao cognitiva visa ao reconhecimento da existncia do direito material subjacente ao conflito de interesses, tanto que tambm denominada ao de conhecimento. A ao cognitiva, portanto, visa elaborao do comando judicial de regncia para o caso concreto, com a resoluo da lide. A ao executiva visa satisfao prtica do direito que j foi reconhecido. Com efeito, a ao executiva visa realizao, na prtica, do comando j existente para a espcie, seja em ttulo executivo judicial, seja em ttulo extrajudicial. Por fim, a ao cautelar visa proteo do resultado til de outro processo (cognitivo ou executivo), especialmente da morosidade e das respectivas consequncias danosas do tempo. Com efeito, a ao cautelar o direito de provocar a atuao do Poder Judicirio, a fim de obter a prestao jurisdicional diante de alguma situao de risco iminente ao xito de outro processo. O exerccio do direito consubstanciado na ao cautelar provoca a instaurao do processo cautelar, a fim de que seja prestada a medida cautelar, com o

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De acordo, na doutrina: Conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execuo, preventiva ou cautelar, se classificam as aes em aes de conhecimento, aes de execuo e aes cautelares. Atendendo lei processual vigente, classificamos as aes em trs grupos: aes de conhecimento, aes executivas e aes cautelares. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 183 e 184).

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afastamento da situao de risco de inutilidade do outro processo, denominado processo principal. 9.2. AES CONDENATRIAS, CONSTITUTIVAS E DECLARATRIAS No que tange especificamente s aes cognitivas, so divididas vista da classificao trinria ou tripla encontrada na obra de Chiovenda. Com efeito, as aes de conhecimento podem ser condenatrias, constitutivas ou declaratrias. As aes condenatrias visam imposio de obrigao ao demandado: obrigao de dar269, obrigao de fazer e obrigao de no fazer. Imagine-se, por exemplo, uma ao de cobrana de seguro em razo dos danos causados em acidente de veculo, com fundamento no artigo 275, inciso II, alnea e, do Cdigo de Processo Civil. Pede-se a condenao da seguradora ao pagamento do seguro, com a respectiva imposio da obrigao de dar. As aes constitutivas visam modificao do estado jurdico vigente, seja para criar nova situao jurdica, seja para alterar a situao atual, seja para extinguir a mesma. Por exemplo, a denominada ao de divrcio visa a extinguir o vnculo matrimonial proveniente do casamento. Outro exemplo: a denominada ao rescisria visa a extinguir a sentena definitiva transitada em julgado, a fim de que seja proferido novo julgamento. Como perceptvel primo ictu oculi, as aes constitutivas no versam sobre obrigaes, mas, sim, sobre direitos potestativos270. J as aes declaratrias ou aes simplesmente declaratrias, tambm denominadas aes declaratrias puras visam eliminao de incerteza que contamina alguma relao jurdica atual, nos termos do artigo 4 do Cdigo de Processo Civil. Por exemplo, diante da incerteza acerca do tempo de servio do trabalhador que pretende obter benefcio previdencirio, h lugar para ao declaratria, como bem decidiu o Superior Tribunal de Justia ao aprovar o enunciado n. 242 da Smula da Corte: Cabe ao declaratria para reconhecimento de tempo de servio para fins previdencirios271. Outro exemplo:
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Vale lembrar que no gnero da obrigao de dar que residem tanto a obrigao de pagar quantia quanto a obrigao de entregar coisa. 270 Caracterizam-se os direitos potestativos por atribuir ao titular a possibilidade de produzir efeitos jurdicos em determinadas situaes mediante um ato prprio de vontade, inclusive atingindo a terceiros interessados nessa situao, que no podero se opor. (CRISTIANO CHAVES DE FARIAS. Direito Civil Teoria Geral, 2 ed., 2005, p. 8). 271 Assim, ainda na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIA. AO DECLARATRIA. AVERBAO DE TEMPO DE SERVIO. POSSIBILIDADE DA VIA ELEITA PARA O FIM COLIMADO. 1 - A ao declaratria meio processual idneo quando se busca reconhecimento de tempo de servio, com vistas concesso de futuro benefcio previdencirio. Precedentes da 3 Seo. (EREsp n. 113.305/RS, 3 Seo do STJ, Dirio da Justia de 14 de dezembro de 1998, p. 91). - A ao declaratria, segundo o comando expresso no art. 4, do Cdigo de Processo Civil, instrumento processual adequado para resolver incerteza sobre a existncia de uma relao jurdica, sendo patente o interesse de agir do segurado da Previdncia Social que postula, por essa via processual, o reconhecimento de tempo de servio para efeito de

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diante da incerteza acerca da interpretao de clusula contratual, h lugar para ao declaratria, a fim de que seja revelada a correta inteligncia do contrato. A propsito, vale conferir o preciso enunciado n. 181 da Smula do Superior Tribunal de Justia: admissvel ao declaratria, visando a obter certeza quanto a interpretao de clusula contratual272. Outro importante exemplo de ao declaratria a denominada ao de usucapio, a qual visa eliminao da incerteza jurdica acerca da aquisio da propriedade em virtude da posse prolongada do autor da demanda273. vista do inciso I do artigo 4 do Cdigo de Processo Civil, a ao declaratria pode ser positiva ou negativa, conforme busque o reconhecimento da existncia ou da inexistncia da relao jurdica. Na verdade, tanto as aes condenatrias quanto as aes constitutivas tambm tm contedo declaratrio, porquanto buscam a declarao da existncia ou da inexistncia da relao jurdica, em primeiro lugar, para a posterior condenao imposio da obrigao ou para a constituio da nova situao jurdica, conforme o caso. A diferena da ao declaratria pura que a mesma visa apenas e to-somente eliminao da incerteza em relao existncia ou inexistncia da relao jurdica, consoante o disposto no artigo 4 do Cdigo de Processo Civil. 9.3. CLASSIFICAO DAS AES, PRESCRIO E DECADNCIA Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a classificao das aes tem importantes repercusses terica e prtica. Com efeito, luz da classificao das aes, Chiovenda, na Itlia, e Agnelo Amorim, no Brasil, desenvolveram didtico critrio cientfico para a identificao da correlao das aes condenatrias, constitutivas e declaratrias com a prescrio, a decadncia e a perpetuidade.

percepo de benefcio. (REsp n. 196.079/RS, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de abril de 1999, p. 218). 272 Assim, ainda na jurisprudncia: H legtimo interesse de uma das partes contratantes em que se declare, judicialmente, interpretao de clusula contratual. Ao declaratria para explicitar se a atualizao monetria das prestaes previstas em instrumento contratual devera ser feita trimestralmente ou mensalmente. (REsp n. 1.644/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de abril de 1990, p. 2.875). I Segundo precedentes do Tribunal, admissvel obter-se a interpretao de clusula contratual atravs de ao declaratria. Destarte, possvel tal ao intentada com o objetivo de obter-se a certeza da existncia e o exato contedo dos efeitos da relao jurdica decorrentes da aplicao do contrato. (REsp n. 28.599/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de maro de 1995, p. 6.120). 273 De acordo, na jurisprudncia: 1. Consumada a prescrio aquisitiva, a titularidade do imvel concebida ao possuidor desde o incio de sua posse, presentes os efeitos ex tunc da sentena declaratria, no havendo de prevalecer contra ele eventuais nus constitudos, a partir de ento, pelo anterior proprietrio. (REsp n. 716.753/RS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 12 de abril de 2010, sem o grifo no original).

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Em linhas gerais, Chiovenda e Agnelo Amorim demonstram que as aes condenatrias so prescritveis, que as aes constitutivas so decadenciais e que as aes declaratrias so perptuas274. As aes condenatrias versam sobre pretenses patrimoniais resistidas, em razo da recusa do ru em cumprir a obrigao devida ao autor. Condena-se o ru, portanto, ao cumprimento da obrigao devida. Como as pretenses relativas ao cumprimento de obrigaes so passveis de prescrio, o que tambm se d em relao s aes condenatrias. Da a explicao para o rol do artigo 206 do Cdigo Civil, no qual so encontradas apenas aes condenatrias. Por exemplo, na ao de cobrana de seguro em razo dos danos causados em acidente de veculo, movida vista do artigo 275, inciso II, alnea e, do Cdigo de Processo Civil, na busca da condenao da seguradora ao pagamento do seguro, com a respectiva imposio da obrigao de dar, o prazo prescricional de um ano, nos termos do artigo 206, 1, inciso II, do Cdigo Civil. J as aes constitutivas versam sobre direitos potestativos. Direitos potestativos so os que no constituem obrigao de outrem, razo pela qual no so passveis de violao e no correspondem a uma prestao (de dar, de fazer, de no fazer)275. So, portanto, os direitos que permitem a modificao da situao jurdica existente, independentemente do cumprimento de obrigao alguma por parte de outrem, o qual, entretanto, tambm fica sujeito nova situao jurdica. o que ocorre, por exemplo, com o direito de resciso de sentena transitada em julgado mediante ao rescisria. No h obrigao alguma por parte do beneficirio da sentena transitada em julgado. Logo, no h que se falar em violao nem em prestao. No h como aplicar, portanto, o artigo 189 do Cdigo Civil aos direitos potestativos, os quais, por consequncia, no so alcanados pela prescrio. Por conseguinte, o prazo de dois anos previsto no artigo 495 do Cdigo de Processo Civil s pode ser decadencial.

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Reunindo-se as trs regras deduzidas acima, tem-se um critrio dotado de bases cientficas, extremamente simples e de fcil aplicao, que permite, com absoluta segurana, identificar, a priori, as aes sujeitas a prescrio ou a decadncia, e as aes perptuas (imprescritveis). Assim: 1 - Esto sujeitas a prescrio: tdas as aes condenatrias, e somente elas (arts. 177 e 178 do Cdigo Civil); 2- Esto sujeitas a decadncia (indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito a que correspondem): as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei; 3 - So perptuas (imprescritveis): a) as aes constitutivas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei; e b) tdas as aes declaratrias. Vrias inferncias imediatas podem ser extradas daquelas trs proposies. Assim: a) no h aes condenatrias perptuas (imprescritveis), nem sujeitas a decadncia; b) no h aes constitutivas sujeitas a prescrio; e c) no h aes declaratrias sujeitas a prescrio ou a decadncia. (AGNELO AMORIM FILHO. Critrio Cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, volume 300, p. 36 e 37). 275 Em reforo, merece ser prestigiada a melhor doutrina: Direito potestativo , pois, o poder unilateral que a lei outorga ao titular sem correspondncia de uma obrigao de terceiro, poder este que, no caso, tem por finalidade a afirmao de uma vontade concreta da lei. (MANUEL GALDINO DA PAIXO JNIOR. Teoria geral do processo. 2002, p. 89, sem o grifo no original).

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No obstante, h direitos potestativos que no esto sujeitos a prazo algum. o que ocorre, por exemplo, com o direito de extinguir o matrimnio mediante ao de divrcio, ainda que o casamento subsista h mais de cinquenta anos! o que tambm se d com o direito resciso de sentena penal transitada em julgado, porquanto a ao de reviso criminal no est sujeita a prazo algum. Como perceptvel primo ictu oculi, h os direitos potestativos sujeitos a prazo legal e os que no sofrem limitao temporal por fora de lei. Quando dependem de interveno judicial, os direitos potestativos ensejam aes constitutivas, para a criao, modificao ou extino da situao jurdica vigente. Quando o direito potestativo est sujeito a prazo legal, h decadncia. Somadas todas as premissas, lcito concluir que h aes constitutivas que versam sobre direitos potestativos sujeitos a prazo decadencial, mas tambm h aes constitutivas que versam sobre direitos potestativos que no esto sujeitos a prazo algum previsto em lei, as quais so perptuas276. Por fim, as aes declaratrias so perptuas, vale dizer, no esto sujeitas a prazo algum. Por exemplo, a ao declaratria da usucapio de imvel pode ser movida logo aps o decurso do prazo legal da posse prolongada, mas tambm pode ser proposta um, dez, vinte, trinta anos depois da aquisio da propriedade. 9.4. CLASSIFICAO QUINRIA DE PONTES DE MIRANDA Alm da classificao ternria, trinria ou tripla das aes, desenvolvida por Chiovenda, na Itlia, e prestigiada por Agnelo Amorim, no Brasil, Pontes de Miranda elaborou a teoria quinria ou quntupla, com o acrscimo das aes mandamentais e das aes executivas lato sensu ao rol das aes277. Segundo Pontes de Miranda, as aes mandamentais buscam uma ordem judicial, um mandado judicial em relao ao Estado ou contra particular, sob pena de crime de desobedincia.
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Em reforo opinio defendida no presente compndio, merece ser prestigiada a autorizada lio da melhor doutrina: Arrematando, importa lembrar que, se a norma jurdica prev um prazo para que o titular venha a realizar determinado direito potestativo, atravs de sua declarao de vontade, o seu no-exerccio importa decadncia (tambm dita caducidade). No havendo prazo em lei para o exerccio de direito potestativo, este no estar sujeito a prazo extintivo, podendo ser exercido a qualquer tempo. Em didtica deciso, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro afirmou: Os nicos direitos sujeitos decadncia so os potestativos. S as aes constitutivas caducam (TJ/RJ, Ac. Unn. 5 Cm. Cv., ApCv. 8.150, rel. Des. Graccho Aurlio, j. 11.5.79). (CRISTIANO CHAVES DE FARIAS. Direito Civil Teoria Geral. 2 ed., 2005, p. 9 e nota 24). 277 As aes ou so declarativas (note-se que as relaes jurdicas, de que so contedo direitos e pretenses, ou de que direitos ou pretenses derivam, antes de tudo existem); ou so constitutivas (positivas ou negativas; isto , geradoras ou modificativas, ou extintivas); ou so condenatrias; ou so mandamentais; ou so executivas. A preocupao da cincia do direito at h pouco foi a de conceituar as aes e classificlas como se cada uma delas s tivesse uma eficcia: uma fosse declarativa; outra, constitutiva; outra, condenatria; outra mandamental; outra, executiva. O que nos cumpre vermos o que as enche, mostrarmos o que nelas prepondera e lhes d lugar numa das cinco classes, e o que vem, dentro delas, em espectrao de efeitos. (PONTES DE MIRANDA. Tratado das aes. Volume I, p. 131).

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J as aes executivas lato sensu, como as aes possessrias e as aes de despejo, visam concretizao imediata do provimento jurisdicional proferido pelo Estado-juiz, independentemente de um processo executivo ou de uma etapa de execuo. Ainda que muito respeitvel a teoria desenvolvida por Pontes de Miranda, hoje prevalece o raciocnio segundo o qual as denominadas aes mandamentais e as aes executivas lato sensu podem ser consideradas aes condenatrias ou aes constitutivas, conforme o caso. Em regra, tanto as denominadas aes mandamentais quanto as aes executivas lato sensu visam imposio de uma obrigao de dar, de fazer ou de no fazer, como as aes condenatrias em geral.

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DO PROCESSO 1. CONCEITO DE PROCESSO O processo o instrumento de concretizao da jurisdio. , portanto, o meio adequado para a resoluo do conflito de interesses mediante a aplicao do direito objetivo ao caso concreto. Sob outro prisma, o processo composto pela relao jurdica processual e o procedimento. A relao jurdica processual o conjunto de direitos e deveres que envolve as partes, demandante e demandado, e o Estado-juiz, sujeito imparcial do processo, a quem cabe aplicar o direito objetivo ao caso concreto. J o procedimento a sequncia lgica dos atos processuais, a ordem concatenada dos atos que concretizam os direitos e os deveres dos sujeitos do processo. 2. ESCOPO DO PROCESSO Como j anotado no tpico anterior, a finalidade do processo a resoluo do conflito de interesses com a correta aplicao do direito objetivo ao caso concreto. 3. NATUREZA JURDICA DO PROCESSO Por ser o instrumento de concretizao da jurisdio prestada pelo Estado, o processo instituto jurdico de natureza pblica, e no contratual, como sustentavam os adeptos da teoria civilista, antes da publicao da obra de Oskar von Blow, em 1868, como j noticiado no primeiro captulo do presente compndio. Com efeito, antes da consagrao da teoria da relao jurdica processual sustentada por Blow, prevalecia a teoria civilista, vista da qual o processo no passava de uma espcie de contrato. No obstante, a teoria contratualista sucumbiu com a visualizao de que o demandado no age por livre vontade, porquanto o vnculo processual no depende da anuncia daquele (demandado). Sem dvida, hoje no h mais como defender a teoria contratualista, porquanto o demandado fica submetido ao processo independentemente da sua vontade e at mesmo contra ela, como bem revelam os artigos 662 e 825, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, com o advento da obra de Blow, houve o reconhecimento da ntida distino existente entre a relao jurdica processual e a relao substancial subjacente ao conflito de interesses. Enquanto a relao jurdica processual constituda pelos direitos e deveres que vinculam o demandante, o

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Estado-juiz e o demandado, de forma triangular278 ou trilateral279, a relao jurdica substancial envolve apenas os litigantes titulares do direito material, de forma linear. 4. PROCESSO, PROCEDIMENTO E AUTOS Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, os vocbulos processo, procedimento e autos no so sinnimos. O processo, como j anotado, instrumento da jurisdio. Na verdade, o processo pode ser decomposto em relao jurdica processual e procedimento. A relao jurdica processual o elemento intrnseco do processo, enquanto o procedimento o elemento extrnseco do processo280. A relao jurdica processual o conjunto de direitos e deveres dos sujeitos do processo: demandante, Estado-juiz e demandado. Com efeito, os sujeitos do processo tm direitos e deveres previstos no Cdigo de Processo Civil, a fim de que a composio do litgio seja a mais justa possvel, com a correta aplicao do direito objetivo ao caso concreto. O procedimento a ordem concatenada de atos processuais. a sequncia lgica segundo a qual os atos processuais devem ser praticados pelos sujeitos do processo281. J os autos so o caderno processual que contm todos os atos processuais. Os autos so a materializao do processo282. Correta, portanto, a
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De um lado, h os direitos e deveres do demandante e do Estado-juiz, e vice-versa. De outro lado, h os direitos e deveres do Estado-juiz e do demandado, e vice-versa. Por fim, o tringulo se fecha com os direitos e deveres das partes entre si, como bem revelam os artigos 14, 181, 265, inciso II, 269, inciso III, 791, inciso II, e 792, todos do Cdigo de Processo Civil. 279 Como perceptvel da leitura tanto do texto principal quanto da nota anterior, prestigia-se no presente compndio a clssica lio do Professor MOACYR AMARAL SANTOS, publicadas nas consagradas Primeiras linhas de direito processual civil, Volume I, n. 254, p. 327 e 328. 280 Como bem ensina o Professor JOS ROBERTO BEDAQUE, o processo uma entidade complexa, que pode ser vista por dois ngulos: o externo, representado pelos atos que lhe do corpo e a relao entre eles (procedimento) e o interno, que so as relaes entre os sujeitos processuais (relao processual) (Poderes instrutrios. 2 ed., 1994, p. 50 e 51). 281 A respeito do assunto, merece ser prestigiada a didtica lio do Professor CALMON DE PASSOS: Da afirmar que um processo pode conter um ou mais procedimentos ou, inclusive, apenas um procedimento incompleto. Pelo que correto falar-se em procedimento na primeira instncia, procedimento recursal, procedimento instrutrio etc. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume III, 9 ed., 2004, p. 5 e 6). 282 Assim se denomina o conjunto de tdas as peas integrados de um processo, como peties, articulados, trmos, sentena, etc., formando um todo iniciado pela autuao. Os autos tm a forma de um caderno, com as dimenses do chamado papel de ofcio, com uma capa em geral de cartolina, onde lavrada a autuao. Nessa capa so consignadas as designaes do juzo, do escrivo, da natureza do feito e os nomes do autor e ru (CARVALHO SANTOS. Repertrio enciclopdico. Vol. V, p. 111). Tambm no mesmo sentido: AUTOS. (1) S. m. pl. (Lat. actus) Dir. Proc. Conjunto ordenado das peas de um processo judicial (OTHON SIDOU. Dicionrio Jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 4 ed., 1997, p. 83). A propsito, igualmente merece ser prestigiado o preciso ensinamento do Professor CALMON DE PASSOS: Autos palavra utilizada para significar o processo em sua materialidade, conjunto de peas escritas que formalizam e documentam os atos praticados no processo segundo o procedimento para ele ditado pelo legislador (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume III, 9 ed., 2004, p. 5).

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linguagem utilizada no artigo 40 do Cdigo de Processo Civil (examinar, em cartrio e secretaria do tribunal, autos de qualquer processo; vista dos autos de qualquer processo; retirar os autos do cartrio ou secretaria; podero os procuradores retirar os autos), porquanto o que so perceptveis aos olhos e podem ser manuseados so os autos, e no o processo em si. Em suma, processo relao jurdica processual que se desenvolve sob determinado procedimento. Dois, portanto, so os elementos do conceito de processo: relao jurdica processual e procedimento. Por consequncia, se a mesma relao jurdica processual se desenvolve em diferentes sries de atos concatenados, h dois procedimentos, mas um s processo. J o vocbulo autos diz respeito ao caderno processual principal que contm os atos processuais que concretizam os direitos e deveres dos sujeitos da relao jurdica processual. 5. ESPCIES OU TIPOS DE PROCESSO Os processos so classificados luz da tutela jurisdicional almejada pelo demandante. vista do Cdigo de Processo Civil vigente, os processos podem ser cognitivos, executivos ou cautelares. O processo cognitivo ou de conhecimento a espcie de processo no qual o demandante busca o reconhecimento da existncia do direito material pelo Estado-juiz, com a veiculao de pedido condenatrio, constitutivo ou declaratrio. O processo executivo ou de execuo a espcie de processo no qual o demandante busca a concretizao ftica do direito material j reconhecido em deciso judicial ou em outro ttulo executivo equiparado por fora de lei283. J o processo cautelar a espcie de processo no qual o demandante busca a proteo do resultado til do processo cognitivo ou executivo. A despeito de a classificao ser reconhecida pela melhor doutrina e estar prevista no Cdigo de Processo Civil vigente, nos Livros I, II e III, respectivamente, a tendncia do direito processual civil moderno reunir as trs tutelas em um s processo ecltico, misto, sincrtico, enfim, unificado. 6. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 6.1. CONCEITO E CLASSIFICAES Os pressupostos processuais so requisitos formais indispensveis para a constituio e para o desenvolvimento vlido do processo284. Alis, vista do
283 284

Cf. artigo 585 do Cdigo de Processo Civil. A propsito do conceito, vale conferir a autorizada lio da melhor doutrina: Pressupostos processuais so, portanto, requisitos necessrios existncia e validade da relao processual. Ou, na conceituao de

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inciso IV do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, os pressupostos processuais so classificados em pressupostos de constituio e em pressupostos de validade. Os pressupostos de constituio ou de existncia so a jurisdio, a propositura da demanda, a capacidade postulatria285 e a citao286. J os pressupostos de validade so a petio inicial apta, a capacidade de ser parte, a capacidade processual, a competncia do juzo e a imparcialidade do juiz. No obstante, prevalece a classificao doutrinria segundo a qual os pressupostos processuais so subjetivos e objetivos. Os pressupostos subjetivos esto relacionados aos sujeitos do processo: partes e juiz. J os pressupostos objetivos versam sobre o processo: relao jurdica processual e procedimento. Exposta a classificao predominante na literatura jurdica, resta esclarecer quais so os pressupostos subjetivos e os pressupostos objetivos. Os pressupostos subjetivos so os seguintes: jurisdio, competncia, imparcialidade, capacidade de ser parte, capacidade processual, capacidade postulatria. J os pressupostos objetivos so os seguintes: demanda, petio inicial apta, citao, alm dos denominados pressupostos negativos, quais sejam, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada e a conveno de arbitragem. 6.2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS Como j anotado, os pressupostos subjetivos so os requisitos formais atinentes aos sujeitos do processo: partes e juiz. Como tambm j exposto, so pressupostos subjetivos: a jurisdio, a competncia, a imparcialidade, a capacidade de ser parte, a capacidade processual e a capacidade postulatria. 6.2.1. JURISDIO A jurisdio consiste na regularidade da investidura do rgo estatal com o poder de julgar, personificado no juiz previamente empossado. indispensvel, portanto, que o rgo julgador tenha jurisdio e juiz regularmente empossado e em pleno exerccio das respectivas atividades judicantes. 6.2.2. COMPETNCIA DO JUZO A competncia a limitao da jurisdio conferida ao juzo, vista da Constituio e da legislao processual e de organizao judiciria. No basta,
BETTI, so requisitos cujo concurso necessrio para a constituio vlida da relao processual. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, p. 334). 285 Trata-se de pressuposto processual de existncia, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do artigo 37 do Cdigo de Processo Civil. 286 vista do artigo 214 do Cdigo de Processo Civil e do enunciado n. 7 da Smula do Tribunal de Justia de Santa Catarina, preciso reconhecer que prevalece outro raciocnio, segundo o qual a citao pressuposto de validade, e no de existncia.

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portanto, que rgo estatal tenha jurisdio e juiz regulamente empossado. indispensvel que o juzo seja o competente para solucionar o litgio, tendo em vista a distribuio dos trabalhos judicirios luz da Constituio, do Cdigo de Processo e da lei de organizao judiciria. 6.2.3. IMPARCIALIDADE DO JUIZ A imparcialidade diz respeito iseno do julgador. Por conseguinte, o juiz no pode ser impedido nem suspeito. indispensvel, portanto, que o juiz seja isento, imparcial, a fim de que possa decidir o conflito de interesse com justia, assim entendida como a correta aplicao do direito objetivo aos fatos comprovados no processo. 6.2.4. CAPACIDADE DE SER PARTE OU PERSONALIDADE JUDICIRIA A capacidade de ser parte o pressuposto processual consubstanciado na possibilidade jurdica de se ocupar um dos polos da relao jurdica processual, seja para acionar ou para ser acionado mediante processo judicial287 e at mesmo para se ingressar e participar de processo alheio, na qualidade de terceiro288. primeira vista, a capacidade de ser parte est atrelada personalidade jurdica289 prevista no artigo 1 do Cdigo Civil: tem capacidade de ser parte quem pode adquirir direitos e assumir obrigaes na ordem civil, includo o nascituro290 e excludo o falecido291. Da a regra: as pessoas naturais e todas as pessoas jurdicas devidamente constitudas tm capacidade de ser parte. Em contraposio, os animais jamais tm capacidade de ser parte, o que tambm se d em relao aos entes despersonalizados292, pelo menos em regra, j que alguns entes despersonalizados tambm podem ter capacidade de ser parte.

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Assim, na doutrina: a) a capacidade de ser parte, que a capacidade de ser sujeito da relao processual, como autor ou ru; (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 88, p. 82). 288 De acordo, na doutrina: A capacidade de ser parte a personalidade judiciria: aptido para, em tese, ser sujeito da relao jurdica processual (processo) ou assumir uma situao jurdica processual (autor, ru, assistente, excipiente, excepto etc.). (FREDIE DIDIER JR. Curso de direito processual civil. Volume I, 9 ed., 2008, p. 211). 289 Assim, na doutrina: Como regra, coincide com a personalidade jurdica. Esta consiste na aptido para adquirir direitos e obrigaes na ordem civil. E a quem a tem deve ser assegurada a possibilidade de ir a juzo. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 110). 290 Cf. artigo 2 do Cdigo Civil. 291 Cf. artigo 6 do Cdigo Civil. 292 Por exemplo, se uma Comisso Organizadora de Festival iniciar um processo, ele no ter validade, porque a Comisso no tem capacidade de ser parte; nenhuma providncia poder sanar essa falta, porque a lei no reconhece essa capacidade a esse tipo de entidade. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed.,1998, n. 148, p. 118).

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Com efeito, h entes despersonalizados arrolados no artigo 103 da Constituio Federal e no artigo 12 do Cdigo de Processo Civil que podem acionar e ser acionados mediante processo judicial. Trata-se de personalidade judiciria conferida por fora de lei, o quanto basta para se ter a capacidade de ser parte, como pessoa formal. Por exemplo, o falecido no pode ser parte em processo judicial, mas, sim, o respectivo esplio, pessoa formal vista do artigo 12, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, com capacidade de ser parte em causas de natureza patrimonial. Em resumo, todo aquele que tem personalidade jurdica tambm tem capacidade de ser parte, ou seja, personalidade judiciria, para ocupar algum polo da relao jurdica processual ou para ingressar em processo, ainda que na qualidade de terceiro; e mais, alguns entes despersonalizados ou pessoas formais tambm tm capacidade de ser parte, em virtude da personalidade judiciria conferida por fora de lei293. 6.2.5. CAPACIDADE DE ESTAR EM JUZO, CAPACIDADE PROCESSUAL, LEGITIMAO PARA O PROCESSO OU LEGITIMATIO AD PROCESSUM A capacidade de estar em juzo, capacidade processual, legitimao para o processo ou legitimatio ad processum o pressuposto processual consubstanciado na possibilidade jurdica de se praticar de atos vlidos em juzo, em virtude da capacidade civil plena294. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, nem todo aquele que pode ser parte pode praticar atos vlidos em processo judicial. Da a distino entre a capacidade de ser parte e a capacidade de estar em juzo295. A capacidade processual depende da capacidade de ser parte296, mas tambm da capacidade

293

De acordo, na doutrina: Como j se disse, a capacidade de ser parte liga-se existncia de personalidade jurdica. Mas, por questo de convenincia, a lei processual pode atribuir aquela capacidade a figuras que no tm essa personalidade. O Cdigo anterior o fazia e o atual ampliou o campo a outras figuras, de modo que, hoje, tm capacidade de ser parte a sociedade de fato, a massa falida, o esplio, a herana jacente, o condomnio, a massa do devedor civil insolvente, como se passa a expor. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 124, p. 104). 294 Assim, na doutrina: b) a capacidade de estar em juzo, tambm denominada legitimao para o processo, ou legitimatio ad processam, que o poder de realizar atos processuais com efeitos jurdicos;. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 88, p. 82). 295 De acordo, na doutrina: A capacidade de estar em juzo, ou legitimatio ad processum, no se confunde com a capacidade de ser parte: uma pessoa capaz de ser parte no tem, s vezes, capacidade de estar em juzo; o que se d com o menor, que pode ser parte, porque pessoa natural, mas no tem capacidade de estar em juzo. S quem tem essa capacidade que pode praticar atos vlidos no processo. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 133, p. 109). 296 A propsito, merece ser prestigiada a lio do Professor FREDIE DIDIER JR.: A capacidade processual pressupe a capacidade de ser parte. possvel ter capacidade de ser parte e no ter capacidade processual; a recproca, porm, no verdadeira. (Curso de direito processual civil. Volume I, 9 ed., 2008, p. 214). Com efeito, no possvel ter capacidade processual sem ter capacidade de ser parte.

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civil plena297, tendo em vista a combinao dos artigos 7, 8 e 12, todos do Cdigo de Processo Civil, com os artigos 3, 4 e 5, todos do Cdigo Civil. Assim, por exemplo, os menores podem ser partes, mas no tm capacidade processual, porquanto no tm capacidade civil plena. Da a necessidade da assistncia ou da representao, conforme o caso298, para que possam praticar atos vlidos em juzo299. Por ser pressuposto processual, a eventual incapacidade processual deve ser conhecida de ofcio pelo juiz, ou seja, independentemente de provocao do autor, do ru, de terceiro ou do Ministrio Pblico. E mais, a eventual incapacidade processual deve ser conhecida de ofcio a qualquer tempo e grau de jurisdio300. 6.2.6. CAPACIDADE POSTULATRIA OU IUS POSTULANDI A capacidade postulatria ou ius postulandi o pressuposto processual consubstanciado na possibilidade jurdica de postular em juzo, ou seja, de patrocinar causa perante os rgos do Poder Judicirio. O advogado legalmente habilitado quem tem, por excelncia, a capacidade postulatria, consoante o disposto no promio do artigo 36 do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, tm capacidade postulatria os advogados em geral, tanto os advogados profissionais liberais quanto os advogados pblicos, assim considerados os defensores pblicos e os procuradores das pessoas jurdicas de direito pblico interno301. Em contraposio, os bacharis em Direito no tm capacidade postulatria, ressalvadas algumas poucas excees expostas.
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Ainda a respeito do tema, tambm merece ser prestigiado ensinamento do Professor CSSIO SCARPINELLA BUENO: O regime da capacidade de ser parte e a capacidade para estar em juzo correspondem, regra geral, ao regime da capacidade de direito (ou de gozo) e ao da capacidade de exerccio (ou de fato) do direito civil, respectivamente. Em outros termos, aquele que pode, por fora da lei civil, ser sujeito de direitos (centro de direitos e deveres) tem capacidade de ser parte. Aquele que tem capacidade de exerccio destes mesmos direitos no plano material tem capacidade de estar em juzo. Nestas condies, a capacidade para estar em juzo pressupe a capacidade de exerccio do direito civil, que, por seu turno, pressupe a capacidade de direito. (Curso sistematizado de direito processual civil. Volume I, 2 ed., 2008, p. 411). 298 Cf. artigo 8 do Cdigo de Processo Civil. 299 De acordo, na doutrina: Na rbita civil, diferem a capacidade de ter direitos e a capacidade de exerc-los. Assim que, v.g., o menor pode ter direitos, mas no pode exerc-los pessoalmente. O mesmo princpio se aplica no direito processual, em que se distingue a capacidade de ser parte e a capacidade de estar em juzo, que correspondem, aproximadamente, quela distino feita na ordem civil. Assim, tm capacidade de ser parte toda pessoa natural, no importando a idade, estado mental, sexo, nacionalidade, estado civil, bem como as pessoas jurdicas, alm de outras figuras a que a lei atribui essa capacidade, como o nascituro, esplio etc. Mas a capacidade de estar em juzo, tambm chamada legitimidade, ou legitimao para o processo, ou legitimatio ad processum, s atribuda aos que estiverem no exerccio dos seus direitos, excludos, assim, os menores, os loucos, os silvcolas etc. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 89, p. 83, com exemplos relativos ao Cdigo Civil de 1916, porquanto a ltima edio escrita e atualizada pelo prprio autor anterior ao Cdigo Civil de 2002). 300 Cf. artigo 267, inciso IV e 3, do Cdigo de Processo Civil. 301 Quanto aos ltimos (defensores pblicos e advogados pblicos), entretanto, a capacidade postulatria pode ser ampla e geral, bem como pode ser restrita s causas nas quais as pessoas jurdicas de direito pblico interno so partes, conforme o disposto na legislao especfica.

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A regra da exclusividade da capacidade postulatria dos advogados comporta excees. Em primeiro lugar, as prprias partes podem atuar pessoalmente no mbito dos juizados especiais cveis locais, nas causas com valor de at vinte salrios mnimos302. J o artigo 10 da Lei n. 10.259 confere capacidade postulatria em prol das prprias partes no mbito dos juizados especiais cveis federais, nas causas com valor de at sessenta salrios mnimos303-304. Os membros do Ministrio Pblico tambm tm capacidade postulatria, mas apenas para as causas nas quais o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa e passiva, bem assim como fiscal da lei305. vista do artigo 791 da Consolidao das Leis do Trabalho, as demandas trabalhistas podem ser propostas e patrocinadas pelas prprias partes pessoalmente. Da a existncia da capacidade postulatria das prprias partes perante a Justia do Trabalho. Da mesma forma, o artigo 623 do Cdigo de Processo Penal confere capacidade postulatria ao prprio ru condenado para ajuizar reviso criminal. J o artigo 654 do Cdigo de Processo Penal confere capacidade postulatria a toda e qualquer pessoa para impetrar habeas corpus, at mesmo diante de priso civil. 6.3. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS Como j anotado, os pressupostos objetivos versam sobre o processo: relao jurdica processual e procedimento. Como tambm j exposto, so os pressupostos objetivos a demanda, a petio inicial apta, a citao, alm dos denominados pressupostos negativos, quais sejam, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada e a conveno de arbitragem. 6.3.1. DEMANDA E PETIO INICIAL APTA A demanda a iniciativa da parte, o acionamento do Poder Judicirio, a provocao na busca da prestao jurisdicional. Em regra, a demanda concretizada por meio da petio inicial306, a qual deve ser elaborada com a observncia dos artigos 39, 282 e 283, todos do Cdigo de Processo Civil, sob pena de indeferimento307.

302 303

Cf. artigo 9, caput, da Lei n. 9.099, de 1995. Cf. artigo 3, caput, da Lei n. 10.259, de 2001. 304 Cf. ADI n. 3.168/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 17 de agosto de 2007. 305 Cf. artigos 81, 82 e 487, todos do Cdigo de Processo Civil. 306 vista das Leis ns 9.099 e 10.259, a demanda pode ser concretizada oralmente na secretaria dos juizados especiais, com a posterior reduo a termo pelo serventurio. 307 Cf. artigos 267, inciso I, e 295, ambos do Cdigo de Processo Civil.

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Por tudo, a constituio e o desenvolvimento do processo dependem tanto da demanda quanto da aptido da petio inicial. 6.3.2. CITAO vista do artigo 213 do Cdigo de Processo Civil, a citao o ato processual por meio do qual o demandado chamado em juzo, para que possa se defender. vista da classificao dos pressupostos processuais em pressupostos de existncia e de validade, prevalece a orientao segundo a qual a citao pressuposto de validade, nos termos do artigo 214 do Cdigo de Processo Civil. Assim tambm assentou o Tribunal de Justia de Santa Catarina ao aprovar o enunciado n. 7 da Smula da Corte: A ao declaratria meio processual hbil para se obter a declarao de nulidade do processo que tiver corrido revelia do ru por ausncia de citao ou por citao nulamente feita. Ainda que muito respeitvel a orientao predominante, sustenta-se que a ausncia de citao e a citao irregular ocasionam a inexistncia do processo em relao ao ru, porquanto o processo nem sequer existente para o ru, j que no foi constitudo em relao ao mesmo308. 6.3.3. PEREMPO O inciso V do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a perempo, a litispendncia e a coisa julgada. So os denominados pressupostos processuais negativos, porquanto o prosseguimento do processo depende da inexistncia de todos. Basta a ocorrncia de algum deles para que o processo posterior seja extinto, at mesmo de ofcio, tendo em vista o disposto no 3 do artigo 267 do mesmo diploma. No que tange especificamente perempo, o impedimento da propositura de nova demanda contra o ru, por ter o autor abandonado trs vezes a mesma causa. Por consequncia, a perempo a impossibilidade de o autor mover uma quarta demanda idntica contra o ru, aps ter abandonado as trs demandas anteriores, cujos processos foram extintos com fundamento no inciso III do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, vista do artigo 268, pargrafo nico, do mesmo diploma, no h dvida de que a perempo diz
308

De acordo, na doutrina: d) Citao: enquanto no citado, para o ru o processo inexistente. ; e sem a citao, inexistir processo em relao ao ru. Aqui no h diferena entre falta ou vcio de citao. Irrelevante se ela no se aperfeioou ou no se realizou de forma adequada. O que importa que o ru no tomou conhecimento do processo e no teve a oportunidade de participar. Como o vcio de citao gera inexistncia e no nulidade, ser imprprio o ajuizamento de ao rescisria, pois nada haver a rescindir. O correto ser a ao declaratria de inexistncia por falta de citao, denominada querela nullitatis insanabilis, que no tem prazo para ser aforada. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 5 ed., 2008, p. 109).

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respeito apenas ao inciso III do artigo 267. No h perempo quando os processos anteriores so extintos por outros fundamentos previstos no artigo 267; s h perempo se as trs extines tm origem no inciso III. o que se infere do pargrafo nico do artigo 268: Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no n III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. Em suma, a perempo a perda do direito de acionar aps trs extines de processos provenientes da mesma demanda, por abandono do autor. 6.3.4. LITISPENDNCIA A litispendncia o impedimento propositura de demanda idntica pendente de julgamento, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido309. Constatada a ocorrncia da trplice identidade, o juiz deve extinguir o segundo processo, sem resoluo do mrito, com fundamento no artigo 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil. 6.3.5. COISA JULGADA A coisa julgada material o impedimento discusso da causa cujo mrito j foi resolvido mediante julgado irrecorrido, tanto no mesmo processo quanto em outro processo, tendo em vista a imutabilidade do julgado310. Da a impossibilidade da propositura de outra demanda cujo objeto j est julgado de forma definitiva. Na eventualidade do ajuizamento de nova demanda, o respectivo processo deve ser extinto, sem resoluo do mrito. 6.3.6. CONVENO DE ARBITRAGEM O inciso VII do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil versa sobre a conveno de arbitragem subscrita pelas partes litigantes. Trata-se de pressuposto processual negativo, porquanto a conveno de arbitragem impede o prosseguimento do processo. vista dos artigos 3, 4 e 9, todos da Lei n. 9.307, de 1996, a conveno de arbitragem311 gnero, do qual a clusula compromissria312 e o

309 310

Cf. artigo 301, 1, 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil. Cf. artigos 301, 1, 2 e 3, e 467, ambos do Cdigo de Processo Civil. 311 Art. 3 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral. 312 Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

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compromisso arbitral313 so espcies. A clusula compromissria o contrato ou a clusula contratual que prev a adoo da arbitragem para a soluo de futuro litgio. No compromisso arbitral, entretanto, o litgio preexistente e os litigantes j optaram pela subscrio de um contrato (de compromisso arbitral), no qual indicam a arbitragem como meio de soluo do conflito. Como o inciso VII do artigo 267 trata da conveno de arbitragem de forma genrica, o preceito alcana ambas as espcies. Da a concluso: tanto a clusula compromissria quanto o compromisso arbitral ocasionam a extino do processo, sem resoluo do mrito, porquanto o litgio deve ser solucionado pelo rbitro ou pelo tribunal arbitral livremente escolhido pelas partes na respectiva conveno. No obstante, vedado ao juiz pode tomar conhecimento de ofcio da conveno de arbitragem, tendo em vista a exceo prevista no 4 do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil: 4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Sem dvida, a apreciao da existncia de conveno de arbitragem depende de provocao, especialmente do ru, em preliminar da contestao, como bem revela o artigo 301, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil: Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: omissis; IX - conveno de arbitragem;. 6.4. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E APRECIAO OFICIAL vista do 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, os pressupostos processuais ensejam apreciao oficial em qualquer tempo e grau de jurisdio, porquanto so matrias de ordem pblica. No obstante, a regra no absoluta: a incompetncia relativa um pressuposto processual que depende de provocao; e a inrcia do demandado ocasiona a prorrogao da competncia, razo pela qual o juzo incompetente passa a ser competente. Outro exemplo: a conveno de arbitragem tambm depende de provocao do demandado. 6.5. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, EXTINO DO PROCESSO E SUSPENSO DO PROCESSO Resta saber se a ausncia de algum pressuposto processual ocasiona a extino do processo, como primeira vista revelam os incisos IV e V do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil.

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Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

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Em regra, a resposta afirmativa: a falta de pressuposto processual conduz extino do processo, tendo em vista o disposto no artigo 267, incisos IV e V, do Cdigo de Processo Civil. No obstante, a regra no alcana todos os pressupostos processuais. A incompetncia absoluta, por exemplo, no ocasiona a extino do processo, mas, sim, a remessa dos autos ao juzo competente, com a nulidade das decises proferidas no juzo incompetente, tudo nos termos do 2 do artigo 113 do Cdigo de Processo Civil. O mesmo raciocnio alcana a suspeio e o impedimento, tendo em vista o disposto no artigo 314, in fine, do Cdigo de Processo Civil. No que tange incapacidade processual, s h extino do processo se o demandante no sanar o defeito, nos termos do artigo 13 do Cdigo de Processo Civil. Da a concluso: em regra, a ausncia de pressuposto processual ocasiona a extino do processo, mas h excees.

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DA DENUNCIAO DA LIDE 1. PRECEITOS DE REGNCIA E ENUNCIADOS SUMULARES A denunciao da lide reside nos artigos 70 a 76 do Cdigo de Processo Civil, no artigo 456 do Cdigo Civil de 2002, no artigo 88 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no enunciado n. 29 do Conselho da Justia Federal e no enunciado n. 50 da Smula do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. 2. NOMEN IURIS, NATUREZA JURDICA E CONCEITO A denunciao da lide ou litisdenunciao verdadeira ao incidente que se insere no bojo de processo pendente entre outras pessoas. Em termos mais especficos, a denunciao da lide a demanda secundria condenatria incidental acionada no bojo de processo j instaurado, a fim de que uma pessoa (denunciado) seja condenada pelos danos causados a alguma das partes originrias do processo. Com efeito, a denunciao da lide insere uma nova demanda no bojo do processo instaurado pela demanda originria. Por conseguinte, o processo passa a ter duas demandas: a originria, do autor contra o ru, e a denunciao da lide, do denunciante contra o denunciado. A denunciao da lide instituto jurdico influenciado pelos princpios processuais da economia e da celeridade, porquanto eventual direito de regresso exercido desde logo, no mesmo processo em que litigam o denunciante e outrem. Da a existncia de relao de prejudicialidade entre a demanda originria e a litisdenunciao: o denunciante s tem interesse processual no julgamento da denunciao da lide se for condenado na demanda originria. 3. DENUNCIAO DA LIDE FUNDADA EM EVICO A primeira hiptese de denunciao da lide tem lugar em processo de conhecimento em que o adquirente de coisa transferida mediante contrato oneroso pode perder aquela (coisa) por fora da sentena a ser proferida. Diante do risco da evico314, o adquirente pode acionar o alienante mediante a denunciao da lide, para ser indenizado na eventualidade de prolao de sentena contrria (ao adquirente evicto), tudo nos termos do artigo 70, inciso I, do

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A evico a perda total ou parcial, por fora de ato de autoridade pblica, de coisa cuja propriedade ou a posse foi transferida mediante contrato oneroso, em razo de vcio jurdico pretrito ou presente transferncia (artigo 447 do Cdigo Civil). Sob outro prisma, a evico a garantia contra os vcios jurdicos, os defeitos de direito que contaminam o ato de transferncia da coisa. Diante da natureza jurdica de garantia legal, no depende de clusula expressa no bojo do contrato oneroso.

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Cdigo de Processo Civil, combinado com o artigo 447, promio, do Cdigo Civil315. vista do artigo 456 do Cdigo Civil vigente, o adquirente evicto no est limitado a efetuar a denunciao apenas do ltimo alienante, com quem contratou e de quem adquiriu a coisa contaminada por algum vcio jurdico (por exemplo, alienao de coisa alheia). Com efeito, o adquirente evicto pode denunciar o ltimo alienante com quem contratou, bem como qualquer um dos alienantes anteriores, consoante autoriza o artigo 456 do Cdigo Civil de 2002. O preceito consagra, evidncia, os princpios processuais da economia e da celeridade, porquanto autoriza o adquirente evicto a denunciar desde logo o primeiro alienante, maior responsvel pela formao da cadeia de contratos viciados. Da o acerto do enunciado n. 29 aprovado durante as Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 456: a interpretao do art. 456 do novo Cdigo Civil permite ao evicto a denunciao direta de qualquer dos responsveis pelo vcio. Por conseguinte, os artigos 70, inciso I, e 73, ambos do Cdigo de Processo Civil de 1973, devem ser interpretados luz do artigo 456 do Cdigo Civil de 2002, a fim de que o adquirente evicto tenha a opo de denunciar o ltimo alienante, mas tambm possa, se assim desejar, acionar at mesmo o primeiro alienante da coisa contaminada por algum vcio jurdico. Em suma, vista do artigo 456 do novo Cdigo Civil, admissvel a denunciao direta contra qualquer alienante anterior, e no s do ltimo alienante com quem o adquirente evicto contratou, como bem revela o enunciado n. 29 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal316.
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O exemplo clssico o daquele que adquire onerosamente um bem de quem no o verdadeiro proprietrio. Imagine-se, por exemplo, que A aliene um bem, onerosamente, a B. Este priva-se de parte de seu patrimnio para pagar o bem adquirido. No entanto, descobre-se que o bem no pertencia ao alienante, e sim ao terceiro C. C, ao descobrir o paradeiro da coisa, ajuza ao reivindicando-a de B, o adquirente, que a pessoa que com ela se encontra atualmente. B sabe que, se o pedido for julgado procedente, ele ter de restituir a coisa, sofrendo a evico. No entanto, o CC, art. 450 e incisos, assegura ao evicto o direito de reaver integralmente o preo e as quantias que pagou, alm de indenizao pelos frutos que teve que restituir, pelas despesas e prejuzos que sofreu e pelas custas judiciais e honorrios advocatcios. Esse direito, que vai alm do puro exerccio do direito de regresso, porque engloba os prejuzos do evicto, pode ser exercido com a denunciao da lide. (MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 191). 316 De acordo, na doutrina: A redao do CPC, art. 73, embora um pouco confusa, estabelece a possibilidade de denunciaes da lide sucessivas, o que ocorrer quando o denunciado tiver, contra outrem, direito de regresso, como na hiptese de bem alienado vrias vezes. Imagine-se que A vende um bem a B, que o vende a C. Descobre-se, posteriormente, que o vendedor inicial A no era o proprietrio, e o verdadeiro dono aparece, reivindicando de C. Este, sofrendo risco de evico, denunciar a lide a B, que, por sua vez, a denunciar a A. Haver, portanto, denunciaes sucessivas. No se admitia, em nenhuma hiptese, que a denunciao se fizesse por saltos. No entanto, o art. 456 do novo Cdigo Civil no deixa dvidas, permitindo que a denunciao se faa ao alienante imediato ou a qualquer dos anteriores, na forma das leis processuais. (MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 201). Em sentido contrrio, entretanto, h doutrina muito respeitvel: ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume I, 15 ed., 2006, p. 212.

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4. DENUNCIAO DA LIDE DO POSSUIDOR INDIRETO A segunda hiptese de admissibilidade de denunciao da lide atinge o possuidor indireto, o qual pode ser acionado pelo possuidor direto diante de demanda acerca da coisa objeto da posse (artigo 70, inciso II, do Cdigo de Processo Civil). Por exemplo, o locatrio pode denunciar o locador proprietrio da coisa locada, o credor pignoratcio pode denunciar o proprietrio da coisa empenhada, o usufruturio pode denunciar o proprietrio da coisa objeto do nu usufruto. 5. DENUNCIAO DA LIDE FUNDADA EM LEI OU CONTRATO J o inciso III do artigo 70 do Cdigo de Processo Civil autoriza a denunciao da lide ao obrigado, por fora de lei317 ou de contrato (por exemplo, contrato de seguro, contrato de edio318), a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo sofrido pelo perdedor da demanda originria. Ainda a respeito do inciso III do artigo 70 do Cdigo de Processo Civil, h sria discusso acerca da admissibilidade da denunciao da lide contra o agente pblico causador do dano ao particular que move ao de indenizao contra a respectiva pessoa jurdica de direito pblico interno, tendo em vista a responsabilidade objetiva da ltima (pessoa jurdica de direito pblico interno) pelos danos causados pelos seus agentes. A primeira interpretao consagrada na doutrina e na jurisprudncia foi em prol do reconhecimento da admissibilidade da denunciao da lide por parte da pessoa jurdica de direito pblico interno acionada, tendo em vista a admissibilidade da ao regressiva prevista no artigo 37, 6, da Constituio Federal, contra o agente pblico responsvel pelo dano. No obstante, a denunciao da lide na espcie prejudicial ao particular autor da ao de indenizao, porquanto traz ao processo a complexa discusso da responsabilidade subjetiva do agente pblico, com perda da celeridade proveniente da singela discusso acerca da responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico interno. Por conseguinte, o particular autor da ao de indenizao prejudicado pelo acrscimo da discusso entre a pessoa
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Por oportuno, merece ser prestigiado acrdo da relatoria do Ministro e Professor Eduardo Ribeiro: Denunciao da lide. Ao movimentada por credor de nota promissria, exigindo indenizao de portador, que o receber para cobrana e deu causa a que fosse extraviada. Condenado o ru a indenizar, ficar subrogado nos direitos do credor, podendo voltar-se, regressivamente, contra o emitente do ttulo. Se assim , incide o disposto no artigo 70, III do Cdigo de Processo Civil. (REsp n. 3.795/ES, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de fevereiro de 1991). 318 Por exemplo, na jurisprudncia: 4. Tendo a editora celebrado contrato de edio avena classificada como onerosa e bilateral , assegura ela, com amparo nas disposies inscritas nos arts. 29, I, e 53 da Lei n. 9.610/98 e 475 do NCC, direito de regresso contra os autorizadores da edio, podendo, por isso, promover a denunciao da lide com amparo no art. 70, III, do CPC. (REsp n. 934.394/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de maro de 2008, p. 1).

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jurdica de direito pblico interno e o respectivo agente, no tocante responsabilidade subjetiva do ltimo. Da a evoluo da jurisprudncia, para vedar a denunciao da lide fundada no artigo 37, 6, da Constituio Federal, como bem assentou o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, quando aprovou o enunciado n. 50: Em ao de indenizao ajuizada em face de pessoa jurdica de Direito Pblico, no se admite a denunciao da lide ao seu agente ou a terceiro (art. 37, 6, CF/88)"319. 6. FACULTATIVIDADE DA DENUNCIAO A despeito da expresso legal segundo a qual a denunciao da lide obrigatria (artigo 70, caput, do Cdigo de Processo Civil), o Superior Tribunal de Justia assentou que a denunciao da lide s obrigatria para a imediata
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Cf. Uniformizao de Jurisprudncia n. 08/2001, no Processo n. 2001.146.00008, cujo julgamento foi proferido em 24 de junho de 2002, sob a relatoria do Desembargador Sylvio Capanema de Souza, vista de precisa fundamentao: A responsabilidade do Estado e dos prestadores de servios pblicos objetiva enquanto que a do funcionrio subjetiva, de sorte que a denunciao, se admitida, importar na introduo de novo thema decidendum na causa, o que a jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia no vem admitindo, sem se falar no indiscutvel prejuzo que a denunciao trar ao autor. Se no bastasse, a denunciao acarreta para a Administrao Pblica uma situao processual contraditria, pois, se para excluir a sua responsabilidade na ao principal ter que provar que o dano no foi causado pelo seu servidor, para ser vitoriosa na denunciao ter que provar a culpa desse mesmo servidor. Da resulta que a defesa da Administrao na ao de indenizao incompatvel com a tese que ter que sustentar e provar na denunciao da lide ao seu funcionrio. A toda evidncia, se provar a culpa do seu servidor estar reconhecendo o pedido do autor. Logo, a denunciao tem por finalidade especfica retardar a soluo da demanda. Na mesma linha de raciocnio, merecem ser prestigiados os comentrios do Desembargador Nagib Slaibi Filho: O texto da smula n 50 afirma que em ao de indenizao ajuizada em face de pessoa jurdica de Direito Pblico, no se admite a denunciao a lide ao seu agente ou a terceiro. A denunciao da lide a modalidade de interveno de terceiro, atravs da qual a parte, em relao processual originria (litisdenunciante), exercita a ao em face do terceiro (litisdenunciado), com o qual tem vnculo de direito de regresso (seja em decorrncia da lei, seja em razo de contrato), constituindo-se assim uma relao jurdica processual derivada em que se busca a declarao de responsabilidade do terceiro, caso, eventualmente, reste o litisdenunciante sucumbente ao pedido principal. O presente enunciado remete-se ao disposto no artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal, que afirma que as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. O verbete n 50 do TJRJ inadmite a denunciao da lide quando o demandado for a Pessoa Jurdica de Direito Pblico, e o ato ou omisso que constitui a causa de pedir da ao de reparao de danos tenha sido praticado por seu agente (pessoa fsica que seja servidor pblico ou mesmo pessoa jurdica delegatria) ou por terceiro, ou seja, pessoa jurdica que no tenha vnculo jurdico (legal ou contratual) com a Pessoa Jurdica de Direito Pblico, mas que a ela se carrear eventual direito de regresso com base em lei ou contrato. (Nagib Slaibi Filho. Comentrios aos verbetes sumulares do TJRJ). Ainda em sentido conforme, na doutrina: Nelson Ney Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 499, comentrio 12: Da no ser admissvel a denunciao da lide, quando nela se introduzir fundamento novo, estranho lide principal. Exemplo dessa inadmissibilidade a denncia da lide, pela administrao, ao funcionrio que agiu com dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva), quando a denunciante demandada pelo risco administrativo (responsabilidade objetiva). Por fim, tambm h precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A denunciao da lide, como modalidade de interveno de terceiros, busca aos princpios da economia e da presteza na entrega da prestao jurisdicional, no devendo ser prestigiada quando susceptvel de pr em risco tais princpios (REsp 43367/SP, 4 Turma, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24.06.1996). 2. No caso, conforme assentado pelas instncias ordinrias, a denunciao da lide ao agente pblico causador do dano implicaria prejuzo celeridade e economia processual, o que impede sua admisso. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 770.590/BA, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de abril de 2006, p. 267).

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condenao do denunciado320 no bojo do mesmo processo instaurado por fora da demanda originria na qual o denunciante321 parte. Segundo o entendimento jurisprudencial predominante322, nada impede a propositura de demanda autnoma323, na busca da mesma indenizao que seria cabvel mediante a denunciao da lide que no foi proposta. Em suma, a denunciao da lide s obrigatria para que a parte originria obtenha a imediata condenao do at ento terceiro, no mesmo processo, vista do artigo 76 do Cdigo de Processo Civil. 7. DENUNCIAO DA LIDE E PROCEDIMENTO SUMRIO vista da combinao dos artigos 70 e 280, ambos do Cdigo de Processo Civil vigente, possvel concluir em prol da admissibilidade da denunciao da lide fundada em contrato de seguro, ainda que em processo sob o rito sumrio324. Com efeito, com a redao conferida pela Lei n. 10.444, de 2002, restou superada a tese contrria admissibilidade da denunciao da lide no procedimento sumrio. 8. DENUNCIAO DA LIDE E CDIGO DO CONSUMIDOR vista da combinao dos artigos 13 e 88 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no h lugar para denunciao da lide em processo instaurado por fora de demanda de reparao de danos ao consumidor por produto defeituoso. No obstante, no h igual vedao denunciao da lide quando o processo versa sobre reparao de danos ao consumidor por defeitos relativos prestao
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Por exemplo, o alienante da coisa evicta. No mesmo exemplo, o adquirente evicto. 322 - Para que possa exercitar o direito de ser indenizado, em ao prpria, pelos efeitos decorrentes da evico, no h obrigatoriedade de o evicto promover a denunciao da lide em relao ao antigo alienante do imvel na ao em que terceiro reivindica a coisa. Precedentes. (REsp n. 880.698/DF, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de abril de 2007, p. 268). Ainda no mesmo sentido: REsp n. 9.552/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de agosto de 1992, p. 11.308. Em sentido contrrio, no que tange ao inciso I do artigo 70 do Cdigo de Processo Civil, na melhor doutrina: Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 407, p. 252 e 253; Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 498, comentrios 2 e 8; e Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume I, 15 ed., 2006, p. 209. 323 Ainda no mesmo exemplo, ao prpria de evico. A respeito da admissibilidade da ao autnoma de evico no direito vigente: cf. artigo 199, inciso III, do Cdigo Civil de 2002. 324 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. AO INDENIZATRIA. INTERVENO DE TERCEIRO. RITO SUMRIO. DENUNCIAO DA LIDE. SEGURADORA. POSSIBILIDADE. ART. 280, CPC. LEI N. 10.444/2002. EMBARGOS DE DIVERGNCIA PROVIDOS. I - Em interpretao teleolgica, mesmo antes da vigncia da Lei n. 10.444/2002, que alterou a redao do art. 280, CPC, j se mostrava admissvel, no procedimento sumrio, a interveno de terceiro fundada em contrato de seguro. II - Com a vigncia da nova lei, no h mais dvida a respeito do tema. (EREsp n. 299.084/RJ, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 6 de outubro de 2003, p. 201). Ao de indenizao. Art. 280 do Cdigo de Processo Civil. Denunciao da lide. Sentena j proferida. 1. Com a vigente redao do art. 280 do Cdigo de Processo Civil cabvel a denunciao da lide em procedimento sumrio. (REsp n. 659.830/DF, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de maro de 2007, p. 219).

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de servios, porquanto a vedao inserta no artigo 88 no diz respeito ao artigo 14 do Cdigo do Consumidor325. 9. DENUNCIAO DA LIDE E EXECUO No h lugar para denunciao da lide em sede de execuo, tendo em vista a inexistncia de julgamento condenatrio originrio, o qual indispensvel para a admissibilidade da denunciao e da condenao regressiva. Com efeito, como a execuo parte da existncia de ttulo executivo judicial ou extrajudicial, a incluso de nova demanda condenatria incompatvel com o escopo satisfativo que marca a execuo, na busca da concretizao do direito material proveniente do ttulo executivo. Da a explicao para a inadmissibilidade da denunciao da lide em sede de execuo326. 10. DENUNCIAO DA LIDE E PROCESSO CAUTELAR No admissvel denunciao da lide em processo cautelar, porquanto a litisdenunciao diz respeito a direito de regresso proveniente de condenao do denunciante, razo pela qual a denunciao da lide s tem lugar em processo de conhecimento327. 11. OPORTUNIDADE PARA A DENUNCIAO PELO AUTOR luz do artigo 71 do Cdigo de Processo Civil, a denunciao pode ser requerida tanto pelo autor quanto pelo ru da demanda originria. Quanto ao
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De acordo, na jurisprudncia: Processo civil. Denunciao da lide. Ao em que se discute defeito na prestao de servios a consumidor. Possibilidade de litisdenunciao. - A restrio denunciao da lide imposta pelo art. 88 do CDC, refere-se apenas s hipteses de defeitos em produtos comercializados com consumidores, de que trata o art. 13 do CDC. - Na hiptese de defeito na prestao de servios (art. 14, do CDC), tal restrio no se aplica. Precedente. Recurso especial a que se d provimento. (REsp n. 741.898/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de novembro de 2006, p. 305). 326 No mesmo sentido, h preciso acrdo da relatoria do eminente Desembargador e Professor JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA: incabvel a denunciao da lide em processo de execuo, conforme ressalta da interpretao sistemtica dos arts. 70 a 76 do Cdigo de Processo Civil. Essa modalidade de chamamento de terceiro a Juzo s se justifica pelo ensejo que abre de julgamento conjunto, na mesma sentena, de duas lides: a originria e a referente ao direito regressivo do denunciante contra o denunciado. Ora, em processo de execuo no h julgamento da lide, mas prtica de atos materiais tendentes satisfao do credor. No surge, portanto, ocasio para que o Juzo profira sentena equiparvel quela por que normalmente se encerra o processo de conhecimento. Da no ser possvel qualquer exame de direito regressivo, nem, por conseguinte, a denunciao da lide, que sem ele no tem utilidade alguma (cf. Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, t. II, Rio, 1977, p. 354). (Direito Aplicado I: acrdos e votos. 2 ed., 2001, p. 35 e 36). Ainda em sentido conforme, tambm com fundamento na lio do saudoso Professor CELSO AGRCOLA BARBI: REsp n. 691.235/SC, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2007, p. 435. 327 De acordo, na doutrina: A denunciao da lide serve para que uma das partes possa exercer contra terceiro o seu direito de regresso. Pressupe, portanto, a possibilidade de haver condenao, o que a afasta do mbito dos processos de execuo e cautelar. S h denunciao da lide em processo de conhecimento. (MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 190).

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autor, deve efetuar a denunciao da lide j na mesma petio inicial (cf. artigo 71, promio, do Cdigo de Processo Civil), quando prope duas demandas, uma contra o primeiro ru, e a outra contra o denunciado, para a eventualidade de improcedncia do pedido formulado na primeira demanda328. 11. OPORTUNIDADE PARA A DENUNCIAO PELO RU Quanto ao ru, a denunciao da lide deve ser veiculada no prazo para contestar. No procedimento ordinrio, o ru tem o prazo de quinze dias da citao do ru (artigo 297 do Cdigo de Processo Civil). No procedimento sumrio, entretanto, a denunciao deve ser veiculada na audincia regulada pelos artigos 277 e 278 do Cdigo de Processo Civil. Segundo entendimento predominante na doutrina, o ru pode veicular a denunciao da lide em petio inicial avulsa ou no bojo da contestao329. 12. CITAO DO DENUNCIADO Diante da natureza jurdica da denunciao da lide, demanda secundria incidental condenatria, porquanto busca a imediata condenao do denunciado, no mesmo processo, para a eventualidade da prvia condenao do denunciante, h verdadeira citao do denunciado, tal como consta do artigo 71 do Cdigo de Processo Civil. 13. SUSPENSO PARCIAL DO PROCESSO PARA A CITAO DO DENUNCIADO Deferida a citao do denunciado, o processo fica suspenso em relao aos demais atos (artigo 72). A citao deve ocorre dentro de dez dias, quando o denunciado reside na mesma comarca, e em trinta dias, quando o denunciado reside em outra comarca (artigo 72, 1, incisos I e II). Decorrido in albis o prazo legal previsto para a espcie, o processo volta a correr apenas em relao ao
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Exemplo: ao mover ao reivindicatria, o autor denuncia a lide ao alienante para que, se eventualmente perder a demanda principal (declarado que no proprietrio do imvel), possa o alienante-denunciado indeniz-lo pela evico. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, comentrio 3). Outro exemplo ajudar a ilustrar melhor essa hiptese de denunciao da lide. Suponha-se que A aliene a B um imvel, registrado em seu nome no Cartrio de Registro de Imveis. O adquirente recebe a escritura e a leva a registro. No entanto, ao tentar ingressar no imvel, descobre que ele j est ocupado pelo terceiro C. No intuito de obter a desocupao, B ajuza em face de C ao reivindicatria, mas, ao faz-lo, teme que o pedido seja julgado improcedente, o que far com que ele fique sem a posse da coisa adquirida (evico). o que ocorrer, por exemplo, se o terceiro provar que tem a coisa consigo por tempo suficiente para consumar a usucapio. Para exercer os direitos de regresso que advieram dessa posio, o autor poder requerer a denunciao da lide ao alienante. (MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 191 e 192). 329 Cf. MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 197 (A denunciao deve ser requerida pelo ru no prazo para contestar. Pode ser feita no bojo da contestao ou em pea autnoma.).

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denunciante (artigo 72, 2)330, sem a considerao da denunciao, a qual tida por inexistente331, salvo se a citao do denunciado no foi feita por inoperncia da mquina judiciria332. 14. JULGAMENTO CONJUNTO vista do artigo 76 do Cdigo de Processo Civil, as demandas originria e secundria devem ser julgadas na mesma sentena, na qual o juiz deve resolver a demanda originria e, em seguida, a denunciao da lide, tendo em vista o resultado daquela (demanda originria)333. Por conseguinte, a sentena pode impor duas condenaes: uma contra o ru originrio, em prol do autor, e a outra contra o denunciado, em prol do denunciante. O julgamento apenas da demanda originria, sem o imediato julgamento da denunciao lide, contraria a regra inserta no artigo 76 do Cdigo de Processo Civil334. Resta saber se tambm cabe apelao quando juiz indefere a petio inicial da denunciao da lide. luz da combinao dos artigos 162, 267, inciso I, e 513, todos do Cdigo de Processo Civil, poder-se-ia imaginar o igual cabimento do recurso de apelao. No obstante, o artigo 76 tambm deve ser considerado para o desate da vexata quaestio. Na verdade, s h sentena quando o juiz julga a denunciao da lide em conjunto com a demanda originria. O indeferimento isolado da denunciao da lide ocasiona a prolao de simples deciso

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Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL - AO ORDINRIA - DENUNCIAO DA LIDE CITAO DE LITISDENUNCIAO NO PROCEDIDA - PROSSEGUIMENTO DA AO. I - NOS TERMOS DO ART. 72, 2, DO CPC, SE A CITAO DO LITISDENUNCIADO NO FOR PROCEDIDA NO PRAZO LEGAL, A AO PROSSEGUIR UNICAMENTE EM RELAO AO DENUNCIANTE; MORMENTE QUANDO, COMO NO CASO, INSTADA A SE MANIFESTAR SOBRE TAL, QUEDOU-SE INERTE A DENUNCIANTE. (REsp n. 141.176/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de maro de 1998, p. 96). 331 Assim, na doutrina: A nica soluo compatvel com a nova sistemtica ser considerar como inexistente a denunciao, se no completada com a citao do denunciado. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 415, p. 258). 332 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. DENUNCIAO DA LIDE. PRAZO PARA CITAO. SE A DEMORA DA CITAO DO DENUNCIADO DECORRE DE DEFICIENCIAS DO PROPRIO SERVIO JUDICIARIO, SEM QUE TENHA HAVIDO CULPA OU DOLO DO DENUNCIANTE, NO SE PODE APONTAR NENHUMA CONTRARIEDADE AO ART. 72, 2, DO CPC. (REsp n. 71.572/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de maro de 1998, p. 135). 333 Essa modalidade de chamamento de terceiro a Juzo s se justifica pelo ensejo que abre de julgamento conjunto, na mesma sentena, de duas lides: a originria e a referente ao direito regressivo do denunciante contra o denunciado. (trecho extrado da fundamentao do voto condutor proferido pelo Relator, Desembargador JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, no julgamento da Apelao n. 9.467, cujo acrdo consta da obra Direito Aplicado I: acrdos e votos. 2 ed., 2001, p. 35 e 36). 334 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. DENUNCIAO DA LIDE. Havendo denunciao da lide, o juiz deve decidir, na mesma sentena, o litgio entre autor e ru e aquele entre denunciante e denunciado. A sentena que decide apenas a ao principal, omitindo-se quanto ao secundria de denunciao da lide, nula. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 843.392/MT, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de outubro de 2006, p. 313). Tambm em sentido conforme, na doutrina: NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 509, nota 1: Deixando de julgar a denunciao, a sentena que apenas resolver a ao principal nula.

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interlocutria agravvel por instrumento335, em razo da subsistncia da pendncia da demanda originria.

335

No mesmo sentido, na doutrina: Por isso, se houver o indeferimento de plano da denunciao, o recurso cabvel ser o de agravo de instrumento, e no o de apelao, pois, embora ela tenha a natureza de nova ao, no forma um novo processo, e a sentena apenas o ato que pe fim a este. (MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 188). Tambm em sentido conforme, na jurisprudncia: Denunciao da lide. Indeferimento. De tal deciso, cabe o agravo de instrumento e no a apelao. (AG n. 159.149/RJ AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de junho de 1998).

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TOMO II PROCEDIMENTO ORDINRIO E PROCEDIMENTO SUMRIO

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DA FORMAO, DA SUSPENSO E DA EXTINO DO PROCESSO

1. Formao do processo 1.1. Princpio da demanda ou princpio da inrcia Os artigos 2 e 262, promio, ambos do Cdigo de Processo Civil, consagram o princpio da demanda, segundo o qual a instaurao do processo depende de iniciativa da parte, porquanto o juiz no age de ofcio: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio. No obstante, o princpio da demanda no absoluto no direito brasileiro. Na verdade, h vrias excees, em razo da existncia de muitos preceitos legais que autorizam o juiz a instaurar o processo de ofcio, isto , independentemente da iniciativa dos jurisdicionados. Por exemplo, o artigo 989 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a iniciativa oficial para a instaurao do processo de inventrio. Na mesma esteira, o artigo 1.129 autoriza a iniciativa do juiz em relao ao processo de abertura de testamento. O artigo 1.142 tambm confere ao juiz a iniciativa para o processo de herana jacente. Por fim, o artigo 1.160 dispe sobre a iniciativa oficial para o processo de arrecadao de bens de ausente336. 1.2. Propositura da demanda A demanda o ato solene pelo qual o jurisdicionado requer a prestao da jurisdio, isto , a aplicao do direito objetivo espcie pelo Estado-juiz. A propositura da demanda ocorre por meio da petio inicial, mediante a qual o jurisdicionado d o necessrio impulso para a formao do processo. vista do artigo 263 do Cdigo de Processo Civil, o momento da propositura da demanda depende da existncia ou da inexistncia de mais de um juzo competente no foro. Quando h mais de um juzo competente, a propositura da demanda se d com a distribuio da petio inicial, vista dos artigos 251, 252 e 263, todos do Cdigo de Processo Civil. Em contraposio, quando h apenas um juzo competente, considera-se proposta a demanda no momento em que a petio inicial despachada pelo juiz. Com efeito, nos foros do interior com juzo nico e nos demais foros com apenas um juzo especializado em razo da

336

Autorizada doutrina tambm indica o artigo 73 da Lei n. 11.101, de 2005, como exemplo. No obstante, a converso do processo de recuperao empresarial em falncia no pode ser considerada exceo ao princpio da demanda, porquanto o Poder Judicirio foi acionado pelo jurisdicionado, quando pleiteou a recuperao judicial.

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matria337, considera-se proposta a demanda no momento em que h o despacho da petio inicial pelo juiz. A propositura da demanda implica formao do processo, o qual, todavia, ainda linear, porquanto envolve apenas o autor e o Estado-juiz. Sem dvida, j h processo. Tanto que, luz do artigo 267, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, o indeferimento da petio inicial ocasiona a extino do processo. No obstante, o processo s produz todos os efeitos legais com a regular citao do ru, quando o processo passa a ser angular, por envolver o autor, o Estado-juiz e tambm o ru. 1.3. Controle da petio inicial Autuada a petio inicial, os autos sobem conclusos ao juiz. Se a petio inicial estiver em termos338, o juiz determina a citao do ru, com a observncia do artigo 285 do Cdigo de Processo Civil. Se a petio inicial, entretanto, contiver algum defeito sanvel339, o juiz determina a emenda em dez dias, sob pena de indeferimento, ex vi do artigo 284 do Cdigo de Processo Civil. Como ltima opo, a petio inicial ser indeferida liminarmente nas hipteses arroladas no artigo 295 do Cdigo de Processo Civil, com a extino do processo, ex vi do artigo 267, inciso I, do mesmo diploma. 1.4. Efeitos da formao do processo A instaurao do processo produz muitas consequncias jurdicas, as quais variam conforme o processo seja linear, apenas entre o autor e o Estado-juiz, ou angular, completo pelo envolvimento do autor, do Estado-juiz e tambm do ru, aps a regular citao. 1.4.1. Litispendncia A primeira consequncia jurdica da formao do processo a litispendncia, isto , o impedimento propositura de outra demanda idntica, com as mesmas partes, causa de pedir e o pedido de demanda anterior ainda em curso. Quanto ao autor, o impedimento proveniente da litispendncia ocorre desde logo, com a simples propositura da demanda, tendo em vista o promio do artigo
337

Por exemplo, quando h apenas uma vara especializada de famlia ou uma vara especializada de falncias. 338 Vale dizer, apta. 339 Por exemplo, petio inicial sem valor da causa, petio inicial sem requerimento de produo de provas.

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263 do Cdigo de Processo Civil. Alis, o preceito impede o vezo de alguns advogados que tentam burlar a distribuio aleatria mediante a propositura de vrias demandas idnticas, para a posterior desistncia de quase todas, exceto aquela distribuda ao juzo preferido. Ora, distribuda a primeira demanda de forma aleatria, j h litispendncia para o autor, com o imediato impedimento propositura de demandas idnticas, cujos processos devem ser extintos sem resoluo do mrito, com fundamento no artigo 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil. Por fim, no que tange ao ru, o efeito proveniente da litispendncia s se d a partir da citao, tendo em vista o disposto no artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. 1.4.2. Interrupo da prescrio vista da interpretao combinada do artigo 202, inciso I, do Cdigo Civil de 2002, com o artigo 219, caput e 1, do Cdigo de Processo Civil, o despacho do juiz que admite a petio inicial e ordena a citao do ru ocasiona a interrupo da prescrio, desde a propositura da demanda340. 1.4.3. Impedimento da decadncia Em virtude da combinao dos artigos 219 e 220 do Cdigo de Processo Civil, a citao impede a decadncia, com igual retroao data da propositura da demanda341.

340

Cf. REsp n. 1.066.288/PR, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 27 de fevereiro de 2009: 2. O art. 219, caput, do CPC foi derrogado pelo art. 202, I, do CC/02, de modo que atualmente o despacho judicial o ato interruptivo da prescrio. 3. Embora o despacho judicial que ordena a citao seja o ato interruptivo da prescrio, a sua eficcia fica condicionada existncia de citao, na forma e prazo previstos na legislao processual. I O despacho que ordena a citao do devedor, em ao cautelar, interrompe o prazo prescricional, art. 202, inc. I, do CC. Precedentes do c. STJ. (Apelao n. 2007.01.1.135223-2, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 24 de agosto de 2009, p. 55). 2. A interrupo da prescrio dar-se- na data da propositura da ao (artigo 202 do Cdigo Civil), pelo despacho do juiz ordenando a citao, desde que o interessado a promova no prazo de 90 (noventa) dias (art. 219, 3, do CPC). (Apelao n. 2009.01.5.001273-7, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 3 de setembro de 2009, p. 30, sem o grifo no original). II A interrupo da prescrio pelo despacho ordenatrio da citao retroage seus efeitos data da propositura da ao, no podendo ser prejudicada a parte pela demora na citao imputvel exclusivamente ao Judicirio. (Apelao n. 1.0183.05.100061-4/001, 8 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 12 de novembro de 2008, sem o grifo no original). Ainda em relao ao ltimo precedente, colhe-se do voto proferido pelo Desembargador-Relator: Tenho, pois, que o comando da legislao adjetiva (art. 219, CPC) no pode ser interpretado em isolado, mas em conjunto com a lei material, de modo que a prescrio no se interrompe pela citao, mas pelo despacho que a ordena, com retroao data da propositura da ao, desde que o interessado promova o chamado no prazo legal (art. 219, 2 e 3, CPC). 341 De acordo, na jurisprudncia: - Por fora do art. 220 do CPC, a citao vlida tem o efeito de obstar a fluncia do prazo decadencial. Esse efeito retroage data de propositura da ao. (REsp n. 471.927/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de junho de 2003, p. 243).

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1.4.4. Preveno do juzo Na eventualidade de demandas conexas pendentes em juzos com a mesma competncia territorial, incide o artigo 106 do Cdigo de Processo Civil, com a preveno em favor do juzo no qual a petio inicial foi despachada em primeiro lugar342. Se, entretanto, as demandas conexas tm lugar em juzos com competncias territoriais distintas, incide o artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual a preveno se d em favor do juzo no qual a citao ocorreu em primeiro lugar343. 1.4.5. Litigiosidade da coisa e fraude execuo Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o mero ajuizamento no suficiente para que a coisa objeto da demanda se torne litigiosa e que a alienao da mesma implique fraude execuo. certo que autorizada doutrina sustenta a respeitvel tese de que a alienao aps a propositura da demanda contra o alienante insolvente j caracteriza a fraude execuo344. Na verdade, a coisa s se torna litigiosa e a respectiva alienao s pode ser considerada em fraude execuo aps a citao do demandado, tendo em vista a interpretao sistemtica dos artigos 219, 593, 598 e 617, todos do Cdigo de Processo Civil345.

342

Assim, na jurisprudncia: IV - Se as aes conexas tramitam em comarcas diferentes, aplica-se o art. 219 do Cdigo de Processo Civil, que constitui a regra. Entretanto, se correm na mesma comarca, como na espcie, competente o juiz que despachar em primeiro lugar (art. 106). (REsp n. 309.668/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de setembro de 2001, p. 396). 343 Assim, na jurisprudncia: 4. Sob o enfoque legal, tratando-se de competncia territorial diversa, a competncia deve ser fixada no juzo da primeira citao, como critrio resultante da exegese pacfica dos artigos 106 e 219 do CPC. (CC n. 35.507/MG, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 3 de novembro de 2004, p. 121). 344 Grandes e profundas divergncias doutrinrias e jurisprudenciais existiram a respeito do momento em que se deve considerar proposta a ao, para fins de caracterizao da alienao de bens em fraude execuo. O CPC, art. 593, I e II, estabelece que haver fraude no caso de alienao de bens quando sobre eles pender ao fundada em direito real ou quando corria demanda capaz de reduzir o devedor insolvncia. Da associao desse dispositivo com o art. 264, seria possvel concluir que, desde o momento em que distribuda a ao, a alienao de bens pelo devedor, nas condies do art. 593, seria feita em fraude execuo. E essa sempre nos pareceu a melhor interpretao. No entanto, so inmeras as decises do Superior Tribunal de Justia que atribuem citao vlida o momento inicial a partir do qual ficar caracterizada a alienao em fraude execuo, fundadas em que s a partir de ento que o ru saber da existncia da lide pendente (Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 5 ed., p. 276). 345 De acordo, na jurisprudncia: FRAUDE DE EXECUO. Alienao aps a propositura da execuo. Falta de citao. A citao do executado tem sido considerada indispensvel para a caracterizao da fraude de execuo. Precedentes. (REsp n. 302.959/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de agosto de 2001, p. 478). Em votao unnime, a 4 Turma do STJ deu provimento ao recurso especial e reformou acrdo da 3 Turma Cvel do TJDF, resumido na seguinte ementa: 1. Fraude execuo. Caracteriza-se com a propositura do processo de execuo e despacho do juiz deferindo a citao do executado antes da alienao do seu nico bem. Prescindvel a citao precedente alienao. Interpretao do art. 593, II, CPC. Jurisprudncia.

120

1.4.6. Mora do devedor No que tange s obrigaes certas e lquidas, o mero inadimplemento ocasiona a mora do devedor, ex vi do artigo 397 do Cdigo Civil. J as obrigaes incertas e ilquidas dependem de processo cognitivo, razo pela qual incide o artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, com a constituio da mora a partir da citao. 1.5. Estabilizao da demanda A estabilizao da demanda a impossibilidade de modificao do pedido e da causa de pedir. Antes da estabilizao, entretanto, h lugar para a modificao tanto do pedido quanto da causa de pedir, nas hipteses previstas nos artigos 264 e 294 do Cdigo de Processo Civil. Em primeiro lugar, o pedido e a causa de pedir podem ser modificados depois da propositura da demanda, desde que o ru ainda no tenha sido citado. Com efeito, enquanto o processo for linear, o autor tem total liberdade para modificar e at aditar tanto o pedido quanto a causa de pedir. Aps a citao do ru, o autor ainda pode modificar e aditar o pedido e a causa de pedir, antes da prolao da deciso de saneamento, mas depende do consentimento do ru. Por fim, aps o saneamento, j no possvel realizar modificao alguma no pedido e na causa de pedir, nem mesmo com a anuncia do ru. A estabilizao da demanda, portanto, se d com o saneamento proferido vista do 3 do artigo 331 do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, ainda h lugar para a substituio das partes da demanda, nas apenas hipteses legais, como no caso de falecimento de alguma das partes originrias346. 1.6. Impulso oficial Em virtude do princpio da demanda, cabe ao jurisdicionado provocar a instaurao do processo. Instaurado o processo, entretanto, cabe ao juiz dar impulso de ofcio, a fim de que o processo tenha regular prosseguimento rumo prolao da sentena que resolva o litgio. Trata-se do princpio do impulso oficial, consagrado no artigo 262, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil. Os artigos 13, 265, 2 e 3, 267, inciso II e 1, todos do Cdigo de Processo Civil, versam sobre hipteses nas quais o juiz d andamento ao processo independentemente de provocao das partes.

346

Cf. artigo 43 do Cdigo de Processo Civil.

121

2. Suspenso do processo 2.1. Conceito de suspenso do processo A suspenso a paralisao temporria do processo, no todo ou em parte. A suspenso total denominada suspenso prpria, porquanto h a paralisao do processo por inteiro, ressalvados apenas os atos urgentes. J a suspenso imprpria ocasiona a paralisao parcial do processo, para o prvio julgamento de algum incidente processual, como os previstos no inciso III do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil. Embora a suspenso esteja inserta em captulo especfico, constitudo pelos artigos 265 e 266 do Cdigo de Processo Civil, h outros preceitos que tambm versam sobre a suspenso do processo, como, por exemplo, os artigos 791, 792 e 793 do mesmo Cdigo. 2.2. Suspenso do processo e atos urgentes Como j anotado no tpico anterior, a suspenso no ocasiona a paralisao do processo de forma absoluta, tendo em vista a possibilidade da prtica de atos processuais urgentes, autorizados por fora dos artigos 266 e 793, in fine, ambos do Cdigo de Processo Civil. Da as plenas existncia, validade e eficcia dos atos urgentes praticados durante a suspenso do processo, como, por exemplo, a citao, o arresto e o sequestro. Em contraposio, so nulos347 os demais atos praticados durante a suspenso do processo. 2.3. Suspenso do processo e prazos processuais

347

PROCESSUAL MORTE DE ADVOGADO SUSPENSO DO PROCESSO NULIDADE. So nulos os atos processuais praticados durante a suspenso do processo, resultante da morte do advogado (CPC arts 265/266). (RMS n. 8.264/RJ, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de junho de 1997, p. 29.049). EMBARGOS EXECUO. FALECIMENTO DE UM DOS EMBARGANTES. SUSPENSO PROCESSUAL. NECESSIDADE. ART. 265 I DO CPC. OBSERVNCIA. HABILITAO DOS SUCESSORES OU DO ESPLIO. ART. 1.055 DO CPC. AUSNCIA. ATOS POSTERIORES. NULIDADE. Em caso de morte de uma das partes que compe a lide, deve haver a suspenso do trmite processual, consoante determina o art. 265, I, do CPC. A suspenso do processo deve permanecer, at que se providencie a habilitao dos sucessores ou do esplio do de cujus, conforme art. 1.055 do CPC. Eventuais atos procedimentais posteriores, sem a devida habilitao, devem ser declarados nulos. (Apelao n. 1.0701.01.005099-8/001, 15 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 29 de setembro de 2009). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS ANTES DA VIGNCIA DA LEI N. 11.382/06. SUSPENSO AUTOMTICA DA EXECUO. REALIZAO DE ATOS NO PROCEDIMENTO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. DECISO SINGULAR MODIFICADA. AGRAVO PROVIDO. 1 - Declarada a suspenso da demanda executiva, em razo de recebimento de embargos execuo, vedado ao Magistrado praticar atos que no sejam considerados urgentes, sob pena de serem declarados nulos. 2 Agravo a que se d provimento, para determinar a suspenso do andamento do procedimento executivo. (Apelao n. 1.0079.02.012001-4/001, 13 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de setembro de 2007).

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 vista da combinao dos artigos 180 e 265, incisos I e III, ambos do Cdigo de Processo Civil, os prazos processuais tambm ficam suspensos durante a suspenso do processo. Por conseguinte, no h o reincio integral dos prazos aps o trmino da suspenso do processo, mas apenas a volta do curso do prazo pelo tempo remanescente, a partir do dia da suspenso. A despeito da regra da suspenso dos prazos durante a suspenso do processo, h hipteses excepcionais de interrupo dos prazos. Com efeito, nem sempre a suspenso do processo ocasiona a suspenso dos prazos processuais. Nas hipteses do artigo 507 do Cdigo de Processo Civil, h a interrupo dos prazos recursais, em consequncia da suspenso do processo por motivo de fora maior ou em razo do falecimento de parte, de representante legal ou do procurador constitudo nos autos. 2.4. Hipteses de suspenso do processo As principais hipteses de suspenso do processo esto arroladas no artigo 265 do Cdigo de Processo Civil. No obstante, as hipteses previstas no artigo 265 no so taxativas, porquanto o inciso VI revela a existncia de outros casos de suspenso do processo regulados pelo Cdigo. Com efeito, alm das hipteses arroladas no artigo 265, tambm h suspenso do processo nos casos dos artigos 60, 64, 72, 394, 739-A, 1, 791, incisos I e III, e 1.052, todos do Cdigo de Processo Civil. 2.4.1. Suspenso por falecimento ou perda da capacidade processual O inciso I do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a suspenso do processo por motivo de falecimento ou perda da capacidade processual das partes, dos representantes legais ou dos respectivos procuradores. Tanto na hiptese de falecimento quanto na de perda da capacidade processual, imediata a suspenso do processo, desde o momento em que se d o falecimento ou a perda da capacidade processual. A regra, portanto, a declarao judicial da suspenso com efeito retroativo, vale dizer, ex tunc, a partir do falecimento ou da perda da capacidade processual das partes, dos representantes legais ou dos advogados, conforme o caso348.
348

De acordo, na jurisprudncia: Processo Civil. Agravo no recurso Especial. Morte do procurador. Suspenso. Necessidade de comunicao ao juzo. Ausncia. - A morte do advogado da parte suspende o processo a partir do instante mesmo da ocorrncia geradora da suspenso, comunicado, ou no, o fato ao juiz. (REsp n. 893.741/SC AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 15 de maio de 2009). 3. Para o Superior Tribunal de Justia, a morte da parte ou de seu representante processual provocam a suspenso do processo desde o evento fatdico, sendo irrelevante a data da comunicao ao juzo. Precedentes da 3. Seo, 3 e 4 Turmas. (REsp n. 861.723/SP, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 5 de maro de 2009).

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No obstante, a regra da suspenso imediata no absoluta, tendo em vista as excees previstas no 1 do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil: se o falecimento ou a perda da capacidade processual de alguma das partes ocorrer aps o incio da audincia de instruo e julgamento, o advogado constitudo continuar no processo at o encerramento da audincia, e o juiz suspender o processo a partir da publicao da sentena. Estudados os aspectos gerais do inciso I do artigo 265, j possvel examinar as peculiaridades de cada hiptese inserta no preceito. No que tange ao falecimento de alguma das partes, incidem os artigos 43, 1.055 a 1.062, todos do Cdigo de Processo Civil, com a suspenso do processo para a habilitao dos sucessores e a consequente substituio do falecido pelos respectivos sucessores. No caso de falecimento do nico advogado de alguma das partes, tambm h a suspenso do processo, mas para que sejam tomadas as providncias previstas no 2 do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil. Resta saber se o falecimento do advogado substabelecente tambm ocasiona a suspenso do processo. A despeito do disposto no artigo 682, inciso II, do Cdigo Civil, doutrina e jurisprudncia sustentam que no h necessidade de suspenso do processo, ao fundamento de que o substabelecimento subsiste por si s, razo pela qual o advogado substabelecido pode dar seguimento ao processo, independentemente do falecimento do advogado substabelecente349. Estudada a suspenso proveniente do falecimento, voltam-se os olhos para a segunda parte do inciso I do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil. Sob outro prisma, a capacidade processual a capacidade de estar em juzo, vale dizer, a legitimao para o processo: legitimatio ad processum. Trata-se de pressuposto processual indispensvel para a prtica de atos vlidos em juzo, em virtude da capacidade civil plena350.
349

Cf. AGI n. 1.0000.00.258180-9/000, 6 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 18 de fevereiro de 2003: Processual. Agravo. Mandado Judicial. substabelecimento. falecimento do advogado substabelecente. Execuo instaurada pelo substabelecido. Validade. O falecimento do advogado substabelecente no acarreta a cessao dos efeitos do substabelecimento, razo pela qual deve ser considerada vlida a execuo instaurada pelo substabelecido. Colhe-se do voto condutor proferido pelo Desembargador-Relator: Do mesmo modo, cedio o entendimento de que o falecimento do advogado substabelecente no acarreta a cessao dos efeitos do substabelecimento, como, com propriedade, leciona Washington de Barros Monteiro, em seu Curso de Direito Civil - Direito das Obrigaes - 6 edio, p. 286. 350 Assim, na doutrina: b) a capacidade de estar em juzo, tambm denominada legitimao para o processo, ou legitimatio ad processam, que o poder de realizar atos processuais com efeitos jurdicos;. O art. 12, como est claro no seu incio, destina-se a completar a regulamentao da capacidade de estar em juzo, conjugando-se com a disposio dos arts. 8 e 9. A capacidade de estar em juzo, ou legitimatio ad processum, no se confunde com a capacidade de ser parte: uma pessoa capaz de ser parte no tem, s vezes, capacidade de estar em juzo; o que se d com o menor, que pode ser parte, porque pessoa natural, mas no tem capacidade de estar em juzo. S quem tem essa capacidade que pode praticar atos vlidos no processo. (Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 88, p. 82, e n. 133, p. 109).

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Com efeito, nem toda pessoa que pode ser parte pode praticar atos vlidos em processo judicial. Da a distino entre a capacidade de ser parte e a capacidade processual351. A capacidade processual depende da capacidade de ser parte352, mas tambm da capacidade civil plena353, vista da combinao dos artigos 7, 8 e 12 do Cdigo de Processo Civil, com os artigos 3, 4 e 5 do Cdigo Civil. Assim, por exemplo, os menores podem ser partes, mas no tm capacidade processual, porquanto no tm capacidade civil plena. Necessitam, por consequncia, de assistncia ou de representao, conforme o caso, para que possam praticar atos vlidos em juzo354. Por ser pressuposto processual, a eventual incapacidade processual deve ser conhecida de ofcio pelo juiz. Alis, a eventual incapacidade processual deve ser conhecida de ofcio em qualquer tempo e grau de jurisdio. Trata-se de pressuposto processual de validade do processo, razo pela qual a incapacidade pode ser suscitada na pendncia do processo e at ressuscitada em posterior ao rescisria. Reconhecida a incapacidade processual na pendncia do processo, o juiz deve suspender o mesmo e marcar prazo para a respectiva sanao355. Com efeito, a incapacidade processual ocasiona a suspenso do processo, tendo em
351

De acordo, na doutrina: A capacidade de estar em juzo, ou legitimatio ad processum, no se confunde com a capacidade de ser parte: uma pessoa capaz de ser parte no tem, s vezes, capacidade de estar em juzo; o que se d com o menor, que pode ser parte, porque pessoa natural, mas no tem capacidade de estar em juzo. S quem tem essa capacidade que pode praticar atos vlidos no processo. (Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 133, p. 109). 352 A propsito, merece ser prestigiada a lio do Professor Fredie Didier Jr.: A capacidade processual pressupe a capacidade de ser parte. possvel ter capacidade de ser parte e no ter capacidade processual; a recproca, porm, no verdadeira. (Curso de direito processual civil. Volume I, 9 ed., 2008, p. 214). Com efeito, no possvel ter capacidade processual sem ter capacidade de ser parte. 353 Ainda a respeito do tema, tambm merece ser prestigiado ensinamento do Professor Cssio Scarpinella Bueno: O regime da capacidade de ser parte e a capacidade para estar em juzo correspondem, regra geral, ao regime da capacidade de direito (ou de gozo) e ao da capacidade de exerccio (ou de fato) do direito civil, respectivamente. Em outros termos, aquele que pode, por fora da lei civil, ser sujeito de direitos (centro de direitos e deveres) tem capacidade de ser parte. Aquele que tem capacidade de exerccio destes mesmos direitos no plano material tem capacidade de estar em juzo. Nestas condies, a capacidade para estar em juzo pressupe a capacidade de exerccio do direito civil, que, por seu turno, pressupes a capacidade de direito. (Curso sistematizado de direito processual civil. Volume I, 2 ed., 2008, p. 411). 354 De acordo, na doutrina: Na rbita civil, diferem a capacidade de ter direitos e a capacidade de exerc-los. Assim que, v.g., o menor pode ter direitos, mas no pode exerc-los pessoalmente. O mesmo princpio se aplica no direito processual, em que se distingue a capacidade de ser parte e a capacidade de estar em juzo, que correspondem, aproximadamente, quela distino feita na ordem civil. Assim, tm capacidade de ser parte toda pessoa natural, no importando a idade, estado mental, sexo, nacionalidade, estado civil, bem como as pessoas jurdicas, alm de outras figuras a que a lei atribui essa capacidade, como o nascituro, esplio etc. Mas a capacidade de estar em juzo, tambm chamada legitimidade, ou legitimao para o processo, ou legitimatio ad processum, s atribuda aos que estiverem no exerccio dos seus direitos, excludos, assim, os menores, os loucos, os silvcolas etc. (Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 89, p. 83, com exemplos relativos ao Cdigo Civil de 1916, porquanto a ltima edio escrita e atualizada pelo prprio autor anterior ao Cdigo Civil de 2002). 355 Em sentido conforme, na doutrina: Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., n. 151, p. 118 e 119. A capacidade processual requisito de validade dos atos processuais e a sua falta sempre sanvel, na forma do art. 13 do CPC. (Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil. Volume I, 9 ed., 2008, p. 214).

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vista a combinao do artigo 13, caput, com o artigo 265, inciso I, ambos do Cdigo de Processo Civil. Se o autor no sanar a incapacidade processual durante o prazo de suspenso, o juiz deve extinguir o processo, sem resoluo do mrito, salvo se existir litisconsrcio, quando o autor incapaz excludo do processo, sem prejuzo do prosseguimento do mesmo em relao aos demais litisconsortes. J se o ru no sanar a incapacidade processual, o juiz deve dar seguimento ao processo, to logo decorrido o prazo de suspenso, quando o ru passa a ser considerado revel ex vi legis, com as consequncias negativas previstas nos artigos 319 a 322 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, se o terceiro no sanar a incapacidade processual, o juiz deve dar seguimento ao processo, com a excluso do mesmo, tudo nos termos do artigo 13 do Cdigo de Processo Civil. Estudada a capacidade processual, com a respectiva distino da capacidade de ser parte, resta saber se o inciso I deve ser interpretado de forma literal, j que cuida apenas da perda da capacidade processual. A despeito da literalidade do preceito, deve ser prestigiada a interpretao extensiva, a fim de alcanar no s a capacidade processual, mas tambm a capacidade de ser parte e at mesmo a capacidade postulatria, vista da interpretao teleolgica do artigo 265, inciso I e 2, do Cdigo de Processo Civil. No que tange capacidade de ser parte, a mesma j consta do promio do inciso I, porquanto o falecido no tem capacidade de ser parte, razo pela qual j h a suspenso do processo para a substituio prevista no artigo 43: Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se- a substituio pelo seu esplio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no artigo 265. J a capacidade postulatria ou ius postulandi o pressuposto processual consubstanciado na possibilidade de postular em juzo, ou seja, de patrocinar causa perante os rgos do Poder Judicirio. Diante da superveniente incapacidade postulatria, como nas hipteses dos artigos 28, 30, 37 e 38, todos da Lei n. 8.906, de 1994, o juiz tambm deve suspender o processo e abrir prazo para a sanao da incapacidade, nos termos dos artigos 13 e 265, 2, ambos do Cdigo de Processo Civil. Da a concluso: ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o inciso I no trata apenas da perda da capacidade processual; na verdade, o preceito tambm alcana a perda da capacidade de ser parte e da capacidade postulatria356.
356

De acordo, na doutrina: A lei preocupou-se aqui com a regularidade da capacidade de ser parte, com a capacidade processual e com a capacidade postulatria, impedindo que o processo avance se uma delas estiver irregular. (Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 5 ed., 2008, p. 279).

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2.4.2. Suspenso por conveno das partes O inciso II do artigo 265 versa sobre a suspenso do processo em virtude de conveno das partes, para, por exemplo, a tentativa de transao. Quanto ao prazo da suspenso fundada no inciso II, no pode exceder seis meses, tendo em vista o disposto no 3 do artigo 265: 3o A suspenso do processo por conveno das partes, de que trata o no Il, nunca poder exceder 6 (seis) meses; findo o prazo, o escrivo far os autos conclusos ao juiz, que ordenar o prosseguimento do processo. Por fim, no admissvel a suspenso do processo por conveno das partes na pendncia de prazos peremptrios, como o prazo recursal357. A uma, porque o inciso II do artigo 265 no consta do artigo 180 do Cdigo de Processo Civil. A duas, porque o promio do artigo 182 impede tanto a reduo quanto a prorrogao de prazos peremptrios, at mesmo quando as partes esto de acordo. 2.4.3. Suspenso por excees rituais O inciso III do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil revela que tambm h suspenso do processo em razo do oferecimento de exceo de incompetncia relativa do juzo, de turma, de cmara ou de tribunal, de exceo de suspeio de juiz, de desembargador ou de ministro, ou de exceo de impedimento de juiz, de desembargador ou de ministro. Apresentada a exceo, h a imediata suspenso do processo, com a igual suspenso dos eventuais prazos processuais pendentes, por fora do artigo 180, in fine, combinado com o artigo 265, inciso III, ambos do Cdigo de Processo Civil358. Alis, at mesmo os prazos peremptrios como o prazo contestar e o prazo para recorrer so suspensos por fora de exceo ritual359. Por fim, o processo e os respectivos prazos s voltam a correr aps as intimaes dos advogados das partes acerca do trmino da suspenso360, com a
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Assim, na jurisprudncia, h acrdo muito bem fundamentado, da relatoria do eminente Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira: PROCESSO CIVIL. FLUNCIA DE PRAZO RECURSAL. SUSPENSO/INTERRUPO. CONVENO DAS PARTES. ARTS. 180, 182 E 265, II, CPC. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. s partes, por conveno, no se faculta suspender prazo recursal, haja vista que peremptrio. (REsp n. 10.864/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de abril de 1993, p. 7.212). 358 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EXCEO DE SUSPEIO. SUSPENSO IMEDIATA DO PROCESSO. ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS NO PROCESSO PRINCIPAL. NULIDADE. PRECEDENTES. - A simples oposio de exceo, independente de seu recebimento pelo juiz, ato processual apto para produzir a suspenso do processo. (REsp n. 316.258/AM, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 28 de agosto de 2008). 359 Cf. artigos 180, in fine, e 265, inciso III, ambos do Cdigo de Processo Civil. 360 Assim, na jurisprudncia: I Julgada a exceo de incompetncia, reinicia-se o prazo para a contestao, sendo necessrio que a parte, atravs de seu advogado, seja intimada para a prtica do ato no prazo restante. (REsp n. 73.414/PB, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de agosto de 1996, p. 26.364).

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excluso do dia do oferecimento da exceo, da contagem do prazo remanescente361. 2.4.4. Suspenso em razo de outro processo O inciso IV do artigo 265 versa sobre a suspenso do processo em razo de outro processo, por fora da relao de prejudicialidade entre ambos362. vista da alnea a do inciso IV, h a suspenso quando a resoluo do mrito da causa depender do julgamento de outro processo. Imagine-se, por exemplo, a coexistncia de uma demanda de impugnao de paternidade363 e de outra demanda de petio de herana. Tudo aconselha a suspenso do processo de petio de herana, para que a demanda acerca da paternidade possa ser julgada em primeiro lugar364.
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De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSO DO PROCESSO. RESTITUIO DO PRAZO RESTANTE. Nas hipteses de suspenso do processo, para fins de restituio de prazo restante, no se conta o dia da prtica do ato acarretante da suspenso. (REsp n. 15.038/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de novembro de 1992, p. 20.365). 362 A propsito, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria de emrito processualista, o Desembargador Barbosa Moreira: SUSPENSO DO PROCESSO. Suspenso de processo. Configurada a relao de prejudicialidade entre duas causas pendentes em juzos diversos, com competncias distintas, impe-se a suspenso, por prazo no superior a um ano, do processo da ao logicamente subordinada, at o julgamento da subordinante. (AGI n. 1990.002.01047, 5 Cmara Cvel do TJRJ, julgamento em 7 de maio de 1991). 363 Cf. artigo 1.601 do Cdigo Civil: Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao. 364 Outros exemplos, na jurisprudncia: CIVIL. PROCESSUAL. DESPEJO. AO ANULATRIA. SUSPENSO DO PROCESSO. de ser suspenso o processo de despejo enquanto no definida ao anulatria da venda do imvel locado e sua adjudicao ao locatrio (art. 265, IV, a, CPC). (REsp n. 7.774/PR, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de maio de 1991, p. 6.083). PROCESSO DE EXECUO. Pendncia de ao declaratria de inexigibilidade parcial do ttulo executivo (excluso da correo monetria em mtuo rural) e de embargos do devedor incidentais ao processo de execuo do mesmo ttulo. Procedimento aconselhvel. No tendo sido reunidos os processos em tempo hbil, e estando a ao declaratria pendente de julgamento no segundo grau de jurisdio, impe-se no caso concreto a aplicao do disposto no artigo 265, IV, a, do Cdigo de Processo Civil, com a suspenso da ao incidental de embargos do devedor, mantido seu efeito suspensivo da execuo. (REsp n. 6.734/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de dezembro de 1991, p. 17.540). AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AO DE BUSCA E APREENSO. SUSPENSO. POSSIBILIDADE. H relao de prejudicialidade entre as aes de busca e apreenso e revisional relativas ao mesmo contrato de alienao fiduciria, o que justifica a suspenso da ao de busca e apreenso, na hiptese em que as obrigaes contratuais, cujo inadimplemento ensejou a mora, estejam em discusso em demanda revisional anteriormente ajuizada. (AGI n. 923.836/MG AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 12 de maio de 2009). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO ESTADO DO PARAN CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS INATIVOS QUESTO PREJUDICIAL ADIN 2.189-3/PR ART. 265, IV, DO CPC SUSPENSO DO PROCESSO PRECEDENTES. 1. Tendo em vista o efeito vinculante e a eficcia erga omnes das decises proferidas nas aes de controle concentrado de constitucionalidade, impe-se a necessidade de suspenso do processo em que se discute a lei atingida pela deciso na ADIn, nos termos do art. 265, IV, do CPC. (REsp n. 1.005.818/PR, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 8 de setembro de 2008). CONFLITO DE COMPETNCIA. PREJUDICIALIDADE HETEROGNEA. RECLAMATRIA TRABALHISTA X AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. Se a causa de pedir na reclamatria trabalhista a existncia de vnculo de emprego, e na ao de consignao em pagamento essa causa a inexistncia do vnculo de emprego, h relao de prejudicialidade, de natureza heterognea, entre ambas as demandas; reservada constitucionalmente Justia do Trabalho a competncia para decidir a respeito do vnculo de emprego, cabe-lhe dirimir a controvrsia a respeito, suspendendo-se o processo da

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Tambm h a suspenso quando a resoluo do mrito da causa depender da verificao de determinado fato ou da produo de certa prova em outro processo, consoante o disposto nos artigos 265, inciso IV, alnea b, e 338, ambos do Cdigo de Processo Civil. J a alnea c estabelece que h suspenso quando a resoluo do mrito da causa depender do julgamento de questo de estado, requerido como declarao incidente. Imagine-se, por exemplo, a coexistncia de uma demanda de indignidade de herdeiro365 e de outra demanda de petio de herana366, em cujo processo o autor, vista da contestao do ru, prope posterior ao declaratria incidental de investigao de paternidade367, com fundamento no artigo 325 do Cdigo de Processo Civil. Tudo aconselha a suspenso do processo no qual se requer o reconhecimento da indignidade do herdeiro, a fim de que seja julgada a questo de estado incidental no processo em que se pleiteia a herana. Por fim, a suspenso fundada no inciso IV do artigo 265 no pode exceder um ano, tendo em vista o disposto no 5, in verbis: 5o Nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o perodo de suspenso nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir no processo368. 2.4.5. Suspenso por motivo de fora maior O inciso V do artigo 265 versa sobre a suspenso do processo por motivo de fora maior.

ao de consignao de pagamento at que isso ocorra (CPC, art. 265, IV, a). (CC n. 88.010/RJ, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 29 de abril de 2009). Por fim, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria de eminente processualista, o Desembargador Alexandre Freitas Cmara: Direito processual civil. Conexo entre demanda de imisso de posse proposta na Justia Estadual e demanda de usucapio proposta na Justia Federal. Inexistncia, por serem diversos a causa de pedir e o pedido. Prejudicialidade reconhecida, e que causa da suspenso do processo, na forma do art. 265, IV, a, do CPC (AGI n. 2009.002.10624, 2 Cmara Cvel do TJRJ). 365 Cf. artigos 1.814 e 1.815 do Cdigo Civil. 366 Cf. artigo 1.824 do Cdigo Civil. 367 Por oportuno, o enunciado n. 149 da Smula do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento conjunto da investigao de paternidade com a petio de herana. 368 Assim, na jurisprudncia: AO CIVIL PBLICA. REGIME DE ICMS. TARE. SUSPENSO DO PROCESSO. PRAZO MXIMO DE UM ANO. 1. Estando em curso no STF ao direta de inconstitucionalidade de preceito normativo que autoriza o Distrito Federal a celebrar com seus contribuintes Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, cabvel a suspenso, pelo prazo de um ano, de aes individuais visando a anular referido ato administrativo. Aplicao do art. 265, IV, a e 5 do CPC. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 977.128/DF, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 26 de maro de 2008). PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. ANULAO DE TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL - TARE FIRMADO PELO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL E CONTRIBUINTE. SUSPENSO DO PROCESSO. PRAZO MXIMO DE UM ANO. 1. O art. 265, 5, do CPC expresso ao limitar o prazo de suspenso da ao a 1 (um) ano, no deixando brecha para qualquer exceo. (REsp n. 911.116/DF, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 4 de maro de 2009). IV Demais disso, firme a jurisprudncia deste Sodalcio, relativamente imprescindibilidade de observncia do disposto no 5 do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil, quando suspenso o processo por fora do disposto no inciso IV, alnea "a". A propsito: REsp n 930.495/DF, Primeira Turma, DJ de 27.08.2007. (REsp n. 1.006.620/RS AgRg, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 10 de abril de 2008).

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Fora maior o acontecimento coletivo alheio vontade das partes como, por exemplo, os terremotos, as enchentes, as guerras, as revolues, os golpes de estado, enfim, todo evento transindividual que impede ou dificulta a prtica de atos processuais369. Diante do evento de fora maior, o processo deve ser suspenso. Na verdade, a declarao da suspenso do processo tem efeito ex tunc, ou seja, retroage at a data do acontecimento coletivo que impediu ou dificultou a prtica de atos processuais. A suspenso do processo por motivo de fora maior tambm ocasiona a suspenso dos prazos processuais em geral. No obstante, h a interrupo dos prazos recursais, tendo em vista a exceo prevista no artigo 507 do Cdigo de Processo Civil. Em ambas as hipteses, entretanto, os prazos s voltam a correr pelo tempo restante370 ou tm reincio integral371 aps as intimaes dos advogados das partes. vista do direito processual, fora maior no se confunde com justa causa, tambm denominada justo impedimento. A justa causa o evento individual alheio vontade da parte ou do seu advogado, e que impede a prtica do ato processual372. A propsito, o 1 do artigo 183 do Cdigo de Processo Civil fornece o conceito de justa causa: Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatrio.
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De acordo, na doutrina: So exemplos de fora maior os terremotos, os sismos, as tempestades que alagam o Ofcio de Justia, as guerras, as revolues que conturbam a vida normal da Nao etc. (Pedro Barbosa Ribeiro e Paula Ribeiro Ferreira. Curso de direito processual civil. Volume V, tomo I, 1998, p. 107). Por exemplo, na jurisprudncia: RECURSO EXTRAORDINRIO. QUESTO DE ORDEM. PARALISAO DOS ADVOGADOS PBLICOS FEDERAIS. FORA MAIOR. SUSPENSO DOS PROCESSOS. 1. A recente greve dos advogados pblicos federais coloca em risco a defesa do errio e, principalmente, do interesse pblico, revelando-se motivo de fora maior suficiente para determinar-se a suspenso dos feitos que envolvem a Unio, suas autarquias e fundaes. Inteligncia do art. 265, V do CPC e do art. 105, 2 do RISTF. (RE n. 413.478/PR QO, Pleno do STF, Dirio da Justia de 4 de junho de 2004, p. 30). PRAZO. PARALISAO DOS SERVIOS JUDICIAIS. A parada dos servios judiciais, em razo de greve do funcionalismo, constitui obstculo ao curso regular do prazo recursal. Aplicao do art. 265, n V, c.c. os arts. 183, 1, e 507 do CPC. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 11.618/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de setembro de 1992, p. 14.974). 370 a regra extrada do artigo 265, inciso V, do Cdigo de Processo Civil. 371 Se o prazo for recursal, nos termos do artigo 507 do Cdigo de Processo Civil. 372 De acordo, na doutrina: Araken de Assis. Condies de admissibilidade. 1999, p. 37; e Barbosa Moreira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume V, 7 ed., 1998, p. 368 e 369. Assim, na jurisprudncia: A doena do advogado pode constituir justa causa para os efeitos do art. 183, 1 do CPC, principalmente quando ele for o nico procurador constitudo nos autos. (REsp n. 533.852/RJ AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de setembro de 2005, p. 398). Tambm no mesmo sentido, na jurisprudncia: H de se interpretar o art. 183, 1, do CPC, com a compreenso voltada para o lao de confiana firmado entre cliente e advogado. Em conseqncia, se este adoece e fica impossibilitado, face ter sido internado em hospital, de preparar, no prazo, pea recursal, h do juiz relevar a intempestividade, considerando a excepcionalidade da situao. (RMS n. 8.600/SC, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de maro de 1998). Ainda em sentido conforme: 1) TEMPESTIVIDADE. JUSTA CAUSA. DOENA. ADVOGADO. Considera-se tempestivo o presente agravo regimental interposto por advogado que ficou impossibilitado de exercer suas atividades profissionais, por motivo de sade, no prazo recursal. (Ag n. 589.348/MG AgRg, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de dezembro de 2004, p. 369).

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No obstante, a justa causa no pode ser includa no rol das hipteses de suspenso do processo. Na verdade, a justa causa ocasiona o afastamento da precluso temporal, com a concesso de prazo adicional fixado pelo magistrado, a fim de que a parte possa praticar o ato processual no realizado em razo do justo impedimento373. Em suma, fora maior e justa causa so institutos jurdicos distintos. Os significados de fora maior e de justa causa so extrados da interpretao do Cdigo de Processo Civil. Enquanto os artigos 265, inciso V, e 507 tratam da fora maior, os artigos 183 e 519 cuidam da justa causa, isto , do justo impedimento. A fora maior um acontecimento coletivo; j a justa causa um evento individual. A fora maior ocasiona a suspenso do processo. O mesmo no ocorre na justa causa. A fora maior gera a interrupo do prazo recursal. O mesmo no ocorre quando h justa causa; reconhecido o justo impedimento, o magistrado afasta a precluso temporal e concede prazo adicional para a prtica do ato processual, cujo prazo correu in albis em razo do evento individual que impediu a prtica do mesmo pela parte. 2.4.6. Outros casos de suspenso do processo Como j anotado, h outros casos de suspenso do processo previstos no Cdigo de Processo Civil. Em primeiro lugar, o artigo 60 autoriza a suspenso do processo quando a oposio tiver sido ajuizada depois de iniciada a audincia, para o juiz poder julgar ambas as demandas simultaneamente na mesma sentena. Segundo o artigo 64, h a suspenso do processo se o juiz deferir a nomeao autoria requerida pelo ru, para ouvir o autor no prazo de cinco dias. J o artigo 394 determina a suspenso do processo principal em razo da suscitao de incidente de falsidade374. Tambm h suspenso do processo nas hipteses arroladas no artigo 791, com destaque para a suspenso do processo em razo do recebimento de embargos execuo com efeito suspensivo, bem como para a suspenso do processo de execuo por ausncia de bens penhorveis do executado375.
373 374

Cf. artigo 183, 2, do Cdigo de Processo Civil. Assim, na jurisprudncia: Processual Civil. Incidente de falsidade. Suspenso do processo. I - Suscitado o incidente de falsidade, a suspenso do processo se impe, permanecendo at o final da instruo. O julgamento antecipado da lide viola o disposto no art. 394 do Cdigo de Processo Civil. II - Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 94.848/CE, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de novembro de 2005, p. 254). 375 De acordo, na jurisprudncia: - No encontrados bens do devedor, suspende-se a execuo (art. 791, III, do CPC). (REsp n. 327.293/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de novembro de 2001, p. 285). II Estando suspensa a execuo a requerimento do credor, pela inexistncia, em nome do devedor, de bens penhorveis, no tem curso o prazo de prescrio. Inteligncia dos arts. 791, III e 793, do Cdigo de Processo Civil. (REsp n. 154.782/PR, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 29 de maro de 1999, p. 166).

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Por fim, o artigo 1.052 determina a suspenso do processo originrio at o julgamento dos embargos de terceiro relativos a todos os bens constritos no processo primitivo. 3. Extino do processo 3.1. Conceito de extino do processo A extino o encerramento do processo, quando o mesmo chega ao fim no primeiro grau de jurisdio376. A extino do processo se d mediante sentena, conforme revelam os artigos 267, 475-M, 3, in fine, 794 e 795, todos do Cdigo de Processo Civil. No obstante, nem toda sentena ocasiona a extino do processo, porquanto o artigo 269 revela a existncia de sentena que no extintiva do processo, mas apenas de uma fase processual. Diante da coexistncia de sentenas extintivas e de sentenas que no ocasionam a extino do processo no direito brasileiro, o artigo 267 do Cdigo de Processo Civil versa sobre as sentenas terminativas (tambm denominadas sentenas processuais), enquanto o artigo 269 versa sobre as sentenas de mrito (tambm denominadas sentenas definitivas). 3.2. Sentenas terminativas ou processuais Como anotado no tpico anterior, o artigo 267 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre as hipteses nas quais so proferidas as sentenas extintivas do processo, sem resoluo do mrito, com fundamentao de cunho processual. Por consequncia, no h formao de coisa julgada material, o que permite a propositura de nova demanda, salvo nos casos previstos no inciso V do artigo 267, tendo em vista o disposto no promio do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil: Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. 3.2.1. Indeferimento da petio inicial Extingue-se o processo quando o juiz, in limine litis, indefere a petio inicial, com fundamento nos artigos 267, inciso I, e 295, ambos do Cdigo de Processo Civil.

376

Mas h possibilidade de interposio de recursos processuais, com a reabertura do processo at ento extinto, tanto para rejulgamento em primeiro grau de jurisdio quanto para o julgamento em segundo grau de jurisdio.

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Em regra, o indeferimento da petio inicial ocasiona a prolao de sentena terminativa, com fundamento processual. No obstante, quando o indeferimento da petio inicial tem lugar por fora da prescrio ou da decadncia, vista dos artigos 219, 5, 220 e 295, inciso IV, incide o artigo 269, inciso IV, razo pela qual a sentena de mrito. A respeito da exceo, merece ser prestigiada a concluso n. 14 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: Quando o juiz indefere a petio inicial, por motivo de decadncia ou prescrio, h encerramento do processo com julgamento do mrito. Resta saber se a admisso da petio inicial pelo juiz impede a posterior extino do processo, em razo da inpcia da petio ou por outro fundamento arrolado no artigo 295 do Cdigo de Processo Civil. Ora, ainda que a petio inicial tenha sido admitida pelo juiz na fase do artigo 285 do Cdigo de Processo Civil, nada impede a posterior extino do processo com fundamento na inpcia da petio inicial ou por qualquer outro fundamento arrolado no artigo 295 do mesmo diploma. Por oportuno, vale evocar o verbete n. 18 da 1 Cmara Cvel377 do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais: A circunstncia de no ter o juiz indeferido liminarmente a inicial no o impede de extinguir posteriormente o processo378. Na esteira do verbete n. 18, houve a posterior aprovao da concluso n. 23 durante o 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: A circunstncia de no ter o juiz indeferido liminarmente a inicial no o impede de extinguir posteriormente o processo. As proposies merecem ser prestigiadas, porquanto a petio inicial apta pressuposto processual passvel de conhecimento oficial em qualquer tempo e grau de jurisdio, razo pela qual no h precluso, nos termos do artigo 267, inciso IV e 3, do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, a posterior sentena deve ser fundamentada no inciso IV, e no no inciso I do artigo 267. Em suma, s possvel falar que h indeferimento da petio inicial quando o juiz profere sentena in limine litis, na primeira fase do processo, antes da citao do ru. Sem dvida, proferida a sentena na fase prevista nos artigos 284, 285 e 295, h verdadeiro indeferimento da petio inicial, com a posterior incidncia dos artigos 296 e 551, 3, na eventualidade de interposio de apelao. Em contraposio, se o juiz constatar a inpcia da petio inicial aps a citao do ru, no h mais lugar para o indeferimento da petio inicial, mas, sim, para a extino do processo com fundamento no artigo 267, inciso IV e 3, porquanto a petio inicial apta pressuposto processual de validade do processo.

377

Por oportuno, vale conferir a composio da 1 Cmara Cvel em 1982: Juzes Mrcio Sollero (presidente), Walter Veado, Slvio de Figueiredo Teixeira, Bady Curi e Gudesteu Biber. 378 Cf. Dirio do Judicirio Minas Gerais, parte 2, 26 de fevereiro de 1982, p. 1.

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3.2.2. Paralisao do processo por negligncia das partes Quando ambas as partes deixam o processo paralisado por mais de um ano, o mesmo de ser extinto, com fundamento no inciso II do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Antes da prolao da sentena, todavia, o juiz deve ordenar a intimao pessoal das partes, em cumprimento ao disposto no 1 do mesmo artigo 267379, porquanto a extino s tem lugar quando as partes deixam o processo paralisado sem justificativa plausvel380. A propsito da necessidade da observncia do 1 do artigo 267, vale conferir o preciso enunciado n. 45 da Smula do Tribunal de Justia de Pernambuco: A falta de intimao pessoal da parte autora nas hipteses de extino do processo com fundamento no art. 267, incs. II e III, do CPC, constitui cerceamento de defesa381. A propsito da intimao pessoal, a mesma pode ser realizada tanto por oficial de justia quanto pelo correio, desde que a carta com aviso de recebimento seja subscrita pela prpria parte intimada. A propsito, merece ser prestigiada a proposio n. 67 do Centro de Estudos do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: A intimao pessoal, de que trata o art. 267, 1, do CPC, pode ser realizada sob a forma postal382. Na verdade, a intimao pessoal prevista no 1 pode ser realizada at mesmo por edital, quando a parte no encontrada no endereo indicado na petio inicial ou na contestao, e o novo endereo desconhecido383.

379

De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO PROCESSO. INTIMAO PESSOAL NO EFETIVADA. No cabe extinguir o processo, nas hipteses do art. 267 II e III, sem prvia intimao pessoal da parte, para suprir a omisso. (REsp n. 33.521/PB, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 24 de maio de 1993, p. 10.008). PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO PROCESSO. A intimao pessoal da parte essencial extino do processo com base no art. 267, II e III, do CPC. (REsp n. 38.691/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 1994, p. 18.656). 380 Uma justificativa plausvel reside no inciso III do artigo 791, quando o processo deve ser suspenso, e no extinto. De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EXECUO. SUSPENSO. NO LOCALIZAO DE BENS PENHORVEIS. ART. 791-III, CPC. PRAZO. VINCULAO PRESCRIO DO DBITO. PRECEDENTES. ORIENTAO DO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. - Sem estar em discusso a prescrio do dbito, a execuo suspensa com base no art. 791-III, CPC no pode ser extinta por negligncia do exeqente, nem por abandono da causa (arts. 267, II e III, CPC), principalmente se restaram atendidas todas as intimaes para o prosseguimento do feito. (REsp n. 327.173/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 24 de setembro de 2001, p. 316). Por oportuno, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria de emrito processualista, o Desembargador Barbosa Moreira: EXECUO DE DVIDA DE ALIMENTOS. SUSPENSO DA EXECUO. ART. 791, INC. III, C.P.C. A impossibilidade temporria, em que se encontre o alimentante, de pagar a penso no constitui razo suficiente para que se extinga a execuo contra ele instaurada, a qual deve ser apenas suspensa, por aplicao do art. 791, III, do Cdigo de Processo Civil. (EI n. 1988.005.04897, 4 Grupo de Cmaras Cveis do TJRJ, julgamento em 7 de novembro de 1990). 381 Cf. Dirio do Poder Judicirio n. 219, de 18 de dezembro de 2008, p. 7. 382 Cf. Aviso n. 83, de 2009. Colhe-se a seguinte justificativa da proposio n. 67: O fato de a intimao ser realizada pelo correio no retira o carter pessoal. 383 PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO PROCESSO. A intimao pessoal da parte essencial extino do processo com base no art. 267, II e III, do CPC. Se o novo endereo desconhecido, a intimao deve ser feita por edital, aplicando-se por analogia o art. 231 do mesmo diploma legal. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 38.691/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 1994, p. 18.656).

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Resta saber, entretanto, se o juiz pode agir de ofcio na hiptese do inciso II, ao constatar que o processo est paralisado por mais de um ano, por negligncia das partes. Sim, o juiz pode agir de ofcio na hiptese do inciso II, como bem revela a concluso n. 14 aprovada durante o Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A extino do processo, sem julgamento do mrito, poder ser decretada de ofcio, na hiptese do item II do art. 267. Em reforo, merece ser prestigiado o enunciado n. 132 da Smula do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: A intimao da parte para fins de extino do processo na hiptese do art. 267, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, poder ser determinada de ofcio pelo juiz". 3.2.3. Paralisao do processo por abandono da causa pelo autor O processo deve ser extinto com fundamento no artigo 267, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, quando o autor abandona a causa por mais de trinta dias. No obstante, o juiz no atua de ofcio na hiptese do inciso III, ex vi do enunciado n. 240 da Smula do Superior Tribunal de Justia: A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru. vista do requerimento do ru, o juiz deve determinar a intimao pessoal do autor, em cumprimento ao 1 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Em reforo ao preceito legal, vale conferir o enunciado n. 216 da Smula do Supremo Tribunal Federal: Para decretao da absolvio de instncia pela paralisao do processo por mais de trinta dias, necessrio que o autor, previamente intimado, no promova o andamento da causa. Na mesma esteira, merece ser prestigiado o verbete n. 45 da Smula do Tribunal de Justia de Pernambuco: A falta de intimao pessoal da parte autora nas hipteses de extino do processo com fundamento no art. 267, incs. II e III, do CPC, constitui cerceamento de defesa384. Como j anotado no tpico anterior, a intimao pessoal pode ser realizada por oficial de justia, por carta com aviso de recebimento e at mesmo por edital. Se o autor permanecer silente aps ser intimado pessoalmente, o juiz deve proferir sentena terminativa e condenar o autor a pagar as despesas processuais e os honorrios advocatcios, com fundamento no artigo 28 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, o autor no pode ajuizar de novo a demanda contra o ru sem comprovar o pagamento das despesas processuais e dos honorrios advocatcios385.

384 385

Cf. Dirio do Poder Judicirio n. 219, de 18 de dezembro de 2008, p. 7. Cf. artigo 28, in fine, do Cdigo de Processo Civil.

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3.2.4. Ausncia de pressupostos processuais Os pressupostos processuais so requisitos formais necessrios para a constituio e para o desenvolvimento do processo. Diante das finalidades dos pressupostos processuais, os mesmos so classificados em pressupostos de constituio e em pressupostos de validade. Os pressupostos de constituio ou de existncia so a jurisdio386, a propositura da demanda, a capacidade postulatria387 e a citao. J os pressupostos de validade so a petio inicial apta, a capacidade de ser parte, a capacidade processual, a competncia do juzo e a imparcialidade do juiz. No obstante, predomina a orientao segundo a qual a citao pressuposto processual de validade, e no de existncia, ao fundamento de que a ausncia de citao e a citao irregular ocasionam a nulidade do processo, por fora da jurisprudncia do Plenrio do Supremo Tribunal Federal que sustenta o enunciado n. 7 da Smula do Tribunal de Justia de Santa Catarina: A ao declaratria meio processual hbil para se obter a declarao de nulidade do processo que tiver corrido revelia do ru por ausncia de citao ou por citao nulamente feita. Ainda que muito respeitvel a orientao predominante, sustenta-se que a ausncia de citao e a citao irregular ocasionam a inexistncia do processo em relao ao ru, porquanto o processo nem sequer existente para o ru, j que no foi constitudo em relao ao mesmo388. Resta saber se a ausncia de pressuposto processual ocasiona a extino do processo, como primeira vista revela o inciso IV do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Em regra, a resposta afirmativa: a falta de pressuposto processual gera a extino do processo. No obstante, a regra no absoluta. A incompetncia, por exemplo, no ocasiona a extino do processo, mas, sim, a remessa dos autos ao juzo competente, com a nulidade das decises proferidas no juzo incompetente, tudo nos termos do 2 do artigo 113 do Cdigo de Processo Civil. O mesmo raciocnio alcana a suspeio e o impedimento, tendo em vista o disposto no artigo 314, in fine, do Cdigo de Processo Civil. No que tange incapacidade processual, s h extino do processo se o autor no sanar

386 387

Vale dizer, a investidura do rgo jurisdicional. Trata-se de pressuposto processual de existncia, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do artigo 37 do Cdigo de Processo Civil. 388 De acordo, na doutrina: d) Citao: enquanto no citado, para o ru o processo inexistente. ; e sem a citao, inexistir processo em relao ao ru. Aqui no h diferena entre falta ou vcio de citao. Irrelevante se ela no se aperfeioou ou no se realizou de forma adequada. O que importa que o ru no tomou conhecimento do processo e no teve a oportunidade de participar. Como o vcio de citao gera inexistncia e no nulidade, ser imprprio o ajuizamento de ao rescisria, pois nada haver a rescindir. O correto ser a ao declaratria de inexistncia por falta de citao, denominada querela nullitatis insanabilis, que no tem prazo para ser aforada. (Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 5 ed., 2008, p. 109).

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o defeito, nos termos do artigo 13 do Cdigo de Processo Civil. Da a concluso: em regra, a ausncia de pressuposto processual ocasiona a extino do processo, mas no na totalidade dos casos. Por fim, os pressupostos processuais ensejam apreciao oficial em qualquer tempo e grau de jurisdio. a regra consagrada no 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. No obstante, a regra no absoluta: a incompetncia relativa e a suspeio so pressupostos processuais que dependem de provocao da parte. 3.2.5. Perempo, litispendncia e coisa julgada O inciso V do artigo 267 dispe sobre a perempo, a litispendncia e a coisa julgada. So os denominados pressupostos processuais negativos, porquanto o prosseguimento do processo depende da inexistncia de todos. Basta a ocorrncia de algum deles para que o processo posterior seja extinto, at mesmo de ofcio, tendo em vista o disposto no 3 do artigo 267. Com efeito, a perempo, a litispendncia e a coisa julgada devem ser apreciadas de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, porquanto so matrias de ordem pblica, no passveis de precluso, portanto. Da o acerto da concluso n. 15 aprovada durante o Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A precluso no se opera quanto s matrias enumeradas nos ns. IV, V e VI do art. 267 do CPC. No que tange especificamente perempo, o impedimento da propositura de nova demanda contra o ru, por ter o autor abandonado trs vezes a mesma causa. Por consequncia, a perempo a impossibilidade de o autor mover uma quarta demanda idntica contra o ru, aps ter abandonado as trs demandas anteriores, cujos processos foram extintos com fundamento no inciso III do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, vista do artigo 268, pargrafo nico, do mesmo diploma, no h dvida de que a perempo diz respeito apenas ao inciso III do artigo 267. No h perempo quando os processos anteriores so extintos por outros fundamentos previstos no artigo 267; s h perempo se as trs extines se deram vista do inciso III. o que se infere do pargrafo nico do artigo 268: Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficandolhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. Em suma, a perempo a perda do direito de acionar aps trs extines de processos provenientes da mesma demanda, por abandono do autor.

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A litispendncia o impedimento propositura de demanda idntica pendente de julgamento, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido389. Constatada a ocorrncia da trplice identidade, o juiz deve extinguir o segundo processo, sem resoluo do mrito. J a coisa julgada material o impedimento discusso da causa cujo mrito j foi resolvido mediante julgado irrecorrido, tanto no mesmo processo quanto em outro processo, tendo em vista a imutabilidade do julgado390. Da a impossibilidade da propositura de outra demanda cujo objeto j est julgado de forma definitiva. Na eventualidade do ajuizamento de nova demanda, o respectivo processo deve ser extinto, sem resoluo do mrito. Por fim, a extino do processo vista do inciso V do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil tem uma especificidade que a diferencia de todas as demais hipteses arroladas no artigo 267, qual seja, a impossibilidade da propositura de nova demanda. Com efeito, o promio do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil impede o ajuizamento de outra demanda idntica quela cujo processo foi extinto com fundamento no inciso V, in verbis: Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. 3.2.6. Carncia da ao O inciso VI do artigo 267 versa sobre as condies da ao, quais sejam, a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual. vista do 3 do artigo 267, as condies da ao devem ser apreciadas de ofcio em qualquer tempo e grau de jurisdio, porquanto so matrias de ordem pblica, no passveis de precluso, portanto. Da o acerto da concluso n. 15 aprovada durante o Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A precluso no se opera quanto s matrias enumeradas nos ns. IV, V e VI do art. 267 do CPC. Na mesma esteira, merece ser prestigiada a concluso n. 9 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: Em se tratando de condies da ao no ocorre precluso, mesmo existindo explcita deciso a respeito (CPC, art. 267, 3). A primeira condio da ao a possibilidade jurdica do pedido, rectius, possibilidade jurdica da demanda, j que tanto o pedido quanto a causa de pedir no podem ser vedados por lei e devem ser compatveis com ordenamento jurdico. Da a impossibilidade jurdica da demanda de usucapio de imvel pblico391, da demanda de petio de herana de pessoa viva392, da demanda de cobrana de dvida de jogo393.
389 390

Cf. artigo 301, 1, 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil. Cf. artigos 301, 1, 2 e 3, e 467, ambos do Cdigo de Processo Civil. 391 Cf. artigo 191 da Constituio Federal e artigo 102 do Cdigo Civil. 392 Cf. artigo 426 do Cdigo Civil. 393 Cf. artigo 814, primeira parte, do Cdigo Civil.

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A segunda condio da ao a legitimidade das partes ou legitimidade ad causam. A legitimidade aferida luz da relao de direito material: essencial que os fatos narrados na petio inicial revelem que h alguma relao de direito material entre as partes em litgio. A terceira condio da ao o interesse processual ou interesse de agir. O interesse processual aferido luz da necessidade da prestao jurisdicional, da utilidade da mesma para a obteno do fim almejado e da adequao da via acionada para a obteno do fim. Por fim, como o Cdigo de Processo Civil vigente prestigiou a teoria da assero, a anlise das condies da ao se d luz das afirmaes veiculadas na petio inicial, antes, portanto, da dilao probatria. Se, vista da petio inicial, a causa de pedir e o pedido forem juridicamente possveis, as partes tiverem, em tese, alguma relao de direito material, e o autor tiver, tambm em tese, necessidade de acionar o ru mediante processo judicial, esto satisfeitas as condies da ao394. Se, entretanto, durante a dilao probatria as assertivas veiculadas na petio inicial no forem confirmadas, o juiz deve proferir sentena de improcedncia, e no de carncia da ao395. Tanto quanto sutil, a diferena relevantssima, para a apurao da existncia de coisa julgada material. 3.2.7. Conveno de arbitragem O inciso VII do artigo 267 versa sobre a extino do processo em razo da subscrio de conveno de arbitragem pelas partes litigantes. vista dos artigos 3, 4 e 9, todos da Lei n. 9.307, de 1996, a conveno de arbitragem396 gnero, do qual a clusula compromissria397 e o compromisso arbitral398 so espcies. A clusula compromissria o contrato ou a clusula contratual que prev a adoo da arbitragem para a soluo de futuro
394

De acordo, na jurisprudncia: 2. Nos termos da teoria da assero, o momento de verificao das condies da ao se d no primeiro contato que o julgador tem com a petio inicial, ou seja, no instante da prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento. 3. Para que se reconhea a impossibilidade jurdica do pedido, preciso que o julgador, no primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poder ser atendido, independentemente do fato e das circunstncias do caso concreto. (REsp n. 879.188/RS, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 2 de junho de 2009). 2. Segundo a teoria da assero, as condies da ao so verificadas em abstrato, ou seja, devem ser aferidas tendo-se como verdadeiras as assertivas descritas na inicial. (AGI n. 2009.002.32253, 6 Cmara Cvel do TJRJ, julgamento em 2 de dezembro de 2009). 395 Assim, na jurisprudncia: Aplicao da Teoria da Assero, segundo a qual as condies da ao devem ser aferidas no momento da propositura da demanda, em sede de juzo de admissibilidade, e passa a integrar o mrito, podendo ser apreciada aps a produo de provas. (AGI n. 2009.002.29541, 19 Cmara Cvel do TJRJ). 396 Art. 3 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral. 397 Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. 398 Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

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litgio. No compromisso arbitral, entretanto, o litgio preexistente e os litigantes j optaram pela subscrio de um contrato (de compromisso arbitral), no qual indicam a arbitragem como meio de soluo do conflito. Como o inciso VII do artigo 267 trata da conveno de arbitragem de forma genrica, o preceito alcana ambas as espcies. Da a concluso: tanto a clusula compromissria quanto o compromisso arbitral ocasionam a extino do processo, sem resoluo do mrito, porquanto o litgio deve ser solucionado pelo rbitro ou pelo tribunal arbitral livremente escolhido pelas partes na respectiva conveno. No obstante, vedado ao juiz pode tomar conhecimento de ofcio da conveno de arbitragem, tendo em vista a exceo prevista no 4 do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil: 4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Sem dvida, a apreciao da existncia de conveno de arbitragem depende de provocao, especialmente do ru, em preliminar da contestao, como bem revela o artigo 301, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil: Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: omissis; IX - conveno de arbitragem;. 3.2.8. Desistncia da ao O inciso VIII do artigo 267 dispe sobre a extino do processo por desistncia da ao por parte do autor. A desistncia o ato unilateral de vontade por meio do qual o autor abdica da demanda em curso, mas no do direito material subjacente. A desistncia pode ser declarada oralmente pelo prprio autor, em audincia, ou por escrito, por intermdio de advogado com procurao com poder especial para desistir399. No obstante, a desistncia da ao s produz o efeito extintivo do processo ao ser homologada pelo juiz, tendo em vista a combinao dos artigos 158, pargrafo nico, e 267, inciso VIII, ambos do Cdigo de Processo Civil. Resta saber se a desistncia pode ser homologada depois da citao, sem a anuncia do ru. Trata-se de vexata quaestio. Segundo autorizada doutrina, se o ru j foi citado, a extino do processo depende da anuncia em relao desistncia do autor400. A jurisprudncia, entretanto, prestigia a interpretao literal do 4 do artigo 267: a desistncia sem o consentimento do ru s no pode ser homologada depois de decorrido o prazo para a resposta. Da a interpretao predominante: ainda que citado o ru, mas no decorrido o prazo para as

399 400

Cf. artigo 38 do Cdigo de Processo Civil. Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 730, comentrio 17: Depois da citao, somente com a anuncia do ru que o autor poder desistir da ao. (sem o grifo no original).

140

respostas, o autor pode consentimento do ru401.

desistir

da

demanda,

independentemente

do

Decorrido o prazo para as respostas, h a necessidade da anuncia do ru. No obstante, se o ru permanecer omisso aps ser intimado, o silncio significa anuncia tcita, razo pela qual o processo deve ser extinto por fora da desistncia. Mutatis mutandis, o mesmo raciocnio alcana o ru revel, porquanto o revel sem patrono nos autos nem sequer precisa ser intimado402, o que autoriza a homologao da desistncia veiculada pelo autor depois do decurso do prazo para as respostas403. Por fim, a despeito do disposto no 4 do artigo 267, houve a construo jurisprudencial em prol da homologao da desistncia quando o ru no apresenta justo motivo. Da a concluso: mera discordncia sem fundamentao no impede a desistncia404. 3.2.9. Ao intransmissvel H extino do processo sem resoluo do mrito em razo do superveniente falecimento de parte cuja demanda intransmissvel aos respectivos sucessores, como, por exemplo, nos casos dos artigos 1.576, pargrafo nico, e 1.582, ambos do Cdigo Civil, e do artigo 24 da Lei n. 6.515, de 1977405. Diante do falecimento de uma das partes, se o juiz constatar que a
401

PROCESSUAL CIVIL. AO. DESISTNCIA. ANUNCIA. RU. PRAZO. RESPOSTA. Se ainda no decorrido o prazo de resposta do ru, independe de sua anuncia a homologao de pedido de desistncia da ao. (Apelao n. 2008.06.1.011687-9, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 8 de outubro de 2009, p. 63). Nos termos do artigo 267, 4, do Cdigo de Processo Civil, o autor poder desistir da ao, sem o consentimento da parte r, desde que no decorrido o prazo para a resposta. Tendo a parte desistido da ao antes de findo o prazo para resposta, e antes mesmo da concretizao desta, a homologao do pedido de desistncia do autor, mesmo no concordando a parte r, medida que se impe, sendo um direito que lhe assiste. (Apelao n. 2007.04.1.008477-4, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 9 de dezembro de 2009, p. 197). - luz do que dispe o 4 do art. 267 do CPC, inferese que o autor pode desistir da ao, sem necessidade de anuncia do ru, aps a citao e antes de iniciado o prazo para a resposta, desde que a defesa ainda no tenha sido apresentada (CPC, art. 267, 4). (Apelao n. 2008.01.1.014444-9, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 18 de maro de 2009, p. 129). Em todos os precedentes, os rus j tinham sido citados antes das declaraes de desistncia, tanto que apelaram das respectivas sentenas homologatrias da desistncia, mas sem sucesso, porquanto o Tribunal de Justia do Distrito Federal firmou jurisprudncia em prol da interpretao literal do 4 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. 402 Cf. artigo 322 do Cdigo de Processo Civil. 403 De acordo, na jurisprudncia: 2. Encontrando-se revel o ru, mostra-se despicienda a sua anuncia quanto ao pedido de desistncia formulado pelo Demandante antes da prolao da sentena. 3. Apelo provido para homologar o pedido de desistncia da Apelante e, em conseqncia, extinguir o feito sem resoluo do mrito. (Apelao n. 2007.03.1.015679-9, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 2 de junho de 2008, p. 58). 404 - Ainda que relevado esse entendimento, o atual posicionamento da jurisprudncia no sentido de que o ru deve apresentar justo motivo para a oposio ao pedido de desistncia da ao efetuado pelo autor, o que no ocorreu no presente caso. (Apelao n. 2008.01.1.014444-9, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 18 de maro de 2009, p. 129). 405 Em reforo, vale conferir a ementa de didtico acrdo da relatoria de eminente processualista, o Desembargador Joel Figueira Jnior: APELAO CVEL. AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. MORTE DO AUTOR NO CURSO DO PROCESSO. DIREITO PERSONALSSIMO. DIREITO DE AO.

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demanda tem natureza personalssima e, portanto, intransmissvel, deve extinguir o processo sem resoluo do mrito, com fundamento no inciso IX do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. 3.2.10. Confuso entre autor e ru vista do artigo 267, inciso X, do Cdigo de Processo Civil, o processo deve ser extinto quando h confuso entre autor e ru. H a confuso quando uma mesma pessoa , a um s tempo, credora e devedora da obrigao, com a consequente extino da mesma, ex vi do artigo 381 do Cdigo Civil. Da a explicao para a extino do processo. Imagine-se, por exemplo, que uma sociedade empresria ajuizou demanda contra outra sociedade empresria, mas no decorrer do processo houve a fuso das sociedades. O processo deve ser extinto em razo da confuso entre autor e ru. Outro exemplo: imagine-se uma execuo de alimentos movida pelo nico filho contra o respectivo pai. Na eventualidade do falecimento do pai, o processo deve ser extinto, por fora da confuso, por ser o autor o nico herdeiro do ru406.

AO INTRANSMISSVEL. EXTINO DO FEITO SEM RESOLUO DE MRITO COM FULCRO NO ART. 267, IX, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Falecendo um dos cnjuges no curso da ao de separao judicial ou de divrcio, deve o processo ser extinto, sem resoluo de mrito, com fulcro no art. 267, IX, do Cdigo de Processo Civil, pois, tratando-se de direito personalssimo, a ao intransmissvel por disposio legal (art. 24, pargrafo nico da Lei 6.515/77). (Apelao n. 2006.010686-7, 1 Cmara de Direito Civil do TJSC, em 16 de agosto de 2007). Na mesma esteira, tambm na jurisprudncia: AO DE MODIFICAO DE CLUSULAS EM PROCESSO DE SEPARAO CONSENSUAL FALECIMENTO DA AUTORA AO INTRANSMISSVEL EXTINO DO PROCESSO PEDIDO EM FAVOR DOS FILHOS EXTINO TAMBM ANTE A PROVA DE QUE OS MENORES ESTO EM COMPANHIA DO PAI. Tendo falecido a autora e em se tratando de ao intransmissvel, deve ser julgada extinta a ao, com fundamento no inciso IX do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. (Apelao n. 35930042763, 4 Cmara Cvel do TJES, Dirio da Justia de 10 de junho de 1997). Outro exemplo, ainda na jurisprudncia: Prestao de contas. Improcedncia do pedido. Falecimento do ru durante a fase recursal. Pleito de substituio do plo passivo. Ao intransmissvel. Extino do processo sem julgamento do mrito. Art. 267, IX, do CPC. Recurso prejudicado. (Apelao n. 5510444900, 9 Cmara de Direito Privado do TJSP, Dirio da Justia de 8 de agosto de 2008). Outro exemplo encontrado na jurisprudncia: GUARDA PEDIDO DE MODIFICAO DE GUARDA FEITO PELO PAI AUTOR QUE FALECE DURANTE O ANDAMENTO DO PROCESSO AO INTRANSMISSVEL EXTINO PELO ART. 267, IX, CPC. PROCESSO JULGADO EXTINTO SEM A APRECIAO DO MRITO. (Apelao n. 5557474600, 2 Cmara de Direito Privado do TJSP, Dirio da Justia de 22 de outubro de 2008). Por fim, vale conferir o seguinte precedente jurisprudencial: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AO ORDINRIA - DIREITO A SADE - EXISTNCIA - ESTADO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - FALECIMENTO DA AUTORA - AO INTRANSMISSVEL - Com o superveniente falecimento da autora da ao, que personalssima, houve perda do objeto, restando prejudicados o reexame necessrio e o recurso voluntrio nessa parte. (Apelao n. 7614035800, 5 Cmara de Direito Pblico, Dirio da Justia de 13 de novembro de 2008). 406 Outro exemplo, na jurisprudncia: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO ANULATRIA. CONFUSO DE INTERESSES. SNDICO E CONDOMNIO. OCORRNCIA. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO. - Havendo omisso na defesa de interesses do Ru/Condomnio por colidirem com as postulaes do primeiro Autor, sndico, impe-se a extino do processo sem resoluo de mrito nos termos do art. 267, inciso X, do CPC. (Apelao n. 2008.01.1.040796-5, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 18 de fevereiro de 2009, p. 51).

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3.2.11. Outros casos previstos em lei Alm das hipteses arroladas nos incisos I a X do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, o inciso XI revela que possvel a extino do processo em outros casos. Um exemplo reside no pargrafo nico do artigo 47 do Cdigo de Processo Civil: O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. 3.3. Sentenas de mrito ou definitivas O artigo 269 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre as sentenas definitivas, quais sejam, aquelas que versam sobre o mrito da causa, com a produo de coisa julgada material e das respectivas consequncias: indiscutibilidade e imutabilidade do julgado. curioso notar que o artigo 269 reside no captulo DA EXTINO DO PROCESSO. No obstante, nem toda sentena de mrito ocasiona a extino do processo. Na verdade, a regra consiste no prosseguimento do mesmo processo, para a posterior execuo da sentena definitiva. Sem dvida, com o advento da Lei n. 11.232, de 2005, ao invs dos clssicos trs processos de conhecimento, liquidao e execuo, todos extintos por meio das respectivas sentenas, o processo passou a ser um s, com trs fases possveis: conhecimento, liquidao e execuo. A novidade que as fases esto interligadas, no mesmo processo, razo pela qual a extino do processo se d ao final, nos termos dos artigos 794 e 795 do Cdigo de Processo Civil. H hipteses, todavia, nas quais as sentenas previstas no artigo 269 ocasionam a extino do processo, ainda de conhecimento. Imagine-se, por exemplo, o indeferimento liminar da petio inicial com fundamento na prescrio ou na decadncia. No h lugar para liquidao nem para execuo. O processo extinto desde logo. Em regra, a sentena homologatria de transao e a sentena homologatria da renncia do autor tambm ocasionam a extino do processo. 3.3.1. Acolhimento ou rejeio do pedido A primeira e mais importante hiptese de prolao de sentena definitiva reside no inciso I do artigo 269: quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor. Com efeito, findo o processamento, o juiz deve proferir sentena e julgar o pedido procedente, improcedente ou parcialmente procedente, conforme o caso. a verdadeira sentena de mrito. 3.3.2. Reconhecimento da procedncia do pedido

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O inciso II do artigo 269 dispe sobre a sentena definitiva proveniente do reconhecimento da procedncia do pedido por parte do ru. O ru pode reconhecer a procedncia do pedido pessoalmente, na audincia, ou por intermdio de advogado, com procurao com poder especial para reconhecer a procedncia do pedido407. 3.3.3. Transao lcito s partes terminarem o litgio quanto a direitos patrimoniais de carter privado mediante concesses mtuas408. A transao das partes pode se dar pessoalmente durante qualquer audincia, bem assim por intermdio dos respectivos advogados, com procuraes com poder especial para transigir409. Se as partes transigirem, o juiz profere sentena definitiva, com fundamento no artigo 267, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, e no artigo 842, in fine, do Cdigo Civil. 3.3.4. Prescrio ou decadncia As demandas condenatrias ensejam a prescrio das respectivas pretenses de natureza patrimonial, nos prazos arrolados nos artigos 205 e 206 do Cdigo Civil410. J as demandas constitutivas e desconstitutivas ensejam a decadncia dos respectivos direitos extrapatrimoniais, nos prazos previstos no Cdigo Civil, no Cdigo de Processo Civil411 e em outras leis. Por fora do inciso IV do artigo 269 do Cdigo de Processo Civil, tanto a pronncia da prescrio quanto a pronncia da decadncia ocasionam a prolao de sentena de mrito, com a possibilidade at mesmo da extino do processo412. Por fim, tanto a decadncia quanto a prescrio so passveis de conhecimento oficial pelo juiz, por fora da Lei n. 11.280, de 2006, que revogou o artigo 194 do Cdigo Civil. 3.3.5. Renncia do direito por parte do autor Se o autor renunciar ao direito sobre que se funda a demanda, o juiz tambm profere sentena de mrito, com fundamento no artigo 269, inciso V, do Cdigo de Processo Civil.

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Cf. artigo 38 do Cdigo de Processo Civil. Cf. artigos 840 e 841 do Cdigo Civil. 409 Cf. artigo 38 do Cdigo de Processo Civil. 410 Cf. artigo 189 do Cdigo Civil. 411 Cf. artigo 495 do Cdigo de Processo Civil. 412 Cf. artigo 295, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil.

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A renncia pode ser declarada pessoalmente pelo autor, em audincia, ou por intermdio do respectivo advogado, desde que tenha poder especial para renunciar estampado na procurao413. A renncia no se confunde com a desistncia, porquanto aquela (renncia) ocasiona a prolao de sentena de mrito, com produo de coisa julgada material. J a desistncia ocasiona a prolao de simples sentena terminativa, sem produo de coisa julgada material, tanto que o autor que promover nova demanda contra o ru, tendo em vista a combinao do artigo 267, inciso VIII, com o artigo 268, ambos do Cdigo de Processo Civil414. Diante da diferena acima estudada, a renncia no depende da anuncia do ru, nem mesmo aps a apresentao da contestao. Com efeito, a renncia no est sujeita ao disposto no 4 do artigo 267, preceito de aplicao restrita desistncia.

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Cf. artigo 38 do Cdigo de Processo Civil. Assim, na jurisprudncia: - A desistncia da ao ato unilateral do autor, pelo qual se abre mo do processo como meio de soluo do litgio. No se confunde, com a renncia, que tem por objeto o direito material, nem com ato de disposio do direito de ao, que teria como conseqncia no permitir a repropositura. Do que se abre mo na desistncia apenas do instrumento, a relao processual, nada impedindo que a ao volte a ser proposta. (Apelao n. 1.0024.06.033156-8/004, 4 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 24 de maro de 2009).

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DA PETIO INICIAL 1. Conceito A demanda o acionamento do Poder Judicirio, a provocao do jurisdicionado perante o rgo jurisdicional. J a petio inicial o instrumento da demanda, o ato processual que concretiza a demanda. 2. Requisitos da petio inicial 2.1. Preceito de regncia e campo de incidncia do artigo 282 do CPC Os requisitos da petio inicial esto arrolados no artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, aplicvel a todas as peties iniciais, at mesmo quando h preceito especfico, como, por exemplo, o artigo 801 do mesmo diploma, omisso em relao ao valor da causa e ao pedido de citao. Da a incidncia subsidiria do artigo 282, por fora do pargrafo nico do artigo 272. 2.2. Pea escrita em vernculo Em primeiro lugar, a petio inicial deve ser redigida em vernculo, por fora do artigo 13 da Constituio Federal e do artigo 156 do Cdigo de Processo Civil. No obstante, permitida a utilizao de expresses latinas, j que as mesmas so prestigiadas pela prpria Constituio Federal. No que tange aos documentos redigidos em lngua estrangeira que acompanham a petio inicial, devem ser traduzido para o portugus, ex vi do artigo 157 do Cdigo de Processo Civil. 2.3. Endereamento da petio inicial vista do artigo 282, inciso I, a petio inicial deve ser endereada ao juzo ou ao tribunal competente, se for demanda de competncia originria de tribunal. No obstante, o erro no endereamento no ocasiona o indeferimento da petio inicial. Na hiptese de incompetncia absoluta, incide o 2 do artigo 113 do Cdigo de Processo Civil. J na hiptese de incompetncia relativa, incidem o enunciado n. 33 da Smula do Superior Tribunal de Justia e artigo 114 do Cdigo de Processo Civil. 2.4. Qualificao das partes vista do artigo 282, inciso II, a petio inicial deve conter as qualificaes completas tanto do autor quanto do ru.

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A propsito das resolues, instrues e portarias dos tribunais referentes aos nmeros de inscrio das partes no Cadastro de Pessoas Fsicas e no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas, so de constitucionalidade duvidosa, tendo em vista o disposto no artigo 22, inciso I, da Constituio Federal. No que tange s peties iniciais eletrnicas, entretanto, o artigo 15 da Lei n. 11.419 estabelece que o autor deve indicar na petio inicial os nmeros no Cadastro de Pessoas Fsicas e no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, salvo impossibilidade que comprometa o acesso ao Poder Judicirio. Trata-se, evidncia, de regra de natureza relativa. No que tange aos rus desconhecidos e incertos, o inciso I do artigo 231 autoriza a citao por edital, com evidente mitigao da regra estampada no inciso II do artigo 282. 2.5. Causa de pedir ou causa petendi A causa de pedir o fato gerador do pedido; o acontecimento no mundo real que justifica o pedido do demandante; o fato que constitui o direito do demandante; , em suma, o acontecimento no plano ftico que d origem ao pleito415. A causa de pedir pode ser decomposta em causa de pedir prxima e causa de pedir remota. A causa de pedir prxima o fato gerador propriamente dito, como, por exemplo, o inadimplemento da obrigao civil ou da obrigao cambial, a nomeao e a posse do segundo classificado em concurso pblico, em detrimento do candidato aprovado em primeiro lugar. vista dos mesmos exemplos, a causa de pedir remota ou mediata o direito proveniente do contrato particular, do ttulo de crdito, do edital de concurso pblico416. Segundo a melhor interpretao do inciso III do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, basta a descrio dos fatos na petio inicial, vale dizer, da causa de pedir. A rigor, no h necessidade de sustentao da causa de pedir e do respectivo pedido luz de preceitos legais: iura novit curia. No h dvida de que conveniente evocar na petio inicial os preceitos legais aplicveis espcie. No obstante, a falta de indicao dos dispositivos legais no ocasiona o indeferimento nem a emenda da petio inicial.

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Assim, na melhor doutrina: Todo pedido tem uma causa. Identificar a causa petendi responder pergunta: por que o autor pede tal providncia? Ou, em outras palavras: qual o fundamento de sua pretenso? Constitui-se a causa petendi do fato ou do conjunto de fatos a que o autor atribui a produo do efeito jurdico por ele visado. (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2009, p. 17). 416 De acordo, na melhor doutrina: Assim, na ao em que o pedido o pagamento da dvida, dever o autor expor que credor por fora de um ato ou contrato (causa remota) e que a dvida se venceu e no foi paga (causa prxima). Na ao de anulao de contrato, dever o autor expor o contrato (causa remota) e o vcio, que o macula, dando lugar sua anulao (causa prxima). (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 172).

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Sem dvida, pouco importa a qualificao jurdica conferida pelo demandante aos fatos narrados na petio inicial, porquanto o direito brasileiro consagra a teoria da substanciao: da mihi factum dabo tibi ius. Com efeito, ao contrrio do que pode parecer primeira vista (quando se l o inciso III do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil!), a qualificao jurdica dos fatos luz da legislao de regncia dos mesmos no integra a causa de pedir417. Por conseguinte, ainda que o demandante evoque preceitos legais sem pertinncia temtica alguma com o fato gerador do pedido, o juiz deve julgar a causa luz dos preceitos legais aplicveis espcie418. Vale frisar, na eventualidade de indicao de preceitos legais alheios espcie sub examine, o juiz deve processar e julgar a demanda luz dos dispositivos que so aplicveis ao quadro ftico delineado na petio inicial: da mihi factum, dabo tibi ius419. Em suma, o erro na qualificao jurdica dos fatos no ocasiona o indeferimento nem a emenda da petio inicial. 2.6. Pedido 2.6.1. Regra e excees: inteligncia dos artigos 282 e 286 do CPC vista do IV do artigo 282, a petio inicial deve conter o pedido e as respectivas especificaes. Por conseguinte, o pedido deve ser certo e determinado e no ou, a despeito da literalidade do artigo 286 do Cdigo de Processo Civil. Da a impossibilidade da veiculao de pedido genrico, ressalvadas apenas as excees arroladas no mesmo artigo 286: nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados. Imagine-se, por exemplo, uma petio de herana ajuizada com esteio do artigo 1.824 do Cdigo Civil, sem que o herdeiro tenha conhecimento de todos os bens que compem o acervo hereditrio. quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito. Imagine-se, por exemplo, em uma

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De acordo, na melhor doutrina: No integram a causa petendi: a) a qualificao jurdica dada pelo autor ao fato em que apia sua pretenso (v.g., a referncia a erro ou a dolo, na petio inicial, para designar o vcio do consentimento invocado como causa da pretendida anulao do ato jurdico); b) a norma jurdica aplicvel espcie. (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2009, p. 17). 418 De acordo, na jurisprudncia: 1. Em face da aplicao da Teoria da Substanciao da Causa de Pedir, sintetizada no brocardo da mihi factum dabo tibi jus, uma vez apresentados os fatos, pouco importa que os fundamentos jurdicos no sejam os melhores, j que o julgador possui ampla liberdade para qualificar juridicamente os fatos, no ficando adstrito aos apontados, pela parte, para sustentar a sua pretenso. (Recurso n. 2007.07.1.032552-4, 2 Turma Recursal do Distrito Federal, acrdo registrado sob o n. 331.229, Dirio da Justia eletrnico de 21 de novembro de 2008, p. 146). 419 Em reforo, na jurisprudncia: REsp n. 90.334/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de setembro de 1997: tem fora o princpio de que as leis so do conhecimento do Juiz, bastando que as partes apresentemlhe os fatos, conforme consagrado nos brocardos jura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus.

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demanda de indenizao vista do artigo 946 do Cdigo Civil, cuja obrigao indeterminada quanto ao valor das perdas e danos. quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru. Imagine-se, por exemplo, uma demanda de prestao de contas proposta com esteio nos artigos 914 e 918 do Cdigo de Processo Civil. Somente aps a prestao das contas pelo ru, ser possvel saber qual o valor devido pelo ru. 2.6.2. Pedidos imediato e mediato Sob outro prisma, o pedido dividido em imediato e mediato. O pedido imediato o provimento jurisdicional pleiteado, o qual pode ser condenatrio, declaratrio ou constitutivo. Pede-se, portanto, a condenao, a declarao, a constituio ou a desconstituio, conforme o caso. J o pedido mediato o bem da vida objeto do litgio, como, por exemplo, um imvel, um automvel, outros bens mveis, como dinheiro. 2.6.3. Princpio da congruncia vista do princpio da congruncia ou princpio da correlao , consagrado nos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil, a sentena judicial deve ser proferida dentro dos limites das raias do pedido veiculado pelo demandante, o qual (pedido) pode ser acolhido integralmente, acolhido em parte ou totalmente rejeitado pelo juiz. No pode o juiz, portanto, proferir sentena aqum, alm ou fora do que foi pedido pelo demandante: ne eat iudex ultra vel extra petita partium420. 2.6.4. Pedidos implcitos A despeito do princpio do congruncia, h os denominados pedidos implcitos, os quais so considerados veiculados ex vi legis, ainda que o autor no os formule na petio inicial. So pedidos implcitos: a correo monetria, por fora do artigo 1 da Lei n. 6.899, de 1981. A propsito, merece ser prestigiada a concluso n. 6 do 5 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, in verbis: A aplicao da correo monetria, prevista na Lei 6.899/81, independe de pedido da parte. Em reforo, merece ser prestigiado o verbete n. 53 da Smula do Tribunal Regional Federal da 4 Regio: A sentena

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De acordo, na jurisprudncia: 1. imperioso observar a estrita correlao entre a deciso e os pedidos delineados pelo demandante, sob pena de no o fazendo, ultrapassar os limites formulados na pea exordial e vulnerar o princpio da congruncia. (RMS n. 20.630/MS AgRg, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 7 de dezembro de 2009).

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que, independentemente de pedido, determina a correo monetria do dbito judicial no ultra ou extra petita. os juros, por fora do artigo 293 do Cdigo de Processo Civil e do enunciado n. 254 da Smula do Supremo Tribunal Federal. os honorrios advocatcios, por fora do caput do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil e do enunciado n. 256 da Smula do Supremo Tribunal Federal. as prestaes vincendas peridicas, por fora do artigo 290 do Cdigo de Processo Civil. o que se d, por exemplo421, na consignatria de pagamento de aluguis e acessrios da locao, ex vi do artigo 67, inciso III, da Lei n. 8.245, de 1991. 2.6.5. Cumulao de pedidos O direito brasileiro autoriza vrias formas de cumulao de pedidos, com a consequente cumulao de demandas. Sob um prisma, a cumulao pode ser subjetiva ou objetiva. Sob outro prisma, a cumulao pode ser simples, sucessiva, eventual ou alternativa. 2.6.5.1. Cumulao subjetiva e cumulao objetiva Os artigos 46 e 47 do Cdigo de Processo Civil versam sobre a cumulao subjetiva, quando os pedidos tm em mira dois ou mais litisconsortes passivos, com a consequente pluralidade de partes no processo. J o artigo 292 autoriza a cumulao objetiva, com a pluralidade de pedidos no mesmo processo, como nas hipteses previstas no enunciado n. 149 da Smula do Supremo Tribunal Federal e nos enunciados ns 37 e 387 da Smula do Superior Tribunal de Justia. 2.6.5.2. Cumulao simples, cumulao sucessiva, cumulao eventual e cumulao alternativa luz de outro critrio discretivo, h a cumulao simples, proveniente da soma de pedidos independentes em si, com a possibilidade de um ser julgado procedente e o outro improcedente. A cumulao simples autorizada pelo artigo 292 do Cdigo de Processo Civil, como nas hipteses dos enunciados ns 37 e 387 da Smula do Superior Tribunal de Justia.

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Outro exemplo, na jurisprudncia: Agravo. Recurso Especial. Condomnio. Ao de cobrana. Condenao. Prestaes vincendas peridicas. Incluso na condenao enquanto durar a obrigao. CPC, art. 290. A regra contida no Art. 290, do CPC, em homenagem economia processual, incide em relao s cotas de condomnio. (REsp n. 647.367/PR AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de outubro de 2007, p. 255).

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Em contraposio, na cumulao sucessiva h soma de pedidos, mas com relao de prejudicialidade entre os mesmos, j que o segundo depende da procedncia do primeiro, como nas hipteses do enunciado n. 149 da Smula do Supremo Tribunal Federal e do enunciado n. 1 da Smula do Superior Tribunal de Justia. Sob outro prisma, h a cumulao eventual ou cumulao subsidiria, marcada pela inexistncia de soma de pedidos, mas, sim, por pedidos formulados em ordem de preferncia, razo pela qual o julgamento do segundo pedido depende da improcedncia do primeiro. a cumulao prevista no artigo 289 do Cdigo de Processo Civil422. Por fim, a cumulao alternativa reside no artigo 288 do Cdigo de Processo Civil. No h soma de pedidos nem ordem de preferncia na cumulao alternativa. Pede-se a procedncia de algum dos pedidos, sem prvia escolha do autor. 2.7. Valor da causa 2.7.1. Conceito e critrios vista dos artigos 258 e 282, inciso V, ambos do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial deve conter o valor da causa, o qual deve revelar o contedo econmico do pedido. Os artigos 259 e 260 do Cdigo de Processo Civil estabelecem alguns critrios para a fixao do valor da causa. Quando no h critrio legal algum e a causa tambm no tem contedo econmico explcito, o valor da causa deve ser indicado por estimativa. Por oportuno, o valor da causa deve ser atribudo at na petio inicial da demanda cautelar, a despeito da omisso do artigo 801 do Cdigo de Processo Civil423. 2.7.2. Efeitos do valor da causa O valor da causa tem muitas consequncias no processo: No que tange ao procedimento a ser adotado no processo, o valor da causa importante para a identificao das causas sujeitas ao procedimento
422

A despeito da terminologia adotada no artigo 289 (sucessiva), trata-se de verdadeira cumulao eventual ou subsidiria. 423 De acordo, na jurisprudncia: AO CAUTELAR. VALOR DA CAUSA. AO PRINCIPAL NO AJUIZADA. 1. Revela-se imperiosa observncia razoabilidade para fins de fixao do valor da causa independente da espcie da demanda, e a necessria moderao para seu arbitramento, com o fito de viabilizar o acesso Justia. 2. O valor da Ao Cautelar somente no se equipara ao da principal quando o objeto obliquamente diverso mas til situao acautelatria ou no almeja o mesmo benefcio econmico daquela. (REsp n. 651.563/ES, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de fevereiro de 2006, p. 669).

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sumrio, tendo em vista o disposto no artigo 275, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Ainda em relao ao procedimento a ser adotado no processo, se o valor da causa no ultrapassar o teto previsto no artigo 34, caput e 1, da Lei n. 6.830, de 1980, da sentena no cabe apelao para o tribunal, mas, sim, embargos infringentes de alada a serem julgados no mesmo juzo embargado. Na eventualidade de litigncia de m-f, o juiz deve condenar a parte a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa, com fundamento no artigo 18 do Cdigo de Processo Civil. Diante de embargos de declarao manifestamente protelatrios, o juiz deve condenar o embargante a pagar ao embargado multa sobre o valor da causa, nos percentuais previstos no pargrafo nico do artigo 538 do Cdigo de Processo Civil. Na eventualidade de agravo interno ou regimental manifestamente inadmissvel ou improcedente, o tribunal deve condenar o agravante a pagar ao agravado multa sobre o valor da causa, no percentual previsto no artigo 557, 2, do Cdigo de Processo Civil. vista do artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil e do enunciado n. 14 da Smula do Superior Tribunal de Justia, o valor da causa tambm tem serventia como base de clculo de honorrios advocatcios, in verbis: Arbitrados os honorrios advocatcios em percentual sobre o valor da causa, a correo monetria incide a partir do respectivo ajuizamento. As custas iniciais devidas no momento da distribuio da demanda tambm podem ser fixadas luz do valor da causa, tendo em vista o disposto nas leis federais e estaduais promulgadas luz do artigo 24, inciso IV, da Constituio Federal. 2.7.3. Controle do valor da causa vista do artigo 261 do Cdigo de Processo Civil, o controle do valor da causa se d mediante impugnao veiculada pelo ru. A impugnao a resposta do ru adequada para suscitar a erronia do valor da causa conferido pelo autor na petio inicial. Por construo jurisprudencial, entretanto, passou-se a autorizar o controle oficial do valor da causa pelo juiz, nos casos previstos nos artigos 259 e 260 do Cdigo de Processo Civil. Da a aprovao da concluso n. 66 no 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: O juiz pode modificar de ofcio o valor da causa quando estipulado fora das hipteses legais.

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Diante dos vrios efeitos do valor da causa, muitos deles de ordem pblica, tem sido prestigiada a tese consagrada no enunciado n. 31 da Smula do Tribunal de Justia de Pernambuco: O juiz pode, de ofcio, corrigir o valor da causa424. 2.8. Especificao das provas vista do inciso VI do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, o autor tambm deve indicar na petio inicial as provas que deseja produzir. Por construo jurisprudencial, entretanto, basta o autor formular pedido genrico acerca das provas, porquanto a especificao pode se dar na posterior fase das providncias preliminares, quando o juiz abre vista para especificao das provas, com fundamento no artigo 324 do Cdigo de Processo Civil425. 2.9. Pedido de citao do ru O autor tambm deve formular requerimento especfico para a citao do ru, em cumprimento ao disposto no artigo 282, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil. A despeito do silncio do artigo 801 do Cdigo de Processo Civil, o autor tambm deve formular requerimento de citao do requerido na petio inicial que veicula demanda cautelar. A falta do pedido especfico na petio inicial enseja a respectiva emenda, porquanto o requerimento previsto no inciso VII do artigo 282 no pode ser considerado pedido implcito. Por fim, na eventualidade de litisconsrcio necessrio, o juiz no determina a citao de ofcio, mas, sim, ordena ao autor que promova a citao do litisconsorte. O autor, portanto, deve formular requerimento especfico de citao do litisconsorte necessrio, com a indicao do respectivo endereo, sob pena de extino do processo, ex vi do pargrafo nico do artigo 47 do Cdigo de Processo Civil. 2.10. Endereo do advogado do autor vista da combinao dos artigos 39, inciso I, e 295, inciso VI, primeira parte, ambos do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial deve conter o endereo do advogado do autor, especialmente para o fim previsto no artigo 237,
424 425

Cf. Dirio do Poder Judicirio n. 88, de 15 de maio de 2007, p. 5 e 6. Cf. REsp n. 329.034/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de maro de 2006, p. 263: PROCESSUAL CIVIL - PROVA - MOMENTO DE PRODUO - AUTOR PETIO INICIAL E ESPECIFICAO DE PROVAS - PRECLUSO. - O requerimento de provas divide-se em duas fases: na primeira, vale o protesto genrico para futura especificao probatria (CPC, Art. 282, VI); na segunda, aps a eventual contestao, o Juiz chama especificao das provas, que ser guiada pelos pontos controvertidos na defesa (CPC, Art. 324). - O silncio da parte, em responder ao despacho de especificao de provas faz precluir do direito produo probatria, implicando desistncia do pedido genrico formulado na inicial. (sem o grifo no original).

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inciso II, do Cdigo de Processo Civil. J a petio inicial eletrnica tambm deve conter o endereo eletrnico do advogado do autor, para o endereamento das intimaes dos atos processuais. 2.11. Assinatura de advogado habilitado vista da combinao do artigo 159 do Cdigo de Processo Civil e do artigo 14 da Lei n. 8.906, de 1994, a petio inicial deve ser subscrita por advogado habilitado perante a Ordem dos Advogados do Brasil. 2.12. Documentao indispensvel Alm dos requisitos arrolados no artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, o artigo 283 estabelece que a petio inicial deve ser instruda com a prova documental indispensvel propositura da demanda. Por exemplo, devem instruir a petio inicial: a certido de trnsito em julgado na ao rescisria, a certido de bito deve instruir na petio de herana, a certido de nascimento na ao de alimentos, a certido da matrcula do imvel na ao reivindicatria. Se os documentos indispensveis estivem com o ru ou com terceiro, deve o autor noticiar o fato na petio inicial e requerer a exibio de documentos, com fundamento nos artigos 355 a 360 do Cdigo de Processo Civil. Na falta de documento indispensvel propositura da demanda, o juiz deve determinar a emenda da petio inicial, nos termos do artigo 284 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, os demais documentos podem ser juntados posteriormente, com a abertura de vista em prol da parte contrria, consoante o disposto no artigo 398 do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, os documentos que no so indispensveis podem ser juntados at mesmo em grau de recurso, como bem revela o enunciado n. 8 da Smula do Tribunal Superior do Trabalho426. 2.13. Procurao Em regra, a petio inicial deve ser instruda com a procurao outorgada ao advogado do autor, tendo em vista o disposto nos artigos 36 e 37, primeira parte, ambos do Cdigo de Processo Civil. No obstante, a petio inicial pode ser distribuda e despachada sem procurao, a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como para praticar atos
426

De acordo, na jurisprudncia: II - Somente os documentos tidos como indispensveis, porque substanciais ou fundamentais, devem acompanhar a inicial e a defesa. A juntada dos demais pode ocorrer em outras fases e at mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrria e inexistentes o esprito de ocultao premeditada e de surpresa do juzo. (REsp n. 431.716/PB, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de dezembro de 2002, p. 370).

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urgentes, hipteses nas quais o instrumento de mandato deve ser apresentado em quinze dias, prorrogveis por mais quinze dias, tudo nos termos do artigo 37, in fine, do Cdigo de Processo Civil. 2.14. Custas iniciais Por fim, a petio inicial deve ser instruda com a guia de recolhimento das custas iniciais, em cumprimento ao disposto no artigo 19 do Cdigo de Processo Civil. No obstante, a demanda pode ser ajuizada sem a comprovao das custas iniciais, a qual pode ser realizada dentro do prazo de trinta dias, sob pena de cancelamento da distribuio, por fora do artigo 257 do Cdigo de Processo Civil. 3. Controle da petio inicial Conclusos os autos, o juiz realiza o controle da petio inicial, com a verificao da observncia dos requisitos legais. Se a petio inicial estiver em termos, o juiz profere juzo de admissibilidade positivo e determina a citao do ru, vista do artigo 285 do Cdigo de Processo Civil. Se a petio inicial apresentar defeito sanvel427, o juiz determina a emenda da mesma, para a respectiva correo, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento, com fundamento no artigo 284 do Cdigo de Processo Civil. Em contraposio, se a petio inicial estiver contaminada por defeito insanvel428, o juiz profere juzo negativo de admissibilidade, com o indeferimento in limine litis. 4. Indeferimento da petio inicial O pronunciamento por meio do qual o juiz indefere a petio inicial tem natureza de sentena e desafia recurso de apelao, tendo em vista a combinao dos artigos 267, inciso I, e 513, ambos do Cdigo de Processo Civil. A apelao proveniente da sentena de indeferimento da petio inicial produz efeito regressivo, com a possibilidade de retratao do juiz, no prazo de quarenta e oito horas, tudo nos termos do artigo 296 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, a apelao interposta de sentena de indeferimento processada e julgada no tribunal sem reviso, tendo em vista o disposto no artigo 551, 3, do Cdigo de Processo Civil.

427 428

Por exemplo, a falta de requerimento de citao do ru, a ausncia de litisconsorte necessrio. Por exemplo, pedido juridicamente impossvel.

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5. Improcedncia liminar Alm do indeferimento liminar da petio inicial previsto no artigo 295 do Cdigo de Processo Civil, tambm possvel a prolao liminar de sentena de improcedncia do pedido, com fundamento no artigo 285-A do mesmo diploma. Com efeito, na eventualidade de a demanda versar sobre questo de direito repetitiva, j decidida mediante sentenas de improcedncia proferidas no mesmo juzo, o juiz julga desde logo a demanda, antes mesmo de citar o ru. Na verdade, o ru s citado se o autor apelar da sentena de improcedncia liminar e o juiz proferir juzo negativo de retratao.

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DAS RESPOSTAS DO RU 1. Respostas do ru vista do artigo 297 do Cdigo de Processo Civil, o ru dispe de trs diferentes respostas diante da demanda proposta pelo autor: a contestao, resposta defensiva do ru; a reconveno, contra-ataque do ru em relao ao autor; excees rituais, respostas relativas a pressupostos processuais. Na verdade, alm das trs respostas previstas no artigo 297, o ru tambm dispe de outras respostas: a impugnao ao valor da causa; a ao declaratria incidental; a denunciao da lide; a nomeao autoria; chamamento ao processo. Diante do leque de opes, o ru pode apresentar uma ou mais respostas, como bem revela o artigo 297 do Cdigo de Processo Civil. 2. Prazo das respostas 2.1. Regra: artigo 297 do Cdigo de Processo Civil Segundo o disposto no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil C, o ru dispe de quinze dias para apresentar as respectivas respostas nos processos sob rito ordinrio. No obstante, a regra inserta no artigo 297 comporta excees. 2.2. Primeira exceo: artigo 188 do Cdigo de Processo Civil A Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal, os municpios, as autarquias429, as fundaes pblicas e o Ministrio Pblico tm o prazo quadruplicado para apresentar as respectivas respostas, e no apenas para contestar, como pode parecer primeira vista, da interpretao literal do artigo 188 do CPC430. H sria divergncia acerca da aplicabilidade do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil s respostas em processo de ao rescisria, tendo em vista a existncia de preceito especfico: artigo 491 do Cdigo de Processo Civil. No
429

Assim, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. PRAZOS. AUTARQUIAS. As autarquias aproveitam os prazos assinados Fazenda Pblica pelo artigo 188 do Cdigo de Processo Civil. Recursos especiais conhecidos e providos. (REsp n. 80.251/PR, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de novembro de 1997, p. 57.733). 1. O Superior Tribunal de Justia tem entendimento pacfico de que as autarquias gozam do benefcio previsto no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, computando-se, portanto, em qudruplo o seu prazo para contestar e em dobro para recorrer. (AGI n. 808.064/MG AgRg EDcl, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 6 de maio de 2009). 430 De acordo, na jurisprudncia: 1. A interpretao sistemtica do art.188 c/c art.261, CPC, impe a concluso de que o prazo deferido Fazenda Pblica para formular incidente de impugnao ao valor da causa abrangido pela contagem em qudruplo. (REsp n. 946.499/SP AgRg, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de novembro de 2007, p. 257).

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obstante o entendimento doutrinrio majoritrio contrrio aplicao do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, os tribunais marcharam em outro rumo: o artigo 188 alcana at mesmo as respostas em processo de ao rescisria431. Em contraposio, o artigo 188 no alcana as empresas pblicas432 e as sociedades de economia mista. O preceito tambm no alcana os embargos execuo, porquanto no pode ser considera resposta do ru, mas, sim, ao autnoma do executado433. Resta saber se o artigo 188 do Cdigo de Processo Civil beneficia os Estados estrangeiros nos respectivos processos na Justia brasileira. A resposta negativa: o artigo 188 do Cdigo de Processo Civil est diretamente relacionado ao artigo 41 do Cdigo Civil, razo pela qual no alcana Estado estrangeiro434. 2.3. Segunda exceo: artigo 191 do Cdigo de Processo Civil Os litisconsortes passivos com advogados distintos tm prazo duplicado para apresentar as respectivas respostas, tendo em vista o benefcio previsto no artigo 191 do Cdigo de Processo Civil 435. Trata-se de benefcio automtico, ex vi legis, que independe de prvio pedido dos litisconsortes passivos com procuradores distintos436.
431

Cf. REsp n. 363.780/RS, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de dezembro de 2002, p. 379: PROCESSO CIVIL. AO RESCISRIA. PRAZO PARA CONTESTAO. ARTIGO 188 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. A regra do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, referente dilao de prazos processuais, aplicvel ao prazo de resposta para a ao rescisria. 2. Precedentes do STF e do STJ. 3. Recurso especial conhecido. AO RESCISRIA. PRAZO EM QUDRUPLO PARA AUTARQUIA OFERECER CONTESTAO. Mantm-se o benefcio estabelecido pelo art. 188 do CPC, mesmo aps o advento da Carta Poltica de 1988. Agravo regimental a que se nega provimento. (AR n. 250/MT AgRg, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 6 de agosto de 1990, p. 7.317). 432 Assim, na jurisprudncia: FGTS. CAIXA ECONMICA FEDERAL. ART. 188 DO CPC. INAPLICABILIDADE. 1. A Caixa Econmica Federal, por ser uma empresa pblica, no possui a prerrogativa disposta no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual deve ser concedido prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar quando for parte a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. (REsp n. 760.706/RS, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de dezembro de 2006, p. 256). 433 Assim, na jurisprudncia: 2. Incabvel o prazo em dobro ou qudruplo, nos termos do art. 188 do CPC, para oposio de embargos execuo pela Fazenda Pblica, porquanto no se trata de recurso ou contestao, mas de ao autnoma. (REsp n. 768.120/AL, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de outubro de 2007, p. 352). 2. A natureza processual dos embargos execuo, torna inequvoco que a estes no se estendem as prerrogativas processuais contidas no art. 188 do diploma processual civil vigente. (REsp n. 718.274/GO, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de setembro de 2005, p. 242). 434 Assim, na jurisprudncia: I - O prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, previsto no artigo 188 do CPC, no se aplica ao Estado estrangeiro. (AGI n. 297.723/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de junho de 2000). 435 Assim, na jurisprudncia: CIVIL/PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSRCIO PASSIVO. PROCURADORES DIFERENTES. PRAZOS EM DOBRO. Havendo litisconsrcio passivo, com diferentes procuradores, o prazo para contestao contado em dobro, de sorte que no se apresenta possvel proclamar revelia antes que expirados trinta dias da efetiva citao do ltimo ru. (REsp n. 19.201/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de abril de 1992, p. 5.253). 436 De acordo, na jurisprudncia: LITISCONSRCIO. PRAZO EM DOBRO PARA CONTESTAR. ART. 191 DO CPC. O benefcio da contagem em dobro conferido aos litisconsortes representados por procuradores diferentes independe de prvio requerimento ao Juzo. Precedente do STJ. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 53.078/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de novembro de 1994, p. 30.025). II Conforme ainda a jurisprudncia do STJ, no s dispensvel requerer-se o prazo duplo, no caso de

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Na verdade, irrelevante se h alguma resposta do outro litisconsorte passivo, ou no. Ainda que apenas um litisconsorte oferea resposta isolada, subscrita pelo respectivo advogado, incide o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil, porquanto no h como prever se o outro litisconsorte passivo vai responder, ou no437. Na eventualidade de resposta isolada apenas de um dos litisconsortes passivos citados, incide o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil, mas somente em relao ao primeiro ato processual praticado pelo nico ru presente. Da em diante, o ru que compareceu ao processo deixa de ter o benefcio do artigo 191, como bem assentou o Supremo Tribunal Federal ao aprovar o enunciado n. 641 da Smula da Corte. Resta saber se o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil incide quando os litisconsortes passivos esto representados por advogados de um mesmo escritrio. vista do princpio de direito natural segundo o qual a boa-f deve ser presumida, o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil incide at mesmo quando os advogados distintos so colegas de escritrio438. 2.4. Terceira exceo: artigo 5, 5, da Lei 1.060, de 1950 vista do artigo 5, 5, da Lei n. 1.060, de 1950, o ru sob o plio da assistncia judiciria, patrocinado por defensor pblico, tambm tem prazo duplicado para apresentar as respectivas respostas439.

litisconsorte passivo, como tambm o pedi-lo, necessariamente na primeira metade do prazo. (REsp n. 61.017/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 1995). 437 Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE INCOMPETNCIA. TEMPESTIVIDADE. RUS DIVERSOS. PRAZO PARA CONTESTAO DOBRADO. BENEFCIO QUE DEPENDE APENAS DA CERTEZA DA DIVERSIDADE DE PROCURADORES DOS LITISCONSORTES. CPC, ART. 191. I. A regra do art. 191, do CPC, que confere prazo dobrado para contestar quando os rus atuem com procuradores diversos, tem aplicao independentemente do comparecimento do outro litisconsorte lide, bastante que apresente a sua defesa separadamente, mediante advogado exclusivo, sob pena de se suprimir, de antemo, o direito adjetivo conferido parte que, atuando individualmente, no tem como saber se o co-ru ir ou no impugnar o feito. In casu, tempestiva a exceo de incompetncia apresentada antes da contestao. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 683.956/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de abril de 2007, p. 280, sem os grifos no original). 438 Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL PRAZO EM DOBRO ART. 191 DO CPC ADVOGADOS DE UM MESMO ESCRITRIO CABIMENTO. 1. A melhor exegese do comando insculpido no art. 191 do Cdigo de Processo Civil, no condiciona o exerccio do direito ao prazo em dobro, ao fato de que os advogados dos dois litisconsortes pertenam a diversos escritrios, importando, to-somente, que tenham sido contratados diferentes profissionais para patrocinar a defesa. 2. Precedentes da Corte. (REsp n. 96.694/MA, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 29 de maro de 1999, p. 233). 3. A interpretao do art. 191 do Cdigo de Processo Civil no veda que os advogados constitudos sejam do mesmo escritrio. (REsp60.252/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 24 de maro de 1997, p. 9.012). Por fim, h outro precedente na mesma toada: REsp n. 28.226/SP, 3 Turma do STJ. 439 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. ASSISTNCIA JUDICIRIA PRESTADA PELA DEFENSORIA PBLICA. PRAZO DE CONTESTAO. A norma do artigo 5, 5 da Lei n 1.060, de 1950 incide para duplicar o prazo de contestao, sem afetar o seu termo a quo; (REsp n. 157.357/PB, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de junho de 2002, p. 200). PROCESSUAL. ASSISTNCIA JUDICIRIA. CONTESTAO. Prazo em dobro. Sua contagem nas hipteses do art. 5, 5, da Lei n. 1.060/50,

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No que tange parte patrocinada por advogado dativo nomeado pelo juiz, prevalece a orientao jurisprudencial contrria incidncia do artigo 5, 5, da Lei n. 1.060, de 1950440. Igual raciocnio prevalece em relao ao curador especial nomeado vista do artigo 9 do Cdigo de Processo Civil 441. Em suma, a jurisprudncia restringe indevidamente! a duplicao dos prazos prevista no 5 do artigo 5 da Lei n. 1.060, de 1950. 3. A problemtica das respostas simultaneamente vista do artigo 299 do Cdigo de Processo Civil, se o ru desejar oferecer contestar e reconveno, deve faz-lo simultaneamente. Em primeiro lugar, preciso saber se o ru pode apresentar apenas a reconveno, sem contestao. Sim, o termo simultaneamente no significa que o ru s pode reconvir se contestar442. Na verdade, o vocbulo legal simultaneamente revela que, se desejar contestar e reconvir, o ru deve faz-lo na mesma oportunidade, sob pena de precluso consumativa443.

inclusive para oferecimento de contestao. Precedentes do S.T.J. (REsp n. 35.138/SP, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de agosto de 1993, p. 15.234). 440 Cf. AGI n. 627.334/SP AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 26 de outubro de 2007, p. 31: 2. Inaplicabilidade ao advogado dativo da prerrogativa do prazo em dobro disposta na Lei 1.060/50, com a redao dada pela Lei 7.871/89, conferida apenas aos assistidos por defensores pblicos. Precedentes. 441 Cf. REsp n. 749.226/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de outubro de 2006, p. 317: I. O privilgio do prazo em dobro previsto no art. 5, pargrafo 5, da Lei n. 1.060/50, reservado s Defensorias Pblicas criadas pelos Estados ou cargo equivalente, no se estendendo ao patrocnio de causas por profissional constitudo no encargo de curador especial, ainda que em face de convnio firmado entre aquele rgo e a OAB local. 442 De acordo, na doutrina: O ru no precisa contestar para poder reconvir. (Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 789, comentrio 17). Assim, na jurisprudncia: RESPONSABILIDADE CIVIL DANOS MATERIAIS AUSNCIA DE CONTESTAO RECONVENO LAUDO PERICIAL PREVALNCIA CONDUO NA CONTRA-MO DE DIREO. IMPRUDNCIA. A ausncia de contestao no importa na obrigatoriedade de deciso em favor do autor, que muito bem pode no ter razo em suas pretenses, mormente se o ru contraps pedido indenizatrio, em reconveno, trazendo elementos de informao que no favorecem a pretenso daquele. (Apelao n. 2.0000.00.520008-2/000, 9 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 3 de dezembro de 2005, sem os grifos no original). Inexistindo contestao, e, portanto, inexistindo o exerccio pelos rus do direito do art. 922 do Cdigo de Processo Civil, possvel a reconveno, vez que presente o interesse processual de instaurao da lide reconvencional. (Apelao n. 345.785-6, 3 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de 9 de fevereiro de 2002, sem os grifos no original). 443 De acordo, na doutrina: No entanto, se quiser apresentar as duas formas de resposta, ter de faz-lo simultaneamente, isto , no mesmo tempo. Haver precluso do direito de reconvir, independentemente de haver ainda prazo, se, por exemplo, o ru contestar no 3 dia do prazo e pretender reconvir depois disso. (Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 789, comentrio 17). Assim, na jurisprudncia: III. Aplica-se o princpio da precluso consumativa, adotado pela uniforme jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, regra do art. 299 do CPC, de sorte que tardio o pedido reconvencional apresentado aps o oferecimento da contestao pelo mesmo ru, ainda que antes de terminado o prazo original de defesa. (REsp n. 31.353/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de agosto de 2004, p. 260). A teor do art. 299 do CPC, a reconveno e a contestao devem ser apresentadas simultaneamente, motivo pelo qual deve ser rejeitada a reconveno apresentada em momento posterior ao da contestao, mesmo que tal oferecimento esteja dentro do prazo de resposta do ru. (Apelao n. 1.0071.01.001875-3/001, 14 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 13 de abril de 2007).

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J as excees rituais no precisam ser veiculadas simultaneamente com a contestao e a reconveno444. Nada impede, entretanto, que as peas sejam protocolizadas no mesmo momento. No obstante, a exigncia da simultaneidade prevista no artigo 299 do Cdigo de Processo Civil no alcana as excees rituais de incompetncia relativa, de suspeio e de impedimento, mas apenas a contestao e a reconveno. Alis, o mais razovel protocolizar apenas a exceo ritual, porquanto a mesma tem o condo de suspender o processo e o prazo para o oferecimento da contestao e da reconveno, ex vi do artigo 265, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. Embora devam ser apresentadas simultaneamente, a contestao e a reconveno devem ser veiculadas em peas autnomas, como bem revela o artigo 299 do Cdigo de Processo Civil 445. A despeito da literalidade do preceito legal, h forte corrente jurisprudencial em prol do aproveitamento de ambas as respostas apresentadas em pea nica446.

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Em abono, merece ser prestigiado acrdo da relatoria de eminente processualista, o Desembargador Elpdio Donizetti: EXCEO DE INCOMPETNCIA - PROTOCOLO CONJUNTO COM A CONTESTAO E A RECONVENO - AUSNCIA DE PREVISO LEGAL - VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES POSSIBILIDADE. - Inexiste previso legal no sentido de que a exceo tem que ser oposta juntamente com a reconveno e contestao. (AGI n. 1.0394.08.078194-8/001, 18 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 3 de fevereiro de 2009). 445 De acordo, na jurisprudncia: A contestao e a reconveno devem ser oferecidas simultaneamente, mas em peas autnomas. Assim, no se pode conhecer da reconveno, apresentada na mesma pea da contestao. (Apelao n. 1.0024.03.007557-6/002, 12 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 16 de maro de 2009). A contestao e a reconveno devem ser oferecidas simultaneamente, mas em peas autnomas. Assim, no se pode conhecer da reconveno, apresentada na mesma pea da contestao. (Apelao n. 1.0512.03.016370-7/001, 17 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 10 de agosto de 2007). 446 Cf. REsp n. 549.587/PE, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de maio de 2004, p. 335: I - Embora oferecidas em pea nica, a contestao e a reconveno foram completamente separadas dentro do corpo da petio, podendo as duas ser distingidas ictu oculi. Sendo assim, tal circunstncia deve ser considerada mera irregularidade, no se erigindo em nulidade processual. 1.A jurisprudncia j firmou entendimento no sentido de que a oferta de contestao e reconveno em uma nica pea no acarreta nulidade processual, constituindo mera irregularidade. (Apelao n. 2008.08.1.001488-6, 3 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 4 de maio de 2009, p. 152).

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DA CONTESTAO 1. Conceito Contestao a resposta defensiva do ru contra a demanda que lhe foi movida. 2. Matrias de defesa Ao contestar, o ru pode veicular diferentes matrias de defesa. Em primeiro lugar, o ru pode suscitar as preliminares processuais arroladas no artigo 301 do Cdigo de Processo Civil. Em segundo lugar, o ru pode apresentar defesa direta de mrito, com a negao do fato constitutivo do direito do autor inserto na petio inicial. Por fim, o ru tambm pode suscitar defesas indiretas de mrito, sem negar o que consta da petio inicial, mas apresentar algum dos obstculos de direito material a seguir expostos: o fato extintivo do direito do autor e que ocasiona a improcedncia do pedido, como, por exemplo, a prescrio, a decadncia, o pagamento integral, a novao total; o fato impeditivo da procedncia do pedido, como, por exemplo, a exceo de usucapio, com esteio no enunciado n. 237 da Smula do Supremo Tribunal Federal, ou a exceo de contrato no cumprido, com fundamento no artigo 476 do Cdigo Civil; o fato modificativo do direito do autor e que obstculo procedncia total do pedido, como, por exemplo, o pagamento parcial, a novao parcial, a compensao parcial. 3. Princpio da eventualidade vista do artigo 300 do Cdigo de Processo Civil, o ru deve veicular na contestao todas as matrias de defesa que dispe, at mesmo quando contraditrias entre si, sob pena de precluso consumativa. No obstante, ainda que no veiculadas na contestao, as matrias arroladas no artigo 303 do Cdigo de Processo Civil podem ser suscitadas pela vez primeira depois do oferecimento da contestao. Com efeito, as alegaes relativas a direito superveniente e as referentes s matrias de ordem pblica podem ser deduzidas depois da contestao, porquanto no so alcanadas pela precluso. 4. nus da impugnao especfica

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 vista do artigo 302 do Cdigo de Processo Civil, no admissvel a contestao por negativa geral. Sem dvida, o ru deve impugnar de forma especfica os fatos veiculados na petio inicial. Alis, a falta da impugnao especfica gera presuno relativa de veracidade dos fatos. No obstante, h excees arroladas no mesmo artigo 302 do Cdigo de Processo Civil. Em primeiro lugar, o ru no precisa impugnar de forma especfica a petio inicial quando est em jogo direito indisponvel, como bem revela a combinao do artigo 302, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, com o artigo 1.602 do Cdigo Civil. O nus da impugnao especfica tambm mitigado quando a petio inicial no est acompanhada de instrumento pblico essencial da substncia do ato, como a certido de bito em demanda de petio de herana e a escritura pblica do imvel em demanda que versa sobre direitos reais sobre imveis447. A impugnao especfica tambm dispensvel na hiptese do inciso III do artigo 302 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, quando o conjunto da defesa estiver em contraposio com o disposto na petio inicial. Por fim, o nus da impugnao especfica no alcana o Ministrio Pblico, o curador especial e o advogado dativo, como revela o pargrafo nico do artigo 302 do Cdigo de Processo Civil: Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico. 5. Revelia 5.1. Conceito A revelia a ausncia de contestao. Com efeito, a revelia no a ausncia de qualquer resposta, mas, sim, da resposta defensiva: contestao. Por conseguinte, se o ru apresentar reconveno sem contestar, h revelia no sentido tcnico, mas no todos os efeitos da revelia, j que a reconveno afasta os efeitos processuais previstos nos artigos 322 e 330, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. 5.2. Efeitos da revelia 5.2.1. Efeito material: artigo 319 do Cdigo de Processo Civil
447

Cf. artigos 108 e 109 do Cdigo Civil.

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 vista do artigo 319 do Cdigo de Processo Civil, o primeiro efeito da revelia a presuno relativa da veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petio inicial. No obstante, o efeito material da revelia no subsiste nas hipteses arroladas no artigo 320 do Cdigo de Processo Civil: se algum dos litisconsortes contestar a demanda; se o litgio versar sobre direitos indisponveis448; se a petio inicial no estiver acompanhada de instrumento pblico indispensvel prova dos fatos narrados pelo autor. O efeito material da revelia tambm no incide se o ru revel foi citado por edital ou hora certa, em virtude da concluso n. 21 do 5 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: No se aplica o efeito da revelia, disposto no art. 319 do CPC, ao revel que tenha sido citado por edital ou com hora certa. Ainda a respeito do efeito material previsto no artigo 319 do Cdigo de Processo Civil, a falta de resposta defensiva aos embargos execuo no implica presuno da veracidade dos fatos, como bem revela a concluso n. 15 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: Nos embargos execuo no se verificam os efeitos da revelia449. 5.2.2. Efeito processual: artigo 322 do Cdigo de Processo Civil O ru revel sem procurador nos autos no precisa ser intimado dos atos processuais, tendo em vista o disposto no artigo 322 do Cdigo de Processo Civil No obstante, o ru revel pode ingressar no processo a qualquer tempo, at mesmo para participar da eventual instruo probatria determinada pelo, como bem revela o enunciado n. 231 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que comparea em tempo oportuno450. Por fim, o prazo recursal para o ru revel corre independentemente de intimao, a partir da publicao da sentena em audincia ou em cartrio, nas mos do escrivo451.

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Cf. enunciado n. 398 da Smula do Tribunal Superior do Trabalho: AO RESCISRIA. AUSNCIA DE DEFESA. INAPLICVEIS OS EFEITOS DA REVELIA. Na ao rescisria, o que se ataca na ao a sentena, ato oficial do Estado, acobertado pelo manto da coisa julgada. Assim sendo, e considerando que a coisa julgada envolve questo de ordem pblica, a revelia no produz confisso na ao rescisria. 449 De acordo, na jurisprudncia: REsp n. 117.623/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de maio de 1998, p. 154. 450 De acordo: Apelao n. 2007.01.1.105949-6, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 1 de dezembro de 2008, p. 66: Nos termos do enunciado 231 da smula do Supremo Tribunal Federal, o revel, em processo civil, pode produzir provas desde que comparea em tempo oportuno. 451 Cf. enunciado n. 12 da Smula do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: O prazo recursal para o ru revel corre independentemente de intimao, a partir da publicao da sentena em audincia ou em cartrio.

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5.2.3. Efeito processual: artigo 330, II, do Cdigo de Processo Civil O ltimo efeito da revelia reside no inciso II do artigo 330 do Cdigo de Processo Civil: o juiz pode proferir julgamento antecipado da lide quando ocorrer a revelia.

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DA RECONVENO 1. Conceito e natureza jurdica A reconveno a espcie de resposta do ru com natureza de ao cognitiva incidental, adequada para veicular contra-ataque no bojo de processo pendente. Por conseguinte, a reconveno ocasiona a cumulao objetiva de demandas em um s processo: a demanda originria, do autor contra o ru, e a demanda reconvencional, do ru contra o autor. Ao contrrio da ao declaratria incidental, passvel de ajuizamento tanto pelo autor quanto pelo ru, a reconveno s pode ser proposta pelo ru. 2. Objeto da reconveno A reconveno pode ter por objeto demanda condenatria, constitutiva ou declaratria, ao contrrio, portanto, da ao declaratria incidental, cujo objeto s pode ser demanda declaratria. 3. Partes na reconveno Ajuizada a reconveno pelo ru, o mesmo tambm passa a ser denominado reconvinte. J o autor da demanda originria tambm passa a ser denominado reconvindo. No obstante, se o autor da demanda originria for substituto processual de outrem, no h lugar para a reconveno, tendo em vista a proibio inserta no pargrafo nico do artigo 315 do Cdigo de Processo Civil. 4. Princpios norteadores da reconveno O instituto da reconveno norteado pelos princpios da economia processual e da segurana jurdica. Com efeito, ao invs de dois processos distintos, com dupla movimentao da mquina judiciria, a reconveno tem lugar em processo j em curso, com o aproveitamento do respectivo procedimento. Sob outro prisma, a reconveno evita a prolao de decises judiciais contraditrias entre causas conexas, porquanto a demanda originria e a reconveno so julgadas na mesma sentena. 5. Requisitos especficos para a admissibilidade da reconveno

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 vista do artigo 315 do Cdigo de Processo Civil, a reconveno depende da existncia de conexo452 com a demanda principal ou pelo menos com algum fundamento da contestao. Em segundo lugar, a reconveno s admissvel em processo cognitivo sob rito ordinrio ou pelo menos conversvel em procedimento ordinrio, como se d com o procedimento especial monitrio453 e no procedimento especial da ao rescisria454, j que ambos so conversveis para o rito ordinrio. Em contraposio, no h lugar para reconveno em processo cognitivo sob rito sumrio455, muito menos no procedimento sumarssimo dos juizados especiais456. Ainda em relao natureza do processo cognitivo, pouco importa se condenatria, constitutiva ou declaratria457; o importante que o processo seja cognitivo. Por conseguinte, no admissvel reconveno em processos executivo e cautelar458. Em terceiro lugar, o juzo deve ter competncia para ambas as demandas: a originria e a reconvencional. Com efeito, indispensvel que o juzo no qual tramita o processo instaurado por fora da demanda primitiva tambm tenha competncia para processar e julgar a demanda objeto da reconveno. Por fim, o oferecimento da contestao no requisito para a admissibilidade da reconveno. Da outra diferena entre a reconveno e a ao declaratria incidental, a qual s tem lugar quando h contestao do ru459. Na falta de contestao, entretanto, h a necessidade de conexo da reconveno com a demanda originria, tendo em vista o disposto no artigo 315 do Cdigo de Processo Civil. Alis, se o ru apresentar reconveno sem contestar, h revelia no sentido tcnico, mas no todos os efeitos da revelia, j que a reconveno afasta os efeitos processuais previstos nos artigos 322 e 330, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
452 453

Cf. artigo 103 do Cdigo de Processo Civil. Cf. enunciado n. 292 da Smula do Superior Tribunal de Justia: A reconveno cabvel na ao monitria, aps a converso do procedimento em ordinrio. 454 Cf. artigo 491, in fine, do Cdigo de Processo Civil. 455 Cf. artigo 278, 1, do Cdigo de Processo Civil. De acordo, na jurisprudncia: AO DE COBRANA. RITO SUMRIO. RECONVENO. NO CABIMENTO. 1 - No cabvel reconveno em aes de rito sumrio, eis que, devido natureza dplice dessas, confere-se ao ru a possibilidade de fazer pedido contraposto, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial (art. 278, 1, do CPC). (Apelao n. 2007.01.1.111916-0, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 9 de outubro de 2008, p. 117). Tratando-se de procedimento sumrio, no qual as aes so de natureza dplice, no admitida a reconveno. (Apelao n. 2003.01.1.002054-4, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 25 de junho de 2008, p. 79). No se mostra cabvel a reconveno em sede de rito sumrio, em face da natureza dplice desse. (Apelao n. 2006.01.1.112506-5, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 14 de fevereiro de 2008, p. 1.453). 456 Cf. artigo 31 da Lei n. 9.099, de 1995. 457 Cf. enunciado n. 258 da Smula do Supremo Tribunal Federal: admissvel reconveno em ao declaratria. 458 Cf. concluso 13 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: No cabe reconveno nos processos executivo e cautelar. 459 Cf. artigo 325 do Cdigo de Processo Civil.

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6. Autonomia processual da reconveno A despeito do necessrio vnculo entre a demanda originria e a reconveno, a desistncia daquela (demanda originria) no impede o prosseguimento e o julgamento da reconveno, como bem revela o artigo 317 do Cdigo de Processo Civil. Da a concluso: o artigo 317 do CPC autoriza o processamento e o julgamento da reconveno at mesmo quando h desistncia ou outro bice ao seguimento da demanda originria. 7. Prazo da reconveno vista do artigo 297 do Cdigo de Processo Civil, a reconveno deve ser ajuizada no prazo de quinze dias da citao do ru. No obstante, a regra inserta no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil mitigada pelos artigos 188 e 191 do mesmo diploma, bem assim pelo artigo 5, 5, da Lei n. 1.060, de 1950, como j estudado em tpico anterior. 8. Petio inicial autnoma vista do artigo 299 do Cdigo de Processo Civil, a reconveno deve ser veiculada em petio inicial autnoma, a qual deve cumprir todos os requisitos dos artigos 282 e 283 do mesmo diploma. A petio inicial da reconveno juntada aos prprios autos do processo, e no em apenso. Conclusos os autos, o juiz determina a distribuio por dependncia da reconveno, com as anotaes necessrias, nos termos do artigo 253 do Cdigo de Processo Civil. 9. Indeferimento da petio inicial da reconveno Se a reconveno for inadmissvel na espcie, o juiz indefere liminarmente a petio inicial. A despeito do indeferimento liminar da petio inicial, a hiptese no se coaduna com os artigos 162, 1, 267, inciso I, e 513 do Cdigo de Processo Civil, porquanto no h extino da fase cognitiva do processo, o qual prossegue para o julgamento da demanda originria. Com efeito, o indeferimento da petio inicial da reconveno no se d por sentena apelvel, mas, sim, por deciso interlocutria agravvel por instrumento, nos termos do artigo 522 do Cdigo de Processo Civil460.
460

Cf. concluso n. 40 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: Do indeferimento liminar da reconveno cabe agravo de instrumento. (Revista Forense, volume 252, p. 26). Cf. concluso n. 58 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: O agravo de instrumento o recurso adequado contra as decises que julgam a impugnao ao valor da causa, que apreciam a incompetncia relativa e que liminarmente indeferem a reconveno. (sem os grifos no original).

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10. Procedimento da reconveno Conclusos os autos com a reconveno, o juiz determina a distribuio da mesma por dependncia, com a respectiva anotao pelo distribuidor, ex vi do artigo 253 do Cdigo de Processo Civil. Admitida a petio inicial, h a intimao do autor-reconvindo, na pessoa do respectivo advogado, para contestar a reconveno no prazo de quinze dias, tudo nos termos do artigo 316 do Cdigo de Processo Civil. Em seguida, h a dilao probatria conjunta tanto para a demanda originria quanto para a reconveno. Aps a instruo probatria e apresentadas as alegaes finais, por escrito ou oralmente, conforme a determinao do juiz, h a prolao da sentena, por meio da qual o juiz resolve, a um s tempo, a demanda originria e a reconveno, consoante o disposto no artigo 318 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, da sentena cabe apelao, em quinze dias. Como s h uma sentena, basta uma apelao, ainda que verse sobre a demanda originria e a reconveno.

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DAS EXCEES RITUAIS

1. EXCEES: CONCEITOS E CLASSIFICAES O vocbulo exceo equvoco, tendo em vista as muitas acepes do termo na linguagem jurdica461. Em primeiro lugar, o vocbulo exceo sinnimo de defesa. Sem dvida, na acepo ampla, exceo toda e qualquer forma de contraposio ao direito de ao. Com efeito, reconhecido o direito de ao no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, h o igual direito de defesa consagrado no artigo 5, LV, do mesmo diploma. , em suma, o sentido que se confere ao termo exceo na acepo ampla462. Em segundo lugar, o vocbulo exceo significa defesa de mrito indireta, como obstculo pretenso do demandante, mas sem a negativa do fato constitutivo veiculado na petio inicial. A prescrio, a decadncia e o descumprimento do contrato463 so, portanto, exemplos de excees materiais, vale dizer, excees substanciais464. Por fim, h as excees rituais ou excees processuais, as quais podem versar sobre incompetncia relativa do juzo, suspeio do juiz e impedimento do juiz465. Na verdade, so as nicas excees previstas no Cdigo de Processo Civil sob a denominao exceo. 2. EXCEES E OBJEES

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De acordo, na doutrina: Passemos ao substantivo exceo. Sem dvida, cuida-se de palavra equvoca, que no correr dos anos tem sido empregada em sentidos diversos, para designar ora o gnero defesa, ora a espcie dotada de tal ou qual caracterstica. A equivocidade, porm, um mal, e tudo aconselha a que evitemos contribuir para perpetu-la ou, pior, para agrav-la. (JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA. Exceo de pr-executividade: uma denominao infeliz. Temas de direito processual. Stima srie, 2001, p. 120). O prprio vocbulo exceo, em processo, usado em vrias acepes. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume II, 24 ed., 2008, p. 199). 462 Em reforo, vale conferir a doutrina especializada: A palavra exceo tambm usada, no sentido clssico, como sinnimo de defesa, numa acepo ampla, abrangendo todos os meios pelos quais o ru se ope ao do autor, em qualquer plano (Couture). (ALCIDES DE MENDONA LIMA. Dicionrio do Cdigo de Processo Civil brasileiro. 2 ed., 1994, p. 283). Num sentido amplssimo, por exceo se entende qualquer defesa do ru, de natureza processual ou de mrito. Exceo sinnimo de defesa. Direito de defesa e direito de exceo so expresses equivalentes. Nesse sentido que se diz que, como o autor titular do direito de ao, o ru titular do direito de defesa, ou de exceo. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume II, 24 ed., 2008, p. 199 e 197). 463 Alis, os artigos 476 e 477 do Cdigo Civil tratam da exceo de contrato no cumprido (sem o grifo no original). 464 De acordo, na doutrina: JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2008, p. 39. 465 Cf. artigos 297, 299 e 304, todos do Cdigo de Processo Civil.

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Ainda em relao s classificaes das excees, a melhor doutrina distingue as que dependem de provocao pelo jurisdicionado interessado das que so apreciveis de ofcio, as quais so verdadeiras objees466. Por conseguinte, apenas a exceo de incompetncia relativa propriamente exceo, ao passo que as excees de suspeio e de impedimento so verdadeiras objees. No obstante, como o legislador optou pelo tratamento conjunto da incompetncia relativa, da suspeio e do impedimento, todos sob a mesma (exceo) ao longo dos artigos 297, 299, 304, 305 e 306 do Cdigo de Processo Civil, adotar-se- a terminologia codificada no presente compndio, com a ressalva da distino doutrinria acima exposta. 3. EXCEES RITUAIS: CONCEITO E ESPCIES vista dos artigos 297, 299, 304, 305 e 306 do Cdigo de Processo Civil, lcito afirmar que as excees rituais so respostas que versam sobre determinados pressupostos processuais: incompetncia do juzo e imparcialidade do juiz. Da as trs espcies de excees rituais insertas no artigo 304 do Cdigo de Processo Civil: exceo de incompetncia relativa, prevista no artigo 112 do Cdigo de Processo Civil; exceo de impedimento, nas hipteses dos artigos 134 e 136 do Cdigo de Processo Civil; exceo de suspeio, nos casos do artigo 135 do Cdigo de Processo Civil. Em contraposio, a incompetncia absoluta no suscitada mediante exceo, mas, sim, como preliminar na contestao ou at mesmo em petio avulsa, em qualquer tempo e grau de jurisdio. 4. DA ORDEM DE JULGAMENTO DAS EXCEES RITUAIS Na eventualidade de veiculao de todas as excees rituais possveis, as mesmas devem ser julgadas vista da maior gravidade do vcio: impedimento, suspeio e incompetncia relativa.

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Acontece que, das vrias acepes atribudas ao vocbulo exceo, uma faz jus, at por motivos histricos, preferncia dos estudiosos: a que denota a impossibilidade de conhecimento ex officio pelo juiz, com a correspondente criao, pelo interessado, do nus da alegao. H defesas, com efeito, de que o rgo judicial pode e deve conhecer ainda que no alegadas: o que ocorre, por exemplo, com a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, com a perempo, a litispendncia ou a coisa julgada, e com a falta de qualquer das condies da ao (art. 267, ns. IV, V e VI, c/c o 3). J outras s podem ser tomadas em considerao se as suscitar o interessados: assim, v.g., a incompetncia relativa e, no plano substancial, omissis, a exceo de contrato no cumprido. A estas que convm reservar o nomen iuris em foco. (JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA. Exceo de prexecutividade: uma denominao infeliz. Temas de direito processual. Stima srie, 2001, p. 120 e 121).

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Com efeito, o vcio de maior gravidade o impedimento, o qual subsiste at mesmo ao trnsito em julgado, tanto que enseja ao rescisria, com fundamento no artigo 485, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. 5. PRAZO DAS EXCEES RITUAIS vista da combinao dos artigos 297 e 305, ambos do Cdigo de Processo Civil, as excees devem ser oferecidas no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetncia relativa, o impedimento ou a suspeio, conforme o caso. No obstante, a interpretao teleolgica do artigo 305 do Cdigo de Processo Civil conduz concluso de que o prazo de quinze dias para a veiculao da exceo tem como termo inicial o conhecimento do fato gerador da incompetncia relativa, do impedimento ou da suspeio. Por fim, o novel pargrafo nico do artigo 305 autoriza a veiculao da exceo de incompetncia relativa tanto no protocolo do juzo em que tramita o processo quanto no juzo do domiclio do ru. J as excees de impedimento e de suspeio s podem ser veiculadas no protocolo do juzo em que tramita o processo, porquanto a Lei n. 11.280 teve em mira apenas a exceo de incompetncia relativa. 6. PETIO AUTNOMA As excees rituais devem ser veiculadas por meio de peties autnomas, as quais so autuadas em apenso aos autos principais do processo, tendo em vista o disposto no artigo 299 do Cdigo de Processo Civil. 7. PROCURAO: A ERRONIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SMULA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL No que tange procurao outorgada ao advogado do excipiente, o Tribunal de Justia do Distrito Federal aprovou o enunciado n. 7, nos seguintes termos: Para o advogado postular em juzo exceo de suspeio de magistrado, mister se faz procurao com poderes especiais. No obstante, o verbete sumular contraria o disposto no artigo 38 do Cdigo de Processo Civil, porquanto o preceito legal no exige poder especial algum para a veiculao das excees rituais, at mesmo para as excees de suspeio e de impedimento. Da a erronia do enunciado n. 7, no que tange ao processo civil467.
467

Tanto que o STJ no prestigiou acrdo proferido pelo TJDF, vista do enunciado n. 7 da Smula da Corte Distrital, porquanto o verbete contraria o disposto no artigo 38 do CPC: PROCESSUAL CIVIL.

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8. SUSPENSO DO PROCESSO E SUSPENSO DOS PRAZOS PARA CONTESTAR E RECONVIR Protocolizada a exceo ritual, o processo fica suspenso desde logo, com a imediata suspenso tambm dos prazos processuais. Com efeito, ao contrrio do que pode parecer vista da literalidade do artigo 306 do Cdigo de Processo Civil (Recebida a exceo), a suspenso no se d a partir do recebimento da exceo pelo juiz, mas, sim, desde a protocolizao da mesma. Sem dvida, apresentada a exceo, h a imediata suspenso do processo, com a igual suspenso dos eventuais prazos processuais pendentes, por fora do artigo 180, in fine, combinado com o artigo 265, inciso III, ambos do Cdigo de Processo Civil468. Alis, at mesmo os prazos peremptrios como o prazo contestar e reconvir so suspensos por fora de exceo ritual469. Por fim, o processo e os respectivos prazos s voltam a correr aps as intimaes dos advogados das partes acerca do trmino da suspenso470, com a excluso do dia do oferecimento da exceo, da contagem do prazo remanescente471. 9. JULGAMENTO DAS EXCEES No que tange exceo de incompetncia relativa suscitada em primeiro grau de jurisdio, julgada pelo prprio juiz excepto, por meio de deciso interlocutria, passvel de recurso de agravo, com fundamento no artigo 522 do CPC. A propsito, vale conferir a concluso n. 58 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: O agravo de instrumento o recurso adequado contra as decises que julgam a impugnao ao valor da causa, que apreciam a

EXCEO DE SUSPEIO. PROCURAO COM PODERES ESPECIAIS. DESNECESSIDADE. NULIDADE DO ACRDO. MRITO. PREQUESTIONAMENTO. Omissis. 4. Segundo a dico do artigo 38 do CPC, a regra geral de que a procurao "habilita o advogado a praticar todos os atos do processo", sendo que as excees constam expressamente na parte final dessa norma e dentre elas no se encontra a exigncia de poderes especiais para argir a exceo de suspeio. 5. Recurso especial conhecido em parte e provido tambm em parte. (REsp n. 595.522/DF, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de novembro de 2005, p. 196). 468 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EXCEO DE SUSPEIO. SUSPENSO IMEDIATA DO PROCESSO. ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS NO PROCESSO PRINCIPAL. NULIDADE. PRECEDENTES. - A simples oposio de exceo, independente de seu recebimento pelo juiz, ato processual apto para produzir a suspenso do processo. (REsp n. 316.258/AM, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 28 de agosto de 2008). 469 Cf. artigos 180, in fine, e 265, inciso III, ambos do Cdigo de Processo Civil. 470 Assim, na jurisprudncia: I Julgada a exceo de incompetncia, reinicia-se o prazo para a contestao, sendo necessrio que a parte, atravs de seu advogado, seja intimada para a prtica do ato no prazo restante. (REsp n. 73.414/PB, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de agosto de 1996, p. 26.364). 471 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSO DO PROCESSO. RESTITUIO DO PRAZO RESTANTE. Nas hipteses de suspenso do processo, para fins de restituio de prazo restante, no se conta o dia da prtica do ato acarretante da suspenso. (REsp n. 15.038/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de novembro de 1992, p. 20.365).

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incompetncia relativa e que liminarmente indefere a reconveno472. A propsito, refora a correta concluso n. 41 do Simpsio de Curitiba: Cabe agravo de instrumento contra o julgamento da exceo de incompetncia relativa em primeiro grau de jurisdio473. Em contraposio, as excees de suspeio e de impedimento no so apreciadas pelo juiz excepto. Se o mesmo pronunciar a suspeio ou o impedimento, os autos seguem para o juiz substituto. Se o juiz excepto firmar sua imparcialidade, os autos sobem ao tribunal, para julgamento da exceo, tudo nos termos do artigo 313 do Cdigo de Processo Civil.

472 473

Anais do VI Encontro dos Tribunais de Alada do Brasil. 1984, p. 179. Revista dos Tribunais, volume 482, p. 272.

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DA AO DECLARATRIA INCIDENTAL 1. Conceito e natureza jurdica A ao declaratria incidental a demanda cognitiva que tem lugar no bojo de processo pendente, para a resoluo de alguma questo prejudicial, com fora de coisa julgada material. Com efeito, trata-se de demanda cognitiva de natureza declaratria, para o reconhecimento da existncia ou da inexistncia de alguma relao jurdica, tudo nos termos dos artigos 4, 5, 325 e 470, todos do Cdigo de Processo Civil. 2. Objeto da ao declaratria incidental: questo prejudicial O objeto da ao declaratria incidental uma questo prejudicial. Prejudicial a questo cuja soluo influencia no resultado da questo subsequente, cujo julgamento ocorre necessariamente aps ao daquela474. J a preliminar a questo cuja deciso pode conduzir inexistncia de julgamento da questo seguinte, como bem estabelece o caput do artigo 560 do Cdigo de Processo Civil475. Da a diferenciao: enquanto a prejudicial interfere no contedo do julgamento da questo subsequente, o qual deve ocorrer logo em seguida, a preliminar pode impedir o prprio julgamento da questo ulterior; rejeitada a preliminar, todavia, no h interferncia alguma no julgamento da questo seguinte476. 3. Escopo da ao declaratria incidental vista do artigo 470 do Cdigo de Processo Civil, a ao declaratria incidental tem como escopo conferir fora de coisa julgada material ao pronunciamento acerca da questo prejudicial, para que a mesma seja resolvida em definitivo.
474

So exemplos de questo prejudicial: a do parentesco na ao de alimentos ou de investigao de paternidade; a da inexistncia do casamento na ao de separao judicial, divrcio ou de anulao de casamento, a de j estar extinta a sociedade comercial, cuja dissoluo foi requerida; etc. (Alcides de Mendona Lima. Dicionrio de direito processual civil. 2 ed., 1994, p. 488). Alm dos didticos exemplos de autoria do eminente processualista, tambm a questo prejudicial que envolve a inconstitucionalidade de lei em demanda movida pelo contribuinte para se ver livre da exao, bem como a questo relativa ao parentesco em demanda de petio de herana fundada no artigo 1.824 do Cdigo Civil tem natureza prejudicial. 475 Os pressupostos processuais, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada e as condies da ao so preliminares processuais. J a prescrio e a decadncia so preliminares, de mrito, mas preliminares! 476 Na precisa lio do Professor Barbosa Moreira, a denominao de prejudiciais , pois, a que histrica e lgicamente mais convm s questes de cuja soluo depende o teor da soluo de outras. outra classe de questes prvias ou prioritrias de cuja soluo pode decorrer, para o juiz, a dispensa ou o impedimento de ir alm ficar, ento reservado o nome de preliminares (Questes prejudiciais. 1971, p. 86 e 87). Tambm em sentido conforme: Arajo Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco. Teoria. 13, 1997, p. 312; e Nelson Nery Junior. Princpios. 5 ed., 2000, p. 223.

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4. Princpios norteadores Tal como a reconveno, a ao declaratria incidental norteada pelos princpios da economia processual e da segurana jurdica. Da a justificativa para o julgamento conjunto da questo prejudicial na mesma sentena477, com o aproveitamento do mesmo processo instaurado por fora da demanda originria, a fim de que aquela (questo prejudicial) seja resolvida desde logo, em carter definitivo. 5. Legitimidade ativa vista da combinao dos artigos 5, 297, 325 e 470, todos do Cdigo de Processo Civil, lcito concluir que no s o ru pode ajuizar a ao declaratria incidental, mas tambm o autor. 6. Prazos para a ao declaratria incidental Diante da dupla legitimidade ativa, o autor pode ajuizar a ao declaratria incidental no prazo de dez dias478. J o ru deve ajuizar a ao declaratria incidental dentro dos mesmos quinzes dias disponveis para as respectivas respostas, tendo em vista a combinao dos artigos 5 e 297 do Cdigo de Processo Civil479. 7. Requisitos da ao declaratria incidental vista dos artigos 5 e 470 do Cdigo de Processo Civil, indispensvel o surgimento de questo prejudicial no curso do processo, para a resoluo de alguma relao jurdica litigiosa de cuja existncia ou inexistncia depende o julgamento da demanda originria. Sob outro prisma, a ao declaratria incidental s pode ser proposta se o juzo em que tramita o processo tambm tiver competncia para o julgamento da relao jurdica litigiosa. Por fim, a ao declaratria incidental s pode ser veiculada em processo de conhecimento, sob o rito ordinrio. No h lugar para a propositura da ao declaratria incidental em processo sob o rito sumrio, em razo da vedao estampada no artigo 280 do Cdigo de Processo Civil.
477

Cf. concluso n. 32 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A ao declaratria incidental ser julgada pela mesma sentena que apreciar a ao principal. (Revista Forense, volume 252, p. 25). 478 Cf. artigo 325 do Cdigo de Processo Civil. 479 Cf. concluso n. 30 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A ao declaratria incidental do ru dever ser proposta dentro do prazo para resposta ao principal. (Revista Forense, volume 252, p. 25).

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8. Forma: petio inicial autnoma A ao declaratria incidental deve ser veiculada mediante petio inicial autnoma, com a observncia dos requisitos dos artigos 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil, com dispensa, entretanto, da reiterao de dados e da reproduo de documentos j existentes nos autos do processo480. Por fim, a petio da ao declaratria incidental deve ser juntada aos prprios autos do processo, e no em apenso. 9. Indeferimento da petio inicial Se a ao declaratria incidental for inadmissvel ou a respectiva petio apresentar defeito insanvel, o juiz indefere a inicial mediante deciso interlocutria passvel de agravo de instrumento, nos termos do artigo 522 do Cdigo de Processo Civil481. 10. Procedimento da ao declaratria incidental Conclusos os autos com a petio inicial da ao declaratria incidental, o juiz determina a respectiva distribuio por dependncia, com as anotaes devidas, em cumprimento ao artigo 253, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Admitida a petio inicial, h a intimao da parte, na pessoa do respectivo advogado, para que possa contestar em quinze dias482. Em seguida, h a dilao probatria conjunta tanto para a demanda originria quanto para a ao declaratria incidental. Aps a instruo probatria e apresentadas as alegaes finais, por escrito ou oralmente, conforme a determinao do juiz, a demanda originria e a ao declaratria incidental so julgadas em conjunto, em uma s sentena: A ao declaratria incidental ser julgada pela mesma sentena que apreciar a ao principal483.

480

Cf. concluso n. 28 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A ao declaratria incidental deve ser proposta com observncia dos mesmos requisitos da petio inicial, exceo daqueles que j se encontram nos autos (Revista Forense, volume 252, p. 25). 481 Cf. concluso n. 39 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: Do indeferimento liminar de ao declaratria incidental cabe agravo de instrumento. (Revista Forense, volume 252, p. 26). 482 Cf. concluso n. 31 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: de 15 dias o prazo para resposta ao declaratria incidental. (Revista Forense, volume 252, p. 25). 483 Concluso n. 32 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba. Revista Forense, volume 252, p. 25.

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DA RPLICA 1. Conceito A rplica ou impugnao contestao a contraposio do autor em relao contestao, quando o ru evoca defesa de mrito indireta ou suscita alguma preliminar do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, tudo nos termos dos artigos 326 e 327 do mesmo diploma. 2. Hipteses de rplica A rplica s tem lugar quando o ru contesta e suscita alguma das defesas previstas nos artigos 326 e 327 do Cdigo de Processo Civil. vista do artigo 327 do Cdigo de Processo Civil, o autor intimado para impugnar a contestao quando o ru suscita alguma das matrias arroladas no artigo 301 do Cdigo. Da mesma forma, suscitada alguma defesa de mrito indireta, o autor tambm deve ser intimado para apresentar rplica, no termos do artigo 326 do Cdigo de Processo Civil. Em contraposio, se o ru no contesta ou o faz apenas por defesa de mrito direta, o autor no intimado para se manifestar sobre a contestao. 3. Prazo vista dos artigos 326 e 327 do Cdigo de Processo Civil, o autor dispe de dez dias para impugnar a contestao do ru por meio da rplica. 4. Procedimento Apresentada a rplica, a mesma juntada aos prprios autos, os quais sobem conclusos ao juiz para a prolao do julgamento conforme o estado do processo ou da deciso de saneamento, conforme o caso.

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DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Apresentadas as respostas do ru e a posterior rplica do autor, nas hipteses dos artigos 326 e 327 do CPC, o juiz verifica se h lugar para a prolao do julgamento conforme o estado do processo, ex vi do artigo 328. So trs as hipteses de julgamento conforme o estado do processo, com o imediato julgamento da causa, sem audincia de instruo probatria. A primeira hiptese reside no artigo 329: se o juiz constatar a ocorrncia de algum dos casos arrolados nos artigos 267 e 269, incisos II a V, profere sentena terminativa ou definitiva, respectivamente. A segunda hiptese de julgamento conforme o estado do processo reside no artigo 330 do CPC. Se o juiz constatar que no h necessidade de dilao probatria para a resoluo das questes de fato e de direito que formam o mrito do litgio484, ou que o ru revel e sofre o efeito material da revelia consubstanciado na presuno da veracidade dos fatos narrados pelo autor485, h lugar para a imediata prolao de sentena de procedncia ou de improcedncia do pedido, nos termos do artigo 269, inciso I, combinado com o artigo 330. A terceira e ltima hiptese de julgamento conforme o estado do processo reside no artigo 331 do CPC. Se a causa versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz pode facultativamente486 designar audincia preliminar, para tentar terminar com o litgio mediante transao das partes ou dos respectivos procuradores dotados de poder especial para transigir487. Na eventualidade de transao, a mesma ser reduzida a termo e homologada pelo juiz mediante sentena, proferida luz dos artigos 269, inciso III, e 331, 1, do CPC. Como j anotado, a audincia preliminar prevista no caput do artigo 331 no obrigatria. Com efeito, com o advento da Lei n. 10.444, de 2002, o 3 do artigo 331 recebeu nova redao, para que o juiz possa deixar de designar a audincia vista do grau de litigiosidade existente entre as partes. No obtida a transao entre as partes, o juiz profere a deciso de saneamento, vista do artigo 331, 2 e 3, do CPC. Trata-se de deciso interlocutria, como bem revela a atual redao do artigo 338 do CPC. Por

484 485

Cf. artigos 330, inciso I, e 334, ambos do Cdigo de Processo Civil. Cf. artigos 319 e 330, inciso II, ambos do Cdigo de Processo Civil. 486 Cf. artigo 331, 3, do Cdigo de Processo Civil. 487 Cf. artigos 331, caput, e 447, ambos do Cdigo de Processo Civil, combinado com os artigos 840 e 841 do Cdigo Civil. Por fim, a intimao das partes se d por intermdio dos respectivos advogados: A intimao s partes, para a tentativa de conciliao em audincia, poder ser feita na pessoa dos respectivos procuradores. (concluso n. 34 do Simpsio de Direito Processual Civil de 1975, Revista Forense, volume 252, p. 26).

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conseguinte, h lugar para recurso de agravo, em regra na modalidade retida, tendo em vista o disposto no artigo 522 do CPC. Resta saber se todas as questes resolvidas na deciso de saneamento so alcanadas pela precluso, na eventualidade de as partes no agravarem. vista do artigo 267, 3, do Cdigo de Processo Civil vigente, no h precluso em relao aos pressupostos processuais e s condies da ao. Da a insubsistncia do enunciado n. 424 da Smula do Supremo Tribunal Federal488, aprovado na vigncia do anterior Cdigo de Processo Civil de 1939. A propsito, merece ser prestigiada a concluso n. 15 do Simpsio de Direito Processual Civil de 1975: A precluso no se opera quanto s matrias enumeradas nos ns. IV, V e VI do art. 267 do CPC489. Na mesma esteira, merece ser prestigiada a concluso n. 9 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: Em se tratando de condies da ao no ocorre precluso, mesmo existindo explicita deciso a respeito (CPC, art. 267, 3). Alis, tanto o Superior Tribunal de Justia490 quanto o prprio Supremo Tribunal Federal491 j decidiram pela insubsistncia do enunciado n. 424 da Smula da Corte Suprema, tendo em vista o disposto no 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Por tudo, lcito concluir que a prolao da deciso de saneamento, com o reconhecimento do cumprimento dos pressupostos processuais e das condies da ao, sem interposio de recurso de agravo, no impede que o juiz reconsidere a respectiva deciso interlocutria, at mesmo de ofcio, porquanto no h precluso em relao s matrias arroladas nos incisos IV, V e VI do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista o disposto no 3 do mesmo preceito.

488

Transita em julgado o despacho saneador de que no houve recurso, excludas as questes deixadas, explcita ou implicitamente, para a sentena. 489 Cf. Revista Forense, volume 252, p. 25. 490 Com efeito, conduzido pelo seguro voto proferido pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia afastou a incidncia do n. 424 durante o julgamento do REsp n. 43.138/SP: Em se tratando de condies da ao e de pressupostos processuais, no h precluso para o magistrado, mesmo existindo expressa deciso a respeito, por cuidar-se de matria indisponvel, inaplicvel o enunciado n. 424/STF a matria que deve ser apreciada de oficio. (cf. Dirio da Justia de 29 de setembro de 1997, p. 48.028). 491 Cf. RE n. 104.469/DF, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 31 de maio de 1985 e RTJ, volume 113, p. 1.377: - Despacho saneador que considerou presentes as condies da ao e do qual no se manifestou recurso. A Smula n 424 continua em vigor, salvo para as disposies previstas no art. 267, 3, do vigente Cdigo de Processo Civil, em que no ocorre a precluso. (sem o grifo no original).

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DA AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO No obtida a transao na audincia preliminar ou se no for o caso de designao de audincia preliminar, o juiz, na deciso de saneamento, tambm resolve os requerimentos de provas veiculados pelas partes, na petio inicial, na contestao e na especificao de provas, tudo nos termos do artigo 331, 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil. Alis, alm das provas requeridas pelas partes, o juiz tambm pode deferir eventuais provas propostas pelo Ministrio Pblico e at mesmo determinar a produo de provas de ofcio, tendo em vista o disposto no artigo 130 do Cdigo de Processo Civil. Deferida a produo de prova testemunhal ou o depoimento pessoal de alguma das partes, o juiz tambm designa audincia de instruo e julgamento. Designada a audincia de instruo e julgamento, as partes devem ser intimadas por intermdio dos respectivos advogados, salvo se o juiz determinar o depoimento pessoal de alguma das partes, quando h necessidade de intimao pessoal, porquanto o no-comparecimento implica confisso, tendo em vista a exceo do artigo 343 do Cdigo de Processo Civil. No dia e hora designados, o juiz declara aberta a audincia, oportunidade na qual o oficial deve apregoar as partes e os respectivos advogados492. Ressalvada a hiptese de determinao de depoimento pessoal pelo juiz, a presena da parte dispensvel. Insista-se, conveniente, mas no obrigatria493, ressalvada a noticiada exceo prevista nos artigos 342 e 343 do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, at mesmo a presena do advogado dispensvel, mas pode ocasionar o prejuzo previsto no 2 do artigo 453 do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual o juiz pode dispensar a produo da prova requerida pela parte representada pelo advogado que deixa de comparecer audincia. vista do artigo 455 do Cdigo de Processo Civil, a audincia una e contnua. Por conseguinte, se no for possvel concluir a instruo em um s dia, o juiz deve marcar o prosseguimento da audincia para dia prximo. A audincia de instruo e julgamento pblica, salvo nas hipteses previstas no artigo 155 do Cdigo de Processo Civil, quando se d a portas fechadas, tudo nos termos do artigo 444 do mesmo diploma.

492 493

Cf. artigo 450 do Cdigo de Processo Civil. Cf. REsp n. 29.738/BA, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de agosto de 1994, p. 20.337: - No obstante seja obrigatria a intimao das partes, no se exige destas o dever de comparecer audincia para a tentativa de conciliao, sendo o no comparecimento interpretado como recusa a qualquer acordo.

181

A audincia presidida pelo juiz, que exerce o poder de polcia, com a observncia do disposto nos artigos 125, caput, 445 e 446, todos do Cdigo de Processo Civil. Iniciada a audincia, se o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, at mesmo em causas de famlia nas quais a lei autoriza a transao494, h a tentativa de conciliao pelo juiz. Se as partes transigirem, o juiz profere sentena homologatria, tudo nos termos dos artigos 269, inciso III, 447, 448 e 449 do Cdigo de Processo Civil. No obtida a conciliao, h a produo das provas deferidas pelo juiz, com a observncia dos artigos 451 e 452 do Cdigo de Processo Civil. Finda a instruo probatria, o juiz concede a palavra aos advogados das partes para as alegaes finais, as quais podem ser substitudas por memoriais escritos, ex vi do artigo 454, 3, do Cdigo de Processo Civil. Na eventualidade de interveno do Ministrio Pblico, o respectivo representante tambm tem oportunidade de se manifestar ao final da audincia, como bem revela o caput do artigo 454 do Cdigo de Processo Civil. Aps as manifestaes dos advogados das partes e do representante do Ministrio Pblico, o juiz profere a respectiva sentena na prpria audincia ou determina a concluso dos autos, nos termos do artigo 456 do Cdigo de Processo Civil. Ao final, o escrivo lavra, sob ditado do juiz, o termo da audincia, vista do artigo 457 do Cdigo de Processo Civil.

494

Cf. artigo 9 da Lei n. 5.478, de 1968, e artigo 3, 2, da Lei n. 6.515, de 1977.

182

DO PROCEDIMENTO SUMRIO 1. Conceito O procedimento sumrio a espcie de procedimento comum495 de processo cognitivo marcada pela concentrao dos atos processuais, em busca da maior celeridade na prestao jurisdicional, nas causas arroladas no artigo 275 do Cdigo de Processo Civil. 2. Aplicao subsidiria das disposies gerais do procedimento ordinrio Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, os procedimentos sumrio e ordinrio no so incompatveis entre si. Embora o procedimento sumrio seja regido por preceitos especficos, as regras gerais do procedimento ordinrio ensejam aplicao subsidiria, por fora do artigo 272, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, como o procedimento sumrio e o procedimento ordinrio so espcies do procedimento comum, as eventuais omisses dos preceitos de regncia do procedimento sumrio so sanadas mediante a aplicao subsidiria das disposies gerais do procedimento ordinrio. 3. Procedimento sumrio versus procedimento ordinrio Segundo o artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, o procedimento sumrio obrigatrio nas causas arroladas no preceito: Observar-se- o procedimento sumrio:. Trata-se de norma cogente, como tambm o era na redao original do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil de 1973, quando o atual procedimento sumrio era denominado sumarssimo496. A propsito da obrigatoriedade do procedimento previsto no artigo 275, vale conferir o promio da concluso n. 16 do Simpsio de Direito Processual Civil de 1975: No podem as partes optar pelo procedimento ordinrio nos casos em que a lei prescreve o procedimento sumarssimo497. o que tambm estabelece a alnea a da concluso n. 17 do Encontro Nacional dos Tribunais de Alada de 1981: a) Inexiste, para as partes ou para o juiz a faculdade de substituir o procedimento sumarssimo pelo ordinrio, submetendo uma causa a este quando a lei prescreve aquele;498.
495

Cf. artigos 272, caput, e 475-A, 3, ambos do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 272. O o procedimento comum ordinrio ou sumrio. (sem o grifo no original). 3 Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido. (sem o grifo no original). 496 Art. 275. Observar-se- o procedimento sumarssimo:. 497 Revista Forense, volume 252, p. 25. 498 Cf. Dirio do Judicirio de Minas Gerais, Parte II, 26 de fevereiro de 1982, p. 1.

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No obstante, se a parte acionar a demanda pelo rito ordinrio, no h nulidade499, vista dos artigos 154, caput, 244 e 250, todos do Cdigo de Processo Civil, porquanto no h prejuzo algum, em virtude da maior amplitude da defesa. A propsito, merece ser prestigiado o verbete n. 39 aprovado pela 1 Cmara Cvel do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais: O procedimento no fica escolha da parte, devendo o juiz determinar a converso quando possvel. Contudo, em se tratando de causa na qual o procedimento sumarssimo seria o adequado, no se deve decretar a nulidade se foi observado o procedimento ordinrio (CPC, arts. 244 e 250, pargrafo)500. Em reforo, a alnea b da concluso n. 17 do Encontro Nacional dos Tribunais de Alada de 1981 tambm merece ser prestigiada: b) contudo, a erronia do rito no conduz invalidade do processo, devendo-se aproveitar todos os atos realizados;501. Sob outro prisma, o 4 do artigo 277 do Cdigo vigente at mesmo autoriza a converso do procedimento sumrio em ordinrio, em causa iniciadas sob o rito sumrio, mas cujo desate depende de prova pericial de maior complexidade. Da a concluso: ainda que a causa est arrolada no artigo 275, a propositura da demanda sob o rito ordinrio no implica nulidade502. A recproca, entretanto, no verdadeira: adotado o procedimento sumrio no lugar do ordinrio, h nulidade processual. Com efeito, o processamento da demanda sob o rito sumrio fora das hipteses legais implica nulidade503.
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De acordo, na jurisprudncia: - No h inpcia da inicial pela adoo do rito ordinrio para as aes previstas no art. 275 do Cdigo de Processo Civil. (REsp n. 737.260/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de julho de 2005, p. 533). 500 Cf. Dirio do Judicirio de Minas Gerais, Parte II, 26 de fevereiro de 1982, p. 2. Por oportuno, os ento Juzes Slvio de Figueiredo Teixeira e Walter Veado, ambos eminentes Professores de Direito Processual Civil da Faculdade de Direto da Universidade Federal de Minas Gerais, integravam a 1 Cmara Cvel do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais em 1981 e 1982. 501 Cf. Dirio do Judicirio de Minas Gerais, Parte II, 26 de fevereiro de 1982, p. 1. Vale lembrar, por oportuno, que o teor da alnea a tambm foi transcrito, no bojo da pgina anterior. 502 De acordo, na jurisprudncia: No h declarar-se nula a alterao do rito processual de sumrio para ordinrio, pois que disso no resulta prejuzo para a defesa. (REsp n. 6.463/SP, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de maro de 1991, p. 1.989). - A jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido de que, inexistindo prejuzo para a parte adversa, admissvel a converso do rito sumrio para o ordinrio. (REsp n. 918.888/SP AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2007, p. 487). II. Possvel a alterao do rito sumrio pelo ordinrio, que possui ampla fase cognitiva, no identificado prejuzo para a defesa. (REsp n. 413.152/PE, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de novembro de 2007, p. 217). 3. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que no h nulidade do processo por ter sido escolhido o rito ordinrio no lugar do rito sumrio, a no ser que se demonstre prejuzo, mormente em razo da dilao probatria mais ampla, o que possibilita maior efetividade do princpio constitucional da ampla defesa. (REsp n. 1.131.741/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 11 de novembro de 2009). IV - O emprego do procedimento ordinrio, em vez do procedimento sumrio ou mesmo especial, no causa de nulidade do processo, pois prejuzo algum traz para o recorrente, uma vez que no rito ordinrio a possibilidade de dilao probatria mais ampla, em atendimento garantia constitucional de ampla defesa. (REsp n. 844.357/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de novembro de 2006, p. 267). 503 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO PARA DETERMINAR A OBSERVNCIA DO RITO ORDINRIO. EMBARGOS DECLARATRIOS. NECESSIDADE DE DECLARAR OS EFEITOS. NULIDADE DOS AUTOS PRATICADOS APS O DESPACHO DA INDEVIDA CONVERSO AO RITO SUMRIO. PROVIMENTO. Acolhem-se os embargos de declarao para, complementando a deciso turmria que proveu o recurso especial da parte, determinando fosse restabelecido o rito ordinrio, declarar a nulidade dos atos praticados aps o indevido despacho de

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4. Causas excludas do procedimento sumrio vista do pargrafo nico do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, as causas relativas ao estado e capacidade das pessoas no podem ser processadas mediante o procedimento sumrio. Da a impossibilidade da utilizao do procedimento sumrio em causas de separao, divrcio, investigao de paternidade, adoo, guarda, interdio, indignidade, deserdao, por exemplo. Tambm no podem ser processadas sob o procedimento sumrio as causas sujeitas a procedimentos especiais, como a consignao em pagamento, a prestao de contas e o inventrio, por exemplo, ainda que os respectivos valores estejam dentro do teto legal de sessenta salrios mnimos. Sem dvida, se h procedimento especial para o processamento da causa, por fora das peculiaridades provenientes do direito material, no h lugar para a utilizao do procedimento sumrio504. Por fim, no so admissveis a ao de oposio505, a ao de reconveno506 e a ao declaratria incidental507 em processos sob o rito sumrio, tendo em vista o disposto nos artigos 277, 1, e 280, ambos do Cdigo de Processo Civil. 5. A problemtica da ao de denunciao da lide no procedimento sumrio
converso ao rito sumrio. (REsp n. 604.555/SP EDcl, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de maro de 2006, p. 392). 504 Assim, na jurisprudncia: Apelao n. 1.0024.06.001699-5/002, 17 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 28 de setembro de 2006. 505 Assim, na jurisprudncia: Apelao n. 2007.04.1.007001-4, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 21 de agosto de 2008, p. 87; e Apelao n. 2004.01.1.048726-4, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 3 de maio de 2007, p. 116: 2 No ao de cobrana de despesas condominiais, em que sumrio o procedimento, no se admite oposio, forma de interveno de terceiros (CPC, art. 280). 506 De acordo, na jurisprudncia: AO DE COBRANA. RITO SUMRIO. RECONVENO. NO CABIMENTO. 1 - No cabvel reconveno em aes de rito sumrio, eis que, devido natureza dplice dessas, confere-se ao ru a possibilidade de fazer pedido contraposto, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial (art. 278, 1, do CPC). (Apelao n. 2007.01.1.111916-0, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 9 de outubro de 2008, p. 117). Tratando-se de procedimento sumrio, no qual as aes so de natureza dplice, no admitida a reconveno. (Apelao n. 2003.01.1.002054-4, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 25 de junho de 2008, p. 79). No se mostra cabvel a reconveno em sede de rito sumrio, em face da natureza dplice desse. (Apelao n. 2006.01.1.112506-5, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 14 de fevereiro de 2008, p. 1.453). 507 CIVIL - AO DE COBRANA - TAXA CONDOMINIAL - ALEGAO DE NULIDADE DA ASSEMBLIA QUE ALTEROU A CONVENO - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSO - ART. 280, CPC. 1. Consoante o disposto no artigo 280, do Estatuto Processual Civil, no procedimento comum sumrio, no se admite ao declaratria incidental, visando ao reconhecimento de nulidade de assemblia que alterou a forma de rateio das despesas prevista na conveno condominial (Precedentes desta e. Corte). (Apelao n. 2004.01.1.124137-2, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 25 de setembro de 2007, p. 64). 2. As decises tomadas por assemblias condominiais gozam de presuno de legitimidade e legalidade. Eventual vcio na deliberao deve ser impugnado por meio de ao constitutiva, e no na via declaratria incidental, incompatvel com o procedimento sumrio. (Apelao n. 2007.01.1.153661-7, 3 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 24 de agosto de 2009, p. 94).

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A denunciao da lide ou litisdenunciao verdadeira ao incidente que se insere no bojo de processo pendente entre outras pessoas. Em termos mais especficos, a denunciao da lide a demanda secundria condenatria incidental acionada no bojo de processo j instaurado, a fim de que uma pessoa (denunciado) seja condenada pelos danos causados a alguma das partes originrias do processo. Com efeito, a denunciao da lide insere uma nova demanda no bojo do processo instaurado pela demanda originria. Por conseguinte, o processo passa a ter duas demandas: a originria, do autor contra o ru, e a denunciao da lide, do denunciante contra o denunciado. A Lei n. 9.245, de 1995, todavia, proibiu a denunciao da lide em processo sob o rito sumrio, ao alterar a redao do artigo 280, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. No obstante, com o advento da Lei n. 10.444, de 2002, que conferiu nova redao ao artigo 280 do Cdigo de Processo Civil, passou a ser admissvel a denunciao da lide em processo sob o rito sumrio, com fundamento em contrato de seguro508. No mais, entretanto, incide a vedao prevista no artigo 280 do Cdigo de Processo Civil509. Em suma, em processo sob o rito sumrio, s admissvel a ao de denunciao da lide fundada em contrato de seguro510.
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De acordo, na jurisprudncia: 1. Com a vigente redao do art. 280 do Cdigo de Processo Civil cabvel a denunciao da lide em procedimento sumrio. (REsp n. 659.830/DF, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de maro de 2007, p. 219). Na mesma esteira, ainda na jurisprudncia: AGI n. 2008.00.2.000533-6, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 16 de junho de 2008, p. 45: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMRIO. INTERVENO DE TERCEIRO. NOMEAO AUTORIA E DENUNCIAO DA LIDE FUNDADA EM CONTRATO DE SEGURO. POSSIBILIDADE, ART. 280 - CPC. OCORRNCIA DE SINISTRO COM VIGNCIA CONTRATUAL. PRESENA DOS PRESSUPOSTOS DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E DO PERIGO NA DEMORA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os pressupostos da plausibilidade do direito invocado e do perigo na demora comparecem como indiscutveis, pois, caso viesse a Agravante a aguardar o momento da deciso final para s ento insurgir-se contra a deciso monocrtica, correria o srio risco de ver seu direito perecer. 2. Em sede de Agravo de Instrumento para reviso de contedo de despacho de Juzo singular, o pedido h que ser submetido aos crivos do juzo de admissibilidade e da adequao de seu contedo s condies materiais de existncia do direito individual, de acordo com os regramentos do Estado. 3. Na espcie dos Autos, o AGI, ao qual a deciso monocrtica de 2 grau negara atribuio de medida liminar, visa a nomeao autoria e a denunciao da lide em ao que tramita sob o rito sumrio. Possibilidade de interveno de terceiros na vigncia de contrato de seguro, nos termos do artigo 280 - CPC. - Incontroversa a possibilidade de o Requerido denunciar lide a sua Seguradora, na ao de indenizao por acidente de trnsito, mesmo no rito sumrio, de acordo com a nova redao dada ao artigo 280 do CPC, pela Lei Federal 10.444/2002. (Apelao n. 439.863-0, 2 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de 11 de dezembro de 2004). 509 PROCESSUAL CIVIL. DENUNCIAO LIDE NO PROCEDIMENTO SMARIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1 A denunciao lide no procedimento sumrio s possvel quando fundada em contrato de seguro, no sendo esta a hiptese dos autos, onde o hospital cobra pelo tratamento mdico do acidentado. A obrigao da transportadora pelo acidentado no se funda em contrato de seguro, e, conseqentemente, a denunciao no est autorizada pela exceo prevista na lei. Inteligncia do artigo 280 do Cdigo de Processo Civil. 2. Recurso improvido. (Apelao n. 2006.01.1.109133-4, 4 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 24 de julho de 2007, p. 116). 510 Assim, na doutrina: Atravs da reforma instituda pela Lei n 10.444/2002, que modificou a redao do art. 280 do CPC, alcanou-se uma soluo intermediria, mantida a vedao denunciao da lide, mas admitindo essa modalidade de interveno nos casos em que a mesma seja baseada em contrato de seguro (como no exemplo, anteriormente apresentado, do acidente de trnsito). (Alexandre Freitas Cmara. Lies

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6. Causas sujeitas ao procedimento sumrio O artigo 275 arrola as causas sujeitas ao procedimento sumrio em dois incisos, os quais so independentes entre si. O inciso I dispe sobre as causas com valor no superior a sessenta salrios mnimos, independentemente da natureza da matria. J inciso II arrola as causas sujeitas ao rito sumrio, independentemente do valor. Por conseguinte, so admissveis sob o procedimento sumrio causas fora das matrias arroladas no inciso II, desde que o valor esteja dentro do teto legal do inciso I, e causas com valores superiores ao teto legal do inciso I, desde que a matria esteja inserta no inciso II do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil. 6.1. Causas com valor igual ou inferior a sessenta vezes o salrio mnimo vista do artigo 275, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, as causas com valor igual ou inferior a sessenta vezes o valor do salrio mnimo so processadas pelo rito sumrio. O preceito alcana as causas em geral, ressalvadas apenas as causas excludas do procedimento sumrio, estudadas no anterior tpico 4. 6.2. Causas sobre contratos de arrendamento e de parceria rural Tambm so processadas pelo rito sumrio todas as causas que versam sobre contratos de arrendamento rural511 e de parceria rural512, independentemente do valor da causa, porquanto as hipteses arroladas no inciso II do artigo 275 no esto submetidas ao teto previsto no inciso I do mesmo artigo.

de direito processual civil. Volume I, 18 ed., 2008, p. 370). e acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. AO INDENIZATRIA. INTERVENO DE TERCEIRO. RITO SUMRIO. DENUNCIAO DA LIDE. SEGURADORA. POSSIBILIDADE. ART. 280, CPC. LEI N. 10.444/2002. EMBARGOS DE DIVERGNCIA PROVIDOS. I - Em interpretao teleolgica, mesmo antes da vigncia da Lei n. 10.444/2002, que alterou a redao do art. 280, CPC, j se mostrava admissvel, no procedimento sumrio, a interveno de terceiro fundada em contrato de seguro. II - Com a vigncia da nova lei, no h mais dvida a respeito do tema. (EREsp n. 299.084/RJ, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 6 de outubro de 2003, p. 201). Conforme disposio expressa do art. 280 do CPC, com a nova redao dada pela Lei 10.444/02, permitida a denunciao da lide no procedimento sumrio quando fundada em contrato de seguro. (Agravo n. 1.0024.01.041527-1/001, 18 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 4 de maio de 2007). 511 Cf. artigo 3 do Decreto n. 59.566, de 1966: Art. 3 Arrendamento rural o contrato agrrio pelo qual uma pessoa se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de imvel rural, parte ou partes do mesmo, incluindo, ou no, outros bens, benfeitorias e ou facilidades, com o objetivo de nle ser exercida atividade de explorao agrcola, pecuria, agro-industrial, extrativa ou mista, mediante, certa retribuio ou aluguel , observados os limites percentuais da Lei. 512 Cf. artigo 4 do Decreto n. 59.566, de 1966: Art 4 Parceria rural o contrato agrrio pelo qual uma pessoa se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso especifico de imvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo, ou no, benfeitorias, outros bens e ou facilidades, com o objetivo de nle ser exercida atividade de explorao agrcola, pecuria, agro-industrial, extrativa vegetal ou mista; e ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extrao de matrias primas de origem animal, mediante partilha de riscos do caso fortuito e da fra maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas propores que estipularem, observados os limites percentuais da lei (artigo 96, VI do Estatuto da Terra).

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Com efeito, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, em razo da literalidade da alnea a (de arrendamento rural e de parceria agrcola), no s os litgios provenientes de arrendamento rural e de parceira agrcola so processados pelo rito sumrio. Na verdade, a expresso legal parceria agrcola513 deve ser interpretada em sentido amplo, com o alcance de parceria rural, em virtude da combinao dos artigos 1, 4 e 5 do Decreto n. 59.566, de 1966. 6.3. Causas de cobrana do condomnio contra condmino So igualmente processadas sob rito sumrio as demandas de cobrana movidas contra condmino, para o pagamento de todas as quantias devidas ao condomnio, independentemente do valor da causa, em virtude da combinao do inciso II com a respectiva alnea b do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n. 9.245, de 1995. vista da alnea b, o condomnio deve ocupar o polo ativo da relao processual, enquanto o condmino deve integrar o polo passivo. Ainda a respeito do polo ativo, a alnea b dispe sobre os condomnios em geral, razo pela qual alcana tanto os condomnios de edifcios quanto os condomnios comuns do Cdigo Civil. Em contraposio, a cobrana de quantias provenientes de contrato de locao de imvel, como o aluguel, as taxas e as despesas, devidas pelo locatrio ao locador, ensejam execuo direta, desde que comprovadas mediante documentos, tudo nos termos do artigo 585, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n. 11.382, de 2006. Com efeito, enquanto o locador pode acionar imediata execuo contra o locatrio, com fundamento em contrato de locao escrito, o condomnio precisa ajuizar prvia demanda cognitiva contra o condmino, sob o rito sumrio, para s depois executar a posterior sentena condenatria514.
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Cf. artigo 5, inciso I, do Decreto n. 59.566, de 1966: Art 5 D-se a parceria: I - agrcola, quando o objeto da cesso fr o uso de imvel rural, de parte ou partes do mesmo, com o objetivo de nle ser exercida a atividade de produo vegetal; II - pecuria, quando o objetivo da cesso forem animais para cria, recria, invernagem ou engorda; III - agro-industrial, quando o objeto da sesso fr o uso do imvel rural, de parte ou partes do mesmo, ou maquinaria e implementos, com o objetivo de ser exercida atividade de transformao de produto agrcola, pecurio ou florestal; IV - extrativa, quando o objeto da cesso fr o uso de imvel rural, de parte ou partes do mesmo, e ou animais de qualquer espcie, com o objetivo de ser exercida atividade extrativa de produto agrcola, animal ou florestal; V - mista, quando o objeto da cesso abranger mais de uma das modalidades de parceria definidas nos incisos anteriores. 514 De acordo, na jurisprudncia: EMBARGOS DEVEDOR EXECUO TAXAS CONDOMINIAIS CONDMINO DEVEDOR FALTA DE TTULO EXECUTVEL DESCABIMENTO EXTINO DA EXECUO DECRETADA DE OFCIO. As taxas de condomnio em atraso devidas pelo condminoproprietrio no so passveis de cobrana forada em sede de demanda executiva, j que desafiam processo cognitivo com a observao do procedimento sumrio, nos termos do art. 275, inciso II, letra b, do Cdigo de Processo Civil, sendo certo que a execuo forada com base no art. 585, inciso IV, daquele mesmo diploma legal, s tem lugar quando o condmino locador, fundado em contrato escrito, cobra as

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No obstante, quando a demanda for proposta por imobiliria, com quem o proprietrio-locador tem contrato para a administrao do respectivo imvel locado, no h lugar para a execuo forada do locatrio, porquanto o inciso V do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil no enseja interpretao extensiva515. Resta saber se as despesas condominiais podem ser cobradas pelos condomnios mediante execuo imediata, com fundamento no 2 do artigo 12 da Lei n. 4.591, de 1964. Com o advento das Leis ns 9.245, de 1995, e 11.328, de 2006, possvel concluir que houve a revogao tcita do 2 do artigo 12 da Lei n. 4.591, de 1964, como bem decidiram o Tribunal de Justia do Distrito Federal516 e os Tribunais de Justia517 e de Alada de Minas Gerais518. Por
despesas condominiais ao locatrio. (Apelao n. 438.883-8, 8 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de 28 de outubro de 2004). 515 1. No pode a imobiliria autora, em nome prprio, agir em defesa dos interesses do proprietrio do imvel. que imprescindvel que na execuo fundada em contrato locatcio que o exeqente tenha figurado como locador naquele documento. (Apelao n. 2006.01.1.017888-4, 1 Turma Cvel do TJDF, julgamento em 4 de julho de 2007, acrdo registrado sob o n. 280093). Colhe-se do voto do eminente relator, o Desembargador Arnoldo Camanho de Assis, processualista de escol: E, como sabido, na execuo de ttulo extrajudicial, como o contrato locatcio objeto da lide, necessrio que o exeqente tenha figurado como credor no ttulo executivo, o que no ocorreu na presente hiptese. Assim, na qualidade de mera administradora do imvel, a imobiliria apelante no poderia executar a dvida objeto da lide em nome prprio. Confira-se, nesse sentido, a jurisprudncia desta Egrgia Corte de Justia sobre a questo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL EXECUO TTULO EXTRAJUDICIAL CONTRATO DE LOCAO LEGITIMIDADE ATIVA. requisito indispensvel para a propositura da ao de execuo, fundada em contrato de locao, que o exeqente tenha figurado como locador no respectivo ttulo executivo extrajudicial. Recurso no provido. (APC 663984/1998, 1 Turma Cvel, Relator Desembargador Joo Mariosi, 10/04/2000). 516 Cf. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAES CONDOMINIAIS. AO EXECUTIVA VIA INADEQUADA. SENTENA CONFIRMADA. A regra estampada no art. 12, 2, da Lei n. 4.591/64 no subsiste em face do advento do CPC que, em seu art. 275, II, b, prev o procedimento sumrio como o adequado para as aes de cobrana de encargos condominiais contra o condmino. (Apelao n. 474.169-8, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 21 de outubro de 1998, p. 98). Alis, com a vigente redao do art. 275, II, b, do CPC, fica certo que o condomnio, para a cobrana, s detm processo de conhecimento, procedimento sumrio, no mais processo de execuo, como previsto no art. 12, 2, da Lei n. 4.591/64. (Apelao n. 499.659-8, 4 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 18 de novembro de 1998, p. 61). Conforme dispe o artigo 275, inciso II, alnea b, do CPC, as causas de cobrana ao condmino de quantias devidas ao condomnio devem observar o procedimento sumrio do processo de conhecimento, sendo incabvel a ao de execuo. (Apelao n. 2004.07.1.023904-4, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 13 de outubro de 2005, p. 63). 517 Cf. EMBARGOS DO DEVEDOR EXECUO TAXAS CONDOMINIAIS CONDMINO DEVEDOR ATAS DE ASSEMBLIA AUSNCIA DE TTULO EXECUTIVO EXTINO DA EXECUO. A via executiva imprpria para a cobrana de encargos de condomnio aprovados em assemblia, contra condmino ou a quem o represente, cuja discusso desafia processo cognitivo com a observao do procedimento sumrio, nos termos do art. 275, II, letra b do Cdigo de Processo Civil. (Embargos Infringentes n. 1.0024.07.515358-5/002, 15 Cmara Cvel do TJMG, Dirio de Justia de 22 de setembro de 2009). 518 Cf. EMBARGOS DEVEDOR EXECUO TAXAS CONDOMINIAIS CONDMINO DEVEDOR FALTA DE TTULO EXECUTVEL DESCABIMENTO. A conveno do condomnio no tem o poder de transformar em ttulo executivo extrajudicial as despesas condominiais devidas pelo condmino. As taxas de condomnio em atraso devidas pelo condmino-proprietrio so inexecutveis, desafiando processo cognitivo com a observao do procedimento sumrio, nos termos do art. 275, II, letra b do Cdigo de Processo Civil. Execuo com base no CPC 585, IV, s tem lugar quando o condmino locador, fundado em contrato escrito, cobra as despesas condominiais ao locatrio. (Apelao n. 408759-8, 8 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de 22 de outubro de 2003). Em reforo, vale conferir o seguinte trecho do voto-condutor: Com efeito, preceitua o art. 275, II, letra b, do Cdigo de Processo Civil: Observar-se- o procedimento sumrio: I (...) II nas causas, qualquer que seja o valor: a) (...) b) de cobrana ao condmino de quaisquer

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conseguinte, no admissvel execuo imediata movida por condomnio contra condmino, para a cobrana direta de despesas condominiais, porquanto a atual via processual adequada a demanda cognitiva sob o rito sumrio, vista da alnea b do inciso II do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n. 9.245, de 1995. 6.4. Causas de ressarcimento de danos em imveis urbanos e rsticos A alnea c do inciso II do artigo 275 dispe sobre as causas de ressarcimento de danos em imveis urbanos e rurais, independentemente dos respectivos valores. Ainda a respeito da interpretao da alnea c, o termo jurdico prdio sinnimo de imvel em geral. Por conseguinte, no s os danos em edifcios de apartamentos ensejam ressarcimento mediante o procedimento sumrio; os danos causados aos imveis em geral so passveis de ressarcimento mediante demanda cognitiva sob o rito sumrio. 6.5. Causas de ressarcimento de danos de acidentes com veculo terrestre A alnea d versa sobre as causas de ressarcimento por danos causados em acidentes que envolvam veculos de via terrestre em geral519, como automveis, motocicletas, locomotivas, charretes, bicicletas, por exemplo. Ao proferir a sentena, entretanto, o juiz deve fixar desde logo o valor devido. Com efeito, o 3 do artigo 475-A impede a prolao de sentena ilquida em processo sob rito sumrio fundado na alnea d: Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido. 6.6. Causas de cobrana de seguros, exceto seguro de vida

quantias devidas ao condomnio; (grifo nosso). Como se vislumbra do citado dispositivo, mostra-se inadequado o socorro ao procedimento executivo, para cobrana de taxas condominiais em atraso, pois incompatvel com o procedimento explicitado na lei processual. Assim, considera-se revogada, por lei posterior que versa sobre a mesma matria processual, a parte final do art. 12, 2, da Lei n. 4.591, de 16.12.1964, que previa a cobrana de cotas condominiais pela via executiva. Somente se admite execuo quando o condmino locador, munido de contrato de locao escrito, cobra as despesas condominiais do locatrio, aplicando-se, entretanto, o art. 585, IV, do CPC. Por conseguinte, no resta dvida de que o procedimento adequado a coagir o condmino ao pagamento de cotas condominiais em atraso o sumrio, tendo em vista o fato de a conveno do condomnio no se caracterizar como ttulo executivo extrajudicial. 519 Assim, na jurisprudncia: II - Adota-se o procedimento sumrio do Art. 275, II, d do CPC sempre que os danos a serem indenizados provenham de acidente causado por veculo de circulao terrestre. Nada importa a circunstncia de o veculo se haver chocado com animal que irregularmente invadira a estrada. (REsp n. 766.005/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de maio de 2006, p. 212).

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As causas de cobrana de seguros relativos a danos provenientes de acidentes de veculos terrestres, martimos e aeronuticos tambm so processadas sob o rito sumrio, salvo seguro de vida, passvel de execuo imediata. Com efeito, apesar de a alnea e excluir os casos de processo de execuo, hoje s h uma hiptese que enseja execuo direta: a cobrana de seguro de vida, prevista na parte final do inciso III do artigo 585. Como perceptvel primo ictu oculi, o evento morte essencial para a execuo forada do seguro de vida, razo pela qual a respectiva petio inicial deve ser instruda com a certido de bito. No que tange ao seguro de acidentes pessoais, no consta mais do inciso III do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual deve ser cobrado em demanda cognitiva sob o procedimento sumrio. Resta saber se o denominado seguro obrigatrio previsto no artigo 10 da Lei n. 6.194 enseja execuo direta, em caso de falecimento, tal como se d na hiptese do inciso III do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil: seguro de vida. vista do artigo 10 da Lei n. 6.194, de 1974, no h dvida de que o seguro obrigatrio no enseja execuo imediata, mas, sim, deve ser objeto de demanda cognitiva sob o rito sumrio520. Por fim, ao proferir a sentena, o juiz deve fixar desde logo o valor devido, porquanto o 3 do artigo 475-A impede a prolao de sentena ilquida em processo sob rito sumrio fundado na alnea e do inciso II do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil. 6.7. Causas de cobrana de honorrios de profissionais liberais As causas de cobrana de honorrios dos profissionais liberais tambm so processadas sob o rito sumrio, independentemente do valor. No obstante, a alnea f contm ressalva de eventual autorizao da respectiva cobrana mediante execuo direta, como, por exemplo, na hiptese prevista no artigo 24 da Lei n. 8.906, de 1994, preceito segundo o qual o contrato escrito de honorrios advocatcios ttulo executivo extrajudicial passvel de execuo imediata. Na falta de contrato escrito, entretanto, o advogado pode cobrar os respectivos honorrios mediante demanda cognitiva sob procedimento sumrio, com fundamento no artigo 275, inciso II, alnea f, do Cdigo de Processo Civil521.
520

De acordo, na jurisprudncia: DIREITO PROCESSUAL CIVIL EXECUO SEGURO OBRIGATRIO TTULO EXECUTIVO AUSNCIA. O art. 10 da Lei 6.194/74 determina a observncia do procedimento sumarssimo (atualmente, sumrio) nas causas relativas aos danos pessoais mencionados na referida Lei, sendo incabvel o ajuizamento de execuo, tendo em vista a ausncia de ttulo executivo extrajudicial. (Apelao n. 1.0114.03.010722-0/001, 15 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de agosto de 2008). 521 Cf. Apelao n. 1998.01.1.031904-4, 4 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 27 de outubro de 1999, p. 35.

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Ainda a respeito da alnea f, a expresso profissionais liberais alcana todos os profissionais que exercem alguma profisso de forma autnoma, vale dizer, sem vnculo empregatcio, independentemente de formao superior, ou no522. 6.8. Causas de revogao de doao Nas hipteses arroladas nos artigos 555, 557, 558 e 562, todos do Cdigo Civil, admissvel a demanda de revogao da doao, no prazo decadencial de um ano. Por fora da novel Lei 12.122, de 2009, a demanda de revogao de doao deve ser processada sob o rito sumrio, tendo em vista a nova redao conferida ao artigo 275, inciso II, alnea g, do Cdigo de Processo Civil. 6.9. Outras causas previstas em leis especiais Alm das hipteses arroladas no inciso II do artigo 275, a alnea h revela a existncia de leis especiais que tambm determinam o processamento sob o rito sumrio. Por exemplo, o caput do artigo 68 da Lei n. 8.245, de 1991, com a redao conferida pela Lei n. 12.112, de 2009, estabelece que as demandas de revisional de aluguel devem ser processadas sob o rito sumrio, vista das regras arroladas nos artigos 275 usque 281, todos do Cdigo de Processo Civil. Por fim, tambm so processadas sob o rito sumrio todas as causas reguladas por leis especiais anteriores ao advento da Lei n. 9.245, de 1995, quando o antigo procedimento sumarssimo previsto no Cdigo de Processo Civil passou a ser denominado procedimento sumrio. Com efeito, vrias leis anteriores a 1995 determinam o processamento sob o antigo procedimento sumarssimo, como, por exemplo, o artigo 5 da Lei n. 6.969, de 1981, que versa sobre a usucapio especial523, o artigo 129, inciso II, da Lei n. 8.213, de 1991, que dispe sobre as causas acidentrias movidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social, e o artigo 16 do Decreto-lei n. 58, de 1937, com a redao conferida pela Lei n. 6.014, de 1973, acerca da ao de adjudicao compulsria movida pelo compromissrio contra o compromitente, na busca da outorga

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De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. AO DE COBRANA DE COMISSO DE CORRETAGEM. PROCEDIMENTO SUMRIO. POSSIBILIDADE. ART. 275, II, f, CPC. EXEGESE. CORRETOR DE IMVEL. PROFISSIONAL LIBERAL. AUSNCIA DE INSCRIO NO RGO (CRECI). IRRELEVNCIA NO CASO. DOUTRINA. RECURSO DESPROVIDO. O corretor de imvel pode valer-se do procedimento sumrio para cobrar a sua comisso, nos termos do art. 275, II, f, CPC. (REsp n. 251.676/GO, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de setembro de 2000, p. 258). 523 De acordo, na jurisprudncia: I Processando-se a ao de usucapio pelo rito sumrio, ao teor do art. 5, da Lei n. 6.969/1981, omissis (REsp n. 401.400/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de maio de 2007, p. 310).

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definitiva da escritura de imvel524. vista da interpretao histrica, todas as causas de leis anteriores relativas ao antigo procedimento sumarssimo devem ser processadas sob o atual rito sumrio525. 7. Petio inicial A petio inicial da demanda sob procedimento sumrio deve ser elaborada luz das regras gerais previstas nos artigos 39, inciso I, 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil, e vista do artigo 276 do mesmo diploma, preceito especfico de regncia da petio inicial adequada para o rito sumrio. O autor, portanto, no s deve juntar a documentao indispensvel, mas tambm arrolar as testemunhas, se desejar produzir prova testemunhal, formular os quesitos que desejar esclarecer na produo de prova pericial e indicar o respectivo assistente tcnico, tudo na petio inicial. Da a necessidade da especificao das provas j na petio inicial, sob pena de precluso consumativa526. Sem dvida, o autor que deixar de arrolar testemunhas, formular quesitos e indicar assistente tcnico na petio inicial no ter outra oportunidade processual, por fora da precluso527. Com efeito, a omisso do autor em relao ao disposto no artigo 276 no ocasiona o indeferimento da petio inicial, mas apenas a precluso acerca da prova. A petio inicial admitida, o processo segue, mas sem a oitiva de testemunhas528, sem a apresentao de respostas a quesitos e sem a interveno de assistente tcnico, conforme o silncio do autor.

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De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ADJUDICAO COMPULSRIA. RITO SUMRIO. Consoante dispem os artigos 16 e 22 do DL 58/37 c/c artigo 1.418 do CCB c/c artigo 275 II 'g' do CPC, para as aes de adjudicao compulsria fundadas em contratos de promessa de compra e venda de imveis adota-se o rito sumrio, independentemente do valor atribudo causa. Provimento do recurso. (AGI n. 45939/09, 14 Cmara Cvel do TJRJ). Ao de Adjudicao Compulsria. A ao do tipo processa-se pelo rito comum sumrio, a teor das regras do art. 16, caput, do D.L. 58/37, com a redao da Lei 6014/73, do art. 1218, I, do CPC, e dos arts. 350/353 do D.L. 1608/39. Na espcie, de reconhecer-se a competncia recursal como sendo do Egrgio Tribunal de Alada Cvel (ao de procedimento sumrio em razo da matria) - LC 35/79, art. 108, III, d; C.E. 89, art. 160, I, c; e CODJERJ, art. 63. Declinao da competncia. (Apelao n. 1997.001.02709, 5 Cmara Cvel do TJRJ). 525 De acordo, na jurisprudncia: O art. 10 da Lei 6.194/74 determina a observncia do procedimento sumarssimo (atualmente, sumrio) nas causas relativas aos danos pessoais mencionados na referida Lei, omissis (Apelao n. 1.0114.03.010722-0/001, 15 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de agosto de 2008). 526 De acordo, na jurisprudncia: - Em observncia celeridade prpria do rito sumrio, cumprir parte, quando da inicial, requerer a produo da prova pericial, apresentando, desde logo, os quesitos, com a indicao do assistente tcnico, sob pena de precluso consumativa. (REsp n. 615.581/RS AgRg, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 15 de dezembro de 2008). 527 Em reforo, merece ser prestigiada a concluso n. 52 aprovada durante o 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, em 1983, quando o atual procedimento sumrio ainda era denominado sumarssimo, in verbis: Nas causas sob procedimento sumarssimo h precluso se o autor no arrola as suas testemunhas quando do ajuizamento da causa. 528 De acordo, na jurisprudncia: TESTEMUNHA. Procedimento sumrio. Rol apresentado pelo autor antes da audincia. Precluso. O juiz no pode ouvir testemunha arrolada pelo autor, depois de ajuizada a petio inicial. Ressalva do relator. Recurso no conhecido. (REsp n. 435.024/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de maio de 2003, p. 364). I A no-apresentao do rol de testemunhas quando do

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Resta saber se a falta da formulao de quesitos impede a produo da respectiva prova pericial requerida na petio inicial. A resposta negativa: nada obsta realizao da percia, ainda que sem formulao de quesitos pelo autor529. O perito nomeado pelo juiz apresentar o respectivo laudo pericial, mas sem soluo de quesitos do autor. 8. Citao e audincia de conciliao Admitida a petio inicial, o juiz designa a audincia de conciliao, a ser realizada no prazo de trinta dias, bem como determina a citao do ru, para comparecer audincia, sob pena de revelia, ex vi dos artigos 277, caput e 2, e 319, ambos do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, no h necessidade de comparecimento pessoal do ru, desde que o mesmo se faa representar na audincia por intermdio de advogado, com instrumento de mandato que contenha poder especial para transigir, nos termos do 3 do artigo 277 do Cdigo de Processo Civil530. A citao do ru deve ocorrer com a antecedncia mnima de dez dias da data da audincia. A contagem do prazo regressiva, vale dizer, o termo inicial a data da audincia, dia que deve ser excludo da contagem: dies a quo non computatur in termino. Por conseguinte, se a audincia foi designada para uma quarta-feira, o primeiro dia do decndio legal comea na tera-feira anterior, se for dia til. Com efeito, a contagem do prazo de dez dias feita luz dos artigos 184, 240, pargrafo nico, e 241, mas de forma regressiva. Resta saber se o prazo de dez dias previsto no caput do artigo 277 do Cdigo de Processo Civil deve ser contado luz do artigo 241, incisos I e II, do mesmo diploma. A resposta positiva: o prazo mnimo de dez dias deve observar a data da juntada do aviso de recebimento ou do mandado de citao cumprido, conforme o caso531. No basta que a citao tenha ocorrido dentro de dez dias do
ajuizamento da causa sob procedimento ento denominado sumarssimo, hoje sumrio, importa em precluso. (REsp n. 61.788/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de novembro de 1998, p. 180). Contra, na jurisprudncia: 1 Versando sobre ao de cobrana pelo rito sumrio (art. 276 do CPC), apesar de no indicar o rol de testemunhas na petio inicial, no fica precluso o direito de autor de produzi-los posteriormente, desde que obedecido o decndio contido no art. 277 do CPC. (REsp n. 164.047/SP, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de fevereiro de 2000, p. 171). 529 Assim, na jurisprudncia: PROCEDIMENTO SUMRIO. PERCIA. REQUERIMENTO FEITA NA INICIAL SEM A APRESENTAO DE QUESITOS. CIRCUNSTNCIA QUE NO IMPEDE A REALIZAO DA PROVA. ART. 276 DO CPC. O fato de a autora omitir-se na formulao, desde logo, na exordial, de seus quesitos no obsta a realizao da prova pericial por ela requerida. Apenas, por fora da precluso consumativa, est impedida de faz-lo em momento posterior do procedimento. (REsp n. 227.930/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de novembro de 2000, p. 168). 530 Assim, na jurisprudncia: 1. A teor do disposto no art. 277, 3, do CPC, na audincia de conciliao e julgamento promovida no procedimento sumrio, a parte autora no necessita comparecer pessoalmente, sendo bastante a presena de seu advogado dotado de poderes expressos para transigir. (REsp n. 705.269/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 5 de maio de 2008). 531 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. COBRANA DE COTAS CONDOMINIAIS. RITO SUMRIO. CITAO. JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO CITATRIO COM PRAZO INFERIOR A DEZ

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lanamento da assinatura do ru no aviso de recebimento ou no mandado de citao. Com efeito, imprescindvel que o decndio mnimo tenha sido cumprido luz do artigo 241 do Cdigo de Processo Civil532, porquanto o preceito deve ser aplicado ao rito sumrio ex vi do pargrafo nico do artigo 272: incidem as regras gerais do procedimento ordinrio na falta de disposio especfica para o rito sumrio. Outro problema reside no dcimo dia do prazo: deve ser computado, ou no? Como deve ser interpretada a expresso antecedncia mnima de 10 (dez) dias? Deve ser interpretada luz do caput do artigo 184 do Cdigo de Processo Civil, com a incluso do ltimo dia do prazo na contagem, ou no? Para facilitar a compreenso do problema, colhe-se na jurisprudncia o seguinte exemplo533: o mandado cumprido foi juntado aos autos no dia 30 de julho de 2007, segundafeira, com a citao do ru para comparecer audincia designada para o dia 9 de agosto de 2007, quinta-feira. Com a excluso do dia da audincia (vale dizer, 9 de agosto), por ser o termo inicial, inicia-se a contagem do decndio no dia 8 de agosto de 2007, quarta-feira. Por conseguinte, o dcimo dia do prazo se d em 30 de julho de 2007, segunda-feira. vista do quadro ftico sub examine, a 2 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal deu provimento ao recurso de apelao, a fim de anular o processo a partir da audincia de conciliao, ao fundamento de que no foi observado o prazo do artigo 277 do Cdigo de Processo Civil534. Considerou o Tribunal de Justia, portanto, que a juntada do
DIAS DA REALIZAO DA AUDINCIA DE CONCILIAO. VIOLAO AOS ARTS. 241, II, E 277 DO CPC. LEI N. 9.245/1995. I. Aps o advento da Lei n. 9.245, de 26.12.1995, que introduziu alteraes no Cdigo de Processo Civil, o prazo de dez dias previsto no art. 277, entre a citao do ru e a realizao da audincia de conciliao, deve ser computado a partir da juntada aos autos do mandado respectivo. II. Caso em que, desatendido tal lapso temporal, de se anular o processo a partir da audincia em questo. III. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 331.584/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de fevereiro de 2007, p. 263). PROCEDIMENTO SUMRIO. AUDINCIA. ANTECEDNCIA MNIMA DE DEZ DIAS. CONTAGEM. - Aps a vigncia da Lei n 9.245, de 26.12.1995, o prazo no inferior a dez dias para a realizao da audincia conta-se da juntada aos autos do mandado citatrio (art. 241, II, do CPC). Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 324.131/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de outubro de 2002, p. 233). 532 De acordo, na jurisprudncia: II A partir da Lei n 9.245/95, no sumrio de aplicar-se a regra geral do art. 241, CPC. (REsp n. 32.855/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 24 de junho de 1996, p. 22.759). 533 Cf. Apelao n. 2007.08.1.002122-9, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 28 de fevereiro de 2008, p. 1.819, de cujo acrdo, registrado sob o n. 295.587, vale conferir os seguintes trechos: A juntada do mandado deu-se em 30 de julho de 2007 (fls. 89/90) e a audincia realizou-se no dia 09 de agosto seguinte. (pgina 3). In casu, o Ru/Apelante compareceu, desacompanhado de advogado, audincia de conciliao, realizada a assentada em 09 de agosto passado, tendo o mandado de citao sido juntado aos autos em 30 de julho anterior (fls. 89/90). O prazo estabelecido no art. 277 deve ser contado da data da juntada do mandado aos autos, seguindo-se a regra do art. 241, inciso II, do CPC. (pgina 6). Com essas consideraes, dou provimento Apelao Cvel e declaro a nulidade do processo por cerceamento de defesa, a partir da audincia de conciliao, determinando o retorno dos autos ao Juzo de origem para regular processamento do Feito. (pgina 7). 534 Cf. Apelao n. 2007.08.1.002122-9, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 28 de fevereiro de 2008, p. 1.819: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO SUMRIO. CITAO. AUDINCIA. PRAZO DE DEZ DIAS. CONTAGEM. DATA DA JUNTADA DO MANDADO AOS AUTOS. NULIDADE DO PROCESSO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. SENTENA CASSADA. 1 - O prazo de dez dias estabelecido pelo art. 277 do

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mandado deveria ter ocorrido antes do dia 30 de junho, por ser o mesmo o dcimo dia do prazo previsto no artigo 277535. Trata-se de vexata quaestio, porquanto a expresso antecedncia mnima inserta no caput do artigo 277 parece afastar a regra geral do artigo 184 e, por consequncia, a tese da incluso do dcimo dia na contagem. No obstante, como o preceito legal equvoco, sem afastar a incidncia da regra geral de forma peremptria, a doutrina prefere aplicar o princpio dies a quo non computatur in termino, dies ad quem computatur in termino, consagrado no caput do artigo 184, com a incluso do dcimo dia na contagem do prazo536. Por fim, quando o polo passivo for ocupado pela Unio, por algum estadomembro, pelo Distrito Federal, por algum municpio, por alguma autarquia ou por fundao pblica, no incide a regra geral inserta no artigo 188, mas, sim, a regra especfica estampada no caput do artigo 277, com a duplicao do prazo: a citao deve se dar pelo menos vinte dias antes da audincia de conciliao. Se certo que o artigo 188 no aplicvel em relao contestao no procedimento sumrio, o preceito aplicvel em prol dos recursos cabveis nos processos sob o rito sumrio, porquanto o caput do artigo 277 s afasta a regra do artigo 188 em relao contestao, e no em relao aos recursos.

Cdigo de Processo Civil, que deve permear entre a citao e a realizao da audincia de conciliao, instruo e julgamento no procedimento sumrio, contado a partir da juntada do mandado de citao/intimao, devidamente cumprido, aos autos, conforme regra do art. 241, inciso II, tambm do CPC. 2 - No observada a contagem do prazo e realizada a audincia de conciliao aps nove dias da juntada do mandado de citao, e tendo o Ru comparecido audincia desacompanhado de advogado e sem apresentar contestao, nulo o processo a partir da referida audincia. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justia. Apelao Cvel provida. 535 Em prol da tese consagrada no precedente da 2 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, vale conferir a respeitvel lio do Juiz Federal Glucio Maciel Gonalves, Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e Professor da mesma Instituio: "Uma das questes intrincadas no processo civil, a meu ver, diz respeito contagem de prazo regressivo, ou seja, de trs para frente. Isso, desde a redao originria dos art. 407 e 278, 2, sobretudo, por culpa do art. 184. A interpretao que fao, utilizando o exemplo do TJDF, a de que o dia da audincia excludo (9-8), comeando a contar o prazo de dez dias no dia 8-8, que vai terminar exatamente no dia 30-7. Se o atual art. 277 fala em antecedncia mnima, isso significa que o ru tem direito a, no mnimo, 10 dias completos de prazo, de forma que, para a audincia se realizar no dia 9-8, o mandado de citao deve ser juntado at 297." (nota cuja publicao foi gentilmente autorizada pelo Professor Glucio Maciel Gonalves, estimado colega e amigo da vetusta Casa de Afonso Pena). 536 Em prol da tese consubstanciada na aplicao da regra inserta no caput do artigo 184 do Cdigo de Processo Civil, merece ser prestigiada a lio da melhor doutrina: Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 234: A contagem regressiva, seguindo as regras normais de contagem de prazo. O primeiro dia de prazo o da audincia de conciliao, sendo excludo da contagem, de modo que o primeiro dia para fins de contagem de prazo o primeiro dia til anterior ao dia da audincia. Sendo a audincia designada para uma segunda-feira, o primeiro dia de prazo ser a sexta-feira anterior. Como se sabe, o ltimo dia de prazo includo na contagem, mas, no sendo dia til, deve-se regredir at o primeiro dia til e consider-lo como o dia fatal do prazo. Assim, caso o dcimo dia seja um domingo, o prazo vencer na sexta-feira anterior. Ainda em prol da incidncia do caput do artigo 184 do Cdigo de Processo Civil, refora a autorizada lio do Desembargador Alexandre Freitas Cmara: O dia do incio do prazo o dia da audincia, o qual excludo da contagem, e o dia 10 o dia do vencimento, o qual se inclui, portanto. (Lies de direito processual civil. Volume I, 18 ed., 2008, p. 363 e 364).

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9. Respostas do ru No obtida a conciliao entre as partes ou os respectivos advogados537, o juiz confere ao ru a oportunidade de apresentar as respostas que desejar, desde que o faa na mesma audincia, por intermdio de advogado. Em primeiro lugar, o ru pode apresentar resposta defensiva, vale dizer, contestao, tanto oralmente quanto por petio escrita, no curso da audincia, tudo nos termos do artigo 278 do Cdigo de Processo Civil. vista da precluso consumativa, no h lugar para a apresentao de contestao depois do encerramento da audincia, muito menos para o oferecimento de contestao escrita aps a veiculao de contestao oral na audincia. Com efeito, o juiz colher a contestao do ru na prpria audincia, oportunidade na qual o ru tambm deve apresentar os documentos disponveis, arrolar as testemunhas que desejar ouvir, formular os quesitos e indicar o assistente tcnico para eventual prova pericial. Alm de contestar, o ru tambm pode veicular pedidos contrapostos em relao ao autor, desde que o faa na mesma oportunidade da contestao, com fundamento nos mesmos fatos veiculados na petio inicial, tudo nos termos do 1 do artigo 278 do Cdigo de Processo Civil: lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. Por conseguinte, no h lugar para ao reconvencional no procedimento sumrio538. Tambm no admissvel ao declaratria incidental, tanto pelo ru quanto pelo autor, tendo em vista a vedao inserta no promio do artigo 280 do Cdigo de Processo Civil. Alm da contestao, com possibilidade de veiculao de pedido contraposto, o ru tambm pode impugnar o valor da causa, desde que o faa na mesma audincia de conciliao, tanto oralmente quanto por escrito, at mesmo em tpico inserto na prpria contestao539. A impugnao ao valor da causa
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Cf. artigo 277, 3, do Cdigo de Processo Civil. De acordo, na jurisprudncia: AO DE COBRANA. RITO SUMRIO. RECONVENO. NO CABIMENTO. 1 - No cabvel reconveno em aes de rito sumrio, eis que, devido natureza dplice dessas, confere-se ao ru a possibilidade de fazer pedido contraposto, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial (art. 278, 1, do CPC). (Apelao n. 2007.01.1.111916-0, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 9 de outubro de 2008, p. 117). Tratando-se de procedimento sumrio, no qual as aes so de natureza dplice, no admitida a reconveno. (Apelao n. 2003.01.1.002054-4, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 25 de junho de 2008, p. 79). No se mostra cabvel a reconveno em sede de rito sumrio, em face da natureza dplice desse. (Apelao n. 2006.01.1.112506-5, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 14 de fevereiro de 2008, p. 1.453). 539 De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - RITO SUMRIO IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA E GRATUIDADE DE JUSTIA NA PRPRIA CONTESTAO POSSIBILIDADE - PRELIMINAR DE PRESCRIO - APRECIAO JUNTAMENTE COM O MRITO INVIBILIDADE - ABERTURA DE PRAZO PARA ESPECIFICAO DE PROVAS - INCOMPATIBILIDADE COM O PROCEDIMENTO SUMRIO - ART. 276 CPC. 1. Se a lei processual civil, em homenagem ao princpio da celeridade, informalizou os procedimentos atinentes ao rito sumrio, permitindo que os incidentes de impugnao possam ser concretizados num mero item da resposta ou at por pedido oral, na audincia de conciliao, configura-se exagerada a determinao de que os mesmos devam seguir as formalidades

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relevante para a discusso acerca da adequao do rito sumrio, com a possibilidade do questionamento do procedimento escolhido pelo autor. Se o juiz acolher a impugnao ao valor da causa proposta luz do artigo 275, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, h a converso do procedimento em ordinrio, nos termos do 4 do artigo 277: O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio. Por fim, so admissveis as excees rituais de suspeio do juiz, de impedimento do juiz e de incompetncia relativa do juzo, as quais tambm devem ser veiculadas na prpria audincia de conciliao, oralmente ou por escrito. A propsito, merece ser prestigiada a concluso n. 17 do Simpsio de Direito Processual Civil de 1975, realizado em Curitiba, quando o atual procedimento sumrio ainda era denominado sumarssimo: A exceo de incompetncia, no procedimento sumarssimo, deve ser deduzida na audincia, oralmente ou por escrito540. 10. Assistncia Em virtude da admissibilidade de assistncia no procedimento sumrio, na eventualidade de pedido de interveno de terceiro na qualidade de assistente do autor ou do ru, o juiz decidir o incidente, vista dos artigos 50541 e 280542 do Cdigo de Processo Civil, na prpria audincia de conciliao ou logo aps a formulao do requerimento pelo terceiro. 11. Audincia de instruo e julgamento Em regra, h apenas uma audincia no procedimento sumrio, qual seja, a audincia de conciliao prevista nos artigos 277 e 278 do Cdigo de Processo Civil. No obstante, se o juiz, aps o insucesso da tentativa de conciliao, deferir a produo de provas oral e pericial requeridas por alguma das partes,
previstas para o rito ordinrio. (Agravo de instrumento n. 2003.00.2.004448-3, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia, Dirio da Justia de 3 de maro de 2004 p. 22) PROCESSUAL CIVIL - RITO SUMRIO IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA COMO PRELIMINAR DA CONTESTAO - POSSIBILIDADE - NO COMPLEMENTAO DAS CUSTAS - EXTINO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ART. 267, INCISO IV- RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. (Apelao n. 476.739-8, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 26 de agosto de 1998, p. 71). 540 Revista Forense, volume 252, p. 25. 541 A assistncia ser deferida somente quando estiver presente o interesse jurdico do assistente na demanda, no sendo possvel tal deferimento quando o interesse for meramente econmico ou afetivo. (AGI n. 1.0024.08.988656-8/001, 10 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 20 de novembro de 2009). 542 AO DE COBRANA. EXPURGOS. RITO SUMRIO. ASSISTNCIA. POSSIBILIDADE. EXCEO RESSALVADA. ART. 280, CPC. No rito sumrio admitida a interveno de terceiros na forma da assistncia, nos exatos termos do art. 280, e pargrafo nico do art. 50 ambos do CPC. (AGI n. 1.0024.08.284917-5/002, 13 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de julho de 2009).

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deve designar data para a audincia de instruo e julgamento prevista no 2 do artigo 278, in verbis: 2 Havendo necessidade de produo de prova oral e no ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, ser designada audincia de instruo e julgamento para data prxima, no excedente de trinta dias, salvo se houver determinao de percia. Finda a instruo probatria, o juiz deve conceder a palavra aos advogados das partes, para as alegaes finais, na prpria audincia. Aps os debates orais, o juiz deve proferir sentena desde logo ou determinar a concluso dos autos, para a prolao da sentena em dez dias, tudo nos termos do artigo 281 do Cdigo de Processo Civil. 12. Prova pericial Consoante j anotado no anterior tpico 7, admissvel a produo de prova pericial no procedimento sumrio. No obstante, se o juiz constatar que a prova pericial a ser produzida complexa e exige maior dilao probatria, h a converso do procedimento em ordinrio, ex vi do 5 do artigo 277 do Cdigo de Processo Civil: A converso tambm ocorrer quando houver necessidade de prova tcnica de maior complexidade. 13. Sentena Findos a instruo e os debates orais, o juiz deve proferir sentena na prpria audincia, ou determinar a concluso dos autos, para a prolao em dez dias, tudo nos termos do artigo 281 do Cdigo de Processo Civil. Ainda vista do mesmo preceito, no h lugar para abertura de prazo para a entrega de memoriais escritos no procedimento sumrio, porquanto no incide a regra inserta no artigo 456 do Cdigo de Processo Civil543. No que tange s causas previstas nas alneas d e e do inciso II do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, o juiz deve fixar o valor devido j na sentena, porquanto o 3 do artigo 475-A impede a prolao de sentena ilquida no particular: Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido. Como ser estudado no tpico subsequente, a sentena proferida no procedimento sumrio impugnvel mediante embargos de declarao e recurso

543

No obstante, se o juiz abrir prazo para memoriais escritos, no h nulidade: 1. Realizada a audincia de conciliao, instruo e julgamento, a simples substituio dos debates orais pela apresentao de memoriais no desqualifica o procedimento sumrio. (REsp n. 594.828/BA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de abril de 2005, p. 290).

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de apelao, nos prazos de cinco e quinze dias, respectivamente, em virtude da incidncia das regras insertas nos artigos 536 e 508 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, no que tange natureza da cognio exercida pelo juiz, plena, com o julgamento, sob todos os prismas, das questes de fato e de direito suscitadas pelas partes. Por conseguinte, a sentena proferida em processo sob o rito sumrio produz coisa julgada material e passvel de desconstituio mediante ao rescisria, nas hipteses arroladas no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil. 14. Recursos no procedimento sumrio No que tange aos recursos em processos sob o procedimento sumrio, so cabveis todas as espcies recursais arroladas no artigo 496 do Cdigo de Processo Civil, com prazos iguais, porquanto a Lei n. 6.314 revogou o pargrafo nico do artigo 508 do Cdigo de 1973, segundo o qual o prazo para a interposio de recursos era de cinco dias. Com o advento da Lei n. 6.314, de 1975, portanto, a apelao e os demais recursos previstos no artigo 508 do Cdigo devem ser interpostos no prazo geral de quinze dias. J os agravos retido e por instrumento so interponveis em dez dias, enquanto os embargos de declarao so admissveis em cinco dias, consoante os artigos 522 e 536 do Cdigo de Processo Civil. Em suma, tanto em relao ao cabimento quanto em relao tempestividade dos recursos, no h diferena alguma entre os procedimentos sumrio e ordinrio. Na verdade, as poucas diferenas existentes so encontradas no processamento dos recursos. A apelao e os eventuais embargos infringentes no passam por revisor no tribunal, em virtude da exceo prevista no 3 do artigo 551 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, os recursos interpostos nos processos sob procedimento sumrio tm prioridade no julgamento no tribunal, porquanto devem ser julgados dentro de quarenta dias, tendo em vista o disposto no artigo 550 do Cdigo de Processo Civil. No mais, incidem as mesmas regras aplicveis aos recursos em geral. Por fim, no s as partes podem recorrer das decises proferidas nos processos sob rito sumrio. H lugar para recurso de terceiro, vista da combinao do artigo 280, in fine, com o artigo 499, caput e 1, ambos do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, aquele que poderia ter ingressado no processo na qualidade de assistente, como, por exemplo, o sublocatrio, na causa prevista no artigo 275, inciso II, alnea b, mas no o fez, pode ingressar pela vez primeira mediante a interposio de recurso de terceiro.

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REEXAME NECESSRIO OU REMESSA OFICIAL 1. Nomen iuris e natureza jurdica O reexame necessrio, remessa oficial ou duplo grau de jurisdio obrigatrio no tem natureza recursal544. So vrias as razes que conduzem concluso. Em primeiro lugar, o juiz no tem legitimidade recursal, porquanto o artigo 499 do Cdigo de Processo Civil conferiu apenas s partes, ao Ministrio Pblico e ao terceiro prejudicado legitimidade para recorrer; e o magistrado no pode ser considerado terceiro prejudicado em relao ao julgamento que proferiu, nem tem interesse recursal para impugnar pronunciamento da prpria autoria. Sob outro enfoque, a remessa oficial ocorre independentemente de manifestao reveladora de inconformismo, nem est sujeita a prazo peremptrio, como esto os recursos. Sem dvida, todo recurso manifestao de vontade reveladora de inconformismo, cuja interposio deve ocorrer dentro do prazo peremptrio previsto em lei. Com efeito, diferentemente dos recursos, o reexame necessrio no est sujeito observncia do requisito de admissibilidade da tempestividade; decorrido o prazo para a interposio do recurso cabvel, o presidente do tribunal competente para o reexame deve avocar os autos, caso no tenha ocorrido a remessa de ofcio na Justia de origem. Em suma, a combinao do caput do artigo 475 com o 1 conduz concluso de que o reexame no est condicionado a prazo peremptrio, ao contrrio do que ocorre com todos os recursos processuais. No bastassem a ilegitimidade recursal, a ausncia de interesse recursal e a inexistncia de prazo peremptrio como condio para a remessa oficial ao tribunal ad quem, para a realizao do reexame necessrio, o Cdigo de Processo Civil vigente no inseriu a remessa no ttulo destinado ao sistema recursal: TTULO X DOS RECURSOS. Hoje a remessa consta do artigo 475, preceito inserto em seo destinada coisa julgada: Seo II do Captulo VIII do Ttulo VIII. Da a concluso acerca da natureza jurdica do instituto: condio formao da coisa julgada. Sem dvida, o atual Cdigo de Processo Civil no prestigiou a expresso apelao necessria ou ex officio, prevista no artigo 822 do anterior Cdigo de
544

Em sentido conforme: ALCIDES DE MENDONA LIMA. Os recursos. Revista Forense, Volume 246, p. 174 e 175; ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies. Volume II, 2 ed., 1999, p. 43; ARAUJO CINTRA. Comentrios. Volume IV, 2000, p. 310; FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA. Curso de direito processual civil. Volume 3, 2006, p. 339; JOS AFONSO DA SILVA. Dos recursos. 1974, p. 192; LUS ANTNIO DE ANDRADE. Aspectos e inovaes. 1974, p. 226; NERY JUNIOR. Princpios fundamentais. 3 ed., 1996, p. 53 e 254; 5 ed., 2000, p. 245; e Cdigo. 2 ed., 1996, p. 849, comentrio 1; OVDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4 ed., 1998, p. 479 e 480; PINTO FERREIRA. Vocabulrio jurdico. 1999, p. 93; e PONTES DE MIRANDA. Comentrios. Tomo VII, 3 ed., 1999, p. 102. Em sentido contrrio, h autorizada doutrina: ARAKEN DE ASSIS. Admissibilidade. 2001, p. 130, 131 e 134; e SERGIO BERMUDES. Comentrios. Volume VII, 2 ed., 1977, p. 31 e seguintes.

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1939, a qual no traduzia a real natureza do instituto, como j reconheciam os comentadores do diploma pretrito545. Alis, embora o Cdigo de Processo Penal de 1941 ainda trate do instituto como recurso de ofcio nos artigos 574 e 746, a doutrina bem sustenta a erronia da denominao legal, conforme revela a precisa concluso n. 125 das Mesas de Processo Penal da Universidade de So Paulo: O denominado recurso necessrio no recurso, mas sim condio de eficcia da deciso, que s transita em julgado aps confirmada em segundo grau de jurisdio546. Ainda sob o aspecto histrico, no texto original do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil de 1973 havia a palavra voluntria, a qual gerava dvida acerca da existncia de outra apelao que no fosse apenas a voluntria: Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao voluntria da parte vencida; no o fazendo, poder o presidente do tribunal avoc-los. Com efeito, a anterior redao do artigo 475 do Cdigo de 1973 ensejava a errnea interpretao favorvel existncia de outra apelao que no fosse voluntria, qual seja, a necessria! Com o advento da Lei n. 10.352, de 2001, houve a excluso do termo voluntria. Sem dvida, o vocbulo voluntria j no encontrado no atual 1 do artigo 475: Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. A ausncia merece elogio, por ter eliminado a redundncia do Cdigo de 1973, porquanto toda apelao voluntria! A propsito, o vocbulo que pode ser encontrado tanto no texto original quanto no atual apenas remessa, em prol do esclarecimento da natureza jurdica e do nomen iuris do instituto. Por tudo, a remessa necessria no tem natureza de recurso processual; trata-se, na verdade, de condio para a formao da coisa julgada. J as antigas expresses recurso necessrio, recurso oficial, recurso ex officio no deveriam ser mais utilizadas nos textos acadmicos e forenses, porquanto no encontram sustentao na doutrina e na legislao moderna. Ainda em relao ao nomen iuris do instituto, merecem ser prestigiadas as expresses remessa oficial e duplo grau de jurisdio, ambas previstas no bojo do artigo 475 do atual Cdigo de Processo Civil, assim como a expresso reexame necessrio, inserta no comando da Lei n. 10.352, de 2001. certo que a confuso to comum entre a remessa e os recursos ocorre em razo de o reexame da causa ser igualmente realizado por tribunal, conforme revelam o caput e o 1 do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, o reexame tambm segue o procedimento do captulo VII: DA
545

Cf. CARVALHO SANTOS. Cdigo. Volume IX, 1947, p. 282; ELIZER ROSA. Cadernos. 1973, p. 54 e 55; e GABRIEL REZENDE FILHO. Curso. Volume III, 4 ed., 1956, p. 103. 546 Cf. ADA PELLEGRINI GRINOVER et alii. Recursos. 3 ed., 2001, p. 452.

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ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL. A adoo de procedimento semelhante, todavia, no autoriza a confuso dos institutos. Na verdade, todos os processos nos tribunais seguem o procedimento geral previsto nos artigos 547 at 565 do Cdigo de Processo Civil. Por exemplo, a ao rescisria tambm est sujeita incidncia do Captulo VII, conforme se infere dos artigos 551 e 553. Sem dvida, qualquer que seja a natureza do julgamento no tribunal (recurso, remessa ou ao originria), incidem as regras gerais do mesmo Captulo VII, ressalvados apenas os preceitos especficos de determinada espcie recursal (verbi gratia, artigos 551, 553 e 555, caput) ou de alguma ao especfica (ad exemplum, artigos 551 e 553). No mais, a ordem dos processos no tribunal geral, at mesmo para a remessa oficial. A semelhana procedimental, entretanto, no justifica a confuso entre os recursos, o reexame obrigatrio e as aes originrias, os quais so institutos diferentes, mas que geralmente seguem o mesmo procedimento nos tribunais. 2. Hipteses de remessa obrigatria 2.1. Generalidades Estudados o nomen iuris e a natureza jurdica do instituto, j possvel apontar as hipteses de remessa obrigatria, com enfoque especial no Direito Processual Civil. O atual Cdigo de Processo Civil contm duas hipteses de reexame necessrio, previstas nos incisos I e II do artigo 475, com a redao conferida pela Lei n. 10.352, de 2001. Antes de ingressar no estudo das hipteses especficas, convm registrar que, consoante o caput do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil, s obrigatria a remessa de sentena. 2.2. Sentenas contrrias aos entes pblicos H a necessidade de reexame oficial pelo tribunal quando a sentena proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico. o que dispe o atual inciso I do artigo 475, inspirado no antigo inciso II do mesmo dispositivo: proferida contra a Unio, o Estado e o Municpio. Tambm h a inspirao no artigo 10 da Lei n. 9.469, de 1997, porquanto o preceito j versava sobre a necessidade do reexame tambm na hiptese de sentena prolatada contra as autarquias e as fundaes pblicas. Quanto ao Distrito Federal, a despeito do silncio do texto primitivo do artigo 475, jamais houve dvida acerca da igual obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio. Tanto a interpretao teleolgica quanto a sistemtica do antigo artigo 14 do Cdigo Civil de 1916 como do artigo 32, 1, da Constituio Federal de 1988 j revelavam a necessidade do mesmo tratamento ao Distrito Federal. No importa,

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entretanto, se a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, a Autarquia ou a Fundao ocupou o polo ativo ou o polo passivo da relao processual. Para que seja necessria a remessa oficial, basta a prolao de sentena contrria ao ente pblico, o qual pode ser o autor ou o ru no processo. No que tange s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, no so beneficiadas pela remessa oficial, porquanto esto sujeitas ao regime jurdico privado (artigo 173, inciso II e 2, da Constituio Federal), razo pela qual no so alcanadas pelo artigo 475 do Cdigo de Processo Civil. Na esteira do enunciado n. 137 do antigo Tribunal Federal de Recursos, o Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento de que indispensvel a prolao de julgamento de mrito contrrio ao ente pblico para que ocorra a remessa oficial; se a sentena, entretanto, foi apenas terminativa, por ter sido proferida com esteio no artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, no h a remessa oficial547. 2.3. Sentena de improcedncia em embargos execuo fiscal Tambm h necessidade da remessa dos autos ao tribunal para o reexame da sentena que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). A remisso ao inciso VI do artigo 585 revela que o reexame obrigatrio alcana apenas a sentena de total ou parcial procedncia proferida em ao de embargos proposta em execuo aparelhada em ttulo executivo extrajudicial consubstanciado na certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal, Territrio e Municpio. Tambm necessrio o reexame na hiptese de procedncia dos embargos execuo fiscal movida pelas respectivas autarquias, conforme revela a combinao do artigo 1 da Lei n. 6.830, de 1980, com os artigos 475, inciso II, e 585, inciso VI, ambos do Cdigo de Processo Civil. Ainda no tocante ao vigente inciso II do artigo 475, a redao atual est em harmonia com a linguagem tcnica. Ao contrrio do anterior inciso III, que previa o reexame da sentena que julgar improcedente a execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica, o atual inciso II cuida do duplo grau de jurisdio da sentena que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica. Realmente, s os embargos so efetivamente marcados por juzo de cognio de mrito, j que verdadeira ao de conhecimento, com julgamento de procedncia, ou no. Portanto, sob o enfoque
547

Cf. REsp n. 688.931/PB, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 25 de abril de 2005, p. 324: RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSRIO. ART. 475 DO CPC. INAPLICABILIDADE S SENTENAS DE EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. PRECEDENTES. cedio o entendimento de que a exigncia do duplo grau de jurisdio obrigatrio, prevista no artigo 475 do Cdigo Buzaid, somente se aplica s sentenas de mrito.

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cientfico, a atual redao superior em relao ao antigo inciso III do original Cdigo de 1973. 2.4. Outras hipteses legais de reexame necessrio Tambm h outras hipteses de remessa obrigatria nas leis processuais especiais. Por exemplo, a sentena concessiva de mandado de segurana est sujeita ao reexame necessrio, por fora do artigo 14, 1, da Lei n. 12.016, de 2009. H, todavia, uma peculiaridade: apesar da obrigatoriedade da remessa ao tribunal, a sentena concessiva da segurana tem eficcia imediata, ainda que provisria548. J a sentena denegatria do mandado de segurana no est sujeita ao reexame necessrio, consoante a inteligncia do 1 do artigo 14 da Lei n. 12.016, de 2009. luz do mesmo preceito, no h remessa obrigatria de acrdo proferido em mandado de segurana de competncia originria de tribunal. A sentena terminativa e a definitiva de improcedncia proferidas em ao popular tambm dependem da remessa obrigatria, conforme o disposto no caput do artigo 19 da Lei n. 4.717, de 1965. Igualmente est sujeita ao reexame necessrio a sentena condenatria da Fazenda Pblica em quantia superior ao dobro da oferecida na petio inicial da ao de desapropriao. O mesmo ocorre com a sentena condenatria do expropriante em quantia superior a cinqenta por cento sobre o valor oferecido na petio inicial da ao de desapropriao de imvel rural para reforma agrria. o que se infere do artigo 28, 1, do Decreto-lei n. 3.365, e do artigo 13, 1, da Lei Complementar n. 76, de 1993. Por fim, tambm est sujeita ao reexame necessrio a sentena proferida em ao anulatria de registro ou de matrcula de imvel rural, na hiptese do pargrafo nico do artigo 3 da Lei n. 6.739, de 1979. 2.5. Excees ao reexame necessrio Estudadas as hipteses de remessa oficial, convm destacar as excees ao reexame obrigatrio. Convm registrar, desde logo, que as excees alcanam no s os casos de necessidade de duplo grau de jurisdio por fora do Cdigo de Processo Civil, mas tambm os casos previstos nas leis especiais. Alis, a regra a de que as sentenas em geral no esto sujeitas ao reexame necessrio, porquanto apenas algumas sentenas contrrias aos entes pblicos esto submetidas ao reexame obrigatrio pelo tribunal ad quem.

548

Cf. artigo 16, 3, da Lei n. 12.016, de 2009: A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso de medida liminar.

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Em primeiro lugar, a sentena condenatria de ente pblico que no ultrapassar sessenta salrios mnimos e a de procedncia ainda que parcial dos embargos na execuo fiscal que no superar o mesmo valor esto dispensadas do reexame necessrio, conforme o novo 2 do artigo 475, acrescentado pela Lei n. 10.352, de 2001. Da mesma forma, o artigo 13 da Lei n. 10.259 revela a inexistncia de reexame necessrio nas causas em geral processadas nos juizados especiais federais. Por consequncia, ainda que condenatria da Unio, de autarquia federal ou de fundao pblica, as sentenas proferidas nos juizados especiais no esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio ex vi legis. A outra exceo reside no 3 do mesmo artigo 475. Independentemente do valor da condenao ou da execuo fiscal, est livre do reexame obrigatrio a sentena proferida com esteio em enunciado ou precedente do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, assim como enunciado de tribunal superior. Por fim, convm lembrar que, com a supervenincia da Lei n. 10.352, de 2001, a sentena de anulao do casamento no est mais sujeita ao reexame obrigatrio. A remessa era necessria na vigncia do original Cdigo de Processo Civil 1973, mas a preocupao do legislador com a preservao do matrimnio restou incompatvel com o advento do divrcio, instituto previsto na Lei n. 6.515, de 1977. Da a explicao para a eliminao da hiptese de reexame prevista no inciso I do artigo 475 do original Cdigo de 1973. 3. Procedimento e julgamento Proferido o julgamento sujeito ao reexame necessrio, o prprio magistrado prolator deve desde logo determinar a remessa dos autos ao tribunal ad quem, independentemente da interposio de recurso voluntrio549. admissvel, todavia, a interposio de recurso, at mesmo pelo ente pblico j beneficiado pela remessa oficial, em razo da autorizao expressa inserta no 1 do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil. Se interposto e recebido o recurso, os autos sobem ao tribunal ad quem para o julgamento conjunto do recurso e do reexame obrigatrio. Aps a chegada dos autos no tribunal ad quem, o reexame segue o procedimento estabelecido nos artigos 547 at 565 do Cdigo de Processo Civil. Em primeiro lugar, h a autuao prevista no artigo 547. Em seguida, ocorre a distribuio, a qual realizada luz dos princpios do artigo 548. Logo aps, os autos seguem ao relator. Embora no seja recurso, o artigo 557 igualmente alcana o reexame necessrio, conforme j assentou o Superior Tribunal de
549

Na verdade, todo recurso voluntrio; o pleonasmo no texto foi proposital, a fim de reforar a separao do recurso em relao remessa oficial.

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Justia no enunciado n. 253 e o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no enunciado n. 53: O art. 557, do Cdigo de Processo Civil abrange, no s julgamento dos recursos arrolados no art. 496, como o reexame necessrio previsto no art. 475, do mesmo diploma legal (Smula 253 do S.T.J.). Por conseguinte, se o relator constatar que o julgamento no est sujeito ao reexame obrigatrio, bem assim se a causa versar sobre questo de direito j pacificada na jurisprudncia, pode proferir deciso monocrtica ex vi do artigo 557. Da deciso do relator, todavia, cabe agravo interno-regimental para a turma julgadora, em cinco dias. Quanto ao julgamento, o Superior Tribunal de Justia assentou que o tribunal competente para o reexame necessrio no pode majorar a condenao imposta ao ente pblico, salvo se interposto, admitido e conhecido o recurso voluntrio do particular ou do Ministrio Pblico. Em contraposio, no reexame obrigatrio desacompanhado de recurso particular ou ministerial, o tribunal no pode piorar a situao do ente pblico, consoante o enunciado n. 45. Resta saber se o acrdo proferido por maioria de votos contra a sentena de mrito impugnvel por meio dos embargos infringentes do artigo 530 do Cdigo de Processo Civil. certo que o antigo Tribunal Federal de Recursos firmou entendimento favorvel ao cabimento dos embargos infringentes, vista do enunciado n. 77: Cabem embargos infringentes a acrdo no unnime, proferido em remessa ex officio (Cdigo de Processo Civil, art. 475). Ainda que muito respeitvel, o enunciado n. 77 no merece ser prestigiado, porquanto a remessa no recurso e no pode ser confundida com o recurso de apelao. Ademais, a Lei n. 10.352, de 2001, diploma que conferiu a atual redao ao artigo 530 do Cdigo de Processo Civil, restringiu o cabimento dos embargos infringentes. Diante da falta de previso legal acerca do cabimento de embargos em reexame necessrio e da significativa restrio proveniente da Lei n. 10.352, no h lugar para interpretao extensiva. Da a concluso: acrdo proferido por maioria de votos em reexame obrigatrio no enseja embargos infringentes550. Foi o que bem
550

De acordo, na jurisprudncia: EREsp n. 823.905/SC, Corte Especial do STJ, na sesso de 4 de maro de 2009. Por oportuno, eis a notcia veiculada na pgina virtual do Superior Tribunal de Justia, no dia 5 de maro de 2009: A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (STJ) rejeitou os embargos de divergncia quanto questo do cabimento dos embargos infringentes contra deciso, por maioria, em remessa necessria ou ex officio. Ao examinar a questo, o relator ministro Luiz Fux decidiu pela rejeio dos embargos de divergncia quanto questo do cabimento dos embargos infringentes em remessa necessria e determinar o envio do processo para a Terceira Seo do STJ para julgar a divergncia quantos aos juros. O ministro relata em seu voto que considerado que o escopo da reforma do processo civil foi emprestar celeridade prestao jurisdicional, no mais se justificando admitir embargos infringentes da deciso, no unnime, de remessa necessria, tanto mais que no se trata de recurso. O entendimento foi acompanhado pelos ministros da Corte Especial (no h o grifo no original). Com efeito, a Corte Especial consagrou a seguinte tese firmada pela 5 Turma: Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia, no so cabveis embargos infringentes contra acrdo que, por maioria, deu provimento remessa necessria. (REsp n. 823.905/SC AgRg, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de setembro de 2006, p. 324). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: EREsp n. 168.837/RJ, 3 Seo do STJ, Dirio da Justia de 5 de maro de 2001, p. 126: EMBARGOS DE DIVERGNCIA. PROCESSUAL CIVIL. DUPLO GRAU DE

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assentou o Superior Tribunal de Justia ao aprovar o preciso enunciado n. 390, in verbis: Nas decises por maioria, em reexame necessrio, no se admitem embargos infringentes. 4. Recursos extraordinrio e especial em reexame necessrio A interpretao dos artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, ambos da Constituio Federal, conduz ao cabimento de recursos extraordinrio e especial contra acrdo proferido em reexame necessrio, ainda que o legitimado no tenha manifestado prvio inconformismo mediante recurso551. Primeiro, porque a remessa oficial ocasiona o julgamento da causa em ltima instncia por tribunal de justia ou por tribunal regional federal, com o perfeito enquadramento nos permissivos constitucionais, o que justifica o cabimento de ambos os recursos. Sob outro prisma, irrelevante a ausncia da interposio de recurso pretrito, como, por exemplo, a apelao, porquanto a sucumbncia pode surgir apenas no reexame da causa pelo tribunal, especialmente em relao ao particular. Na verdade, at mesmo a pessoa jurdica beneficiada pela remessa obrigatria pode aviar recursos extraordinrio e especial, porquanto o acrdo contrrio proferido no reexame oficial que passa em julgado, conforme se infere do caput do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil. Ora, se a sentena sujeita ao duplo grau de jurisdio obrigatrio enseja, ex vi do 1 do artigo 475, a

JURISDIO OBRIGATRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sucumbente o Poder Pblico, no lhe suprime o reexame obrigatrio a apelao voluntria, apta a ensejar-lhe os embargos infringentes, como foi sempre comum da defesa dos interesses dos entes pblicos em geral, aplicando-se, espcie, o adgio latino dormientibus non succurrit ius. 2. As normas do reexame necessrio, pela sua afinidade com o autoritarismo, so de direito estrito e devem ser interpretadas restritivamente, em obsquio dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, at porque, ao menor desaviso, submeter-se- o processo a tempos sociais prescritivos ou a aprofundamentos intolerveis de privilgios, denegatrios do direito tutela jurisdicional. 3. Inaplicabilidade da Smula n 77/TFR. 4. Embargos de divergncia acolhidos. (no h o grifo no original). Tambm em sentido conforme, na doutrina: HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 114. 551 Em sentido conforme ao entendimento defendido no texto, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. O novo processo. 22 ed., 2002, p. 161: Pode o recurso ter por objeto acrdo proferido em causa da competncia originria de tribunal, no julgamento de outro recurso, ou ainda em qualquer dos casos de reexame obrigatrio em segundo grau de jurisdio, mesmo que ningum haja apelado. (grifos aditados). Tambm de acordo, na jurisprudncia: RE n. 79.052/MG, Pleno do STF, Dirio da Justia de 27 de maio de 1977: Portanto, no importa, para o efeito de legitimar sua posio de recorrente nestes autos, que a Fazenda Pblica de Minas Gerais, vencida na primeira instncia, no tenha interposto apelao sentena inicial desfavorvel. Sua legitimidade, logo se compreende, presumida por lei. Ainda no mesmo sentido, tambm na jurisprudncia: RE n. 330.007/RO AgRg, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 23 de agosto de 2002, pg. 91: Ainda que no tenha o Estado interposto apelao contra a sentena de 1 grau, isto no importa em precluso da faculdade processual de interpor recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, quando a deciso, em remessa necessria, lhe desfavorvel.

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interposio de apelao pela pessoa jurdica j favorecida pela remessa552, com muito maior razo o acrdo contrrio proveniente do reexame ex officio passvel de impugnao mediante recursos extraordinrio e especial, porquanto o aresto desfavorvel que fica protegido pela res iudicata ao contrrio da sentena do artigo 475, a qual depende da remessa e no passa em julgado553. Por conseguinte, o interesse recursal da pessoa jurdica muito mais evidente luz do acrdo contrrio proferido no reexame necessrio, do que em relao sentena prevista no artigo 475, a qual tambm pode ser impugnada por recurso ( 1). A propsito, no h precluso lgica na hiptese sob comento. A precluso lgica consiste na prtica de ato processual incompatvel com posterior ato processual. Ora, no h precluso lgica pela simples omisso na interposio do recurso cabvel contra a sentena passvel de reexame necessrio, porquanto a omisso no , evidncia, ato processual incompatvel com a vontade de recorrer. Por tudo, so cabveis recursos extraordinrio e especial contra acrdo proferido em remessa obrigatria, ainda que no tenha sido interposto prvio recurso da sentena554. No obstante, preciso reconhecer que h respeitvel corrente jurisprudencial contrria ao cabimento de recurso contra acrdo proferido em reexame necessrio, se a anterior sentena no foi impugnada mediante apelao555.

552

Como bem observa o Professor BARBOSA MOREIRA, no h divergncia acerca da possibilidade da interposio de apelao pelo derrotado quando a sentena se sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio (Recorribilidade. 2001, p. 217). 553 Ressalvadas as excees previstas nos 2 e 3 do artigo 475, nas quais a sentena passa em julgado desde logo se no interposta apelao. 554 Com a mesma orientao favorvel ao cabimento de recurso do acrdo proferido em remessa obrigatria, sem apelao da Fazenda: REsp n. 496.923/PR EDcl, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de setembro de 2003, p. 232; e RE n. 243.527/RJ AgRg, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 18 de outubro de 2002, p. 60. No obstante, h respeitvel precedente em sentido contrrio ao entendimento defendido no texto: REsp n. 478.908/PE, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia 25 de agosto de 2003, p. 360. 555 Cf. REsp n. 904.885/SP, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 5 de dezembro de 2008.

209

TOMO III CAUTELARES

210

1. TUTELAS JURISDICIONAIS: EXECUTIVA E TUTELA CAUTELAR

TUTELA

COGNITIVA,

TUTELA

Diante dos conflitos de interesses submetidos ao Poder Judicirio, o Estado-juiz resolve os litgios luz das normas jurdicas gerais e abstratas, quando presta a jurisdio. A prestao jurisdicional se d mediante as tutelas dos direitos, os quais so reconhecidos (na tutela cognitiva), concretizados (na tutela executiva) e resguardados (na tutela cautelar) pelo Poder Judicirio. Enquanto o reconhecimento dos direitos tem lugar no processo cognitivo ou de conhecimento, a concretizao dos mesmos ocorre no processo executivo ou de execuo. So os dois processos satisfativos dos direitos materiais subjetivos envolvidos nos conflitos de interesses. No obstante, a cognio e a execuo nem sempre so prestadas em dois processos autnomos; na verdade, a regra reside na prestao jurisdicional em apenas um processo, denominado processo sincrtico, processo unificado, processo misto, exatamente por conter a cognio e a execuo como fases do mesmo processo. Tanto em processo autnomo quanto em processo unificado, o certo que as tutelas cognitiva e executiva so satisfativas, mas distintas, porquanto aquela (cognitiva) busca o reconhecimento, o acertamento do direito objeto do litgio, enquanto a ltima (executiva) tem como escopo a concretizao, a realizao prtica do direito j reconhecido. Alm das tutelas satisfativas (cognitiva e executiva), tambm h a tutela acautelatria, tutela jurisdicional destinada proteo, ao resguardo do resultado til dos processos cognitivo e executivo, autnomos ou unificados. Com efeito, a finalidade da tutela cautelar no a satisfao do direito material subjetivo objeto do litgio, mas, sim, proteger, preservar, garantir o resultado til daqueles processos (cognitivo, executivo ou sincrtico). Ao contrrio das tutelas cognitiva e executiva, marcadas pela definitividade, a tutela cautelar apenas temporria, at porque a urgncia da prestao acautelatria exige que o julgamento seja perfunctrio, superficial, razo pela qual no pode ser definitivo. Com efeito, a tutela cautelar tem como escopo a necessidade da prestao jurisdicional de urgncia, quando o tempo disponvel incompatvel com a tramitao morosa do processo cognitivo ou executivo, sob pena de, ao final, o processo no apresentar resultado til. Sem dvida, em razo da necessidade da prestao jurisdicional de urgncia para garantir o sucesso do processo satisfativo do direito material subjetivo556, cabe ao Estado-juiz prestar a jurisdio temporria nos casos urgentes, aps exame perfunctrio do conflito de

556

Seja o processo cognitivo, executivo ou sincrtico.

211

interesses, mediante probabilidade557.

resoluo

extrada

vista

de

simples

juzo

de

Em regra, a tutela acautelatria se d mediante processo prprio, denominado processo cautelar. No obstante, admissvel a concesso da tutela acautelatria incidental no bojo dos processos cognitivo558 e executivo559 autnomos ou de processo sincrtico. Da a concluso: em regra, as medidas acautelatrias tm lugar nos processos cautelares, mas tambm possvel a concesso de medida cautelar sem a existncia de processo cautelar autnomo. De uma forma ou de outra, a tutela cautelar serve para garantir o xito dos processos cognitivo e executivo, os quais preservam os direitos materiais subjetivos dos jurisdicionais que buscam no Poder Judicirio o reconhecimento e/ou a concretizao daqueles direitos. Por conseguinte, o processo de conhecimento ou de execuo a ser protegido mediante a cautelar denominado processo principal560, em virtude da relao de dependncia existente. Com efeito, embora tenha autonomia procedimental561 e at processual562, o processo cautelar mantm relao de dependncia com o processo principal que busca garantir, preservar. Da a justificativa para o disposto na segunda parte do artigo 796 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, como tutela protetiva dos processos cognitivo e executivo, a cautelar pode ser necessria tanto antes quanto no curso do processo principal, como bem revela o artigo 796 do Cdigo de Processo Civil. Se a necessidade da cautelar surge antes mesmo da instaurao do processo principal, a cautelar denominada antecedente ou preparatria. Em contraposio, se a necessidade da cautelar superveniente ao processo principal, a cautelar incidental.
557

Assim, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 25 edio, 2007, p. 307: Isso explica o carter urgente de que se revestem as providncias cautelares, e, simultaneamente, o fato de que, para legitimar-lhes a adoo, no possvel investigar, previamente, de maneira completa, a real concorrncia dos pressupostos que autorizariam o rgo judicial a dispensar ao interessado a tutela satisfativa: ele tem de contentar-se com uma averiguao superficial e provisria, e deve conceder a medida pleiteada desde que os resultados dessa pesquisa lhe permitam formular um juzo de probabilidade acerca da existncia do direito alegado, a par da convico de que, na falta do pronto socorro, ele sofreria leso irremedivel ou de difcil reparao. 558 Cf. artigos 273, 7, e 489 do Cdigo de Processo Civil. 559 Cf. artigos 475-M, 1, e 653, do Cdigo de Processo Civil. No que tange ao exemplo referente ao artigo 653 do Cdigo de Processo Civil, preciso reconhecer que h sria divergncia doutrinria acerca da natureza cautelar do arresto previsto no artigo 653. Reconhecem a natureza cautelar do arresto previsto no artigo 653, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 25 ed., 2007, p. 234; HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.053, p. 442; e VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 176. Em contraposio, negam a natureza cautelar ao arresto do artigo 653, na doutrina: MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 303; e ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 104. 560 Cf. artigo 796 do Cdigo de Processo Civil. 561 O processo cautelar tm autos prprios, como bem revela o artigo 809 do Cdigo de Processo Civil. 562 H nova relao jurdica processual, como bem revela o artigo 802 do Cdigo de Processo Civil.

212

2. TUTELA CAUTELAR, ANTECIPAO DE TUTELA E LIMINAR: CONCEITOS E DISTINES As tutelas de urgncia so as prestaes jurisdicionais especficas para evitar prejuzos processuais e materiais aos jurisdicionados, em razo da morosidade at a resoluo dos conflitos de interesses submetidos ao Poder Judicirio. As tutelas de urgncia podem ser classificadas em antecipao de tutela e tutela cautelar. Enquanto a antecipao de tutela consiste no adiantamento provisrio da prpria tutela jurisdicional em si buscada por meio do processo, a tutela cautelar consiste na outorga de alguma medida temporria protetiva do resultado til de outro processo. Imagine-se a hiptese de um jurisdicionado ajuizar demanda possessria acerca de uma fazenda, com pedido de imediata reintegrao da posse da mesma. Trata-se de antecipao da tutela, porquanto a mesma tutela a ser prestada ao final, por meio da sentena, ser antecipada de forma provisria. Ainda vista do mesmo exemplo, imagine-se que jurisdicionado que ajuizou a demanda possessria pleiteie de imediato apenas o sequestro dos bovinos existentes na fazenda, com fundamento no artigo 822, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, em razo de abates e de vendas de semoventes pelo ru. Na hiptese, trata-se de tutela cautelar, porquanto visa proteo do resultado til do processo possessrio. Como so espcies de tutelas de urgncia, tanto a antecipao da tutela quanto a tutela cautelar podem ser prestadas in limine litis, sem prvia oitiva do demandado. Com efeito, o termo liminar diz respeito ao momento processual da concesso da tutela, tanto a antecipatria quanto a cautelar. Sem dvida, enquanto a antecipao da tutela e a tutela cautelar so espcies do gnero tutelas de urgncia, a liminar diz respeito ao momento processual: in limine litis. Liminar, portanto, o momento inicial do processo no qual as tutelas de urgncia podem ser concedidas563. Por conseguinte, tanto a antecipao da tutela quanto a tutela cautelar podem ser conferidas liminarmente, ou no. Sem dvida, a antecipao da tutela pode ser outorgada pelo juiz logo no incio do processo, no curso do mesmo ou ao final. A tutela cautelar tambm pode ser conferida no incio do processo, no curso do mesmo ou somente ao final, por meio da sentena proferida no processo cautelar. Concedidas a antecipao da tutela e a tutela cautelar no incio do processo, diz-se que foram outorgadas liminarmente, in limine litis.
563

De acordo: Liminar o nome que damos a toda providncia judicial determinada ou deferida initio litis, isto , antes de efetivado o contraditrio, o que pode ocorrer sem citao do ru ou com sua cincia para acompanhar a justificao exigida para apreciao da liminar. A liminar, portanto, no liminar em funo do seu contedo, sim em decorrncia do momento de seu deferimento (CALMON DE PASSOS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume III, 9 ed., 2004, p. 73).

213

Por fim, a antecipao da tutela pode se dar em relao tutela cognitiva, tutela executiva564 e at mesmo em relao tutela cautelar. Com efeito, a antecipao da tutela consiste na outorga provisria de alguma das tutelas jurisdicionais: cognitiva, executiva ou cautelar. Por conseguinte, a tutela cautelar tambm pode ser antecipada; e se o for desde logo, no incio do processo, o ser mediante provimento liminar565. 3. FUNGIBILIDADE A despeito dos critrios distintivos que separam a antecipao da tutela da tutela cautelar, nem sempre fcil classificar a natureza da tutela prestada na prtica forense. Tanto verdade que o legislador modificou a redao do artigo 489 do Cdigo de Processo Civil, a fim de autorizar a suspenso de execuo na pendncia de processo instaurado por ao rescisria, independentemente de o pleito ter sido formulado sob a denominao e a forma de antecipao de tutela ou de tutela cautelar. Alis, o 7 do artigo 273 tambm foi acrescentado ao Cdigo de Processo Civil para autorizar a fungibilidade das tutelas de urgncia, desde que observados os requisitos especficos de cada uma das espcies. Por conseguinte, ainda que formulado um pedido de cunho satisfativo sob a denominao e a forma de cautelar, o juiz deve tomar o pleito como antecipao de tutela e decidir e se for o caso, deferir luz dos requisitos do caput e dos incisos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil566.

564

A execuo provisria prevista no artigo 475-O do Cdigo de Processo Civil verdadeira antecipao da tutela executiva. 565 Ficou visto, pois, que (a) toda liminar antecipatria de tutela; (b) nem toda antecipao de tutela liminar; e (c) a antecipao de tutela pode ser ou no cautelar (ADROALDO FURTADO FABRCIO. Breves notas sobre provimentos antecipatrios, cautelares e liminares. 1999, p. 25). Pode-se falar, assim, de liminar de natureza cautelar, como liminar que se configura como verdadeira antecipao da tutela. Outrossim, numa ao cautelar, quando liminarmente se defere a medida, em verdade antecipa-se a providncia cautelar (CALMON DE PASSOS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume III, 9 ed., 2004, p. 73 e 74). Realmente, as medidas cautelares tm presente a preocupao com a urgncia, da normalmente verificar-se a concesso de uma liminar que nada mais do que uma antecipao de cautela que, pelo seu trmite normal, s seria obtida com a sentena no processo cautelar (WILLIAM SANTOS FERREIRA. Tutela antecipada no mbito recursal. 2000, p. 131). 566 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - TUTELAS DE URGNCIA FUNGIBILIDADE - INTELIGNCIA DO ART. 273, 7, CPC - MEDIDA CAUTELAR PREPARATRIA ANTECIPAO DE TUTELA COMO MEIO ADEQUADO - INTERESSE DE AGIR - RECONHECIMENTO. 1. O art. 273, 7, do CPC, abarca o princpio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatrias da tutela e reconhece o interesse processual para se postular providncia de carter cautelar, a ttulo de antecipao de tutela. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial conhecido e provido para que, superada a extino do processo por ausncia de interesse processual, a Corte de origem prossiga no julgamento dos recursos oficial e voluntrio. (REsp n. 1.011.061/BA, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 23 de abril de 2009). PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR. SUSTAO DE PROTESTO. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. PRETENSO. POSSIBILIDADE. ART. 273, 7, DO CPC. 1. Faz-se possvel deferir, em sede de ao cautelar, medida de cunho satisfativo consistente na sustao de protesto de ttulo, em face da fungibilidade existente entre medida cautelar e medida antecipatria. Interpretao do art. 273, 7, do Cdigo de Processo Civil. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 686.209/RS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 16 de novembro de 2009).

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Com maior razo, o princpio da fungibilidade tambm deve ser aplicado quando a troca se d entre diferentes espcies de cautelares: por exemplo, ao invs de requerer o arresto, o demandante requereu o sequestro, ou vice-versa, em razo do eventual equvoco do advogado ao efetuar a qualificao jurdica das cautelares tipificadas nos artigos 813 e 822 do Cdigo de Processo Civil, respectivamente. Ao invs de indeferir a petio inicial ou a petio avulsa na qual a cautelar requerida, o juiz deve aplicar o princpio da fungibilidade e receber o requerimento pelo procedimento adequado espcie567. 4. ESCOPO DO PROCESSO CAUTELAR vista do exposto nos tpicos anteriores, lcito afirmar que o processo cautelar tem o seguinte objetivo: assegurar o resultado til de outro processo. A finalidade do processo cautelar apenas protetiva, assecuratria, razo pela qual o juiz no resolve quem o destinatrio do direito material, mas, sim, se o processo no qual ser ou est em discusso o direito material pode sofrer algum prejuzo pelo decurso do tempo. Em suma, o processo cautelar visa proteo e efetividade do bem jurdico objeto de outro processo: cognitivo, executivo ou sincrtico. 5. CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR Em primeiro lugar, o processo cautelar autnomo, em virtude da autonomia procedimental e da formao de nova relao jurdica processual. Com efeito, o processo cautelar instaurado por petio inicial prpria, com a veiculao de demanda especfica, na busca da tutela cautelar. Em seguida, a parte contrria citada. Ao final, o processo extinto por sentena prpria. Por tudo, o processo cautelar autnomo. Outra caracterstica do processo cautelar a acessoriedade: o processo cautelar mantm relao de dependncia com o processo principal a ser protegido, como bem revelam os artigos 796, in fine, e 808, inciso III, ambos do Cdigo de Processo Civil. Ainda vista do artigo 796 do Cdigo de Processo Civil, o processo cautelar instrumental, porquanto no visa satisfao do jurisdicionado mediante a entrega do bem da vida, mas, sim, a proteo de outro processo cognitivo, executivo ou sincrtico no qual o jurisdicionado busca a satisfao do bem jurdico objeto da lide. Da a instrumentalidade do processo cautelar.
567

De acordo, na jurisprudncia: REsp n. 909.478/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de agosto de 2007, p. 249: - O erro na indicao da medida cautelar no pode levar o Poder Judicirio a simplesmente afirmar que o expediente jurdico inadequado. Cabe ao juiz, com base na fungibilidade das medidas cautelares, processar o pedido da forma que se mostrar mais apropriada. Recurso especial conhecido e provido.

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No que tange profundidade do julgamento, marcado pela sumariedade, porquanto a prestao da tutela cautelar se d luz do fumus boni iuris; o julgamento exauriente s tem lugar no processo principal. Por conseguinte, a tutela prestada no processo cautelar temporria e revogvel. Com efeito, a temporariedade e a revogabilidade so caractersticas do processo cautelar, como bem revelam os artigos 807 e 808 do Cdigo de Processo Civil. Em suma, as caractersticas do processo cautelar so as seguintes: autonomia, acessoriedade ou dependncia, instrumentalidade, sumariedade, temporariedade e revogabilidade. 6. AO CAUTELAR, PROCESSO CAUTELAR E MEDIDA CAUTELAR A medida cautelar a providncia urgente a ser tomada para evitar prejuzo jurdico de natureza processual. Com efeito, para garantir o xito de um processo, pode ser indispensvel alguma providncia imediata de proteo, a qual (providncia) denominada medida cautelar. Por exemplo, pode ser necessria a imediata apreenso de bens do devedor para garantir a satisfao do crdito em futura execuo por quantia certa; aquela providncia urgente protetiva da execuo denominada medida cautelar (de arresto, na hiptese imaginada). Outro exemplo: para evitar prejuzo instruo probatria do processo cognitivo em razo dos graves ferimentos sofridos por testemunha do acidente automobilstico, h lugar para a medida cautelar (de produo antecipada de provas, na hiptese), a fim de que a testemunha em estado terminal seja ouvida desde logo, at mesmo no hospital. Em sntese, a medida cautelar a providncia em si, o ato indispensvel a ser praticado para a proteo do resultado til do processo principal. Em regra, a proteo consubstanciada na medida cautelar obtida mediante o exerccio da ao cautelar568, com a instaurao do processo cautelar, em razo da existncia de relao jurdica processual especfica que se desenvolve em procedimento prprio. Com efeito, a ao cautelar o direito do jurisdicionado de provocar a atuao do Poder Judicirio, a fim de obter a prestao jurisdicional de acautelamento, vista de alguma situao de risco iminente ao xito de outro processo, denominado principal. O exerccio do direito consubstanciado na ao cautelar provoca a instaurao do processo cautelar, a fim de que seja prestada a medida cautelar, que a providncia urgente para resguardar o resultado til do processo principal. No obstante, a mesma medida cautelar pode ser obtida independe do exerccio do direito de ao (ao cautelar) e da existncia de processo prprio
568

A rigor, h o exerccio do direito de ao, sem adjetivao, porquanto a ao a provocao da prestao jurisdicional pelo Poder Judicirio.

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(processo cautelar), porquanto h preceitos legais569 que autorizam a concesso daquela providncia protetiva no bojo do mesmo processo j em curso, mediante mero requerimento veiculado na petio inicial ou em simples petio avulsa. certo, todavia, que a regra ainda a medida cautelar requerida em processo prprio (processo cautelar), aps a provocao da prestao jurisdicional mediante ao especfica (ao cautelar). Por tudo, lcito concluir que a ao cautelar o direito subjetivo de provocao do Poder Judicirio, na busca da tutela cautelar. J o processo cautelar instaurado aps o exerccio do direito de ao, com a formao de nova relao jurdica processual, desenvolvida mediante procedimento prprio, a partir de uma petio inicial especfica, na qual requerida a medida cautelar. Por fim, a medida cautelar a providncia protetiva em si. 7. CLASSIFICAES DAS CAUTELARES Em primeiro lugar, a medida cautelar pode ser requerida tanto antes quanto no curso do processo principal. Quando pleiteada antes do processo principal, a medida cautelar denominada antecedente ou preparatria, e s pode ser requerida mediante a propositura de ao cautelar, veiculada mediante petio inicial especfica. Ao revs, se pleiteada no curso do processo principal, a medida cautelar incidental e pode ser requerida por meio de ao cautelar prpria, mas tambm por simples petio570, veiculada no bojo do prprio processo principal. Alm das medidas cautelares antecedente e incidental consagradas nos artigos 796 e 800, caput, do Cdigo de Processo Civil, ambas de competncia de juiz de primeiro grau de jurisdio, os artigos 489, 796 e 800, pargrafo nico, autorizam o requerimento de medidas cautelares antecedente e incidental de competncia originria de tribunal. H cautelares, portanto, da competncia de juzos de primeiro grau, bem como cautelares da competncia originria de tribunais. Sob outro prisma, as cautelares podem ser tpicas ou atpicas. Tpicas so as cautelares nominadas arroladas nos artigos 813 e seguintes do Cdigo de Processo Civil: arresto, sequestro, produo antecipada de provas etc. J as atpicas so as cautelares inominadas, sem tipificao no Cdigo de Processo Civil, mas autorizadas de forma genrica pelo artigo 798 do mesmo diploma. Com efeito, diante da riqueza da prtica forense, com a consequente impossibilidade de o legislador prever todas as hipteses possveis, optou-se pela autorizao geral da tutela cautelar, independentemente da espcie. Da o poder geral de cautela autorizador das medidas cautelares atpicas, inominadas.
569 570

Cf. artigos 273, 7, e 489, ambos do Cdigo de Processo Civil. Vale dizer, petio avulsa.

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As medidas cautelares tambm podem ser constritivas, ou no. Constritivas so as medidas cautelares que ocasionam a apreenso de pessoas ou de coisas, ou impem alguma outra restrio jurdica. O arresto e o sequestro so exemplos de cautelares constritivas. Por outro lado, h as cautelares que no so constritivas. Por exemplo, a produo antecipada de provas no implica restrio a direito algum. A classificao sob exame muito importante para a correta interpretao do artigo 806 do Cdigo de Processo Civil: o preceito s alcana as cautelares constritivas571. Por fim, as cautelares no podem ser classificadas em satisfativas ou preventivas, porquanto no h cautelar satisfativa; toda cautelar preventiva, protetiva, assecuratria, j que sempre visa proteo do processo principal. 8. COMPETNCIA vista da regra estampada no caput do artigo 800 do Cdigo de Processo Civil, as medidas cautelares devem ser requeridas no juzo competente para o processo principal. A regra inserta no caput do artigo 800 alcana tanto as cautelares incidentais quanto as cautelares antecedentes572. No obstante, o processo cautelar pode ter como principal um processo que reside na competncia originria de tribunal, quando a competncia deslocada para o mesmo tribunal. o que ocorre, por exemplo, quando o processo principal uma rescisria; a cautelar antecedente ou incidental ser da competncia originria do mesmo tribunal competente para a rescisria. Com efeito, a hiptese prevista no artigo 489 do Cdigo de Processo Civil no apresenta dificuldade alguma, porquanto incide a regra inserta no caput do artigo 800, com simples adaptao: tribunal no lugar de juiz. Por fim, quando o processo cautelar tem como principal um processo j em fase recursal, no to simples a identificao da competncia. Com efeito, a despeito da literalidade do pargrafo nico do artigo 800 do Cdigo de Processo Civil573, ainda controvertida a competncia para a concesso de medida cautelar. vista do pargrafo nico do artigo 800, to logo interposto o recurso, compete ao tribunal ad quem processar e julgar a cautelar574. Ex vi legis, basta a mera interposio do recurso, mediante o simples protocolo da petio recursal,

571

A propsito, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria do Desembargador BARBOSA MOREIRA: S se subordinam ao prazo do art. 806 do Cdigo de Processo Civil as cautelares que importem, para o requerido, privao ou restrio ao exerccio de direito, ou outra situao jurdica desfavorvel. (Apelao n. 5.126/89, 5 Cmara Cvel do TJRJ, ementrio 21/1990, n. 47, de 31 de maio de 1990). 572 Sustenta-se, todavia, que a regra estampada no caput do artigo 800 no absoluta. Ainda que incompetente o juzo, o respectivo juiz pode conceder medida acautelatria, com fundamento no poder geral de cautela autorizado pelo artigo 798. 573 Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. 574 H, entretanto, as excees previstas nos artigos 853 e 880, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

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para deslocar a competncia do juzo de origem para o tribunal superior575. A despeito da literalidade do pargrafo nico do artigo 800, a jurisprudncia predominante segue outro critrio distintivo da competncia. Consoante os enunciados ns 634 e 635 da Smula do Supremo Tribunal Federal576, mais do que a mera interposio, necessria a admisso do recurso no juzo de origem para que o tribunal ad quem seja competente para conhecer de requerimento de medida cautelar; antes, o pleito acautelatrio ainda deve ser endereado ao juzo de origem. 9. PETIO INICIAL A ao cautelar deve ser proposta mediante petio inicial577 elaborada com a observncia do artigo 801 do Cdigo de Processo Civil, bem assim dos artigos 39, inciso I, 257, 258 e 282, todos daquele diploma. Em primeiro lugar, a petio inicial deve conter a indicao do juzo ou do tribunal competente para a concesso da medida cautelar, tendo em vista o disposto nos artigos 800 e 801, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Segundo o inciso II do artigo 801, a petio inicial da ao cautelar tambm deve conter as qualificaes completas tanto do requerente da medida cautelar quanto do requerido. Quando antecedente ou preparatria a cautelar, a petio inicial deve conter a exposio da lide objeto do processo principal, com a demonstrao do nexo de interdependncia578. A petio inicial tambm deve conter a fundamentao referente ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, os quais formam o mrito do processo cautelar. No que tange fumaa do bom direito, basta o requerente demonstrar a simples probabilidade de sucesso do processo principal com o qual h a relao de interdependncia. No que diz respeito ao perigo da demora, cabe ao requerente demonstrar o risco de dano iminente que est sujeito a sofrer, mas que evitvel mediante a concesso da medida cautelar pleiteada.

575

No mesmo sentido, na doutrina: No pacfica a soluo do problema, mas a nosso sentir ser competente, ainda aqui, o tribunal a que couber a competncia para apreciar o recurso j interposto. Isto se deve ao fato de a lei processual (art. 800, pargrafo nico, do CPC) ser clara ao estabelecer, como fato determinante da fixao da competncia do tribunal, a interposio do recurso contra a sentena. (ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 11 ed., 2006, p. 64). 576 No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade. 577 Tanto a cautelar antecedente quanto a cautelar incidental, tanto a cautelar de competncia de juiz de primeiro grau quanto a cautelar originria de tribunal. 578 Cf. artigos 796 e 801, inciso III e pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

219

Aps a fundamentao do fumus boni iuris e do periculum in mora, o requerente deve arrolar os respectivos pedidos, consoante determina o artigo 282, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, a petio inicial deve conter a indicao do pedido de concesso da medida cautelar necessria para evitar o risco de dano. Alis, diante da iminncia do dano, o requerente pode pedir a concesso da medida cautelar in limine litis, consoante autoriza o artigo 804 do Cdigo de Processo Civil. Ainda em relao aos pedidos, a petio inicial deve conter o requerimento de citao do requerido, para que possa exercer o respectivo direito de defesa579. Como toda petio inicial, a da cautelar tambm deve contar a indicao do valor da causa. O valor da causa da ao cautelar deve refletir a eventual vantagem econmica proveniente da concesso da medida cautelar. O valor da causa da ao cautelar tanto pode ser igual quanto pode ser diferente do valor da causa da ao principal, tendo em vista a eventual repercusso patrimonial proveniente do deferimento da medida cautelar. O certo, todavia, que a petio inicial da cautelar deve cumprir o disposto no artigo 258 do Cdigo de Processo Civil. O requerente tambm deve especificar as provas que pretende produzir ao longo do processo cautelar. No que tange prova documental, a petio inicial deve ser desde logo instruda com os documentos disponveis, ainda mais quando h formulao de pedido de concesso de medida cautelar in limine litis. A petio inicial deve ser subscrita por advogado, o qual deve indicar o respectivo endereo profissional e o nmero de inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil, para que possa ser intimado dos diversos atos processuais. A petio tambm deve ser instruda com a procurao outorgada pelo requerente ao advogado subscritor da inicial, exceto na hiptese do artigo 37 do Cdigo de Processo Civil, porquanto h a possibilidade de posterior juntada do instrumento de mandato, em caso de urgncia. Por fim, a distribuio da petio inicial da cautelar tambm est sujeita regra do pagamento das custas iniciais, prevista no artigo 257 do Cdigo de Processo Civil. No obstante, o requerente tambm pode pedir a concesso de assistncia judiciria, como autoriza a Lei n. 1.060, de 1950, quando fica dispensado do pagamento. 10. EMENDA DA PETIO INICIAL Se a petio inicial da cautelar contiver algum vcio sanvel580, o requerente deve ser intimado para a emenda da mesma, em dez dias, consoante estabelece
579 580

Cf. artigos 282, inciso VII, e 802, ambos do Cdigo de Processo Civil. Por exemplo, ausncia de valor da causa, falta de requerimento de citao do ru-requerido.

220

o artigo 284 do Cdigo de Processo Civil. Sem dvida, o artigo 284 tambm aplicvel petio inicial da cautelar. Se o requerente, todavia, deixar o decndio legal correr in albis, a petio inicial deve ser indeferida, com fundamento nos artigos 267, inciso I, e 284, pargrafo nico, ambos do Cdigo de Processo Civil. 11. ADMISSO DA PETIO INICIAL E MEDIDA CAUTELAR IN LIMINE LITIS Cumpridas todas as formalidades arroladas nos artigos 39, 258, 282, 295 e 801 do Cdigo de Processo Civil, o juiz deve admitir a petio inicial e determinar a citao do requerido, para que possa apresentar contestao, em cinco dias. Alm de determinar a citao do requerido, o juiz tambm deve verificar se h pedido especfico de concesso liminar da medida cautelar581. Formulado o pedido de concesso liminar na petio inicial da cautelar, cabe ao juiz decidir desde logo o pleito, com a prolao de deciso interlocutria, a qual pode ser impugnada mediante agravo de instrumento, nos termos do artigo 522 do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, a medida cautelar liminar pode ser concedida at mesmo de ofcio pelo juiz, tendo em vista a autorizao inserta no artigo 804 do Cdigo de Processo Civil. 12. RESPOSTAS DO REQUERIDO Citado da admisso da petio inicial, o requerido pode contestar a cautelar no prazo de cinco dias. Com efeito, o prazo disponvel para a contestao no processo cautelar de apenas cinco dias, ex vi do artigo 802 do Cdigo de Processo Civil. A despeito de o artigo 802 versar apenas sobre a contestao, o requerido tambm pode veicular impugnao ao valor da causa, bem assim as excees de impedimento, de suspeio e de incompetncia relativa, mas todas no prazo de cinco dias previsto no artigo 802, e no no prazo de quinze dias dos artigos 297 e 305 do mesmo diploma. 13. RECONVENO, DENUNCIAO DA LIDE AO DECLARATRIA INCIDENTAL E

No que tange reconveno, no admissvel em processo cautelar. A propsito, merece ser prestigiada a concluso 13 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: No cabe reconveno nos processos executivo e cautelar. A uma, porque a reconveno s tem previso legal no processo de conhecimento
581

Cf. artigos 801, pargrafo nico e 804, ambos do Cdigo de Processo Civil.

221

sob o rito ordinrio. A duas, porque eventual pedido de contracautela pode ser veiculado tanto na contestao quanto em petio avulsa, consoante autoriza a interpretao do artigo 804 do Cdigo de Processo Civil. Pelos mesmos motivos, no admissvel ao declaratria incidental em processo cautelar. Por fim, tambm no h lugar denunciao da lide em processo cautelar, porquanto a litisdenunciao diz respeito a direito de regresso proveniente de condenao do denunciante, razo pela qual a denunciao da lide s admissvel em processo de conhecimento582. 14. PROCEDIMENTO FINAL Contestada a cautelar pelo requerido, cabe ao juiz decidir sobre as provas a serem produzidas, sem nova manifestao do requerente, porquanto no h lugar para rplica, tendo em vista o disposto no artigo 803 do Cdigo de Processo Civil. Se necessria a interveno ministerial, os autos devem ser remetidos ao Ministrio Pblico, para parecer. Findo o processamento, o juiz deve proferir sentena no processo cautelar. Com efeito, o processo cautelar deve ser julgado desde logo, por meio de sentena. 15. SENTENA E APELAO SEM EFEITO SUSPENSIVO A sentena proferida no processo cautelar desafia recurso de apelao, mas apenas com efeito devolutivo, vale dizer, sem efeito suspensivo, tendo em vista a exceo arrolada no inciso IV do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil. Por consequncia, a sentena proferida no processo cautelar tem eficcia desde logo, ainda que pendente de julgamento de apelao. Na eventualidade da prolao de sentena nica para os processos cautelar e principal, cabe apenas um recurso de apelao, mas possvel a separao dos efeitos da respectiva apelao. Imagine-se, por exemplo, a prolao de uma s sentena, com a resoluo da demanda cautelar e da demanda principal. vista do inciso IV do artigo 520, a sentena proveniente da cautelar impugnvel por apelao sem efeito suspensivo. Se a demanda principal estiver sujeita regra do promio do artigo 520, o recurso apelatrio deve ser, no particular, recebido com os efeitos devolutivo e suspensivo. Da o recebimento da apelao com efeito

582

De acordo, na doutrina: A denunciao da lide serve para que uma das partes possa exercer contra terceiro o seu direito de regresso. Pressupe, portanto, a possibilidade de haver condenao, o que a afasta do mbito dos processos de execuo e cautelar. S h denunciao da lide em processo de conhecimento. (MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 190).

222

devolutivo no que tange cautelar, mas com efeitos devolutivo e suspensivo em relao ao principal583. 16. PROCESSO CAUTELAR E HONORRIOS ADVOCATCIOS No que tange condenao em verba de patrocnio na sentena proferida no processo cautelar, depende da ocorrncia de resistncia por parte do requerido. Com efeito, se o requerido contestar a cautelar ou veicular alguma outra resistncia medida, como, por exemplo, aviar recurso de agravo de instrumento contra a deciso interlocutria concessiva da medida in limine litis, h lugar para a condenao em honorrios advocatcios na sentena. Da o acerto do enunciado n. 12 da Smula do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, com sede no Rio de Janeiro: So devidos honorrios advocatcios no processo cautelar, em que houver litgio584. 17. PROCESSO CAUTELAR E COISA JULGADA vista do artigo 810 do Cdigo de Processo Civil, a sentena proferida em processo cautelar no produz coisa julgada material, razo pela qual no pode ser impugnada por meio de ao rescisria. No obstante, a regra estampada no artigo 810 no absoluta: quando h a pronncia de prescrio ou de decadncia no processo cautelar, a sentena irrecorrida produz coisa julgada material, com imutabilidade e indiscutibilidade, nos termos do artigo 467 do Cdigo de Processo Civil. Em suma, a sentena proferido em processo cautelar no produz coisa julgada material, salvo se o juiz pronunciar a prescrio ou a decadncia.

583

A respeito da proposio defendida no presente compndio, vale conferir a jurisprudncia no mesmo diapaso: - Julgadas ao mesmo tempo a ao principal e a cautelar, a respectiva apelao deve ser recebida com efeitos distintos, ou seja, a cautelar no devolutivo e a principal no duplo efeito. (EREsp n. 663.570/SP, Corte Especial do STJ, Informativo 390). cabvel o julgamento simultneo da medida cautelar e da ao principal em sentena nica, com a interposio de uma apelao, com efeitos distintos respectivamente (REsp n. 617.007/SP, 3 Turma do STJ, julgado em 25 de outubro de 2005, Informativo n. 266). 584 A propsito, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria de eminente processualista, o Desembargador BARBOSA MOREIRA: Processo cautelar com feio contenciosa. Cabimento da condenao do vencido ao pagamento das custas processuais e de honorrios advocatcios, na prpria sentena que acolheu o pedido de cautela. (Apelao n. 14/90, 5 Cmara Cvel do TJRJ, ementrio 20/1990, n. 52, de 24 de maio de 1990).

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ARRESTO

1. CONCEITO DE ARRESTO Arresto a medida cautelar admissvel em prol do credor, destinada apreenso de bens indeterminados do devedor, a fim de afastar srio risco de dilapidao do patrimnio e resguardar o resultado til de execuo por quantia certa585. 2. ARRESTO: NATUREZA DO PROCESSO PRINCIPAL Como o arresto est diretamente relacionado execuo por quantia certa, questiona-se se a cautelar pode ser ajuizada na pendncia de processo de conhecimento. Sem dvida, o arresto cautelar tambm pode ser requerido no curso de um processo de conhecimento, como bem revela o artigo 814, pargrafo nico, in fine, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, quando o processo de conhecimento for a fonte da futura execuo por quantia certa, no h dvida da admissibilidade do arresto cautelar586. Por fim, a futura ou atual execuo por quantia certa autorizadora do arresto cautelar pode ser civil ou falimentar. Com efeito, o arresto cautelar tambm tem lugar na falncia587. 3. ARRESTO ANTECEDENTE E ARRESTO INCIDENTAL

585

Em sentido conforme, na doutrina: Arresto, ou embargo, como diziam os antigos praxistas, a medida cautelar de garantia da futura execuo por quantia certa. Consiste na apreenso judicial de bens indeterminados do patrimnio do devedor. Assegura a viabilidade da futura penhora (ou arrecadao, se se tratar de insolvncia), na qual vir a converter-se ao tempo da efetiva execuo. figura cautelar tpica, com as ntidas marcas da preveno e da provisoriedade, posta a servio da eliminao do perigo de dano jurdico capaz de pr em risco a possibilidade de xito da execuo por quantia certa. Garante, enquanto no chega a oportunidade da penhora, a existncia de bens do devedor sobre os quais haver de incidir a provvel execuo por quantia certa. Realiza-se, destarte, atravs da apreenso e depsito de bens do devedor, com o mencionado fito. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.053, p. 441). O arresto a apreenso cautelar de bens com a finalidade de garantir uma futura execuo por quantia. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 175). Tambm no mesmo sentido, na doutrina: Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2007, p. 303: serve para garantir que a futura execuo por quantia certa venha a ter xito. O risco que o arresto cautelar procura afastar o de que o devedor dilapide o seu patrimnio, tornando-se insolvente. Serve para que se faa a apreenso judicial de bens do devedor, entregues a um depositrio. 586 No mesmo sentido, na doutrina: O arresto pode ser preparatrio ou incidente, de execuo por quantia certa ou de ao condenatria. (Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2007, p. 303). Tambm em sentido conforme, ainda na doutrina: Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 109. Assim, na jurisprudncia: REsp n. 199.478/MG, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de maio de 2000, p. 61. 587 De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO CAUTELAR DE ARRESTO DEFERIMENTO DE LIMINAR DETERMINAO DE QUE O AGRAVADO FIQUE COMO DEPOSITRIO FIEL DOS BENS ARRESTADOS LEI DE FALNCIA ART. 666 DO CPC. (AGI n. 2003.00.2.006965-1, 5 Turma do TJDF, Dirio da Justia de 10 de dezembro de 2003, p. 62).

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 vista dos artigos 796 e 812 do Cdigo de Processo Civil, o arresto cautelar pode ser antecedente ou incidental, exercido mediante ao cautelar especfica, consubstanciada em petio inicial prpria, autuada em separado (artigo 809). No obstante, o arresto cautelar incidental tambm pode ser requerido no bojo dos autos do processo principal. Com efeito, aps o advento da Lei n. 10.444, de 2002, as cautelares incidentais podem ser concedidas at mesmo dentro do prprio processo principal588, em virtude do artigo 273, 7, do Cdigo de Processo Civil. Alis, o arresto pode ser determinado at de ofcio pelo juiz do processo principal, em virtude do poder geral de cautela consagrado no artigo 798 do Cdigo de Processo Civil589. 4. HIPTESES DE ARRESTO: INTELIGNCIA DO ARTIGO 813 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL O artigo 813 do Cdigo de Processo Civil arrola as principais hipteses de arresto590, todas luz da mesma premissa: resguardar o resultado til de execuo por quantia certa diante do risco de dilapidao do patrimnio pelo devedor. O preceito, entretanto, no exaustivo. Alis, o inciso IV do prprio artigo 813 revela a existncia de outros tantos casos de arresto591: artigo 154,

588

Em sentido semelhante, na jurisprudncia: REsp n. 709.479/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de fevereiro de 2006, p. 548; e REsp n. 199.478/MG, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de maio de 2000, p. 61: 2. A teor da Lei 7.347/85 (art. 12), o arresto de bens pertencentes a pessoas acusadas de improbidade, pode ser ordenado nos autos do processo principal. 589 Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL - PODER CAUTELAR DO JUIZ - ARRESTO. I Jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido de que arresto decretado pelo juiz da execuo, de ofcio, no exerccio de seu poder cautelar e para garantia do processo e eficcia da deciso, cabvel e pode ser efetivado sem audincia da parte adversa. (REsp n. 122.583/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de maio de 1998, p. 154). PROCESSUAL CIVIL - PODER CAUTELAR DO JUIZ - ARRESTO. I Jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido de que arresto decretado pelo juiz da execuo, de ofcio, no exerccio de seu poder cautelar e para garantia do processo e eficcia da deciso, cabvel e pode ser efetivado sem audincia da parte adversa. (RMS n. 5.345/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de agosto de 1995, p 23.035). 590 Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domiclio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas; IV - nos demais casos expressos em lei. 591 Sem contar com a hiptese prevista no artigo 653 do Cdigo de Processo Civil, em razo da divergncia doutrinria acerca da natureza executiva ou cautelar do arresto previsto naquele preceito. Reconhecem a natureza cautelar do arresto previsto no artigo 653, na doutrina: Jos Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro. 25 ed., 2007, p. 234; Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.053, p. 442; e Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 176. Negam a natureza cautelar e sustentam a natureza executiva do arresto do artigo 653: Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 303; e Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 104.

225

5, da Lei n. 11.101, de 2005592, artigo 731 do Cdigo de Processo Civil593, artigo 45, caput e 2, da Lei n. 6.024, de 1974, artigo 16, caput e 1, da Lei n. 8.429, de 1992594, e artigos 136, 137 e 139 do Cdigo de Processo Penal de 1941595, antes das correes feitas pela Lei n. 11.435, de 2006. Em suma, alm das hipteses arroladas no artigo 813 do Cdigo de Processo Civil, h lugar para arresto cautelar em outros casos596, sempre que o credor demonstrar, a um s tempo, a plausibilidade do respectivo direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora)597. 5. DVIDA EM DINHEIRO, CERTEZA ACERCA DA EXISTNCIA E VENCIMENTO: DESNECESSIDADE primeira vista, os artigos 813 e 814 do Cdigo de Processo Civil condicionam a concesso do arresto ao prvio reconhecimento da dvida e ao vencimento da obrigao pecuniria. No obstante, fixada a premissa de que as hipteses arroladas no artigo 813 no so taxativas, o arresto pode ter lugar antes do vencimento da dvida e at mesmo antes do reconhecimento da obrigao pecuniria, desde que comprovados o fumus boni iuris, luz da plausibilidade do direito do requerente, e o periculum in mora, vista do risco iminente de dilapidao do patrimnio por parte do devedor. Com efeito, o arresto admissvel mesmo antes da propositura da execuo, ainda que na pendncia do processo de conhecimento, como autoriza o pargrafo nico do artigo 814. A propsito, merece ser prestigiada a concluso n.
592

Com a mesma opinio, na doutrina: Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 176: Entre eles se encontra o do j comentado art. 653, inserido na execuo, e o do art. 154, 5, da Lei de Falncias (a lei refere-se a sequestro, mas o caso de arresto). 593 Em sentido conforme, na doutrina: Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.057, p. 444. 594 Em erudito voto proferido no julgamento do REsp n. 206.222/SP, o Ministro Teori Albino Zavascki sustenta a respeitvel tese de que o sequestro previsto no artigo 16 da Lei n. 8.429, de 1992, ora tem natureza de arresto, ora tem natureza de sequestro. Ainda que muito respeitvel a tese do eminente Professor, o sequestro inserto no artigo 16 da Lei n. 8.429 tem natureza de arresto, porquanto alcana bens indeterminados como garantia de execuo por quantia certa, conforme se infere do artigo 7 da mesma lei. 595 Com igual opinio, na doutrina: Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.057, p. 444, e n. 1.062, p. 447. De acordo, na jurisprudncia: RMS n. 13.450/PR, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 18 de novembro de 2002, p. 242. 596 No mesmo sentido, na jurisprudncia: - O art. 813 do CPC deve ser interpretado sob enfoque ampliativo, sistemtico e lgico, de sorte a contemplar outras hipteses que no somente as expressamente previstas no dispositivo legal. (REsp n. 909.478/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de agosto de 2007, p. 249). - As hipteses numeradas no art. 813, do CPC, so meramente exemplificativas, de forma que possvel ao juiz deferir cautelar de arresto fora dos casos enumerados. (REsp n. 709.479/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de fevereiro de 2006, p. 548). 597 No mesmo sentido, na jurisprudncia: II - Considerando que a medida cautelar de arresto tem a finalidade de assegurar o resultado prtico e til do processo principal, de concluir-se que as hipteses contempladas no art. 813, CPC, no so exaustivas, mas exemplificativas, bastando, para a concesso do arresto, o risco de dano e o perigo da demora. (REsp n. 123.659/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de setembro de 1998, p. 175).

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71 aprovada no Simpsio de Processo Civil de Curitiba, sob a relatoria do Professor Cndido Dinamarco: ARRESTO E EXIGIBILIDADE DA DVIDA A exigibilidade da dvida no requisito indispensvel concesso do arresto598. Em suma, o arresto no depende do vencimento da dvida nem do reconhecimento da existncia da obrigao mediante sentena transitada em julgado, mas apenas do fumus boni iuris e do periculum in mora, ou seja, a probabilidade da existncia da dvida somada com o srio risco de dissipao de bens pelo requerido599. 6. BENS ARRESTVEIS

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Cf. Revista Forense, volume 252, p. 23 e 28: 40. CNDIDO DINAMARCO apresentou esta dvida: necessrio que a dvida esteja vencida para possibilitar o arresto? (arts. 586 e 814 I). CNDIDO DINAMARCO: exigibilidade no requisito para arresto. A medida, entretanto, perderia a finalidade se no proposta a ao dentro de trinta dias. E se a dvida, nestes trinta dias, ainda no estiver vencida? LUS RENTATO PEDROSO: parece que houve cochilo do legislador neste caso. GALENO LACERDA: no se restringe o direito do credor ao prazo fatal de trinta dias. Isto no seria compreensvel. MOURA ROCHA: nem todas as medidas cautelares so preparatrias. Deciso do SIMPSIO: o arresto pode ser concedido antes de vencida a dvida, permanecendo a sua eficcia at trinta dias aps a exigibilidade da mesma (arts. 814 e 586). (Edson Prata. Simpsio de Processo Civil. Revista Forense, volume 252, p. 23). 599 Em abono, na doutrina: registrar-se, outrossim, uma tendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de abrandar-se o rigor na determinao do que seria prova literal de dvida lquida e certa. Assim, no seria necessrio que o credor dispusesse, desde logo, de um ttulo executivo perfeito e completo, bastando contar com prova documental de dvida reconhecida pelo devedor, ou a ele oponvel com verossimilhana. Essa posio merece acolhida, diante do fato de a lei autorizar, com toda amplitude, o poder geral de cautela, o que tornaria sem sentido tratar a medida tpica sob um rigor formal imprprio aos desgnios da jurisdio preventiva. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.056, p. 443). Tambm em sentido conforme, na doutrina: Mas a leitura do inciso I do art. 814 do CPC poderia levar a equvocos, ao exigir prova literal da dvida lquida e certa. Poderia dar a impresso de que a medida exige que o crdito j seja reconhecido, consubstanciado em documento com fora executiva. Imagine-se uma vtima de acidente de trnsito, do qual resultam graves leses. Ela ajuza ao com pedido de reparao de danos, mas, antes do julgamento, descobre que o devedor est transferindo todos os seus bens e corre srio risco de cair em insolvncia. No teria sentido que, para a concesso do arresto, fosse necessrio aguardar o resultado do processo de conhecimento, o que retiraria grande parte da utilidade da medida. Basta, para a concesso da medida, a plausibilidade da existncia do crdito. Para a concesso do arresto, o juiz no precisa ter absoluta certeza da existncia do crdito; do contrrio, teria de aguardar o julgamento do processo de conhecimento. Basta que se afigure plausvel, verossmil, para que a proteo seja concedida. (Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2007, p. 304 e 305). Tambm com opinio conforme, na doutrina: preciso, dizer, em primeiro lugar, que a certeza exigida pelo art. 814 do CPC no se refere existncia da obrigao. Isto porque, como sabido, o processo cautelar no sede prpria para verificao da existncia de direitos subjetivos, no cabendo ao juiz, neste tipo de processo, formar juzo de certeza. Basta-lhe, para concesso da tutela cautelar, o fumus boni iuris, o que significa dizer que basta a probabilidade de existncia da obrigao. de se considerar, pois, que o requisito que ora se analisa para a concesso do arresto nada mais, nada menos, que o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade de existncia do direito de crdito cuja satisfao se ir buscar no processo de execuo por quantia certa cuja efetividade se quer proteger. (Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 108 e 109). Em sentido contrrio, quanto existncia da dvida, e no mesmo sentido, quanto ao vencimento, na doutrina: Em todos os casos, a dvida deve ser lquida e certa para a obteno do arresto, mas, como j se disse, no precisa estar vencida. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 176).

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O arresto pode ocasionar a apreenso de bens mveis, semoventes e imveis do devedor600. No obstante, vista dos artigos 818 e 821 do Cdigo de Processo Civil, somente os bens penhorveis podem ser objeto da constrio mediante arresto601. Por conseguinte, os bens impenhorveis arrolados no artigo 649 do Cdigo de Processo Civil, no artigo 1.715 do Cdigo Civil e na Lei n. 8.009, de 1990, no so passveis de arresto602. O arresto deve incidir em tantos bens quantos bastem para a satisfao da execuo por quantia, com o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios, em virtude da combinao dos artigos 659, caput, e 821, ambos do Cdigo de Processo Civil. 7. PETIO INICIAL DO ARRESTO Em regra, a medida cautelar de arresto requerida mediante ao prpria, especialmente quando a medida solicitada antes da propositura da ao principal. Da a regra: a ao cautelar de arresto veiculada mediante petio inicial, a qual deve ser elaborada luz dos artigos 39, inciso I, 258, 282, 283 e 801, todos do Cdigo de Processo Civil. As formalidades tradicionais somente podem ser relevadas quando a medida cautelar incidental e requerida no bojo do prprio processo principal, quando o arresto pode ser solicitado mediante simples petio, como autoriza o artigo 273, 7, do Cdigo de Processo Civil. 8. ARRESTO CAUTELAR LIMINAR vista dos artigos 804 e 812 do Cdigo de Processo Civil, admissvel a concesso do arresto cautelar in limine litis, mediante deciso interlocutria proferida pelo juiz. Tanto a deciso concessiva quanto a denegatria do arresto liminar so passveis de impugnao mediante recurso de agravo de instrumento, no prazo de dez dias (artigo 522). 9. AUDINCIA DE JUSTIFICAO: INTELIGNCIA DO ARTIGO 815 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
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Assim, na doutrina: O arresto pode recair sobre bens mveis ou imveis, e at incorpreos, desde que suscetveis de apropriao (como os crditos), e apreciveis economicamente. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2007, p. 308). 601 De acordo, na doutrina: Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.063, p. 447: Objeto do arresto so os bens patrimoniais do devedor, mveis ou imveis, desde que satisfeito o requisito da penhorabilidade, porquanto seu fim converter-se, posteriormente, em penhora. H um critrio de verdadeira paridade entre o arresto, e a penhora, pois o regime legal de ambos o mesmo (art. 821). Assim, so arrestveis todos os bens penhorveis, pois o arresto no tem outra finalidade seno a de tornar vivel uma futura penhora. So arrestveis os bens penhorveis. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 175). 602 Assim, na jurisprudncia: REsp n. 605.641/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 29 de novembro de 2004, p.333.

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Se a prova documental juntada com a petio de arresto no for suficiente para o convencimento do juiz em prol da imediata concesso da medida cautelar, o magistrado pode designar audincia de justificao prvia, a fim de colher outras provas requeridas na petio de arresto. Com efeito, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a necessidade da medida cautelar de arresto pode ser demonstrada por outros meios de prova alm da documental. Da a possibilidade da oitiva de testemunhas e at mesmo de prova pericial na audincia de justificao prvia603. Colhidas as provas adicionais, o juiz decide concede ou denega o arresto liminar, conforme o caso concreto. 10. EXIGNCIA DA CAUO PARA A CONCESSO DA LIMINAR: FACULDADE DO JUIZ A combinao dos artigos 804 e 816, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, revela que o juiz pode condicionar a concesso do arresto liminar prestao de cauo pelo requerente da cautelar. Trata-se de cauo facultativa e poder ser exigida ou dispensada pelo juiz vista do caso concreto604. A cauo prevista no inciso II do artigo 816 tem natureza de contracautela, porquanto tem como escopo mitigar os eventuais danos causados por um eventual arresto indevido605. 11. EFETIVAO DA MEDIDA, AUTO DE ARRESTO E NOMEAO DO DEPOSITRIO A medida cautelar de arresto pode ser efetiva em qualquer dia, at mesmo nos feriados, tendo em vista o disposto no artigo 173, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. vista do artigo 821 do Cdigo de Processo Civil, a efetivao do arresto segue o disposto nos artigos 659 e seguintes do mesmo diploma. No h execuo propriamente dita, mas apenas a expedio de mandado judicial para a efetivao da medida cautelar606. O arresto efetivado mediante a apreenso e o

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No mesmo sentido, na doutrina: Qualquer meio de prova pode ser utilizado no processo cautelar, inclusive as provas orais (como a testemunhal e o depoimento pessoal das partes), o que se extrai do disposto no art. 803, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Assim sendo, parece-nos que a referncia a prova literal da dvida lquida e certa deve ser interpretada como prova suficiente, assim compreendida a prova capaz de convencer o juzo da presena do fumus boni iuris, ou seja, da probabilidade de existncia do crdito cuja realizao se ir pleitear no processo principal. (ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 111). 604 De acordo, na jurisprudncia: - Nas hipteses do art. 813 do CPC, facultativa a exigncia de cauo pelo juiz da causa, da mesma forma como o em relao ao art. 804, do CPC. (REsp n. 709.479/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de fevereiro de 2006, p. 548). 605 Cf. artigos 804 e 811 do Cdigo de Processo Civil. 606 Em sentido conforme, na doutrina: Independentemente do ordinrio procedimento de execuo forada, ela se cumpre por si mesma, gerando a imediata expedio do mandado de arresto. (HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.067, p. 449). A efetivao da medida cautelar de arresto, como a efetivao de todas as demais medidas cautelares, se faz

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depsito dos bens, com a lavratura do auto de arresto. Na eventualidade de mais de arresto, tambm h mais de um auto, um para cada arresto. Se o devedor oferecer resistncia, incidem os artigos 579, 660, 661, 662 e 663 do Cdigo de Processo Civil, com a requisio de fora policial para a efetivao do arresto. Os bens arrestados ficam sob a guarda do depositrio, nomeado pelo juiz. Na nomeao do depositrio dos bens mveis e imveis, tem preferncia o depositrio judicial607. Nada impede, entretanto, que o depositrio seja um dos litigantes, at mesmo o devedor, desde que o credor concorde com a nomeao. Qualquer que seja o depositrio nomeado pelo juiz, o encargo s assumido com a assinatura do depositrio no auto de arresto, quando os bens arrestados passam guarda do depositrio, responsvel pela conservao dos mesmos608. 12. EFEITOS DO ARRESTO O arresto cautelar produz alguns importantes efeitos jurdicos. O primeiro efeito do arresto vincular o bem apreendido ao processo principal. Na eventualidade de o bem arrestado ser alienado a terceiro, a alienao no tem eficcia alguma em relao ao processo acautelado mediante o arresto. Realmente, o arresto no gera a imediata perda da propriedade, razo pela qual o devedor ainda pode alienar o bem arrestado. No obstante, a alienao no tem eficcia alguma em relao ao processo principal ao qual o bem arrestado est vinculado, o que explica a possibilidade de o bem ser penhorado e alienado no processo principal, com o pagamento do credor. Ademais, o arresto ocasiona a perda da posse direta do bem pelo proprietrio do mesmo, ou seja, o devedor. Com o arresto, o Estado-juiz assume a posse direta do bem arrestado. Da a nomeao do depositrio pelo juiz, auxiliar do juzo que fica pela guarda e pela conservao do bem arrestado609. O devedor cujo bem foi arrestado ainda tem a propriedade e a posse indireta, tanto que possvel a alienao do bem a terceiro, mas sem eficcia em relao ao processo garantido por meio do arresto610.
no prprio processo cautelar, sem que se possa pensar num processo autnomo de execuo. (ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 117). 607 Cf. artigo 666, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. 608 Cf. artigo 148 do Cdigo de Processo Civil. 609 Cf. artigo 148 do Cdigo de Processo Civil. 610 Assim, na doutrina: Com o arresto surge uma nova situao jurdica para o bem apreendido, que fica materialmente sujeito guarda judicial e, juridicamente, vinculado atuao da prestao jurisdicional objeto do processo principal. Decorrem, portanto, do arresto, dois efeitos importantes: a) restrio fsica posse do dono, j que o objeto arrestado passa guarda de depositrio judicial; b) imposio de ineficcia dos atos de transferncia dominial frente ao processo em que se deu a constrio. Observe-se, porm, que ineficcia no se confunde com nulidade, nem impede que seja vlida a alienao do bem; apenas faz com que o ato praticado seja irrelevante para o processo, ou seja, faz com que o bem transferido, embora integrado no patrimnio do adquirente, conserve a vinculao ao arresto e aos destinos do processo a que serve a medida

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13. ARTIGO 806 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: INCIDNCIA NA CAUTELAR DE ARRESTO Diante da natureza constritiva do arresto, incide o artigo 806 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, o requerente deve ajuizar a ao principal no prazo de trinta dias da efetivao da cautelar concedida in limine litis611, sob pena de perda da eficcia da medida612. 14. PROCEDIMENTO DO ARRESTO Estudados os atos processuais em tpicos especficos, resta fechar o procedimento do arresto cautelar, aps a sntese da soma daqueles (atos processuais). Aps a distribuio da petio inicial de arresto, perante o juzo competente para o processo principal613, o juiz decide acerca do pedido liminar. Pode o juiz designar audincia de justificao prvia, a fim de colher provas testemunhal e pericial, antes de decidir o pleito liminar. Trata-se de faculdade conferida ao juiz, se a prova documental juntada com a petio inicial no permitir a formao do convencimento ao juiz. Deferido o arresto liminar, h a imediata efetivao da medida. Na mesma oportunidade ou logo em seguida, o requerido citado para contestar, em cinco dias (artigo 802). Se necessidade dilao probatria, o juiz designa audincia de instruo e julgamento (artigo 803). Na mesma oportunidade ou logo em seguida, o juiz profere sentena (artigos 456 e 803), quando julga procedente ou improcedente o pedido cautelar, independentemente de ter
cautelar. (HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume II, 21 ed., 1999, n. 1.070, p. 451). Tambm em sentido conforme, ainda na doutrina: O primeiro efeito do arresto a afetao do bem apreendido futura execuo. Isto porque o bem arrestado ser, na execuo por quantia certa cuja efetividade se pretende, com a medida cautelar, assegurar, penhorado (se, obviamente, a penhora no acabar por recair sobre outro bem, o que sempre possvel). Outro efeito do arresto fazer com que o demandado perca a posse direta do bem apreendido. Mantm o demandado a propriedade do bem, assim como sua posse indireta. O bem arrestado, contudo, entregue a um depositrio judicial, auxiliar da justia, ficando com o Estado-juiz, pois, sua posse direta. de se afirmar, ainda, que a apreenso do bem atravs do arresto no retira a sua disponibilidade, mesmo porque, como se viu, o demandado no perde, com a apreenso cautelar do bem, o domnio que exerce sobre o mesmo. possvel, pois, a alienao do bem arrestado, sendo vlido tal ato de disposio. A alienao de bem arrestado, porm, assim como se d em relao ao bem penhorado, ineficaz em relao ao credor (ou seja, o ato de alienao do bem arrestado no oponvel ao credor que, com o arresto, buscou assegurar a efetividade da futura execuo). Significa isto dizer que a alienao do bem arrestado no desembaraa o bem apreendido judicialmente, nem impede a posterior incidncia, sobre o mesmo bem, de penhora. (ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 117 e 118). 611 Em sentido conforme, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL - CAUTELAR DE ARRESTO - AO PRINCIPAL - PRAZO DE AJUIZAMENTO - TERMO INICIAL - PEDIDO DE REVOGAO DA LIMINAR INDEFERIMENTO - DUPLICIDADE DE AGRAVOS - PRECLUSO. I - Nos autos de Cautelar, quando deferida a medida liminar, o prazo de trinta (30) dias para ajuizamento da ao principal flui a partir da data da efetivao da medida (art. 806 do CPC). (REsp n. 88.975/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de maro de 1999, p. 304). 612 Cf. artigo 808, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. 613 Cf. artigo 800 do Cdigo de Processo Civil.

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concedido ou denegado o pleito liminar. , em suma, o procedimento do arresto cautelar. 15. COISA JULGADA: INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 810 E 817 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Em regra, a sentena proferida no processo cautelar de arresto no produz coisa julgada material (ou seja, substancial), tendo em vista o disposto nos artigos 810 e 817 do Cdigo de Processo Civil. vista de ambos os preceitos, s h coisa julgada material se o juiz pronunciar a prescrio da pretenso principal ou a decadncia do direito em si. Ressalvadas as duas excees, a sentena de procedncia do arresto cautelar s produz coisa julgada formal, apenas com o impedimento de renovao da discusso no mesmo processo j sentenciado. 16. SUBSISTNCIA DO ARRESTO E CONVERSO EM PENHORA vista do artigo 807 do Cdigo de Processo Civil, o arresto subsiste durante a pendncia do processo principal, com a posterior converso em penhora (artigo 818), em prol da execuo por quantia certa.

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SEQUESTRO

1. CONCEITO DE SEQUESTRO O sequestro a medida cautelar tpica de proteo de execuo para entrega de coisa e que ocasiona a apreenso judicial de bem determinado, objeto do litgio. Da das duas caractersticas que marcam o sequestro cautelar: apreenso de bem especfico, determinado, litigioso; e proteo de execuo para entrega de coisa. 2. SEQUESTRO E ARRESTO: DIFERENAS E FUNGIBILIDADE Sequestro e arresto so espcies do mesmo gnero, razo pela qual tm em comum a finalidade de resguardar o resultado til de uma execuo, atual ou futura. No obstante, os institutos no se confundem: enquanto o sequestro diz respeito a execuo para entrega de coisa e tem em mira bem determinado, o arresto est relacionado a execuo por quantia certa e que tem como alvo bens indeterminados, mas passveis de converso em dinheiro614. A despeito das diferenas entre o arresto e o sequestro, o requerimento de um no lugar do outro erro escusvel, passvel de fungibilidade. Com efeito, vista dos artigos 154, caput, 798 e 823, todos do Cdigo de Processo Civil, incide o princpio da fungibilidade das cautelares, segundo o qual a cautelar inadequada deve ser recebida como se fosse a correta para a espcie. Nada justifica o indeferimento liminar da petio inicial do sequestro, ao fundamento de que a cautelar adequada o arresto, porquanto o inciso V do artigo 295 do Cdigo de Processo Civil s autoriza o indeferimento da petio quando no for possvel adaptar a inicial ao tipo de procedimento legal, obstculo que no alcana as cautelares de sequestro e de arresto, como bem revela o artigo 823 do Cdigo de
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De acordo, na doutrina: Quanto materialidade e tambm quanto ao procedimento, o arresto idntico ao sequestro. A diferena est em que, no arresto, os bens apreendidos so quaisquer bens penhorveis que vo ser convertidos em dinheiro para pagamento do credor, ao passo que no sequestro a apreenso da coisa litigiosa, para garantir sua total entrega ao vencedor. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 177). A proteo que se busca por meio do sequestro diferente daquela que se almeja no arresto. Este ser sempre ligado a uma execuo por quantia, a uma dvida, e sua funo garantir a solvncia do devedor, para que ela venha a ser frutfera. Por isso, o objeto do arresto no um bem determinado, especfico, mas bens quaisquer do devedor, que tenham valor econmico e que possam ser penhorados para, oportunamente, em hasta pblica, serem arrematados e, com o produtor da venda forada, servir para pagar o credor. O sequestro no tem relao com uma dvida em dinheiro. Sua finalidade preservar um ou alguns bens determinados e especficos, sobre os quais recaia o litgio, e que estejam em risco. Apreende-se um bem determinado, que ou ser objeto de demanda judicial, a fim de resguardar a sua entrega ao vencedor. Pressupe-se que haja um fundado receio de que a coisa que j , ou venha a tornar-se litigiosa, possa vir a ser alienada, perdida ou a se deteriorar. O arresto presta-se garantia de uma futura execuo de dinheiro, ao passo que o sequestro, a uma futura execuo para entrega de coisa certa. Aquele converte-se, no momento apropriado, em penhora; este no. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 311).

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Processo Civil. Alis, por vezes o prprio legislador conduz o intrprete em falsa pista, ao chamar de sequestro o que verdadeiro arresto, como, por exemplo, no artigo 154, 5, da Lei n. 11.101, de 2005615, no artigo 731 do Cdigo de Processo Civil, no artigo 45, caput e 2, da Lei n. 6.024, de 1974616, artigo 16, caput e 1, da Lei n. 8.429, de 1992, e nos artigos 136 e 137 do Cdigo de Processo Penal de 1941617, antes das correes feitas pela Lei n. 11.435, de 2006. Por tudo, h lugar para fungibilidade entre as cautelares de sequestro e de arresto618. 3. APLICAO SUBSIDIRIA DAS REGRAS DO ARRESTO EM RELAO AO SEQUESTRO Como estudado no tpico anterior, o artigo 823 do Cdigo de Processo Civil determina a aplicao subsidiria das regras do arresto em relao ao sequestro, porquanto ambos os institutos so medidas cautelares protetivas de execuo mediante apreenso e depsito judicial de bens. Por conseguinte, todas as omisses existentes na Seo do Cdigo de Processo Civil destinada ao sequestro so sanadas pela incidncia dos preceitos referentes ao arresto. 4. HIPTESES DE SEQUESTRO: INTELIGNCIA DO ARTIGO 822 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

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Com a mesma opinio, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 176: Entre eles se encontra o do j comentado art. 653, inserido na execuo, e o do art. 154, 5, da Lei de Falncias (a lei refere-se a sequestro, mas o caso de arresto). 616 Assim, na doutrina: Outro exemplo o do art. 45 da Lei n. 6.024, de 13 de janeiro de 1974, que trata da liquidao extrajudicial das instituies financeiras e prev o arresto de bens dos ex-administradores que no tenham sido atingidos pela indisponibilidade, prevista no art. 36 dessa lei. Conquanto o dispositivo mencione sequestro, trata-se de verdadeiro arresto, porque no recai sobre um bem determinado, mas sobre bens suficientes para a efetivao da garantia da responsabilidade desses administradores. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 307). 617 Com igual opinio, na doutrina: HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.062, p. 447: Tambm o Cdigo de Processo Penal, arts. 136 e 137, embora usando indevidamente a expresso sequestro, prev casos de arresto contra o indiciado para garantir o ressarcimento do dano sofrido pela vtima do delito, antes da condenao, caso em que, tambm, no h, previamente, liquidez da obrigao, nem mesmo certeza dela. Esses casos tanto podem aparecer nas leis processuais como nas substanciais, que muitas vezes no usam linguagem rigorosamente tcnica, j que comum encontrar-se em diplomas legais extravagantes o emprego da palavra sequestro para designar hipteses que, a rigor, seriam de arresto, como, por exemplo, se d com o Cdigo de Processo Penal, quando regula a medida cautelar de garantia da ao de indenizao civil pelo dano oriundo do crime (arts. 136 e 137). (HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.083, p. 460). 618 De acordo, na jurisprudncia: - O erro na indicao da medida cautelar no pode levar o Poder Judicirio a simplesmente afirmar que o expediente jurdico inadequado. Cabe ao juiz, com base na fungibilidade das medidas cautelares, processar o pedido da forma que se mostrar mais apropriada. (REsp n. 909.478/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de agosto de 2007, p. 249).

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O artigo 822 do Cdigo de Processo Civil arrola os principais casos de sequestro cautelar619, todos vista da mesma premissa: apreenso judicial de bens litigiosos determinados para a posterior entrega da coisa na respectiva execuo. O artigo 822, todavia, no contm rol exaustivo, mas, sim, exemplos de sequestro, sem prejuzo de outros casos620, como bem revela o inciso IV do prprio artigo 822, in verbis: IV nos demais casos expressos em lei. Sem dvida, o artigo 822 arrola alguns casos de sequestro cautelar, mas no todos. O artigo 137 da Lei n. 11.101, de 2005, por exemplo, traz importante caso de sequestro, in verbis: O juiz poder, a requerimento do autor da ao revocatria, ordenar, como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o sequestro dos bens retirados do patrimnio do devedor que estejam em poder de terceiros621. O artigo 125 do Cdigo de Processo Penal tambm contm outro importante exemplo de sequestro cautelar622. De volta ao Cdigo de Processo Civil, os artigos 1.016, 1, e 1.039 revelam a admissibilidade de sequestro cautelar de bem objeto de inventrio litigioso623. Da a concluso: os casos previstos no artigo 822 do Cdigo de Processo Civil no so as nicas hipteses de sequestro cautelar no direito brasileiro. Na verdade, sempre que existir risco iminente de um litigante dissipar, dilapidar, danificar bens determinados, o outro litigante prejudicado ou ameaado de sofrer o prejuzo proveniente da dissipao, dilapidao ou danificao dos bens litigiosos pode requerer o sequestro cautelar
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Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I - de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes; II - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar; III - dos bens do casal, nas aes de desquite (rectius, de separao judicial) e de anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei. 620 De acordo, na doutrina: Teria andado melhor o legislador se se tivesse valido de frmula genrica, autorizando o sequestro sempre que a incolumidade de determinado bem, de interesse especfico da parte, estivesse em risco. Ao preferir enumerar, o legislador correu o risco de deixar de fora hiptese em que a medida seria a nica apropriada para afastar a situao de risco. A soluo ser atribuir ao rol do art. 822 um carter meramente exemplificativo, numerus apertus: o sequestro poder ser deferido mesmo fora das hipteses do art. 822, sem necessidade de recorrer-se medida cautelar inominada. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 313). Por isso, a melhor exegese do art. 822 a que considera sua enumerao como apenas exemplificativa. Dessa maneira, assegura-se ao sequestro o principal atributo da tutela cautelar, que a maleabilidade capaz de propiciar socorro ao processo principal nas situaes emergenciais, quaisquer que sejam elas, desde que haja necessidade de preservar sua eficincia e utilidade prticas. (HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.079, p. 458). 621 O Professor VICENTE GRECO FILHO sustenta que o caso do artigo 137 da Lei n. 11.101 no de sequestro, mas de arresto (cf. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 178). Ainda que muito respeitvel a douta lio do eminente processualista, sustenta-se no presente compndio que a hiptese do artigo 137 de sequestro, porquanto tem em mira bem determinado objeto de litgio proveniente de ao revocatria, para a posterior entrega do bem massa falida, tal como determinam os artigos 130, 132 e 136, todos da Lei n. 11.101, de 2005. Da o perfeito enquadramento no conceito de sequestro. 622 Cf. REsp n. 130.366/DF, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de junho de 1998, p. 188. 623 De acordo, na jurisprudncia: INVENTRIO. MEDIDA CAUTELAR. SEQUESTRO. CABIMENTO. Sobrevindo no inventrio controvrsia efetiva sobre a permanncia dos herdeiros nos quadros societrios como sucessores do autor da herana, admissvel a medida cautelar de sequestro, uma vez afirmado pelas instncias ordinrias o risco de dilapidao do patrimnio pertencente s empresas questionadas. (REsp n. 61.786/ES, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de novembro de 1996, p. 43.715).

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dos mesmos. Em suma, demonstrados o periculum in mora e o fumus boni iuris, h lugar para sequestro cautelar, independentemente de a espcie constar do rol do artigo 822, ou no624. Por fim, quanto ao objeto, o sequestro pode alcanar os mais diversos bens: mveis, semoventes e imveis (artigo 822, inciso I). Alis, por serem bens mveis, os ttulos de crditos so passveis de apreenso mediante sequestro. 5. SEQUESTRO ANTECEDENTE E SEQUESTRO INCIDENTAL vista do artigo 796 do Cdigo de Processo Civil, as cautelares podem ser antecedentes ou incidentais em relao ao processo principal. Incidentais so as cautelares requeridas na pendncia do processo principal. Antecedentes so as cautelares ajuizadas antes mesmo da propositura da ao principal, razo pela qual tambm so denominadas preparatrias. Por conseguinte, o sequestro cautelar pode ser tanto antecedente quanto incidental em relao ao processo principal. Em regra, o sequestro exercido mediante ao cautelar autnoma, consubstanciada em petio inicial, autuada em separado ainda que apensados os respectivos autos aos do processo principal (artigo 809). A despeito da regra da autonomia, com o advento da Lei n. 10.444, de 2002, passou a ser possvel o requerimento de cautelar incidental no bojo do prprio processo principal, mediante simples petio, como autoriza o artigo 273, 7, do Cdigo de Processo Civil625. Da a concluso: em regra, o sequestro cautelar exercido mediante ao cautelar autnoma, a qual pode ser antecedente ou incidental ao processo principal; nada impede, todavia, que o requerimento de sequestro incidental mediante simples petio veiculada no prprio processo principal. No que tange ao processo principal, o sequestro busca garantir execuo de entrega de coisa. No obstante, o sequestro pode ser e geralmente antecedente em relao execuo, at mesmo para garantir o resultado til da mesma. Por conseguinte, o sequestro cautelar pode ser requerido antes ou no
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Por oportuno, merece ser prestigiado o voto condutor do Ministro Barros Monteiro, na mesma linha da opinio defendida no presente compndio: As medidas cautelares no se mostram estranhas ao processo de inventrio, conforme se infere daquelas que so previstas na lei processual civil (art. 1.039). So elas admissveis, ainda, em hipteses no catalogadas pelo Cdigo, quando satisfeitos os pressupostos genricos para a sua concesso. (Trecho do voto proferido pelo Relator no REsp n. 61.786/ES, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de novembro de 1996, p. 43.715). Em sentido semelhante, com a defesa da tese de que o artigo 822 merece interpretao extensiva: MEDIDA CAUTELAR. Sequestro. Incidncia sobre bens adquiridos pelos autores do ato lcito. Coisa litigiosa. O sequestro pode incidir sobre bens que constituam proveito do ato ilcito praticado pelos autores, dando-se interpretao extensiva ao conceito de coisa litigiosa (art. 822, inciso I, do CPC). (REsp n. 60.288/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de outubro de 1995, p. 32.377). 625 De acordo, na jurisprudncia: No h, porm, qualquer impedimento a que seja formulado o mesmo pedido de medida cautelar de sequestro incidentalmente, inclusive nos prprios autos da ao principal, como permite o art. 273, 7, do CPC. (REsp n. 206.222/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de fevereiro de 2006, p. 661).

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curso de processo de conhecimento como, por exemplo, de ao possessria (artigo 822, inciso I, do Cdigo de Processo Civil), de ao reivindicatria (artigo 822, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil), de ao de separao judicial (artigo 822, inciso III, do Cdigo de Processo Civil), de ao de anulao de casamento (artigo 822, inciso III, do Cdigo de Processo Civil), de ao revocatria (artigo 137 da Lei n. 11.101, de 2005), ao de inventrio (artigos 1.016, 1, e 1.039, do Cdigo de Processo Civil). Por tudo, possvel concluir que o processo principal da cautelar de sequestro pode ser a prpria execuo para entrega de coisa, mas tambm o processo de conhecimento pretrito execuo para entrega de coisa626. 6. PETIO INICIAL E LIMINAR Como estudado no tpico anterior, subsiste a regra de que o sequestro exercido mediante ao cautelar autnoma, consubstanciada em petio inicial. A inicial do sequestro cautelar deve ser elaborada luz dos artigos 39, inciso I, 258, 282, 283 e 801, todos do Cdigo de Processo Civil. A petio inicial deve ser endereada ao juzo competente para o processo principal, tendo em vista a regra do artigo 800. vista dos artigos 258 e 282, inciso V, ambos do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial da ao cautelar de sequestro deve conter valor da causa627, tendo em vista o valor do bem a ser sequestrado628. Na eventualidade de o sequestro cautelar ser antecedente, o requerente deve indicar o processo principal na petio inicial, com a respectiva exposio (artigo 801, inciso III e pargrafo nico). Ainda em relao petio inicial, o requerente pode pedir a concesso do sequestro liminar (artigo 804). Diante do periculum in mora e do fumus boni iuris comprovados in limine litis, o juiz pode proferir imediata deciso interlocutria, com
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Em sentido conforme, na doutrina: Tal como o arresto, o sequestro pode ser ajuizado como ao cautelar preliminar ou incidental a processo de conhecimento ou de execuo em que se litigue sobre determinado bem, seus frutos ou rendimentos. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, p. 315). 627 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR DE SEQUESTRO. VALOR DA CAUSA. NECESSIDADE DE INDICAO NA PETIO INICIAL (ARTS. 258, 259 E 801, CPC). ARTIGO 801, CPC. DISSDIO JURISPRUDENCL4L NO CONFIGURADO. RECURSO DESACOLHIDO. - A necessidade de indicao do valor da causa na petio inicial das aes cautelares no afronta o art. 801, CPC, sendo aplicveis os arts. 258 e 259 do mesmo diploma. (REsp n. 145.723/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de fevereiro de 2000, p. 34). MEDIDA CAUTELAR. VALOR DA CAUSA. A circunstncia de o artigo 801 do CPC no arrolar a declarao do valor da causa entre os requisitos da inicial no exclui que esta a deva conter. Aplicao do artigo 258 (AG n. 47.612/PR, TFR, Dirio da Justia de 7 de novembro de 1985). 628 Assim, na jurisprudncia: VALOR DA CAUSA PROCESSO CAUTELAR SEQUESTRO. - Apesar do silncio do art. 801 do CPC, a petio inicial do processo cautelar deve enunciar o valor da causa, vista do que preceituam os artigos 258 e 259 do mesmo Cdigo. - Na cautelar de sequestro, o valor da causa ser correspondente ao valor dos bens que sejam objeto do pedido de sequestro. - Agravo de instrumento desprovido. (TJPR, in REsp n. 145.723/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de fevereiro de 2000, p. 34).

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a ordem de sequestro dos bens litigiosos. Contra a deciso, entretanto, cabe agravo de instrumento (artigos 522 e 558). Resta saber se o juiz pode decretar o sequestro de ofcio, ou seja, independentemente de requerimento na petio inicial. Trata-se de vexata quaestio. vista da combinao dos artigos 798 e 804, ambos do Cdigo de Processo Civil, entretanto, possvel concluir em prol do sequestro cautelar at mesmo de ofcio pelo juiz629. 7. EFETIVAO DA MEDIDA No h execuo propriamente dita no processo cautelar, mas, sim, a efetivao da medida cautelar mediante mandado judicial. Da a imediata expedio de mandado de sequestro dos bens determinados. A medida cautelar de sequestro pode ser efetiva em qualquer dia, at mesmo nos feriados, tendo em vista o disposto no artigo 173, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Se o requerido oferecer resistncia ordem judicial de sequestro dos bens, cabe ao juiz requisitar fora policial630. Compete ao juiz nomear o depositrio dos bens, tendo em vista o disposto nos artigos 666 e 824 do Cdigo de Processo Civil. A regra reside na nomeao do depositrio pblico (artigo 666, inciso II), mas o juiz pode nomear um dos litigantes, at mesmo o devedor (artigo 824, inciso II). Os bens sequestrados ficam sob a guarda do depositrio nomeado pelo juiz, to logo o depositrio assine o compromisso631. Cabe ao depositrio a guarda e a conservao dos bens632. 8. SUBSTITUIO DO SEQUESTRO POR CAUO vista do artigo 805, o requerido pode solicitar ao juiz a substituio do sequestro por cauo, real ou fidejussria (artigo 826). 9. PROPOSITURA DA AO PRINCIPAL Se o sequestro for antecedente, o requerente deve ajuizar a ao principal dentro do prazo legal de trinta dias da efetivao da medida633, sob pena de perda
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No mesmo sentido, h antigo precedente jurisprudencial da Corte Suprema: MS n. 9.535/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 12 de julho de 1962, p. 1.714. Colhe-se da ementa a tese prestigiada no presente compndio: O juiz pode decretar ex officio o sequestro, para evitar rixas ou a dilapidao da coisa. 630 Cf. artigos 579, 662 e 825, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil. 631 Cf. artigo 825, caput, do Cdigo de Processo Civil. 632 Cf. artigo 148 do Cdigo de Processo Civil. 633 Assim, na jurisprudncia: Medida cautelar - Sequestro - Prazo para ajuizamento da ao principal - Incio. Existindo restrio ao direito do ru, desde o primeiro ato de execuo, deste conta-se o prazo, no

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da eficcia da cautelar634. Com efeito, diante da natureza constritiva do sequestro, incide a regra do artigo 806 do Cdigo de Processo Civil635. 10. EFEITOS DO SEQUESTRO CAUTELAR O sequestro cautelar produz alguns efeitos, como a vinculao jurdica do bem sequestrado em relao ao processo principal por ele garantido. Da a possibilidade da expedio de mandado judicial contra o eventual terceiro adquirente do bem, com a ordem de depsito do bem em juzo. Sem dvida, o sequestro cautelar no significa perda da propriedade, mas apenas da posse direta, a qual transferida ao Estado-juiz, por intermdio do depositrio nomeado pelo juiz. Por conseguinte, o requerido preserva o domnio e a posse indireta, tanto que pode alienar o bem sequestrado a terceiro. No obstante, a alienao no tem eficcia jurdica em relao ao processo principal garantido por meio do sequestro (artigo 626).

importando que a medida compreenda outros, efetuados em dias subseqentes. Releva, para fluncia do prazo, o momento em que efetivada a medida e no aquele em que se juntou aos autos o mandado. (REsp n. 7.084/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de abril de 1991, p. 4.301). 634 De acordo, na jurisprudncia: MEDIDA CAUTELAR. SEQUESTRO. AO PRINCIPAL NO PROPOSTA NO PRAZO DE LEI. HIPTESE DE PERDA DE EFEITO DA MEDIDA PROVISRIA. (Apelao n. 43.091/SP, 4 Turma do TFR, Dirio da Justia de 11 de dezembro de 1986). 635 No mesmo sentido, na jurisprudncia: MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO. APLICAO DOS ARTIGOS 806 E 808, II DO CPC. (RE n. 104.150/SP, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 15 de fevereiro de 1985, p. 1.274).

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PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS

1. CONCEITO E ESCOPO A produo antecipada de provas a cautelar tpica para a colheita de interrogatrio da parte, de inquirio de testemunha e de exame pericial urgentes, a fim de que sejam assegurados para posterior utilizao no processo principal636. A produo antecipada de provas, portanto, tem como escopo perpetuar a memria de uma pessoa ou uma coisa: ad perpetuam rei memoriam. 2. PRODUO INCIDENTAL ANTECIPADA DE PROVAS ANTECEDENTE E

Em regra637, a cautelar de produo antecipada de provas antecedente, preparatria do processo principal, em razo da urgncia da colheita do interrogatrio da parte ou da inquirio da testemunha, para que no ocorra a perda da prova til ao processo principal, por motivo de idade avanada, doena fatal ou at viagem inadivel da pessoa a ser ouvida pelo juiz. No obstante, o artigo 847 tambm autoriza a produo antecipada de provas mediante cautelar incidental638 ao processo principal que ainda est em fase postulatria ou de saneamento, em razo do risco de perda da prova at que o mesmo alcance a fase instrutria. Em contraposio, se o processo principal j estiver na fase instrutria, no h interesse processual para a cautelar incidental, porquanto a prova j pode ser produzida desde logo no prprio processo principal. Antecedente ou incidental a produo antecipada de prova, o interrogatrio da parte e a inquirio da testemunha so colhidos vista dos artigos 344, 407 a 419 do Cdigo de Processo Civil. Mutatis mutandis, o mesmo raciocnio tem lugar em relao prova pericial, a fim de que a verificao de fatos relevantes para a resoluo do processo principal no fique prejudicada pelo decurso do tempo (artigo 849 do Cdigo de Processo Civil). No que tange produo da prova, o exame pericial realizado vista dos artigos 420 a 439 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, a cautelar de produo antecipada no alcana prova documental.

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Cf. artigo 846 do Cdigo de Processo Civil. Segundo a doutrina predominante, a cautelar de produo antecipada de prova sempre antecedente: ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p.189 e nota 15, com citao de doutrina no mesmo sentido e em sentido contrrio. 638 De acordo, na doutrina: MARCOS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual. 2008, p. 332.

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3. LEGITIMIDADE ATIVA A cautelar de produo antecipada de provas pode ser acionada tanto pelo autor quanto pelo ru do atual ou do eventual futuro processo principal, porquanto ambos so interessados na assegurao da prova a ser valorada pelo juiz do processo principal. 4. COMPETNCIA Em regra, a ao cautelar deve ser proposta no juzo competente para a ao principal, o qual fica prevento (artigo 800 do Cdigo de Processo Civil). No obstante, a regra do artigo 800 nem sempre alcana a ao cautelar de produo antecipada de prova, porquanto a prova a ser produzida com mxima urgncia pode ser colhida com maior facilidade em outro juzo que no o competente para a ao principal. Para evitar a perda da prova sob risco, afasta-se a regra do artigo 800, para garantir a maior efetividade. Diante da incompetncia do juzo do processo cautelar, a ao principal deve ser proposta perante o juzo competente, conforme revela o enunciado n. 263 da Smula do Tribunal Federal de Recursos: A produo antecipada de prova, por si s, no previne a competncia da ao principal639. 5. PETIO INICIAL A petio inicial da ao cautelar de produo antecipada de provas deve ser elaborada vista dos artigos 39, inciso I, 258, 282 e 801, todos do Cdigo de Processo Civil. A inicial deve trazer a exposio dos fatos a serem provados antecipadamente, a demonstrao da necessidade (periculum in mora)640 e da utilidade (fumus boni iuris) da antecipao, o requerimento de citao dos requeridos, o requerimento de intimao para a audincia em que a prova ser colhida, a fim de que as partes do processo principal possam participar da produo da prova (artigo 848 do Cdigo de Processo Civil). A dificuldade na identificao do valor da causa no afasta a obrigatoriedade da respectiva indicao, ainda que por estimativa. No que tange exigncia prevista no inciso III do artigo 801 do Cdigo de Processo Civil, prevalece a orientao jurisprudencial de no h necessidade da

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Assim, na jurisprudncia: REsp n. 51.618/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de novembro de 1994, p. 31.774; e REsp n. 59.238/PR, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de maio de 1997, p. 17.130. 640 Assim, na jurisprudncia: CIVIL. PROCESSUAL. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. PRESSUPOSTOS. Suficientemente demonstrado o receio de se tornar difcil a produo de provas, no curso do processo de conhecimento, admite-se a medida cautelar de sua antecipao. (REsp n. 9.070/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de junho de 1991, p. 7.847).

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indicao da lide (objeto da futura ao principal) na petio inicial da cautelar preparatria de produo antecipada de provas641. Por fim, o requerente pode solicitar a excepcional produo antecipada da prova in limine litis, inaudita altera parte, na eventualidade de urgncia urgentssima. 6. PROPOSITURA DESNECESSIDADE DA AO PRINCIPAL EM TRINTA DIAS:

Em regra, a ao principal deve ser proposta no prazo de trinta dias da efetivao da medida, sob pena de a cautelar no ter eficcia alguma (artigo 806 do Cdigo de Processo Civil). Trata-se, todavia, de regra destinada s cautelares restritivas de direitos. Como a cautelar de produo antecipada de provas tem natureza voluntria, de simples conservao, no h necessidade da propositura da principal no prazo previsto no artigo 806, porquanto nem sempre possvel saber se ser e qual ser a ao principal a ser proposta642. 7. POSSIBILIDADE DA COLHEITA DA PROVA ANTECIPADA EM FERIADO vista dos artigos 173, inciso I, e 846, ambos do Cdigo de Processo Civil, h lugar para a prtica dos atos processuais de produo antecipada de provas at mesmo nos feriados.

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De acordo, na jurisprudncia: PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. CAUTELAR VOLUNTRIA. 1 - Em se tratando de cautelar voluntria, dispensvel da petio inicial da medida a indicao da lide e seu fundamento (art. 801, III). (REsp n. 2.487/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de agosto de 1990). Medida cautelar de produo antecipada de provas. Aplicao do art. 801, III, do Cdigo de Processo Civil. Precedente. 1. Como assentado em precedente e na doutrina, a medida cautelar de produo antecipada de provas no reclama a observncia do art. 801, III, do Cdigo de Processo Civil. (REsp n. 101.954/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 25 de maio de 1998). Em parte contra, na doutrina: Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 190. Em sentido contrrio, na jurisprudncia: Agravo de Instrumento n. 50.013/RJ, 1 Turma do TFR, Dirio da Justia de 20 de agosto de 1987: PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR. PRODUO ANTECIPADA DE PROVA PERICIAL. PRESSUPOSTOS. CARATER PREVENTIVO. INDICAO DA LIDE. 1. No tem aptido ao deferimento de medida cautelar preventiva a petio que deixa de indicar a lide e o seu fundamento (Art. 801 CPC). 642 De acordo, na doutrina: A produo antecipada de prova, como no medida constritiva de direitos, no est sujeita ao prazo de caducidade do art. 806, no perdendo, pois, sua validade, ainda que a ao principal no seja proposta em trinta dias. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 184). Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. EFICCIA. PROPOSITURA DA AO PRINCIPAL. MEDIDA CONSERVATIVA DE DIREITO. 1. O prazo de trinta dias previsto no Art. 806 do CPC s se aplica s cautelares que importarem em restrio de direitos. A produo antecipada de prova medida conservativa de direito, portanto, no est obrigado o autor a propor a ao principal no referido prazo de modo a ter como vlidas as provas antes produzidas. (REsp n. 59.507/SP, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de dezembro de 1997, p. 62.767). No mesmo sentido, na jurisprudncia: REsp n. 641.665/DF, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de abril de 2005, p. 200.

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8. LIMINAR: POSSIBILIDADE No h vedao nem incompatibilidade em relao ao artigo 804 do Cdigo de Processo Civil. Da a possibilidade da concesso da medida cautelar liminarmente, a fim de que a prova sob risco iminente seja produzida inaudita altera parte, com o posterior contraditrio643. No obstante, a deciso interlocutria concessiva ou denegatria da medida cautelar liminarmente passvel de agravo de instrumento (artigo 522 do Cdigo de Processo Civil). 9. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIO INICIAL Diante de vcio sanvel (por exemplo, ausncia de valor da causa), cabe ao juiz determinar a emenda da petio inicial, vista do artigo 284 do Cdigo de Processo Civil. Decorrido o decndio in albis, a petio inicial indeferida. Da sentena, entretanto, cabe apelao (artigos 267, inciso I, e 513, do Cdigo de Processo Civil). 10. CITAO E INTERRUPO DA PRESCRIO vista do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil de 1973, a citao proveniente da ao cautelar de produo antecipada de provas tambm interrompe o prazo prescricional destinado ao principal. Por conseguinte, o enunciado n. 154 da Smula do Supremo Tribunal Federal restou superado com o advento do Cdigo vigente644. 11. CONTESTAO: POSSIBILIDADE No que tange contestao, como no h vedao (como h, por exemplo, no artigo 865, em relao justificao), incide o artigo 802, com a possibilidade de veiculao de contestao, no prazo de cinco dias, mas limitada necessidade (periculum in mora) e utilidade (fumus boni iuris) da produo da prova antecipadamente645. Ademais, como a prova produzida antecipadamente ser

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Em sentido conforme, na doutrina: Tem sido admitida a nomeao imediata de perito, inaudita altera parte, sem prejuzo de posterior indicao de assistentes tcnicos e formulao de quesitos, se houver urgncia na constatao de fato. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 184). No mesmo sentido, na jurisprudncia: REsp n. 47.907/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de junho de 2004, p. 213. 644 Em sentido conforme, na jurisprudncia: II - Na sistemtica do Cdigo de Processo Civil de 1973, a cautelar de antecipao de prova interrompe a prescrio quando se tratar de medida preparatria de outra ao, tomando inaplicvel, nesses casos, o verbete sumular n l54/STF, editado sob a gide do CPC/1939. (REsp n. 202.564/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de outubro de 2001, p. 220). 645 De acordo, na jurisprudncia: - Segundo o cnon inscrito no art. 802, do CPC, os procedimentos cautelares, quer sejam nominados ou inominados, admitem a apresentao de contestao, sendo que, em se tratando de cautelar de produo antecipada de provas requerida com fulcro no artigo 846, a impugnao

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valorada em seguida no processo principal, incide o artigo 5, inciso LV, da Constituio, em prol do requerido646. Alm da contestao, o requerido tambm pode veicular excees de incompetncia relativa, de suspeio e de impedimento, bem como impugnao ao valor da causa. Em contraposio, no h lugar para reconveno, incompatvel com a cautelar de produo antecipada de provas. 12. DENUNCIAO DA LIDE: IMPOSSIBILIDADE No admissvel denunciao da lide em sede de processo cautelar de produo antecipada de provas, em razo da inexistncia de condenao acerca do mrito da lide no processo cautelar. Por outro lado, aqueles interessados podem participar da colheita das provas antecipadamente, consoante autoriza o pargrafo nico do artigo 848 do Cdigo de Processo Civil647. 13. SENTENA HOMOLOGATRIA Aps a produo da prova, com a tomada do depoimento pessoal, a inquirio da testemunha e a realizao do exame pericial, o juiz proferir sentena, mas sem decidir acerca do mrito das provas produzidas, as quais sero valoradas somente pelo juiz do processo principal648. Trata-se, portanto, de sentena homologatria apenas da regularidade da produo da prova

deve limitar-se necessidade e utilidade da tutela que a cautelar visa a garantir. (REsp n. 69.981/PR, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de junho de 1999, p. 231). 646 Em sentido conforme: O interessado poder impugnar a realizao da prova se no estiverem presentes os pressupostos de providncia cautelar. Como a prova antecipada valer como tal no processo futuro, deve ser colhida em contraditrio, com a presena das partes do processo principal, ainda que consideradas hipoteticamente. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 183 e 184). 647 Em sentido conforme, na jurisprudncia: Processo civil. Recurso especial. Ao cautelar. Produo antecipada de prova. Denunciao da lide. Assistncia. - No cabe denunciao da lide em medida cautelar de produo antecipada de prova. Precedente. - admissvel a interveno de terceiro em ao cautelar de produo antecipada de prova, na forma de assistncia provocada, pois visa garantir a efetividade do princpio do contraditrio, de modo a assegurar a eficcia da prova produzida perante aquele que ver denunciado lide, posteriormente, no processo principal. (REsp n. 213.556/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 17 de setembro de 2001, p. 161). 648 Em sentido conforme, na doutrina: Caber, pois, ao juiz do processo principal valorar a prova assegurada no processo cautelar. (Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 193). Assim, na jurisprudncia: PROVA - PRODUO ANTECIPADA - VISTORIA - MEDIDA PREPARATRIA. A valorao da prova auferida na causa principal e no na medida cautelar. A sentena homologatria no necessita de maiores fundamentaes, por no ser o momento azado de valorar a prova. (REsp n. 53.767/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de novembro de 1994, p. 30.925). I - Na produo antecipada de provas consistente na feitura de exame pericial como prova assecuratria de eventual processo principal, o juiz simplesmente chancela um ato produzido a pedido da parte. Salvo exame de regularidade formal e de inexistncia das condies da ao, o juiz nada decide. A prova produzida no vincula o magistrado no processo principal, devendo ser analisada diante do contexto de todas as provas colacionadas aos autos. (REsp n. 53.972/TO, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de fevereiro de 1996, p. 1.401).

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antecipada, razo pela qual pode ser proferida sem as formalidades arroladas no artigo 458 do Cdigo de Processo Civil649. Ainda a respeito da sentena, no h condenao em verba honorria650, salvo quando veiculada contestao651. Tanto a sentena homologatria quanto a sentena de improcedncia so apelveis, mas o recurso s pode versar sobre a necessidade e a regularidade da produo da prova antecipada, porquanto no h na sentena juzo de valor acerca da prova em si652. 14. DESTINO DOS AUTOS DO PROCESSO CAUTELAR Decorrido in albis o prazo recursal da sentena, os autos do processo cautelar de produo antecipada de provas permanecem em cartrio, mas a parte

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Assim, na jurisprudncia: PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. SENTENA. FUNDAMENTAO. Por sua natureza, a deciso no esta sujeita aos requisitos do art. 458 do CPC. (REsp n. 23.659/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de agosto de 1993, p. 17.297). As medidas cautelares meramente conservativas de direito, como a notificao, a interpelao, o protesto e a produo antecipada de provas, veiculam pretenso que requer do Juzo meras providncias administrativas, o que afasta a necessidade de fundamentao da sentena homologatria, limitada aos aspectos formais do processo. (REsp n. 69.981/PR, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de junho de 1999, p. 231). PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO CAUTELAR. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. SENTENA. MERAMENTE HOMOLOGATRIA. REQUISITOS DO ART. 458, DO CPC. DISPENSABILIDADE. 1 A sentena que encerra o processo cautelar de produo antecipada de provas de cunho meramente homologatrio, motivo pelo qual no necessita apresentar-se revestida de todos os requisitos do art. 458, do CPC. Precedente desta Corte. (REsp n. 219.928/SP, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de maio de 2000, p. 191). 1. O processo cautelar de produo antecipada de provas no tem natureza contenciosa e o seu procedimento assemelha-se ao do processo de jurisdio voluntria, cabendo ao juiz to-somente conduzir a documentao judicial de fatos, com efeito meramente homologatrio da prova produzida. (REsp n. 771.008/PA, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de outubro de 2007, p. 231). 650 Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL - PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS - HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. No procedimento de produo antecipada de prova no se envolve litgio. Dele no resulta vencido, nem vencedor. Por isto, na sentena que o encerra, no h lugar para condenao em honorrios por sucumbncia. (REsp n . 21.418/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de agosto de 1993, p. 15.963). No mesmo sentido: REsp n. 85.990/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de dezembro de 1999, p. 140; e REsp n. 109.139/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de agosto de 2000, p. 71: Medida cautelar de produo antecipada de prova. Honorrios advocatcios indevidos. 651 De acordo, na jurisprudncia: II Requerida, em sede cautelar, a produo antecipada de provas e vencida a objeo oferecida, so devidos honorrios advocatcios, porque houve dispndio de esforo por uma das partes. (REsp n. 474.167/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de outubro de 2003). Assim, ainda na jurisprudncia: CAUTELAR. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. CONTESTAO. RESISTNCIA AO PEDIDO. SUCUMBNCIA. HONORRIOS. Deve ser condenado a pagar honorrios o ru que resiste pretenso cautelar de produo antecipada de provas e, ao final, fica vencido. (REsp n. 826.805/RS AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 18 de dezembro de 2007, p. 269). 652 De acordo, na jurisprudncia: "PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ANTECIPAO DE PROVA. HOMOLOGAO. RECURSO. apelvel a deciso que homologa produo antecipada de prova, requerida em medida cautelar, se o procedimento no observou as disposies legais que conduzem a percia judicial, bem assim desatendeu princpios bsicos da providencia. Agravo provido para determinar a remessa da apelao ao Tribunal." (Agravo de Instrumento n. 45.284/DF, 2 Turma do TFR, Dirio da Justia de 31 de outubro de 1984). PROCESSUAL. - CAUTELAR. - PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. atacvel por apelao - CPC, arts. 851 e 803, - e no por agravo de instrumento, a deciso terminativa que aps a percia determina a permanncia dos autos em cartrio. Recurso desprovido. (Agravo de instrumento n. 40.708/SP, 5 Turma do TFR, Dirio da Justia de 10 de maro de 1981).

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interessada pode obter certido de inteiro teor na secretaria do juzo (artigo 851 do Cdigo de Processo Civil). Por fim, distribuda a ao principal, h o apensamento dos autos (artigo 809 do Cdigo de Processo Civil).

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TOMO IV PROCEDIMENTOS ESPECIAIS EM DIREITO DAS OBRIGAES

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PRESTAO DE CONTAS

1. Preceitos de regncia e enunciados sumulares A prestao de contas est prevista nos artigos 914 a 919 do Cdigo de Processo Civil, e nos artigos 22, inciso III, letra r, 23, 24, 2, 63, inciso I, 154 e 155, todos da Lei n. 11.101, de 2005. Alm dos preceitos legais, a ao de prestao de contas tambm objeto do enunciado n. 259 da Smula do Superior Tribunal de Justia. 2. Conceito e natureza jurdica A prestao de contas a demanda cognitiva sob procedimento especial por meio da qual pessoas com algum vnculo legal, contratual ou de fato, consubstanciado na administrao de bens ou negcios, podem prestar ou exigir a prestao dos lanamentos das receitas e das despesas, para a apurao da existncia de saldo final em prol de algum dos sujeitos da relao jurdica pendente de acertamento. 3. Procedimentos Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no h apenas um procedimento judicial destinado prestao de contas. Na verdade, h dois diferentes procedimentos para a prestao de contas: o para exigir a prestao de contas e o de prestar as contas de forma espontnea653. O primeiro procedimento (para exigir a prestao de contas) reside no artigo 915 do Cdigo de Processo Civil, iniciado por aquele que tem legitimidade para exigir a prestao das contas de outrem, razo pela qual verdadeira demanda autnoma de exigncia de prestao de contas. O segundo procedimento (para prestar as contas de forma voluntria) reside no artigo 916, iniciado por quem tem legitimidade para prestar as contas devidas a outrem, razo pela qual verdadeira demanda autnoma de prestao espontnea de contas. Alm dos dois procedimentos regulados nos artigos 915 e 916 do Cdigo de Processo Civil, tambm h a prestao de contas incidental a processo falimentar ou de recuperao empresarial. Com efeito, os artigos 22, inciso III, letra r, 23, 24, 2, 63, inciso I, 154 e 155, todos da Lei n. 11.101, de 2005, versam sobre a demanda incidental de prestao de contas, a qual deve ser
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Assim, na doutrina: Dois so os tipos de ao de prestao de contas (art. 914): a daquele que tem o direito de exigir as contas e a daquele que tem a obrigao de prestar e quer prest-las. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 219).

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proposta pelo administrador judicial nomeado pelo juiz no processo de falncia ou de recuperao judicial, conforme o caso654. Na verdade, a prestao de contas prevista na Lei n. 11.101 no a nica que incidental a outro processo. O promio do artigo 919 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre outras hipteses nas quais a prestao de contas incidental a outro processo (por exemplo, de inventrio, de interdio). 4. Vnculo legal, contratual ou de fato A prestao de contas pressupe a existncia de algum vnculo, entre duas pessoas, fsicas ou jurdicas, consubstanciado na administrao de bens ou negcios655. O vnculo pode ser legal, contratual ou de fato656. legal, por exemplo, o vnculo do inventariante nomeado pelo juiz no processo de inventrio, vista dos artigos 991, inciso VII, e 995, inciso V, ambos do Cdigo de Processo Civil. Tambm legal o vnculo do administrador judicial nomeado pelo juiz nos processos de recuperao empresarial e de falncia, por fora dos artigos 22, inciso III, letra r, 23, 24, 2, 63, inciso I, 154 e 155, todos da Lei n. 11.101, de 2005. Da mesma forma, legal o vnculo dos tutores e curadores nomeados pelo juiz em processos de inventrio e de interdio, consoante os artigos 1.755, 1.756, 1.757, 1.758 e 1.774, todos do Cdigo Civil de 2002. Por outro lado, contratual o vnculo do mandatrio no contrato de mandato previsto no artigo 668 do Cdigo Civil. Tambm contratual o vnculo do advogado com o respectivo cliente657, com a conseqente obrigao de prestar contas658. Da mesma forma, contratual o vnculo existente entre o correntista e a instituio bancria: A ao de prestao de contas pode ser proposta pelo titular

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A respeito da prestao de contas nos processos de recuperao e falncia: BERNARDO PIMENTEL SOUZA. Direito processual empresarial. 2008. 655 A propsito, merece ser prestigiada a lio do Professor ERNANE FIDLIS DOS SANTOS: O uso da prestao de contas, em razo do dinamismo negocial da vida moderna, tem sido justificado nas mais diversas relaes entre pessoas, mormente entre pessoas e empresas. (Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 78). 656 Assim, na doutrina: Para o cabimento da ao de prestao de contas necessria a existncia de vnculo, que no precisa ser contratual ou expresso, bastando que o seja de fato, em que haja autorizao para recebimento de dinheiro e realizao de pagamentos, ou seja, que entre as partes se admita que uma delas faa o controle de entradas e sadas. Essa situao, indispensvel adequao da ao de prestao de contas, pode decorrer de contrato, por exemplo, o mandato, a representao mercantil (que podem ser verbais), ou decorrer da lei, como no caso da gesto de negcios. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 219). 657 De acordo, na jurisprudncia: Ao de prestao de contas. Mandado judicial. Precedentes da Corte. 1. Pertinente a ao de prestao de contas ajuizada por cliente contra seu advogado, em decorrncia do alegado recebimento de valores de terceiro, diante de acordo homologado na Justia do Trabalho. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 212.064/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de dezembro de 1999, p. 87). Tambm no mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: CC n. 75.617/SP, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 11 de outubro de 2007, p. 284. 658 Cf. artigo 34, inciso XXI, da Lei n. 8.906, de 1994.

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de conta-corrente bancria. (enunciado n. 259 da Smula do Superior Tribunal de Justia)659. Por fim, de fato o vnculo encontrado nas denominadas sociedades de fato . Em todos os casos, h lugar para a demanda de prestao de contas, independentemente da natureza do vnculo ser legal, contratual ou apenas de fato.
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5. Legitimidade ativa O artigo 914 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a legitimidade ativa para a prestao contas. Diante do vnculo proveniente da administrao de bens ou negcios entre os dois sujeitos da relao jurdica pendente de acertamento, ambos tm legitimidade para a propositura da ao, quer para prestar as contas, quer para exigir a prestao661. No obstante, no que tange s sociedades empresrias com previso de prestao de contas, pelos respectivos administradores, vista do disposto na legislao especfica e nos estatutos, prevalece o entendimento de que no h lugar para ao de prestao de contas movida por scio individual662. 6. Legitimidade passiva
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De acordo, na doutrina: Haver sempre justificativa de prestao de contas, quando a relao negocial estabelecida revelar a necessidade de acertamento, mormente quando se cuida de administrao de bens e numerrios alheios. o que se d com os negcios bancrios, quando a empresa depositria usa o sistema de lanamentos em contas correntes, inclusive de sua prpria remunerao, para acerto geral. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 78). 660 Em sentido conforme, na doutrina: Na verdade, no propriamente a sociedade de fato que fundamenta a ao de prestao de contas, mas a comunho de bens e interesses decorrente do relacionamento patrimonial estabelecido entre os parceiros. Isto provoca, na prtica, em toda sociedade, regular ou no, a administrao de bens alheios por parte daquele que gere o acervo comum. Da a concluso de que, entre as aes cabveis entre os scios, nas sociedades irregulares, cabem perfeitamente as destinadas prestao de contas. Da que basta o fato de um bem achar-se, temporariamente, sob administrao de outrem que no o dono, para que esse detentor tenha que dar contas da gesto eventualmente desempenhada, ainda que no precedida de acordo ou autorizao por parte do proprietrio. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.273, p. 105, e n. 1.274, p. 106). 661 De acordo, na doutrina: Conforme se v, pela linguagem do art. 914, a pretenso de prestao de contas vista sob dois aspectos. Tanto tem direito de ao aquele que pode pedir contas, como, de outro ngulo, aquele que est obrigado a prest-las. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 82). 662 Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. COMERCIAL. SOCIEDADE ANNIMA. ACIONISTA. AO DE PRESTAO DE CONTAS. ILEGITIMIDADE ATIVA. O acionista da sociedade annima, individualmente, no tem legitimidade para propor ao de prestao de contas em face do administrador, mormente quando estas foram apresentadas assemblia geral e por ela aprovadas. (REsp n. 792.660/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de abril de 2006, p. 191). De acordo, na doutrina: As sociedades importam sempre a instituio de organismos de gesto de bens alheios e, como tais, os gestores do patrimnio social acham-se sujeitos a prestar contas da administrao desenvolvidas. Acontece que, por lei ou pelos estatutos, costuma-se estabelecer rgos internos da sociedade a que se atribui a funo de apreciar e julgar as contas dos seus administradores. Nessa conjuntura, uma vez aprovadas as contas pela assemblia geral ou rgo equivalente, quitado se acha o gestor de sua obrigao de prestar contas, e descabvel ser a pretenso de algum scio individualmente de acion-lo para exigir novo acerto de contas em juzo. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.273, p. 104).

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A demanda de prestao de contas s pode ser movida em face de pessoas fsicas ou jurdicas que integram relao jurdica consubstanciada em administrao de bens e negcios, em razo de vnculo legal, contratual ou de fato. No que tange s autoridades pblicas sujeitas ao controle das contas pblicas pelo Poder Legislativo, com o auxlio dos Tribunais de Contas, no podem ser acionadas mediante prestao de constas. Com efeito, as contas pblicas ficam submetidas ao controle do Poder Legislativo e do respectivo Tribunal de Contas, tendo em vista o disposto nos artigos 31, 70, 71 e 75, todos da Constituio Federal. Da a inadequao da demanda de prestao de contas em face de autoridades pblicas, como os prefeitos municipais663. 7. Interesse de agir: incerteza em relao existncia de saldo O interesse processual na prestao de contas est relacionado incerteza quanto existncia de saldo em prol de algum dos sujeitos da relao jurdica proveniente da administrao de bens ou negcios664. 8. Natureza dplice, inadmissibilidade de reconveno e constituio de ttulo executivo judicial A prestao de contas tem natureza dplice, razo pela qual o ru pode pedir a condenao do autor na prpria contestao, independentemente de

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De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. AO DE PRESTAO DE CONTAS. CONTAS EXIGIDAS DE EX-PREFEITO. A ao prevista nos artigos 914 e seguintes do Cdigo de Processo Civil imprpria para exigir prestao de contas de ex-prefeito. (REsp n. 101.530/PR EDcl, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de maro de 1999, p. 161). PROCESSO CIVIL - AO DE PRESTAO DE CONTAS: IMPROPRIEDADE. 1. O Prefeito Municipal presta suas contas ao Tribunal de Contas do Municpio. 2. Extino do processo por carncia de ao. 3. Recurso improvido. (REsp n. 225.381/PR, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de abril de 2002, p. 186). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE PRESTAO DE CONTAS CONTRA EX-PREFEITO. CONVNIO ENTRE ESTADO E MUNICPIO. CARNCIA DA AO. COMPETNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS. I pacfica a jurisprudncia desta colenda Corte, no sentido de que compete ao Tribunal de Contas o processo e o julgamento da ao de prestao de contas contra ex-prefeito, no cabendo ao Poder Judicirio tal mister, ex vi do artigo 71, c/c o artigo 75, ambos da CF/88. II Recurso especial improvido. (REsp n. 200.347/RO, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de junho de 2003, p. 234). 664 De acordo, na doutrina: No se confunde a necessidade de prestao de contas com o dbito ou crdito, porventura existentes, de uma pessoa para outra. A prestao de contas resulta unicamente da necessidade de acertamento que decorre de vinculao jurdica anterior. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 78). Assim, na jurisprudncia: Independentemente do fornecimento de extratos bancrios, se h dvida quanto correo dos valores lanados em conta corrente, h interesse processual na ao de prestao de contas. (Ag n. 941.433/PR AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de dezembro de 2007, p. 416). Ao correntista que, recebendo extratos bancrios, discorde dos lanamentos deles constantes, assiste legtimo interesse para intentar a ao de prestao de contas, visando a obter pronunciamento judicial acerca da correo ou incorreo de tais lanamentos. Precedentes. (AG n. 851.427/PR AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de junho de 2007, p. 350).

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reconveno665. Com efeito, como a prestao de contas pode ser proposta por ambos os sujeitos da relao jurdica pendente de acertamento, em razo da incerteza acerca da existncia de saldo pendente em prol de um ou do outro, a demanda pode ocasionar a condenao tanto do ru quanto do prprio autor, aps a apurao das receitas e das despesas. Assim, aps o acertamento das contas e o julgamento do saldo, a sentena passvel de execuo forada contra a parte julgada devedora da outra, tudo nos termos do artigo 918 do Cdigo de Processo Civil666. 9. Exigncia de prestao de contas: artigo 915 do Cdigo de Processo Civil 9.1. Bipartio do procedimento da ao de exigncia de contas A ao prevista no artigo 915 tem como autor aquele que pretende exigir a prestao de contas. O mrito da ao de exigncia de prestao de contas pode ser dividido em duas questes: a existncia de obrigao de prestar contas por parte do ru, ou no; e a existncia de saldo em prol de alguma das partes, ou no667. A primeira questo preliminar668 em relao segunda, ou seja, deve ser
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Em sentido conforme, na jurisprudncia: REsp n. 476.783/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de novembro de 2007, p. 520. 666 Em sentido conforme, na doutrina: H de se verificar que a ao de prestao de contas pode apresentar, na verdade, duplo objetivo: a prestao com o respectivo acertamento das contas e a constituio de ttulo executivo judicial, nos termos do art. 918. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 79). 667 Assim, na jurisprudncia: I. A ao de prestao de contas desenvolve-se em duas fases, se o ru contesta a obrigao de prest-las: na primeira, versa a deciso sobre se est obrigado a essa prestao; e, na segunda fase, aps o trnsito em julgado da sentena proferida na primeira fase, apura-se o valor do dbito ou crdito. (REsp n. 217.395/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de abril de 2002, p. 201). Em sentido semelhante, na doutrina: Na ao de quem tem o direito de exigir as contas so perfeitamente identificveis duas fases: a primeira relativa ao dever de prestar contas, fase essa de conhecimento condenatrio, e a segunda relativa ao exame e prestao das contas, que uma fase tambm de conhecimento, mas que atua como de execuo imprpria da sentena que condena a prestar. Nesta fase a ao tem o carter dplice, porque, ao julgar as contas, o saldo credor pode ser tanto a favor do autor quanto a favor do ru. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 219 e 220). No caso, entretanto, em que a ao proposta pela parte que invoca para si o direito de exigir contas, a causa torna-se mais complexa, provocando o desdobramento do objeto processual em duas questes distintas. Em primeiro lugar, ter-se- que solucionar a questo prejudicial sobre a existncia ou no do dever de prestar contas, por parte do ru. Somente quando for positiva a sentena quando a essa primeira questo que o procedimento prosseguir com a condenao do demandado a cumprir uma obrigao de fazer, qual seja, a de elaborar as contas a que tem direito o autor. Exibidas as contas, abre-se uma nova fase procedimental destinada discusso de suas verbas e fixao do saldo final do relacionamento patrimonial existente entre os litigantes. A ao para exigir contas acha-se regulada pelo art. 915 e seus pargrafos, onde se traa um procedimento composto de duas fases, com objetivos bem distintos: na primeira busca-se apurar se existe ou no a obrigao de prestar contas que o autor atribui ao ru; na segunda, que pressupe soluo positiva no julgamento da primeira, desenvolvem-se as operaes de exame das diversas parcelas das contas, com o fito de alcanar-se o saldo final do relacionamento econmico discutido entre as partes. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.268, p. 98 e 99, e n. 1.278, p. 109). 668 Preliminar a questo prvia cuja deciso pode conduzir inexistncia de julgamento da questo seguinte. Sob outro prisma, prejudicial a questo prvia cuja soluo influencia no resultado da questo

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resolvida antes, bem como pode impedir o julgamento da segunda questo: se o juiz reconhecer que o ru no tem obrigao de prestar contas, nem h lugar para a segunda questo, qual seja, a de prestao das contas, com a apurao de saldo final, tendo em vista o acertamento das receitas e das despesas. Da a peculiaridade do procedimento especial da ao de prestao de contas prevista no artigo 915: possibilidade da existncia de duas sentenas, uma destinada primeira questo (existncia do dever de prestar contas, ou no) e a outra referente segunda questo (acertamento das receitas e despesas, para a apurao do saldo final). Explicada a razo da especialidade do procedimento da ao prevista no artigo 915, em virtude da existncia de duas fases distintas, j possvel estudar todo o procedimento, desde a petio inicial. 9.2. Procedimento com contestao Como toda ao, a prestao de contas proposta mediante petio inicial, com a observncia dos artigos 39, inciso I, 258, 282 e 283, todos do Cdigo de Processo Civil. Alm dos preceitos destinados s peties iniciais em geral, o autor tambm deve observar o preceito especfico da ao de exigncia de prestao de contas, qual seja, o artigo 915 do Cdigo de Processo Civil. vista dos artigos 282, inciso VII, e 915, caput, o autor deve requerer a citao do ru. Com efeito, o ru citado para contestar ou apresentar as contas, em cinco dias (artigo 915, caput). A contestao do ru pode versar, por exemplo, sobre vcios formais da petio inicial, outros pressupostos processuais, carncia da ao, inexistncia da obrigao de prestar contas. Em virtude da natureza dplice da ao, o ru tambm pode requerer a condenao do autor, vista do saldo apurado aps a prestao das contas, para a posterior execuo forada do saldo final (artigo 918). Contestada a ao, a primeira fase processada vista das regras do procedimento ordinrio, com a realizao de audincia de instruo e julgamento, se necessria, e a posterior prolao da sentena relativa primeira parte do mrito. Se o juiz reconhecer que no h obrigao de prestar contas por parte do ru, ou seja, resolvida a primeira questo com resposta judicial negativa, nem h o prosseguimento do processo rumo segunda fase, porquanto no h contas a
subseqente, cujo julgamento ocorre necessariamente aps ao da questo prvia. Da a diferenciao: enquanto a prejudicial interfere no contedo do julgamento da questo subseqente, a preliminar pode impedir o prprio julgamento da questo ulterior; rejeitada a preliminar, todavia, no h interferncia alguma no julgamento da questo seguinte. Na precisa lio do Professor Barbosa Moreira, a denominao de prejudiciais , pois, a que histrica e lgicamente mais convm s questes de cuja soluo depende o teor da soluo de outras. outra classe de questes prvias ou prioritrias de cuja soluo pode decorrer, para o juiz, a dispensa ou o impedimento de ir alm ficar, ento reservado o nome de preliminares (Questes prejudiciais. 1971, p. 86 e 87). Tambm em sentido conforme, tambm na doutrina: Antonio Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 13, 1997, p. 312; e Nelson Nery Junior. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5 ed., 2000, p. 223.

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serem prestadas. Em contraposio, superadas as preliminares (por exemplo, de inpcia da petio inicial, de carncia da ao) e, no mrito, reconhecido o dever de prestar contas, o juiz profere sentena condenatria, quando impe, ao ru, obrigao de fazer, qual seja, prestar as contas, em quarenta e oito horas669. Da sentena, entretanto, cabe apelao, em quinze dias, com efeitos devolutivo e suspensivo (artigos 508, 513 e 520). Poder-se-ia questionar se o pronunciamento no verdadeira deciso interlocutria agravvel preparatria da prestao de contas em si. A resposta correta a negativa, vista da especialidade do procedimento. Com efeito, o que marca o procedimento especial da ao de prestao de contas a diviso do mrito em duas fases distintas, ambas resolvidas mediante sentena670. 9.3. Procedimento com contestao e com simultnea prestao de contas Nada impede que o ru conteste a ao no qinqdio do artigo 915, caput, e tambm apresente as respectivas contas na mesma oportunidade. vista da contestao acompanhada da prestao das contas, o juiz intima o autor, o qual tem cinco dias para se manifestar nos autos (artigo 915, 1). Em seguida, o juiz designa audincia de instruo, se necessria colheita de outras provas. Por fim, o juiz profere apenas uma sentena, com o julgamento de todas as questes veiculadas pelas partes. O juiz tambm deve resolver, na mesma sentena, o eventual pedido do ru atinente condenao do autor no tocante ao saldo final, pois o pedido pode ser veiculado no bojo da contestao, ou seja, independentemente de reconveno, em virtude da natureza dplice da ao671. 9.4. Procedimento sem contestao, mas com imediata prestao das contas Ao invs de contestar a ao, o ru pode reconhecer a obrigao de prestar contas e efetuar a imediata prestao, no mesmo qinqdio disponvel para a
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De acordo, na doutrina: Somente quando for positiva a sentena quanto a essa primeira questo que o procedimento prosseguir com a condenao do demandado a cumprir uma obrigao de fazer, qual seja, a de elaborar as contas a que tem direito o autor. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.268, p. 98). 670 No mesmo sentido, na jurisprudncia: AG n. 837/RJ AgRg, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de maro de 1990, p. 1.409: PROCESSUAL CIVIL. AO DE PRESTAO DE CONTAS. SENTENA. 1 sentena de mrito, e no deciso interlocutria, o ato judicial que decide a primeira etapa da ao de prestao de contas, embora no ponha termo ao processo. 671 Assim, na doutrina: A lei faz sugerir que o ru deva sempre optar entre contestar ou apresentar as contas. H, porm, a hiptese lembrada por Adroaldo Furtado Fabrcio em que a divergncia instalada entre as partes diz respeito no ao dever de prestar contas, mas ao seu contedo. Prestando-as em juzo, lcito ser ao ru contestar a ao para demonstrar a injustia da atitude do autor na recusa pr-processual das parcelas elaboradas e, em conseqncia, pleitear a aprovao de suas contas e a sujeio do demandante aos encargos da sucumbncia, o que ser possvel independentemente de reconveno, j que a ao tem o carter dplice por sua prpria natureza. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.279, p. 110).

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contestao (artigo 915, caput). Quando o ru presta as contas sem contestar a ao, fica superada a questo relativa obrigao de prestar contas: tollitur quaestio. O processo fica resumido questo remanescente: acertamento das receitas, das despesas e do saldo final. Ao prestar as contas, o ru deve seguir a forma contbil, isto , realizar o cotejo analtico das receitas e das despesas, com a apurao do saldo final (artigo 917). Em regra, as receitas e as despesas so comprovadas mediante documentos (artigo 917, in fine), mas tambm h lugar para outros meios de prova, porquanto o 1 do artigo 915 autoriza a realizao de audincia de instruo destinada produo de outras provas (por exemplo, prova pericial contbil). Prestadas as contas pelo ru no qinqdio legal (artigo 915, caput), h a intimao do autor, o qual tambm tem cinco dias para aceitar ou impugnar as contas prestadas pelo ru. Em seguida, o juiz decide sobre as eventuais provas adicionais requeridas pelas partes, oportunidade na qual designa audincia de instruo e julgamento, se necessria. Caso contrrio, o juiz profere sentena desde logo (artigo 915, 1). A sentena proferida ttulo executivo judicial para a execuo forada do saldo final apurado pelo juiz em favor de uma das partes (artigo 918). Da sentena cabe apelao, em quinze dias, com efeitos devolutivo e suspensivo (artigos 508, 513 e 520). Por fim, a execuo segue o disposto nos artigos 475-I a 475-R, para o cumprimento da sentena. 9.5. Revelia na primeira fase, com posterior prestao das contas pelo ru Se o ru permanecer silente durante o qinqdio disponvel para a contestao e a negativa da obrigao de prestar contas (artigo 915, caput), o juiz profere julgamento conforme o estado do processo, vista da presuno relativa da veracidade dos fatos narrados pelo autor na petio inicial (artigos 330, inciso II, e 915, 2). Proferida sentena de procedncia em prol do autor, o juiz somente condena o ru a prestar as contas no prazo de quarenta e oito horas. Da sentena, entretanto, cabe apelao, em quinze dias, com efeitos devolutivo e suspensivo, at mesmo quando interposta pelo ru revel. Aps o trnsito em julgado da sentena, h a fluncia do prazo de quarenta e oito horas para o ru prestar as contas. Prestadas as contas pelo ru dentro do prazo disponvel no 2 do artigo 915, o juiz concede cinco dias para o autor apresentar impugnao, se discordar das contas apresentadas pelo ru (artigo 915, 1 e 3). Em seguida, o juiz decide acerca das provas adicionais requeridas pelas partes e, se for o caso, designa audincia de instruo e julgamento, para a colheita das outras provas (por exemplo, prova pericial

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contbil). Por fim, o juiz profere sentena, quando julga as contas prestadas e o saldo final passvel de execuo (artigo 918). 9.6. Revelia na primeira e na segunda fases Se o ru no contestar a ao no prazo de cinco dias previsto no 1 do artigo 915, nem apresentar as contas no prazo 2 do artigo 915, h precluso, com a conseqente impossibilidade de o ru discutir as contas apresentadas pelo autor672. Com efeito, se o ru no prestar as contas dentro das quarenta e oito horas previstas no 2 do artigo 915, o autor intimado para apresentar as contas que tiver, as quais sero julgadas pelo juiz, sem ouvir o ru. Antes de julgar as contas do autor, o juiz pode determinar a realizao de percia contbil, a fim de formar o respectivo convencimento acerca do saldo final (artigo 915, 3). 10. Ao de prestao espontnea das contas A ao de dar contas reside no artigo 916 do Cdigo de Processo Civil, com apenas uma fase, porquanto no h a fase preliminar destinada discusso referente ao dever de prestar contas. Da a natureza monofsica do processo673. Alm das regras gerais relativas a todas as peties iniciais674, o autor da ao de dar contas tambm deve observar o disposto no artigo 917, razo pela qual deve instruir a petio inicial com as contas, com a especificao das receitas e das despesas, as quais devem ser comprovadas mediante prova documental, sem prejuzo da produo de outras provas em audincia. Admitida a petio inicial, o ru citado para contestar a ao, no prazo de cinco dias (artigo 916, caput). Se o ru no contestar a ao, o juiz profere sentena desde logo. Em contraposio, se o ru contestar a ao ou impugnar as contas do autor, h lugar para audincia de instruo, para a coleta de outras provas (por exemplo, prova pericial contbil). Por fim, o juiz profere sentena, oportunidade na
672

De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA. AO DE PRESTAO DE CONTAS. PRAZO. 48 HORAS. REAPRESENTAO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSO. - Se no havia defeito a ser sanado, no incorre em ofensa ao art. 535 do CPC o acrdo que rejeita os embargos declaratrios. - Se o ru no presta contas no prazo de 48 horas (CPC, Art. 915, 2) as que o autor apresentar sero julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz que poder, se considerar necessrio, determinar a realizao de percia contbil (CPC, Art. 915, 3, segunda parte). No h previso de reabertura do prazo para reapresentao de contas se a prpria lei prev as conseqncias para o descumprimento do comando da sentena. (AG n. 718.903/RS AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de outubro de 2007, p. 257). 673 Assim, na jurisprudncia: Ao de prestao de contas. Tratando-se de ao intentada por quem pretende prestar contas, no se divide o processo em duas fases como sucede quando proposta por quem est a exigilas. (REsp n. 2.779/MA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 25 de junho de 1990, p. 6.039). 674 Cf. artigos 39, inciso I, 258, 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil.

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qual declara o saldo final a ser pago por uma das partes, conforme o caso, em virtude da natureza dplice da ao.

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PROCEDIMENTO MONITRIO

1. Preceitos de regncia e enunciados sumulares A ao monitria est prevista nos artigos 1.102-A a 1.102-C do Cdigo de Processo Civil, acrescentados pela Lei n. 9.079, de 1995. Alm dos preceitos legais, h vrios enunciados da Smula do Superior Tribunal de Justia sobre a ao monitria675, em virtude da enorme importncia do instituto na prtica forense, especialmente em relao aos ttulos de crdito prescritos. 2. Conceito e natureza jurdica A monitria um procedimento especial de processo cognitivo676, porquanto tem incio sem ttulo executivo algum e permite ampla discusso677 acerca da existncia do direito sub iudice, na busca da formao do ttulo executivo judicial passvel de execuo. Com efeito, na eventualidade de o ru no oferecer defesa mediante embargos, ou de os embargos monitrios veiculados serem rejeitados, incide o disposto no Captulo X do Ttulo VIII do Livro I do Cdigo de Processo Civil, destinado ao cumprimento de sentena por meio da execuo padro que tem lugar aps a fase cognitiva de todo processo678. So, em suma, as justificativas que conduzem concluso em favor da predominncia da natureza cognitiva do processo sujeito ao procedimento monitrio. Por tudo, a denominada ao monitria679 o processo cognitivo que se desenvolve sob procedimento especial marcado pela celeridade rumo execuo, em prol do portador de prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, para a

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Cf. enunciados ns 247, 282, 292, 299 e 339, por exemplo. Em sentido conforme, na doutrina: Nesses casos, identifica-se o procedimento, a que o processo cognitivo obedece, com o adjetivo monitrio. Trata-se de uma ao de conhecimento, isto , de uma ao que d incio a uma relao processual cognitiva, na qual a prestao jurisdicional de composio da lide no se faz de uma s vez. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 272). Ainda no mesmo sentido do texto, na jurisprudncia: I - O procedimento monitrio, tambm conhecido como injuntivo, introduzido no atual processo civil brasileiro, largamente difundido e utilizado na Europa, com amplo sucesso, tem por objetivo abreviar a formao do ttulo executivo, encurtando a via procedimental do processo de conhecimento. II - A ao monitria tem a natureza de processo cognitivo sumrio e a finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, sendo facultada a sua utilizao, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do dbito, sem fora de ttulo executivo, nos termos do art. 1.102a, CPC. (REsp n. 220.887/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de novembro de 1999, p. 118). 677 Tanto que h lugar para a converso do procedimento em ordinrio, ex vi do artigo 1.102-C, 2, do Cdigo de Processo Civil. 678 Cf. artigo 1.102-C, caput e 3, combinados com os artigos 475-I e seguintes, todos do Cdigo de Processo Civil. 679 Cf. artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil.

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obteno de pagamento de soma em dinheiro, da entrega de coisa fungvel ou de bem mvel. 3. Facultatividade do procedimento monitrio Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a adoo do procedimento monitrio facultativa. Com efeito, cabe ao portador do documento sem eficcia de ttulo executivo escolher entre a cobrana judicial por meio de processo cognitivo sob o rito monitrio ou sob o procedimento comum, ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa e a natureza da causa680. Em reforo, o 1 do artigo 1.102-C do Cdigo de Processo Civil revela a facultatividade do procedimento monitrio, porquanto o autor pode desejar o pagamento no s do principal, mas tambm das custas judiciais recolhidas681 e dos honorrios advocatcios682. Da a concluso: cabe ao credor a escolha entre o procedimento comum ou o monitrio para a cobrana judicial683. Em contraposio, se o documento tiver eficcia executiva, a cobrana judicial deve ocorrer mediante execuo forada, cuja admissibilidade conduz carncia da ao sob o procedimento monitrio, pela ausncia do interesse processual. Com efeito, vista do artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, s admissvel a demanda mediante o procedimento monitrio quando no h lugar para execuo forada684.
680 681

Cf. artigo 275, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil. Cf. artigo 257 do Cdigo de Processo Civil. 682 Cf. artigo 20 do Cdigo de Processo Civil. 683 De acordo, na jurisprudncia: II - A ao monitria tem a natureza de processo cognitivo sumrio e a finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, sendo facultada a sua utilizao, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do dbito, sem fora de ttulo executivo, nos termos do art. 1.102a, CPC. (REsp n. 220.887/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de novembro de 1999, p. 118). Com igual opinio, na doutrina: Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.310. Em sentido contrrio, na doutrina: No se diga que o credor poderia evitar essa desvantagem, propondo ao de procedimento comum, em vez da monitria. O princpio da infungibilidade procedimental conforme o qual a lei, no a parte, que determina qual o processo e como se haver de desenvolver o faria carecedor da ao, por falta de interesse, decorrente da inadequao da via eleita, se, na situao do art. 1.102a, o demandante se servisse de remdio diferente do de que agora se trata. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 276). 684 De acordo, na doutrina: Obviamente, porque se tivesse ttulo teria execuo e faltar-lhe-ia o interesse processual necessrio ao provimento monitrio. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 262 e 263). Ainda na melhor doutrina, o Professor Sergio Bermudes tambm sustenta o estreitamento do mbito de incidncia da ao monitria, que no pode ser usada, se couber a ao executiva. (Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 271). Por fim, h precedentes do Superior Tribunal de Justia que reforam a lio da doutrina: REsp n. 167.618/MS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de junho de 1999, p. 202; e Ag n. 216.816/DF AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 31 de maio de 1999, p. 149: 1. Constituindo as atas de assembleias e as convenes condominiais ttulos executivos extrajudiciais, cabvel a via executiva e no o ajuizamento de ao monitria. Em sentido contrrio, entretanto, tambm h forte corrente jurisprudencial: AO MONITRIA. Ttulo executivo. O credor que tem em mos ttulo executivo pode dispensar o processo de execuo e escolher a ao monitria. Precedentes. (REsp n. 435.319/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 24 de maro de

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4. Hipteses de admissibilidade do procedimento monitrio A primeira hiptese de admissibilidade do rito monitrio diz respeito cobrana de soma em dinheiro comprovada mediante prova escrita sem eficcia executiva. indispensvel que o credor seja portador de documento escrito comprobatrio do valor a ser cobrado. O exemplo mais frequente na prtica forense reside na cobrana judicial de ttulos de crdito prescritos, como bem atesta o enunciado n. 299 da Smula do Superior Tribunal de Justia: admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito. Alis, a tese consagrada no enunciado n. 299 pode ser aplicada aos ttulos de crdito em geral, como a nota promissria685, as duplicatas686, por exemplo. Enfim, todos os ttulos de crdito prescritos servem como prova escrita necessria para o ajuizamento de ao monitria. Outro importante exemplo de prova escrita idnea para a cobrana mediante o procedimento monitrio reside no contrato de abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado do extrato bancrio demonstrativo do dbito. Com efeito, o contrato bancrio de abertura de crdito em conta-corrente no goza de certeza, razo pela qual no pode ser considerado ttulo executivo extrajudicial687. No obstante, o contrato idneo para a cobrana judicial sob o rito monitrio: prova escrita, no tem eficcia executiva e versa sobre soma em dinheiro. Da a admissibilidade da cobrana judicial sob o procedimento monitrio, como bem revela o enunciado n. 247 da Smula do Superior Tribunal de Justia: O contrato de abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui documento hbil para o ajuizamento da ao monitria. Na verdade, toda prova documental que no tenha eficcia de ttulo executivo e que seja idnea para demonstrar a existncia de obrigao pecuniria pode instruir a petio inicial de demanda sob o procedimento monitrio, para a cobrana judicial de soma em dinheiro688. Alis, luz do artigo 1.102-A do Cdigo

2003, p. 231). Conforme revela a ementa, o acrdo est fundamentado em precedentes da Corte, com igual orientao: REsp n. 182.084/MG e REsp n. 210.030/RJ. 685 De acordo, na jurisprudncia: IV. Cabvel o uso da monitria para a cobrana de valores alusivos a nota promissria alcanada pela prescrio. (REsp n. 437.136/MS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 9 de junho de 2008). 686 Assim, na jurisprudncia: 2. Cpias de duplicatas so documentos hbeis para instruir ao monitria. (REsp n. 819.329/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 18 de dezembro de 2006, p. 391). 687 Cf. enunciado n. 233 da Smula do Superior Tribunal de Justia, enunciado n. 49 do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e enunciado n. 14 do Tribunal de Justia de Santa Catarina. 688 Em sentido conforme, na doutrina: Prova escrita a documental, no necessariamente o instrumento do negcio jurdico. Podemos citar, entre outras: o documento assinado pelo devedor, mas sem testemunhas, os ttulos cambirios aps o prazo de prescrio, a duplicata no aceita antes do protesto ou a declarao de venda de um veculo, por exemplo. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263). O Professor Sergio Bermudes tambm formula didtico exemplo: Imagine-se a carta na qual um amigo agradece ao outro o emprstimo de dinheiro, enuncia o montante da soma e declara que ir pag-la num determinado dia. (Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In

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de Processo Civil, no h necessidade de que a prova escrita tenha sido assinada pelo devedor689, nem mesmo que o documento esteja assinado690. Nada impede, portanto, que a prova escrita tenha sido constituda de forma unilateral691. No obstante, compete ao juiz, vista da espcie, avaliar a prova documental acostada petio inicial, para formar a respectiva convico acerca da demonstrao dos fatos, ou no. Se a prova documental for julgada suficiente para demonstrar o quadro ftico delineado pelo autor, o juiz deve admitir a petio inicial e determinar a expedio do mandado inicial de citao, j com a ordem de pagamento da quantia, tudo nos termos do artigo 1.102-B do Cdigo de Processo Civil. Em contraposio, se o juiz formar convencimento contrrio luz da petio inicial e da respectiva documentao, deve proferir sentena extintiva do processo sob o procedimento monitrio. Exposta a primeira e mais importante hiptese de admissibilidade do procedimento monitrio, passa-se ao estudo das demais hipteses previstas no artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil.

Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 271). 689 Por exemplo, duplicata sem aceite, quando no h prova da entrega da mercadoria ou da prestao do servio. Assim, na jurisprudncia: AO MONITRIA. DUPLICATA SEM ACEITE, ACOMPANHADA DA NOTA FISCAL/FATURA E DO INSTRUMENTO DE PROTESTO. PROVA ESCRITA. DOCUMENTO QUE NO PRECISA SER OBRIGATORIAMENTE EMANADO DO DEVEDOR. - O documento escrito a que se refere o legislador no precisa ser obrigatoriamente emanado do devedor, sendo suficiente, para a admissibilidade da ao monitria, a prova escrita que revele razoavelmente a existncia da obrigao. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 167.618/MS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de junho de 1999, p. 202). Ao monitria. Duplicata de prestao de servio sem aceite. Ausncia de documento comprovando o recebimento do servio. 1. Afirmando o Acrdo recorrido que, no caso, no h documento comprovando o recebimento dos servios, e admitindo a jurisprudncia da Corte que a duplicata sem aceite ttulo executivo se acompanhado de tal documento, no possvel impedir o autor de exercer o seu direito de credor pela via da ao monitria. 2. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 167.222/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de outubro de 1999, p. 55). 690 Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL - AO MONITRIA - INSTRUO DA INICIAL POR NOTAS FISCAIS - MATRIA DE FATO. I - No imprescindvel que o documento esteja, para embasar a inicial da Monitria, assinado, podendo mesmo ser acolhido o que provm de terceiro ou daqueles registros, como os do comerciante ou dos assentos domsticos que no costumam ser assinados, mas aos quais se reconhece natural fora probante (CPC, art. 371). (REsp n. 164.190/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de junho de 1999, p. 186). 691 Ao julgar incidente de uniformizao de jurisprudncia, o Conselho Especial do TJDF aprovou a seguinte orientao jurisprudencial: O documento unilateral emitido por condomnio eficiente para instruir ao monitria. O respectivo acrdo contm a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL - UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA - ADMISSIBILIDADE - AO MONITRIA - COBRANA DE TAXAS CONDOMINIAIS DOCUMENTO UNILATERAL - POSSIBILIDADE. VERIFICADA A DIVERGNCIA DE POSICIONAMENTOS ACERCA DA APLICABILIDADE DE DETERMINADO DIREITO, IMPE-SE A ADMISSO DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. CABVEL A AO MONITRIA DESDE QUE A PROVA ESCRITA APRESENTADA PREENCHA OS REQUISITOS DO ART. 1.102-A, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E, AINDA, ESTEJA CLARA A RELAO JURDICA DE CRDITO E DBITO ENTRE AS PARTES, MESMO QUE A REFERIDA PROVA SEJA CONSTITUDA UNILATERALMENTE. PRECEDENTES DO COLENDO STJ. (UNJ n. 2007.00.2.011888-7, Conselho Especial do TJDF, Dirio da Justia de 6 de maro de 2009, p. 47).

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A segunda e a terceira hipteses de admissibilidade do procedimento monitrio tm lugar nas obrigaes para a entrega de coisa692, com igual demonstrao mediante prova escrita, conforme revela o artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil: A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Quanto ao alcance da expresso legal bem mvel, incidem os artigos 82 a 84 do Cdigo Civil de 2002. No que tange ao significado de coisa fungvel, incide o artigo 85 do Cdigo Civil. A coexistncia das duas alternativas (coisa fungvel ou bem mvel) amplia o alcance do procedimento monitrio, com a possibilidade da cobrana da entrega de coisas fungveis693, assim como de bens mveis que no so fungveis694. Em contraposio, o procedimento monitrio no admissvel para a veiculao de pretenses de entrega de imveis, de fazer e de no fazer695. 5. Legitimidade ativa e passiva O procedimento monitrio pode ser acionado por toda pessoa, tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurdica, quer seja pblica, quer seja privada. A amplitude da legitimidade ativa fruto da expresso genrica inserta no artigo 1.102-A: quem pretender. O polo passivo da demanda tambm pode ser ocupado pelas pessoas fsica e jurdica, tanto a privada quanto a pblica. Alis, aps o advento do enunciado n. 339 da Smula do Superior Tribunal de Justia696, no h mais dvida acerca da admissibilidade da adoo do rito monitrio em processo movido contra pessoa jurdica de direito pblico interno697. No incidem, entretanto, ao

Com opinio contrria, entretanto, h autorizada doutrina: Alm da exigncia de uma prova documentada por escrito, no se admite que a prova tenha sido produzida unilateralmente pelo autor, exigindo-se alguma participao do ru na sua formao. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.311). 692 A propsito, vale conferir didtico exemplo de autoria do Professor Sergio Bermudes: Pense-se no bilhete, deixado pelo fazendeiro, na propriedade vizinha, onde afirma que apanhou certo nmero de sacas de caf, que devolver, impreterivelmente, em igual dia da semana seguinte. (Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 271). 693 Por exemplo, semoventes, navios, aeronaves. No mesmo sentido, na doutrina: Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 274. 694 Por exemplo, quadro de famoso pintor j falecido. 695 De acordo, na doutrina: Conforme expressa previso legal, as obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa imvel no podem ser objeto de demanda monitria, pois esta limitada s obrigaes de pagar e entregar coisas mveis, pouco importando se a pretenso se funda em direito das obrigaes ou em direito real. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.312). 696 cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica. 697 Com igual opinio defendida no presente compndio, na doutrina: No vejo razes para no se admitir a ao monitria pelo Estado e pelas pessoas da administrao indireta, bem como por quaisquer pessoas fsicas, jurdicas ou formais, nem contra todos esses entes. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras

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final do processo sob rito monitrio contra a Fazenda Pblica, os artigos 475-I a 475-R do Cdigo de Processo Civil, ou seja, a regra prevista no artigo 1.102-C, mas, sim, os artigos 730, 731 e 741, preceitos especficos para a execuo contra a Fazenda Pblica698. 6. Prazo O Cdigo de Processo Civil no estabelece prazo algum para a propositura da denominada ao monitria; e a razo simples: monitrio o procedimento, e no a ao destinada ao exerccio de uma pretenso. A pretenso, sim, passvel de prazo, o qual tem natureza prescricional, tendo em vista o disposto no artigo 189 do Cdigo Civil. Assim, por exemplo, prescritvel a pretenso de enriquecimento sem causa exercida mediante demanda sob o procedimento comum ou sob o procedimento monitrio699. Sem dvida, a pretenso de enriquecimento sem causa que sofre a incidncia da prescrio, vista dos diferentes prazos prescricionais existentes para cada caso: por exemplo, dois anos, no caso do cheque, por fora do artigo 61 da Lei n. 7.357, de 1985, e trs anos, nos casos da letra de cmbio, da nota promissria e das duplicatas, vista do artigo 206, 3, inciso IV, do Cdigo Civil. Alm da pretenso de enriquecimento sem causa fundamentada no ttulo de crdito prescrito que no foi honrado, a pretenso causal tambm pode ser veiculada mediante o procedimento monitrio, mas com fundamento na causa debendi, vale dizer, na origem da dvida, a qual precisa ser declinada na petio inicial700. Por conseguinte, a prescrio deve ser observada luz da pretenso causal, tendo em vista o disposto nos artigos 205 e 206 do Cdigo Civil701. Em suma, a ao monitria em si no est sujeita a prazo algum; na verdade, a prescrio diz respeito pretenso exercida mediante a ao, por meio

impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 275). 698 De acordo, na doutrina: Rodrigo Mazzei. Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 330 (nota 11) a 336. 699 Em reforo ao entendimento defendido no presente compndio, vale conferir o didtico voto do Desembargador Alexandre Freitas Cmara: A demanda de enriquecimento, a ser proposta pelo credor, poder levar utilizao do procedimento monitrio ou de procedimento comum (ordinrio ou sumrio, conforme o caso), por opo do demandante. Impende, pois, considerar que a assim chamada ao monitria no figura distinta da ao de enriquecimento mas, to somente, o nome dado pela lei processual a um dos procedimentos que podem ser usados para o desenvolvimento do processo instaurado pela propositura da ao de enriquecimento. (Apelao n. 2009.001.07855, 2 Cmara Cvel do TJRJ). 700 Tal exigncia no se d quando a ao monitria veicula pretenso de enriquecimento sem causa, porquanto a simples juntada do ttulo de crdito prescrito que no foi pago j suficiente para revelar a ocorrncia do locupletamento indevido. 701 Segundo forte corrente jurisprudencial, a pretenso causal enseja demanda de cobrana sujeita ao prazo prescricional de cinco anos, previsto no artigo 206, 5, do Cdigo Civil. Por todos, vale conferir o respeitvel voto proferido pelo eminente Desembargador Alexandre Freitas Cmara, na qualidade de Revisor da Apelao n. 2009.001.07855. Ainda que muito respeitvel o entendimento predominante, defende-se no presente compndio raciocnio diverso, segundo o qual a prescrio da pretenso causal depende de cada caso concreto, ou seja, de cada causa debendi.

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de demanda cujo procedimento pode ser o monitrio. O prazo prescricional deve ser aferido luz da espcie, em cada caso concreto, tendo em vista a pretenso objeto da demanda sob o procedimento monitrio. 7. Petio inicial A petio inicial da demanda sob o procedimento monitrio deve ser elaborada luz dos artigos 39, inciso I, 258, 282, todos do Cdigo de Processo Civil702. Como toda causa, tambm ser conferido valor submetida ao procedimento monitrio, em cumprimento ao artigo 258 do Cdigo de Processo Civil. Ao contrrio do que ocorre no procedimento comum, cujo valor da causa pode interferir na adoo do rito ordinrio ou sumrio, o mesmo no ocorre no procedimento monitrio, o qual pode ter ser adotado em causas com valores inferiores e superiores a sessenta salrios mnimos. Em cumprimento aos artigos 283 e 1.102-B, a petio inicial deve ser devidamente instruda com a prova documental elucidativa do valor ou da coisa objeto da cobrana judicial. luz da prova escrita juntada pelo autor, o juiz realiza cognio perfunctria acerca da pertinncia do pedido monitrio, para indeferir ou admitir a petio inicial703. Indeferida a petio inicial, cabe apelao, em quinze dias, nos termos dos artigos 267, inciso I, 295, 296, 508 e 513, todos do Cdigo de Processo Civil704. No obstante, se a petio inicial estiver incompleta, incide o artigo 284 do Cdigo de Processo Civil, a fim de que o autor emende a inicial, em dez dias, sob pena de indeferimento705.

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De acordo, na doutrina: A petio inicial atender os requisitos do art. 282 do Cdigo, cuja observncia as normas da ao monitria no dispensaram. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 274). 703 De acordo, na doutrina: Depois de cognio sumria, o juiz defere a expedio do mandado de cumprimento da obrigao. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 272). No procedimento monitrio, h cognio desenvolvida pelo juiz, consubstanciada no convencimento de que h verossimilhana nas alegaes do autor. Somente aps tal cognio dever o juiz proferir o pronunciamento inicial positivo, com a expedio do mandado monitrio. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.315). 704 De acordo, na doutrina: Ao despachar a inicial, o juiz pode indeferi-la de plano nas mesmas hipteses de indeferimento da inicial do processo de conhecimento e, em especial, se no estiver acompanhada da prova escrita da obrigao. Esse ato de rejeio sentena; logo, o recurso contra ela cabvel a apelao, nos termos do art. 296, com redao dada pela Lei n. 8.952/94. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263). 705 De acordo, na doutrina: Obviamente, o juiz ordenar a emenda da inicial insuficiente (art. 284), e a indeferir, nos casos previstos no Cdigo (art. 295), ou se verificar a nulidade da obrigao (v.g., examinando os documentos, descobriu que o devedor era absolutamente incapaz, quando assinou o escrito, ou que a obrigao de entrega para abate de animais cuja comercializao a lei probe) (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em

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8. Admissibilidade da petio inicial e expedio do mandado inicial Se a petio estiver regular luz dos artigos 39, inciso I, 258, 282, 283, 1.102-A e 1.102-B, todos do Cdigo de Processo Civil, e tambm for adequado o rito monitrio, vista da cobrana de soma em dinheiro, da entrega de coisa fungvel ou de bem mvel com lastro em prova documental, o juiz admite a inicial e determina a expedio do mandado de citao, com a ordem de pagamento ou da entrega da coisa, conforme o caso706. Com efeito, o mandado monitrio contm a determinao de citao do ru, com a ordem de pagamento ou da entrega da coisa, no prazo de quinze dias, tudo nos termos do artigo 1.102-B, in fine, do Cdigo de Processo Civil. Nada dispe, entretanto, sobre honorrios advocatcios nem custas processuais, at mesmo em razo da iseno legal707 existente em prol do ru que paga ou entrega a coisa no prazo de quinze dias da citao. A condenao ao pagamento de honorrios advocatcios e das custas processuais se d apenas ao final da fase cognitiva, no momento da prolao da sentena pelo juiz. No que tange natureza do pronunciamento previsto no artigo 1.102-B, trata-se de verdadeira deciso interlocutria708, porquanto o juiz decide acerca da regularidade da petio inicial e tambm profere juzo de delibao acerca da prpria admissibilidade do procedimento monitrio. Resta saber se h lugar para recurso de agravo contra a deciso interlocutria proferida luz do artigo 1.102-B. Segundo o entendimento

memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 274). 706 De acordo, na doutrina: Depois de cognio sumria, o juiz defere a expedio do mandado de cumprimento da obrigao. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 272). No procedimento monitrio, h cognio desenvolvida pelo juiz, consubstanciada no convencimento de que h verossimilhana nas alegaes do autor. Somente aps tal cognio dever o juiz proferir o pronunciamento inicial positivo, com a expedio do mandado monitrio. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.315). 707 Cf. artigo 1.102-C, 1, do Cdigo de Processo Civil. 708 De acordo, na doutrina: Antnio Raphael Silva Salvador. Da ao monitria e da tutela jurisdicional antecipada: comentrios Lei n. 9.079, de 14.7.95. 1995, p. 23 e 24: Quando o juiz defere a inicial, fundamentando a sua deciso, para determinar a expedio do mandado de pagamento ou de entrega de coisa, est proferindo deciso interlocutria, capaz de atingir o direito do ru. Tambm no mesmo sentido, ainda na doutrina: Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263: Esse ato deciso interlocutria, contra a qual cabe agravo de instrumento. Em sentido contrrio, entretanto, h autorizada doutrina: Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 275 (Ao menos por enquanto, vejo o pronunciamento, que defere a expedio do mandado, como ato de prestao jurisdicional. Trata-se, no meu sentir, de sentena condenatria condicional, proferida na forma de despacho (ou de deciso interlocutria, para os que, como no penso, s admitem a existncia de despachos de mero expediente.).

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predominante na doutrina e na jurisprudncia, a deciso interlocutria prevista no artigo 1.102-B irrecorrvel, por falta de interesse recursal709. Coerente com o raciocnio sustentado em trabalho especfico sobre recursos710, prestigia-se no presente compndio a doutrina minoritria que defende o cabimento do recurso de agravo de instrumento711, porquanto a admisso da petio inicial da ao monitria pode causar gravame at mesmo ao autor, que pode no concordar com algum dos termos da deciso interlocutria712. 9. Citao do ru A citao do ru no procedimento monitrio pode ser realizada por todas as formas arroladas no artigo 221 do Cdigo de Processo Civil. A respeito da possibilidade da citao pela forma prevista no inciso III do artigo 221, o enunciado n. 282 da Smula do Superior Tribunal de Justia autoriza a citao por edital: Cabe a citao por edital em ao monitria. Na eventualidade de citao por edital e da posterior ocorrncia de revelia, o juiz deve nomear curador especial para exercer a defesa do ru mediante embargos, em observncia ao disposto no artigo 9, inciso II, in fine, do Cdigo de Processo Civil713. Mutatis mutandis, aplica-se espcie o mesmo raciocnio consagrado no enunciado n. 196 da Smula do Superior Tribunal de Justia.
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Cf. Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 275: No me parece que o ru da ao monitria possa recorrer do ato de deferimento da expedio do mandado. Faltar-lhe-ia interesse recursal, porquanto a lei pe ao seu dispor, no art. 1.102 c, embargos com efeito suspensivo da eficcia daquela ordem. 710 Cf. Bernardo Pimentel Souza. Introduo aos recursos cveis e ao rescisria. 7 ed., 2010. 711 Cf. Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263; e Antnio Raphael Silva Salvador. Da ao monitria e da tutela jurisdicional antecipada: comentrios Lei n. 9.079, de 14.7.95. 1995, p. 23 e 24: Quando o juiz defere a inicial, fundamentando a sua deciso, para determinar a expedio do mandado de pagamento ou de entrega de coisa, est proferindo deciso interlocutria, capaz de atingir o direito do ru. Este, se o desejar, poder agravar de instrumento, mesmo ainda no citado, pois pode preferir atacar desde logo a deciso, no aguardando o momento em que poderia discutir o direito do autor atravs dos chamados embargos. 712 A propsito, o antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais conheceu e deu provimento a recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor contra a deciso interlocutria de admisso da petio inicial, por no concordar com todos os termos do pronunciamento proferido em primeiro grau de jurisdio: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO MONITRIA - DESPACHO INICIAL - CONTEDO DECISRIO RECORRIBILIDADE - MODIFICAO INICIAL DOS JUROS E DA CORREO MONETRIA COBRADOS IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. O despacho que manda expedir o mandado monitrio tem contedo eminentemente decisrio, equiparando-se a uma verdadeira deciso interlocutria, que desafia o recurso de agravo. Ao despachar a inicial da ao monitria, o juiz, alm de verificar os requisitos da pea, as condies da ao e os pressupostos processuais comuns a qualquer procedimento, dever fazer um prvio juzo de valor a respeito da prova escrita ofertada. Todavia, uma vez aceita esta prova e admitida como verdadeira a assuno da obrigao, no pode o Magistrado alterar os encargos que sobre ela se fizeram incidir, posto que tais questes pertinem matria de defesa dos embargos monitrios. (AGI n. 307.730-7, 7 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de 23 de agosto de 2000). 713 Assim, na jurisprudncia: AO MONITRIA. Citao por edital. possvel a citao por edital do ru em ao monitria; sendo ele revel, nomear-se- curador especial para exercer a sua defesa atravs de embargos (art. 1.102 do CPC). Recurso conhecido e provido. (REsp n. 175.090/MS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de fevereiro de 2000, p. 87).

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Por fim, em virtude da natureza cognitiva da demanda veiculada sob o procedimento monitrio, no incide a vedao contida no inciso d do artigo 222 do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual a citao pelo correio tambm compatvel com o procedimento monitrio714. 10. Cumprimento do mandado inicial pelo ru Aps a citao, o ru tem a opo de cumprir o mandado inicial previsto no artigo 1.102-B do Cdigo de Processo Civil, quando fica isento do pagamento das custas processuais adiantadas pelo autor, bem assim dos honorrios advocatcios, em virtude do disposto no 1 do artigo 1.102-C do mesmo diploma. Como perceptvel primo ictu oculi, o 1 do artigo 1.102-C tem como escopo estimular o ru a cumprir o mandado inicial, mediante o pagamento da quantia ou a entrega da coisa, conforme o caso, dentro dos quinzes dias posteriores citao. Cumprido o mandado inicial pelo ru, o juiz profere sentena extintiva do processo, em virtude do pagamento da soma em dinheiro ou da entrega da coisa, conforme o caso715. 11. Inrcia do ru: descumprimento do mandado monitrio e ausncia de embargos Apesar de citado, o ru pode permanecer silente, sem aviar embargos monitria na quinzena legal. Diante da omisso do ru, incide a segunda parte do caput do artigo 1.102-C, com a imediata converso ex vi legis do mandado inicial em mandado executivo, independentemente de sentena do juiz. a interpretao prevalecente tanto na doutrina716 quanto na jurisprudncia717.
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De acordo, na doutrina: Se a inicial estiver em ordem, o juiz determinar a citao do ru (isso no est expresso na lei, mas bvio que no pode haver processo sem citao, que ser feita nos termos gerais do Cdigo, inclusive, se for o caso, pelo correio), com a determinao de pagamento ou entrega da coisa no prazo de quinze dias (art. 1.102b). (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263). No se tratando de processo executivo, todas as formas de citao so admitidas (art. 221 do CPC), inclusive a citao por correio. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.316, item 80.7). 715 De acordo, na doutrina: Cumprido o mandado, s lhe resta declarar extinto o processo pela satisfao do direito do credor. Ocorrer, aqui, embora no se trate de execuo no sentido prprio, a hiptese do art. 794, I, do Cdigo, na qual o devedor satisfaz a obrigao, cabendo ao juiz proferir declaratria da extino semelhante referida no art. 795. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 272 e 273). 716 Conferir, na doutrina: Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 543: de se notar que a converso do provimento inicial em ttulo executivo se d, nos termos da lei, de pleno direito, o que significa afirmar que no h necessidade de prolao de qualquer provimento judicial declarando ter-se constitudo o ttulo executivo. Assim, ainda na doutrina: Antnio Raphael Silva Salvador. Da ao monitria e da tutela jurisdicional antecipada: comentrios Lei n. 9.079, de 14.7.95. 1995, p. 36: Portanto, independe a formao desse ttulo de qualquer deciso judicial, podendo o autor, diante da inrcia do ru, iniciar a execuo, com petio inicial nos mesmos autos, pedindo a entrega da coisa certa

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Ainda que muito respeitvel o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudncia, prestigia-se, no presente compndio, a tese minoritria, segundo a qual o juiz deve proferir sentena de converso do mandado inicial em mandado executivo, para constituir o ttulo executivo judicial, quando poder718 reexaminar as matrias de ordem pblica, como a prescrio e a incompetncia absoluta do juzo, por exemplo. Com efeito, vista da parte final do artigo 1.102-C do Cdigo de Processo Civil, incidem os artigos 475-I a 475-R do mesmo diploma, os quais versam sobre o cumprimento da sentena. imprescindvel, portanto, a prolao de uma sentena, ainda que concisa, a fim de que a execuo prevista no artigo 475-I esteja aparelhada em sentena, tal como exige o preceito legal719 aplicado por fora da parte final do artigo 1.102-C. Ademais, o artigo 475-L restringe as matrias passveis de impugnao, na certeza de que outras tantas (muitas delas de conhecimento oficial, como a prescrio e a incompetncia absoluta do juzo) j foram julgadas na sentena. Da a necessidade da prolao de sentena, at mesmo para faa sentido o

(arts. 621 e ss.) ou o pagamento de quantia certa contra o devedor solvente (arts. 646 e ss.). Esta execuo assim se iniciar, evitando-se que o juiz precise proferir qualquer ato jurisdicional antes, quando possibilitaria ao ru procrastinar a chegada execuo, com o recurso que pudesse interpor. Tambm com igual opinio, na doutrina: Elaine Harzheim Macedo. Do procedimento monitrio. 1999, p. 153: Na prtica, isso significa que o magistrado, constatando o decurso do prazo para o oferecimento de embargos sem sua interposio, ouvindo o autor ou mesmo de ofcio, determinar o prosseguimento do feito como execuo para entrega de coisa ou para pagamento de quantia certa, independente de qualquer ato decisrio. Despacho ordinatrio, irrecorrvel, que marca o incio da execuo forada, a fim de atuar o direito de crdito, agora adjetivado pela certeza decorrente no de uma sentena condenatria tpica, mas de um comando sumrio, emitido condicionalmente, cuja condio verificou-se frente no oposio do demandado. 717 Conferir, na jurisprudncia: MONITRIA - APELAO - HIPTESE DE NO CABIMENTO - EMBARGOS NO OFERTADOS - CONVERSO DO MANDADO DE PAGAMENTO EM TTULO EXECUTIVO. - A revelia do executado constitui, de pleno direito, o mandado inicial em ttulo executivo, independentemente de sentena, hiptese em que, por consequncia, no cabe apelao. (Apelao n. 343.723-8, 6 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de 23 de outubro de 2001). AO MONITRIA - NO OPOSIO DE EMBARGOS - CONVERSO DO MANDADO INICIAL EM MANDADO EXECUTIVO - APELAO HIPTESE INICIAL EM MANDADO EXECUTIVO - APELAO - HIPTESE DE NO CABIMENTO. Quando no h o oferecimento de embargos - que reclamou ato decisrio -, a converso do mandado inicial de pagamento em mandado executivo, nos moldes do art. 1.102c, caput, do CPC, independe de sentena, ou de qualquer outra formalidade, tratando-se unicamente de um despacho ordinatrio de converso. (Apelao n. 1.0016.05.488737-6/001, 16 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 11 de agosto de 2006). AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO MONITRIA -APELAO - HIPTESE DE NO CABIMENTO. 1 Na ao monitria, se, no prazo de quinze dias, no so opostos embargos pelo ru, constitui-se de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, independentemente de sentena ou qualquer outra formalidade, hiptese em que no cabvel apelao (AGI n. 8.434/97, 4 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 4 de fevereiro de 1998, p. 63). Colhe-se do voto condutor: Se no so opostos embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em ttulo executivo, independentemente de sentena ou de qualquer outra formalidade, conforme Theotnio Negro (ob. cit). Trata-se de um estranho ttulo executivo judicial, porque prescinde de sentena. Ao que parece, tal natureza lhe atribuda pela lei para evitar que o ru oponha, posteriormente, embargos execuo com fundamento no art. 745, em vez de ficar restrito s hipteses do art. 741. (apud Theotnio Negro, ob. cit). Segue-se da que, no sendo oferecido embargos, o mandado inicial convertido em ttulo executivo independentemente de sentena ou qualquer outra formalidade. A deciso, da qual se apelou, sequer era, portanto, necessria. No cabvel dela, assim, apelao. 718 Rectius, dever! 719 Vale dizer, o artigo 475-I do Cdigo de Processo Civil.

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disposto na parte final do inciso VI do artigo 475-L: omissis ou prescrio, desde que superveniente sentena. Por tudo, parece ser necessria a prolao de sentena, para o juiz julgar o pedido monitrio e converter o mandado inicial em mandado executivo, com a constituio do ttulo executivo720. No obstante, como j anotado, prevalece o entendimento segundo o qual a inrcia do ru diante da citao ocasiona a imediata converso do mandado inicial em mandado executivo por fora de lei, sem a prolao de sentena pelo juiz. Por fim, a despeito do silncio anterior, o ru, agora executado, pode aviar impugnao na fase de cumprimento da sentena, ainda que a respectiva defesa fique limitada s matrias arroladas no artigo 475-L do Cdigo de Processo Civil. Sem dvida, o fato de o ru no ter veiculado embargos monitria no gera precluso em relao impugnao do artigo 475-L do Cdigo de Processo Civil721. No obstante, quando a demanda sob o procedimento monitrio movida contra pessoa jurdica de direito pblico interno, incidem o artigo 100 da Constituio Federal e os artigos 730, 731 e 741 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, no lugar da impugnao prevista no artigo 475-L, so admissveis os embargos execuo dos artigos 730 e 741 do mesmo diploma722. 12. Contraposio mediante embargos

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De acordo, na doutrina: Resta indagar se, igualmente, se faz necessrio algum ato judicial, na hiptese de faltarem os embargos, ou de virem eles intempestivamente. Parece-me que sim, e por mais de um motivo. Diferente do processo de execuo, com o qual no se confunde porque relao cognitiva, depender de uma sentena, como acontece em qualquer outro processo. Seria temerrio proceder-se execuo sem um ato judicial de reconhecimento da constituio do ttulo ttulo executivo judicial, como est no art. 1.102c, criado pela atividade jurisdicional pelo Estado porque a ausncia dos embargos no implica, necessariamente, a consolidao do ttulo provisrio, representado pelo mandado. Pense-se, por exemplo, na citao inexistente, ou nula, que acarreta a invalidade do processo e impede a configurao da contumcia do ru. Por conseguinte, urge que se profira uma sentena declaratria positiva de que se operou, de pleno direito, a constituio aludida no art. 1.102c. Essa sentena completa a formao do ttulo executivo judicial, consolidando-o, tanto quanto a sentena de rejeio dos embargos, prevista no 3. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 276 e 277). Com igual opinio, tambm na doutrina: No embargada a ao monitria, ser proferida sentena (constituio do ttulo executivo judicial), prosseguindo o feito com o cumprimento da sentena. O mesmo ocorre quando os embargos monitrios forem julgados improcedentes. (Bianca Oliveira de Farias e Milton Delgado Soares. Direito processual civil. Volume I, 2009, p. 286). 721 Assim, na doutrina: Pois bem: pensamos agora, como pensvamos antes da reforma empreendida pela Lei 11.232/2005, que no restar vedado ao ru da ao monitria apresentar resistncia no mbito da execuo do ttulo judicial. Ou seja, poder ele reagir execuo ajuizada. Da exposio, conclui-se que: a) no se cogita mais em manejo de embargos execuo quando houver ttulo executivo proveniente de ao monitria, sendo caso de utilizao da figura prevista no art. 475-L (impugnao), que possui rol blindado de matrias que podem ser argidas (com cognio horizontal limitada); (Rodrigo Mazzei. Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 327 e 330). 722 Assim, na doutrina: Rodrigo Mazzei. Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 330 (nota 11) a 336.

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Citado, o ru pode discordar e apresentar defesa mediante embargos, dentro da quinzena disponvel para o pagamento da soma em dinheiro ou para a entrega da coisa. Com efeito, de quinze dias o prazo disponvel para a veiculao dos embargos monitria, com fundamento nos artigos 1.102-B, in fine, e 1.102-C, promio, ambos do Cdigo de Processo Civil. Os embargos so veiculados mediante simples petio, endereada ao mesmo juzo do processo sob o rito monitrio. Feito o protocolo, a petio j juntada no bojo dos autos do mesmo processo, consoante o disposto no artigo 1.102-C, 2, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, a petio dos embargos monitria no passa pela distribuio nem depende de recolhimento de custas. Os embargos monitria tambm no dependem da segurana do juzo, ex vi do mesmo artigo 1.102-C, 2. Sem dvida, no h necessidade de penhora nem do depsito da quantia ou da coisa objeto do processo. Veiculados os embargos pelo ru, h a imediata suspenso da eficcia do mandado inicial, com a consequente converso do procedimento monitrio em ordinrio, por fora do artigo 1.102-C, 2, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, a simples apresentao de embargos tempestivos suspende a eficcia do mandado inicial previsto no artigo 1.102-B, at o posterior julgamento pelo juiz, j sob o procedimento ordinrio, com a possibilidade de ampla discusso e de dilao probatria723. No que tange natureza jurdica, os embargos monitria no se confundem com os embargos execuo previstos nos artigos 736 e 738 do Cdigo de Processo Civil. Os embargos execuo tm natureza jurdica de ao autnoma e formam novo processo, porquanto so veiculados mediante petio inicial724, tm autonomia procedimental725 e so julgados em sentena prpria726. J os embargos monitria tm natureza jurdica de resposta defensiva do ru, porquanto so veiculados em petio simples e no tm autonomia procedimental, j que so juntados aos prprios autos do mesmo processo, o qual passa a seguir o procedimento ordinrio, tudo nos termos do artigo 1.102-C, 2, do Cdigo de Processo Civil. Da a concluso: os embargos monitria tm natureza de contestao. Por fim, vale anotar que a natureza de contestao no peculiaridade dos embargos monitrios; os embargos previstos no artigo 755 do Cdigo de Processo Civil tm igual natureza jurdica. Na verdade, o termo embargos equvoco no
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De acordo, na jurisprudncia: IV - Em relao liquidez do dbito e oportunidade de o devedor discutir os valores, a forma de clculo e a prpria legitimidade da dvida, assegura-lhe a lei a via dos embargos, previstos no art. 1102c, que instauram amplo contraditrio e levam a causa para o procedimento ordinrio. (REsp n. 218.459/RS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de setembro de 1999, p. 68). 724 Cf. artigos 295 e 739, inciso II, ambos do Cdigo de Processo Civil. 725 Cf. artigo 736, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 726 Cf. artigo 740 do Cdigo de Processo Civil.

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direito brasileiro e pode significar ao, recurso ou contestao, conforme o disposto na legislao. No que tange aos embargos previstos no artigo 1.102-C, caput e , do Cdigo de Processo Civil, o instituto verdadeira contestao727. 13. Indeferimento liminar dos embargos monitrios Como anotado no tpico anterior, os embargos monitrios so a via processual defensiva disposio do ru citado em demanda monitria, para impedir a converso do mandado monitrio em executivo e para converter o procedimento monitrio em ordinrio, com o prosseguimento da cognio de forma ampla. A dvida surge quando o juiz de primeiro grau indefere os embargos monitrios in limine litis, por intempestividade. Discute-se se h a prolao de deciso interlocutria agravvel ou de sentena apelvel. Autorizada doutrina sustenta a primeira tese: deciso interlocutria agravvel por instrumento728. vista da lio doutrinria transcrita na nota anterior, o Tribunal de Justia de Minas Gerais no conheceu de recurso de apelao729. Assim tambm decidiu o Tribunal
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Em abono, na jurisprudncia: Segundo a mens legis os embargos na ao monitria no tm natureza jurdica de ao, mas se identificam com a contestao. No se confundem com os embargos do devedor, em execuo fundada em ttulo judicial ou extrajudicial, vez que, inexiste ainda ttulo executivo a ser desconstitudo. (REsp n. 222.937/SP, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 2 de fevereiro de 2004, p. 265). No mesmo sentido, na doutrina: Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 427; e Rodrigo Mazzei. Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 323. Em sentido contrrio, todavia, h respeitvel doutrina: No prazo de quinze dias contados da juntada aos autos da prova da citao (mandado, precatria, aviso de recebimento da carta) o ru poder oferecer embargos (art. 1.102c). Os embargos, como identificou Liebman, so ao, de natureza declaratria ou constitutiva negativa, no havendo razo para consider-los, no caso, somente defesa. So ao, como eram ao os embargos do devedor na ao executiva do Cdigo de 1939. (Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263). Depois de forte perplexidade, cheguei concluso nada definitiva, como tudo quanto se pensa em matria cientfica, em especial quando se examina lei recente de que esses embargos tm a natureza de ao: ao constitutiva, pela qual se busca o desfazimento da eficcia da determinao, contida no mandado inicial. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 278). Parece ser correto o entendimento da doutrina majoritria de que os embargos ao mandado monitrio tm natureza de ao, e no de contestao. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.325, item 80.14). 728 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.380, nota 5: Indeferidos liminarmente os embargos, essa deciso se caracteriza como interlocutria, desafiando o recurso de agravo de instrumento (no retido). O ato que indefere liminarmente os embargos no sentena, porque no encerra nenhum processo, j que os embargos so defesa e no se processam em separado. 729 Cf. Apelao n. 2.0000.00.486880-4/001, 11 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 21 de outubro de 2005: AO MONITRIA - EMBARGOS - INTEMPESTIVIDADE - APELAO - RECURSO INADEQUADO - AGRAVO DE INSTRUMENTO. O ato do MM. juiz que rejeita liminarmente os embargos monitrios, por intempestividade, deciso interlocutria, pois no pe fim ao processo. O agravo de instrumento recurso prprio para atacar deciso que resolve questo incidente no curso do processo. Como anotado, o Tribunal de Justia de Minas Gerais prestigiou a autorizada lio dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, conforme revela o seguinte trecho extrado do voto-vencedor proferido pela Desembargadora-Relatora, in verbis: Nesse sentido, tambm pertinente o entendimento de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery: Indeferidos liminarmente os embargos, essa deciso se caracteriza como interlocutria, desafiando o recurso de agravo de instrumento (no retido). (...) O ato que

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de Justia de Gois, em acrdo, todavia, reformado pelo Superior Tribunal de Justia730. Ainda que muito respeitvel o entendimento contrrio, merece ser prestigiada a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia731, porquanto o indeferimento liminar dos embargos monitrios ocasiona o encerramento da cognio na demanda sob o procedimento monitrio, com o incio da execuo mediante cumprimento de sentena, tudo consoante o disposto nos artigos 475-I, 475-J e 1.102-C, caput, todos do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, o indeferimento liminar dos embargos monitria implica encerramento do conhecimento e incio da execuo, com a concluso em favor da procedncia do pedido objeto da demanda, em razo da converso prevista no caput do artigo 1.102-C. Da a compatibilidade com o disposto nos artigos 162, 1, e 269, inciso I, com o consequente cabimento do recurso de apelao, sem prejuzo, entretanto, da aplicao da fungibilidade recursal, com a igual admissibilidade de eventual recurso de agravo de instrumento, vista do artigo 579, caput e pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, aplicvel por fora do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil. 14. Reconveno Fixadas as premissas de que os embargos monitria tm natureza de contestao e ocasionam a converso do procedimento em ordinrio, no h dvida de que o ru tambm pode aviar reconveno, nos termos dos artigos 297 e 299 do Cdigo de Processo Civil. Em abono concluso defendida no presente compndio, vale conferir o enunciado n. 292 da Smula do Superior Tribunal de Justia: A reconveno cabvel na ao monitria, aps a converso do procedimento em ordinrio732.

indefere liminarmente os embargos no sentena, porque encerra nenhum processo, j que os embargos so defesa e no se processam em separado. (...) (Cdigo de Processo Civil Comentado, 8 ed, 2004, p. 1314) (grifo nosso). Mediante tais consideraes, no conheo da apelao, uma vez que se mostra recurso inadequado para atacar a r. deciso interlocutria proferida. (cf. Apelao n. 2.0000.00.486880-4/001, 11 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 21 de outubro de 2005). 730 Cf. REsp n. 803.418/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 2006, p. 300. 731 Cf. REsp n. 803.418/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 2006, p. 300: Recurso especial. Ao monitria. Recurso cabvel contra deciso que rejeita liminarmente os embargos. Apelao. Deve ser interposta apelao contra a deciso que rejeita liminarmente os embargos monitria ou os julga improcedentes, pois, nesta hiptese, h extino do processo de conhecimento com resoluo de mrito em razo do acolhimento do pedido do autor, sendo inaugurada a fase executria. Recurso especial conhecido e provido. 732 Em sentido contrrio, todavia, h respeitvel doutrina: A natureza e a finalidade dos embargos mostramse incompatveis com a possibilidade de reconveno, conquanto eles constituem relao processual cognitiva diferente do processo da ao monitria (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 279). Afastado o entendimento de que os embargos possuem natureza jurdica de contestao, mostra-se de singular infelicidade a Smula 292 do STJ, ao admitir a reconveno a ser proposta pelo ru da demanda monitria.

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Na eventualidade de o juiz indeferir a petio inicial da reconveno, cabe recurso de agravo de instrumento, tendo em vista a natureza interlocutria do pronunciamento, porquanto o indeferimento se d no bojo do mesmo processo, o qual prossegue na fase cognitiva por fora da demanda primitiva. Alm da contestao e da reconveno, tambm h lugar para as outras respostas disponveis aos rus em geral: impugnao ao valor da causa, exceo de incompetncia relativa, exceo de suspeio e exceo de impedimento, tudo nos termos dos artigos 261 e 297 do Cdigo de Processo Civil733. 15. Julgamento dos embargos admitidos Opostos e admitidos os embargos monitria pelo juiz, h a suspenso do mandado de pagamento ou entrega, com a converso do procedimento em ordinrio, a fim de que o ru tenha assegurada a ampla defesa, com dilao probatria. Findo o processamento sob o rito ordinrio, o juiz profere sentena, quando julga os embargos mediante sentena. Da sentena cabe apelao734, em quinze dias, nos termos dos artigos 508 e 513 do Cdigo de Processo Civil. Rejeitados os embargos mediante sentena de procedncia do pedido monitrio, forma-se o ttulo judicial idneo para a execuo luz dos artigos 475-I a 475-R, todos do Cdigo de Processo Civil, consoante a regra consagrada no artigo 1.102-C, 3, do mesmo Cdigo. No obstante, a regra comporta exceo: na eventualidade de a monitria ter sido movida contra a Fazenda Pblica, incidem os artigos 730, 731 e 741 do Cdigo de Processo Civil e o artigo 100 da Constituio Federal735. 16. Efeito suspensivo e apelao contra sentena em embargos monitria

Prefiro o entendimento de que a reconveno realmente invivel, mas ao autor dos embargos ao mandado monitrio plenamente admissvel o ingresso de uma nova demanda autnoma, conexa com a demanda monitria, pela qual postule contra o autor da mesma forma que faria numa reconveno. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.326 e 1.327). 733 Assim, na jurisprudncia: - A ao monitria, com a impugnao do ru atravs de embargos, se torna ao normal de conhecimento regida pelo procedimento ordinrio podendo, assim, dar ensejo a excees processuais, reconveno inclusive. (REsp n. 147.945/MG, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de novembro de 1998, p. 133). 734 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. AO MONITRIA. EMBARGOS. RECURSO CABVEL. APELAO. I. Cabe apelao da deciso que rejeita os embargos opostos em ao monitria. II. Agravo improvido. (AG n. 539.424/DF AgRg, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 29 de maro de 2004, p. 248). PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA. EMBARGOS. JULGAMENTO. RECURSO CABVEL. APELAO. CPC, ARTS. 162, 1, 515 E 1.102C, 2. I. Cabe apelao da deciso que rejeita os embargos opostos pelo ru em ao monitria. (REsp n. 171.350/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de fevereiro de 2002, p. 367). 735 A respeito da exceo, merece ser prestigiada a lio do Professor Rodrigo Mazzei: Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 330, nota 11, a 336.

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Consoante anotado no tpico anterior, aps o oferecimento pelo ru e a admisso para processamento pelo juiz, os embargos monitrios so julgados mediante sentena apelvel. Resta saber quais os efeitos do recebimento da apelao. O antigo Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo assentou que a exceo ao efeito suspensivo prevista no inciso V do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil no alcana a apelao interposta contra sentena proveniente de embargos monitria, nos termos do enunciado n. 47: A apelao interposta da sentena que julga os embargos ao mandado monitrio ser recebida, tambm, no efeito suspensivo736. vista das premissas fixadas no anterior tpico 12, o enunciado n. 47 merece ser prestigiado. Com efeito, os embargos monitria no se confundem com os embargos execuo previstos nos artigos 520, inciso V, e 736, ambos do Cdigo de Processo Civil. Os embargos execuo tm natureza jurdica de ao autnoma e formam novo processo, porquanto so veiculados mediante petio inicial, tm autonomia procedimental e so julgados em sentena prpria. J os embargos monitria tm natureza jurdica de defesa do ru, de verdadeira contestao, porquanto so veiculados em petio simples e no tm autonomia procedimental, tanto que os embargos monitria so juntados aos prprios autos do processo j em curso, o qual passa a seguir o procedimento ordinrio, tendo em vista o disposto no artigo 1.102-C, 2, do Cdigo de Processo Civil. Ora, se os embargos monitria so julgados em processo sob o procedimento ordinrio, ou seja, o procedimento comum adotado como regra pelo Cdigo de Processo Civil737, tambm deve incidir a regra consagrada no promio do caput do artigo 520, qual seja, o recebimento da apelao tambm no efeito suspensivo, porquanto uma regra atrai a incidncia da outra. Ademais, a combinao do 3 do artigo 1.102-C com o artigo 475-I738 no permite a concluso de que a sentena tem eficcia imediata, porquanto o promio do 1 do prprio artigo 475-I compatvel com a regra consagrada no caput do artigo 520, segundo a qual a apelao tambm recebida no efeito suspensivo, sem possibilidade de execuo antes do trnsito em julgado. Ainda luz do 1 do artigo 475-I, s h a execuo imediata na excepcional pendncia de algum recurso sem efeito suspensivo739. No obstante, tal como a segunda parte e os incisos do artigo 520 so excees no sistema, a segunda parte do 1 do artigo 475-I tambm excepcional. A regra reside no promio tanto do 1 do
736

Uniformizao de jurisprudncia n. 831.423-2/01, rgo Especial, Dirio da Justia de 10 de dezembro de 1999, JTA, volume 180, p. 290. Ainda no mesmo sentido, tambm h precedentes jurisprudenciais do STJ colacionados na nota subsequente. 737 Cf. artigos 271, 272, pargrafo nico, segunda parte, e 274, todos do Cdigo de Processo Civil. 738 Preceito que deve ser aplicado por fora do 3 do artigo 1.102-C. 739 Por exemplo, os recursos previstos no 2 do artigo 542 do Cdigo de Processo Civil.

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artigo 475-I quanto do caput do artigo 520: em regra, a apelao produz efeito suspensivo e no h lugar para execuo alguma antes do trnsito em julgado. O raciocnio tambm alcana a apelao proveniente dos embargos monitria, porquanto o 3 do artigo 1.102-C atrai a incidncia do artigo 475-I, cujo 1 est em harmonia com os artigos 520 e 521 do mesmo diploma. Sopesados todos os argumentos, exsurge a concluso de que a apelao interposta contra a sentena proveniente dos embargos monitria tambm tem efeito suspensivo740. Alis, o recebimento do recurso tambm no efeito suspensivo alcana a apelao interposta da sentena de improcedncia do pedido monitrio
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Assim, na jurisprudncia: AO MONITRIA. EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECEBIMENTO DA APELAO NO DUPLO EFEITO. Inaplicabilidade da regra inscrita no art. 520, inc. V, do CPC, uma vez que, tratando-se de norma de exceo, deve ser interpretada restritivamente. (REsp n. 170.482/SC, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de abril de 1999, p. 160). AO MONITRIA. Embargos. Apelao. Efeitos. Tem duplo efeito a apelao interposta de sentena que julga improcedentes os embargos opostos na ao monitria. Interpretao restritiva do disposto no art. 520, V, do CPC. Precedente. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 207.750/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de agosto de 1999, p. 133). De acordo, na doutrina: Com efeito, por no ter ocorrido (ainda) alterao no rol do art. 520 do CPC, dever prevalecer o entendimento (j sedimentado) de que o recurso que desafia a deciso de rejeio dos embargos monitrios deve ser recebido no duplo efeito, isto , conferindo-se efeito suspensivo. Sem a retificao no art. 520 do CPC, no nos parece possvel, diante do quadro atual e apenas com a sistemtica introduzida pela Lei 11.232/2005, afirmar que ser possvel a execuo provisria em ttulo decorrente de ao monitria, caso a deciso que rejeitar os embargos seja impugnada via recurso de apelao. (Rodrigo Mazzei. Ao monitria. Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 337 e 338 e nota 18). Tambm com igual opinio, ainda na doutrina: omissis, merecendo elogios a corrente doutrinria que defende o recebimento da apelao no duplo efeito, pelo menos at modificao legislativa. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.328). Autorizada doutrina, todavia, sustenta respeitvel tese contrria ao raciocnio defendido no presente compndio: No prazo de quinze dias contados da juntada aos autos da prova da citao (mandado, precatria, aviso de recebimento da carta) o ru poder oferecer embargos. Os embargos, como identificou Liebman, so ao, de natureza declaratria ou constitutiva negativa, no havendo razo para consider-los, no caso, somente defesa. So ao, como eram ao os embargos do devedor na ao executiva do Cdigo de 1939. Se o legislador se utilizou da figura dos embargos foi para dar defesa a forma de ao, com todas as consequncias que da resultam, em especial a inverso dos nus da iniciativa da prova. Alm disso, a sentena somente ser proferida nos embargos se forem apresentados, e dela caber apelao sem efeito suspensivo, como preceitua o art. 520, V. (Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro. Volume III, 15 ed., 2002, p. 261). O Professor Sergio Bermudes tambm sustenta a tese de que a apelao da sentena dos embargos no produz efeito suspensivo, diante do art. 520, V, com a redao do art. 1 da Lei n 8.950, de 13.12.1994. (Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 279). a tese tambm defendida pelo Professor Antnio Carlos Marcato: Apesar dessas judiciosas ponderaes e apesar, mesmo, do silncio da Lei 9.079, de 14.07.1995 , cremos ser perfeitamente sustentvel, diante da natureza dos embargos ao mandado e do escopo do processo monitrio (a pronta obteno, em caso de omisso do ru ou de rejeio de seus embargos, de ttulo executivo judicial, seguida de imediata execuo), a aplicao, por analogia, do contido no inciso V do artigo 520 do Cdigo tambm para a apelao interposta contra a sentena de rejeio dos embargos de incio referidos. (A sentena dos embargos ao mandado monitrio. Aspectos polmicos e atuais dos recursos. 2000, p. 32). De outro lado, porm, entendemos que a apelao contra a sentena que julga procedente a demanda monitria (rejeitando os embargos ao mandado) deve ser recebida sem efeito suspensivo. O fundamento de nossa tese, porm, no a aplicao analgica do art. 520, V, do CPC, que nos parece, como dito, impossvel. A nosso sentir a ausncia de efeito suspensivo h hiptese decorre do disposto no 3 do artigo 1.102-C do Cdigo de Processo Civil. Nos termos do aludido dispositivo, rejeitados os embargos intima-se o devedor, prosseguindo-se com a execuo. Afirma o dispositivo, pois, que a execuo se inicia logo aps a rejeio dos embargos, bastando, assim, a prolao da sentena para que se inicie a produo dos efeitos da sentena liminar que determinou a expedio do mandado monitrio, no exigindo a lei processual que se aguarde o julgamento da apelao para que aquela eficcia comece a se manifestar. (Alexandre Freitas Cmara. Lies de Direito Processual Civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 557).

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(ou seja, de acolhimento dos embargos monitria), bem como a apelao interposta da sentena de procedncia do pedido monitrio (ou seja, de rejeio dos embargos monitria). Diante do duplo efeito da apelao interposta contra a sentena, no h lugar para execuo alguma, nem mesmo provisria, na pendncia do recurso apelatrio, em virtude da subsistncia da suspenso ocasionada pela oposio dos embargos monitria741.

741

Em sentido contrrio, h respeitvel doutrina: Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 264.

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TOMO VI PROCEDIMENTOS ESPECIAIS EM DIREITO DAS COISAS

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INTERDITOS POSSESSRIOS

1. Posse: teorias de Savigny e Ihering O instituto da posse foi estudado por Friedrich Carl von Savigny sob dois prismas: corpus e animus. No que tange ao elemento material (corpus), a posse est relacionada ao poder de fato sobre a coisa. Alm do elemento material, a teoria sustentada por Savigny leva em considerao a inteno daquele que exerce o poder de fato sobre a coisa. o elemento subjetivo que marca a teoria de Savigny, porquanto a posse depende do animus domini: vontade de ter a coisa como prpria. Em contraposio, h a teoria sustentada por Rudolf von Ihering, a qual pressupe apenas o elemento objetivo consubstanciado no corpus. Basta, por conseguinte, o poder de fato sobre a coisa, com o simples proceder exterior como dono, sem a inteno de ser dono. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a escolha de uma ou de outra teoria pelo direito respectivo positivo muito importante na identificao dos que recebem proteo possessria. Por exemplo, vista da teoria de Savigny, locatrio, comodatrio e o usufruturio no so possuidores, mas simples detentores, porquanto no revelam o animus domini. vista da teoria de Ihering, entretanto, os mesmos locatrio, comodatrio e usufruturio so possuidores, porquanto exercem o poder de fato sobre a coisa, em razo do procedimento exterior similar ao do dono, o quanto basta para a proteo possessria, at mesmo contra o dono da coisa. No que tange ao direito brasileiro, tanto o Cdigo Civil de 1916 quanto o Cdigo Civil de 2002 prestigiam a teoria objetiva de Ihering. Por conseguinte, o locatrio, o comodatrio e o usufruturio so considerados possuidores, razo pela qual tm direito de posse at mesmo contra o respectivo proprietrio da coisa. 2. Posse: conceito A posse o poder de fato exercido sobre a coisa em nome prprio, perceptvel pelo procedimento exterior similar ao de dono, mas sem a respectiva inteno de dono, consoante se infere do artigo 1.196 do Cdigo Civil. 3. Natureza jurdica e autonomia do direito de posse Em primeiro lugar, a posse direito, o qual autnomo em relao ao direito de propriedade, tanto que o artigo 1.197 do Cdigo Civil permite que o

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possuidor acione at mesmo o proprietrio. Sem dvida, diante da autonomia do direito de posse, o locatrio, o comodatrio e o usufruturio, por exemplo, podem acionar os interditos possessrios contra o locador, o comodante e o nuproprietrio, respectivamente. Fixada a premissa de que a posse direito, resta saber se direito real ou direito pessoal. H sria divergncia na doutrina, tendo em vista a indeciso do prprio legislador, j que por vezes dispe sobre a posse como direito pessoal e em outras vezes como direito real. A corrente doutrinria que sustenta a natureza pessoal do direito de posse leva em considerao o disposto no artigo 10 do Cdigo de Processo Civil, o qual exige o consentimento e a citao dos cnjuges para as aes que versam sobre direitos reais imobilirios, e dispensa a participao do cnjuge nas aes possessrias em geral, ressalvada a composse. Sustenta-se, ainda, que a posse no consta do rol inserto no artigo 1.225 do Cdigo Civil, mas em ttulo prprio. Por fim, argumenta-se que o possuidor no tem proteo em relao ao terceiro de boa-f, tendo em vista a interpretao a contrario sensu do artigo 1.212 do Cdigo Civil. Sob outro prisma, autorizada doutrina defende a natureza real do direito de posse, tendo em vista o disposto no artigo 95 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o foro competente para as aes possessrias o foro da situao da coisa. vista do artigo 95 do Cdigo de Processo Civil, a posse considerada direito real tal como a propriedade e a servido, por exemplo. Por fim, o Superior Tribunal de Justia resolveu a vexata quaestio em prol da primeira tese, em razo da natureza pessoal do direito de posse742. 4. Interditos possessrios: reintegrao de posse, manuteno de posse e interdito proibitrio Os interditos possessrios esto previstos nos artigos 920 a 933, todos do Cdigo de Processo Civil, sob a denominao DAS AES POSSESSRIAS. A reintegrao tem lugar quando h esbulho, tendo em vista a perda da posse pelo anterior possuidor, o qual pode acionar a proteo possessria prevista nos artigos 926 e 927, inciso IV, ambos do Cdigo de Processo Civil. A manuteno tem lugar quando h turbao, em razo de ofensa posse do atual possuidor, o qual continua a exercer a posse, mas deseja impedir nova invaso, mediante a proteo possessria prevista nos mesmos artigos 926 e 927, inciso IV.

742

Cf. REsp n. 331.779/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de fevereiro de 2002, p. 397: - Na linha de precedente da Quarta Turma, a ao de reintegrao na posse de natureza pessoal.

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Tanto a reintegrao quanto a manuteno so aes repressivas, porquanto so movidas aps a efetiva ofensa posse, quer no todo (esbulho) ou em parte (turbao). Em contraposio, h o interdito proibitrio, tpica ao preventiva, porquanto tem lugar vista de ameaa de esbulho ou de turbao, mas sem molstia efetiva posse. Com efeito, o interdito proibitrio admissvel diante de posse ameaada, mas ainda no violada, como bem revela o artigo 932 do Cdigo de Processo Civil: O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. 5. Fungibilidade dos interditos possessrios: inteligncia do artigo 920 do Cdigo de Processo Civil O artigo 920 do Cdigo de Processo Civil consagra a fungibilidade dos interditos possessrios. Da a proteo possessria pelo juiz at mesmo quando a espcie escolhida pelo autor no corresponda ao interdito possessrio adequando ao caso concreto. A fungibilidade prevista no artigo 920 tambm encontra justificativa na eventualidade de fatos supervenientes que modifiquem o quadro ftico narrado na petio inicial, tendo em vista ulteriores invaso e desapossamento, por exemplo. 6. Objeto dos interditos possessrios: coisas corpreas e enunciado n. 228 da Smula do Superior Tribunal de Justia Superada a divergncia existente no Superior Tribunal de Justia743, restou pacificado que os interditos possessrios somente permitem a proteo de coisas corpreas744, razo pela qual so inadmissveis para a proteo de direito autoral, como bem revela o enunciado n. 228 da Smula da Corte: inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito autoral. 7. Objeto dos interditos possessrios: direito de posse ou ius possessionis Os interditos possessrios tm como objeto o direito de posse: ius possessionis. No h lugar para discusso do direito posse proveniente da propriedade, porquanto o ius possidendi diz respeito s demandas petitrias ou
743

O acrdo proferido no REsp n. 41.813/RS demonstra, evidncia, a sria divergncia existente no Superior Tribunal de Justia at 1995. 744 De acordo, na jurisprudncia: CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. PROTEO POSSESSRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTRIO S COISAS CORPREAS. PRECEDENTE. RECURSO DESPROVIDO. Os direitos autorais no podem ser objeto de proteo possessria, uma vez que no se trata de coisa corprea. (REsp n. 65.859/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de dezembro de 1997, p. 64.707).

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dominiais, como as denominadas ao reivindicatria e ao de imisso na posse, nas quais o autor busca a posse em razo da propriedade. O mesmo no ocorre nos interditos possessrios, por meio dos quais o autor busca a proteo da posse por si mesma, como direito autnomo protegido no ordenamento jurdico. Da a justificativa para a vedao inserta no artigo 923 do Cdigo de Processo Civil, a fim de que o direito de posse subsista at mesmo diante do proprietrio da coisa. 7. Interditos possessrios e embargos de terceiro Ao contrrio das demandas petitrias tpicas e das demandas possessrias especficas, os embargos de terceiro no podem ser includos em nenhuma das classes, porquanto podem ser fundados na propriedade, mas tambm podem ser veiculados pelo possuidor. Da a dificuldade de classificao dos embargos de terceiro. Com efeito, embora possam ser veiculados com fundamento na posse, os embargos de terceiro tambm podem ser fundados na propriedade, razo pela qual no so verdadeiros interditos possessrios. Ademais, os embargos de terceiro s tm mira esbulho, turbao e ameaa provenientes de ato judicial, ao contrrio dos verdadeiros interditos possessrios, admissveis contra esbulho, turbao e ameaa provenientes de pessoas naturais ou jurdicas em geral. vista das distines apontadas, os embargos de terceiro no so interditos possessrios. 8. Procedimento especial dos interditos possessrios Fixados os tipos e o objeto dos interditos possessrios, j possvel estudar o procedimento especial dos interditos possessrios. vista dos artigos 924 e 933 do Cdigo de Processo Civil, o procedimento especial diz respeito apenas aos interditos possessrios de fora nova, ou seja, os movidos dentro de ano e dia do esbulho ou da turbao, conforme o caso. J os interditos possessrios ajuizados depois de ano e dia da ofensa posse so processados sob o rito comum, mas com a possibilidade de antecipao de tutela, desde que cumpridos os requisitos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, no que tange aos bens cujo valor no ultrapasse quarenta salrios, os interditos possessrios podem ser propostos sob o procedimento sumarssimo perante os juizados especiais cveis, tudo nos termos do artigo 3, inciso IV, da Lei n. 9.099, de 1995.

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9. Consentimento e citao do cnjuge: inteligncia do artigo 10, 2, do Cdigo de Processo Civil vista do artigo 10, 2, do Cdigo de Processo Civil, os interditos possessrios podem ser ajuizados pelo possuidor, sem necessidade de autorizao do cnjuge. A regra da dispensa do consentimento do cnjuge, todavia, temperada quando h composse, hiptese na qual a propositura depende da autorizao do cnjuge745. Ainda vista do artigo 10, 2, do Cdigo de Processo Civil, os interditos possessrios podem ser movidos apenas contra o causador do esbulho, da turbao ou da ameaa, ainda que casado, salvo quando os atos ofensivos ao direito de posse forem perpetrados por ambos os cnjuges, quando ambos devem ser citados746. 10. Foro competente e situao da coisa: interpretao do artigo 95 do Cdigo de Processo Civil vista do artigo 95 do Cdigo de Processo Civil, os interditos possessrios sobre imveis so da competncia do foro da situao da coisa. A despeito da natureza territorial, trata-se de competncia absoluta, passvel de conhecimento oficial e imodificvel por conexo ou continncia747. 11. Possibilidade da cumulao do pedido possessrio com pedidos indenizatrio, cominatrio e demolitrio: inteligncia do artigo 921 do Cdigo de Processo Civil vista do artigo 921 do Cdigo de Processo Civil, o autor pode cumular ao pedido possessrio os pedidos de condenao por perdas e danos, de cominao

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Assim, na jurisprudncia: Ao de reintegrao de posse. Autorizao do cnjuge. 1. No desfeita a sociedade conjugal a comunho dos bens acarreta a composse, impondo-se a incidncia do art. 10, 2, do Cdigo de Processo Civil para o ajuizamento da ao de reintegrao de posse. (REsp n. 222.568/BA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de junho de 2000, p. 162). 746 De acordo, na jurisprudncia 2. Em ao de reintegrao de posse, existindo a composse, imprescindvel a participao do cnjuge para o processamento vlido (art. 10, 2, do CPC). Precedente: REsp 76.721/PR, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 30.03.98 (REsp n. 553.914/PE, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 1 de abril de 2008). 747 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAO DE POSSE. BEM IMVEL. COMPETNCIA ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAO DA COMPETNCIA POR CONTINNCIA. - O foro da situao da coisa absolutamente competente para conhecer de ao fundadas em direito possessrio sobre imveis. - Por fora da interpretao sistemtica dos arts. 95, in fine, e 102, CPC, a competncia do foro da situao do imvel no pode ser modificada pela conexo ou continncia. (REsp n. 660.094/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de outubro de 2007, p. 261). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: REsp n. 49.657/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de novembro de 1994, p. 30.960.

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de multa para a eventualidade de descumprimento do mandado judicial, e de desfazimento de construo ou plantao, conforme o caso. Com efeito, o artigo 921 autoriza o autor a cumular pedidos no especial procedimento dos interditos possessrios, sem a necessidade da adoo do procedimento ordinrio. Por fim, no h dvida de que os artigos 287, 461 e 461-A incidem por analogia, em combinao com o artigo 921, todos do Cdigo de Processo Civil vigente. 12. Provimento liminar: interpretao dos artigos 928, 929 e 930 do Cdigo de Processo Civil Os artigos 928, 929 e 930 do Cdigo de Processo Civil versam sobre a possibilidade da concesso da proteo possessria in limine litis. A despeito da expresso legal despacho que deferir, trata-se de verdadeira deciso interlocutria passvel de agravo de instrumento, tendo em vista o evidente contedo decisrio e o risco de dano irreparvel. No que tange natureza da deciso, trata-se de antecipao da tutela possessria, porquanto h o adiantamento da proteo possessria, com a reintegrao ou a manuteno da posse, conforme o caso. No obstante, a antecipao de tutela prevista nos artigos 928, 929 e 930 do Cdigo de Processo Civil no depende dos mesmos requisitos arrolados no artigo 273, mas apenas dos requisitos especficos: propositura da demanda possessria dentro de um ano e dia da ofensa posse do atual ou anterior possuidor. 13. Actio duplex: inteligncia do artigo 922 do Cdigo de Processo Civil Os interditos possessrios tm procedimento dplice, com a permisso de o ru formular pedido contra o autor no bojo da contestao, sem necessidade de reconveno. Com efeito, se o ru desejar veicular os pedidos arrolados no artigo 921, poder faz-lo desde logo, na prpria contestao, independente de reconveno748. Se, entretanto, o objeto do pleito do ru no constar do rol do artigo 921, h lugar para reconveno, tendo em vista o procedimento ordinrio aplicvel por fora do artigo 931 do Cdigo de Processo Civil749.

748 749

Assim, na jurisprudncia: REsp n. 49.396/SP, 12 de junho de 1995, p. 17.624. Assim, na jurisprudncia: REsp n. 119.775/SP, Dirio da Justia de 22 de junho de 1998, p. 73.

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14. Impossibilidade jurdica da propositura de demanda petitria e de defesa fundada em domnio: interpretao do artigo 923 do Cdigo de Processo Civil O artigo 923 do Cdigo de Processo Civil impede a propositura de demanda petitria750 na pendncia de processo com objeto possessrio751, bem como veda a discusso dominial em sede de contestao a interdito possessrio752. Por conseguinte, eventual demanda fundada em domnio s poder ser proposta pelo proprietrio depois do encerramento do processo possessrio. Em contraposio, processo de natureza petitria anterior propositura da possessria no alcanado pela vedao contida no artigo 923 do Cdigo de Processo Civil. 15. Sentena, apelao e efeitos Findo o processamento dos interditos possessrios, o juiz profere sentena passvel de apelao. O recurso produz efeitos devolutivo e suspensivo, tendo em vista a regra prevista no caput do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil. No obstante, concedida a antecipao da tutela possessria mediante deciso interlocutria liminar, vista do promio do artigo 928 do Cdigo de Processo Civil, com a posterior prolao de sentena de procedncia, o recurso apelatrio deve ser recebido apenas no efeito devolutivo, porquanto incide a exceo prevista no inciso VII do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil753. 16. Execuo mediante mandado No que tange execuo, tanto da deciso interlocutria concessiva da antecipao da tutela possessria quanto da sentena de procedncia so passveis de execuo mediante simples mandado judicial, expedido pelo escrivo e subscrito pelo juiz.

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Por exemplo, ao reivindicatria, ao de usucapio. De acordo, na jurisprudncia: USUCAPIO. PROPOSITURA DA AO NA PENDNCIA DE PROCESSO POSSESSRIO. INADMISSIBILIDADE. ART. 923 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. Na pendncia do processo possessrio vedado tanto ao autor como ao ru intentar a ao de reconhecimento de domnio, nesta compreendida a ao de usucapio. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 171.624/MG, Dirio da Justia de 18 de outubro de 2004, p. 279). 752 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. PLEITO POSSESSRIO. EXCEO DE DOMNIO. NO SE ADMITE, EM PLEITO POSSESSRIO, A EXCEO DE DOMNIO, POSTO QUE A LEI 6820/80, AO ALTERAR A REDAO DO ART. 923 DO CPC, REVOGOU A PARTE FINAL DO ART. 505 DO CDIGO CIVIL E, EXPRESSAMENTE PROIBIU PEDIDO DOMINIAL NO CURSO DE AO POSSESSRIA. (REsp n. 32.467/MG, Dirio da Justia de 19 de setembro de 1994, p. 24.697). 753 No mesmo sentido, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMISSO DE POSSE. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. SENTENA. CONFIRMAO. APELAO. EFEITO DEVOLUTIVO. I - A apelao de sentena que confirma a antecipao dos efeitos da tutela deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (CPC, Art. 520, VII). (AGI n. 2008.00.2.009071-7, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 9 de outubro de 2008, p. 104).

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Com efeito, no h execuo mediante o procedimento de cumprimento de sentena que consta dos artigos 475-I, 475-J at 475-R, todos do Cdigo de Processo Civil, muito menos a formao de processo autnomo de execuo. Da a impossibilidade jurdica de embargos execuo e de impugnao execuo, respectivamente, tendo em vista a especialidade da execuo dos interditos possessrios por simples mandado754.

754

De acordo, na jurisprudncia: 1. Em se tratando de ao possessria, a execuo se materializa atravs de simples mandado, mostrando-se invivel o manejo de embargos do devedor em face de tal execuo. (MC n. 2001.00.2.001613-7, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 7 de novembro de 2001).

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USUCAPIO

1. Origem e significado do vocbulo usucapio O vocbulo usucapio provm do termo latino usucapio, cujo significado (aquisio pelo uso) revela que a palavra um substantivo feminino. Com efeito, usucapio significa aquisio pelo uso. Da a preciso do artigo 1.238 do Cdigo Civil de 2002: DA USUCAPIO. Sob outro prisma, o instituto jurdico em estudo tambm conhecido pela expresso prescrio aquisitiva755, em virtude da aquisio pelo decurso do tempo. 2. Preceitos de regncia e enunciados sumulares No que tange aos preceitos de regncia do instituto, a usucapio est prevista nos artigos 183 e 191 da Constituio Federal de 1988, nos artigos 102, 1.238 a 1.244, 1.260 a 1.262, e 1.379, todos do Cdigo Civil de 2002, nos artigos 941 a 945 do Cdigo de Processo Civil, bem como nas Leis ns. 6.969, de 1981, e 10.257, de 2001. Alm dos preceitos legais, a usucapio tambm consta de muitos enunciados das Smulas do Supremo Tribunal Federal756, do Superior Tribunal de Justia757, do antigo Tribunal Federal de Recursos758, do Tribunal Regional Federal da 5 Regio759 e do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro760, os quais revelam a expressiva importncia do instituto jurdico na prtica forense. 3. Conceito A usucapio a aquisio originria da propriedade das coisas em geral, da servido predial ou de outros direitos reais pelo uso incontestado durante certo prazo previsto em lei761. 4. Natureza jurdica A usucapio tem natureza declaratria, porquanto busca a declarao da aquisio da propriedade de bens, da servido predial e de outros direitos reais
755 756

Cf. NELSON LUIZ PINTO. Cdigo de Processo Civil interpretado. 2004, p. 2.430. Cf. enunciados ns. 237, 263, 340 e 391. 757 Cf. enunciados n. 11 e 193. 758 Cf. enunciado n. 13. 759 Cf. enunciado n. 17. 760 Cf. enunciado n. 15. 761 O posterior tpico 10 versa sobre os diferentes prazos legais para a usucapio.

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mediante sentena, vista dos artigos 941 e 945 do Cdigo de Processo Civil, artigos 1.238 e 1.241 do Cdigo Civil e artigo 226 da Lei n. 6.015, de 1973. Diante da propositura da demanda, instaura-se processo cognitivo, a fim de que a usucapio seja reconhecida mediante sentena, a qual produz efeito ex tunc, com a retroao a partir do momento da aquisio da propriedade. Quanto ao procedimento, depende do objeto da demanda. A usucapio de terras particulares segue o procedimento especial762 dos artigos 941 a 945 do Cdigo de Processo Civil. J a ao de usucapio constitucional urbana e rural processada sob o procedimento previsto na Lei n. 6.899, de 1981. Por fim, a ao de usucapio de bens mveis e de outros direitos reais segue o procedimento comum, ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa. 5. Objeto Em primeiro lugar, a usucapio alcana a propriedade de bens imveis e mveis, includos os semoventes. A servido predial tambm passvel de usucapio, como bem revela o artigo 1.379 do Cdigo Civil de 2002. Alm da propriedade e da servido predial, outros direitos reais igualmente ensejam a usucapio, como o domnio til no aforamento ou enfiteuse. A propsito, merece ser prestigiado o enunciado n. 17 da Smula do Tribunal Regional Federal da 5 Regio: possvel a aquisio do domnio til de bens pblicos em regime de aforamento, via usucapio, desde que a ao seja movida contra particular, at ento enfiteuta, contra quem operar-se- a prescrio aquisitiva, sem atingir o domnio direto da Unio763. Por fim, admite-se a usucapio at mesmo direito real de uso previsto nos artigos 1.225, inciso V, 1.412 e 1.413, todos do Cdigo Civil de 2002, como bem

762

Com o advento da Lei n. 8.951, de 1994, a qual deu nova redao ao artigo 942 e aboliu a audincia de justificao da posse, tem-se sustentado em doutrina que o procedimento deixou de ser especial, a despeito da localizao dos artigos 941 a 945 no bojo do Livro IV, destinado aos procedimentos especiais. Sustentam a atual natureza ordinria do procedimento, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 433; e MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 325. 763 No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: USUCAPIO. DOMNIO TIL REFERENTE A BEM PBLICO. IMVEL QUE ANTERIORMENTE J ERA FOREIRO. ADMISSIBILIDADE. Admissvel o usucapio quando imvel j era foreiro e a constituio da enfiteuse em favor do usucapiente se faz contra o particular at ento enfiteuta e no contra a pessoa jurdica de direito pblico que continua na mesma situao em que se achava, ou seja, como nua-proprietria. Precedentes do STF e STJ. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 154.123/PE, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de agosto de 1999, p. 129). Civil e processo civil. Recurso especial. Usucapio. Domnio pblico. Enfiteuse. - possvel reconhecer a usucapio do domnio til de bem pblico sobre o qual tinha sido, anteriormente, instituda enfiteuse, pois, nesta circunstncia, existe apenas a substituio do enfiteuta pelo usucapiente, no trazendo qualquer prejuzo ao Estado. (REsp n. 575.572/ES, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de fevereiro de 2006, p. 276).

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decidiu o Superior Tribunal de Justia ao aprovar o enunciado n. 193: O direito de uso da linha telefnica pode ser adquirido por usucapio764. 6. Usucapio de bens pblicos: impossibilidade jurdica vista do artigo 102 do Cdigo Civil de 2002, os bens pblicos no so passveis de usucapio. Trata-se de regra tradicional no direito brasileiro, consagrada at mesmo na Constituio Federal, como bem revelam os artigos 183, 3, e 191, pargrafo nico, in verbis: Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Alm dos preceitos de regncia na Constituio Federal e no Cdigo Civil, a vedao tambm est consagrada na jurisprudncia, como bem revela o enunciado n. 340 da Smula do Supremo Tribunal Federal: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio765. 7. Usucapio de herana jacente: possibilidade jurdica vista dos artigos 183, 3, e 191, pargrafo nico, ambos da Constituio Federal de 1988, do artigo 102 do Cdigo Civil de 2002 e do enunciado n. 340 da Smula do Supremo Tribunal Federal, no h dvida de que os bens pblicos no so passveis de usucapio, como estudado no tpico anterior. Resta saber se os bens de herana jacente podem ser adquiridos mediante usucapio. A resposta positiva, porquanto os bens de herana jacente no so pblicos; s com a declarao judicial da vacncia que os bens deixam de ser jacentes e passam a integrar o domnio pblico. Da a diferena: enquanto os bens de herana jacente so passveis de usucapio766, os bens de herana vacante

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De acordo, na jurisprudncia: DIREITO CIVIL. LINHA TELEFNICA. USUCAPIO. POSSIBILIDADE. DIREITO DE USO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. - O direito de utilizao de linha telefnica caracteriza-se como direito real de uso, susceptvel, portanto, de aquisio atravs de usucapio. (REsp n. 57.110/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de julho de 1996). 765 Assim, na jurisprudncia: II Os imveis pblicos, ainda que ocupados por longo perodo, no esto sujeitos a prescrio aquisitiva (usucapio), em face de vedao expressa constante da Constituio Federal. Nesse raciocnio a ocupao no gera para o ocupante, mero detentor, o direito de posse. (Apelao n. 2003.01.1.006816-6, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 7 de outubro de 2004, p. 72). 766 De acordo, na jurisprudncia: CIVIL. USUCAPIO. HERANA JACENTE. O Estado no adquire a propriedade dos bens que integram a herana jacente, at que seja declarada a vacncia, de modo que, nesse interregno, esto sujeitos usucapio. (REsp n. 36.959/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de junho de 2001, p. 196). USUCAPIO. Herana jacente. O bem integrante de herana jacente s devolvido ao Estado com a sentena de declarao da vacncia, podendo, at ali, ser possudo ad usucapionem. Precedentes. (REsp n. 253.719/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de novembro de 2000, p. 169). HERANA JACENTE. Usucapio. - Se a sentena de declarao de vacncia foi proferida depois de completado o prazo da prescrio aquisitiva em favor das autoras da ao de usucapio, no procede a alegao de que o bem no poderia ser usucapido porque do domnio pblico, uma vez que deste somente se poderia cogitar depois da sentena que declarou vagos os bens jacentes (arts.1593 e 1594 do CCivil). (REsp n. 209.967/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2000, p. 132).

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no podem ser adquiridos mediante usucapio, porquanto a sentena de vacncia transfere os bens ao patrimnio pblico. 8. Usucapio de terras devolutas: vexata quaestio antiga a discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da possibilidade da usucapio de terras devolutas, ou no. A primeira dificuldade reside no conceito de terras devolutas. Autorizada doutrina sustenta que as terras devolutas so reas pblicas no destinadas a fim pblico algum, mas que tambm no so de domnio privado, por ausncia de ttulo legtimo. Pontifica-se que o conceito de terras devolutas obtido por excluso767: so todas as reas terrestres situadas no territrio nacional que no integram o domnio particular nem so terras pblicas com destinao para uso comum768 ou uso especial769. Por fora do inciso IV do artigo 26 da Constituio Federal, as terras devolutas geralmente so bens dos Estados-membros; luz do inciso II do artigo 20 da Constituio, entretanto, as terras devolutas indispensveis defesa das
767

Cf. ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume III, 10 ed., 2006, p. 206 e 207: Conquistado o territrio por Portugal, todas as terras brasileiras se incorporaram ao domnio da Coroa Portuguesa. Com a independncia do Brasil, as terras passaram para o Imprio Brasileiro. Como era natural, houve apossamento de terras pelos particulares, fosse por vontade prpria, fosse por concesso do Poder Pblico. A partir de 18 de setembro de 1850, com a Lei 601, disciplinou-se a forma de legitimao de terras pelos particulares, muitas delas j recebendo transcrio, aps 1917, na vigncia do Cdigo Civil. As terras que no foram legitimadas so consideradas devolutas e, como tal, no se acham transcritas, sendo seu ttulo de origem apenas a ocupao estatal primitiva do territrio. Pela Constituio de 1891, as terras devolutas passaram a pertencer aos Estados, ficando reservadas Unio apenas reas de defesa indispensveis, ou prprias para estrada de ferro. Tanto a Unio quanto os Estados tm ao, com procedimento prprio, para discriminar suas terras devolutas (arts. 1 a 27). A tal procedimento d-se, romanisticamente, o nome de ao discriminatria. Tambm em sentido conforme, ainda na doutrina: 13. Terras devolutas So as terras pblicas no aplicadas ao uso comum nem ao uso especial. Sua origem a seguinte. Com a descoberta do Pas, todo o territrio passou a integrar o domnio da Coroa portuguesa. Destas terras, largos tratos foram trespassados aos colonizadores, mediante as chamadas sesmarias e cartas de data, com a obrigao de medi-las, demarc-las e cultiv-las (quando ento lhes adviria a confirmao, o que, alis, raras vezes sucedeu), sob pena de comisso, isto , de reverso delas Coroa, caso fossem descumpridas as sobreditas obrigaes. Tanto as terras que jamais foram trespassadas, como as que caram em comisso, se no ingressaram no domnio privado por algum ttulo legtimo e no receberam destinao pblica, constituem terras devolutas. Com a independncia do Pas passaram a integrar o domnio imobilirio do Estado brasileiro. 14. Pode-se definir as terras devolutas como sendo as que, dada a origem pblica da propriedade fundiria no Brasil, pertencem ao Estado sem estarem aplicadas a qualquer uso pblico porque nem foram trespassadas do Poder Pblico aos particulares, ou se o foram caram em comisso, nem se integraram no domnio privado por algum ttulo reconhecido como legtimo. (Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 8 ed., 1996, p. 533). Mas o conceito de terras devolutas continuou sendo residual: so assim consideradas aquelas que no esto destinadas a qualquer uso pblico nem incorporadas ao domnio privado. As terras devolutas constituem uma das espcies do gnero terras pblicas, ao lado de tantas outras, como terrenos reservados, terrenos de marinha, terras dos ndios, ilhas etc. Elas integram a categoria de bens dominicais, precisamente pelo fato de no terem qualquer destinao pblica. Isto significa que elas so disponveis. Continua vlido o conceito residual de terras devolutas como sendo todas as terras existentes no territrio brasileiro, que no se incorporaram legitimamente ao domnio particular, bem como as j incorporadas ao patrimnio pblico, porm no afetadas a qualquer uso pblico. H que se ter em vista que as terras devolutas sempre foram definidas de forma residual, ou seja, por excluso: so devolutas porque no entraram legitimamente no domnio particular ou porque no tm qualquer destinao pblica. (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 467, 468 e 469). 768 Cf. artigo 99, inciso I, do Cdigo Civil de 2002. 769 Cf. artigo 99, inciso II, do Cdigo Civil de 2002.

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fronteiras, das vias federais de comunicao, das fortificaes, das construes militares e as necessrias preservao ambiental esto includas entre os bens da Unio770. Por conseguinte, as terras devolutas so bens pblicos, razo pela qual no so passveis de usucapio. No obstante, o Supremo Tribunal Federal assentou que a inexistncia de registro imobilirio no significa sic et simpliciter que a gleba terra devoluta771, e que cabe ao ente pblico que contesta a demanda de usucapio demonstrar que a rea usucapienda terra devoluta772; do contrrio, a rea no registrada passvel de usucapio773, cumpridas as exigncias especficas previstas no Cdigo Civil. Na esteira dos precedentes jurisprudenciais da Corte Suprema, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro aprovou o enunciado n. 15, in verbis: USUCAPIO. TERRA DEVOLUTA. A inexistncia de registro imobilirio no faz presumir seja o imvel pblico774. A tese tambm foi prestigiada pelo Superior Tribunal de Justia em mais de um julgamento, vista da Constituio vigente775.

770

Assim, na doutrina: CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo. 8 ed., 1996, p. 535; e MICHEL TEMER. Elementos de direito constitucional. 20 ed., 2005, p. 81: Note-se, desde logo, que o constituinte mencionou terras devolutas indispensveis preservao das fronteiras. Estas lhe pertencem (Unio). As demais terras devolutas pertencem aos Estados federados, como se depreende do art. 26, IV, do texto constitucional. 771 Cf. RE n. 90.985/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 20 de fevereiro de 1981, p. 1.059: TERRAS DEVOLUTAS. USUCAPIO. A condio de terra devoluta no simplesmente decorrente do fato de omisso do registro imobilirio da gleba usucapienda em nome de particular. Recurso extraordinrio no conhecido. 772 Cf. RE n. 86.234/MG, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 31 de dezembro de 1976: Inexiste em favor do Estado a presuno iuris tantum que ele pretende extrair do artigo 3 da Lei 601, de 18 de setembro de 1850. Esse texto legal definiu, por excluso, as terras pblicas que deveriam ser consideradas devolutas, o que diferente de declarar que toda gleba que no seja particular pblica, havendo presuno iuris tantum de que as terras so pblicas. Cabia, pois, ao Estado o nus da prova de que, no caso, se tratava de terreno devoluto. 773 Cf. RE n. 89.964/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 11 de abril de 1980, p. 2.239, fundamentado no AG n. 59.550, Dirio da Justia de 30 de maio de 1974, p. 3.677: Realmente, defende a Fazenda do Estado a tese de que toda terra sem ttulo de propriedade particular do domnio pblico. Vale dizer as terras no transcritas seriam devolutas independentemente de aes discriminatrias. Evidentemente no se pode aprovar essa hermenutica. Cumpre Fazenda, que alega o domnio, a prova de ser a propriedade devoluta, o que de modo algum fez. Alis, como pontifica Pontes de Miranda, se a terra no pblica e devoluta, no sentido da Lei n. 601, de 18.9.50, ou do Decreto n. 1.318, de 30 de janeiro de 1954, terra sem dono, que se adquire por usucapio. 774 Cf. Uniformizao de Jurisprudncia n. 25 na Apelao n. 20.528, relator Desembargador JORGE LORETTI, julgamento em 5 de setembro de 1983, RDTJ, n. 1, p. 55. Por oportuno, merece ser prestigiado o preciso comentrio do Desembargador NAGIB SLAIBI FILHO em relao ao enunciado n. 15: O enunciado sumular resolveu antiga pendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de que, da inexistncia de registro imobilirio, no se presume o domnio pblico, carreando ao Poder Pblico o nus de provar o domnio com fato extintivo do direito autoral. (Cf. Comentrios aos Verbetes Sumulares do TJRJ). 775 Cf. CIVIL. USUCAPIO. ALEGAO, PELO ESTADO, DE QUE O IMVEL CONSTITUI TERRA DEVOLUTA. A ausncia de transcrio no Ofcio Imobilirio no induz a presuno de que o imvel se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegao. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. (REsp n. 113.255/MT, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de maio de 2000, p. 89). No mesmo sentido: AG n. 514.921/MG AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de dezembro de 2005, p. 317: A ausncia de transcrio no Ofcio Imobilirio no induz a presuno de que o imvel se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegao. Ainda em sentido conforme: REsp n. 73.518/RS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2000, p. 125.

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De tudo, possvel extrair as seguintes concluses: na qualidade de bens pblicos, as terras devolutas no ensejam usucapio; a inexistncia de registro imobilirio, todavia, no significa sic et simpliciter que a terra devoluta; cabe ao ente pblico comprovar a natureza devoluta da terra ao contestar a demanda de usucapio, mediante as provas colhidas no procedimento administrativo previsto na Lei n. 6.383, de 1976776, ou na respectiva ao discriminatria777. Da a concluso: terreno sem registro imobilirio algum passvel de usucapio, quando o ente pblico no comprova a natureza devoluta na contestao ou durante a instruo probatria do processo de usucapio. 9. Usucapio de bens de sociedade de economia mista e de empresa pblica: vexata quaestio vista do artigo 173, 1, inciso II e 2, da Constituio Federal, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas esto submetidas ao regime jurdico das pessoas de direito privado. Por conseguinte, no incidem as vedaes contidas nos artigos 183, 3, e 191, pargrafo nico, da Constituio. Da a possibilidade de usucapio de bens tanto das sociedades de economia mista778 quanto das empresas pblicas que exercem atividade econmica779, mas no em relao s empresas pblicas prestadoras de servio pblico780. 10. Usucapio de bens clausulados: possibilidade jurdica A clusula de inalienabilidade no impede a usucapio do respectivo bem. Sem dvida, em virtude da natureza jurdica da usucapio, modalidade de aquisio originria da propriedade, e no de transferncia por ato inter vivos,

776 777

Cf. artigos 2 a 17. Cf. artigos 18 a 23 da Lei n. 6383, de 1976. 778 De acordo, na jurisprudncia: USUCAPIO. Sociedade de Economia Mista. CEB. - O bem pertencente a sociedade de economia mista pode ser objeto de usucapio. - Precedente. - Recurso conhecido e provido. (REsp n. 120.702/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de agosto de 2001, p. 468). II Bens pertencentes a sociedade de economia mista podem ser adquiridos por usucapio. Precedentes. (REsp n. 647.357/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de outubro de 2006, p. 300). Ainda no mesmo sentido: REsp n. 37.906/ES, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de dezembro de 1997, p. 66.414. 779 No mesmo sentido, na jurisprudncia: USUCAPIO. IMVEL URBANO DE PROPRIEDADE DE EMPRESA PBLICA. NATUREZA JURDICA DE DIREITO PRIVADO. AQUISIO POR USUCAPIO. POSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE CARNCIA DE AO. 1. `Tendo as empresas pblicas natureza jurdica de direito privado, regendo-se pelas normas comuns s demais empresas privadas (art. 173, pargrafo 1 - CF), os seus bens no esto imunes aquisio por usucapio (AC 93.01.31311-1/MG, Rel. Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Terceira Turma, DJ de 01/07/1998, p.119). 2. Assim sendo, no se aplica aos bens de empresa pblica a vedao contida nos artigos 183, 3 e 191, pargrafo nico, da Carta Magna. (AC n. 2002.37.00.001394-7/MA, 6 Turma do TRF da 1 Regio, Dirio da Justia de 14 de maro de 2005, p. 67). 780 Cf. RE n. 220.906/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 14 de novembro de 2002, p. 15; EREsp n. 695.928/DF, Corte Especial do STJ, Dirio da Justia de 18 de dezembro de 2006, p. 278; e Apelao n. 2004.01.1.010868-9, 3 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 6 de abril de 2006.

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juridicamente possvel a usucapio de bem gravado com clusula de inalienabilidade781. 11. Espcies de usucapio H muitas espcies de usucapio no direito brasileiro, conforme revela a Constituio Federal, o Cdigo Civil, a Lei n. 6.969, de 1981, e a Lei n. 10.257, de 2001. A primeira espcie a ser estudada a usucapio constitucional de imvel rural, ou seja, a usucapio especial de imvel rural, a qual consta do artigo 191 da Constituio Federal, do artigo 1.239 do Cdigo Civil e da Lei n. 6.969, de 1981. So requisitos para a usucapio constitucional de imvel rural, cumulativamente: posse ininterrupta e pacfica782, com o nimo de dono, por pelo menos cinco anos, de rea de terra em zona rural no superior a cinquenta hectares783, desde que o autor a torne produtiva, em virtude do seu trabalho ou de sua famlia, faa da rea a sua moradia e no seja proprietrio de algum outro imvel. A segunda espcie a usucapio constitucional de imvel urbano, isto , a usucapio especial de imvel urbano, a qual consta do artigo 183 da Constituio Federal, do artigo 1.240 do Cdigo Civil e do artigo 9 da Lei n. 10.257, de 2001. Eis os requisitos para a usucapio constitucional de imvel urbano, os quais devem ser cumpridos de forma cumulativa: posse ininterrupta e pacfica, com o nimo de dono, por pelo menos cinco anos, de rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, desde que faa dela a sua moradia e no seja proprietrio de nenhum outro imvel. A terceira espcie a usucapio extraordinria de imvel, consagrada no artigo 1.238 do Cdigo Civil. So requisitos cumulativos para a usucapio extraordinria de bem imvel: posse ininterrupta e pacfica de imvel, rural ou urbano, com o nimo de dono, por pelo menos quinze anos, independentemente de ttulo e de boa-f. Se o possuidor, todavia, faz do imvel a sua moradia habitual ou nele realiza obras ou servios de carter produtivo, o prazo da usucapio fica reduzido para dez anos784. A quarta espcie a usucapio ordinria de imvel, a qual consta do artigo 1.242 do Cdigo Civil. Eis os requisitos cumulativos para a usucapio ordinria de
781

De acordo, na jurisprudncia: O bem objeto de legado com clusula de inalienabilidade pode ser usucapido. (REsp n.418.945/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de setembro de 2002, p. 268). 2. A existncia de clusula de inalienabilidade no obsta o reconhecimento do usucapio. (REsp n. 27.513/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de abril de 1996, p. 11.534). Na linha dos precedentes desta Corte, a existncia de clusula de inalienabilidade no obsta o reconhecimento do usucapio, uma vez tratar se de modalidade de aquisio originria do domnio. (REsp n. 207.167/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de setembro de 2001, p. 226). 782 Vale dizer, sem oposio. 783 Vale dizer, 500.000 M. 784 Cf. artigo 1.238, pargrafo nico, do Cdigo Civil.

292

imvel: posse ininterrupta e pacfica de imvel rural ou urbano, fundada em justo ttulo e boa-f, mas com o nimo de dono, por pelo menos dez anos. Se o possuidor, todavia, faz do imvel a sua moradia ou nele realiza obras ou servios de carter produtivo, o prazo da usucapio fica reduzido para cinco anos785. A quinta espcie a usucapio extraordinria de coisa mvel, prevista no artigo 1.261 do Cdigo Civil. So requisitos cumulativos para a usucapio extraordinria de bem mvel: posse ininterrupta e pacfica da coisa mvel, com o nimo de dono, por pelo menos cinco anos, independentemente de ttulo e boa-f. A sexta espcie a usucapio ordinria de coisa mvel, a qual consta do artigo 1.260 do Cdigo Civil. Eis os requisitos cumulativos para a usucapio ordinria de bem mvel: posse ininterrupta e pacfica da coisa mvel, com nimo de dono, por pelo menos trs anos, desde que o autor seja portador de ttulo e esteja de boa-f. Por fim, h a usucapio urbana coletiva, prevista no artigo 10 da Lei n. 10.257, de 2001, em prol de pessoas que exercem a posse de forma conjunta e indivisvel. Eis os requisitos cumulativos para a usucapio especial coletiva: posse ininterrupta e pacfica, com animus domini, por pelo menos cinco anos, de rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupada como moradia por populao de baixa renda, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel, urbano ou rural. 12. Soma dos prazos das posses: possibilidade jurdica vista do artigo 1.243 do Cdigo Civil de 2002 e dos artigos 9, 3, e 10, 1, ambos da Lei n. 10.257, de 2001, admissvel a soma dos prazos das posses contnuas e pacficas, em todos os casos, a fim de obter a usucapio. Com efeito, a admissibilidade da soma das posses contnuas e pacficas reconhecida em todas as espcies de usucapio existentes no direito brasileiro786. 13. Arguio da usucapio mediante ao e via exceo A usucapio pode ser objeto de demanda especfica intitulada ao de usucapio, vista do artigo 941 do Cdigo de Processo Civil e dos artigos 1.238 e 1.241 do Cdigo Civil.

785 786

Cf. artigo 1.242, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Assim, na doutrina: Algumas caractersticas da usucapio repercutem na ao em que se visa declar-la. Uma delas a acessio temporis: se o possuidor, no curso do prazo, falece, seus sucessores podem somar seu tempo de posse ao do falecido antecessor; o mesmo pode ocorrer no caso de transmisso inter vivos da posse. Se o possuidor transmitir a terceiro sua posse, por meio de cesso de direitos possessrios, o adquirente poder tambm somar seu tempo de posse ao do seu antecessor. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 319).

293

Alm da demanda prpria, a usucapio tambm pode ser suscitada pelo ru como defesa: exceo de usucapio. Imagine-se, por exemplo, uma demanda reivindicatria787 movida contra o ru que j cumpriu todas as exigncias legais para a usucapio. Ao ser citado, o ru pode contestar e suscitar a usucapio como matria de defesa. Outro exemplo: acionado pelo herdeiro mediante ao de petio de herana, o ru pode suscitar a usucapio na respectiva contestao788. Da a possibilidade da veiculao da usucapio na respectiva contestao. Trata-se de tese j consagrada na jurisprudncia ptria, como bem revela o enunciado n. 237 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O usucapio pode ser argido em defesa789. Embora seja admissvel a veiculao da usucapio em defesa, o reconhecimento daquela em outro processo que no o especfico de usucapio no tem o condo de ensejar o registro no Cartrio de Imveis, o qual s possvel diante de sentena em processo proveniente da ao de usucapio, com a observncia do procedimento legal prprio para a obteno do ttulo judicial a ser transcrito790-791. Por fim, a usucapio constitucional (seja a urbana do artigo 183 da Constituio, seja a rural do artigo 191) tambm pode ser veiculada como matria de defesa na contestao, mas a respectiva sentena serve como ttulo a ser registrado no Cartrio de Imveis. Com efeito, vista do artigo 7 da Lei n. 6.969, de 1981, e do artigo 13 da Lei n. 10.257, de 2001, a sentena proferida em qualquer processo ttulo para registro no Cartrio de Imveis, o que justifica a outra denominao consagrada na doutrina e na jurisprudncia: usucapio especial. 14. Legitimidade ativa
787

Assim, na jurisprudncia: 2. O ru em ao reivindicatria pode ajuizar reconveno fundada em usucapio. (Apelao n. 2002.05.1.006986-9, 4 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 10 de janeiro de 2008, p. 1.151). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: Apelao n. 2003.01.1.092272-4, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 26 de setembro de 2006, p. 109. 788 O didtico exemplo de autoria do Professor Carlos Roberto Gonalves: Assim como sucede na reivindicatria (v. Smula 237 STF), a usucapio pode ser alegada como defesa na ao de petio de herana, sempre que transcorrido o lapso temporal previsto em lei. (Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 135). 789 Em sentido conforme, na jurisprudncia: CIVIL - AO DE NULIDADE DE TTULO DE VENDA DE TERRAS DEVOLUTAS - USUCAPIO - ARGUIO EM DEFESA. - A usucapio, como prescrio aquisitiva que , pode ser argida em defesa na ao de nulidade de ttulo de venda de terras devolutas, desde que preenchidos os requisitos legais. Precedentes do STF e do STJ. II - Incidncia do disposto na Smula n237, do STF. III - Recurso conhecido e provido. (REsp n. 85.039/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de junho de 1997, p. 29.126). 790 Cf. artigo 945 do Cdigo de Processo Civil, artigo 1.238 do Cdigo Civil e artigo 226 da Lei n. 6.015, de 1973. 791 No mesmo sentido do texto do tpico, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 237: A aquisio da propriedade por usucapio de natureza originria e pode ser, tambm, alegada em defesa (de possessria ou de reivindicatria, p. ex.). O juiz pode reconhec-lo, mas para a obteno do ttulo preciso que se utilize o procedimento formal especial.

294

Tem legitimidade ativa para a ao de usucapio aquele que exerceu a posse do modo e pelo tempo previstos na Constituio Federal ou no Cdigo Civil, conforme o caso. Na eventualidade de a posse ter sido exercida por casal, a ao de usucapio deve ser proposta por ambos ou, se por um deles, aps o consentimento do outro. Com efeito, o caput do artigo 10 do Cdigo de Processo Civil e o artigo 1.647, incisos I e II, do Cdigo Civil conferem legitimidade em prol de um cnjuge, mas com o consentimento do outro, sob pena de nulidade do processo792. Diante de eventual negativa, incidem o artigo 11 do Cdigo de Processo Civil e o artigo 1.648 do Cdigo Civil, com o suprimento judicial da recusa injustificada. Os mesmos raciocnios tambm tm lugar na unio estvel, em relao aos companheiros793. Por fim, a legitimidade ativa subsiste ainda que o autor da ao de usucapio tenha perdido a posse do bem usucapiendo. Com efeito, se o autor da ao de usucapio j cumpriu todas as exigncias legais antes da perda da posse, nada impede a propositura da ao de usucapio e a posterior procedncia do pedido. Na hiptese de perda da posse, entretanto, o autor deve requerer a citao do atual possuidor do bem usucapiendo, a fim de que mesmo possa contestar a ao, com bem determina o enunciado n. 263 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ao de usucapio. 15. Legitimidade passiva No que tange legitimidade passiva em ao de usucapio de imvel, h litisconsrcio passivo necessrio por fora do disposto no artigo 942 do Cdigo de Processo Civil. Devem ser citados pessoalmente aqueles cujos nomes constam do registro imobilirio, os respectivos cnjuges ou companheiros, todos os confinantes e respectivos cnjuges ou companheiros, bem assim o eventual possuidor atual, se o autor j no estiver na posse do imvel. Por fim, devem ser citados mediante edital os eventuais interessados, alm dos rus em lugar incerto. J na ao de usucapio de coisa mvel, legitimado passivo apenas o anterior proprietrio do bem794.

792

Assim, na jurisprudncia: REsp n. 60.592/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de agosto de 1999, p. 68: PROCESSO CIVIL. AO DE USUCAPIO. NULIDADES. 1. OUTORGA UXRIA. A propositura da ao de usucapio, pelo varo, depende do consentimento da mulher, sob pena de nulidade do processo. 793 Cf. artigos 1.723 e 1.725 do Cdigo Civil. 794 Cf. Apelao n. 1999.01.1.022069-2, 1 Turma do TJDF, Dirio da Justia de 11 de setembro de 2002, p. 32: CIVIL E PROCESSO CIVIL. USUCAPIO. LEGITIMIDADE DO RU. A legitimidade do ru decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena. No caso de usucapio de bem mvel, a ao deve ser movida contra o anterior proprietrio do bem.

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16. Petio inicial A petio inicial da ao de usucapio deve ser elaborada vista dos artigos 39, inciso I, 258, 282, 283 e 942, todos do Cdigo de Processo Civil. vista do artigo 942, o autor deve instruir a petio inicial com a planta do imvel, subscrita por engenheiro ou tcnico legalmente habilitado, com a localizao e as divisas do imvel usucapiendo795. O autor tambm deve pedir a citao de todos os legitimados passivos, tanto a pessoal quanto a por edital. Por fim, o autor deve atribuir valor causa. No que tange petio inicial da ao de usucapio constituticional, devem ser cumpridas as mesmas exigncias, exceto em relao planta. Com efeito, vista do artigo 5, 1, da Lei n. 6.969, de 1981, no h necessidade da planta do imvel; basta simples croqui com a localizao do imvel, o qual j suficiente para a ao de usucapio constitucional. 17. Valor da causa Quanto ao valor da causa na ao de usucapio, h diferentes teses na doutrina e na jurisprudncia. Uma corrente sustenta que o valor da causa na ao de usucapio corresponde ao valor de mercado do bem usucapiendo796. Outra corrente sustenta que o valor da causa corresponde estimativa oficial para lanamento do imposto, em virtude da aplicao analgica do inciso VII do artigo 259 do Cdigo de Processo Civil, tambm em relao ao de usucapio797. Por outro lado, a ltima corrente sustenta a tese de que o valor da causa corresponde apenas ao acrscimo patrimonial proveniente da declarao judicial do domnio, estimado em vinte por cento, porquanto o autor usucapiente j adquiriu a coisa com o simples cumprimento das exigncias legais798.

795

A respeito dos elementos essenciais constitutivos da planta, merece ser prestigiado o seguinte precedente jurisprudencial: USUCAPIO - INICIAL - ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. Preenchendo a inicial de ao de usucapio e os documentos que a instruem todos os requisitos legais, caracterizando e localizando o imvel usucapiendo, especificando seus limites, confrontaes e dados geodsticos, e estando o memorial descritivo, a caderneta de campo e a planta de medio e demarcao firmados por Tcnico em Agrimensura, registrado no CREA, anula-se a sentena que decretou a inpcia, para que outra seja proferida. (Apelao n. 374.469-5, 3 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 20 de maro de 1996, p. 3.802). 796 Cf. Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 329: omissis o valor da causa, que deve corresponder ao de mercado do imvel objeto da ao. 797 Cf. REsp n. 55.288/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de outubro de 2002, p. 225. Colhe-se do voto condutor: O enquadramento da ao de usucapio em uma das espcies enumeradas pelo art. 259, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil imposto por sua prpria natureza. Em primeiro lugar, porque se reveste de evidente e imediato resultado. Em segundo lugar, pela similitude que guarda com as espcies previstas no referido dispositivo. Logo, cabvel a aplicao analgica. 798 Cf. REsp n. 1.853/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de setembro de 1990, p. 8.842: VALOR DA CAUSA NA AO DE USUCAPIO. No nega vigncia ao art. 259, VII, do CPC, o acrdao que fixar o valor da causa na ao de usucapio em obedincia ao critrio do acrscimo patrimonia1 e no o da estimativa oficial para efeito de lanamento de tributos, critrio este previsto naquele texto apenas para as aes nele referidas.

296

Ainda que muito respeitveis todas as correntes que surgiram vista da inexistncia de preceito legal especfico acerca do valor da causa na ao de usucapio, merece ser prestigiada a tese em prol da aplicao do artigo 259, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil, a qual encontra sustentao no artigo 126 do mesmo diploma, em virtude da interpretao analgica. Sob outro prisma, a usucapio depende da declarao judicial, aps regular instruo probatria. Antes da prolao da sentena declaratria, no h certeza alguma acerca da existncia do direito. Embora a sentena declaratria tenha efeito ex tunc, ou seja, retroage para alcanar o momento da satisfao das exigncias legais para a usucapio, com a sentena que reconhecida a existncia da usucapio e, por consequncia, de todo o contedo econmico referente ao bem usucapiendo. Por tudo, prestigia-se a tese em prol da aplicao do inciso VII do artigo 259 do Cdigo tambm em relao ao de usucapio. 18. Competncia Em regra, compete ao juzo local (estadual ou distrital) da situao do imvel processar e julgar a ao de usucapio, tendo em vista o disposto no artigo 95 do Cdigo de Processo Civil. Na eventualidade de citao ou interveno da Unio, de autarquia federal e de empresa pblica federal, a competncia passa a ser do juzo federal, tendo em vista o disposto no artigo 109, inciso I, da Constituio Federal. A respeito do tema, merece ser prestigiado o enunciado n. 13 da Smula do antigo Tribunal Federal de Recursos: A Justia Federal competente para o processo e o julgamento da ao de usucapio, desde que o bem usucapiendo confronte com imvel da Unio, autarquias ou empresas pblicas federais. Por fim, a ao de usucapio constitucional sempre processada e julgada perante o juzo local (estadual ou distrital) da situao do imvel, tendo em vista o disposto no artigo 4, caput e 1, da Lei n. 6.969, de 1981, recepcionado pelo 3 do artigo 109 da Constituio Federal. Da a justificativa para a aprovao do enunciado n. 11 da Smula do Superior Tribunal de Justia: A presena da Unio ou de qualquer de seus entes, na ao de usucapio especial, na afasta a competncia do foro da situao do imvel. 19. Citaes vista do artigo 942 do Cdigo de Processo Civil e do artigo 5, 2, da Lei n. 6.969, de 1981, h litisconsrcio passivo necessrio na ao de usucapio.

297

Em primeiro lugar, devem ser citados aquele em cujo nome estiver registrado o imvel usucapiendo799 e o respectivo cnjuge800 ou companheiro801, conforme o caso. Todos os confinantes tambm devem citados, consoante o disposto no artigo 942 do Cdigo de Processo Civil, no artigo 5, 2, da Lei n. 6.969, de 1981, e no enunciado n. 391 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ao de usucapio. O artigo 942 do Cdigo de Processo Civil e o 2 do artigo 5 da Lei n. 6.969 tambm exigem a citao por edital dos rus incertos e dos eventuais interessados, com a observncia do disposto no artigo 232 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, na eventualidade de o autor da ao de usucapio j no estar na posse do imvel, o atual possuidor tambm deve ser citado. Com efeito, nada impede que a ao de usucapio seja proposta por aquele que j cumpriu todas as exigncias legais para a declarao da aquisio da propriedade, mas que no est na posse do imvel no momento do ajuizamento da ao. Da a necessidade da citao do possuidor atual, como bem revela o enunciado n. 263 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ao de usucapio. 20. Intimaes Os representantes da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios nos quais o imvel tiver lugar so intimados por via postal, para que possam manifestar interesse na causa, no prazo de quarenta e cinco dias802. Na eventualidade de a Unio manifestar interesse no processo de usucapio, h o deslocamento da competncia do juzo local (estadual ou distrital, conforme o caso) para o juzo federal803. O mesmo no ocorre, todavia, no processo de usucapio constitucional ou especial, como bem revela o enunciado n. 11 da Smula do Superior Tribunal de Justia.
799 800

Cf. artigo 942 do Cdigo de Processo Civil e artigo 5, 2, da Lei n. 6.969, de 1981. Cf. artigo 10, 1, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. 801 Cf. artigos 1.723 e 1.725 do Cdigo Civil. 802 Cf. artigo 943 do Cdigo de Processo Civil e artigo 5, 3, da Lei n. 6.969, de 1981. 803 Assim, na jurisprudncia: CONFLITO DE COMPETNCIA. USUCAPIO. MANIFESTAO DE INTERESSE DA UNIO. Se a Unio manifesta interesse na ao, alegadamente porque o imvel usucapiendo confronta com bem integrante do seu patrimnio, cessa a competncia da Justia Estadual que s ser restabelecida se, e quando, a Justia Federal excluir a Unio do processo, com regular intimao do seu representante judicial. (CC n. 28.169/GO, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 25 de setembro de 2000, p. 62). pacfica a orientao jurisprudencial consolidada no mbito desta Corte, no sentido de competir Justia Federal decidir sobre o interesse da Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal no processo (Smula 150/STJ). Uma vez reconhecido o interesse da Unio no feito, dever a ao ter prosseguimento perante o juzo federal. (CC n. 27.558/SP, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 10 de maro de 2003, p. 81).

298

Na qualidade de fiscal da lei, o representante do Ministrio Pblico tambm deve ser pessoalmente intimado de todos os atos do processo de usucapio, sob pena de nulidade804. O silncio do representante do Ministrio Pblico intimado, todavia, no ocasiona a nulidade do processo de usucapio805. S h nulidade se o representante no intimado de algum ato processual (por exemplo, de alguma deciso interlocutria, da audincia de instruo e julgamento, da sentena). 21. Contestao Diante da inexistncia de preceito especial acerca do prazo da contestao, incide a regra do artigo 297 do Cdigo de Processo Civil: quinze dias. No obstante, se a Unio, algum Estado-membro, o Distrito Federal, algum Municpio, alguma autarquia ou fundao pblica ocupar o plo passivo da ao de usucapio, o prazo para a respectiva contestao quadruplicado, por fora do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, combinado com o artigo 10 da Lei n. 9.469, de 1997. No que tange aos rus com advogados diferentes, incide o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil, com a duplicao do prazo de contestao. Em qualquer caso, o prazo s comea a fluir aps o decurso da dilao assinada pelo juiz no edital de citao dos eventuais interessados806. 22. Reconveno em ao de usucapio: admissibilidade controvertida a admissibilidade da reconveno em processo de usucapio, tendo em vista a natureza especial do procedimento. No obstante, findas as citaes, no h dvida de que o processo de usucapio segue o procedimento ordinrio807. Da a admissibilidade de ao reconvencional (reivindicatria, por exemplo), no mesmo prazo que o ru tem disponvel para a

804

Cf. artigos 236, 2, 246 e 944, todos do Cdigo de Processo Civil, e artigo 5, 5, da Lei n. 6.969, de 1981. 805 De acordo, na jurisprudncia: II - O que enseja nulidade, nas aes em que h obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico, a falta de intimao do seu representante, no a falta de efetiva manifestao deste. (REsp n. 5.469/MS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de novembro de 1992, p. 21.893). 806 Cf. artigos 232, inciso IV, 241, inciso V, e 942, todos do Cdigo de Processo Civil. 807 Alis, com o advento da Lei n. 8.951, de 1994, a qual deu nova redao ao artigo 942 e aboliu a audincia de justificao da posse, tem sustentado a doutrina que o procedimento deixou de ser especial, a despeito da localizao dos artigos 941 a 945 no bojo do Livro IV, destinado aos procedimentos especiais. Sustentam a atual natureza ordinria do procedimento, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 433; e MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 325.

299

contestao808. usucapio809.

Em

suma,

admissvel

reconveno

em

processo

de

23. Sentena Findo o processamento, o juiz profere sentena, com a declarao do cumprimento das exigncias constitucionais e legais, ou no, conforme o caso. Trata-se de sentena declaratria, porquanto o juiz simplesmente declara o domnio pr-constitudo do autor, vista dos artigos 941 e 945 do Cdigo de Processo Civil e dos artigos 1.238 e 1.241 do Cdigo Civil de 2002. A sentena declaratria da usucapio tem efeito retroativo, ex tunc. A despeito da sria divergncia existente quanto ao termo a quo da retroao, merece ser prestigiada a tese de que a sentena retroage at o momento em que o autor cumpriu adquiriu o domnio pelo uso constante e pacfico. Da sentena cabe apelao, no prazo de quinze dias, com efeitos devolutivo e suspensivo. 24. Registro da sentena de usucapio e imposto de transmisso de imveis Ao contrrio do que pode parecer primeira vista pela leitura isolada do artigo 945 do Cdigo de Processo Civil, no incide o imposto de transmisso em relao a imvel adquirido mediante usucapio, porquanto no h transmisso da propriedade do bem em si, mas verdadeira aquisio originria pelo decurso do tempo da posse ad usucapionem. Da a impossibilidade da exigncia do tributo no momento do registro da sentena no Cartrio de Imveis, vista da Constituio Federal e do Cdigo Tributrio Nacional vigentes810.

808 809

Cf. artigo 297 do Cdigo de Processo Civil. Em sentido semelhante, na jurisprudncia: REsp n. 45.374/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de setembro de 1996, p. 35.111; e ACI n. 9.691/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 19 de dezembro de 1985, p. 23.623. 810 Em sentido semelhante ao texto do pargrafo, h acrdo unnime do Plenrio do Supremo Tribunal Federal proferido luz da Carta pretrita: Imposto de transmisso de imveis. Alcance das regras dos arts. 23, inc. I, da Constituio Federal e 35 do Cdigo Tributrio Nacional. Usucapio. A ocupao qualificada e continuada que gera o usucapio no importa em transmisso da propriedade do bem. legislao tributria vedada alterar a definio, o contedo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado (art. 110 do C.T.N.). Registro da sentena de usucapio sem pagamento do imposto de transmisso. Recurso provido, declarando-se inconstitucional a letra h, do inc. I, do art. 1 da Lei n. 5.384, de 27.12.66, do Estado do Rio Grande do Sul. (RE n. 94.580/RS, Pleno do STF, Dirio da Justia de 7 de junho de 1985, p. 8.890).

300

EMBARGOS DE TERCEIRO

1. Preceitos de regncia e enunciados sumulares Os embargos de terceiro esto previstos nos artigos 173, inciso II, 1.046 a 1.054, todos do Cdigo de Processo Civil, bem assim no artigo 93 da Lei n. 11.101, de 2005. Alm dos preceitos legais, os embargos de terceiro tambm constam de alguns enunciados das Smulas do Superior Tribunal de Justia811, do antigo Tribunal Federal de Recursos812 e do extinto Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro813, em razo da grande importncia do instituto na prtica forense. 2. Nomen iuris e objeto Alm da denominao consagrada nos preceitos de regncia, os embargos de terceiro tambm so denominados embargos de separao, porquanto ensejam a excluso de bem de terceiro de injusta constrio judicial. Da o objeto dos embargos de terceiro: a proteo tanto da posse quanto da propriedade em prol de pessoa que sofre apreenso indevida de bem em processo no qual no parte, a fim de que o bem seja excludo da injusta constrio judicial. No versam os embargos de terceiro, entretanto, sobre o objeto do processo originrio, mas apenas sobre a excluso de bem de terceiro indevidamente apreendido no processo primitivo814. 3. Natureza jurdica e conceito O termo embargos tem vrios significados vista da legislao brasileira. H aes de embargos815, recursos de embargos816 e at mesmo embargos com natureza de contestao817.

811 812

Cf. enunciados ns 84, 134, 195 e 303. Cf. enunciados ns 33 e 184. 813 Cf. enunciado n 17. 814 Em sentido conforme, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 255: Consistem em outro processo cujo objeto o pedido de excluso de bens da constrio judicial, porque o senhor ou possuidor no foi parte no feito. Trata-se de uma ao que tem por objeto a excluso dos efeitos de uma deciso judicial e que completa a sistemtica dos limites subjetivos da coisa julgada, que no pode beneficiar nem prejudicar terceiros. Nos embargos de terceiro no se discute o objeto da ao de que emanou a ordem de apreenso. Pede-se, apenas, a excluso do bem dessa apreenso, sem questionar o direito do autor da ao primitiva. Da a denominao, tambm, de embargos de separao. 815 Por exemplo, os embargos execuo (cf. artigos 736 e seguintes do Cdigo de Processo Civil) e os embargos de terceiro (cf. artigos 1.046 do Cdigo de Processo Civil) so aes. 816 Por exemplo, os embargos infringentes (cf. artigos 496 e 530 do Cdigo de Processo Civil), os embargos de divergncia (cf. artigos 496 e 546 do Cdigo de Processo Civil), os embargos de declarao (cf. artigos

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No que tange aos embargos de terceiro, no h dvida de que tm natureza de ao, porquanto formam um novo processo distinto do anterior processo no qual houve a apreenso de bem de terceiro. Alis, a existncia de contestao818 como forma de contraposio aos embargos de terceiro refora a concluso acerca da natureza do instituto: ao819. Estudada a natureza jurdica, j possvel conceituar os embargos de terceiro: ao cognitiva, de cunho constitutivo820, processada sob procedimento especial de jurisdio contenciosa821. Sob outro prisma, os embargos de terceiro so, a um s tempo, ao autnoma822 e incidental823: autnoma, em razo da formao de um novo processo diverso daquele no qual houve a apreenso judicial de bem de terceiro, com petio inicial, autuao, citao, contestao e sentena prprias; incidental, em razo da distribuio por dependncia ao processo anterior, com o apensamento dos autos dos embargos aos autos do processo originrio, por fora do artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil. Por tudo, os embargos de terceiros so a ao autnoma de impugnao que tem em mira apreenso judicial de bem de terceiro alheio ao processo no qual houve a constrio indevida.
496, 535, 538 e 554 do Cdigo de Processo Civil) e os embargos infringentes de alada (cf. artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980) tm natureza recursal. 817 Por exemplo, os embargos previstos nos artigos 755 e 1.102-C do Cdigo de Processo Civil tm natureza de contestao. 818 Cf. artigo 1.053 do Cdigo de Processo Civil. 819 Assim, na jurisprudncia: CC n. 54.437/SC, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 6 de fevereiro de 2006, p. 189: Tendo os embargos de terceiro natureza de ao. 820 Melhor dito, constitutiva negativa, porquanto os embargos desconstituem, desfazem o ato judicial de apreenso indevida de bens do terceiro. Em sentido conforme, na doutrina: Eles constituem uma nova ao, e um processo novo, embora estejam ligados quele no qual se deu a apreenso judicial. No so meros incidentes da execuo, mas tm natureza de processo de conhecimento, de natureza constitutiva negativa, que visam desfazer a constrio judicial indevida. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 2007, p. 387). Em sentido contrrio, todavia, h respeitvel doutrina: A sentena que defere os embargos declaratria, j que declara o direito e posse do terceiro. Seu efeito especfico, no entanto, desvincular o bem do ato judicial constritivo, razo pela qual a declarao autoriza a reintegrao ou manuteno da posse. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume III, 10 ed., 2006, p. 139 e 140). 821 De acordo, na doutrina: Como j se repetiu mais de uma vez, o termo embargos, no processo civil, equvoco por ser utilizado para denominar aes, recursos e medidas ou providncias judiciais. No caso, trata-se de uma ao, procedimento especial de jurisdio contenciosa, que tem por finalidade a proteo da posse ou propriedade daquele que, no tendo sido parte no feito, tem um bem de que proprietrio ou possuidor, apreendido por ato judicial originrio de processo de que no foi parte. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 254 e 255). 822 A propsito, merece ser prestigiada a precisa lio do Professor FREDIE DIDIER JR.: Os embargos de terceiro veiculam pretenso prpria do terceiro, que enseja processo novo; trata-se, de fato, de uma ao autnoma de impugnao de ato judicial no caso, com o objetivo de retirar a sua eficcia em relao a terceiro. (Recurso de terceiro. 2002, p. 119 e 120, nota 165). 823 De acordo, na doutrina: Posto que os embargos de terceiro sejam processo incidente e nasam de ato praticado em outro feito e devam correr no juzo do processo principal, indispensvel a citao pessoal dos embargos. So os embargos uma outra ao, diversa da que existe no processo principal, e so outras as pessoas da relao processual. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, p. 303).

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4. Embargos de terceiro e classificaes Ao contrrio das demandas petitrias tpicas e das demandas possessrias especficas, os embargos de terceiro no podem ser includos em nenhuma das duas classes, porquanto podem ser fundados na propriedade, mas tambm podem ser veiculados pelo possuidor. Da a dificuldade da incluso dos embargos de terceiro em alguma das duas classes tradicionais. Com efeito, embora possam ser veiculados com fundamento na posse, os embargos de terceiro tambm podem ser fundados na propriedade, razo pela qual no so verdadeiros interditos possessrios. Ademais, os embargos de terceiro s tm mira esbulho, turbao e ameaa provenientes de ato judicial, ao contrrio dos verdadeiros interditos possessrios, admissveis contra esbulho, turbao e ameaa provenientes de pessoas naturais ou jurdicas em geral. vista das distines apontadas, os embargos de terceiro no so interditos possessrios; mas tambm no tm natureza petitria, em virtude da admissibilidade fundada apenas na posse, vista do 1 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil. 5. Alvo dos embargos de terceiro A ao de embargos tem em mira ato de constrio judicial de bem de terceiro, como a arrecadao, o sequestro, o arresto, a alienao judicial e qualquer outra modalidade de apreenso judicial de bem de terceiro em relao ao processo no qual houve a constrio indevida, tendo em vista o carter exemplificativo do caput do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil824. 6. Embargos de terceiro e recurso de terceiro Os embargos de terceiro no se confundem com o recurso de terceiro825. Segundo o artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil, os embargos so ao autnoma de impugnao em favor de terceiro alheio ao processo no qual foi
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Em sentido conforme, na doutrina: Tal se d nos casos de penhora, depsito, arresto, sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha e qualquer outra espcie de apreenso, caso em que faculta ao prejudicado a defesa atravs de embargos de terceiro (art. 1.046, caput), cujo objetivo o de reintegr-lo ou mant-lo na posse. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume III, 10 ed., 2006, p. 139). 825 De acordo, na doutrina: A ao de embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC) outra forma tpica de ataque ao ato jurisdicional que no se confunde com os recursos. (OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA. Curso de processo civil. Volume I, 4 ed., 1998, p. 482). Impossvel, tambm, a confuso com o recurso de terceiro prejudicado. Este um verdadeiro recurso, que mantm a lide nos limites primitivos, e o recorrente poder ser beneficiado se for a ao decidida em favor da parte que ele assiste recorrendo. Nos embargos h um pedido autnomo de excluso do bem da apreenso judicial. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 19 ed., 2008, p. 267).

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exarado o ato judicial lesivo. Por conseguinte, os embargos de terceiro ocasionam a formao de novo processo, tendo como alvo o ato de apreenso judicial praticado em processo anterior. J o recurso de terceiro tem, vista do artigo 499 do Cdigo de Processo Civil, verdadeira natureza recursal, porquanto a impugnao tem lugar no bojo do mesmo processo no qual foi proferido o julgamento contrrio ao terceiro. Resta saber se o terceiro ao processo no qual houve a prolao de deciso judicial que ocasiona a apreenso de bem pode recorrer no mesmo processo ou se necessita instaurar outro processo mediante a ao de embargos de terceiro. Trata-se de vexata quaestio, com opinies antagnicas na melhor doutrina. Com efeito, autorizada doutrina826 sustenta que o terceiro que dispe dos embargos do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil pode optar pela interposio do recurso de terceiro previsto no artigo 499, caput e 1, do mesmo diploma. O terceiro, portanto, tem liberdade de escolha, desde que observe os respectivos prazos legais. Em contraposio, doutrina827 muito abalizada sustenta a incompatibilidade das vias impugnativas previstas nos artigos 499, caput e 1, e 1.046, ambos do Cdigo de Processo Civil, ao fundamento de que o terceiro no pode agregar nova demanda na angusta via recursal. Ainda que muito respeitveis ambas as teses antagnicas, tudo indica que h lugar para uma soluo intermediria: o terceiro no pode agregar nova demanda mediante recurso de terceiro, tendo em vista a impossibilidade jurdica da modificao do pedido e da causa de pedir em grau de recurso, ex vi do pargrafo nico do artigo 264 do Cdigo de Processo Civil; mas h lugar para a livre escolha entre o recurso de terceiro e os embargos de terceiro quando a impugnao do terceiro suscitar questo diretamente relacionada ao processo originrio e que necessite apenas de julgamento luz do conjunto probatrio disponvel nos prprios autos828. Imagine-se, por exemplo, o avalista cujo bem foi constrito em execuo movida apenas contra o avalizado, a despeito da nulidade

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Cf. PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo VII, 3 ed., 1999, p. 59: Assim, o art. 499 e 1 funcionam como espcie de evitador da inovao dos arts. 56-61 e 1.046-1.054; quer dizer: quem apela, ou, em geral, recorre, como terceiro prejudicado, evita a oposio de terceiro, e os embargos de terceiro contra a futura sentena ou contra a execuo judicial (no mais amplo sentido). Quem poderia opor embargos de terceiro pode recorrer como terceiro prejudicado, porm nem todo terceiro prejudicado pode opor embargos de terceiro. 827 Cf. FREDIE DIDIER JR. Recurso de terceiro. 2002, p. 120 e 121: Consideramos, entretanto, inadmissvel a possibilidade de o possvel opoente e, a fortiori, o embargante, recorrer como terceiro prejudicado. O recurso de terceiro modalidade interventiva que no amplia objetivamente a causa; adere, o terceiro, a pretenso de umas das partes, com intuito de que esta prevalea. No exerce, o terceiro, ao de direito material, pelo recurso. 828 Em reforo, no julgamento do REsp n. 656.498/PR, a 3 Turma do STJ reformou acrdo do TJPR, para determinar o conhecimento de recurso interposto por terceiro com igual legitimidade para ajuizar embargos de terceiro.

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formal do ttulo de crdito que aparelhou a execuo829. Ora, a nulidade formal do ttulo de crdito e a nulidade da respectiva execuo cambial podem ser veiculadas mediante recurso de terceiro e tambm por embargos de terceiro830, conforme a livre escolha do avalista. Da a concluso: o terceiro com legitimidade para ajuizar embargos de terceiro pode interpor recurso de terceiro, desde que a impugnao recursal no veicule demanda nova; para tanto, ou seja, para veicular demanda nova, o terceiro deve optar pela propositura dos embargos do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil. Em suma, o recurso de terceiro e os embargos de terceiro so institutos distintos, tendo em vista a natureza jurdica de cada: recurso e ao autnoma de impugnao, respectivamente. No obstante, admissvel a interposio de recurso de terceiro por quem tem legitimidade para ajuizar embargos de terceiro, desde que o recurso no traga nova demanda ao processo em curso, mas, sim, verse sobre a prpria demanda que o objeto do processo em curso. 7. Admissibilidade dos embargos de terceiro em geral A admissibilidade da ao de embargos de terceiro est sujeita s seguintes condies especficas: apreenso judicial de bem ou ameaa de constrio; condio de possuidor ou de proprietrio do bem apreendido; condio de terceiro em relao ao processo no qual houve a apreenso; observncia do prazo legal. 7.1. Apreenso judicial de bem Os embargos de terceiro tm em mira ato judicial que j ocasionou a constrio de algum bem. Alm dos embargos repressivos, entretanto, tambm so admissveis embargos preventivos, em razo de iminente ameaa de apreenso indevida de bens de terceiro.

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Por exemplo, na jurisprudncia: AO DE EXECUO - NOTA PROMISSRIA - DATA E LOCAL DE EMISSO - OMISSO - REQUISITO ESSENCIAL - INEFICCIA PARA A EXECUO - EXTINO DO PROCESSO - MATRIA A SER ARGUIDA DE OFCIO. A jurisprudncia das Turmas que compem a Seo de Direito Privado do colendo Superior Tribunal de Justia firmou-se no sentido de que a data de emisso da nota promissria configura requisito essencial sua validade como ttulo executivo, nos termos do artigo 75 da Lei Uniforme de Genebra. (Apelao n. 1.0702.06.276005-4/001, 18 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 29 de fevereiro de 2008). A ausncia da data de emisso da nota promissria a descaracteriza como ttulo executivo. Se a nota promissria no contm a data de sua emisso, no est apta a embasar processo executivo, devendo ser extinta a execuo proposta com base neste ttulo. (Agravo de Instrumento n. 1.0079.02.011059-3/004, 17 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 12 de agosto de 2008). A execuo fundada em letra de cmbio, sacada sem data de emisso, nula. Preliminar instalada e execuo extinguida. (Apelao n. 1.0481.06.063258-7/001, 10 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 7 de dezembro de 2007). 830 De acordo, na jurisprudncia: 1. O terceiro embargante pode argir em defesa de seu direito a nulidade da execuo. (REsp n. 650.790/AM, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de maio de 2007, p. 323).

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Com efeito, a regra reside nos embargos repressivos, ajuizados aps a efetiva ocorrncia da apreenso judicial indevida de bem de terceiro; mas tambm so admissveis embargos preventivos, propostos antes mesmo da constrio, mas diante da real ameaa de apreenso, a qual tambm enseja proteo judicial vista do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal831. 7.2. Legitimidade ativa: condio de possuidor ou de proprietrio do bem No que tange legitimidade ativa, os embargos de terceiro podem ser ajuizados por quem tem a qualidade de possuidor ou de proprietrio do bem apreendido832. Com efeito, tanto o possuidor quanto o senhor tm legitimidade ativa para o ajuizamento dos embargos de terceiro. o que se infere do 1 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil: Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. A propsito da legitimidade ativa do apenas possuidor, o Superior Tribunal de Justia aprovou o correto enunciado n. 84: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro833. Na esteira do enunciado n. 84, o antigo Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro aprovou o preciso enunciado n. 17, in verbis: So cabveis os embargos de terceiro, fundamentados na posse, ainda que decorrente de ttulo no registrado834. Da a concluso: os embargos podem ser veiculados com fundamento apenas na posse do terceiro, por no ser procedimento exclusivo de proprietrio, vista do 1 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil. Ainda a respeito da legitimidade ativa, autorizada doutrina835 sustenta a inadmissibilidade dos embargos por quem senhor sem posse, ao fundamento de
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No mesmo sentido, na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO. Justifica-se o seu uso para evitar a consumao de ordem judicial, j instrumentalizada em mandado, ainda que no tenha havido concreta turbao da posse. (REsp n. 1.702/CE, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de abril de 1990, p. 2.741). 832 Em sentido conforme, na doutrina: Quem no for senhor nem possuidor no tem interesse processual nem legitimidade para os embargos de terceiro (art. 1.046, 1). (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 1999, p. 256). 833 Em sentido conforme, na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: SM. N. 84-STJ. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE. BOA-F. cedio que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem protegido a promessa de compra e venda, ainda que no registrada em cartrio (art. 530, I, do CC/1916), preservando-se o direito dos terceiros adquirentes de boa-f (Sm n. 84-STJ). (REsp n. 892.117/RS, 2 Turma do STJ, Informativo n. 375). Tambm no mesmo sentido, ainda na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: REsp n. 8.598/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de maio de 1991, p. 5.667; REsp n. 573/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de agosto de 1990, p. 7.337; e REsp n. 1.172/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de abril de 1990, p. 2.878. Por conseguinte, est superado o antigo enunciado n. 621 da Smula do Supremo Tribunal Federal. Sem dvida, com o advento da Constituio de 1988, a interpretao final do direito infraconstitucional passou a ser da competncia do Superior Tribunal de Justia, Corte que afastou a aplicao do enunciado n. 621, por ser o verbete incompatvel com o disposto no 1 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil. 834 Cf. Dirio Oficial do Rio de Janeiro de 16 de abril de 1996, p. 192. 835 Cf. ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 489: Em outras palavras, o terceiro poder ajuizar os embargos de terceiro para buscar proteo para bens de

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que o 1 do artigo 1.046 do Cdigo confere legitimidade ao senhor que possuidor e ao possuidor que no senhor; no, entretanto, ao senhor que no possuidor do bem. Embora a tese seja muito respeitvel, o 1 do artigo 1.046 no enseja interpretao restritiva. Com efeito, o 1 confere a mxima proteo possvel em favor do terceiro prejudicado pela constrio judicial, at mesmo ao terceiro apenas possuidor. Com maior razo, ao proprietrio tambm deve ser conferida legitimidade ativa para a ao de embargos de terceiro, independentemente de ser possuidor, ou no. Basta que seja proprietrio836. 7.3. Condio de terceiro Sob outro prisma, a ao de embargos outorgada em prol de quem no parte no processo no qual houve a constrio judicial do bem837. S parte quem tem o nome inserto na petio inicial e citado, ou ento comparece de forma espontnea ao processo, quando supre a falta da citao. Por outro lado, no parte quem apenas intimado de algum ato processual, ainda que a intimao seja da prpria constrio judicial, como nas hipteses previstas nos artigos 615, inciso II, 655, 2, e 698, todos do Cdigo de Processo Civil. Da a admissibilidade da ao de embargos de terceiro por quem foi apenas intimado (e no citado!) no processo no qual houve a apreenso judicial. Assim dispe o preciso enunciado n. 134 da Smula do Superior Tribunal de Justia: Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meao. J quem foi citado (e no apenas intimado!) no processo no qual houve a apreenso de bens atua na qualidade de parte, razo pela qual no tem legitimidade para aviar embargos de terceiro838. A propsito, merece ser

que tenha domnio e posse, ou apenas posse. O terceiro que tenha domnio mas no posse, portanto, no poder manejar os embargos de terceiro. 836 De acordo, na doutrina: O art. 1.046, 1, do CPC dispe que os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Uma interpretao literal levar concluso de que eles s podem ser opostos pelo possuidor, tendo ou no a propriedade do bem. Mas no por aquele que seja apenas proprietrio, sem a posse da coisa. No nos parece ser essa interpretao a melhor, pois inegvel que o proprietrio, ainda que sem a posse da coisa, tem interesse em preserv-la. Da mesma forma que ele tem o direito de hav-la de quem quer que injustamente tenha a coisa consigo (direito posse decorrente da propriedade jus possidendi), tem o direito de preserv-la de injustas apreenses judiciais. A pessoa que adquire um imvel, por escritura pblica levada a registro, pode valer-se dos embargos de terceiro para proteg-lo de apreenso judicial indevida, ainda que no tenha ingressado em sua posse. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 390). 837 De acordo, na doutrina: A qualidade de terceiro estabelecida por excluso: terceiro quem no parte no feito, ainda que possa vir a ser. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 256). 838 Assim, na jurisprudncia: 1. Os embargos a serem manejados pelo scio-gerente contra quem se redirecionou ao executiva, regularmente citado e, portanto, integrante do plo passivo da demanda, so os de devedor. (EREsp n. 98.484/ES, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 17 de dezembro de 2004, p. 394). Embargos de terceiro. Bem de famlia. Precedente da Corte. 1. Se os herdeiros embargantes so parte na execuo, no podem ingressar com o procedimento que o direito positivo reservou para os terceiros.

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prestigiado o enunciado n. 184 da Smula do antigo Tribunal Federal de Recursos: Em execuo movida contra sociedade por quotas, o scio-gerente, citado em nome prprio, no tem legitimidade para opor embargos de terceiro, visando livrar da constrio judicial seus bens particulares. Por tudo, possvel concluir que os embargos de terceiro podem ser propostos tanto pelo proprietrio quanto pelo possuidor, desde que no tenham sido citados no processo no qual houve a apreenso judicial dos bens. 7.4. Propositura da ao dentro do prazo legal Quanto ao prazo dos embargos de terceiro, depende do processo originrio no qual houve a indevida apreenso judicial do bem do terceiro. Com efeito, a injusta constrio judicial pode ter lugar em processos cognitivos, executivos e cautelares. Da a explicao para a existncia de prazos diferenciados no artigo 1.048 do Cdigo de Processo Civil. No que tange apreenso judicial de bens em processo cognitivo, os embargos de terceiro podem ser propostos a qualquer tempo, desde que antes do trnsito em julgado da deciso judicial final839. Diante de apreenso judicial indevida em processo de execuo ou na fase de execuo de processo sincrtico, o prazo dos embargos de terceiro de at cinco dias depois da adjudicao, da alienao ou da arrematao, desde que antes da assinatura da respectiva carta de adjudicao840, de alienao841 ou de arrematao842, conforme o caso. Com efeito, vista do artigo 1.048, in fine, do Cdigo de Processo Civil, a tempestividade dos embargos de terceiro em sede de execuo deve ser aferida sob dois enfoques: em primeiro lugar, a ao de embargos de terceiro deve ser proposta at cinco dias depois da adjudicao, da alienao ou da arrematao; em segundo lugar, a ao de embargos deve ser ajuizada antes da assinatura da carta de adjudicao, de alienao ou de arrematao, ainda que a carta tenha sido assinada no curso do quinqudio posterior adjudicao, alienao ou arrematao, conforme o caso. Da a concluso: so intempestivos os embargos de terceiro ajuizados depois da assinatura da carta, ainda que dentro do quinqudio previsto no artigo 1.048. Quanto ao processo cautelar, o prazo dos embargos de terceiro segue a mesma regra do processo principal, conforme o caso. Por conseguinte, se a
2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 220.731/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2000, p. 266). 839 Cf. artigo 1.048, promio, do Cdigo de Processo Civil. 840 Cf. artigo 685-B do Cdigo de Processo Civil. 841 Cf. artigo 685-C, 2, do Cdigo de Processo Civil. 842 Cf. artigo 693 do Cdigo de Processo Civil.

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apreenso judicial ocorreu em processo cautelar cujo processo principal cognitivo, os embargos de terceiros so tempestivos se propostos antes do trnsito em julgado da sentena do processo de conhecimento. J a constrio judicial em processo cautelar de proteo de execuo pode ser impugnada mediante embargos de terceiro dentro do prazo de cinco dias da adjudicao, da alienao ou da arrematao, desde que antes da assinatura da respectiva carta. No que tange natureza do prazo previsto no artigo 1.048 do Cdigo de Processo Civil, trata-se de prazo decadencial, o qual ocasiona a perda apenas do direito de embargar como terceiro mediante procedimento especial marcado pela celeridade. Com efeito, a perda do prazo previsto no artigo 1.048 no interfere no direito desconstituio do ato judicial de apreenso indevida dos bens do terceiro. Da a possibilidade da propositura da ao anulatria consagrada no artigo 486 do Cdigo de Processo Civil, sob o procedimento comum843. 8. Admissibilidade dos embargos de terceiro para a defesa da meao do cnjuge vista do 3 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil, os embargos de terceiro so adequados para que um cnjuge defenda a respectiva meao diante de constrio judicial indevida efetuada em anterior processo movido apenas contra o outro cnjuge844. Ainda a respeito do 3 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil, a legitimidade ativa para os embargos de terceiro subsiste ainda que o cnjuge tenha sido intimado da constrio judicial realizada no processo movido somente contra o outro cnjuge. A propsito, merece ser prestigiado o enunciado n. 134 da Smula do Superior Tribunal de Justia: Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meao. Em contraposio, se ambos os cnjuges foram citados no

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No mesmo sentido, na doutrina: Esse prazo de natureza de decadncia da via processual especial. No se exclui a via ordinria posterior de anulao do ato judicial, sem, porm, a fora dos embargos de terceiro. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 257). 844 Assim, na jurisprudncia: 5. No tendo havido a citao da mulher na ao pauliana, a ineficcia do negcio jurdico reconhecido nessa ao produziu efeitos apenas em relao ao marido, sendo legtima, na forma do art. 1046, 3, do CPC, a pretenso da mulher, que no foi parte, de preservar a sua meao, livrando-a da penhora. (REsp n. 506.312/MG, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 31 de agosto de 2006, p. 198). Tambm no mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: I - A legitimidade do marido para propor embargos de terceiro restringe-se aos casos em que esteja defendendo a sua meao (REsp n. 231.364/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de fevereiro de 2000, p. 162). Mulher casada. Meao. Defesa. Os embargos de terceiro constituem a via adequada para que a mulher busque afastar a constrio que recaia sobre sua meao. (REsp n. 141.821/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de agosto de 2000, p. 116). Colhese do voto do Relator, Ministro EDUARDO RIBEIRO: Se a mulher pretende sustentar que seus bens esto sendo atingidos indevidamente, a hiptese prpria dos embargos de terceiro.

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processo no qual houve a apreenso indevida, no h lugar para embargos de terceiro, porquanto so partes, em litisconsrcio passivo845. Ainda que procedentes os embargos para a defesa da meao do terceiro, se o bem constrito for indivisvel, a apreenso judicial deve ser preservada, com a posterior entrega ao terceiro do produto da alienao do bem correspondente meao, ex vi do artigo 655-B do Cdigo de Processo Civil846. Por fim, a despeito da legitimidade ativa do cnjuge no citado, a apreenso judicial dos bens deve ser mantida quando a dvida objeto da cobrana por meio do processo originrio foi contrada em benefcio do casal ou da famlia, vista de prova a cargo do embargado847. 9. Embargos de terceiro e defesa de garantia real vista dos artigos 615, inciso II, e 698, combinados com os artigos 1.047, inciso II, e 1.054, todos do Cdigo de Processo Civil, o credor cuja garantia real for objeto de apreenso judicial em processo alheio deve ser intimado da constrio, a fim de que possa ajuizar embargos de terceiro, para a defesa do direito de preferncia em virtude da garantia real, como a hipoteca848, o penhor e a anticrese.

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De acordo, na jurisprudncia: 2. O cnjuge que figurou, na qualidade de litisconsorte, no plo passivo de execuo em que foi determinada penhora sobre bem de propriedade do casal no detm legitimidade para apresentar embargos de terceiro, na defesa de sua meao, contra tal ato de constrio. (AG n. 727.564/MG AgRg, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de junho de 2007, p. 383). 846 No mesmo sentido, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. MEAO DO CNJUGE. BEM INDIVISVEL. PENHORA. POSSIBILIDADE. 1. Os bens indivisveis, de propriedade comum decorrente do regime de comunho no casamento, podem ser levados hasta pblica por inteiro, reservando-se ao cnjuge a metade do preo alcanado. Precedentes: (REsp 200.251/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, DJU de 29/04/2002; REsp. n. 508.267/PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ. 06.03.2007; REsp n. 259.055/RS, Rel. Ministro Garcia Vieira, DJ de 30.10.2000). 2. Deveras, a novel reforma do Processo Civil Brasileiro, na esteira da jurisprudncia desta Corte, consagrou na execuo extrajudicial que tratando-se de penhora em bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o produto da alienao do bem (CPC, art. 655-B). 3. Recurso especial provido. (REsp n. 814.542/RS, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de agosto de 2007, p. 214). 847 De acordo, na jurisprudncia: 1. Tratando-se de execuo fiscal oriunda de ato ilcito e, havendo oposio de embargos de terceiro por parte do cnjuge do executado, com o fito de resguardar a sua meao, o nus da prova de que o produto do ato no reverteu em proveito da famlia do credor e no do embargante. Precedentes (REsp n. 701.170/RN, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 18 de setembro de 2006, p. 269). 1. A meao do cnjuge feminino s responde pelos atos ilcitos praticados pelo marido quando o credor provar que ela foi tambm beneficiada com a infrao. (AG n. 658.411/PR AgRg, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de julho de 2005, p. 478). 848 Assim, na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO. Credor hipotecrio. O credor hipotecrio, com garantia real protegida de outras penhoras (DL n 413/69), pode promover ao de embargos de terceiro para liberar o imvel constrito em execuo promovida por outro credor. (REsp n. 175.565/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de dezembro de 1998, p. 250). RECURSO ESPECIAL. TERCEIRO HIPOTECANTE. EXECUO REAL DIRIGIDA CONTRA O DEVEDOR. EMBARGOS DE TERCEIRO. 1. O terceiro hipotecante, que no figura na relao processual originria, tem legitimidade para opor embargos de terceiro. (REsp n. 49.550/RO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de setembro de 1996, p. 36.638).

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10. Parte equiparada a terceiro O 2 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil versa sobre hiptese peculiar de embargos de terceiro: os embargos podem ser ajuizados por quem j parte no processo no qual houve a indevida apreenso judicial, quando a constrio alcana bem que no poderia ter sido apreendido, tendo em vista o ttulo da aquisio ou a qualidade da posse. Imagine-se, por exemplo, uma demanda de despejo movida contra o locatrio de dois imveis contguos alugados mediante contratos distintos, ambos do mesmo locador. No obstante, a demanda de despejo por falta de pagamento teve como objeto apenas um imvel locado, em relao ao qual foi proferida a sentena de procedncia. Na eventualidade de o mandado judicial de despejo compulsrio ter em mira o outro imvel, que no foi objeto da demanda, o ru poder ajuizar embargos de terceiro, com fundamento no 2 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil. Os embargos seriam igualmente admissveis por parte do ru em processo de reintegrao de posse, se a ordem judicial de desocupao compulsria tivesse em mira imvel contguo ao objeto da demanda849.

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De acordo, na doutrina: A admissibilidade dos embargos de terceiro, manifestados por quem seja parte no processo principal, est condicionada distino entre os ttulos que tenha sobre a coisa objeto dos embargos ou da constrio judicial. Assim, o vencido na ao, ou o obrigado, pode manifestar embargos de terceiro quanto aos bens que, pelo ttulo, ou qualidade em que os possuir, no devem ser atingidos pela diligncia judicial constritiva. A mesma pessoa fsica ou jurdica pode ser simultaneamente parte e terceiro no mesmo processo, se so diferentes os ttulos jurdicos que justificam esse duplo papel. A palavra ter significa no s a pessoa fsica ou jurdica que no tenha participado do feito, como tambm a pessoa que participou do processo, mas que, aqui, nos embargos, titular de um direito diferente, outro que no o que foi objeto da deciso judicial. Assim, por exemplo, o condmino que seja tambm proprietrio do prdio contguo, mesmo participando da ao de diviso, pode embargar, como terceiro, se a linha do permetro invadir a propriedade que sua. Do mesmo modo, a viva meeira e inventariante tem qualidade para oferecer embargos de terceiro arrecadao dos bens deixados pelo marido, se, por exemplo, argir sua qualidade de comerciante e quanto aos bens de seu ramo comercial. A pessoa que foi parte na ao possessria poder valer-se dos embargos de terceiro, quando a restituio a que for condenada na ao possessria, ou a que foi obrigada em consequncia da ao como nas liminares , compreende bens sobre que no versa a demanda. a mesma pessoa, mas agindo com outros ttulos, ou seja, vindo a juzo noutro processo e com outra qualidade e litigando sobre outros bens. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 294 e 295). No mesmo sentido, ainda na doutrina: o caso, por exemplo, de ato de apreenso judicial numa possessria que vem atingir um bem do ru, mas que no foi objeto da ao. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 256). Tambm em sentido conforme, ainda na doutrina: A parte, no processo principal, poder ter apreendidos bens que possui, mas, dependendo da qualidade de sua posse, fica ela equiparada a terceiro, podendo opor embargos, quando, em razo da mesma posse, ditos bens no puderem ser apreendidos (art. 1.046, 2). o caso, por exemplo, do locatrio que, executado, v penhorado o bem locado; ou o do devedor fiduciante que teve arrestada ou seqestrada a coisa alienada fiduciariamente. Em ambas as hipteses, o equiparado a terceiro poder defender-se, alegando domnio alheio, ficando tambm o possuidor indireto, no caso o locador e credor fiducirio, com o direito de opor embargos. A coisa, pelo ttulo de aquisio, no pode, s vezes, receber o ato de constrio judicial. Exemplo comum o da coisa recebida com clusula de inalienabilidade e penhorada em execuo. Da mesma forma, o herdeiro poder ser demandado pelas dvidas da herana, depois de feita a partilha, mas apenas os bens que recebeu que respondem pela execuo e no os primitivamente seus. Em ambos os casos, pelo ttulo de aquisio, podero o executado e os herdeiros embargar como terceiros, embora sejam partes no processo de onde se originou a apreenso (art. 1.050, 2). (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume III, 10 ed., 2006, p. 140).

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11. Admissibilidade dos embargos de terceiro perante os Juizados Especiais Prevalece o entendimento de que no so admissveis aes sob procedimento especial perante os Juizados Especiais, vista de enunciado n. 8 aprovado no Frum Nacional dos Juizados Especiais: As aes cveis sujeitas aos procedimentos especiais no so admissveis nos Juizados Especiais. No obstante, a regra consagrada no enunciado no alcana os embargos de terceiro, quer em razo da aplicabilidade do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil luz do caput do artigo 52 da Lei n 9.099, de 1995, quer em razo da imprescindibilidade da ao para liberar bens de terceiros apreendidos indevidamente em execues processadas perante os Juizados Especiais850. 12. Admissibilidade em processos de recuperao e de falncia vista do artigo 351, nmero 2, do Cdigo de Processo Civil de Portugal, com a redao conferida pelo Decreto-Lei n. 329-A, de 1995, no so admissveis embargos de terceiro quando a apreenso de bens de terceiro tem lugar em processos de recuperao empresarial e de falncia, in verbis: 2. No admitida a deduo de embargos de terceiro relativamente apreenso de bens realizada no processo especial de recuperao de empresa e de falncia851. Em contraposio, o direito brasileiro admite a propositura de embargos de terceiro at mesmo quando a apreenso de bens se d nos processos de recuperao e de falncia, como bem revela o artigo 93 da Lei n. 11.101, de 2005: Nos casos em que no couber pedido de restituio, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislao processual civil. Sem dvida, ressalvados os casos de ao de restituio852, so admissveis

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De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CABIMENTO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS. PESSOAS JURDICAS DIVERSAS. PENHORA EM BENS DE TERCEIRO. PROCEDNCIA. 1. execuo que se processa nos Juizados Especiais Cveis aplica-se, no que couber, o disposto no Cdigo de Processo Civil. As alteraes de que cuida o artigo 52, da Lei n 9.099/95, no excluem a possibilidade de cabimento de embargos de terceiro. Alm disso, entender incabveis os embargos de terceiro seria o mesmo que fechar as portas da Justia a quem tem seus bens indevidamente alcanados por ato de constrio judicial, fazendo letra morta do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no art. 5., inciso XXXV, da Constituio da Repblica. 2. Se a anlise dos documentos constitutivos das duas sociedades indicam tratar-se de pessoas jurdicas diversas, com diversa composio societria, fins e endereos distintos, h de se acolher os embargos de terceiro para liberar da penhora os bens indevidamente alcanados pelo ato de constrio judicial. (Recurso n. 1999.01.1.039963-9, 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 10 de abril de 2001). 851 Como bem ensina a melhor doutrina lusitana, os embargos de terceiro so inadmissveis quando a apreenso de bens ocorre em processos de recuperao e de falncia, em razo da vedao inserta no artigo 351, nmero 2, do Cdigo de Processo Civil de Portugal, bem assim da existncia de via prpria para a restituio de bens na legislao especial dos processos de recuperao e de falncia: 2. A restituio e separao de bens no mbito do processo especial de recuperao de empresa e de falncia rege-se pelo disposto nos arts. 201 e ss. do CPEREF, aprovado pelo DL n 132/93, de 23-4. (ABLIO NETO. Cdigo de Processo Civil anotado. 15 ed., 1999, p. 473 e 474). 852 Cf. artigos 85 e 86 da Lei n. 11.101, de 2005.

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embargos de terceiro referentes a bens apreendidos em processos de recuperao e de falncia, quer pelo administrador judicial nomeado pelo juiz, quer por ordem do prprio juiz853. 13. Petio inicial A petio inicial dos embargos de terceiro deve ser elaborada vista dos artigos 39, inciso I, 258, 282, 283 e 1.050, todos do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, a petio inicial deve conter a indicao do valor da causa, vista dos artigos 258 e 282, inciso V, ambos do Cdigo de Processo Civil. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a valor da causa dos embargos no est vinculado ao valor da causa do processo originrio no qual houve a apreenso indevida de bem do terceiro. A propsito, merece ser prestigiado o verbete n. 51 da Primeira Cmara Civil854 do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais: Nos embargos execuo e nos de terceiro, o valor da causa no obrigatoriamente o mesmo atribudo causa principal855-856. Diante da natureza jurdica dos embargos de terceiro, o autor deve formular pedido especfico de citao do ru, porquanto h a instaurao de novo processo857. Ainda que de forma perfunctria, o autor tambm j deve comprovar a qualidade de terceiro e a respectiva posse ou propriedade, por meio de prova

853

Por exemplo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. Quem exerce o comrcio em prdio que lhe foi locado pela falida tem legitimidade para opor embargos de terceiro contra o ato de arrecadao do imvel, impedindo o prosseguimento da atividade empresarial. (REsp n. 579.490/MA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 17 de outubro de 2005, p. 291). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. AO POSSESSRIA. COMPETNCIA. RECUPERAO JUDICIAL. LEI 11.101/05, ART. 66. 1. O Juzo que determinou a reintegrao de posse da INFRAERO em reas aeroporturias que eram ocupadas pela VASP tem competncia para o processamento e julgamento dos embargos de terceiro opostos sob a alegao de turbao na posse de bens que se encontram na referida rea (CPC, art. 1.049). 2. A regra prevista no art. 66 da Lei 11.101/05 no impe a remessa dos autos dos embargos de terceiro ao Juzo em que tramita o processo de recuperao judicial da VASP, uma vez que, no caso, no se cogita a alienao de bens da empresa area. 3. O pedido de substituio do fiel depositrio no foi objeto de deliberao pelo Juiz a quo e, portanto, o seu exame pelo Tribunal configuraria supresso de instncia. 4. Agravo de instrumento a que se d parcial provimento. (AGI n. 2006.01.00.046041-6/AM, 6 Turma do TRF da 1 Regio, Dirio da Justia de 2 de abril de 2007, p. 135). 854 Por oportuno, vale lembrar que eminentes processualistas integravam a Primeira Cmara Civil do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais, na composio de 1982, como os ento Juzes SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e WALTER VEADO, ambos Professores de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. 855 Cf. Minas Gerais, Parte II, Dirio do Judicirio de 26 de fevereiro de 1982, p. 2. 856 Ainda a respeito do valor da causa nos embargos de terceiro, conferir o disposto no posterior tpico 24 do presente captulo. 857 De acordo, na doutrina: Posto que os embargos de terceiro sejam processo incidente e nasam de ato praticado em outro feito e devam correr no juzo do processo principal, indispensvel a citao pessoal dos embargos. So os embargos uma outra ao, diversa da que existe no processo principal, e so outras as pessoas da relao processual. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, p. 303).

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documental, tendo em vista o disposto no caput do artigo 1.050 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, a petio inicial deve ser instruda com o rol de testemunhas, para a eventualidade de o juiz designar a audincia prevista no 1 do artigo 1.050 do Cdigo de Processo Civil. 14. Competncia, distribuio e autuao vista do artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil, os embargos de terceiro so da competncia do mesmo juzo do processo primitivo no qual houve a constrio judicial. Trata-se de competncia funcional e, por consequncia, absoluta, razo pela qual passvel de apreciao oficial pelo juiz858. A petio inicial dos embargos de terceiro, portanto, deve ser distribuda ao mesmo juzo, por dependncia em relao ao processo original no qual houve a indevida apreenso judicial. Diante de apreenso indevida na falncia, os embargos de terceiro devem ser distribudos por dependncia do processo falimentar, ex vi da combinao do artigo 78, pargrafo nico, da Lei n. 11.101, de 2005, com o artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil. Aps a distribuio, a petio inicial autuada em separado859, mas os autos dos embargos de terceiro so apensados aos autos originais. Na eventualidade de apreenso judicial mediante carta precatria, os embargos de terceiro podem ser oferecidos tanto no juzo deprecante quanto no juzo deprecado, consoante autoriza o promio do artigo 747 do Cdigo de Processo Civil, com a redao determinada pela Lei n. 8.953, de 1994. Em seguida, os embargos so distribudos, processados e julgados no juzo deprecado, salvo se o bem constrito tiver sido indicado pelo prprio juiz deprecante, quando compete ao mesmo (juzo deprecante) decidir os embargos de terceiro. A propsito, vale conferir o enunciado n. 33 da Smula do antigo Tribunal Federal de Recursos: O juzo deprecado, na execuo por carta, o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juzo deprecante860. Refora a precisa concluso n. 74 do Simpsio
858

Assim, na jurisprudncia: 1 - A competncia para processar e julgar embargos de terceiro, determinada no art. 1049 do CPC, segundo o qual os embargos sero distribudos por dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso, funcional, de natureza absoluta, sendo, portanto, declinvel de ofcio. (CC n. 44.223/GO, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2005, p. 313). 859 Cf. artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil. 860 Em sentido conforme, na jurisprudncia moderna: COMPETNCIA. EMBARGOS. JUZO DEPRECANTE. A Turma decidiu que compete ao juzo deprecante apreciar os embargos de terceiro opostos contra a penhora do imvel por ele indicado (Sm. N. 33-TFR). (REsp n. 1.033.333/RS, 3 Turma do STJ, Informativo n. 364). 2 - Se, quando da expedio da carta precatria, o Juzo deprecante no especifica os bens a serem arrestados, a competncia para apreciar os embargos de terceiro, visando desconstituio da constrio, do Juzo deprecado. Incidncia da Smula 33 do extinto TFR, verbis: O juzo deprecado, na execuo por carta, o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juzo deprecante. (CC n. 44.223/GO, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2005, p. 313).

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de Curitiba, de 1975: EMBARGOS DE TERCEIRO: JUZO COMPETENTE EM EXECUO POR CARTA Os embargos de terceiro, na execuo por carta, correm perante o juzo deprecado, se a apreenso do bem foi por este determinada, mas se o juiz deprecante indica o bem a ser apreendido, perante ele correro os embargos861. Com efeito, se o bem objeto da constrio judicial mediante carta precatria foi designado pelo juiz deprecante, incide o artigo 1.049, com a distribuio por dependncia ao processo originrio862. Por fim, na eventualidade de os embargos de terceiro serem ajuizados pela Unio, por autarquia federal ou por empresa pblica federal, incide o artigo 109, inciso I, da Constituio Federal, razo pela qual a competncia passa a ser da Justia Federal863. 15. Indeferimento liminar da petio inicial Diante de embargos de terceiro fora do prazo864 ou com petio inicial inepta, incidem os artigos 267, inciso I, e 295, ambos do Cdigo de Processo Civil, com a prolao de sentena de indeferimento liminar da petio inicial. Indeferida a petio inicial dos embargos de terceiro, no h suspenso do processo originrio. Da sentena, entretanto, cabe apelao, com efeitos devolutivo e suspensivo, em virtude da regra consagrada no promio do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a existncia do efeito suspensivo na apelao no significa que a apreenso judicial fica suspensa nem que o processo originrio fica suspenso865. Em sntese, o indeferimento da petio inicial no atrai a incidncia dos artigos 1.051 e 1.052, porquanto o indeferimento liminar significa que os embargos

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Cf. Revista Forense, volume 252, p. 28. De acordo, na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO - PRECATRIA. Se o juzo deprecante indicou precisamente qual o bem a ser penhorado, ser o competente para os embargos de terceiro. (CC n. 331/MG, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 20 de novembro de 1989, p. 17.290). 863 Em sentido conforme, na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL ART. 109, I, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. 1. Nos termos do art. 109, I, da CF/88, o critrio definidor da competncia da Justia Federal ratione personae, vale dizer, considera-se a natureza das pessoas envolvidas na relao processual. 2. Embargos de terceiro opostos por autarquia federal em execuo fiscal movida por Municpio em face de particular. Competncia da Justia Federal para processar a causa e decidir acerca do interesse jurdico do ente estatal na demanda. (CC n. 66.119/RJ, 1 Seo do Superior Tribunal de Justia, Dirio da Justia de 27 de novembro de 2006, p. 227). 864 Cf. artigo 1.048 do Cdigo de Processo Civil. 865 No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia j decidiu que a apelao interposta contra sentena que indefere, liminarmente, os embargos de terceiro no suspende o processo de execuo objeto dos referidos embargos. (MC n. 10.800/SP AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de maio de 2006, p. 299). Tambm no mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO. APELAO. Ainda que se admita efeito suspensivo da apelao contra sentena que rejeite liminarmente embargos de terceiro, tal efeito no alcana a execuo. (RMS n. 3.776/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de agosto de 1995).

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de terceiros no produzem efeito jurdico algum. Por conseguinte, a produo do efeito suspensivo do recurso apelatrio no traz consequncia alguma866. 16. Petio inicial com defeito sanvel Diante de petio inicial com defeito sanvel867, o juiz determina a respectiva emenda, vista do artigo 284 do Cdigo de Processo Civil, sob pena de indeferimento. 17. Fungibilidade Na eventualidade da propositura de embargos de terceiro por quem, na verdade, parte no processo originrio no qual houve a apreenso judicial, o juiz, ao invs de indeferir a petio inicial in limine litis, deve examinar se h lugar para a converso dos embargos de terceiro na via processual cabvel: embargos execuo ou impugnao execuo, conforme o caso. Cumpridos todos os requisitos legais, em especial o prazo do artigo 1.048 do Cdigo de Processo Civil, o juiz deve converter os embargos de terceiro na via processual adequada, em homenagem ao princpio da instrumentalidade das formas consagrado nos artigos 154 e 295, inciso V, in fine, do Cdigo de Processo Civil868. 18. Admisso dos embargos e suspenso do processo originrio Diante de petio inicial apta, o juiz recebe os embargos de terceiro e determina a citao do ru ou dos rus, no caso de litisconsrcio passivo. Alm de ordenar a citao do ru, o juiz tambm determina a imediata suspenso do processo originrio no qual houve a constrio judicial, mas s se os embargos recebidos versarem sobre todos os bens apreendidos, tudo nos termos dos artigos 265, inciso IV, alnea a, e 1.052, primeira parte, ambos do Cdigo de Processo Civil869. Se, entretanto, os embargos versarem apenas sobre
866

A suspenso do no nada, j que no se transforma em sim (PET n. 513/ES AgRg, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de novembro de 1993). 867 Por exemplo, ausncia de indicao do valor da causa. 868 De acordo, na jurisprudncia: "Os embargos a serem manejados pelo scio-gerente contra quem se redirecionou ao executiva, regularmente citado e, portanto, integrante do plo passivo da demanda, so os de devedor, e no por embargos de terceiros, adequados para aqueles que no fazem parte da relao processual. Todavia, em homenagem ao princpio da fungibilidade das formas, da instrumentalidade do processo e da ampla defesa, a jurisprudncia admite o processamento de embargos de terceiro como embargos do devedor. Exige, para tanto, entre outras circunstncias, a comprovao do implemento dos requisitos legais de admissibilidade, notadamente quanto sua propositura dentro do prazo legal." (EREsp n. 98.484/ES, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 17 de dezembro de 2004). 869 Assim, na jurisprudncia: Embargos de terceiros. Admitido o seu processamento e versando sobre a totalidade dos bens penhorados, h que se suspender o curso do processo de execuo. (REsp n. 235.459/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de agosto de 2000, p. 165).

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alguns dos bens apreendidos, o juiz determina o prosseguimento do processo originrio somente em relao aos bens no embargados870. 19. Deciso interlocutria liminar agravvel Se o juiz considerar suficiente a prova documental que instruiu a petio inicial ou a prova testemunhal na audincia prevista no 1 do artigo 1.050 do Cdigo de Processo Civil, profere deciso interlocutria in limine litis vista do artigo 1.051, com a expedio de mandado judicial de manuteno ou de restituio dos bens em favor do embargante. Como a deciso interlocutria liminar ocasiona a antecipao da manuteno ou da restituio da posse em favor do terceiro embargante, no pode ser classificada como cautelar, mas, sim, como verdadeira antecipao da tutela, tendo em vista o disposto no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil871. No obstante, a restituio liminar dos bens apreendidos depende de prvia prestao de cauo pelo embargante, tendo em vista o disposto nos artigos 826 e 1.051 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, a deciso interlocutria liminar passvel de agravo de instrumento, em dez dias, com fundamento no artigo 522 do Cdigo de Processo Civil. 20. Legitimidade passiva No que tange ao polo passivo dos embargos de terceiro, a regra reside na incluso do autor da demanda originria na qual houve a indevida apreenso judicial, na qualidade de embargado872. No obstante, a regra comporta exceo: se a constrio judicial efetivada em razo de manifestao do demandado no processo originrio, como ocorre quando o executado indica bem de terceiro penhora873, h a excepcional
870 871

Cf. artigo 1.052, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil. De acordo, na doutrina: 3. Antecipao da tutela. A medida liminar tem natureza de tutela antecipatria do provimento final (CPC 273), no se tratando de providncia cautelar. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.356, nota 3 ao artigo 1.051). 872 No mesmo sentido, na jurisprudncia: I - Nas hipteses em que o imvel de terceiro foi constrito em decorrncia de sua indicao penhora por parte do credor, somente este detm legitimidade para figurar no plo passivo dos Embargos de Terceiro, inexistindo, como regra, litisconsrcio passivo necessrio com o devedor. (REsp n. 282.674/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de maio de 2001, p. 140). Em sentido conforme, na doutrina: No plo passivo da ao de embargos de terceiro figura como ru aquele que deu causa apreenso judicial, mediante pedido ao Poder Judicirio, ainda que no haja, de sua parte, indicao direta e precisa do bem a ser apreendido. Assim, na execuo, se forem penhorados bens de terceiro, ser ru da ao de embargos o credor exeqente, mesmo que no tenha sido ele pessoalmente quem tenha indicado o bem para ser penhorado e a penhora resultou de atuao de ofcio do oficial de justia. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 256). 873 Cf. artigos 600, inciso IV, e 652, 3, ambos do Cdigo de Processo Civil.

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formao de litisconsrcio passivo necessrio entre o demandante e o demandado do processo primitivo, os quais devem ser citados como litisconsortes passivos nos embargos de terceiro. Trata-se, todavia, de exceo, porquanto a regra a citao apenas do demandante do processo originrio, ru por excelncia nos embargos de terceiro. 21. Citao No que tange citao, o novel 3 do artigo 1.050 do Cdigo de Processo Civil, acrescentado por fora da Lei n. 12.125, de 2009, dispensa a citao pessoal do ru-embargado na ao de embargos de terceiros, quando o mesmo j tem advogado constitudo nos autos do processo anterior no qual reside a constrio judicial: 3o A citao ser pessoal, se o embargado no tiver procurador constitudo nos autos da ao principal. Com efeito, vista do novo 3 do artigo 1.050 do Cdigo de Processo Civil, a citao do ru-embargado agora se d na pessoa do respectivo advogado constitudo nos autos do processo originrio. Em suma, agora s h necessidade de citao pessoal do prprio ruembargado no processo de embargos se o mesmo no constituiu advogado constitudo nos autos do processo principal. 22. Citao, deciso interlocutria liminar e feriados vista do artigo 173, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, h lugar para a citao, para o cumprimento da deciso interlocutria concessiva da restituio liminar e para a prtica de outros atos processuais urgentes at mesmo em feriados. 23. Contestao vista do artigo 1.053 do Cdigo de Processo Civil, o ru dispe de apenas dez dias para contestar os embargos de terceiro. Por conseguinte, no incide a regra do artigo 297, mas, sim, a exceo do artigo 1.053, preceito especfico acerca da contestao dos embargos de terceiro. Na eventualidade de litisconsrcio passivo, com procuradores diferentes, entretanto, o prazo duplicado por fora do artigo 191 do Cdigo de Processo Civil. No que tange matria de defesa, o ru pode suscitar fraude de execuo874, porquanto o bem alienado a terceiro continua sujeito execuo,
874

A fraude execuo consiste na alienao de bens pelo devedor, na pendncia de um processo capaz de reduzi-lo insolvncia, sem a reserva - em seu patrimnio - de bens suficientes a garantir o dbito objeto de cobrana. Trata-se de instituto de direito processual, regulado no art. 593 do CPC, e que no se confunde com a fraude contra credores prevista na legislao civil. (REsp n. 684.925/RS, 1 Turma do STJ, Dirio da

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tendo em vista o disposto no artigo 592, inciso V, do Cdigo de Processo Civil. Sem dvida, como ato atentatrio dignidade da justia875, verdadeiro crime876, a fraude de execuo passvel de conhecimento oficial, razo pela qual pode ser suscitada na contestao do exequente citado como ru nos embargos de terceiro877. Resta saber se tambm h lugar para veiculao de fraude contra credores na contestao, tema do prximo tpico. 24. Fraude contra credores e contestao aos embargos de terceiro Durante muitos anos perdurou sria divergncia jurisprudencial acerca da alegao de fraude contra credores pelo embargado, em sede de contestao aos embargos de terceiro. A Colenda Primeira Cmara Civil878 do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais chegou at mesmo a aprovar orientao jurisprudencial em favor da possibilidade da veiculao de fraude contra credores em sede de embargos de terceiro, como revela o teor do verbete n. 10: A fraude contra credores pode ser apreciada em embargos de terceiro, desde que todos os interessados participem ou tenham sido convocados ao processo879. Hoje, entretanto, no h mais lugar para dvida, em virtude da aprovao do enunciado n. 195 da Smula do Superior Tribunal de Justia, in verbis: Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores880. Com efeito, no h lugar para veiculao de fraude contra credores em embargos de terceiro, porquanto a discusso incompatvel com a celeridade

Justia de 24 de outubro de 2005, p. 191). Somente se caracateriza a fraude de execuo quando a alienao realizada j pendente aquela demanda que d origem penhora, contra a qual se insurge o adquirente mediante embargos de terceiro. Se a alienao anterior a tal demanda, a hiptese somente pode ser entendida, em tese, como de fraude a credores, ainda que ao tempo da venda outras demandas afetassem o patrimnio do devedor-alienante. (REsp n. 327/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de novembro de 1989, p. 17.302). 875 Cf. artigo 600, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. 876 Cf. artigo 179 do Cdigo Penal. 877 Em sentido conforme, na doutrina: 2. Fraude de execuo. Pode ser alegada e proclamada nos embargos de terceiro, porque se caracteriza como ato atentatrio dignidade da justia. ineficaz relativamente ao processo fraudado, prescindindo de ao para ser reconhecida. Deve ser declarara ex officio pelo juiz e pode ser alegada por petio simples. A fortiori, na contestao dos embargos de terceiro, pode-se pedir, sua improcedncia, tendo em vista o ato ter sido praticado em fraude de execuo (CPC 593). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.357, nota 2 ao artigo 1.053). 878 Por oportuno, vale lembrar que eminentes processualistas integravam a Primeira Cmara Civil do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais, na composio de 1982, como os ento Juzes SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e WALTER VEADO, ambos Professores de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. 879 Cf. Minas Gerais, Parte II, Dirio do Judicirio de 26 de fevereiro de 1982, p. 1. 880 De acordo, na jurisprudncia: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Embargos de terceiro execuo. Fraude contra credores. Embargos de declarao. Dissdio. Smula 195/STJ. - No possvel a apurao e o reconhecimento de fraude contra credores no mbito dos embargos de terceiro execuo, notadamente porquanto existente ao prpria para tanto. Recurso especial provido. (REsp n. 841.361/PA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de abril de 2007, p. 267).

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procedimental dos embargos, tendo em vista a aplicao subsidiria do procedimento cautelar, em razo da combinao dos artigos 803 e 1.053 do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, a discusso acerca da fraude contra credores depende de demanda especfica a ser movida pelo credor acionado por meio dos embargos de terceiro, tendo como rus o devedor e o terceiro beneficiado. Em suma, imprescindvel a propositura de ao pauliana881. Sob ambos os prismas, no h lugar para veiculao de fraude contra credores em embargos de terceiro882. 25. Impugnao ao valor da causa Como noticiado no anterior tpico 12 do presente captulo, a petio inicial dos embargos de terceiro deve conter a indicao do valor da causa, vista dos artigos 258 e 282, inciso V, ambos do Cdigo de Processo Civil. Quanto ao critrio de fixao, o valor da causa dos embargos de terceiro deve ser atrelado ao valor do bem objeto da apreenso indevida, mas no pode ser superior ao valor da dvida cobrada no processo originrio no qual houve a constrio judicial883.
881

Assim, na doutrina: CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro. RJTJESP, volume 97, p. 30; e HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 2 ed., 1988, n. 190, p. 376 e 377. 882 Assim, na doutrina: Por isso, ao defender-se na ao de embargos de terceiro, no pode o embargado postular a anulao do ato jurdico, argindo que foi praticado em fraude a credores. No contemplam, assim, os embargos de terceiros a defesa fundada em fraude a credores. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 2 ed., n. 190, p. 376 e 377). No mesmo sentido, ainda na doutrina: NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.357, nota 3 ao artigo 1.053. De acordo, na jurisprudncia: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE CONTRA CREDORES. EMBARGOS DE TERCEIROS. AO PAULIANA. O meio processual adequado para se obter a anulao de ato jurdico por fraude a credores no a resposta a embargos de terceiro, mas a ao pauliana. Abono da melhor doutrina e precedente do STJ (3 Turma) (REsp n. 27.903/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de maro de 1993). Ainda a respeito do tema, merece ser conferido trecho de didtico voto proferido pelo Ministro EDUARDO RIBEIRO: O objeto dos embargos limitado. Destina-se, apenas, a desfazer o ato de constrio judicial. O embargado, defendendose, no amplia o objeto do processo, embora possa alargar o nmero de questes a serem decididas pelo juiz. Assim, no haver espao para que se profira sentena, anulando ato que, alis, no interessa apenas ao embargante, mas tambm ao terceiro, adquirente do bem. Seria indispensvel o litisconsrcio, invivel nas circunstncias (REsp n. 13.322/RJ, 3 Turma do STJ). Assim tambm se manifestou o Ministro MOREIRA ALVES: Para decret-a, mister a utilizao da ao pauliana, em que autor o credor prejudicado pela fraude, e rus, em litisconsrcio passivo necessrio, os participantes do negcio jurdico a ser desconstitudo (em regra, o devedor insolvente e o terceiro beneficiado), se a ao for julgada procedente. Que h litisconsrcio passivo necessrio indubitvel em face do atual direito processual civil brasileiro, uma vez que, como evidente, no se pode desconstituir um negcio jurdico bilateral, sem a participao de todos aqueles que o celebraram. (voto-vista no ERE n. 90.934/RJ, RTJ 100, p. 735). 883 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL EMBARGOS DE TERCEIRO VALOR DA CAUSA CORRESPONDNCIA DO VALOR DO BEM SOB CONSTRIO IMPOSSIBILIDADE DE ULTRAPASSAR O VALOR DA DVIDA - SMULA 83/STJ. 1 - Nos embargos de terceiro, o valor da causa deve corresponder ao do bem objeto da constrio, no podendo, entretanto, exceder o valor do dbito. (REsp n. 787.674/PA, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de maro de 2007, p. 245). PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE TERCEIRO - VALOR DA CAUSA CORRESPONDNCIA

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Atribudo o valor da causa fora dos parmetros apontados, h lugar para impugnao pelo embargado, com fundamento no artigo 261 do Cdigo de Processo Civil, no mesmo prazo da contestao aos embargos: dez dias. 26. Reconveno e ao declaratria incidental No h lugar para reconveno884 nem para ao declaratria incidental em embargos de terceiro, tendo em vista o procedimento especial clere previsto para os embargos. Sem dvida, o artigo 1.053 do Cdigo de Processo Civil revela a manifesta inadmissibilidade de reconveno e de ao declaratria incidental em sede de embargos de terceiro, porquanto aquelas demandas pressupem a adoo do procedimento ordinrio, enquanto os embargos de terceiro seguem procedimento especial marcado pela celeridade, tendo em vista a combinao daquele preceito com o artigo 803 do Cdigo de Processo Civil. 27. Excees rituais No que tange s excees rituais, so admissveis as excees de suspeio e de impedimento do juiz do processo dos embargos de terceiro. No admissvel, entretanto, exceo de incompetncia, a qual s tem lugar diante de incompetncia relativa, incompatvel com os embargos de terceiro, cuja competncia funcional e, por consequncia, absoluta. 28. Procedimento final Aps a citao e o decurso do prazo de contestao, os embargos de terceiro seguem o clere procedimento padro do processo cautelar, ex vi da combinao do artigo 1.053 com o artigo 803, ambos do Cdigo de Processo Civil. No contestados os embargos de terceiro, os fatos alegados pelo embargante podem ser considerados verdadeiros, por fora de fico legal. vista da presuno relativa consagrada no artigo 319, o juiz profere sentena desde logo. Em contraposio, se o embargado contestar os embargos de terceiro dentro do prazo do artigo 1.048, o juiz, sem abrir vista para rplica, designa
DO VALOR DO BEM SOB CONSTRIO. Nos embargos de terceiro, o valor da causa deve corresponder ao do bem objeto da constrio, no podendo exceder o valor do dbito. Precedentes jurisprudenciais. (REsp n. 323.384/MG, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de agosto de 2001, p. 238). 884 A respeito do tema, merece ser prestigiada a seguinte concluso do Ministro MOREIRA ALVES: E, em embargos de terceiro, no admissvel, dada a diversidade de ritos, reconveno. (ERE n. 90.934/RJ, RTJ 100, p. 738). No mesmo sentido, na doutrina: HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 2 ed., n. 190, p. 376 e 377; NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.357, nota 4 ao artigo 1.053.

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audincia de instruo e julgamento, se necessria para a colheita de provas adicionais. Em seguida, profere sentena, tudo nos termos do artigo 803 do Cdigo de Processo Civil. 29. Sentena e nus da sucumbncia Findo o processamento, os embargos de terceiro so julgados mediante sentena, cuja natureza controvertida na doutrina. A sentena de procedncia em embargos de terceiro repressivos tem natureza constitutiva (negativa885), porquanto desfaz, desconstitui o ato judicial de apreenso indevida do bem do terceiro. J a sentena de procedncia em embargos de terceiros preventivos tem natureza condenatria, porquanto impe obrigao de no fazer. Resta estudar o problema dos honorrios advocatcios nos embargos de terceiro. Em homenagem ao princpio da causalidade, o Superior Tribunal de Justia aprovou o enunciado n. 303, in verbis: Em embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios. Da a possibilidade de o embargante vencedor ser condenado a pagar os honorrios advocatcios886. 30. Apelao e efeitos A sentena em embargos de terceiro desafia recurso de apelao, no prazo de quinze dias, vista dos artigos 508 e 513 do Cdigo de Processo Civil. O recurso apelatrio produz tanto efeito devolutivo quanto efeito suspensivo, porquanto incide a regra do caput do artigo 520, e no a exceo do inciso V, restrita aos embargos execuo. Da a concluso: a apelao
885

De acordo, na doutrina: NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.347, nota 1 ao artigo 1.046. 886 Cf. REsp n. 641.478/RS, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de abril de 2007, p. 168: Em se tratando de embargos de terceiro, deve o magistrado, na condenao dos nus sucumbenciais, atentar-se aos princpios da sucumbncia e da causalidade, pois h casos em que o embargante, embora vencedor na ao, o responsvel por seu ajuizamento, devendo sobre ele recair as despesas do processo e os honorrios advocatcios. A respeito do tema, a Corte Especial editou a Smula 303/STJ, consignando que em embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios. Honorrios. Hiptese em que, diante das peculiaridades do caso concreto e pela aplicao do princpio da causalidade, dever o prprio embargante arcar com os honorrios de seu advogado. (REsp n. 165.332/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de agosto de 2000, p. 117). PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SUCUMBNCIA. PRINCPIO DA CAUSALIDADE. AUSNCIA DE CULPA DO CREDOR NA PENHORA. VERBA HONORRIA INDEVIDA. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - Sem embargo do princpio da sucumbncia, adotado pelo Cdigo de Processo Civil vigente, de atentar-se para outro princpio, o da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa instaurao do processo, ou ao incidente processual, deve arcar com os encargos da decorrentes. II - Tratando-se de embargos de terceiro, imprescindvel que se averige, na fixao dos honorrios, quem deu causa constrio indevida. III - O credor no pode ser responsabilizado pelos nus sucumbenciais por ter indicado penhora imvel registrado no Cartrio de Imveis em nome dos devedores mas prometidos venda aos terceiros-embargantes. A inrcia dos embargantes-compradores, em no providenciar o registro do compromisso de compra e venda, deu causa penhora indevida. (REsp n. 264.930/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de outubro de 2000, p. 319).

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proveniente de embargos de terceiro tem efeitos devolutivo e suspensivo887. Por conseguinte, se o processo originrio foi suspenso quando da admisso da petio inicial dos embargos de terceiro888, subsiste a suspenso at o julgamento da apelao.

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De acordo, na jurisprudncia: Processo civil. Embargos de terceiro. Efeitos da apelao. A apelao interposta contra sentena proferida em sede de embargos de terceiro deve ser recebida em seu duplo efeito. (AG n. 643.347/SP AGRG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 20 de novembro de 2008). Direito Processual Civil. Medida Cautelar. Embargos de Terceiro. Apelao Cvel. Efeitos. A apelao cvel interposta de sentena que rejeita ou acolhe embargos de terceiro deve ser recebida no duplo efeito. Inteligncia do art. 520, 1 parte, do CPC. (MC n. 2003.00.2.008308-9, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 14 de abril de 2004, p. 51). II - O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 520, I a VII, estabelece, taxativamente, os casos em que a apelao dever ser recebida apenas no efeito devolutivo. Nesse rol no constam os embargos de terceiro, caso em que h de se aplicar a regra geral, esculpida no caput do mesmo artigo. (AGI n. 2005.00.2.003639-7, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 6 de setembro de 2005, p. 96). 1. Embargos de terceiro execuo de mandado possessrio no acolhidos. 2. Recurso de apelao a ser recebido em ambos os efeitos. (MSG n. 192.289, Cmara Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 13 de maro de 1990, p. 1). Em sentido contrrio opinio defendida no presente compndio, na doutrina: O recurso cabvel a apelao, que no tem efeito suspensivo quando os embargos opostos pelo terceiro execuo so julgados improcedentes (art. 520, n v). (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. volume III, 21 ed., 1999, p. 337). 888 Cf. artigo 1.052, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil.

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TOMO VII PROCEDIMENTOS ESPECIAIS EM DIREITO DAS SUCESSES

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CONCEITOS ELEMENTARES DO DIREITO DAS SUCESSES

INTRODUO Como j estudado no captulo destinado teoria geral dos procedimentos especiais, a existncia dos mesmos encontra explicao na interdependncia com o direito material: direito civil, direito empresarial, direito constitucional etc. De todos os ramos e sub-ramos do direito material, no direito sucessrio que so encontradas as regras substanciais que exigem a maior especializao dos procedimentos processuais. Da a justificativa para a abertura do presente captulo destinado ao estudo dos conceitos elementares do direito sucessrio, para a melhor compreenso dos respectivos procedimentos especiais previstos no Cdigo de Processo Civil. 1. CONCEITO E OBJETO DO DIREITO DAS SUCESSES O direito das sucesses, tambm denominado direito sucessrio e direito hereditrio, o sub-ramo do direito civil que regula a transferncia da herana de pessoa natural falecida para os respectivos sucessores legais ou testamentrios. Em suma, o direito das sucesses versa sobre a transmisso causa mortis889. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no s o ativo do falecido transferido aos respectivos sucessores; o passivo tambm transferido, respeitado, entretanto, o limite do ativo, por fora do disposto nos artigos 1.792, 1.821 e 1.997, do Cdigo Civil, e nos artigos 568, inciso II, e 597, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, a herana ou esplio890 a soma do ativo e do passivo, ou seja, dos bens e das dvidas da pessoa natural falecida. Em contraposio, a transferncia de patrimnio de pessoas jurdicas no objeto do direito das sucesses. Sem dvida, o direito das sucesses cuida
889

Em sentido conforme, vale conferir clssica lio doutrinria: 1 Direito das sucesses, ou hereditrio, o complexo dos princpios, segundo os quais se realiza a transmisso do patrimnio de algum, que deixa de existir. Essa transmisso constitui a sucesso; o patrimnio transmitido a herana; quem recebe a herana herdeiro ou legatrio. A idia de sucesso no exclusivo do direito hereditrio. Aqui ela se opera mortis causa (CLOVIS BEVILAQUA. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Volume VI, 11 ed., 1958, p. 6, comentrio 1). Por oportuno, a consulta s edies originais revela a inexistncia de acento agudo tanto no nome quanto no prenome do eminente civilista. 890 De acordo, na doutrina: O esplio, tambm chamado herana, o conjunto de bens, direitos e obrigaes, de uma pessoa, aps sua morte, e enquanto no distribudos aos seus herdeiros e sucessores. Como simples universalidade de bens que , o esplio no tem personalidade jurdica, segundo o nosso direito. Mas o Cdigo, no item V, lhe d capacidade de ser parte, seguindo o direito anterior, e apenas mudando o nome de herana para esplio. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 127, p. 105). Ainda no mesmo sentido: ESPLIO. (1) S. m. (Lat. Spolium) Dir. Suc. Herana. Conjunto de bens que formam o patrimnio do morto, a ser partilhado no inventrio entre os herdeiros ou legatrios. (OTHON SIDOU. Dicionrio Jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p. 357).

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apenas da transmisso do ativo e do passivo de pessoas naturais, em razo do falecimento. Por outro lado, os beneficirios da herana podem ser tanto pessoas naturais quanto pessoas jurdicas, mas no coisas, como os animais. Por fim, vista do artigo 1.786 do Cdigo Civil, as normas de direito sucessrio alcanam tanto a sucesso por fora de lei (sucesso legtima) quanto a sucesso por disposio de ltima vontade (sucesso testamentria). 2. Princpios norteadores do direito das sucesses O direito sucessrio brasileiro norteado pelos seguintes princpios: princpio da herana, princpio da isonomia entre os filhos, princpio da lei mais favorvel aos sucessores, princpio da saisine e princpio da intangibilidade da legtima. O princpio da herana, consagrado no artigo 5, inciso XXX, da Constituio Federal, garante a transmisso do patrimnio pessoal em favor dos parentes, do cnjuge ou companheiro, e at de outras pessoas, consoante a ordem de vocao hereditria prevista no Cdigo Civil891. Por conseguinte, o artigo 5, inciso XXX, da Constituio de 1988, e o artigo 1.844 do Cdigo Civil revelam que a herana s transferida para o domnio pblico na eventualidade de o falecido no deixar parentes, cnjuge ou companheiro, ou os mesmos renunciarem ao esplio. O princpio da isonomia entre os filhos, consagrado no artigo 227, 6, da Constituio Federal, assegura a plena igualdade de direitos entre todos os filhos, at mesmo os adotivos. Por conseguinte, vista da sucesso legtima, todos os filhos recebem partes iguais da herana892. certo que tambm h lugar para a sucesso testamentria, na qual o autor da herana pode transferir maior percentual em favor de um filho, em prejuzo do outro, desde que respeitada a legtima. O princpio da lei mais favorvel aos sucessores reside no artigo 5, inciso XXXI, da Constituio Federal. Na mesma esteira, o artigo 10 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil prestigia o direito sucessrio estrangeiro mais benfico ao cnjuge ou aos filhos brasileiros do falecido, em comparao com o direito brasileiro. Com efeito, a sucesso de estrangeiro com cnjuge e filhos brasileiros segue o disposto na lei mais favorvel aos sucessores, ainda que seja a estrangeira893.
891

De acordo, na jurisprudncia: 5. A Constituio garante o direito de herana, mas a forma como esse direito se exerce matria regulada por normas de direito privado. (ADI n. 1.715/DF MC, Pleno do STF, Dirio da Justia de 30 de abril de 2004, p. 27). 892 Cf. artigo 1.834 do Cdigo Civil. 893 Em sentido conforme, na doutrina: A vocao para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal (Lei de Introduo, art.

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 luz do princpio da saisine, consagrado no artigo 1.784 do Cdigo Civil, o falecimento ocasiona a imediata transferncia da herana para os herdeiros do falecido. vista do princpio da intangibilidade da legtima, consagrado nos artigos 1.789 e 1.846 do Cdigo Civil, quando h herdeiros necessrios, como os descendentes, os ascendentes e o cnjuge894, o testador s pode dispor da metade da herana. Com efeito, o testador tem total liberdade para dispor apenas da metade da herana: quota disponvel. A outra metade, denominada legtima, a reserva legal em favor dos herdeiros necessrios895. 3. Abertura da sucesso A sucesso aberta com o falecimento da pessoa natural. A morte do autor da herana ocasiona a imediata transmisso do ativo e do passivo do falecido para os respectivos sucessores896. Da a concluso: o falecimento, a abertura da sucesso e a transferncia da herana aos sucessores ocorrem no mesmo instante, em razo da incidncia do princpio da saisine. No que tange ao falecimento, pode ser real ou presumido, conforme revela o artigo 6 do Cdigo Civil. O falecimento real ocorre com a morte biolgica, comprovada mediante atestado de bito. J a morte presumida uma fico jurdica que alcana os ausentes (artigos 6 e 22), as pessoas provavelmente falecidas (artigo 7, inciso I) e os desaparecidos em campanha militar (artigo 7, inciso II). A regra, sem dvida, a abertura da sucesso em razo do falecimento real, ou seja, da morte natural, independentemente da causa. Por fora do artigo 1.791 do Cdigo Civil, a herana transmitida como um todo unitrio e continua indivisvel at a partilha entre os sucessores do falecido. Por conseguinte, enquanto a sucesso estiver aberta, a herana tem natureza jurdica de universalidade de direito, ou seja, um todo unitrio e indivisvel (artigos 91 e 1.791, ambos do Cdigo Civil). 4. Direito sucessrio intertemporal O direito sucessrio regido pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso, conforme revelam o artigo 1.787 do Cdigo Civil e os enunciados ns.
10, 1), mas neste passo a lei do domiclio cede lugar a regra da nacionalidade para se aplicar a lei nacional do de cuius, se esta for mais favorvel a um ou a outros (Constituio federal de 1988, art. 5, n XXXI). (CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA. Instituies de direito civil. Volume I, 12 ed., 1991, p. 131). 894 Cf. artigo 1.845 do Cdigo Civil. 895 De acordo, na jurisprudncia: Ante o princpio da intangibilidade da legtima da herana, nula a disposio testamentria, em favor de legatrios, que compromete, restringe, onera e/ou prive os herdeiros necessrios da legtima legal prevista no art. 1.789 do CC/2002. (Apelao n. 1.0145.03.082805-0/001, 1 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 16 de dezembro de 2005). 896 Cf. artigos 6 e 1.784 do Cdigo Civil.

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112 e 590 da Smula do Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, se o falecimento ocorreu antes da vigncia do atual Cdigo Civil, em 11 de janeiro de 2003, ainda incidem as regras do antigo Cdigo Civil de 1916 (artigo 2.041). Em suma, o direito sucessrio intertemporal regido pela lei vigente no dia do falecimento do autor da herana897. 5. Conceito e natureza jurdica de herana A herana ou esplio o conjunto proveniente da soma do ativo com o passivo do falecido, antes da partilha entre os sucessores898. A herana verdadeira universitas iuris, vale dizer, universalidade de direito, na expresso do artigo 91 do Cdigo Civil899. vista do artigo 1.791 do Cdigo Civil, a herana transferida desde logo como um todo unitrio e indivisvel em prol dos herdeiros, no mesmo momento do bito da pessoa de cuja sucesso se trata: de cuius sucessione agitur. Com efeito, o falecimento ocasiona, a um s tempo, a abertura da sucesso e a imediata transmisso da herana (artigo 1.784). Enquanto no ocorrer a partilha, a herana unitria e indivisvel, razo pela qual os herdeiros s passam a ter a posse e a propriedade em relao a determinado bem individualizado aps a partilha (artigo 2.023). At a partilha, portanto, os herdeiros so considerados condminos (artigo 1.791, pargrafo nico), tal como os condminos de um imvel, em razo da natureza jurdica do direito sucesso aberta (artigo 80, inciso II). Sem dvida, vista dos artigos 1.314, 1.791, pargrafo nico, 1.825 e 1.827, todos do Cdigo Civil, os herdeiros so equiparados aos condminos, razo pela qual cada herdeiro pode defender a posse e a propriedade da herana

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No mesmo sentido, na jurisprudncia: A lei aplicvel ao caso a vigente ao tempo da abertura da sucesso, ou seja, na data da morte do autor da herana, nos termos do artigo 1.787 do Cdigo Civil. (Apelao n. 1.0378.06.019568-2/001, 4 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 20 de novembro de 2007). 4. As regras a serem observadas na transmisso da herana sero aquelas em vigor ao tempo do bito do de cujus (REsp n. 805.806/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 18 de fevereiro de 2008, p. 25). 898 O esplio, tambm chamado herana, o conjunto de bens, direitos e obrigaes, de uma pessoa, aps sua morte, e enquanto no distribudos aos seus herdeiros e sucessores. Como simples universalidade de bens que , o esplio no tem personalidade jurdica, segundo o nosso direito. Mas o Cdigo, no item V, lhe d capacidade de ser parte, seguindo o direito anterior, e apenas mudando o nome de herana para esplio. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 127, p. 105, sem o grifo no original). Ainda no mesmo sentido: ESPLIO. (1) S. m. (Lat. Spolium) Dir. Suc. Herana. Conjunto de bens que formam o patrimnio do morto, a ser partilhado no inventrio entre os herdeiros ou legatrios. (OTHON SIDOU. Dicionrio Jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p. 357, sem o grifo no original). 899 Assim: MARCELO TERRA. Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Volume I. 2005, p. 633; e CRISTIANO CHAVES DE FARIAS. Direito civil: teoria geral. 2 ed., 2005, p. 357: b) universalidade de direito (universitas juris), relativamente aos bens singulares corpreos ou incorpreos, aos quais a norma jurdica d unidade. o caso do patrimnio, da herana e da massa falida. (grifo aditado).

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como um todo, porquanto no h como individualizar a posse e a propriedade dos bens antes da partilha (artigo 2.023). 6. Cesso da herana Ainda em relao aos artigos 1.314 e 1.791 do Cdigo Civil, cada herdeiro pode ceder a ttulo oneroso ou a ttulo gratuito a respectiva parte ideal da herana. Como o direito sucesso aberta considerado bem imvel ex vi legis (artigo 80, inciso II), h a exigncia de escritura pblica (artigos 108 e 1.793) e a necessidade, no mais das vezes, de autorizao do cnjuge (artigo 1.647, inciso I). No h, todavia, enquanto no ocorrer a partilha, como o herdeiro ceder bem especfico, mas, como j anotado, apenas a parte ideal da herana (artigo 1.314). Alis, antes da partilha, a cesso de bem especfico no tm eficcia jurdica alguma (artigo 1.793, 2). Com maior razo, antes do falecimento do autor da herana, o herdeiro tambm no pode ceder nada que diga respeito herana, sob pena de nulidade do respectivo contrato (artigos 166, incisos II e VII, e 426). O herdeiro que desejar ceder a respectiva parte ideal da herana do falecido deve antes dar preferncia aos outros co-herdeiros, tendo em vista o disposto nos artigos 504, 1.794 e 1.795, todos do Cdigo de 2002. O co-herdeiro preterido que desejar exercer o direito preferncia pode ajuizar demanda de preempo, no prazo de cento e oitenta dias da transmisso, sob pena de decadncia (artigos 513 e 1.795). 7. Administrao da herana vista do artigo 1.797, inciso I, do Cdigo Civil, combinado com os artigos 985 e 986, ambos do Cdigo de Processo Civil, at o compromisso do inventariante, a administrao provisria da herana cabe ao cnjuge ou companheiro, se convivia com o autor da herana no momento do falecimento. Na ausncia de cnjuge e de companheiro, a administrao provisria da herana cabe ao herdeiro que est na posse e administrao dos bens do falecido. Se mais de um estiver na posse e na administrao dos bens, prestigiase o mais idoso, nos termos do artigo 1.797, inciso II, do Cdigo Civil. Na falta de herdeiro, o inciso III do artigo 1.797 revela que a administrao provisria da herana cabe ao testamenteiro. Se nenhuma das pessoas previstas em lei estiver em condies de exercer a administrao provisria da herana, cabe ao juiz nomear o administrador provisrio, vista do artigo 1.797, inciso IV, do Cdigo Civil, combinado com os artigos 148 a 150, todos do Cdigo de Processo Civil.

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Em todas as hipteses, o administrador provisrio permanece na posse dos bens do falecido e representa ativa e passivamente o esplio at que o inventariante nomeado pelo juiz preste o compromisso legal, nos termos dos artigos 985, 986 e 990, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil. Por oportuno, possvel e at provvel que a nomeao do inventariante recaia sobre o administrador provisrio, tendo em vista o disposto no artigo 1.797 do Cdigo Civil e no artigo 990 do Cdigo de Processo Civil. 8. Herana e passivo vista dos artigos 836, 1.792 e 1.997, todos do Cdigo Civil, e dos artigos 568, inciso II, e 597, ambos do Cdigo de Processo Civil, o esplio continua responsvel pelas dvidas do falecido, com os respectivos bens. Aps a partilha, entretanto, so os herdeiros os responsveis pelo passivo, mas s at o ativo transmitido pelo falecido, ou seja, at o limite das foras da herana900. A respeito do tema, merece destaque a hiptese da obrigao alimentar: transmissvel e est limitada s foras da herana? Sim, como todas as obrigaes, a de natureza alimentar tambm transmitida aos herdeiros, mas apenas at as foras da herana, como bem revelam os artigos 1.700 e 1.792 do Cdigo Civil, com o reforo do enunciado n. 343 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, in verbis: Art. 1.792. A transmissibilidade da obrigao alimentar limitada s foras da herana. Resta saber se a herana tambm responde por eventuais multas impostas como pena por crime? A resposta negativa, porquanto as penas criminais impostas ao autor da herana no so transmissveis, por vedao constitucional: artigo 5, XLV, da Constituio de 1988. Por tudo, respeitadas as foras da herana, as dvidas no-penais do falecido subsistem e so pagas pelo esplio, at a partilha, ou pelos herdeiros, aps a partilha. 9. Herana e passivo superior ao ativo Na eventualidade de o passivo ser superior ao ativo, deve ser instaurado o concurso de credores mediante processo de insolvncia civil do esplio do devedor civil falecido, para o rateio proporcional segundo a classificao dos
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De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE EXECUO BLOQUEIO DE SALDO DE CONTA CORRENTE HERDEIRO SUCESSO PROCESSUAL RESPONSABILIDADE POR DVIDAS DO DE CUJUS LIMITE DAS FORAS DA HERANA. A responsabilidade do herdeiro por dvida do de cujus recai sobre o seu quinho, respeitados os limites das foras da herana (art. 1.792 do Cdigo Civil). Portanto, indevido o bloqueio de valores de conta bancria do sucessor processual, se no demonstrado tratar-se de bem proveniente do acervo hereditrio. (AGI n. 2008.00.2.0139793, 4 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 9 de dezembro de 2008, p. 130).

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credores e as foras da herana, tendo em vista o princpio da par conditio creditorum e o disposto nos artigos 748 e 991, inciso VIII, ambos do Cdigo de Processo Civil. Mutatis mutandis, o esplio do empresrio individual falecido cujo passivo supera o ativo rateado mediante processo de falncia, segundo a classificao dos crditos, tendo em vista o princpio da par conditio creditorum e o disposto nos artigos 97, inciso II, 125 e 126, todos da Lei n. 11.101, de 2005. A falncia, entretanto, no pode ser proposta aps um ano do falecimento do empresrio individual, ex vi do artigo 96, 1, in fine, da Lei n. 11.101, de 2005. 10. Aceitao da herana 10.1. Conceito de aceitao Aceitao a manifestao unilateral de vontade por meio da qual o herdeiro concorda com a transmisso da herana. A aceitao a confirmao da transmisso da herana ocorrida no momento do falecimento da pessoa de cuja sucesso se trata. Com efeito, embora a herana seja transmitida desde logo, com a abertura da sucesso, a confirmao da transmisso ocorre com a aceitao daquela (artigo. 1.804, caput). a aceitao, portanto, que torna definitiva a transmisso da herana ocorrida no momento do falecimento, tendo em vista o efeito retroativo da aceitao. O instituto da aceitao encontra explicao no princpio segundo o qual ningum obrigado a ser herdeiro contra a prpria vontade. Da a possibilidade da recusa herana mediante renncia. A renncia, portanto, a contraposio aceitao. A regra, todavia, a aceitao, a qual presumida na eventualidade do silncio do herdeiro chamado a juzo (artigo 1.807). J a renncia, por ser exceo, depende de forma expressa e solene (artigo 1.806). 10.2. Espcies de aceitao vista dos artigos 1.805 e 1.807 do Cdigo Civil, a aceitao pode ser expressa, tcita ou presumida. A aceitao expressa consiste na manifestao explcita de vontade, mediante declarao escrita, em prol do recebimento da herana (artigo 1.805, primeira parte). A aceitao expressa deve ser escrita, mas no precisa ser solene como a renncia (artigos 1.805 e 1.806). Por conseguinte, a aceitao expressa tanto pode ser por instrumento pblico quanto por simples instrumento particular.

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Em suma, qualquer declarao escrita reveladora da vontade de aceitar a herana suficiente para demonstrar a aceitao expressa. J a aceitao tcita consiste na prtica de atos prprios da qualidade de herdeiro, com a demonstrao implcita da vontade de receber a herana (artigo 1.805, segunda parte). Por exemplo, o ingresso no inventrio do autor da herana e a propositura de demanda relacionada aos bens da herana, como a petio de herana, revelam a aceitao da herana, ainda que forma implcita. Atos oficiosos, entretanto, no implicam aceitao. Com efeito, os atos praticados por razes humanitrias, como o funeral do finado, no significam aceitao tcita (artigo 1.805, 1). Por fim, a aceitao presumida ou ficta consiste no silncio do herdeiro que chamado em juzo para declarar a sua vontade em relao herana e deixa o prazo correr in albis. Como o artigo 1.807 do Cdigo Civil revela que a aceitao a regra, basta o silncio do herdeiro notificado901. 10.3. Aceitao parcial, aceitao condicionada e revogao da aceitao: impossibilidade vista do artigo 1.808, no h lugar para aceitao parcial, nem para aceitao condicionada. Da a concluso: a aceitao s poder ser indivisvel e incondicional. A vedao inserta no artigo 1.808 est em harmonia com os artigos 1.792 e 1.997, de forma a impedir a aceitao apenas do ativo da herana, com a renncia ao passivo. Sob outro prisma, a aceitao irrevogvel, irretratvel, ex vi do artigo 1.812 do Cdigo Civil. 10.4. Aceitao pelos credores do herdeiro vista do artigo 1.813, 1, do Cdigo Civil, combinado com os artigos 1.017, 3, e 1.022, do Cdigo de Processo Civil, os credores do herdeiro renunciante herana tambm podem aceit-la no lugar do devedor, mediante habilitao no processo de inventrio. 11. Renncia da herana 11.1. Conceito A renncia a declarao unilateral de vontade por meio da qual o herdeiro abdica do respectivo direito sucessrio, razo pela qual no h a transmisso da
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A notificao judicial o procedimento de jurisdio voluntria dos artigos 867 a 873 do Cdigo de Processo Civil.

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herana. Como a renncia o ato unilateral de vontade consubstanciado na abdicao dos direitos sucessrios, a herana no transmitida ao renunciante, em virtude do efeito retroativo produzido pela respectiva manifestao (artigo 1.804, pargrafo nico). 11.2. Forma: escrita e solene Por ser exceo no direito brasileiro, a renncia deve ser expressa e solene, ou seja, manifestada mediante instrumento pblico ou termo judicial902. Com efeito, vista do artigo 1.806 do Cdigo Civil, a renncia s pode ser escrita e solene, porquanto depende de manifestao explcita de vontade do renunciante, por meio de instrumento pblico ou termo lavrado nos autos do processo de inventrio. No h lugar, portanto, para renncia tcita, nem para renncia presumida. Tambm no tem serventia quando manifestada por instrumento particular. 11.3. Espcies: renncia prpria e renncia imprpria A rigor, s h uma verdadeira renncia, qual seja, a renncia abdicativa ou renncia propriamente dita: o herdeiro manifesta de forma pura e simples no ter vontade alguma de herdar o esplio do de cuius903. O quinho destinado ao renunciante revertido em prol do monte, para ser acrescido aos demais herdeiros (artigo 1.810). A outra espcie de renncia, qual seja, a translativa ou renncia imprpria, no verdadeira renncia, mas, sim, cesso de direito, tal como consta do 2 do artigo 1.805. No obstante, considera-se que h renncia quando algum herdeiro
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De acordo, na jurisprudncia: DIREITO CIVIL. SUCESSES. HERANA. RENNCIA. A renncia da herana deve ser expressa e exige formalidade, devendo se dar por procurao pblica ou termo judicial. (Apelao n. 2005.02.1.0026147, 6 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 319.158, Dirio da Justia de 10 de setembro de 2008, p. 81). 903 DE CUIUS. S. m. (Lat. = de quem) Dir. Suc. De quem a sucesso. (J. M. OTHON SIDOU. Dicionrio Jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p. 259). vista, entretanto, do Dicionrio latino portugus, de autoria do Professor FRANCISCO TORRINHA, a expresso admite duas grafias: cujus ou cuius, a, um [id.], pron. interr. e rel. 1. Pertencente a quem? de quem? 2. De quem; cujo. (2 ed., Porto, Grficos reunidos ltda., 1942, p. 216). Prestigia-se, no presente ensaio, a primeira expresso, ou seja, de cuius, proveniente do latim clssico, como tambm o faz autorizada doutrina: A sucesso causa mortis ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. aquela lei que preside s condies de validade do testamento com que haja falecido o de cuius, mas a lei do domiclio do herdeiro ou legatrio que regula a capacidade para receber (art. 10, 2). A vocao para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal (Lei de Introduo, art. 10, 1), mas neste passo a lei do domiclio cede lugar a regra da nacionalidade para se aplicar a lei nacional do de cuius, se esta for mais favorvel a um ou a outros (Constituio federal de 1988, art. 5, n XXXI). (CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA. Instituies de direito civil. Volume I, 12 ed., 1991, p. 131, sem os grifos no original). Em prol da expresso de cujus, todavia, h os artigos 5, inciso XXXI, e 155, 1, inciso III, alnea b, ambos da Constituio Federal, bem como respeitvel doutrina: WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO. Curso de direito civil. Volume I, 5 ed., So Paulo, Saraiva, p. 75; e MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 2 ed., So Paulo, Saraiva, p. 267.

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transmite o respectivo quinho aos demais co-herdeiros mediante cesso gratuita, pura e simples (artigo 1.805, 2). 11.4. Pressupostos: capacidade civil, outorga uxria e inexistncia de leso aos credores Em primeiro lugar, o renunciante deve ter plena capacidade civil. Se casado o renunciante em regime diverso da separao absoluta, a renncia depende da outorga do outro cnjuge, tendo em vista a combinao dos artigos 80, inciso II, e 1.647, caput e inciso I, ambos do Cdigo Civil. Por fim, a renncia no pode prejudicar terceiros (artigo 1.813). 11.5. Efeitos da renncia O primeiro efeito da renncia excluir o renunciante da sucesso. A renncia tem efeito retroativo, razo pela qual a excluso ocorre no momento da abertura da sucesso (artigo 1.804, pargrafo nico). O quinho renunciado acrescido ao monte, em prol dos herdeiros da mesma classe (artigo 1.810). A renncia no gera direito de representao em prol dos descendentes do renunciante, tendo em vista o disposto nos artigos 1.810, 1.811, primeira parte, e 1.851. No obstante, possvel a excepcional participao dos filhos do renunciante na sucesso, mas por direito prprio, e por cabea, em virtude do artigo 1.811, segunda parte, do Cdigo Civil. 11.6. Indivisibilidade e irrevogabilidade da renncia vista dos artigos 1.808 e 1.812, ambos do Cdigo Civil, a renncia no pode ser parcial, condicional, nem revogada pelo renunciante, por ser irretratvel ex vi legis. 12.1. Espcies de sucesses No que tange origem ou fonte, o artigo 1.786 do Cdigo Civil consagra duas espcies de sucesso: legtima e por disposio de ltima vontade (ou sucesso testamentria). A primeira espcie a sucesso legtima, decorrente da lei, ou seja, a sucesso ab intestatio, isto , sem testamento. A segunda espcie a sucesso por disposio de ltima vontade, porquanto tem origem na manifestao de vontade do autor da herana mediante testamento (artigo 1.857 e seguintes do Cdigo Civil) ou codicilo (artigo 1.881 do Cdigo Civil). Na verdade, a sucesso tambm pode ser, a um s tempo, legtima e por disposio de ltima vontade, quando o testamento ou o codicilo no versar sobre todos os bens do autor da herana (artigo 1.788, segunda parte).

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Na falta de testamento e de codicilo, a sucesso legtima, razo pela qual a herana transmitida em favor dos sucessores, vista da ordem legal (artigos 1.788 e 1.829 do Cdigo Civil). Diante da inexistncia de testamento e de codicilo na grande maioria dos bitos ocorridos no Brasil, a sucesso legtima a regra no Direito brasileiro. Alis, a sucesso tambm segue a ordem legal se o eventual testamento existente for revogado pelo autor da herana ou for julgado nulo em processo judicial. Ainda sobre a sucesso por disposio de ltima vontade, h total liberdade de transmisso da herana em relao quota disponvel, parte disponvel ou metade disponvel (artigo 1.789). J a outra metade ou parte legtima destinada aos herdeiros necessrios por fora de lei (artigos 1.845 e 1.857, 1). No que tange ao alcance ou efeitos, tambm h duas espcies: universal e singular. A sucesso a ttulo universal consiste na participao do sucessor na herana como um todo unitrio, verdadeira universalidade de direitos e obrigaes, a ser distribuda por inteiro ao nico sucessor, ou em fraes do todo aos dois ou mais sucessores, conforme o caso. J a sucesso a ttulo singular consiste na transmisso de um bem certo, determinado e individualizado, ou seja, o legado, em prol do sucessor. Enquanto o sucessor a ttulo universal denominado herdeiro (da herana), o sucessor a ttulo singular denominado legatrio (do legado). Por fim, no que tange sucesso contratual, subsiste a regra da proibio de contrato sobre herana de pessoa viva (artigo 426 do Cdigo Civil). No obstante, o direito brasileiro autoriza a partilha feita por ascendente mediante ato entre vivos, desde que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios (artigos 1.845 e 2.018). 12.2. Espcies de sucessores Em primeiro lugar, os sucessores podem ser classificados em herdeiros e legatrios. Herdeiros so os sucessores a ttulo universal, beneficiados pela transmisso de toda a herana ou de frao ideal da mesma. Legatrio o sucessor a ttulo singular, beneficiado pela transferncia de um bem certo, determinado e individualizado, ou seja, o legado. No obstante, o legatrio no senhor nem possuidor do legado pela simples abertura da sucesso; j o herdeiro assume a titularidade e a posse desde logo, no momento do falecimento do autor da herana, vista do princpio da saisine, tudo nos termos dos artigos 1.784 e 1.923, ambos do Cdigo de 2002. Por sua vez, os herdeiros podem ser legtimos ou testamentrios (artigo 1.784), tendo em vista a origem da transmisso: lei ou manifestao de ltima vontade (artigo 1.786). O testamento, portanto, pode dar lugar s figuras do

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legatrio e do herdeiro testamentrio. Se o testador especificar o bem, o sucessor ser legatrio. Em contraposio, se o testador no indicar bem certo e determinado, mas apenas o percentual, o sucessor ser herdeiro testamentrio, porquanto participa da distribuio da herana enquanto universalidade. No que tange aos herdeiros legtimos, podem ser necessrios, ou no. Herdeiros legtimos necessrios so os descendentes (filhos, netos), ascendentes (pais, avs) e o cnjuge (artigo 1.845). Os demais herdeiros legtimos, como os colaterais (irmos, tios, primos), no so herdeiros necessrios, razo pela qual os colaterais no so beneficiados pela reserva legal da parte legtima. Da a concluso: todo herdeiro necessrio herdeiro legtimo, mas nem todo herdeiro legtimo necessrio, porquanto o herdeiro legtimo pode no ser necessrio, como os colaterais. 12.3. Capacidade passiva sucessria O artigo 1.798 do Cdigo Civil dispe sobre a capacidade para suceder. Em primeiro lugar, o preceito consagra a regra904 de que todas as pessoas naturais podem ser sucessoras, ou seja, tm capacidade para suceder. Em contraposio, as coisas no tm capacidade passiva. A incapacidade sucessria alcana todas as coisas: mveis, semoventes e imveis. Da a impossibilidade jurdica de testamento em prol de animais, como os ces e os gatos de estimao. Quando muito, admissvel testamento em favor de uma pessoa natural, com o encargo de criar o animal de estimao do autor da herana905.

904

Trata-se, entretanto, de regra relativa, vale dizer, que comporta excees previstas em lei, como as arroladas no artigo 1.801 do Cdigo Civil, objeto do posterior tpico 21. 905 De acordo, na doutrina: EUCLIDES DE OLIVEIRA. Testamento para cachorro. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, em 2 de setembro de 2007, in verbis: Causou espanto a notcia, recentemente divulgada na mdia, de um testamento deixado pela triliardria americana Leona Helmsley, que faleceu na semana passada. Ela atribuiu a maior parte da sua fortuna ao seu animal de estimao, uma cadelinha que atende pelo sugestivo nome de Trouble. Problema vista, com certeza, pois os herdeiros parentes talvez reclamem da grande soma destinada ao animal, nada menos que 12 milhes de dlares. O testamento ainda determina que, ao morrer a cadela, seja enterrada no mesmo tmulo da famlia Helmsley. Os recursos para a manuteno da afortunada Trouble foram deixados administrao de um irmo da testadora, que tambm se viu beneficiado com a razovel soma de 10 milhes, dois a menos que a cadela. Mais valores, ordem de 5 milhes para cada um, foram atribudos a dois netos da ricaa, com a condio de que visitem o tmulo de seu pai pelo menos uma vez ao ano. Outros dois netos foram alijados do testamento. No gozavam das boas graas da av, por razes que eles conhecem, conforme constou do instrumento. A grande dvida saber se vale um testamento daquela espcie, com outorga de bens a um ser irracional. Seria preciso analisar o seu inteiro teor e tambm quanto dispe a legislao americana. E no Brasil, o testamento seria vlido? Como outorga direta, pura e simples, no. Isso porque a capacidade para suceder exclusiva da pessoa humana ou da pessoa jurdica. No podem receber bens, pois no possuem personalidade jurdica, os seres irracionais ou as coisas inanimadas. Mesmo porque, se isso fosse possvel, como ficaria a sucesso nos bens de entes dessa natureza? O favorecimento a um animal, no entanto, pode ser feito de forma indireta, num testamento que atribua certo bem ou valor a uma pessoa, com o encargo de cuidar do animal, ou sob a condio de atender s suas necessidades. o que se chama de legado com encargo, de modo que a pessoa beneficiada somente ficar com o bem ou o valor se atender a essa obrigao. Houve um caso semelhante no Brasil, h alguns anos. Uma viuvinha gacha, solitria e sem filhos, deixou seu apartamento de luxo para a gatinha Mimi e a cadela Fifi. Um irmo dela impugnou a validade do testamento pleiteando o imvel na qualidade de

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Ainda a respeito da capacidade passiva, h a capacidade sucessria em prol do ser humano concebido antes da abertura da sucesso, isto , antes do falecimento do autor da herana. Na verdade, o artigo 1.798 no o nico preceito que protege o nascituro; o artigo 2 do Cdigo Civil e os artigos 877 e 878 do Cdigo de Processo Civil igualmente protegem o concepto. A rigor, at mesmo os embries humanos formados por intermdio de tcnicas de reproduo assistida por mdicos tm capacidade passiva sucessria, em virtude da interpretao analgica autorizada pelo artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, combinado com o artigo 1.597, incisos III e IV, do Cdigo Civil. A propsito, merece ser prestigiado o promio do enunciado n. 267 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 1.798: a regra do art. 1.798 do Cdigo Civil deve ser estendida aos embries formados mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida, abrangendo, assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem s regras previstas para a petio da herana. No obstante, a capacidade sucessria depende do nascimento com vida. Com efeito, o artigo 1.798 tambm consagra a regra da coexistncia, segundo a qual s as pessoas vivas podem ser sucessoras do autor da herana. Por fim, a incluso do artigo 1.798 no Ttulo DA SUCESSO EM GERAL revela a incidncia do preceito tanto em relao sucesso legtima quanto sucesso por disposio de ltima vontade (ou sucesso testamentria). Ademais, o preceito incide em relao s duas espcies de sucessores: herdeiros e legatrios. 13. Direito de representao A sucesso legtima se d por direito prprio ou por representao. Na sucesso por direito prprio, a herana transferida ao herdeiro mais prximo, tendo em vista a regra consagrada no artigo 1.833 do Cdigo Civil. J na sucesso por representao ou por estirpe, os descendentes de herdeiro falecido so chamados a suceder no lugar do respectivo ascendente que faleceu antes do autor da herana (artigo 1.851). vista dos artigos 1.854 e 1.855 do Cdigo Civil, os representantes herdam exatamente o que receberia o representado, se ainda fosse vivo906, com a
herdeiro. Consta que teve ganho de causa, pois o testamento foi interpretado como encargo de que ele, herdeiro, tomasse conta dos bichinhos usando os recursos da herana. (sem o grifo no original). 906 Assim, na doutrina: Se algum, ao falecer, deixou apenas um neto, descendente de seu nico filho, que pr-morreu ao de cujus, o neto chamado sucesso por direito prprio, em virtude de sua condio de neto. Todavia, se o de cujus, alm do filho pr-morto, tivesse outros filhos vivos, o neto seria chamado sucesso do av representando o pai falecido e herdaria exatamente aquilo que a ele caberia, se estivesse vivo. (SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 133, sem o grifo no original).

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posterior diviso do quinho entre os representantes, em partes iguais. Imaginese, por exemplo, que a Ana, viva, me de dois filhos, Bento, falecido em 2006, e Celso, ainda vivo, av de trs netos, Daniel, Eva e Felipe, todos filhos do falecido Bento. Com o falecimento da viva Ana em 2009, sem deixar testamento, a respectiva herana ser inicialmente dividida em duas partes iguais: uma metade ser destinada em prol do filho Celso, ainda vivo, enquanto a outra metade da herana ser dividida entre os representantes do filho Bento, j falecido. Por fim, a metade da herana da av Ana destinada aos representantes do falecido Bento ser dividida em trs partes iguais em prol dos respectivos netos Daniel, Eva e Felipe, filhos do falecido Bento. No que tange ao campo de incidncia da representao, tem lugar na sucesso legtima, concluso que reforada pela incluso do respectivo captulo907 no bojo do ttulo908 destinado sucesso legtima909. Em contraposio, no h direito de representao na sucesso testamentria, porquanto o Cdigo Civil brasileiro limitou o campo de incidncia da representao sucesso legtima, ao contrrio, por exemplo, do Cdigo Civil de Cabo Verde, cujo artigo 1.972 consagra a representao na sucesso testamentria910. Como perceptvel primo ictu oculi, a representao sucessria pressupe o falecimento911 daquele que seria o primeiro herdeiro912, se ainda fosse vivo. Por exemplo, falecido o pai antes do av, os filhos daquele, netos do autor da herana, so chamados a suceder por representao. Os netos do autor da herana so os representantes do falecido pai (representado). Mutatis mutandis, o mesmo raciocnio alcana os institutos da indignidade913 e da deserdao914, mas no quando h renncia da herana, tendo em vista o disposto no promio do artigo 1.811 do Cdigo Civil915. No
907 908

Cf. Captulo III, o qual alcana os artigos 1.851 a 1.856. Cf. Ttulo II, o qual engloba os artigos 1.829 a 1.856. 909 De acordo, na doutrina: Ao iniciar o trato dos temas da sucesso legtima, por primeiro, deve-se estudar o chamado direito de representao, instituto tpico da sucesso regulada pela lei. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 129). 69. Campo da representao A sucesso legtima o campo em que floresce o direito de representao. (SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 136). 910 1. Gozam do direito de representao na sucesso testamentria os descendentes do que faleceu antes do testador ou do que repudiou a herana ou o legado, se no houver outra causa de caducidade da vocao sucessria. (sem o grifo no original). 911 Ou, ao menos, a indignidade ou a deserdao, temas de posteriores tpicos especficos. 912 Em sentido conforme, na doutrina: Condio sine qua non para que algum possa ser chamado a uma sucesso, herdando por direito de representao, que o representado tenha morrido antes do autor da herana. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 130). 913 Cf. artigo 1.816, caput, do Cdigo Civil. 914 Cf. artigos 1.962 e 1.963, por analogia. 915 Em sentido conforme, na doutrina: Finalizando o estudo da matria relativa renncia na sucesso legtima, no se pode deixar de destacar, novamente, como de suma importncia, a regra que estava contida no art. 1588 do Cdigo revogado e foi mantida no Cdigo atual, encontrada no incio da redao do art. 1811. Essa regra geral de que ningum pode suceder representando herdeiro renunciante. Se no existisse o impedimento formalmente consignado em lei, o normal seria, ocorrendo renncia, como o renunciante tido, por fico jurdica, como falecido antes do hereditando, que se aplicasse o instituto da representao cabvel

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obstante, o renunciante herana de uma pessoa pode represent-la na sucesso de outra pessoa, como bem revela o artigo 1.856 do Cdigo Civil916. A representao sucessria s tem lugar quando h vnculo de descendncia do representante em relao ao representado (artigo 1.852, primeira parte) ou pelo menos parentesco em linha transversal na qualidade de sobrinho do autor da herana (artigos 1.840 e 1.853)917. Em contraposio, a representao sucessria jamais alcana os ascendentes (artigo 1.852, in fine)918. Com efeito, o direito de representao, prprio da sucesso legtima, s tem lugar em prol dos descendentes; jamais dos ascendentes do pr-morto. H, todavia, como j anotado, o excepcional direito de representao em prol de colaterais que

justamente quando o herdeiro morre antes do autor da herana, desde que herdeiro descendente, ou mesmo, herdeiro da linha colateral, no caso especfico da regulamentao prpria (art. 1853). No entanto, em ocorrendo renncia, com a morte ficta do renunciante antes do autor da herana, no h que se pensar em direito de representao, de vez que, como j mostrado, a lei impede que se aplique ao tpico em estudo o instituto em tela. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 89 e 90, sem o grifo no original). 916 De acordo, na doutrina: Assim, se um dos filhos repudiar a herana, os seus filhos, netos do falecido, no herdaro por representao, mas o renunciante poder representar o de cujus na sucesso de terceira pessoa, porque a renncia no se estende a outra herana. Pode, assim, haver renncia herana do pai (para beneficiar um irmo mais necessitado, por exemplo), sem que tal ato importe renncia herana do av, para a qual o renunciante pode ser chamado, representando seu pai, pr-morto. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 201 e 202). Quando criou o art. 1625, o legislador de 1916 quis deixar claro que uma renncia formulada na sucesso de determinada pessoa no se estendia sucesso de outra, na qual o interessado se apresentasse sucedendo por direito de representao quela determinada pessoa, qual herana havia renunciado. O mesmo sentimento levou o legislador deste sculo a criar o art. 1856. Veja-se: A pai de trs filhos, seus nicos herdeiros, B, C e D. O filho C morre antes de A, deixando, por sua vez, um filho, E (neto de A). Aberto o inventrio dos bens deixados por C, seu filho E renuncia herana (de C). Algum tempo depois, morre A (pai de C e av de E). Abre-se-lhe a sucesso. Apesar de haver renunciado herana de seu pai C, o filho E, pode herdar de A, por representao de C, no inventrio dos bens deixados por A. Algum, no caso E, renunciou a uma herana, de C, seu pai. Em outra sucesso, aberta com a morte de A, o mesmo E, j mencionado, sucede a seu av A, por representao de seu pai C. Duas sucesses distintas. Repare-se, mais, que na sucesso de C, na qual renunciou herana, E era herdeiro de C e, na sucesso de A em que herda por representao de C, E herda diretamente de A, no de C. Quem herda por representao, herda do autor da herana, no do representado. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 132 e 133). 917 Assim, na doutrina: de capital importncia salientar que a sucesso por direito de representao apenas ocorre em favor dos descendentes, nunca dos ascendentes. Era a regra do art. 1.621 do Cdigo de 1916, hoje encontrada no art. 1852. Na linha transversal, somente pode ocorrer sucesso por direito de representao em favor dos filhos de irmo falecido, quando com irmos deste concorrerem. Era a norma do art. 1622, hoje consubstanciada no art. 1853. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 131). Quando se d na linha colateral, o filho substitui seu pai, na sucesso de um tio, em concorrncia com outros tios. (SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 137). No mesmo sentido, na jurisprudncia: SUCESSO HEREDITRIA COLATERAIS DIREITO DE REPRESENTAO Na sucesso dos colaterais, a lei substantiva ressalvou o direito de representao que concedido estritamente aos filhos de irmo pr-morto, assegurando-lhes a sucesso por estirpe quando concorrerem com irmos do falecido (arts. 1.613 e 1.622 CC 1916 e 1.840 e 1.853 CC 2002). (AGI n. 1.0430.06.500008-4/001, 7 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 4 de maio de 2007). 918 O direito de representao configura-se na linha reta descendente e, excepcionalmente, na colateral, mas jamais na linha ascendente, de modo que, como j foi visto (v. n. 56, supra), na linha ascendente, a regra de que o parente mais prximo exclui o mais remoto prevalece sem qualquer exceo (v. arts. 1.852 e 1.853 do CC). (SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 136).

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sejam sobrinhos do autor da herana, vista dos artigos 1.840 e 1.853 do Cdigo Civil919. 14.1. Sucesso legtima: conceitos vista dos artigos 1.786 e 1.788 do Cdigo Civil, a sucesso pode se dar por disposio de ltima vontade (sucesso testamentria) ou por fora de lei (sucesso legtima, legal ou ab intestato, ou seja, sem testamento). Com efeito, na falta de testamento ou, se existente, for o testamento nulo ou caduco920 , incide apenas o disposto na lei para dar destinao aos bens hereditrios. Na sucesso legtima ou legal, os sucessores so sempre herdeiros: herdeiros legtimos. J na sucesso por disposio de ltima vontade ou testamentria, os sucessores podem ser herdeiros (testamentrios) ou legatrios. No que tange aos herdeiros legtimos, os mesmos podem ser necessrios (ou legitimrios) ou facultativos, consoante sejam beneficiados pela legtima (herdeiros legitimrios), ou no (herdeiros facultativos). Herdeiros legtimos necessrios (ou legitimrios) so os descendentes, os ascendentes e o cnjuge (artigo 1.845), porquanto tm direito legtima: metade dos bens da herana (artigos 1.789 e 1.846). J os herdeiros facultativos so os destinatrios dos bens da herana da sucesso sem testamento nem herdeiro necessrio. Se o autor da herana, entretanto, deixar testamento sem contemplar os herdeiros facultativos, os mesmos no tm direito algum (artigo 1.850). 14.2. Ordem de vocao hereditria: conceitos e inovaes do Cdigo Civil de 2002 A ordem de vocao hereditria a preferncia legal referente ao destino dos bens da herana da sucesso aberta em razo do falecimento de pessoa natural. O Cdigo Civil de 2002 trouxe importantes mudanas na ordem de vocao hereditria. As pessoas jurdicas de direito pblico interno foram excludas do rol dos herdeiros legtimos, porquanto podem ser beneficiadas independentemente de

919

A doutrina bem ensina com didtico exemplo: Cabe exemplo: A, sem descendentes ou ascendentes, sem esposa ou companheira, nas condies da lei, vem a falecer, deixando patrimnio e deixando vivos os irmos B e C, sendo que outro irmo seu, D, morreu antes dele, deixando os filhos E e F, sobrinhos, portanto, do autor da herana. B e C concorrem sucesso de A, herdando por direito prprio e os filhos do falecido D (E e F) tambm concorrem sucesso de A, herdando de A, por direito de representao de seu pai D, falecido antes do autor da herana. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 131). 920 Por exemplo: Em direito das sucesses, considera-se caduco o testamento, diante da pr-morte dos legatrios do autor da herana. (Apelao n. 1.0024.07.754458-3/001, 4 Cmara Cvel do TJMG, publicado em 17 de dezembro de 2008).

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prvia relao jurdica com o falecido. Por outro lado, o cnjuge foi includo no rol dos herdeiros legtimos necessrios921. A ordem de vocao hereditria consta do artigo 1.829 do Cdigo de 2002, mas com algumas imprecises. Em primeiro lugar, o preceito que versa sobre o regime da separao obrigatria de bens o artigo 1.641, e no o artigo 1.640, como consta do inciso I do artigo 1.829. Em segundo lugar, nada justifica a omisso do preceito em relao ao companheiro, o qual deveria estar previsto ao lado do cnjuge, e no no bojo do artigo 1.790, preceito inserto nas disposies gerais do direito das sucesses, com srias contradies j reconhecidas pelos tribunais922. 14.3. Sucesso legtima em prol dos descendentes Ainda em relao ordem de vocao hereditria, os descendentes (filhos, netos, bisnetos) so os primeiros chamados a suceder, com o afastamento de todos os herdeiros das outras classes (ascendentes e colaterais), exceto o companheiro e o cnjuge sobreviventes, os quais podem ser concorrentes dos descendentes, nas hipteses previstas nos artigos 1.790, caput e inciso I, e 1.829, inciso I, respectivamente. No que tange especificamente aos descendentes, os mais prximos excluem os de grau mais distante (artigo 1.833). Por conseguinte, os filhos do autor da herana no concorrem com os netos, muito menos com os bisnetos; aqueles (filhos) tm preferncia em relao aos demais ressalvado, entretanto, eventual direito de representao dos netos gerados de algum filho falecido antes do autor da herana (artigos 1.833 e 1.851). vista do artigo 227, 6, da Constituio Federal, todos os filhos tm direitos iguais na sucesso legtima. Da a impossibilidade jurdica de eventual distino proveniente da ordem de nascimento (em favor do filho primognito, por exemplo), da origem do parentesco (em favor dos filhos naturais, por exemplo) e do sexo (em favor dos filhos homens, por exemplo); enfim, o atual direito brasileiro
921

De acordo, na doutrina: 16. Modificou-se a ordem de vocao hereditria, incluindo-se o cnjuge como herdeiro necessrio, concorrente com os descendentes e ascendentes, no mais sendo excludo por essas classes (art. 1.829). 17. No mais se consta do rol de herdeiros o ente pblico, contudo pode recolher a herana vacante quando no houver herdeiros sucessveis. (RODRIGO MAZZEI. Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Volume I, 2005, CXLII). 922 Na verdade, as diferenas so exageradas e questionveis sob o aspecto constitucional, porquanto o cnjuge suprstite pode ter direito sucessrio inferior ao do companheiro sobrevivente, em prejuzo ao instituto do casamento. Assim, na jurisprudncia: O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucesso do de cujus que vivia em unio estvel com sua companheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na herana, calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo falecido durante a convivncia. Trata-se de regra oposta do art. 1.829 do CC/02, que, para a hiptese de ter havido casamento pela comunho parcial entre o de cujus e a companheira, estabelece que a herana do cnjuge incida apenas sobre os bens particulares. A diferena nas regras adotadas pelo cdigo para um e outro regime gera profundas discrepncias, chegando a criar situaes em que, do ponto de vista do direito das sucesses, mais vantajoso no se casar. (MC n. 14.509/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 5 de setembro de 2008).

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no autoriza distino alguma entre os filhos, pelo menos no mbito da sucesso legtima (artigos 1.596 e 1.834, ambos do Cdigo Civil)923. J os enteados924 no tm direito sucessrio algum, porquanto no so filhos nem podem ser equiparados aos mesmos, porquanto o rol do artigo 1.829 do Cdigo Civil taxativo. Falecidos todos os filhos do autor da herana, so chamados os netos (parentes de segundo grau da classe descendente) e, na falta dos mesmos, os bisnetos (parentes de terceiro grau da classe descendente). Ao contrrio do que ocorre com os colaterais, o parentesco com a descendncia no fica limitado ao quarto grau: no h limitao jurdica vista dos artigos 1.591 e 1.592 do Cdigo Civil, mas apenas a limitao natural imposta pelo limite do tempo de vida do ser humano. O artigo 1.835 do Cdigo Civil versa sobre a diferena entre a sucesso por cabea (ou por direito prprio) e a sucesso por estirpe (ou por direito de representao). Imagine-se a hiptese de um pai vivo falecido sem testamento e com quatro filhos vivos: cada um dos quatro filhos herda vinte e cinco por cento do acervo, porquanto cada um herda por cabea, ou seja, por direito prprio, na qualidade de parente de primeiro grau da mesma classe (artigos 1.834 e 1.835, primeira parte). Imagine-se, entretanto, que um dos quatro filhos faleceu antes do respectivo pai, s agora falecido, mas deixou dois filhos, ou seja, netos do autor da herana. Na hiptese, cada um dos trs filhos vivos herda por cabea os mesmos vinte e cinco por cento; j os ltimos vinte e cinco por cento so destinados aos dois netos, tendo em vista o direito de representao do filho falecido antes do autor da herana. Por conseguinte, cada um dos dois netos herda por representao doze e meio por cento da herana. Enquanto os trs filhos sucedem por direito prprio (ou seja, por cabea), os dois netos sucedem por representao (ou seja, por estirpe), tudo nos termos do artigo 1.835 do Cdigo Civil. Imagine-se, por fim, que os quatro filhos tenham falecido antes do autor da herana. O primeiro filho que faleceu deixou dois filhos, como exposto no exemplo anterior. Os outros trs filhos deixaram um filho cada. Em suma, o autor da herana tem cinco netos, dois de um filho e os outros trs de cada um dos demais trs filhos. Como todos os quatro filhos do autor da herana faleceram antes da abertura da sucesso, os netos so chamados a suceder por direito prprio, e no
923

Na sucesso testamentria, todavia, o autor da herana tem total liberdade quanto ao destino de metade do acervo hereditrio. 924 De acordo, na jurisprudncia: 1. O enteado, conquanto seja parente por afinidade de sua madrasta, no seu herdeiro legtimo, pois se encontra fora do substrato normativo do artigo 1829 do Cdigo Civil de 2002. (AGI n. 2006.00.2.0144770, 1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 272.843, Dirio da Justia de 5 de junho de 2007, p. 118).

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por representao, porquanto so parentes do mesmo grau e da mesma classe: segundo grau da classe descendente. Por conseguinte, todos os netos sucedem por cabea: cada um dos cinco netos herda vinte por cento do acervo. Como a sucesso se d por direito prprio (ou seja, por cabea), e no por representao (isto , por estirpe), no importa saber se dois netos foram gerados de um mesmo filho do autor da herana, enquanto os outros trs netos so os nicos dos demais filhos falecidos, tudo nos termos do artigo 1.835 do Cdigo Civil. 14.4. Sucesso legtima em prol do cnjuge sobrevivente Com o advento do Cdigo de 2002, o cnjuge foi includo no rol dos herdeiros legtimos necessrios925 (artigos 1.829, 1.845 e 1.846), em concorrncia com os descendentes (artigo 1.829, inciso I) e com os ascendentes (artigo 1.829, inciso II), conforme o caso. No obstante, o cnjuge sobrevivente perde todo o direito sucessrio quando j h separao judicial ou at mera separao de fato h mais de dois anos, contados no momento do falecimento do autor da herana, ressalvado ao cnjuge sobrevivente comprovar que a separao de fato se deu por motivo alheio sua vontade, quando preserva o respectivo direito sucessrio (artigo 1.830). A despeito da regra do concurso do cnjuge sobrevivente com os descendentes (artigo 1.829, inciso I), no h concorrncia quando o cnjuge era casado com o falecido segundo o regime de comunho universal, porquanto o sobrevivente j beneficiado pela meao926. Da mesma forma, no h concorrncia com os descendentes quando o cnjuge era casado com o falecido segundo o regime de separao obrigatria (artigos 1.829, inciso I, e 1.641). Ao contrrio do que ocorre no regime de separao obrigatria de bens (artigo 1.641), o cnjuge sobrevivente concorre com os descendentes se o casado com o falecido foi sob o regime de separao convencional (artigos 1.687 e 1.688), porquanto o inciso I do artigo 1.829 do Cdigo Civil no afastou a incidncia do regime (da separao convencional). Quanto ao regime de comunho parcial, no h concorrncia quando o falecido no deixa bens particulares a inventariar, mas somente bens comuns adquiridos na constncia do casamento, em relao aos quais o cnjuge sobrevivente j tem assegurada a meao, o justifica a sua excluso do concurso com os descendentes.
925

De acordo, na jurisprudncia: A nova ordem de sucesso legtima estabelecida no CC/02 incluiu o cnjuge na condio de herdeiro necessrio e, conforme o regime matrimonial de bens, concorrente com os descendentes. (RMS n. 22.684/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de maio de 2007, p. 319). 926 Assim, na jurisprudncia: Quando casado no regime da comunho universal de bens, considerando que metade do patrimnio j pertence ao cnjuge sobrevivente (meao), este no ter o direito de herana, posto que a exceo do art. 1.829, I, o exclui da condio de herdeiro concorrente com os descendentes. (RMS n. 22.684/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de maio de 2007, p. 319).

343

Com efeito, o cnjuge casado sob o regime de comunho parcial s participa da sucesso em concorrncia com os descendentes em relao aos eventuais bens particulares927 deixados pelo falecido, como bem revela o enunciado n. 270 do Conselho da Justia Federal928, aprovado durante as Jornadas de Direito Civil, em harmonia com a melhor doutrina929. No obstante, no h unanimidade na interpretao do alcance da concorrncia, porquanto h precedente jurisprudencial em favor da ampla concorrncia quando o falecido deixa bens particulares, ou seja, sobre todo o acervo hereditrio930. No que tange ao regime de participao final dos aquestos, o cnjuge sobrevivente tambm concorre com os descendentes, porquanto o inciso I do artigo 1.829 do Cdigo Civil no afastou o concurso em casamento sob o regime de bens do artigo 1.672. Por tudo, possvel concluir que o cnjuge sobrevivente concorre com os descendentes nos regimes de separao convencional, de participao final nos aquestos e, no que tange aos bens particulares deixados pelo autor da herana, no regime de comunho parcial931.
927 928

Cf. artigo 1.659, inciso I e II, do Cdigo Civil. Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. (sem os grifos no original). 929 No mesmo sentido, na doutrina: O cnjuge sempre herda, em concurso com os descendentes, salvo se casado com o morto no regime de comunho universal de bens (no herda), no regime de separao obrigatria de bens (no herda) ou salvo se casado com o morto no regime de comunho parcial de bens, o morto no houver deixado bens particulares (se houver deixado bens particulares, o cnjuge herda em concorrncia com os descendentes. Herda sobre os bens particulares). (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 141, sem o grifo no original). Vale dizer, a contrario sensu, que haver a mencionada concorrncia se, no regime da comunho parcial, o autor da herana deixou bens particulares, ou seja, se j possua bens ao casar, ou lhe sobrevieram bens, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar (CC, art. 1.659, I). No regime de comunho parcial de bens, portanto, os que compem o patrimnio comum do casal so divididos, no em decorrncia da sucesso, mas to-s em virtude da dissoluo da sociedade conjugal, operando-se por via de conseqncia, a diviso dos bens, separando-se as meaes que tocavam a cada um dos membros do casal; j os bens particulares e exclusivos do autor da herana, relativamente aos quais o cnjuge sobrevivente no tem direito meao, sero partilhados entre ele, sobrevivo, e os descendentes do autor da herana, por motivo de sucesso causa mortis. Em suma: se o casamento tiver sido celebrado no regime da comunho parcial, deixando o falecido bens particulares, receber o cnjuge a sua meao nos bens comuns adquiridos na constncia do casamento e concorrer com os descendentes apenas na partilha dos bens particulares. Se estes no existirem, receber somente a sua meao nos aqestos. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 152 e 154, sem os grifos no original). 930 CIVIL. SUCESSO. CNJUGE SUPRSTITE CASADO NO REGIME DA COMUNHO PARCIAL. BENS PARTICULARES DEIXADOS PELO AUTOR DA HERANA. PARTICIPAO COMO HERDEIRO NA SUCESSO LEGTIMA. O cnjuge suprstite casado no regime da comunho parcial com o falecido, tendo este deixado bens particulares, alm de sua meao, concorre com os descendentes, na sucesso legtima, participando da totalidade do acervo da herana, consoante a ordem de vocao hereditria estabelecida no artigo 1829, I do Cdigo Civil de 2002. (AGI n. 2004.00.2.009630-8, 5 Turma do TJDF, Dirio da Justia de 25 de maio de 2006, p. 151). Como o recurso especial n. 974.241/DF foi interposto contra o acrdo proferido pela 5 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, h lugar para reforma, tendo em vista a contrariedade ao artigo 1.829, inciso I, do Cdigo Civil. 931 Assim, na doutrina: Por outro lado, o cnjuge sobrevivente somente concorrer com os descendentes: a) quando casado no regime da separao convencional; b) quando casado no regime da comunho parcial e o

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Ainda a respeito do inciso I do artigo 1.829 do Cdigo de 2002, o preceito tambm foi objeto de debate durante as Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, com a aprovao do seguinte enunciado n. 270: Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes932. vista do enunciado n. 270, a concluso vitoriosa nas Jornadas de Direito Civil conferiu o mesmo tratamento jurdico aos regimes de comunho parcial e de participao final dos aquestos, a despeito do silncio do inciso I do artigo 1.829 em relao ao regime de bens do artigo 1.672. Quanto ao quinho, se o cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes do falecido, tem direito ao mesmo percentual dos descendentes que sucederem por cabea (artigos 1.829, inciso I, e 1.832, incio). Imagine-se que o cnjuge sobrevivente concorra com quatro filhos que o falecido teve no anterior casamento: cada um dos quatro filhos e o cnjuge sobrevivente tm direito a vinte por cento dos bens em concurso. Se o cnjuge sobrevivente, todavia, for ascendente dos herdeiros com os quais concorre, tem direito a pelo menos vinte e cinco por cento, ou seja, quarta parte dos bens em concurso (artigo 1.832, final)933. Na falta de descendentes, o cnjuge sobrevivente concorre com os ascendentes do falecido, independentemente do regime de bens do casamento (artigo 1.829, inciso II). Se o cnjuge sobrevivente concorrer com ambos os pais do falecido, herda um tero (artigo 1.837, incio). Se o cnjuge sobrevivente concorrer com apenas um dos pais do falecido, herda a metade (artigo 1.837, segunda parte). Por fim, se concorrer com ascendente de segundo grau (avs), de terceiro grau (bisavs) ou de outro grau mais distante, o cnjuge sobrevivente tambm herda a metade (artigo 1.837, final), com a distribuio da outra metade entre os ascendentes de segundo grau ou, na falta de avs, entre os eventuais ascendentes de terceiros grau (bisavs), e assim por diante. Na falta de descendentes e de ascendentes, a sucesso deferida por inteiro ao cnjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens do

de cujus possua bens particulares; c) quando casado no regime da participao final dos aqestos. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 155). 932 Sem o grifo no original. 933 Assim, na doutrina: Impende registrar que essa reserva da quarta parte diz respeito herana possvel do cnjuge, e no totalidade da herana, ou seja: a reserva deve ser feita apenas sobre os bens particulares, excluindo-se a meao. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 156).

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casamento (artigo 1.838)934. No obstante, o cnjuge sobrevivente perde todo o direito sucessrio quando j h separao judicial ou at mera separao de fato h mais de dois anos, no momento do falecimento do autor da herana, ressalvado ao cnjuge sobrevivente comprovar que a separao de fato se deu por motivo alheio sua vontade, quando preserva o respectivo direito sucessrio (artigo 1.830). Por fim, qualquer que seja o regime de bens do casamento, alm da eventual participao cabvel na herana, o cnjuge sobrevivente tambm tem direito real de habitao em relao ao imvel destinado residncia da famlia, se for o nico imvel a inventariar. Com efeito, qualquer que seja o regime de bens, o cnjuge sobrevivente tem direito real de habitao quanto ao nico imvel que serve residncia da famlia, alm do respectivo quinho da herana (artigo 1.831 do Cdigo Civil). No obstante, o cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao, sem prejudicar a respectiva participao na herana, como bem revela o enunciado n. 271 do Conselho da Justia Federal: Art. 1.831: O cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua participao na herana. 14.5. Sucesso legtima em prol dos ascendentes vista dos artigos 1.829, inciso II, e 1.836, ambos do Cdigo Civil, os ascendentes s so chamados a suceder quando o falecido no deixa descendente algum: filho, neto, bisneto, por exemplo. Na esteira do artigo 1.833, o 1 do artigo 1.836 tambm prestigia os ascendentes mais prximos, com o afastamento dos mais distantes: por exemplo, os pais excluem os avs e, na falta dos pais, os avs excluem os bisavs. Ambos os pais herdam por cabea, ou seja, por direito prprio: metade da herana para cada um dos genitores do falecido. Se um dos pais j faleceu, o outro herda sozinho todo o acervo hereditrio. Diante de eventual concurso entre ascendentes das linhas materna e paterna, os ascendentes de cada linha so destinatrios da metade do acervo. Falecidos ambos os pais (por exemplo, em um acidente automobilstico), mas ainda vivos um av materno e as duas avs, o av e a av maternos herdam uma metade, enquanto a av paterna herda sozinha a outra metade, porquanto a sucesso no se d por cabea, mas, sim, por linha (artigo 1.836, 2).
934

De acordo, na jurisprudncia: DIREITO DAS SUCESSES. ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA. CNJUGE SUPRSTITE. RECURSO NO PROVIDO. O cnjuge suprstite chamado a recolher a totalidade da herana, independentemente do regime de bens adotado no casamento, falta de descendentes e ascendentes, por fora dos arts. 1829 c/c 1838 do Cdigo Civil. (Apelao n. 1.0349.05.008351-9/001, 5 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de fevereiro de 2007).

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Como no h direito de representao na linha ascendente (artigo 1.852), se um dos pais faleceu antes do falecimento do filho solteiro e sem descendentes, o outro genitor sobrevivente herda o acervo por inteiro, ainda que vivos todos os avs. Imagine-se a seguinte hiptese: O pai Paulo faleceu em 2007. O filho Felipe faleceu em 2008, sem cnjuge nem descendentes. A me Maria herda sozinha todo o acervo hereditrio, ainda que estejam vivos ambos os avs paternos, ou seja, os pais do falecido Paulo, porquanto no h direito de representao no plano ascendente, vista da combinao dos artigos 1.836, 1, e 1.852, ambos do Cdigo Civil. Por fim, como j destacado no tpico anterior, os ascendentes concorrem com o eventual cnjuge sobrevivente (artigo 1.836, caput), independentemente do regime de bens do casamento, quando h significativa mudana na distribuio dos quinhes hereditrios, consoante o percentual estipulado no artigo 1.837: se o cnjuge sobrevivente concorrer com ambos os pais do falecido, herda um tero (artigo 1.837, incio); se o cnjuge sobrevivente concorrer com apenas um dos pais do falecido, herda a metade (artigo 1.837, segunda parte); e se concorrer com ascendente de segundo grau, de terceiro grau ou de outro grau mais distante, o cnjuge sobrevivente tambm herda a metade (artigo 1.837, final). 14.6. Sucesso legtima em prol do companheiro sobrevivente No que tange ao direito sucessrio, o Cdigo Civil de 2002 conferiu tratamento jurdico bastante diferenciado entre o cnjuge suprstite e o companheiro sobrevivente935. Ao contrrio do que ocorre com o cnjuge sobrevivente, o companheiro no herdeiro necessrio, porquanto no consta da relao inserta no artigo 1.845. Por conseguinte, o companheiro no tem direito legtima (artigo 1.846). vista do caput do artigo 1.790, o companheiro sobrevivente participa da sucesso apenas em relao aos bens adquiridos de forma onerosa durante a unio estvel, dos quais o companheiro tambm meeiro (artigo 1.725)936.

935

Na verdade, as diferenas so exageradas e questionveis sob o aspecto constitucional, porquanto o cnjuge suprstite pode ter direito sucessrio inferior ao do companheiro sobrevivente, em prejuzo ao instituto do casamento. Assim, na jurisprudncia: - O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucesso do de cujus que vivia em unio estvel com sua companheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na herana, calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo falecido durante a convivncia. Trata-se de regra oposta do art. 1.829 do CC/02, que, para a hiptese de ter havido casamento pela comunho parcial entre o de cujus e a companheira, estabelece que a herana do cnjuge incida apenas sobre os bens particulares. A diferena nas regras adotadas pelo cdigo para um e outro regime gera profundas discrepncias, chegando a criar situaes em que, do ponto de vista do direito das sucesses, mais vantajoso no se casar. (MC n. 14.509/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 5 de setembro de 2008). 936 De acordo, na doutrina: Com efeito, a concorrncia se dar justamente nos bens a respeito dos quais o companheiro j meeiro. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 173).

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Em contraposio, o companheiro sobrevivente no participa da sucesso em relao aos bens pretritos do falecido937, nem mesmo dos bens presentes recebidos a ttulo gratuito, por exemplo, mediante doao e tambm por sucesso causa mortis. Em suma, em relao aos bens particulares938 do falecido, o companheiro no tem direito sucessrio algum. Se concorrer com os filhos comuns, o companheiro tem direito ao mesmo quinho conferido por lei aos filhos, mas concorre somente em relao aos bens adquiridos de forma onerosa (artigo 1.790, caput e inciso I)939. Se concorrer com os descendentes apenas do falecido, o companheiro sobrevivente recebe a metade do quinho cabvel a cada um daqueles (artigo 1.790, inciso II). Se o companheiro sobrevivente concorrer com os outros parentes sucessveis que no sejam descendentes, vale dizer, se concorrer com os ascendentes ou com colaterais at o quarto grau, ex vi dos artigos 1.592, 1790, inciso III, e 1.839, todos do Cdigo Civil, o companheiro sobrevivente tem direito a um tero dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel. Por fora do princpio consagrado no artigo 1.836, os ascendentes tm preferncia em relao aos colaterais, razo pela qual os transversais nada herdam quando h ascendentes vivos. Ainda em relao ao inciso III do artigo 1.790 do Cdigo Civil, o preceito de constitucionalidade duvidosa940, porquanto confere ao companheiro sobrevivente tratamento jurdico muito inferior ao do cnjuge suprstite. Sem dvida, vista do artigo 1.829, incisos II, III e IV, do Cdigo Civil, desproporcional a inferioridade jurdica imposta ao companheiro sobrevivente em
937

Em sentido conforme, na jurisprudncia: 2. Se a abertura da sucesso ocorreu na vigncia do Cdigo Civil de 2002, o imvel adquirido pelo de cujus antes de iniciada a unio estvel deve ser excludo da partilha. Artigos 1.725 e 1.790 do CC. (Apelao n. 2004.01.1.051010-9, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 26 de julho de 2007, p. 117). 938 Cf. artigo 1.659, inciso I e II, do Cdigo Civil. 939 Assim, na doutrina: Tendo em vista que o caput do dispositivo restringe a participao do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, a concorrncia com os filhos comuns dar-se somente nesses bens. Ter ele, assim, direito a uma quota equivalente do filho comum, nos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 174). 940 A propsito, vale conferir a jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO TOTALIDADE DA HERANA. COLATERAIS. EXCLUSO DO PROCESSO. CABIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 1.790, INCISO III DO CDIGO CIVIL. A deciso agravada est correta. No caso, apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessrio, no havendo razo para os parentes colaterais permanecerem no inventrio. As regras sucessrias previstas para a sucesso entre companheiros no Novo Cdigo Civil so inconstitucionais. Isso porque a nova lei substantiva (artigo 1.790, inciso III do Cdigo Civil) rebaixou o status hereditrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite. Violao aos princpios fundamentais da igualdade e da dignidade. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei acima citada, deve o incidente de inconstitucionalidade ser apreciado pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justia, mediante o seu rgo Especial, nos termos do artigo 97 da Constituio Federal, artigo 481 e seguintes do Cdigo de Processo Civil e artigo 209 do RITJRGS. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO. (Agravo de Instrumento n. 70027138007, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 10 de maro de 2009).

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relao ao cnjuge suprstite, seja na concorrncia com os ascendentes, seja na concorrncia com os colaterais do falecido. Tanto que j h precedentes jurisprudenciais favorveis ao afastamento dos colaterais, em prol do companheiro sobrevivente941. Trata-se, evidncia, de vexata quaestio a ser solucionada pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal. Na falta de parentes sucessveis, o companheiro tem direito totalidade dos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. No que tange aos bens particulares, entretanto, h sria divergncia na doutrina em relao ao destinatrio da herana. Autoriza doutrina sustenta que os bens particulares do falecido so destinados pessoa jurdica de direito pblico interno prevista no artigo 1.844 do Cdigo Civil942. Em contraposio, doutrina igualmente respeitvel defende a sucesso em prol do companheiro at mesmo em relao aos bens particulares943. Por fim, o companheiro tambm tem o mesmo direito real de habitao conferido ao cnjuge, em virtude da analogia autorizada pelo artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como bem revela o enunciado n. 117 do Conselho da
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Cf. Agravo de Instrumento n. 70027645217, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 2 de dezembro de 2008: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. UNIO ESTVEL. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. COLATERAIS. EXCLUSO. Quando o de cujus no deixa descendentes ou ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito totalidade da herana, o que afasta o direito hereditrio dos parentes colaterais. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO PROVIDO. No mesmo sentido, tambm na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. SUCESSO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSO OCORRIDA SOB A GIDE DO NOVO CDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAO EM AUTOS DE IRMO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSO DO IRMO, NO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CNJUGE. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA EQUIDADE. No se pode negar que tanto famlia de direito, ou formalmente constituda, como tambm quela que se constituiu por simples fato, h que se outorgar a mesma proteo legal, em observncia ao princpio da eqidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cnjuge e companheiro, inclusive no plano sucessrio. Ademais, a prpria Constituio Federal no confere tratamento inquo aos cnjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a unio estvel antes do advento do novo Cdigo Civil, no podendo, assim, prevalecer a interpretao literal do artigo em questo, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciao, deixando ao desamparo a famlia constituda pela unio estvel, e conferindo proteo legal privilegiada famlia constituda de acordo com as formalidades da lei. (Agravo de Instrumento n. 70020389284, 7 Cmara Cvel do TJRS). 942 Prescreve ainda o inciso IV do art. 1.790 que, no havendo parentes sucessveis, o companheiro ter direito totalidade da herana, ou seja, totalidade dos bens adquiridos onerosamente na constncia da relao estvel, que so os que est autorizado a recolher, na conformidade do estabelecido no caput do aludido dispositivo legal. Inexistindo bens comuns, mas apenas bens particulares, aplica-se, na ausncia de outros parentes sucessveis, o disposto no art. 1.844 do Cdigo Civil. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 177 e 178). 943 No est claro na lei como se d a sucesso dos bens adquiridos a ttulo gratuito pelo falecido na hiptese de ele no ter deixado parentes sucessveis. O CC 1970 caput, sob cujos limites os incisos que se lhe seguem devem ser interpretados, somente confere direito de sucesso ao companheiro com relao aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nada dispondo sobre os bens adquiridos gratuitamente durante esse mesmo perodo. de se indagar se, em face da limitao do CC 1970 caput, o legislador ordinrio quis excluir o companheiro da sucesso desses bens, fazendo com que a sucesso deles fosse deferido ao poder pblico. Parece-nos que no, por trs motivos: (NELSON NERY JR. e ROSA MARIA ANDRADE NERY.Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008p. 1.147, nota 5 ao artigo 1.790, sem o grifo no original).

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Justia Federal, aprovado durante as Jornadas de Direito Civil: Art. 1.831: o direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88). 14.7. Sucesso legtima em prol dos colaterais vista dos artigos 1.592 e 1.839 do Cdigo Civil, colateral o parente em linha transversal at o quarto grau. Por conseguinte, os irmos so colaterais de segundo grau, os sobrinhos e os tios so colaterais de terceiro grau, enquanto os primos, sobrinhos-netos e os tios-avs so colaterais de quarto grau. O colateral herdeiro legtimo facultativo, j que no beneficiado pela legtima, razo pela qual pode no ser contemplado na sucesso por fora de simples disposio testamentria em prol de outrem, tudo nos termos dos artigos 1.845, 1.846 e 1.850, todos do Cdigo Civil944. Os colaterais s so chamados a suceder na falta de descendentes, de ascendentes e de cnjuge sobrevivente (artigo 1.839). Quanto ao companheiro sobrevivente, concorre com os colaterais, por fora do artigo 1.790, inciso III, do Cdigo Civil, apenas com direito ao quinho hereditrio de um tero dos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. No obstante, como j anotado, o preceito de constitucionalidade duvidosa945, porquanto confere ao companheiro sobrevivente tratamento jurdico muito inferior ao do cnjuge suprstite. Sem dvida, vista do artigo 1.829, incisos III e IV, do Cdigo Civil, desproporcional a inferioridade jurdica imposta ao companheiro sobrevivente pelo inciso III do artigo 1.790, em razo da concorrncia com os colaterais do falecido. Tanto que j h precedentes

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Assim, na jurisprudncia: So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e os cnjuges. Como os colaterais no so herdeiros necessrios, o autor da herana, se quiser, poder exclu-los, dispondo, em testamento, de todo seu patrimnio, sem contempl-los (CC, art. 1850). (Apelao n. 1.0515.06.0159933/001, 5 Cmara Cvel do TJMG, Revista Jurisprudncia Mineira, volume 185, pgina 150). 945 A propsito, vale conferir a jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO TOTALIDADE DA HERANA. COLATERAIS. EXCLUSO DO PROCESSO. CABIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 1.790, INCISO III DO CDIGO CIVIL. A deciso agravada est correta. No caso, apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessrio, no havendo razo para os parentes colaterais permanecerem no inventrio. As regras sucessrias previstas para a sucesso entre companheiros no Novo Cdigo Civil so inconstitucionais. Isso porque a nova lei substantiva (artigo 1.790, inciso III do Cdigo Civil) rebaixou o status hereditrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite. Violao aos princpios fundamentais da igualdade e da dignidade. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei acima citada, deve o incidente de inconstitucionalidade ser apreciado pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justia, mediante o seu rgo Especial, nos termos do artigo 97 da Constituio Federal, artigo 481 e seguintes do Cdigo de Processo Civil e artigo 209 do RITJRGS. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO. (Agravo de Instrumento n. 70027138007, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 10 de maro de 2009).

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jurisprudenciais favorveis ao afastamento dos colaterais, em prol do companheiro sobrevivente946. Na esteira do princpio consagrado nos artigos 1.833 e 1.836, 1, ambos do Cdigo Civil, o promio do artigo 1.840 tambm prestigia os parentes mais prximos: Na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos. Por conseguinte, os irmos (colaterais de segundo grau) excluem os sobrinhos e os tios (colaterais de terceiro grau). No obstante, os filhos dos irmos do falecido tm direito de representao, vista dos artigos 1.840, in fine, e 1.853, ambos do Cdigo Civil. Por conseguinte, se o autor da herana tinha irmo j falecido, os respectivos filhos herdam por representao, ou seja, por estirpe947. Imagine-se, por exemplo, que o autor da herana teve dois irmos, um deles pr-morto, mas com dois filhos vivos, sobrinhos do autor da herana. Na hiptese, o irmo sobrevivente herda metade do acervo hereditrio, enquanto os dois sobrinhos herdam a outra metade, como representantes do respectivo pai, irmo pr-morto do autor da herana. Ainda em relao ao concurso entre irmos do falecido, preciso distinguir os bilaterais dos unilaterais, ex vi do artigo 1.841 do Cdigo Civil. Os irmos dos mesmos pais so bilaterais ou germanos; j os irmos apenas por parte de um dos pais so unilaterais. Na eventualidade de concurso entre irmos bilaterais e unilaterais, aqueles (bilaterais) tm direito ao dobro do quinho dos irmos unilaterais. Em outros termos, o quinho do irmo unilateral correspondente a cinquenta por cento do quinho do irmo bilateral. Imagine-se, por exemplo, uma herana consubstanciada em R$ 3.000.000,00, em que o falecido deixou como herdeiros legtimos apenas dois irmos, um bilateral e o outro unilateral. Na hiptese, o irmo bilateral herda R$ 2.000.000,00, enquanto o irmo unilateral recebe R$ 1.000.000,00, ou seja, metade daquele (bilateral), tendo em vista o disposto no artigo 1.841 do Cdigo Civil. Em contraposio, no concurso apenas entre irmos unilaterais, os direitos sucessrios so iguais, ou seja, por cabea (artigo 1.842). Na falta de irmos (colaterais de segundo grau), so chamados sucesso os colaterais de terceiro grau: sobrinhos e tios. vista do caput do artigo 1.843, entretanto, os sobrinhos tm preferncia em relao aos tios, embora uns e outros
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Cf. Agravo de Instrumento n. 70027645217, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 2 de dezembro de 2008: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. UNIO ESTVEL. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. COLATERAIS. EXCLUSO. Quando o de cujus no deixa descendentes ou ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito totalidade da herana, o que afasta o direito hereditrio dos parentes colaterais. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO PROVIDO. 947 No mesmo sentido, na jurisprudncia: SUCESSO HEREDITRIA COLATERAIS DIREITO DE REPRESENTAO Na sucesso dos colaterais, a lei substantiva ressalvou o direito de representao que concedido estritamente aos filhos de irmo pr-morto, assegurando-lhes a sucesso por estirpe quando concorrerem com irmos do falecido (arts. 1.613 e 1.622 CC 1916 e 1.840 e 1.853 CC 2002). (AGI n. 1.0430.06.500008-4/001, 7 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 4 de maio de 2007).

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sejam colaterais de terceiro grau. Com efeito, embora tambm sejam colaterais de terceiro grau, os tios s so chamados a suceder na falta de sobrinhos do autor da herana, tendo em vista o disposto no caput do artigo 1.843 do Cdigo Civil. No concurso apenas entre sobrinhos, a herana dividida por cabea. No importa saber se os sobrinhos so filhos de um ou de outro irmo do autor da herana: todos os sobrinhos tm direito ao mesmo quinho hereditrio, por cabea (artigo 1.843, 1 e 3). No obstante, a regra da igualdade entre os sobrinhos no incide se concorrerem sobrinhos filhos de irmos bilaterais com sobrinhos filhos de irmos unilaterais: os ltimos (sobrinhos filhos de irmos unilaterais) herdam a metade do quinho destinado aos primeiros (sobrinhos filhos de irmos bilaterais), tendo em vista o disposto no artigo 1.843, 2, do Cdigo Civil. Na falta de sobrinhos, os tios so chamados sucesso (artigo 1.843, caput, in fine); e na falta de tios, so chamados os parentes de quarto grau: primos, sobrinhos-netos e tios-avs. Os parentes de quarto grau herdam todos por cabea948. Por fim, na falta de herdeiros legtimos, a herana destinada ao municpio ou ao Distrito Federal, tendo em vista a localizao dos bens do acervo hereditrio no municpio ou no Distrito Federal. Ad argumentandum tantum, os bens localizados em eventual futuro territrio federal sero destinados Unio, tudo nos termos do artigo 1.844 do Cdigo de 2002. 15.1. Herdeiros necessrios: previso no Cdigo Civil de 2002 Ao contrrio do anterior Cdigo Civil de 1916, o qual continha dispositivo que versava sobre os herdeiros necessrios apenas de forma indireta e que estava deslocado no bojo da sucesso testamentria949, o atual Cdigo Civil de 2002 contm preceito especfico referente aos herdeiros necessrios (artigo 1.845), o qual est bem inserido no ttulo destinado sucesso legtima (Ttulo II do Livro V).

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Autoriza doutrina, todavia, interpreta o artigo 1.843 do Cdigo Civil sob outro prisma, a fim de incluir os sobrinhos-netos no concurso com os primos, sem a participao dos tios-avs: Sobre esses ltimos parentes que herdam, so necessrios esclarecimentos capazes de tirar quaisquer dvidas que possam pairar sobre o tema, principalmente quando se fala dos primos que herdam juntamente com os sobrinhos-netos ou com os tios-avs do autor da herana, de quem so parentes em quarto grau. Por primeiro, diga-se que havendo sobrinhos-netos, os tios-avs no herdam, hoje por fora da regra do art. 1843, adaptada para essa situao especial. Se os sobrinhos afastam os tios, os sobrinhos-netos afastam os tios-avs. Sendo assim, se houverem sobrinhos-netos, tios-avs e primos, herdam os sobrinhos-netos e os primos, juntamente, por fora de serem parentes em quarto grau do morto, afastados os tios-avs pelos sobrinhos-netos. Os tios-avs apenas herdam, sozinhos ou juntamente com os primos, se no existirem sobrinhos-netos do morto. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 193). 949 Cf. artigo 1.721 do Cdigo Civil de 1916.

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Ademais, o cotejo do artigo 1.721 do Cdigo de 1916 com o artigo 1.845 do Cdigo de 2002 revela a incluso do cnjuge sobrevivente no rol dos herdeiros necessrios, inovao que tambm merece destaque. 15.2. Conceito de herdeiros necessrios vista dos artigos 1.845 e 1.846 do Cdigo Civil, todos os descendentes, ascendentes e o cnjuge sobrevivente so herdeiros necessrios e, como tais, tm direito legtima, que a reserva legal da metade da herana. Os herdeiros necessrios tambm so chamados de herdeiros legitimrios e herdeiros reservatrios, porquanto so beneficiados por lei com a legtima ou reserva da herana. No obstante, a regra consagrada nos artigos 1.845 e 1.846 no absoluta. Com efeito, a legtima no subsiste na eventualidade da ocorrncia de alguma exceo legal, como a excluso por indignidade (artigos 1.814, 1815 e 1.816), por deserdao (artigos 1.961, 1.962 e 1.963) e at por separao de fato ou de direito (artigo 1.830)950. Como j anotado, os herdeiros necessrios so espcie do gnero herdeiros legtimos, ou seja, os herdeiros previstos em lei. Sem dvida, os herdeiros legtimos podem ser necessrios ou facultativos. Da a concluso: todo herdeiro necessrio legtimo, mas a recproca no verdadeira, porquanto h herdeiro legtimo que facultativo, como os colaterais e companheiro sobrevivente. 15.3. Proteo da legtima Como j estudado no tpico anterior, legtima a reserva legal da metade da herana (artigo 1.846). A legtima est protegida em prol dos herdeiros necessrios, a fim de evitar que o autor da herana transfira todo o patrimnio para outras pessoas, seja mediante testamento, seja por ato inter vivos a ttulo gratuito, por exemplo, por doao, vista do artigo 549. Sem dvida, metade da herana reservada aos herdeiros necessrios por fora de lei, razo pela qual no pode ser objeto de liberalidade do autor da herana (artigos 1.789 e 1.846).

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Em sentido semelhante, na doutrina: Os herdeiros necessrios somente podem ser arredados da herana e, portanto, somente podem perder, inclusive, suas legtimas se julgados por sentena, excludos da sucesso, como indignos ou se deserdados pelo testador por um dos motivos legais, confirmada essa deserdao por sentena judicial transitada em julgado. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 135).

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Nada impede, entretanto, que uma pessoa capaz consuma todo o seu patrimnio de forma onerosa e, ao final, no deixe bem algum para os sucessores: se assim desejar, uma pessoa capaz pode consumir todo o patrimnio em viagens, por exemplo. Por conseguinte, nem os herdeiros necessrios tm total proteo em relao legtima, porquanto o autor da herana pode desfazer de seus bens de forma onerosa e consumir todo o produto da alienao, sem nada deixar para os herdeiros. No que tange parte disponvel951, metade disponvel, quota disponvel ou poro disponvel, pode ser objeto de liberalidade por parte do autor da herana, at mesmo em favor de terceiros, ou seja, para pessoas sem vnculo algum com o autor da herana, quer de parentesco, quer de afinidade. Com efeito, o autor da herana tem total liberdade acerca do destino da parte disponvel952, salvo em relao aos excludos por fora de lei, os quais esto arrolados no artigo 1.801 do Cdigo Civil. Quanto ao clculo da parte disponvel, imagine-se um casal em regime de comunho universal de bens. O patrimnio do casal dividido em dois quando h o falecimento de um deles. O cnjuge sobrevivente fica, por fora do Direito de Famlia, com a meao, isto , uma metade do patrimnio. A outra metade do patrimnio do casal a herana do falecido, ou seja, o acervo hereditrio. Fixada a herana, a mesma tambm dividida em duas: legtima e quota disponvel. A parte disponvel, no exemplo, corresponde a um quarto de todo o patrimnio do casal. Por fim, na falta de descendentes, de ascendentes e de cnjuge sobrevivente, o autor da herana tem total liberdade para dispor de todo o patrimnio, ressalvadas apenas as excees arroladas no artigo 1.801 do Cdigo Civil. 15.4. Clculo da legtima vista do artigo 1.847 do Cdigo Civil, calcula-se a legtima vista dos bens existentes no momento da abertura da sucesso, isto , no instante do falecimento do autor da herana. Em seguida, h o desconto das dvidas do falecido (artigo 1.997, primeira parte) e das despesas do funeral (artigo 1.998, primeira parte).

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Cf. artigos 1.849, 2.002, pargrafo nico, e 2005, caput, todos do Cdigo Civil. Por exemplo, vale conferir o seguinte precedente jurisprudencial: DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAO CVEL. TESTAMENTO PBLICO. REGIME DE SEPARAO DE BENS. ELEIO DE ESPOSA COMO HERDEIRA TESTAMENTRIA. POSSIBILIDADE. 1. A capacidade para testar requer inteligncia, vontade, discernimento e compreenso exata do que se pretende. 2. No h bice legal a que se destine ao cnjuge, por testamento, a metade disponvel da herana. (Apelao n. 2003.07.1.018670-0, 3 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 284.920, Dirio da Justia de 25 de outubro de 2007, p. 100).

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Aps, h a diviso do remanescente em duas partes: parte indisponvel e parte disponvel, a qual passvel de liberalidade pelo autor da herana. Ao total da parte indisponvel da herana, soma-se o valor dos eventuais bens doados a descendentes e ao cnjuge sobrevivente, tendo em vista a colao determinada por fora dos artigos 544, 2.002, 2.003 e 2.004, todos do Cdigo Civil. Da a concluso: a legtima encontrada aps a soma da parte indisponvel com os eventuais bens colacionados953. Um exemplo pode facilitar a compreenso do clculo da legtima954: imagine-se que o autor da herana deixou o patrimnio de R$ 1.000.000,00, no momento do falecimento. Em seguida, so pagas as dvidas pendentes (R$ 90.000,00) e as despesas de funeral (R$ 10.000,00). Com a diviso do remanescente (R$ 900.000,00) por dois, encontra-se tanto a parte disponvel quanto a parte indisponvel: R$ 450.000,00. Como o autor da herana fez doao de R$ 100.000,00 a um filho, sem a dispensa do artigo 2.005, o herdeiro donatrio

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Assim, na doutrina: O art. 1847 do Cdigo em vigor traz, muito clara, a regra para se obter a legtima, que h de ser calculada como sendo a metade dos bens existentes na abertura da sucesso, abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, ao montante assim obtido, o valor dos bens sujeitos colao. O art. 2002 diz o que seja colao, quando fala que os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum so obrigados, para igualar as legtimas, a conferir (trazer ao monte) o valor das doaes que dele em vida receberam, sob pena de sonegao. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 136). feito a partir do levantamento do todo patrimonial deixado pelo autor da herana. A data da abertura da sucesso, ou seja, da morte daquele de cuja herana se trata, fundamental para a identificao precisa do todo unitrio da herana e de seu valor. O inventrio dos bens (CC 1796) recolhe a memria desse patrimnio e de seu valor. Todo o acervo da herana, passivo e ativo, ao valor da poca da abertura da sucesso, deve integrar o clculo. Do ativo ser descontado o passivo: dvidas (CC 1997) e despesas (CC 1998). Ao valor patrimonial da herana deve ser adicionado o valor das doaes que os descendentes receberam em vida dos ascendentes (CC 2002) e que o sobrevivente recebeu em vida de seu consorte (CC 544). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.224, comentrio 3 ao artigo 2.002). Em resumo, falecido o autor da herana, pagas as dvidas e as despesas de funeral, divide-se o patrimnio em duas partes iguais. Uma delas constitui a quota disponvel. outra adicionam-se o valor das doaes recebidas do de cujus pelos seus descendentes, e que estes no tenham sido dispensados de conferir, e ter-se- a legtima dos herdeiros necessrios. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 187). 954 Alm da hiptese imaginada, vale conferir didtico exemplo: Suponha-se A, vivo, possuidor de um patrimnio avaliado, no dia de sua morte, em R$ 855.000,00, tendo quatro filhos, B, C, D e E, sendo certo que ao filho B o pai havia feito doao de quantia igual a R$ 200.000,00, no o dispensando de colacionar esse valor na poca prpria. Aberta a sucesso de A, necessrio apurar-se tanto o valor de sua metade disponvel que ele havia deixado, em testamento, para seu filho C, como da legtima dos herdeiros. O falecido havia deixado uma dvida para com terceiros da ordem de R$ 50.000,00 e as despesas de seu funeral somaram R$ 5.000,00. Para chegar-se metade disponvel de A, toma-se o valor da herana (R$ 855.000,00) e dele retirase a dvida de R$ 50.000,00 e as despesas com os funerais (R$ 5.000,00), sobrando um lquido de R$ 800.000,00. Esse valor dividido em duas partes iguais e tem-se uma metade disponvel de R$ 400.000,00. Para chegar-se legtima dos herdeiros, toma-se esses R$ 400.000,00 e acrescenta-se a essa quantia os R$ 200.000,00 que o herdeiro B havia recebido por doao e que lhe cabia colacionar, chegando-se a uma legtima igual a R$ 600.000,00, que dividida entre os quatro herdeiros d a cada um, uma legtima equivalente a R$ 150.000,00. No exemplo, C, D e E recebem, cada um, sua legtima no valor de R$ 150.000,00. B nada recebe (foi beneficiado com adiantamento de legtima) e, ainda, tem que repor ao monte R$ 50.000,00. O monte partvel entre os herdeiros necessrios (excludo o herdeiro B, j contemplado com adiantamento da legtima), como se v, ficou sendo de R$ 450.000,00 (R$ 400.000,00 da herana deixada por A e os R$ 50.000,00 repostos pelo herdeiro B). A metade disponvel do hereditando, deixada por ele por testamento para o herdeiro C ficou sendo de R$ 400.000,00, quantia que ser entregue a C. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 136 e 137).

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deve fazer a colao da doao. Da o total da legtima (R$ 550.000,00), proveniente da soma da parte indisponvel (R$ 450.000,00) com a doao (R$ 100.000,00). Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, portanto, a legtima nem sempre igual parte disponvel; a legtima pode ser igual ou superior parte disponvel, em razo da ausncia ou da existncia de doao sujeita colao, conforme o caso, tudo nos termos dos artigos 544, 2.002, 2003 e 2.004 do Cdigo Civil. No que tange ao alcance do artigo 2.004 do Cdigo Civil, o enunciado n. 119 revela que o valor do bem doado a ser conferido mediante colao deve ser apurado no momento da abertura da sucesso, salvo se o bem doado no integrar o atual patrimnio do donatrio, quando o valor do bem objeto da colao ser aferido no momento da doao. A propsito, vale conferir o inteiro teor do enunciado n. 119, aprovado durante as Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: 119 Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a colao ser efetuada com base no valor da poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do bito (Resultado da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Cdigo Civil). Por fim, como j anotado, o autor da herana pode dispensar o donatrio da colao, desde que a doao resida na parte disponvel, por determinao do doador, tudo nos termos do artigo 2.005 do Cdigo Civil. No mais, o bem doado deve ser levado colao, para igualar as legtimas dos herdeiros955. 15.5. Possibilidade da cumulao da parte disponvel com a legtima

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De acordo, na jurisprudncia: 1. Para ser dispensado da colao o bem recebido antecipadamente pelo herdeiro deve ter sado da parte disponvel do doador e ter essa dispensa outorgada no prprio ttulo constitutivo da liberalidade, ou, ento, por testamento (Cd. Civil, art. 1.789). S nesses casos taxativos vale a dispensa, que no pode manifestar-se de outro modo, ainda que autntico. (Agravo de Instrumento n. 2008.00.2.004868-2, 4 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 329.863, Dirio da Justia de 24 de novembro de 2008, p. 111). 1 - A doao de ascendente descendente importa adiantamento da legtima. 2 A dispensa do herdeiro necessrio de colacionar o bem recebido em doao, por ascendente, no pode ser presumida, devendo constar expressamente no testamento ou no ttulo de liberalidade. Alm disso, o bem doado deve corresponder parte disponvel do patrimnio do doador, pena de nulidade da doao (art. 549, do CC/2002 e 1.788, do CC/1916). (Agravo de Instrumento n. 2007.00.2.012295-2, 6 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 294.888, Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2008, p. 1.510).

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 vista do artigo 1.849 do Cdigo Civil, o herdeiro necessrio beneficiado pelo autor da herana por meio de testamento referente parte disponvel no perde o respectivo direito legtima. Na mesma esteira, os artigos 2.005 e 2.006 estabelecem que, respeitada a legtima, o sucessor beneficiado com transferncia da parte disponvel pode ser dispensado da colao pelo autor da herana. H perfeita harmonia, portanto, com o artigo 1.849, vista do qual um sucessor pode, a um s tempo, ser legatrio e herdeiro necessrio, ou herdeiro testamentrio e herdeiro necessrio, conforme a preferncia do autor da herana956. Da a possibilidade da dispensa da colao pelo autor da herana, em prol do legatrio ou do herdeiro testamentrio, sem prejuzo da eventual legtima cabvel ex vi legis (artigo 1.846). Em suma, a combinao dos artigos 1.849 e 2.005 revela que uma pessoa pode ser beneficiada com a deixa da parte disponvel, pelo autor da herana, e tambm com a legtima, por fora de lei. 15.6. Legtima e colaterais Os colaterais so herdeiros legtimos, mas no so legitimrios. Da a possibilidade da excluso dos colaterais da sucesso mediante simples disposio testamentria em prol de outrem, at mesmo de terceiro sem parentesco com o falecido, porquanto o autor da herana no est obrigado a reservar parte alguma para os colaterais, tudo nos termos dos artigos 1.846 e 1.850, ambos do Cdigo de 2002. 15.7. Indicao dos bens da legtima pelo autor da herana vista do artigo 2.014 do Cdigo Civil, o autor da herana pode indicar os bens e os valores que devem compor a legtima, desde que respeite a reserva legal dos herdeiros necessrios. Com efeito, a partilha pode ser realizada pelo prprio autor da herana, seja por ato entre vivos (doao), seja por ato de ltima vontade (testamento), mas sempre com a observncia da legtima, tendo em vista o disposto no artigo 2.018 do Cdigo vigente. 15.8. Restries legtima vista do artigo 1.848 do Cdigo Civil, os bens da legtima no podem sofrer restries lanadas pelo autor da herana, como as clusulas
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No exemplo transcrito na nota 66, o filho C , a um s tempo, herdeiro necessrio e herdeiro testamentrio, razo pela qual beneficirio de R$ 150.000,00, a ttulo de legtima, e tambm da parte disponvel (R$ 400.000,00), em virtude da liberalidade do autor da herana mediante testamento.

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testamentrias restritivas, quais sejam, a inalienabilidade, a impenhorabilidade e a incomunicabilidade. No obstante, a regra consagrada no artigo 1.848 no absoluta, porquanto o preceito autoriza a imposio das clusulas restritivas mediante testamento, desde que o autor da herana declare a ocorrncia de justa causa957. 15.9. Clusulas restritivas legtima Como anotado no tpico anterior, o caput do artigo 1.848 do Cdigo de 2002 dispe sobre as clusulas restritivas legtima: inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. No obstante, o autor da herana s pode gravar a legtima diante de justa causa declarada no testamento, a ser julgada pelo juiz, se o herdeiro necessrio discordar da restrio imposta. No que tange parte disponvel, entretanto, o autor da herana pode gravar os bens com plena liberdade, ou seja, sem a necessidade da declarao da justa causa exigida pelo artigo 1.848. O mesmo ocorre na falta de herdeiros necessrios, quando o autor da herana tem ampla liberdade em relao ao total do acervo hereditrio. 15.9.1. Clusula de inalienabilidade A clusula de inalienabilidade impede o herdeiro de transferir os bens clausulados a outrem por ato inter vivos, mediante, por exemplo, contratos de compra e venda, doao, cesso civil, dao em pagamento958. Para impedir a transferncia de imveis, a clusula de inalienabilidade deve ser averbada nas matrculas dos bens gravados, em cumprimento ao disposto nos artigos 167, inciso II, nmero 11, e 247, ambos da Lei n. 6.015, de 1973. A clusula de inalienabilidade subsiste por toda a vida do herdeiro, o qual, entretanto, depois pode deixar como herana os bens clausulados aos respectivos sucessores, sem gravame algum. Com efeito, a clusula de inalienabilidade no subsiste com o falecimento do herdeiro que recebeu os bens gravados959. Alm de ser exceo regra consagrada no caput do artigo 1.848 do Cdigo de 2002, a clusula de inalienabilidade tambm relativa, porquanto o herdeiro que recebeu os bens clausulados pode efetuar a alienao dos mesmos

957

A propsito, vale conferir o didtico exemplo da doutrina: A prodigalidade do herdeiro justa causa para a restrio (CC 4 IV c/c CC 1782). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.180, comentrio 2 ao artigo 1.848). 958 De acordo, na doutrina: SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 129. 959 Salvo se o anterior herdeiro, na qualidade de autor da herana, tambm impor igual restrio aos respectivos sucessores.

358

mediante autorizao judicial, como bem revelam os artigos 1.848, 2, e 1.911, pargrafo nico, ambos do Cdigo Civil. Com efeito, o herdeiro pode obter autorizao judicial para alienar os bens gravados com a clusula de inalienabilidade, por meio do procedimento especial de jurisdio voluntria previsto no artigo 1.211, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. No obstante, o produto da alienao deve ser convertido em outros bens, em relao aos quais tambm incide a clusula de inalienabilidade, por fora da sub-rogao prevista nos artigos 1.848, 2, e 1.911, pargrafo nico, ambos do Cdigo Civil. No que tange ao alcance da clusula de inalienabilidade, subsiste o enunciado n. 49 da Smula do Supremo Tribunal Federal, aprovado pelo Plenrio da Suprema Corte vista dos artigos 1.666 e 1.723 do Cdigo Civil de 1916, na sesso do dia 13 de dezembro de 1963, com o seguinte teor: A clusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens. A despeito da supervenincia do Cdigo de 2002, o enunciado n. 49 subsiste in totum, porquanto est em perfeita harmonia com o disposto no artigo 1.911, caput, do Cdigo vigente. Com efeito, a clusula de inalienabilidade tambm ocasiona a incomunicabilidade e a impenhorabilidade dos bens gravados, tendo em vista a combinao do caput do artigo 1.911 do Cdigo Civil com os artigos 648 e 649, inciso I, ambos do Cdigo de Processo Civil. Por tudo, a clusula de inalienabilidade impede, a um s tempo, a transmisso dos bens por ato inter vivos, a comunho na eventualidade de casamento do sucessor, bem assim a constrio judicial para pagamento de dvidas pessoais do sucessor. Resta saber se a clusula de inalienabilidade impede a usucapio. Em virtude da natureza jurdica da usucapio, vale dizer, modalidade de aquisio originria da propriedade, e no de transferncia por ato inter vivos, juridicamente possvel a usucapio de bem gravado com clusula de inalienabilidade960. 15.9.2. Clusula de incomunicabilidade

960

De acordo, na jurisprudncia: O bem objeto de legado com clusula de inalienabilidade pode ser usucapido. (REsp n.418.945/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de setembro de 2002, p. 268). 2. A existncia de clusula de inalienabilidade no obsta o reconhecimento do usucapio. (REsp n. 27.513/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de abril de 1996, p. 11.534). Na linha dos precedentes desta Corte, a existncia de clusula de inalienabilidade no obsta o reconhecimento do usucapio, uma vez tratar se de modalidade de aquisio originria do domnio. (REsp n. 207.167/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de setembro de 2001, p. 226).

359

 vista dos artigos 1.668, inciso I, 1.848 e 1.911, todos do Cdigo de 2002, a clusula de incomunicabilidade impede a comunho dos bens gravados, independentemente do regime adotado no casamento do sucessor. Ao contrrio do que ocorre por fora da clusula de inalienabilidade, a qual j engloba as clusulas de incomunicabilidade e de impenhorabilidade, a recproca no verdadeira. A clusula de incomunicabilidade isolada impede apenas a comunho dos bens gravados, qualquer que seja o regime de bens escolhido pelos nubentes para o casamento (artigo 1.668, inciso I). 15.9.3. Clusula de impenhorabilidade Por fim, na eventualidade de o sucessor ser acionado judicialmente mediante execuo destinada ao pagamento de dvidas pessoais, a clusula da impenhorabilidade impede a constrio judicial dos bens gravados, como bem revelam os artigos 648 e 649, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.

360

361

INDIGNIDADE 1. Conceito A indignidade a sano civil consubstanciada na perda do direito sucessrio, em razo da prtica de algum crime ou de outro ato ofensivo inserto em rol taxativo previsto em lei, mais especificamente, no artigo 1.814 do Cdigo Civil de 2002. Com efeito, a indignidade ocasiona a perda do direito sucessrio tanto dos herdeiros legtimos e testamentrios quanto dos legatrios, conforme a espcie do sucessor. 2. Hipteses de indignidade O ato comissivo de indignidade pode ocorrer antes, durante ou aps o falecimento do autor da herana961. Sem dvida, o ato de indignidade pode at ser o prprio homicdio doloso perpetrado contra o autor da herana, bem como pode ser praticado depois do falecimento do autor da herana. indispensvel, entretanto, que o ato criminoso ou ofensivo esteja expressamente arrolado no artigo 1.814 do Cdigo Civil, com o posterior reconhecimento in concreto mediante deciso judicial proferida em processo cvel de indignidade, com trnsito em julgado; s ento h a excluso do indigno da sucesso do de cuius, consoante se infere do artigo 1.815 do Cdigo de 2002. vista do inciso I do artigo 1.814, so excludos da sucesso os herdeiros e os legatrios que de alguma forma participaram da tentativa ou do homicdio doloso contra o autor da herana, bem assim contra o cnjuge, o companheiro, algum ascendente ou descendente do autor da herana. Imagine-se, por exemplo, que Ado atente contra a vida do irmo Bento, a fim de receber toda a herana do pai vivo. Como a vtima Bento descendente do autor da herana, Ado deve ser excludo da sucesso do pai comum, em razo da indignidade. Ainda em relao ao inciso I do artigo 1.814 do Cdigo Civil, no h necessidade de prvia condenao criminal do indigno. Consoante a tradio do direito brasileiro962, a prova da indignidade pode ser produzida pela vez primeira no prprio juzo cvel, em virtude da regra consagrada no pargrafo nico do artigo 110 do Cdigo de Processo Civil e no promio do artigo 935 do Cdigo Civil: independncia do juzo civil em relao ao juzo penal. No obstante, se j h processo penal pendente, possvel e conveniente a suspenso do processo civil, para evitar o risco de prolao de sentenas contraditrias nos juzos civil e criminal, nos termos dos artigos 110 e 265, inciso IV, ambos do Cdigo de

961 962

Cf. artigo 138, 2, do Cdigo Penal. Cf. artigo 485, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.

362

Processo Civil963. Com maior razo, transitada em julgado eventual deciso condenatria proferida no juzo criminal, no h mais lugar para discusso no juzo civil acerca da existncia do fato nem da autoria do crime, em respeito coisa julgada prevista na parte final do artigo 935 do Cdigo Civil964. Alm da deciso condenatria transitada em julgado, eventual deciso penal absolutria com fundamento no artigo 65 do Cdigo de Processo Penal tambm produz coisa julgada na esfera cvel. No mais, subsiste a independncia dos juzos civil e penal, consoante o disposto no artigo 110 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 935 do Cdigo Civil. vista do inciso II do artigo 1.814 do Cdigo Civil, tambm so excludos da sucesso os herdeiros e os legatrios autores de crimes de denunciao caluniosa965, de calnia966, de difamao967 ou de injria968 contra o autor da herana ou contra o respectivo cnjuge ou companheiro, conforme o caso. Em contraposio, no h indignidade quando algum dos crimes tipificados nos artigos 138, 139, 140 ou 339 do Cdigo Penal praticado contra ascendente ou descendente do autor da herana, tendo em vista a diferena existente entre o disposto nos incisos I e II do mesmo artigo 1.814. Incide, evidncia, o princpio de hermenutica jurdica segundo o qual os dispositivos que versam sobre

963

De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DECLARATRIA DE EXCLUSO DE HERDEIRO POR INDIGNIDADE - PROCESSO CRIMINAL EM CURSO - SUSPENSO DO PROCESSO NA ESFERA CVEL - POSSIBILIDADE - ARTIGO 265, INCISO IV, ALNEA A, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - QUESTO PREJUDICIAL - DECISO MANTIDA. 1 - inteligncia do artigo 265, inciso IV, alnea a, do Cdigo de Processo Civil, suspende-se o processo quando a sentena de mrito depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitui o objeto principal de outro processo pendente. 2 - Recurso a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento n. 1.0024.05.700806-2/001, 6 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 10 de maro de 2006). Em sentido contrrio, tambm na jurisprudncia: AO ORDINRIA DE DECLARAO DE INDIGNIDADE. NO SUSPENSO PARA VERIFICAO DE FATO DELITUOSO. inaplicvel, na espcie, o art-110 do CPC, j que o conhecimento da ao ordinria de declarao de indignidade, movida contra o ora agravado, no depende, necessariamente, da verificao de existncia de fato delituoso. No h a chamada prejudicialidade externa. Agravo de instrumento provido, para desconstituir a deciso que suspendeu o andamento da ao declaratria. (Agravo de Instrumento n. 597180702, 7 Cmara Cvel do TJRS, in Revista de Jurisprudncia do TJRS, volume 1, tomo 62, p. 77). 964 De acordo, na jurisprudncia: SUCESSO. EXCLUSO DE HERDEIRO. INDIGNIDADE. HOMICDIO. SENTENCA CONDENATRIA TRNSITA. A deciso do tribunal do jri, condenando o filho pelo homicdio cometido contra seus pais, devidamente trnsita, faz coisa julgada no juzo cvel. Neste caso, coberta a discusso sobre a existncia do fato ou de sua autoria, o juzo de reprovao civil mero consectrio para declarar a indignidade j proclamada. A alegao de eventual incapacidade do requerido no tem respaldo para a discusso, pois tal matria se restringe ao exame da inimputabilidade penal, com fito de aplicao da pena. Apelo provido. (Apelao n. 599204930, 7 Cmara Cvel do TJRS, Revista do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, volume 196, p. 317). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: SUCESSES. HERDEIRO. EXCLUSO. INDIGNIDADE. A condenao pelo tribunal do jri, com trnsito em julgado da sentena, faz coisa julgada na rea cvel. impedida a rediscusso da matria. (Apelao n. 596185256, 8 Cmara Cvel do TJRS, in Jurisprudncia do TJRS, volume 1, tomo 14, p. 1). 965 Cf. artigo 339 do Cdigo Penal. 966 Cf. artigo 138 do Cdigo Penal. 967 Cf. artigo 139 do Cdigo Penal. 968 Cf. artigo 140 do Cdigo Penal.

363

excees merecem interpretationis969.

interpretao

estrita:

exceptiones

sunt

strictissimoe

No que tange indignidade por denunciao caluniosa, a interpretao do promio do inciso II do artigo 1.814 (houverem acusado caluniosamente em juzo) revela a exigncia de que a denunciao tenha sido praticada perante juzo criminal. vista do artigo 339 do Cdigo Penal, entretanto, no h a tipificao da denunciao caluniosa se o autor da herana for o verdadeiro autor do crime a ele imputado pelo herdeiro ou legatrio, hiptese na qual no h como aplicar a sano civil da indignidade ao sucessor. Ainda em relao ao inciso II do artigo 1.814 do Cdigo Civil, tambm no h necessidade de prvia condenao criminal do herdeiro ou do legatrio autor de algum dos crimes previstos nos artigos 138, 139, 140 ou 339 do Cdigo Penal. vista dos fundamentos j veiculados nos comentrios ao inciso I do artigo 1.814, subsiste a regra da independncia do juzo civil em relao ao juzo criminal970. Por fim, o inciso III do artigo 1.814 dispe sobre a indignidade do herdeiro ou do legatrio que, mediante violncia ou algum meio fraudulento, impedir ou prejudicar o autor da herana de dispor livremente de seus bens por meio de testamento. Ao contrrio dos incisos anteriores, o inciso III no contm termos tcnicos, com significados jurdicos especficos. Com efeito, genrica a expresso por violncia ou meios fraudulentos inserta no inciso III do artigo 1.814, razo pela qual engloba os vrios vcios de consentimento arrolados nos artigos 138 a 165, todos do Cdigo Civil. Na verdade, todo e qualquer ato de herdeiro ou de legatrio contrrio liberdade de disposio do testador pode implicar indignidade. 3. Perdo ou reabilitao
969

Em prol da aplicao do princpio jurdico sob comento, vale conferir a lio do Ministro CARLOS MAXIMILIANO, na clssica obra de Hermenutica e aplicao do direito, 16 ed., 1996, p. 191. 970 Em sentido contrrio, entretanto, h respeitvel precedente jurisprudencial: Apelao n. 1.0145.08.4378507/001, 3 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 31 de maro de 2009. Por oportuno, colhe-se do voto do eminente relator a orientao jurisprudencial contrria ao entendimento defendido no presente ensaio: O artigo 1.814, II, do Cdigo Civil, assim dispe: Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios: (...); II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro; Pois bem, analisando detidamente o processado, tenho que uma simples leitura do dispositivo legal acima transcrito se mostra suficiente para afastar a pretenso dos recorrentes, pelo que se mostra irreparvel a sentena apelada. Ora, a meu sentir, a configurao da hiptese prevista na lei pressupe, alm da comprovao de que, em juzo, tenha sido o autor da herana acusado caluniosamente, a existncia de sentena penal condenatria transitada em julgado, relativa ao crime contra a honra ali mencionado, eventualmente praticado, in casu, pela apelada. (sem os grifos no original). Ainda que muito respeitvel a orientao jurisprudencial firmada pelo egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, sustenta-se no presente ensaio outro raciocnio acerca da vexata quaestio: consoante a tradio do direito brasileiro (cf. artigo 485, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil), a prova da indignidade pode ser produzida pela vez primeira no prprio juzo cvel, em virtude da regra consagrada no pargrafo nico do artigo 110 do Cdigo de Processo Civil e no promio do artigo 935 do Cdigo Civil: independncia do juzo civil em relao ao juzo penal.

364

O perdo o ato pelo qual a pessoa de cuja sucesso se trata releva a indignidade e admite o indigno como sucessor. Trata-se de ato exclusivo da pessoa de cuja sucesso se trata: s o ofendido pode conceder o perdo. luz do artigo 1.818 do Cdigo Civil, o perdo tambm denominado reabilitao. O perdo pode ser expresso ou tcito. O perdo expresso o ato explcito de relevao da ofensa em prol do indigno; manifestado mediante testamento ou outro ato autntico, como o documento escrito autenticado por escrivo (artigo 1.818, caput). J o perdo tcito consiste no ato posterior indignidade mediante o qual a pessoa de cuja sucesso se trata contempla o indigno no respectivo testamento. Com efeito, a reabilitao tcita s pode ser posterior indignidade, e se d quando o ofendido, mesmo aps ter conhecimento da ingratido, releva a ofensa e, ao testar, contempla o indigno, nos termos do pargrafo nico do artigo 1.818 do Cdigo Civil. 4. Processo cvel de excluso por indignidade vistas da combinao dos artigos 935 e 1.815 do Cdigo Civil, o reconhecimento da indignidade, enquanto sano civil, s tem lugar em processo cvel instaurado mediante demanda prpria: ao de excluso por indignidade ou, simplesmente, ao de indignidade971. Diante da independncia dos juzos cvel e criminal, o processo civil pode ser instaurado e at julgado antes do processo penal, tendo em vista o disposto no artigo 935 do Cdigo Civil e no artigo 110 do Cdigo de Processo Civil972. Por fim, a eventual condenao penal do herdeiro ou do legatrio no implica imediata excluso da sucesso, a qual depende de sentena em processo da competncia do juzo cvel. certo que a coisa julgada penal acerca da autoria e da materialidade tambm alcana o juzo cvel, razo pela qual no podem ser
971

A rigor, as aes no tm ttulo: ao o direito de provocar a prestao jurisdicional. Na verdade, apenas o procedimento precisa ser identificado: ordinrio, sumrio, especial. 972 Como j noticiado em nota anterior, h recente julgado contrrio ao entendimento defendido no presente ensaio: Apelao n. 1.0145.08.437850-7/001, 3 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 31 de maro de 2009: O artigo 1.814, II, do Cdigo Civil, assim dispe: Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios: (...); II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro; Pois bem, analisando detidamente o processado, tenho que uma simples leitura do dispositivo legal acima transcrito se mostra suficiente para afastar a pretenso dos recorrentes, pelo que se mostra irreparvel a sentena apelada. Ora, a meu sentir, a configurao da hiptese prevista na lei pressupe, alm da comprovao de que, em juzo, tenha sido o autor da herana acusado caluniosamente, a existncia de sentena penal condenatria transitada em julgado, relativa ao crime contra a honra ali mencionado, eventualmente praticado, in casu, pela apelada. (sem os grifos no original). Ainda que muito respeitvel a orientao jurisprudencial firmada pelo egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, sustenta-se no presente ensaio outro raciocnio acerca da vexata quaestio: consoante a tradio do direito brasileiro (cf. artigo 485, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil), a prova da indignidade pode ser produzida pela vez primeira no prprio juzo cvel, em virtude da regra consagrada no pargrafo nico do artigo 110 do Cdigo de Processo Civil e no promio do artigo 935 do Cdigo Civil: independncia do juzo civil em relao ao juzo penal.

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rediscutidas no processo civil, porquanto j esto resolvidas por fora do artigo 935, segunda parte, do Cdigo Civil. No obstante, compete exclusivamente ao juzo civil tanto o reconhecimento da indignidade quanto a excluso do herdeiro ou do legatrio da sucesso do falecido, ainda que luz das mesmas premissas fticas j fixadas no juzo criminal. 5. Prazo decadencial de quatro anos vista do pargrafo nico do artigo 1.815 do Cdigo Civil, os legitimados ativos tm o prazo de quatro anos para o ajuizamento da demanda de indignidade, sob pena de decadncia. O termo inicial do prazo decadencial de quatro anos a abertura da sucesso, ou seja, o dia do falecimento do autor da herana. 6. Legitimados ativos ad causam O Cdigo Civil de 2002 no dispe sobre os legitimados ativos para a propositura da demanda de excluso por indignidade. Da a incidncia da regra geral inserta nos artigos 3 e 6 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, os primeiros legitimados so os sucessores legtimos e testamentrios, porquanto sero os primeiros beneficiados pela eventual excluso de algum herdeiro ou legatrio indigno. Os Municpios, o Distrito Federal e a Unio tambm tm legitimidade ativa para demanda de indignidade, com fundamento nos artigos 1.822 e 1.844, ambos do Cdigo Civil. Resta verificar se o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para acionar a excluso por indignidade. A despeito do respeitvel entendimento contrrio sustentado por autorizada doutrina973, o Conselho da Justia Federal aprovou o enunciado n. 116 durante as Jornadas de Direito Civil, in verbis: Art. 1.815: o Ministrio Pblico, por fora do art. 1.815 do novo Cdigo Civil, desde que presente o interesse pblico, tem legitimidade para promover ao visando declarao da indignidade de herdeiro ou legatrio. Com efeito, diante da prtica de delito passvel de ao penal pblica, como os crimes previstos no inciso I do artigo 1.814 do Cdigo Civil, h evidente interesse pblico, tanto que a ao penal de iniciativa do Ministrio Pblico. Mutatis mutandis, o Ministrio Pblico tem igual legitimidade ativa para o processo civil. O Ministrio Pblico s no tem legitimidade ativa quando o delito passvel de indignidade de iniciativa privada, como ocorre nos crimes contra a honra. 7. Falecimento do autor da herana: condio especial da ao
973

Cf. CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 106.

366

A demanda de indignidade s pode ser ajuizada depois do falecimento, quando h a abertura da sucesso, condio especial para a ao974. Enquanto estiver vivo, compete apenas ao autor da herana deserdar os eventuais sucessores, com fundamento nos artigos 1.961 e seguintes do Cdigo Civil. S aps o falecimento do autor da herana, quando no h mais lugar para a deserdao, que os legitimados ativos podem postular o reconhecimento judicial da indignidade de algum herdeiro ou legatrio, conforme o caso. 8. Legitimidade passiva A demanda de indignidade s pode ser acionada contra o herdeiro ou o legatrio que de alguma forma participou do ato delituoso, ofensivo ou contrrio liberdade do autor da herana (artigo 1.814). Trata-se de ao personalssima, razo pela qual no transmissvel aos sucessores do ru (artigo 1.816). Como s o ru pode ser alcanado pela pena civil de indignidade, o falecimento do mesmo conduz extino do processo sem julgamento do mrito, nos termos do artigo 267, incisos VI e IX, do Cdigo de Processo Civil. 9. Procedimento ordinrio Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, cujo artigo 1.596 estabelecia o rito ordinrio como o procedimento adequado para a demanda de indignidade, o Cdigo Civil de 2002 no contm dispositivo especfico acerca do procedimento a ser seguido. No obstante, o rito ordinrio continua a ser o adequado para a demanda de indignidade. Com efeito, a eventual adoo do procedimento sumrio encontraria obstculo intransponvel no pargrafo nico do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista a natureza da demanda de excluso por indignidade. 10. Efeitos pessoais da sentena de indignidade O primeiro efeito da sentena de indignidade excluir o indigno da sucesso. Trata-se, entretanto, de efeito pessoal, como bem revela o promio do caput do artigo 1.816 do Cdigo Civil, razo pela qual os descendentes do excludo passam a ser sucessores, por representao, como se pr-morto fosse o excludo (artigos 1.816, segunda parte, 1.851 e 1.852, todos do Cdigo Civil)975.
974

De acordo, na jurisprudncia: APELAO CVEL. AO ORDINRIA DE EXCLUSO DE HERDEIRO ASCENDENTE (PAI) POR INDIGNIDADE. Sucesso no aberta. Impossibilidade jurdica do pedido. Extino do feito. RECURSO DESPROVIDO. (Apelao n. 70010080745, 8 cmara cvel do TJRS, Dirio da Justia de 31 de maro de 2005, sem o grifo no original). 975 Por oportuno, vale conferir didtico exemplo de autoria do Professor CARLOS ROBERTO GONALVES: Se o de cujus, por exemplo, tinha dois filhos e um deles foi excludo por indignidade, tendo prole, a herana

367

Em regra, os pais so administradores e usufruturios dos bens dos filhos menores, na qualidade de titulares do poder familiar (artigo 1.689, incisos I e II). A regra, entretanto, no alcana o excludo por indignidade. Com efeito, o indigno no tem direito administrao, ao usufruto, nem eventual sucesso dos respectivos descendentes, no que tange aos bens provenientes da sucesso da qual foi excludo, tudo por fora dos artigos 1.693, inciso IV, e 1.816, pargrafo nico, ambos do Cdigo Civil. Ainda em consequncia da excluso da sucesso, o excludo obrigado a restituir os bens e os respectivos frutos e rendimentos provenientes do quinho hereditrio (artigo 1.817, pargrafo nico). Por fim, as alienaes onerosas de bens hereditrios a terceiros de boa-f so vlidas, desde que anteriores sentena de excluso do sucessor. Sem dvida, so vlidas as alienaes onerosas anteriores sentena de indignidade, em respeito ao adquirente que terceiro de boa-f, sem conhecimento da indignidade976. Mutatis mutandis, igual raciocnio alcana os atos regulares de administrao praticados pelo excludo antes da deciso judicial de excluso. No obstante, os herdeiros prejudicados podem acionar o excludo pelas perdas e danos, tudo vista do caput do artigo 1.817 do Cdigo Civil. Em suma, o terceiro de boa-f fica resguardado, mas o sucessor excludo pode ser acionado por perdas e danos.

ser dividida entre as duas estirpes: metade ficar com o outro filho, e metade ser entregue aos descendentes do excludo, que herdaro representando o indigno. (Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 110). 976 De acordo, na doutrina: 13. O art. 1.817 deu ressalte ao requisito da boa-f do terceiro adquirente, para a validade das alienaes onerosas feitas pelo herdeiro aparente. (RODRIGO REIS MAZZEI. Apresentao. Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Coordenao dos Professores ARRUDA ALVIM e THEREZA ALVIM. Volume I, 2005, CLXI).

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DESERDAO 1. Conceito e natureza jurdica A deserdao o ato unilateral expresso e solene por meio do qual uma pessoa revela, mediante testamento, a vontade de excluir da respectiva sucesso o herdeiro necessrio que praticou algum ato ofensivo previsto em lei. Da o escopo da deserdao: excluir da sucesso o herdeiro ofensor, a fim de que o mesmo no tenha direito sucessrio algum, nem mesmo legtima. No que tange natureza jurdica, trata-se de sano civil, porquanto o herdeiro necessrio perde, exausto, o respectivo direito hereditrio977. 2. Forma da deserdao luz do artigo 1.964 do Cdigo Civil, a deserdao deve ser expressa e solene, porquanto depende de testamento, do qual deve constar a respectiva causa. No obstante, a deserdao no ocorre por fora s do testamento; imprescindvel a prolao de sentena, com o reconhecimento judicial da causa da deserdao em processo civil especfico978. 3. Iniciativa da deserdao A deserdao ato de iniciativa exclusiva do testador. certo, porm, que o testador no tem ampla liberdade para deserdar, porquanto s pode excluir da sucesso o herdeiro necessrio que praticou algum ato ofensivo previsto em lei, em rol taxativo. Com efeito, enquanto a indignidade s tem lugar aps o falecimento da pessoa de cuja sucesso se trata e, por consequncia, acionada por outras pessoas que no o autor da herana, a deserdao ato exclusivo da pessoa em vida, revelador da ltima vontade, para produzir efeitos aps o respectivo falecimento, desde que a causa da deserdao seja reconhecida mediante deciso judicial proferida em posterior processo civil, movido por algum dos demais herdeiros contra o herdeiro necessrio deserdado (artigo 1.965). 4. Herdeiros sujeitos deserdao
977

Em sentido semelhante, na doutrina: A deserdao pena, que priva totalmente o herdeiro necessrio do direito de suceder. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.211, comentrio 3 ao artigo 1.961). 978 De acordo, na jurisprudncia: Para que a deserdao realizada atravs de testamento produza seus efeitos no basta a excluso expressa prevista na ltima manifestao de vontade do de cujus, sendo indispensvel que o beneficirio da deserdao intente ao judicial e comprove a existncia das causas que a autorizaram. (Apelao n. 1.0596.05.027436-1/001, 8 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 1 de junho de 2007).

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A deserdao tem em mira os herdeiros necessrios, assim considerados os legitimrios: descendentes, ascendentes e cnjuge (artigos 1.845, 1.846 e 1.961 do Cdigo Civil). No que tange aos herdeiros colaterais ou transversais (artigo 1.592), a rigor, no h deserdao; basta o testador dispor do seu patrimnio sem os contemplar (artigo 1.850). Da a concluso: enquanto a indignidade pode atingir qualquer sucessor, tanto herdeiro quanto legatrio, a deserdao s alcana herdeiro necessrio979. 5. Causas da deserdao A deserdao depende da expressa declarao da causa no bojo do testamento (artigo 1.964 do Cdigo Civil). No que tange s causas da deserdao, esto arroladas nos artigos 1.814, 1.961, 1.962 e 1.963, todos do Cdigo Civil. As causas de deserdao esto previstas em lei de forma taxativa, porquanto a deserdao exceo regra da legtima (artigos 1.789, 1.845 e 1.846). Da a necessidade da fundamentao da deserdao em causa prevista em lei. 6. Processo cvel especfico O testamento com a clusula de excluso do herdeiro ofensor no ocasiona a imediata deserdao. vista do artigo 1.965 do Cdigo Civil, a deserdao depende de reconhecimento mediante deciso judicial proferida em processo civil proveniente de demanda de deserdao980. A demanda de deserdao pode ser proposta pelo herdeiro institudo no testamento (artigo 1.965, primeira parte, do Cdigo Civil). Omisso o testamento, a demanda de deserdao pode ser ajuizada por todos os demais herdeiros, em conjunto ou separadamente (artigo 1.965, segunda parte). Na falta de outros herdeiros alm do ofensor, a demanda pode ser acionada pelo Municpio, pelo Distrito Federal ou pela Unio, conforme a localizao dos bens da herana (artigos 1.822 e 1.844 do Cdigo Civil).

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A propsito, merece ser prestigiada a seguinte lio doutrinria: So dois institutos diferentes com finalidades idnticas. O primeiro, a excluso da sucesso por indignidade (CC 1814 a 1818); o segundo, a deserdao, que visa a demitir o herdeiro necessrio da legtima. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.212, comentrio 2 ao artigo 1.962). 980 Assim, na jurisprudncia: DESERDAO - ARTIGO 1962 CC - MOTIVOS AUTORIZADORES NO CONFIGURAO. A deserdao s pode realizar-se atravs de testamento, mas no basta a excluso expressa prevista na disposio de ltima vontade, necessrio que o herdeiro institudo no lugar do deserdado, ou o beneficirio da deserdao, promova ao judicial e prove a existncia das causas autorizadoras da deserdao, nos termos do artigo 1965 do Cdigo Civil. Sem a comprovao dos motivos alegados pelo testador para deserdao, esta ineficaz, no ficando prejudicada a legtima do deserdado. (Apelao n. 1.0713.04.037977-6/001, 1 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 7 de abril de 2006).

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Em qualquer caso, a demanda de deserdao deve ser proposta dentro do prazo decadencial de quatro anos, contados da abertura da sucesso (artigo 1.965, pargrafo nico, do Cdigo Civil). A demanda de deserdao deve ser ajuizada sob procedimento ordinrio981, tendo em vista a impossibilidade do rito sumrio, ex vi do pargrafo nico do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil. Cabe ao autor da demanda comprovar a veracidade da causa da deserdao alegada pelo testador no testamento, a fim de que a mesma seja reconhecida mediante deciso judicial (artigo 1.965, caput, in fine, do Cdigo Civil). Como j anotado, a eficcia da deserdao inserta no testamento depende da prolao de sentena de procedncia do pedido, com o reconhecimento da causa geradora da excluso982. Por fim, a sentena de deserdao alcana apenas o herdeiro necessrio deserdado, razo pela qual os respectivos descendentes sucedem por representao, porquanto o deserdado considerado pr-morto983.

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Assim, na doutrina: A deserdao determinada pelo testador deve ser precedida de ao ordinria em que se comprovem os fatos que a motivaram, podendo os herdeiros do excludo sucederem-no como se morto fosse antes da abertura da sucesso (CC 1816 caput). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.212, comentrio 2 ao artigo 1.964, sem o grifo no original). De acordo, na jurisprudncia: DIREITO CIVIL. TESTAMENTO. DESERDAO. No juzo de sucesses, o juiz exerce cognio superficial (isto , observa as formalidades da lei no exerccio da jurisdio administrativa no contenciosa, ou voluntria ou graciosa) para autorizar que se inicie a execuo da vontade ltima do testador. Nada mais. Eventual debate a respeito da legalidade da deserdao dos filhos do de cujus deve ser remetido s vias ordinrias. (Apelao n. 2007.01.1.1254288, 2 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 331.698, Dirio da Justia de 24 de novembro de 2008, p. 97, sem o grifo no original). 982 De acordo, na jurisprudncia: Apelao cvel. Ao de deserdao. Causa legal. Prova ausente. Recurso no provido. 1. Conforme dispe o art. 1.965 do Cdigo Civil de 2002, o herdeiro institudo, ou qualquer outra pessoa a quem a deserdao aproveite, tem o nus de provar a veracidade da causa invocada. 2. Ausente prova da causa autorizadora da deserdao, revela-se correta a sentena que rejeitou a pretenso no sentido de ser confirmada a deserdao. (Apelao n. 1.0338.03.014052-3/001, 2 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 23 de maro de 2007). 983 Em sentido conforme, na doutrina: A deserdao determinada pelo testador deve ser precedida de ao ordinria em que se comprovem os fatos que a motivaram, podendo os herdeiros do excludo sucederem-no como se morto fosse antes da abertura da sucesso (CC 1816 caput). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.212, comentrio 2 ao artigo 1.964, sem o grifo no original).

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INVENTRIO E PARTILHA 1. CONCEITOS Embora a regra seja a realizao do inventrio e da partilha dos bens de uma pessoa natural falecida, os artigos 1.043, 1.044 e 1.045 do Cdigo de Processo Civil autorizam a cumulao de inventrios e partilhas de duas pessoas falecidas, desde que os herdeiros sejam os mesmos984. 2. PROCEDIMENTOS JUDICIAIS DE INVENTRIO E PARTILHA No que tange ao inventrio e partilha mediante processo judicial, h trs diferentes procedimentos previstos no Cdigo de Processo Civil, tendo em vista a capacidade civil dos sucessores, o valor dos bens da herana e a forma da partilha dos mesmos. O procedimento comum de inventrio e partilha judicial o procedimento solene que reside nos artigos 982 a 1.030, todos do Cdigo de Processo Civil: o procedimento adequado quando h sucessores incapazes ou divergncia acerca da partilha dos bens, quando o valor da herana supera duas mil Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional. Ademais, o procedimento comum ou solene tambm serve como padro para os demais procedimentos judiciais de inventrio e partilha, tendo em vista a incidncia subsidiria determinada pelo artigo 1.038 do Cdigo de Processo Civil. O segundo procedimento de inventrio e partilha judicial reside no artigo 1.036 do Cdigo de Processo Civil: trata-se do arrolamento simples ou de alada, o qual tem lugar quando os bens da herana tm valor igual ou inferior a duas mil Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional, ou seja, R$ 13.130,80 (treze mil cento e trinta reais e oitenta centavos)985. O terceiro e ltimo procedimento de inventrio e partilha judicial reside nos artigos 1.031 a 1.035, todos do mesmo Cdigo: trata-se do arrolamento sumrio, o

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De acordo, na jurisprudncia: Inventrio. Art. 1.043 do Cdigo de Processo Civil. Dissdio. 1. O art. 1.043 do Cdigo de Processo Civil prescreve que as duas heranas sero cumulativamente inventariadas e partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos sendo este, portanto, o nico requisito legal para a reunio dos inventrios, no repercutindo para esse efeito a existncia de bens diversos. (REsp n. 311.506/AL, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de setembro de 2002, p. 224). 985 A propsito da subsistncia dos preceitos do Cdigo de Processo Civil e das leis processuais especiais que dependem da converso das Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional e da respectiva frmula de converso, vale conferir precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia: 2. Com a extino da ORTN, o valor de alada deve ser encontrado a partir da interpretao da norma que extinguiu um ndice e o substituiu por outro, mantendo-se a paridade das unidades de referncia, sem efetuar a converso para moeda corrente, para evitar a perda do valor aquisitivo. 3. 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 BTN = 308,50 UFIR = R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos) a partir de janeiro/2001, quando foi extinta a UFIR e desindexada a economia. (AG 952.119/PR AgRg, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 28 de fevereiro de 2008, p. 1).

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qual tem lugar quando os sucessores so todos capazes e amigvel a partilha dos bens da herana. Alm dos trs procedimentos anotados, h o procedimento de alvar judicial. O alvar judicial o procedimento de jurisdio voluntria por meio do qual os sucessores do falecido podem requerer em juzo o levantamento de verbas previstas na Lei n. 6.858, de 1980. Com efeito, os valores devidos pelos empregadores aos empregados, os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, as restituies relativas ao Imposto de Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa fsica, e os saldos bancrios e de contas de cadernetas de poupana e de fundos de investimento de valor at quinhentas Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional986, vale dizer, R$ 3.282,70 (trs mil duzentos e oitenta e dois reais e setenta centavos), podem ser levantados pelos respectivos sucessores do falecido mediante simples alvar judicial, independentemente de processo de inventrio, tudo nos termos dos artigos 1 e 2 da Lei n. 6.858, de 1980987, combinados com o artigo 1.037 do Cdigo de Processo Civil. A petio deve ser endereada ao juzo estadual ou distrital do foro do ltimo domiclio do falecido, at mesmo quando as

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A propsito da subsistncia dos preceitos do Cdigo de Processo Civil e das leis processuais especiais que dependem da converso das Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional e da respectiva frmula de converso, vale conferir precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia: 2. Com a extino da ORTN, o valor de alada deve ser encontrado a partir da interpretao da norma que extinguiu um ndice e o substituiu por outro, mantendo-se a paridade das unidades de referncia, sem efetuar a converso para moeda corrente, para evitar a perda do valor aquisitivo. 3. 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 BTN = 308,50 UFIR = R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos) a partir de janeiro/2001, quando foi extinta a UFIR e desindexada a economia. (AG 952.119/PR AgRg, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 28 de fevereiro de 2008, p. 1). 987 Art. 1 - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento. 1 - As quotas atribudas a menores ficaro depositadas em caderneta de poupana, rendendo juros e correo monetria, e s sero disponveis aps o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorizao do juiz para aquisio de imvel destinado residncia do menor e de sua famlia ou para dispndio necessrio subsistncia e educao do menor. 2 - Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores de que trata este artigo revertero em favor, respectivamente, do Fundo de Previdncia e Assistncia Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Servio ou do Fundo de Participao PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas de FGTS e do Fundo PIS PASEP. Art. 2 - O disposto nesta Lei se aplica s restituies relativas ao Imposto de Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa fsica, e, no existindo outros bens sujeitos a inventrio, aos saldos bancrios e de contas de cadernetas de poupana e fundos de investimento de valor at 500 (quinhentas) Obrigaes do Tesouro Nacional. Pargrafo nico. Na hiptese de inexistirem dependentes ou sucessores do titular, os valores referidos neste artigo revertero em favor do Fundo de Previdncia e Assistncia Social. Art. 3 - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao. Art. 4 - Revogam-se as disposies em contrrio.

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verbas objeto do alvar judicial estejam depositadas em empresas pblicas federais, como a Caixa Econmica Federal988. Por fim, h o denominado inventrio negativo. certo que os Cdigos Civil e de Processo Civil so omissos quando o falecido no deixa bem algum a ser inventariado e partilhado. No obstante, tanto o cnjuge sobrevivente quanto os herdeiros podem ter interesse jurdico na declarao da inexistncia de bens, tendo em vista as repercusses matrimoniais e patrimoniais previstas nos artigos 836, 1.523, inciso I, 1.641, inciso I, 1.792 e 1.997, todos do Cdigo Civil, e nos artigos 568, inciso II, e 597, ambos do Cdigo de Processo Civil. Da a admissibilidade da propositura demanda com pedido declaratrio da inexistncia de bens a serem inventariados e partilhados989. Alm da via judicial, tambm admissvel a realizao de inventrio negativo extrajudicial, tendo em vista a autorizao do artigo 28 da Resoluo n. 35, do Conselho Nacional de Justia: Art. 28. admissvel inventrio negativo por escritura pblica. 3. LUGAR DE ABERTURA DA SUCESSO E FORO COMPETENTE vista do artigo 1.785 do Cdigo Civil, abre-se a sucesso no lugar do ltimo domiclio do falecido. Domiclio o lugar em que a pessoa natural estabelece a sua residncia com nimo definitivo990. O lugar do ltimo domiclio prevalece em relao ao local do falecimento, bem como em relao ao lugar da situao dos bens do autor da herana. O ltimo domiclio do falecido tambm revela o foro competente tanto para o inventrio991 quanto para o cumprimento de disposies de ltima vontade do
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De acordo, na jurisprudncia 1. A expedio de alvar para levantamento de quantia do FGTS traduz atividade de jurisdio voluntria, razo pela qual competente a Justia Estadual (Lei 6.858/80), no obstante a CEF seja a destinatria da ordem (Smula 161, do STJ). (RMS n. 20.683/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2008, p. 34). 3. A expedio de alvar nos termos da Lei 6.858/80, ou seja, em decorrncia do falecimento do titular da conta, traduz atividade de jurisdio graciosa, na qual inexiste conflito nem se instaura relao processual. Incidncia da Smula 161/STJ que preconiza: da competncia da Justia Estadual autorizar o levantamento dos valores relativos ao PIS/PASEP e FGTS, em decorrncia do falecimento do titular da conta." (RMS n. 21.160/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de outubro de 2006, p. 219). 989 De acordo, na jurisprudncia: SUCESSES. INVENTRIO NEGATIVO. OBJETIVO. INTERESSE DE AGIR. Embora o Cdigo de Processo Civil no trate da matria, o inventrio negativo tem sido aceito por grande maioria dos doutrinadores como forma de os interessados provarem a inexistncia de bens do de cujus a partilhar. Embora falte previso legal, o instituto tem sido utilizado como forma de provar a inexistncia de bens no patrimnio dos falecidos e, assim, proteger o patrimnio pessoal dos sucessores. Recurso provido. (Apelao n. 2007.01.1.051401-8, 1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 307.375, Dirio da Justia de 2 de junho de 2008, 54). 1. Embora sem previso legal, o inventrio negativo consiste em prtica consagrada no meio forense. Pode ser manejado, na hiptese em que o vivo ou a viva deseje contrair novas npcias, nos moldes do artigo 1.523, inciso I, do Cdigo Civil, ou, ainda, de herdeiro ou herdeira que receie responsabilidade alm das foras da herana, com espeque no Cdigo Civil, no artigo 1.792. (Apelao n. 2007.03.1.020326-2, 1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 293.651, Dirio da Justia de 7 de fevereiro de 2008, p. 1.993). 990 Cf. artigo 70 do Cdigo Civil. 991 Assim, na jurisprudncia: CC n. 40.717/RS, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 31 de maio de 2004, p. 170; e CC n. 19.334/MG, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 25 de fevereiro de 2002, p. 195.

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autor da herana, em razo de testamento, tudo nos termos do artigo 96 do Cdigo de Processo Civil. Trata-se, todavia, de competncia territorial, de natureza relativa992. Da o acerto do enunciado n. 58 da Smula do antigo Tribunal Federal de Recursos: No absoluta a competncia definida no art. 96, do Cdigo de Processo Civil, relativamente abertura de inventrio, ainda que existente interesse de menor, podendo a ao ser ajuizada em foro diverso do domiclio do inventariado993. No obstante, se incerto o ltimo domiclio do falecido, competente o foro da situao dos bens994; e se incerto o ltimo domiclio do autor da herana, com bens em lugares diferentes, competente o foro do local do falecimento995. Por fim, so sempre da competncia exclusiva da Justia brasileira o inventrio e a partilha de bens situados no Brasil, ainda que o falecido seja estrangeiro e tenha residido fora do pas996. 4. PROCEDIMENTO COMUM DO PROCESSO DE INVENTRIO E PARTILHA O inventrio deve ser aforado dentro do prazo de sessenta dias da abertura da sucesso, isto , do falecimento do autor da herana. Embora o artigo 1.796 do Cdigo Civil de 2002 estabelea o prazo de trinta dias para a instaurao do processo de inventrio, o prazo foi majorado para sessenta dias, por fora da Lei n. 11.441, de 2007, a qual deu nova redao ao artigo 983 do Cdigo de Processo Civil. Sem dvida, prevalece o prazo de sessenta dias fixado pela Lei n. 11.441, de 2007, em virtude do princpio consagrado no 1 do artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O artigo 467 do antigo Cdigo de Processo Civil de 1939 fixava o prazo de um ms para a abertura do inventrio. Na esteira do artigo 467, houve a aprovao de leis estaduais acerca do Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao, com a previso de multa para a eventualidade de inventrio tardio. Questionadas perante o Poder Judicirio, as leis estaduais foram julgadas constitucionais pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, com a posterior aprovao do enunciado n. 542, em 1969: No inconstitucional a multa instituda pelo estado-membro, como sano pelo retardamento do incio ou da ultimao do inventrio. Com o advento da Lei n. 11.441, de 2007, entretanto,
992

No mesmo sentido, na jurisprudncia: CC n. 52.781/PR, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 12 dezembro de 2005, p. 255; e CC n. 18.032/MG, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 17 de maro de 1997, p. 7.425. 993 De acordo, na jurisprudncia: CC n. 11.629/MG, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 20 de fevereiro de 1995, p. 3.100. 994 Cf. artigo 96, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. 995 Cf. artigo 96, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. 996 Cf. artigo 89 do Cdigo de Processo Civil.

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houve a majorao do prazo de abertura do inventrio para sessenta dias. Feita a adaptao quanto ao prazo, subsiste a orientao jurisprudencial consubstanciada no enunciado n. 542 da Smula do Supremo Tribunal Federal. Foi o que assentou o Conselho Nacional de Justia por meio da Resoluo n. 35, de 2007, cujo artigo 31 dispe sobre a subsistncia da multa por inventrio tardio, desde que prevista nas leis especficas de cada Estado-membro997 e do Distrito Federal, conforme o caso998. Na esteira de outros tantos Estados-membros, o Estado de Minas Gerais tambm aprovou leis especficas acerca do Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao, com a previso de multa para a eventualidade de inventrio aforado alm do prazo legal. A ltima foi a Lei estadual n. 14.941, de 2003, cujo artigo 27999 estabelecia multas de dez por cento e de vinte por cento para inventrios tardios. No obstante, o artigo 27 da Lei mineira n. 14.941 foi revogado pelo artigo 51000, in fine, da posterior Lei estadual n. 17.272, de dezembro de 2007. Em suma, no que tange ao Estado de Minas Gerais, o aforamento tardio do inventrio no ocasiona a incidncia de multa, em virtude da revogao do artigo 27 da Lei estadual n. 14.941, de 2003, pelo artigo 5 da Lei estadual n. 17.272, de 2007. Quanto aos demais Estados-membros e ao Distrito Federal, entretanto, subsiste o enunciado n. 542 da Smula do Supremo Tribunal Federal, salvo superveniente dispensa da multa por meio da respectiva legislao local. O processo judicial de inventrio e partilha tem incio com a distribuio da petio inicial, ressalvada a hiptese excepcional de inventrio instaurado de ofcio, tudo nos termos dos artigos 987, 988 e 989, todos do Cdigo de Processo Civil. A petio inicial do inventrio judicial deve ser elaborada vista dos artigos 39, inciso I, 258, 282, 283 e 987, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, a inicial do inventrio deve ser instruda com a procurao outorgada ao advogado, com a certido de bito do autor da herana, alm de outros documentos relevantes para a sucesso, como, por exemplo, o eventual
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Assim, na doutrina: Por fim, cabe ainda aduzir que, a fim de inibir a abertura dos feitos sucessrios fora do prazo legal de 60 dias (artigo 983 do CPC), o legislador estadual poder fixar penalidade pecuniria como forma de inibir tal fato, que, no Estado do Rio de Janeiro, foi estabelecida em 10% do imposto incidente (artigo 20, IV, da Lei Estadual 1.427/89). (BIANCA OLIVEIRA DE FARIAS e MILTON DELGADO SOARES. Direito Processual Civil. Volume I. 2009, p. 281). 998 Art. 31. A escritura pblica de inventrio e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelio fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previso em legislao tributria estadual e distrital especficas. (no h o grifo no original). 999 Art. 27 - Na transmisso causa mortis em que o inventrio ou o arrolamento no for requerido no prazo de noventa dias contados da abertura da sucesso, ser cobrada multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do imposto devido, sem prejuzo de outras penalidades cabveis. Pargrafo nico - Se o inventrio ou o arrolamento a que se refere o caput deste artigo no for requerido no prazo de cento e vinte dias contados da abertura da sucesso, a multa ser de 20% (vinte por cento) sobre o valor do imposto devido, sem prejuzo de outras penalidades cabveis. 1000 Art. 5 Ficam revogados os incisos I, II, IV e V do 2 e o 3 do art. 4 e o art. 27 da Lei n 14.941, de 2003.

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testamento do falecido. Na falta de algum documento indispensvel, incide o artigo 284 do Cdigo de Processo Civil, com a concesso de prazo de dez dias para a juntada do documento ausente. vista dos artigos 1.785 e 1.796 do Cdigo Civil, e do artigo 96 do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial do inventrio deve ser distribuda no foro competente, qual seja, o do ltimo domiclio do falecido1001. Decorrido o prazo legal sem que nenhum dos legitimados ativos tenha dado incio ao inventrio do falecido, compete ao juiz, de ofcio, determinar a instaurao do inventrio, to logo tome conhecimento do falecimento do autor da herana, tudo nos termos do artigo 989 do Cdigo de Processo Civil. Trata-se, evidncia, de exceo regra consagrada no artigo 2 do Cdigo de Processo Civil, segundo a qual o juiz no age de ofcio. Aps, o juiz nomeia o inventariante. O inventariante o representante legal do esplio1002 e o administrador definitivo da herana, at a partilha. controvertida a natureza jurdica da inventariana. No obstante, a combinao dos artigos 148, 919, 985, 986 e 991, todos do Cdigo de Processo Civil, permite concluir que o inventariante verdadeiro administrador e, como tal, atua como auxiliar do juzo. O juiz deve nomear o inventariante vista o disposto no artigo 990 do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, o rol inserto no artigo 990 deve ser observado pelo juiz, ressalvada a ocorrncia de situao excepcional que justifique a nomeao do inventariante fora da ordem legal, mediante deciso fundamentada1003. Da a concluso: embora deva ser observado como regra, o rol o artigo 990 do Cdigo de Processo de Civil no absoluto1004.

1001

De acordo, na jurisprudncia: INVENTRIO. DOMICLIO. COMPETNCIA. I O ltimo domiclio do de cujus foi na colnia agrcola Lamaro, pertencente regio administrativa do Parano/DF, e no de Planaltina/DF; portanto, a competncia para processar e julgar a ao do juzo da segunda vara de famlia, rfos e sucesses da circunscrio judiciria do Parano. II Agravo provido. (AGI n. 2008.00.2.0027829, 1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 303.632, Dirio da Justia de 5 de maio de 2008, p. 52). 1002 Cf. artigo 12, inciso V, do Cdigo de Processo Civil. 1003 Por exemplo, vale conferir o seguinte precedente jurisprudencial: CIVIL E PROCESSO CIVIL. SUCESSO. INVENTRIO. NOMEAO DE INVENTARIANTE. VIVA QUE NO MAIS VIVIA COM O DE CUJUS. AUSNCIA DE INTERESSE. LEGITIMIDADE DA COMPANHEIRA. GRATUIDADE DE JUSTIA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. COBRANA SUSPENSA. 1. Consoante o artigo 990, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, pode ser inventariante o cnjuge sobrevivente casado sob o regime de comunho, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste. 2. No caso vertente, restou demonstrado que o de cujus, separado da esposa, vivia com a companheira h mais de quinze anos, com essa constituindo unio estvel. Restou comprovado, ainda, que, juntos, envidaram esforos de constituio de famlia e patrimnio. Patente, pois, o interesse da companheira, e no da viva, em ser nomeada inventariante bem como em ter direito meao. (Apelao n. 2001.01.1.0997570, 1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 317.129, Dirio da Justia de 18 de agosto de 2008, p. 41). 1004 Assim, na jurisprudncia: A ordem prevista no art. 990 do CPC no absoluta, podendo ser alterada em situao de fato excepcional. (REsp n. 402.891/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de maio de 2005, p. 353). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: REsp n. 283.994/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de maio de 2001, p. 150; e REsp n. 88.296/SP, 3 Turma do STJ, Revista do STJ, volume 118, p. 230.

377

Aps a nomeao pelo juiz, o inventariante deve ser intimado pessoalmente, para prestar o compromisso em juzo, no prazo de cinco dias, nos termos do artigo 990, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Se o inventariante nomeado no prestar o compromisso legal ou deixar de cumprir alguma das obrigaes arroladas nos artigos 992 e 993 do Cdigo de Processo Civil, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico ou de algum interessado, pode, aps resolver o incidente, remover o inventariante original e nomear outro, vista dos artigos 996 e 997 do Cdigo de Processo Civil. vista do artigo 1.797, inciso I, do Cdigo Civil, combinado com os artigos 985 e 986, ambos do Cdigo de Processo Civil, at o compromisso do inventariante, a administrao provisria da herana cabe ao cnjuge ou companheiro, se convivia com o autor da herana no momento do falecimento. Na ausncia de cnjuge e de companheiro, a administrao provisria da herana cabe ao herdeiro que est na posse e administrao dos bens do falecido. Se mais de um estiver na posse e na administrao dos bens, prestigia-se o mais idoso, nos termos do artigo 1.797, inciso II, do Cdigo Civil. Na falta de herdeiro, o inciso III do artigo 1.797 revela que a administrao provisria da herana cabe ao testamenteiro. Se nenhuma das pessoas previstas em lei estiver em condies de exercer a administrao provisria da herana, cabe ao juiz nomear o administrador provisrio, vista do artigo 1.797, inciso IV, do Cdigo Civil, combinado com os artigos 148 a 150, todos do Cdigo de Processo Civil. Em todas as hipteses, o administrador provisrio permanece na posse dos bens do falecido e representa ativa e passivamente o esplio at que o inventariante nomeado pelo juiz preste o compromisso legal, nos termos dos artigos 985, 986 e 990, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil. Por oportuno, possvel e at provvel que a nomeao do inventariante recaia sobre o administrador provisrio, tendo em vista o disposto no artigo 1.797 do Cdigo Civil e no artigo 990 do Cdigo de Processo Civil. Subscrito o compromisso pelo inventariante, o mesmo deve prestar as primeiras declaraes no prazo de vinte dias, vista do artigo 993 do Cdigo de Processo Civil. Prestadas as primeiras declaraes, o juiz deve mandar citar o cnjuge ou o companheiro sobrevivente, os herdeiros, os legatrios, o Estado ou o Distrito Federal, o Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento, para que possam apresentar impugnao, no prazo comum de dez dias, tudo nos termos dos artigos 999 e 1.000, ambos do Cdigo de Processo Civil. vista dos artigos 984 e 1.000, inciso III e pargrafo nico, in fine, do Cdigo de Processo Civil, as eventuais questes de fato suscitadas e que dependerem de dilao probatria, com a produo de provas testemunhal e pericial, devem ser

378

resolvidas em processos especficos, perante o juzo cvel, o juzo de famlia ou outro juzo competente, conforme o caso. Sem dvida, diante da natureza documental do processo de inventrio e partilha, as questes fticas cujo desate depende de instruo probatria devem ser submetidas aos juzos prprios, em processos especficos. Com efeito, diante da arguio de questo cuja soluo depende de instruo probatria, tendo em vista a necessidade da colheita de prova testemunhal ou de prova pericial, o juiz deve proferir deciso interlocutria no processo de inventrio e partilha, a fim de que a questo de alta indagao seja proposta e julgada em processo especfico. Da a impossibilidade do julgamento de investigao da paternidade, de unio estvel1005, de deserdao1006, de indignidade, por exemplo, no bojo do processo de inventrio e partilha. Decorrido o prazo de decndio previsto no artigo 1.000 para as impugnaes dos citados, o juiz nomeia perito para avaliar os bens do esplio1007, bem como os Estados-membros e o Distrito Federal tm vinte dias para informarem ao juzo o valor dos bens de raiz arrolados nas primeiras declaraes1008. Entregue o laudo de avaliao pelo perito, o juiz intima as partes para apresentarem as respectivas manifestaes, no prazo comum de dez dias1009. Aceito o laudo ou decididas as impugnaes suscitadas, o inventariante presta as ltimas declaraes, vista do artigo 1.011 do Cdigo de Processo Civil. Aps, as partes so intimadas para apresentarem as respectivas manifestaes acerca das ltimas declaraes, no prazo comum de dez dias. Logo depois, h o clculo do Imposto de Transmisso Causa Mortis, vista da legislao estadual ou distrital, conforme o caso1010. Apresentado o clculo em juzo, as partes so ouvidas no prazo comum de cinco dias, com a posterior abertura de vista ao Estado ou Distrito Federal,

1005

Cf.: DIREITO CIVIL PROCESSUAL CIVIL INVENTRIO RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL REMESSA AS VIAS ORDINRIAS QUESTO DE ALTA INDAGAO E NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA DECISO MANTIDA. 1. O pedido de reconhecimento de unio estvel formulado nos prprios autos do inventrio, feito pela ex-cnjuge do de cujus, questo de alta indagao e, diante da ausncia de prova pr-constituda, a necessidade de dilao probatria latente, por conseguinte, dever a interessada buscar as vias ordinrias visando reconhecer sua pretenso, consoante inteligncia do art. 984 do CPC. (Agravo de Instrumento n. 2008.00.2.017734-6, 3 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 350.546, Dirio da Justia de 14 de abril de 2009, p. 70). 1006 Cf.: DIREITO CIVIL. TESTAMENTO. DESERDAO. No juzo de sucesses, o juiz exerce cognio superficial (isto , observa as formalidades da lei no exerccio da jurisdio administrativa no contenciosa, ou voluntria ou graciosa) para autorizar que se inicie a execuo da vontade ltima do testador. Nada mais. Eventual debate a respeito da legalidade da deserdao dos filhos do de cujus deve ser remetido s vias ordinrias. (Apelao n. 2007.01.1.1254288, 2 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 331.698, Dirio da Justia de 24 de novembro de 2008, p. 97). 1007 Cf. artigo 1.003 do Cdigo de Processo Civil. 1008 Cf. artigo 1.002 do Cdigo de Processo Civil. 1009 Cf. artigo 1.009 do Cdigo de Processo Civil. 1010 Cf. artigo 1.012 do Cdigo de Processo Civil.

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conforme o caso. Em seguida, o juiz profere deciso interlocutria acerca do clculo do imposto devido1011. Durante todo o processamento do inventrio e da partilha em juzo, os eventuais credores do falecido podem requerer o pagamento das dvidas vencidas e exigveis. Separados os bens, tantos quantos forem necessrios para o pagamento dos credores habilitados, o juiz mandar alien-los em praa ou leilo, conforme o caso1012. Em seguida, o juiz intima as partes para que formulem os respectivos pedidos de quinho, no prazo comum de dez dias1013. Aps, o juiz profere o despacho de deliberao da partilha, quando resolve os pedidos das partes e designa os bens que devem constituir quinho de cada herdeiro e legatrio. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o denominado despacho do artigo 1.022 do Cdigo de Processo Civil verdadeira deciso interlocutria1014, porquanto h efetiva deliberao acerca da partilha, com a soluo dos pedidos das partes e a indicao dos bens de cada herdeiro e legatrio. Alis, o posterior artigo 1.023 explcito acerca da natureza do pronunciamento de deliberao da partilha: deciso. Diante da verdadeira natureza do pronunciamento, no h dvida de que cabe recurso de agravo1015. vista dos artigos 162, 2, e 522, ambos do Cdigo de Processo Civil, a deciso de deliberao da partilha desafia agravo de instrumento1016. Em abono, vale conferir o preciso verbete n. 26 da Smula do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: recorrvel o despacho de deliberao da partilha no inventrio1017-1018.
1011 1012

Cf. artigo 1.013 do Cdigo de Processo Civil. Cf. artigo 1.017 do Cdigo de Processo Civil. 1013 Cf. artigo 1.022 do Cdigo de Processo Civil. 1014 De acordo, na doutrina: MONIZ DE ARAGO. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume II, 8 ed., 1995, p. 36 e 37; e PONTES DE MIRANDA. Tratado da ao rescisria. 5 ed., 1976, p. 346, in verbis: No prazo de dez dias, aps as manifestaes das partes, o juiz proferir a deciso de deliberao de partilha, resolvendo quanto aos pedidos das partes e designando os bens que devem constituir quinho de cada herdeiro ou legatrio (Cdigo de Processo Civil, art. 1.022). (no h o grifo no original). 1015 De acordo, na doutrina: ANTONIO CARLOS MARCATO. Cdigo de Processo Civil interpretado. 2004, p. 2.514, in verbis: Em seguida, tambm no prazo de dez dias, o juiz proferir o despacho (rectius: deciso agravvel, portanto) de deliberao da partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir o quinho de cada herdeiro e legatrio e a meao do cnjuge (ou companheiro) sobrevivente, levando em conta, para tanto, o regime de bens. (no h o grifo no original). 1016 Assim, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 19 ed., 2008, p. 261: Pagos os credores ou reservados os bens, os herdeiros tero o prazo comum de dez dias para formular seus pedidos de quinho. Em seguida o juiz proferir despacho de deliberao sobre a partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir o quinho de cada um (art. 1.022). Dessa deciso cabe agravo de instrumento. (sem o grifo no original). Tambm de acordo, ainda na doutrina: MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 4 ed., 2008, p. 378: O procedimento o estabelecido nos arts. 1.022 e s. do CPC. Os herdeiros formularo seus pedidos de quinho, no prazo de dez dias. O juiz proferir, no mesmo prazo, deciso sobre a partilha. Embora o art. 1.022 fale em despacho, e haja decises considerando a deliberao irrecorrvel, parece-nos que esse ato judicial tem contedo decisrio, desafiando agravo de instrumento. Tanto que, no artigo seguinte, fala-se em partilha de acordo com a deciso. (no h os grifos no original). 1017 Uniformizao de jurisprudncia n. 1, de 1991, no Agravo de instrumento n. 785/90, julgamento em 29 de abril de 1991, Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro, III, de 24 de julho de 1991.

380

 vista da deciso de deliberao acerca da partilha, o partidor organiza o esboo de partilha, na ordem prevista no artigo 1.023 do Cdigo de Processo Civil. Feito o esboo, as partes so intimadas e tm o prazo comum de cinco dias para apresentarem as respectivas manifestaes. As eventuais reclamaes das partes so julgadas mediante deciso interlocutria agravvel. Aps, o juiz determina o lanamento da partilha nos autos do processo, tudo nos termos dos artigos 1.024 e 1.025 do Cdigo de Processo Civil. Em seguida, o imposto de transmisso a ttulo de morte deve ser pago, com a posterior juntada da guia de recolhimento. vista da certido negativa de dvida fiscal, o juiz profere a sentena de partilha1019. Como as sentenas em geral, a sentena de partilha judicial impugnvel mediante apelao, tendo em vista a regra do artigo 513 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, passada em julgado a sentena de partilha, os herdeiros e os legatrios recebem os respectivos bens, acompanhados de um formal de partilha, com as fotocpias das peas do processo arroladas no artigo 1.027 do Cdigo de Processo Civil. 5. ARROLAMENTO SIMPLES OU DE ALADA O arrolamento simples ou de alada o procedimento de inventrio e partilha judicial previsto no artigo 1.036 do Cdigo de Processo Civil, cabvel quando os bens da herana tm valor igual ou inferior a duas mil Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional, ou seja, R$ 13.130,80 (treze mil cento e trinta reais e oitenta centavos). Como perceptvel primo ictu oculi, o que importa para o cabimento do arrolamento de alada o valor dos bens, e no a capacidade dos

1018

Em sentido contrrio ao raciocnio defendido no presente pargrafo, s lies doutrinrias evocadas nas notas anteriores e ao enunciado n. 26 da Smula do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, entretanto, h respeitvel doutrina: ERNANE FIDLIS. Dos procedimentos especiais. 3 ed., 1999, p. 326: As partes no so intimadas do despacho de deliberao da partilha. O processo caminha do juiz para o partidor. Logo, nenhum recurso ainda cabvel. Tambm em sentido contrrio, mas com ressalva: HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de Direito Processual Civil. Volume III, 21 ed., 1999, p. 287 e nota 54: Preparase, assim, a partilha judicial, colhendo-se inicialmente as pretenses dos sucessores a respeito da forma de dividir os bens comuns. De posse desses dados, ou mesmo na falta deles, caber ao juiz proferir, em 10 dias, o despacho de deliberao da partilha, no qual resolver os pedidos das partes e designar os bens que constituiro os quinhes de cada herdeiro e legatrio (art. 1.022). Esse ato judicial de mero impulso processual, j que apenas prepara a partilha e poder ser modificado a qualquer momento, enquanto no atingida a meta final, que a homologao do ato de diviso dos bens comuns. Por isso, no se tem admitido recurso algum contra a deliberao da partilha. Quando, porm, o juiz decide questes de direito junto com a deliberao de formao dos quinhes, o ato deixa de ser simples despacho ordinrio para adquirir a natureza de deciso interlocutria. Ento cabvel ser o agravo de instrumento. 1019 Cf. artigo 1.026 do Cdigo de Processo Civil.

381

sucessores. Sem dvida, o arrolamento simples cabvel at mesmo quando h incapazes entre os sucessores1020. O inventrio sob o procedimento de arrolamento simples segue o disposto no artigo 1.036 e respectivos pargrafos, com a incidncia subsidiria das regras gerais do procedimento comum, por fora do artigo 1.038 do Cdigo de Processo Civil. O inventrio sob rito de arrolamento simples deve ser proposto no prazo do artigo 983 do Cdigo de Processo Civil, por qualquer um dos legitimados do artigo 987, 988 e 989 do mesmo Cdigo. A petio inicial deve ser elaborada vista dos artigos 39, inciso I, 258, 282, 283 e 987, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil, e deve ser instruda com a certido de bito do autor da herana. Em seguida, o juiz nomeia o inventariante, o qual assume o encargo independentemente da assinatura de termo de compromisso. Aps a nomeao, o inventariante presta as declaraes, com a indicao do valor dos bens da herana e o plano de partilha1021. Os sucessores no representados devem ser citados e podem impugnar as declaraes do inventariante em relao aos bens, estimativa do valor e ao plano de partilha1022. Na eventualidade de sucessores incapazes, o Ministrio Pblico deve ser intimado para intervir, quando tambm pode impugnar as declaraes, a estimativa e o plano de partilha1023. Veiculada alguma impugnao, quer das partes, quer do Ministrio Pblico, o juiz deve nomear perito-avaliador, para apresentar laudo em dez dias. Aps, o juiz deve decidir as impugnaes vista do laudo do perito-avaliador1024. Em seguida, o inventariante deve comprovar a quitao dos tributos mediante certido negativa de dbitos fiscais. Por fim, o juiz julga a partilha mediante sentena1025. 6. ARROLAMENTO SUMRIO O arrolamento sumrio o procedimento de inventrio e partilha judicial previsto nos artigos 1.031 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, cabvel

1020

De acordo, na doutrina: MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Vol. II, 4 ed., 2008, p. 383 e 384. 1021 Cf. artigo 1.036, caput, in fine, do Cdigo de Processo Civil. 1022 Cf. artigo 1.036, 1, do Cdigo de Processo Civil. 1023 Cf. artigo 1.036, 1, do Cdigo de Processo Civil. 1024 Cf. artigo 1.036, 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil. 1025 Cf. artigo 1.036, 5, do Cdigo de Processo Civil.

382

quando os sucessores so todos capazes e amigvel a partilha dos bens da herana. Ao contrrio do que ocorre no arrolamento simples ou de alada, no o valor da herana que tem relevncia; o que importa a plena capacidade civil dos sucessores e a concordncia de todos acerca da partilha1026. Por fim, o inventrio sob o procedimento de arrolamento sumrio segue o disposto nos artigos 1.031 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, com a incidncia subsidiria das regras gerais do procedimento comum, por fora do artigo 1.038 do Cdigo de Processo Civil. 7. AO ANULATRIA DA SENTENA HOMOLOGATRIA DE PARTILHA AMIGVEL O artigo 1.029 do Cdigo de Processo Civil e o artigo 2.027 do Cdigo Civil versam sobre a ao anulatria de sentena homologatria de partilha amigvel, admissvel no prazo decadencial de um ano1027, a qual pode ser ajuizada com esteio em qualquer um dos vcios arrolados naqueles preceitos. Em contraposio, a ao anulatria no admissvel contra sentena em inventrio com partilha judicial, porquanto a mesma no se confunde com a simples partilha amigvel prevista no artigo 1.029 do Cdigo de Processo Civil1028. Em suma, a ao anulatria s pode ter em mira sentena homologatria de partilha amigvel. A sentena proveniente de partilha judicial impugnvel mediante ao rescisria1029.
1026

De acordo, na doutrina: uma forma simplificada de inventrio, que pressupe a inexistncia de litgio entre herdeiros, todos maiores e capazes. preciso que no haja nenhuma divergncia quanto aos bens e forma pela qual a partilha se far. irrelevante o valor dos bens ou o nmero de herdeiros. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Vol. II, 4 ed., 2008, p. 384). 1027 De acordo, na doutrina: A ao para anular sentenas homologatrias de partilha ou de divises, em que no houve contestao, a anulatria, ou ao de anulao, e no a ao rescisria propriamente dita. A competncia para as aes de anulao de partilha amigvel do juiz de primeira instncia. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974, p. 262). O do Cdigo de Processo Civil mais minucioso no tocante invalidade da partilha, distinguindo a partilha amigvel, homologada pelo juiz, que pode ser objeto de ao anulatria (art. 1.029) no prazo decadencial de um ano, da partilha judicial, decidida por sentena, que passvel de ao rescisria (art. 1.030) no prazo decadencial de dois anos, contados do trnsito em julgado da deciso (art. 495). (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 544 e 545). Destarte, se a partilha for amigvel (CC, art. 1.773), no se h de cogitar de rescisria, mas sim de ao anulatria, a ser ajuizada no prazo de um ano (CPC, art. 1.0129). (SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ao rescisria no Superior Tribunal de Justia. Recursos no Superior Tribunal de Justia. 1991, p. 273, nota 38, com referncia ao Cdigo Civil de 1916). 1028 Assim, na jurisprudncia: REsp n. 586.312/SC, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de agosto de 2004, p. 260: Inventrio. Partilha judicial. Herdeiro menor. Ao rescisria. Comportabilidade. Tratando-se de partilha judicial, face existncia no inventrio de interesse de menor, o meio impugnativo cabvel da sentena proferida o da ao rescisria e no o da ao de anulao. No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: REsp n. 32.306/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de novembro de 1994, p. 30.019. 1029 Em sentido conforme, na doutrina: O Cdigo foi claro e obedeceu a bom sistema, ao reservar a ao anulatria (art. 1.029) para as partilhas amigveis viciadas por dolo, coao, erro essencial ou interveno de incapaz e ao dizer que rescindvel a partilha julgada por sentena nos casos que menciona neste art. 1.030. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974, p. 262).

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8. AO RESCISRIA DA SENTENA DE PARTILHA JUDICIAL Como j anotado, a ao rescisria prevista no artigo 1.030 do Cdigo de Processo Civil no se confunde com a demanda do artigo 1.029 do mesmo diploma e no artigo 2.027 do Cdigo Civil. Sem dvida, o artigo 1.030 dispe sobre a ao rescisria, admissvel contra a sentena de partilha judicial, enquanto os artigos 1.029 e 2.027 versam sobre a ao anulatria, adequada para impugnar a sentena homologatria de partilha amigvel1030. A importncia da distino pode ser aferida sob dois prismas: a ao rescisria de partilha judicial da competncia originria de tribunal e est sujeita a prazo decadencial de dois anos; a ao anulatria de partilha amigvel da competncia de juiz de primeiro grau e est sujeita a prazo decadencial de um ano.

Ainda no mesmo sentido, tambm na doutrina: ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil, 3 ed., 1999, p. 334: O Cdigo de 1973, coerente com sua posio de se ter o inventrio e partilha como de jurisdio contenciosa, estabeleceu apenas uma distino. A partilha ser amigvel ou julgada por sentena. Se amigvel, poder ser simplesmente anulada por ao ordinria, na conformidade do art. 486. Se julgada por sentena, poder ser rescindida (art. 1.030). A partilha pode ser, pois, anulada ou rescindida. A amigvel, simplesmente homologada, anulvel pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral, os atos e negcios jurdicos, como erro, dolo, coao, etc., sendo de um ano o prazo para a propositura da ao, como visto (CPC, art. 1.029). A partilha judicial, por sua vez, julgada por sentena, rescindvel. Desse modo, quando a sentena se limita a julgar os termos do esboo organizado, sem que haja litigiosidade entre os herdeiros, no passa de homologatria, no estando sujeita rescisria. Esta reservada s hipteses de sentena de mrito, com impugnao ao seu contedo decisrio, em situaes como as de partilha contenciosa, direcionamento de quinhes em disputa, excluso de herdeiros etc. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 545 e 546). 1030 Em sentido conforme, na doutrina: O Cdigo foi claro e obedeceu a bom sistema, ao reservar a ao anulatria (art. 1.029) para as partilhas amigveis viciadas por dolo, coao, erro essencial ou interveno de incapaz e ao dizer que rescindvel a partilha julgada por sentena nos casos que menciona neste art. 1.030. A sentena de partilha pode ser objeto de ao rescisria, se nasceu com qualquer um dos vcios taxativamente enumerados no art. 485. Alm desses casos, h os motivos deste art. 1030. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974, p. 262 e 263). De acordo, ainda na doutrina: Destarte, se a partilha for amigvel (CC, art. 1.773), no se h de cogitar de rescisria, mas sim de ao anulatria, a ser ajuizada no prazo de um ano (CPC, art. 1.0129). (SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ao rescisria no Superior Tribunal de Justia. Recursos no Superior Tribunal de Justia. 1991, p. 273, nota 38, com referncia ao Cdigo Civil de 1916). No mesmo sentido, tambm na doutrina: ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil, 3 ed., 1999, p. 334: O Cdigo de 1973, coerente com sua posio de se ter o inventrio e partilha como de jurisdio contenciosa, estabeleceu apenas uma distino. A partilha ser amigvel ou julgada por sentena. Se amigvel, poder ser simplesmente anulada por ao ordinria, na conformidade do art. 486. Se julgada por sentena, poder ser rescindida (art. 1.030). Ainda em sentido conforme, na doutrina: O Cdigo de Processo Civil mais minucioso no tocante invalidade da partilha, distinguindo a partilha amigvel, homologada pelo juiz, que pode ser objeto de ao anulatria (art. 1.029) no prazo decadencial de um ano, da partilha judicial, decidida por sentena, que passvel de ao rescisria (art. 1.030) no prazo decadencial de dois anos, contados do trnsito em julgado da deciso (art. 495). A partilha pode ser, pois, anulada ou rescindida. A amigvel, simplesmente homologada, anulvel pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral, os atos e negcios jurdicos, como erro, dolo, coao, etc., sendo de um ano o prazo para a propositura da ao, como visto (CPC, art. 1.029). A partilha judicial, por sua vez, julgada por sentena, rescindvel. Desse modo, quando a sentena se limita a julgar os termos do esboo organizado, sem que haja litigiosidade entre os herdeiros, no passa de homologatria, no estando sujeita rescisria. Esta reservada s hipteses de sentena de mrito, com impugnao ao seu contedo decisrio, em situaes como as de partilha contenciosa, direcionamento de quinhes em disputa, excluso de herdeiros etc. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 544 a 546).

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A ao rescisria de partilha judicial admissvel nos casos arrolados no artigo 1.030 do Cdigo de Processo Civil, cujo inciso I faz remisso aos trs incisos do artigo 1.029 do Cdigo de Processo Civil. Bem examinadas as hipteses legais, entretanto, constata-se que as mesmas esto insertas nos amplos incisos V e VIII do artigo 485 do mesmo diploma. Da a concluso: a maior finalidade do artigo 1.030 didtica, a fim de evitar confuso com a ao anulatria prevista no artigo 1.029, porquanto a ao rescisria de sentena de partilha judicial pode ser acionada vista dos vrios incisos do artigo 485, os quais, ainda que indiretamente, englobam as hipteses arroladas no artigo 1.030, especialmente nos incisos V e VIII (do artigo 485). Por fim, importante examinar o inciso III do artigo 1.030 do Cdigo de Processo Civil, a fim de afastar uma hiptese no inserta no preceito: a do herdeiro terceiro ao processo judicial de inventrio e partilha. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a rescisria no adequada para a impugnao da partilha que no contemplou herdeiro alheio ao inventrio1031. Na verdade, o herdeiro que no participou do processo de inventrio e partilha tem demanda prpria: petio de herana1032. Com efeito, a petitio hereditatis a demanda adequada em prol de herdeiro que busca o reconhecimento do respectivo direito sucessrio e a restituio da herana ou da respectiva parte contra o atual possuidor da mesma, com fundamento no artigo 1.824 do Cdigo Civil. Em suma, a ao rescisria s pode ser ajuizada por herdeiro ou legatrio que participou do processo de inventrio e partilha e foi preterido ou prejudicado no respectivo processo1033.

1031

No mesmo sentido, na jurisprudncia: RE n. 93.700/GO, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 22 de outubro de 1982, p. 10.740, com ampla fundamentao doutrinria no voto condutor do Ministro-Relator RAFAEL MAYER, o qual foi acompanhado pelo Ministro ALFREDO BUZAID, autor do projeto que deu origem ao Cdigo de Processo Civil de 1973. 1032 Com igual opinio, na doutrina: No a ao rescisria o remedium iuris apropriado de que dispem os herdeiros que no participaram do inventrio, para atacar a partilha. Tal remdio a ao de petio de herana (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974, p. 263). Tambm em sentido conforme, na doutrina: CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 547 e 548; e SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 303: Trata-se, no caso, de ao rescisria de partilha, cabente queles que foram parte no inventrio, admissvel nas hipteses antes enumeradas. Isso, entretanto, s diz respeito queles que participaram do inventrio. Se algum interessado no participou do processo de inventrio e foi prejudicado na partilha, como no caso de herdeiro dela afastado injustamente, tem ele ao de petio de herana, cujo carter reivindicatrio incontestvel. Por fim, preciso registrar a existncia de respeitvel opinio contrria, ainda que em parte: apesar de reconhecer que prpria seria a ao de petio de herana, tal como defendido no presente compndio, o eminente Ministro e Professor SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA vai alm, em prol da admissibilidade tambm da ao rescisria (cf. A ao rescisria no Superior Tribunal de Justia. Recursos no Superior Tribunal de Justia. 1991, p. 273). 1033 De acordo, na doutrina: Em se tratando de partilha judicial julgada por sentena, se a sentena proferida se enquadrar em um dos nove incisos do art. 485 do Cdigo de Processo Civil, qualquer dos herdeiros, dos legatrios ou o cnjuge suprstite, se devidamente representados, ou seja, se foram partes nos autos do inventrio, tm legitimidade para propor ao rescisria da sentena dentro do prazo de dois anos, contados do trnsito em julgado da deciso. (ANTNIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 483, sem o grifo no original).

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9. INVENTRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL Com o advento da Lei n. 11.441, de 2007, a qual conferiu nova redao ao artigo 982 do Cdigo de Processo Civil, passou a ser possvel a realizao do inventrio e da partilha independentemente de processo judicial, desde que todos os herdeiros sejam capazes, estejam concordes acerca da partilha e que o falecido no tenha deixado testamento, quando h lugar para o inventrio e partilha extrajudicial, por meio de escritura pblica, lavrada em tabelionato de notas, na presena do advogado dos herdeiros1034. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a Lei n. 11.441 no impe a utilizao da via extrajudicial. Na verdade, diante de falecimento ab intestato, os herdeiros capazes e concordes tm a opo entre o aforamento do inventrio e partilha em juzo ou a lavratura de escritura pblica de inventrio e partilha extrajudicial. Ademais, a eventual pendncia de processo judicial de inventrio e partilha no impede a realizao da partilha extrajudicial, com a suspenso daquele processo1035 ou at mesmo a imediata extino, por desistncia dos herdeiros1036. Por tudo, merece ser prestigiado o artigo 2 da Resoluo n. 35 do Conselho Nacional de Justia: Art. 2 facultada aos interessados a opo pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da via judicial, para promoo da via extrajudicial. No que tange ao tabelionato de notas, a escritura pblica de inventrio e partilha extrajudicial pode ser lavrada no tabelionato de preferncia dos herdeiros, porquanto a regra do artigo 96 do Cdigo de Processo Civil incide apenas em relao ao processo judicial de inventrio e partilha, como bem revela o artigo 1 da Resoluo n. 35, do Conselho Nacional de Justia: Art. 1 Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/07, livre a escolha do tabelio de notas, no se aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo Civil.1037. Antes da lavratura da escritura pblica, entretanto, os herdeiros devem providenciar o recolhimento do Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao
1034

Cf. artigo 982, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, com o reforo do artigo 8 da Resoluo n. 35 do Conselho Nacional de Justia, in verbis: Art. 8 necessria a presena do advogado, dispensada a procurao, ou do defensor pblico, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441107, nelas constando seu nome e registro na OAB. 1035 Cf. artigo 265, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. 1036 Cf. artigo 267, inciso VIII, do Cdigo de Processo Civil. 1037 Em sentido contrrio, entretanto, h doutrina muito respeitvel: A liberdade de escolha do Tabelionato de Notas pelos interessados, a meu ver, ter de ficar circunscrita aos cartrios situados dentro dos limites territoriais, para as escrituras de inventrio e partilha, onde o autor da herana tinha seu ltimo domiclio, ou do foro de situao dos bens se este no possua domiclio certo, ou ainda, do lugar onde se deu o bito, se o autor da herana, alm de no possuir domiclio certo, possuir bens em lugares diferentes (art. 96 do CPC) (ANTONIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA. O inventrio e a partilha, a separao e o divrcio consensuais por escritura pblica - Lei 11.441/2007. Direito civil e processo: estudos em homenagem aos Professor Arruda Alvim. 2007, p. 800).

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junto Secretaria da Fazenda do Estado ou do Distrito Federal, conforme o caso, tendo em vista o disposto no artigo 15 da Resoluo n. 35 do Conselho Nacional de Justia: Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura. Com efeito, a lavratura da escritura pblica de partilha extrajudicial depende do prvio recolhimento do imposto devido, cuja guia deve ser apresentada ao tabelio de notas, para conferncia do recolhimento e anotao na escritura pblica de partilha. Por fim, vista da escritura pblica de inventrio e partilha extrajudicial, a qual no depende de homologao judicial, os herdeiros j tm ttulo hbil para o posterior registro imobilirio no tabelionato de imveis e para a transferncia de outros bens e valores, tudo nos termos do artigo 982 do Cdigo de Processo Civil vigente e do artigo 3 da Resoluo n. 35, do Conselho Nacional de Justia1038.

1038

Art. 3 As escrituras pblicas de inventrio e partilha, separao e divrcio consensuais no dependem de homologao judicial e so ttulos hbeis para o registro civil e o registro imobilirio, para a transferncia de bens e direitos, bem como para promoo de todos os atos necessrios materializao das transferncias de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, instituies financeiras, companhias telefnicas, etc.).

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SUCESSO TESTAMENTRIA E TESTAMENTOS

1. INTRODUO vista do artigo 1.786 do Cdigo Civil, a sucesso da pessoa natural pode seguir o disposto na lei (sucesso legtima) ou a disposio de ltima vontade do autor da herana (sucesso testamentria). A sucesso testamentria, portanto, a que ocasiona a transmisso da herana do falecido por disposio de ltima vontade (artigo 1.786, final). Os sucessores na sucesso testamentria podem ser herdeiros testamentrios ou legatrios. Os herdeiros testamentrios so sucessores a ttulo universal, porquanto tm direito a percentual que incide sobre toda a herana. J os legatrios so sucessores a ttulo singular, porquanto tm direito a bem especfico, individualizado. A sucesso testamentria pode se dar pela manifestao de ltima vontade mediante testamento (artigos 1.857 a 1.880) ou por meio de codicilo (artigos 1.881 a 1.885). A sucesso testamentria consiste, portanto, na transferncia da herana por ato de ltima vontade do autor da herana mediante testamento ou codicilo. Na falta de disposio de ltima vontade do falecido, incidem as disposies legais da sucesso legtima (artigo 1.788). Alm das manifestaes de ltima vontade mediante testamento e codicilo, tambm possvel a partilha dos bens da herana pelo ato inter vivos previsto no artigo 2.018, verdadeira exceo regra do artigo 426, segundo a qual no so admissveis contratos sobre herana de pessoa viva. 2. CONCEITO DE TESTAMENTO vista dos artigos 1.857 e 1.858 do Cdigo Civil, testamento o ato personalssimo e revogvel por meio do qual toda pessoa capaz pode dispor da totalidade ou de parte dos respectivos bens, para depois do falecimento, bem assim efetuar outras declaraes de ltima vontade, ainda que sem carter patrimonial. No que tange s declaraes adicionais passveis de veiculao mediante testamento, merecem destaque a possibilidade de criao de fundao de direito privado para fins religiosos, morais, culturais ou assistenciais (artigos 44, inciso III, e 62), o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (artigo 1.609, inciso III), a nomeao de tutor para os filhos menores do falecido (artigos 1.728 e 1.729, pargrafo nico), a reabilitao do sucessor indigno (artigo 1.818, caput), a

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imposio de clusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade ou impenhorabilidade (artigos 1.848 e 1.911). Por fim, nada impede a confeco de testamento apenas para veicular declarao de ltima vontade sem cunho patrimonial, como o reconhecimento de filho havido fora do casamento, em virtude da autorizao estampada no 2 do artigo 1.857 do Cdigo de 2002. 3. PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO TESTAMENTO Em primeiro lugar, o testamento ato pessoal, personalssimo na dico do artigo 1.858, razo pela qual deve ser subscrito pelo prprio testador, por fora dos artigos 1.864, pargrafo nico, 1.868 e 1.876, todos do Cdigo Civil. Com efeito, o testamento no pode ser concretizado por intermdio de procurador, ainda que com mandato com poderes especiais. Admite-se, verdade, a redao por outrem, desde que seja o testamento seja assinado pelo prprio testador (artigo 1.801, inciso I). No obstante, em casos excepcionais arrolados no Cdigo Civil, o testamento pode deixar de ser assinado pelo prprio testador (artigo 1.865). Na mesma esteira, o testamento unilateral, porquanto formado pela manifestao da vontade apenas do testador. Em reforo, o artigo 1.863 veda o testamento conjunto, de duas ou mais pessoas. A unilateralidade do testamento tambm extrada do disposto no artigo 1.858, porquanto a parte final do preceito autoriza a revogao do testamento a qualquer tempo. Como a revogabilidade incondicional depende da unilateralidade do testamento, o mesmo s pode ser individual. Como j anotado, a revogabilidade outra importante caracterstica do testamento. Com efeito, o testamento pode ser modificado a qualquer tempo, no todo ou em parte, pelo mesmo modo e pela mesma forma como foi confeccionado, como bem revelam os artigos 1.858, in fine, 1.969 e 1.970, todos do Cdigo Civil. A regra da revogabilidade, entretanto, no absoluta, porquanto h importante exceo no inciso III do artigo 1.609 do Cdigo de 2002: irrevogvel o reconhecimento de filho declarado mediante testamento. A solenidade tambm importante caracterstica dos testamentos, tendo em vista a necessidade da observncia das formalidades legais, sob pena de nulidade. A forma escrita a principal solenidade dos testamentos, mas no absoluta, porquanto h a exceo inserta no artigo 1.896 do Cdigo Civil. O testamento sempre gratuito, porquanto a liberalidade da essncia do ato, at mesmo quando imposta alguma condio pelo testador (artigo 1.897). Por fim, o testamento depende do falecimento do testador, porquanto a eficcia do ato tem a morte como causa (artigos 426, 1.857 e 1.896).

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4. CAPACIDADE TESTAMENTRIA ATIVA vista dos artigos 1.860 e 1.861 do Cdigo Civil, somente as pessoas naturais podem testar. Sem dvida, no admissvel testamento de pessoa jurdica. A validade do testamento depende da capacidade ativa do testador, tendo em vista a combinao do artigo 104, inciso I, com o artigo 1.860, caput, do Cdigo Civil. Os menores de dezesseis anos no podem testar, porquanto so absolutamente incapazes (artigo 3, inciso I). J as pessoas com dezesseis anos completos podem testar, tendo em vista a expressa autorizao inserta no pargrafo nico do artigo 1.860. Como o testamento ato personalssimo, a validade do testamento subscrito por pessoa com dezesseis ou dezessete anos no depende de assistncia dos pais nem de autorizao judicial1039. O analfabeto (artigo 1.865), o surdo (artigo 1.866) e o cego (artigo 1.867) tambm podem testar, desde que por instrumento pblico, com a igual observncia das demais formalidades legais especficas. Por fim, a capacidade do testador averiguada na data da subscrio do testamento, razo pela qual eventual incapacidade superveniente do testador no invalida o testamento (artigo 1.861)1040. 5. CAPACIDADE TESTAMENTRIA PASSIVA Alm da capacidade sucessria geral consagrada no artigo 1.798, o qual tambm alcana a sucesso testamentria, o artigo 1.799 arrola os legitimados passivos adicionais prprios da sucesso testamentria. Com efeito, alm das pessoas nascidas ou j concebidas e que estejam vivas no momento do falecimento do autor da herana, as quais tm o direito sucessrio assegurado ex vi do artigo 1.798, outras pessoas tambm tm capacidade sucessria testamentria, vista do artigo 1.799 do Cdigo de 2002. Em primeiro lugar, o inciso I do artigo 1.799 dispe sobre a legitimidade passiva da prole eventual ou concepturo. Por conseguinte, os eventuais filhos de
1039

De acordo, na doutrina: Se o indivduo j tem 16 anos e at que complete 18 anos (maioridade) considerado relativamente incapaz (CC, art. 4, I). Porm, para testar, a pessoa plenamente capaz a partir dos 16 anos de idade. E outorgar o testamento sem assistncia do representante legal, at porque, sendo o testamento um ato personalssimo (CC, art. 1.858), no pode o testador ficar sujeito assistncia, autorizao ou anuncia de quem quer que seja. (SLVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 150). 1040 Em abono, na jurisprudncia: 1. vlido o testamento elaborado por quem reunia poca condies mentais. 2. Eventuais dvidas quanto s condies do testador militam em favor da manuteno do ato de ltima vontade. (Apelao n. 1.0040.03.013506-1/001, 4 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 10 de dezembro de 2008).

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pessoas indicadas pelo testador tm legitimidade sucessria, desde que as pessoas designadas estejam vivas no momento da abertura da sucesso. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a legitimidade sucessria dos eventuais filhos, ou seja, das pessoas esperadas, mas ainda no concebidas no momento do falecimento. Em regra, a disposio testamentria em favor da prole eventual subsiste por dois anos contados do falecimento do testador, salvo se o autor da herana estipular outro prazo (artigo 1.800, 4). O inciso II do artigo 1.799 do Cdigo Civil dispe sobre a legitimidade sucessria testamentria das pessoas jurdicas em geral. vista da combinao dos artigos 40 e 1.799, inciso II, ambos do Cdigo de 2002, tanto as pessoas jurdicas de direito pblico quanto as pessoas jurdicas de direito privado podem ser sucessoras. As pessoas jurdicas de direito privado so as constitudas mediante a inscrio no respectivo registro pblico de pessoas jurdicas ou no registro pblico de empresas mercantis, conforme o caso (artigos 45, 967 e 1.150). J as pessoas jurdicas de direito pblico interno esto arroladas no artigo 41 do Cdigo Civil. No que tange s pessoas jurdicas de direito pblico externo, quais sejam, as reconhecidas vista direito internacional pblico (artigo 42), tambm podem ser sucessoras, desde que no sejam beneficiadas com a transferncia dos bens vedados pelo 2 do artigo 11 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Por fim, o inciso III do artigo 1.799 do Cdigo Civil dispe sobre a legitimidade passiva em prol da constituio de futuras fundaes. Alis, a legitimidade sucessria testamentria em favor da constituio de futuras fundaes tambm consta do artigo 62, preceito que complementa o disposto no inciso III1041. 6. INCAPACIDADE TESTAMENTRIA PASSIVA A incapacidade passiva conduz impossibilidade jurdica de aquisio de direitos sucessrios, independentemente de culpa ou de dolo pessoal. Com efeito, as hipteses legais de incapacidade passiva so objetivas. O artigo 1.801 arrola as pessoas alcanadas pela incapacidade sucessria testamentria, tanto na qualidade de herdeiros quanto na de legatrios. Em reforo, o artigo 1.802 atesta a nulidade absoluta das disposies testamentrias em favor de pessoas no legitimadas, at mesmo quando a tentativa da transferncia por meio de testamento se d de forma transversa, mediante simulao ou por interposta pessoa (artigo 1.802, pargrafo nico).
1041

No mesmo sentido, na doutrina: 5. Vocao hereditria. Sucesso. Podem ser chamadas a suceder, na sucesso testamentria, as pessoas jurdicas cuja organizao tiver sido determinada pelo testador, sob a forma de fundao (CC 1799 III). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 256, comentrio 5 ao artigo 62).

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Em primeiro lugar, no tm legitimidade passiva testamentria a pessoa que escreveu o testamento a rogo do testador, nem o cnjuge ou companheiro, os ascendentes, os descendentes e os irmos do redator do testamento (artigos 1.801, inciso I, e 1.802, pargrafo nico). Na mesma esteira, no tm legitimidade passiva testamentria o tabelio, o comandante ou o escrivo perante quem se fez o testamento, assim como quem o fez ou aprovou o testamento (artigo 1.801, inciso IV). A propsito, as testemunhas do testamento tambm no podem ser herdeiras nem legatrias (artigo 1.801, inciso II). Por fim, o concubino1042 do testador casado no tem legitimidade passiva testamentria, ressalvada a hiptese de o testador j estar separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos, por razo outra que no seja atribuda como sua culpa (artigo 1.801, inciso III). Por ser norma restritiva de direitos, o inciso III do artigo 1.801 no aplicvel unio estvel, porquanto a proibio alcana apenas o concubino de testador casado. Com efeito, o companheiro do testador casado tem legitimidade passiva testamentria, ainda que a separao de fato do respectivo cnjuge no tenha completado cinco anos. Em reforo, vale conferir o enunciado n. 269 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 1.801: A vedao do art. 1.801, inc. III, do Cdigo Civil no se aplica unio estvel, independentemente do perodo de separao de fato (art. 1.723, 1). 7. CAPACIDADE TESTAMENTRIA PASSIVA DO FILHO DO TESTADOR COM A CONCUBINA vista dos artigos 1.801, inciso III, e 1.803, ambos do Cdigo Civil, com o reforo do enunciado n. 447 da Smula do Supremo Tribunal Federal, nada impede que o testador deixe herana e legado ao filho fruto de concubinato. Sem dvida, a proibio inserta no inciso III do artigo 1.801 no diz respeito ao filho do testador fruto de concubinato, o qual tem plena capacidade testamentria passiva, como bem assentou o Supremo Tribunal Federal ao aprovar o enunciado n. 447: vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino do testador com sua concubina. 8. DEMANDA VALIDADE ANULATRIA DE TESTAMENTO POR VCIO DE

O testamento pode ser impugnado mediante demanda anulatria a ser acionada dentro do prazo decadencial de cinco anos, contados da data do registro do testamento, o qual feito aps o falecimento do testador, tudo nos termos do
1042

Cf. artigo 1.727 do Cdigo Civil.

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artigo 1.859 do Cdigo Civil de 2002, combinado com os artigos 1.125, inciso IV, 1.126, 1.127 e 1.128, todos do Cdigo de Processo Civil. A impugnao do testamento pode ter como causa de pedir qualquer uma das hipteses do artigo 104 do Cdigo Civil: incapacidade, objeto ilcito ou irregularidade formal. Por fim, quanto ao rito, a demanda anulatria de impugnao de testamento segue o procedimento ordinrio, tendo em vista o disposto no artigo 275, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 9. DEMANDA CONSENTIMENTO ANULATRIA DE TESTAMENTO POR VCIO DE

Alm da demanda anulatria de impugnao de testamento fundada nos artigos 104 e 1.859 do Cdigo Civil, tambm h lugar para a demanda anulatria prevista no artigo 1.909 do Cdigo Civil, combinado com o artigo 486 do Cdigo de Processo Civil e com os artigos 138 a 155 do Cdigo Civil. A demanda anulatria admissvel no prazo decadencial de quatro anos e tem como causa de pedir algum vcio de consentimento, como o erro (artigo 138), o dolo (artigo 145) e a coao (artigo 151), por exemplo. Por fim, tal como a anulatria de impugnao de testamento, a anulatria por vcio de consentimento tambm segue o procedimento ordinrio. 10. CLASSIFICAO DOS TESTAMENTOS Em primeiro lugar, os testamentos so classificados em ordinrios e especiais, conforme revelam os artigos 1.862 e 1.886, ambos do Cdigo Civil. Os testamentos ordinrios so subdivididos nas seguintes espcies: testamento pblico ou aberto (artigo 1.862, inciso I); testamento cerrado, fechado ou secreto (artigo 1.862, inciso II); testamento particular ou holgrafo (artigo 1.862, inciso III). J os testamentos especiais so os seguintes: testamento martimo (artigo 1.886, inciso I); testamento aeronutico (artigo 1.886, inciso II); testamento militar (artigo 1.886, inciso III), o qual tambm denominado testamento nuncupativo, porquanto pode de ser oral, vista do disposto no artigo 1.896 do Cdigo Civil. Alm dos testamentos arrolados no Cdigo Civil, no h outras possibilidades, como bem revela o artigo 1.887. Sem dvida, apenas os testamentos tpicos so reconhecidos pelo direito brasileiro. Por fim, vista da proibio inserta no artigo 1.863 do Cdigo de 2002, no admissvel testamento conjuntivo, isto , de mo comum, de duas ou mais

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pessoas, seja em prol de terceiro (testamento conjuntivo simultneo), seja em favor dos prprios testadores (testamento conjuntivo recproco). 11. TESTEMUNHAS TESTAMENTRIAS Em regra, os testamentos pressupem a presena de testemunhas, tendo em vista a solenidade que marca a forma do respectivo ato jurdico. O testamento pblico exige a presena e a assinatura de pelo menos duas testemunhas (artigo 1.864, incisos II e III). Da mesma forma, o testamento cerrado tambm exige a presena e a assinatura de pelo menos duas testemunhas (artigo 1.868, incisos I, II e III). J o testamento particular depende da presena e da assinatura de pelo menos trs testemunhas (artigo 1.876, 1 e 2)1043. Em circunstncias excepcionais, entretanto, o testamento particular pode prescindir de testemunha, desde que seja confirmado por deciso judicial, proferida em procedimento de jurisdio voluntria previsto nos artigos 1.130 a 1.133 do Cdigo de Processo Civil, combinados com o artigo 1.879 do Cdigo de 2002. Por fim, essencial que as testemunhas conheam o testador e atestem a identidade do mesmo, em cumprimento ao disposto no artigo 215, 5, do Cdigo Civil. 12. TESTAMENTOS E IDIOMAS Em regra, o testamento pode ser escrito em lngua nacional ou em lngua estrangeira de conhecimento do testador e das testemunhas instrumentrias (artigos 1.871 e 1.880 do Cdigo Civil). O testamento pblico, entretanto, deve ser redigido na lngua nacional (artigo 215, 3, do Cdigo Civil). 13. TESTAMENTO PBLICO O testamento pblico ou aberto o escrito pelo tabelio ou pelo substituto legal vale dizer, o escrevente do tabelionato de notas, em livro prprio, vista das declaraes orais ou escritas do testador, na presena e com a assinatura de pelo menos duas testemunhas1044, ex vi dos artigos 215, 3, e 1.864, ambos do Cdigo Civil.
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Assim, na jurisprudncia: EXIBIO E CONFIRMAO DE TESTAMENTO PARTICULAR REQUISITOS LEGAIS - AUSNCIA DE TESTEMUNHAS. 1 - A despeito da manifestao de vontades do de cujus sobre o imvel descrito nos autos, verifica-se que o documento no preenche os requisitos legais, em face da ausncia de testemunhas que o tenham assinado ou da comprovao que o documento tenha sido lido em voz alta pelo testador. 2 - Recurso conhecido e no provido. Deciso unnime. (Apelao n. 2005.01.1.073645-3, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 23 de agosto de 2007, p. 110). 1044 Como bem ensina a moderna doutrina, o Cdigo de 2002 mitigou as formalidades para a confeco dos testamentos em geral: 24. Simplificou-se a elaborao dos testamentos, com a reduo das testemunhas

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Alm do tabelio e do respectivo substituto legal, as autoridades consulares brasileiras tambm podem lavrar testamento pblico, por fora do disposto no artigo 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O testamento pblico pode ser lavrado de forma manual ou mecnica, com a impresso das respectivas pginas, as quais devem ser subscritas pelo prprio testador (artigo 1.864, pargrafo nico). O testamento deve ser redigido em lngua nacional, com a observncia das formalidades do artigo 1.864, combinado com o artigo 215, ambos do Cdigo de 2002. Aps a lavratura, o testamento deve ser lido em voz alta pelo tabelio ou pelo prprio testador, sempre na presena de ambos, bem como das duas testemunhas, as quais devem conhecer o testador e atestar a identidade do mesmo (artigos 215, 5, e 1.864, inciso II). Se o testador no souber ou no puder assinar, por ser analfabeto ou deficiente fsico, por exemplo, o testamento s pode ser pblico e deve ser redigido pelo tabelio, pelo substituto legal ou pela autoridade consular, com a observncia das formalidades previstas no artigo 1.865. Com efeito, vista das vedaes insertas nos artigos 1.872 e 1.876, 1, o analfabeto no pode ser testador mediante os testamentos cerrado e particular, os quais pressupem que o testador saiba ler e escrever. Da mesma forma, o cego pode ser testador mediante testamento pblico, mas no por testamento cerrado nem por testamento particular, porquanto os ltimos exigem a leitura pelo testador (artigos 1.872 e 1.876, 1). Tambm o surdo pode ser testador mediante testamento pblico, aps prestar as declaraes ao tabelio, ao substituto legal ou autoridade consular, tudo nos termos dos artigos 1.864, inciso I, e 1.866, ambos do Cdigo de 2002, e do artigo 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. No obstante, o surdo tambm pode ser testador mediante testamento cerrado, aps redigir a cdula testamentria vista do artigo 1.873 do Cdigo Civil1045. J o mudo e o surdo-mudo no podem ser testadores por meio de testamento pblico, porquanto no podem declarar as ltimas vontades; podem,

para duas, nas formas pblicas e cerrada, e para trs, na forma particular (arts. 1.864, 1.868 e 1.876). (RODRIGO REIS MAZZEI. Apresentao. In Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Volume I, Coordenao dos Professores ARRUDA ALVIM e THEREZA ALVIM. 2005, CXLII). 1045 De acordo, na doutrina: O analfabeto, destarte, s pode testar publicamente, o mesmo acontecendo com o cego (CC, art. 1.867). O surdo-mudo que souber escrever poder fazer testamento cerrado, contando que o escreva todo, e o assine de sua mo, e que, ao entreg-lo ao oficial pblico, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede (art. 1.873). (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 250).

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entretanto, vista do artigo 1.873, ser testadores por meio de testamento cerrado1046. Em qualquer caso, aps o falecimento do testador, o testamento deve ser apresentado em juzo, pelo testamenteiro1047 nomeado pelo testador (artigo 1.976 do Cdigo Civil). Alm do testamenteiro, os herdeiros tambm podem apresentar o testamento no juzo competente para o inventrio, a fim de que o juiz determine o registro, o arquivamento e o cumprimento do testamento sem vcio externo nem falsidade aparente, tudo nos termos dos artigos 1.125 a 1.134, todos do Cdigo de Processo Civil. 14. TESTAMENTO CERRADO 14.1. CONCEITO O testamento cerrado ou secreto o escrito pelo prprio testador ou por outrem a seu rogo, mas com a posterior assinatura do testador, a ser aprovado e lacrado por tabelio ou pelo substituto legal do tabelionato de notas, para ser aberto somente aps o falecimento do testador, tudo nos termos do artigo 1.875 do Cdigo Civil. Na verdade, o testamento cerrado composto pela soma do escrito particular entregue pelo testador (cdula testamentria), com o posterior auto de aprovao do tabelio (auto de autenticao). Aps o cerramento do testamento, o tabelio entrega o mesmo ao testador, em cumprimento ao disposto nos artigos 1.868 e 1.874 do Cdigo de 2002. 14.2. PRINCIPAL CARACTERSTICA O sigilo a principal caracterstica do testamento cerrado, porquanto apenas o testador tem conhecimento do inteiro teor do testamento. Tanto que a abertura do testamento cerrado fora do juzo competente para o inventrio ocasiona a revogao do testamento, ex vi do artigo 1.972 do Cdigo Civil. 14.3. FORMALIDADES Em primeiro lugar, o testador deve entregar o escrito particular assinado ao tabelio ou ao substituto legal do tabelionato de notas, na presena de pelo menos
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De acordo, na doutrina: Em sntese, s no podem testar publicamente os mudos e os surdos-mudos, por no poderem fazer declaraes orais ao tabelio (CC, art. 1.864, I). Podem faz-lo: os surdos (que no sejam mudos), os alfabetizados em geral, os analfabetos (art. 1.865) e os cegos (art. 1.867). (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 240). 1047 quem for nomeado pelo testador ou, na falta de indicao, pelo juiz (que o dativo), herdeiro ou estranho, para fiscalizar o cumprimento e a execuo do testamento. (ALCIDES DE MENDONA LIMA. Dicionrio do Cdigo de Processo Civil brasileiro. 2 ed., 1994, p. 548).

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duas testemunhas1048, tendo em vista o disposto no artigo 1.868, inciso I, do Cdigo Civil. O testador pode entregar o escrito particular fechado, a fim de que ningum tenha conhecimento do respectivo teor, nem mesmo o tabelio e as testemunhas. Com efeito, o tabelio e as testemunhas comprovam apenas a existncia do testamento cerrado, embora no tenham conhecimento do teor do mesmo, salvo se o testador desejar repartir o segredo, por livre iniciativa. Aps a entrega da cdula testamentria, o testador deve declarar que o escrito o respectivo testamento e que deseja a aprovao pelo tabelio (artigo 1.868, inciso II). Em seguida, o tabelio lavra o auto de aprovao, na presena das duas testemunhas, com a posterior leitura do auto, para a cincia do testador e das testemunhas (artigo 1.868, inciso III). A lavratura do auto de aprovao deve seguir as formalidades previstas no artigo 1.869 do Cdigo Civil. Lavrado o auto de aprovao, o mesmo deve ser subscrito pelo tabelio, pelo testador e pelas testemunhas (artigo 1.868, inciso IV). Lacrado o testamento, o tabelio efetua a entrega ao testador, com o lanamento da nota referente ao dia e ao local da aprovao e da entrega (artigo 1.874). Por fim, o testamento s pode ser aberto pelo juiz aps o falecimento do testador, com a observncia do artigo 1.875 do Cdigo Civil, combinado com os artigos 1.125, 1.126 e 1.127, todos do Cdigo de Processo Civil. 14.4. ANALFABETO, CEGO, SURDO, MUDO E SURDO-MUDO Como no sabem assinar ou no conseguem ler, o analfabeto e o cego no podem dispor mediante testamento cerrado. Na verdade, o analfabeto e o cego s podem dispor mediante testamento pblico (artigos 1.865, 1.867 e 1.873). Com efeito, vista das vedaes insertas nos artigos 1.872 e 1.876, 1, o analfabeto no pode dispor mediante o testamento cerrado, o qual pressupe que o testador saiba ler e escrever. Pelo mesmo motivo, o cego tambm no pode dispor mediante testamento cerrado (artigos 1.872 e 1.876, 1). Em contraposio, o mudo e o surdo-mudo podem ser testadores por meio de testamento cerrado, vista da autorizao do artigo 1.873 do Cdigo Civil. Por fim, o apenas surdo pode ser testador mediante testamento pblico, aps prestar as declaraes ao tabelio ou ao substituto legal (artigo 1.864, inciso

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Como bem ensina a melhor doutrina, o Cdigo de 2002 mitigou as formalidades para a confeco dos testamentos em geral: 24. Simplificou-se a elaborao dos testamentos, com a reduo das testemunhas para duas, nas formas pblicas e cerrada, e para trs, na forma particular (arts. 1.864, 1.868 e 1.876). (RODRIGO REIS MAZZEI. Apresentao. In Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Volume I, Coordenao dos Professores ARRUDA ALVIM e THEREZA ALVIM. 2005, CXLII).

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I, e 1.866), bem assim mediante testamento cerrado, aps redigir a cdula testamentria vista do artigo 1.873 do Cdigo Civil1049. 14.5. TESTAMENTO CERRADO EM DUPLICATA Para evitar possvel desaparecimento do testamento cerrado, nada impede a realizao do mesmo em duplicata e at em triplicata, com teor igual e as mesmas formalidades arroladas no artigo 1.868, para que sejam guardados em locais diferentes e apresentados em juzo aps o falecimento do testador. 15. TESTAMENTO PARTICULAR 15.1. CONCEITO O testamento particular ou holgrafo o escrito de prprio punho pelo testador ou elaborado pelo mesmo mediante processo mecnico, com a posterior assinatura de todas as pginas, na presena de pelo menos trs testemunhas, para ulterior confirmao em juzo, aps o falecimento do testador, tudo nos termos dos artigos 1.876 e 1.878 do Cdigo Civil. 15.2. PRINCIPAL CARACTERSTICA A informalidade a principal caracterstica do testamento particular, porquanto no depende da existncia de nota no respectivo livro do tabelionato. 15.3. FORMALIDADES O testamento particular deve ser redigido pelo prprio testador, quer de prprio punho, quer mediante processo mecnico, com a posterior assinatura, depois da respectiva leitura na presena de pelo menos trs testemunhas, as quais tambm devem subscrever o testamento, tudo nos termos do artigo 1.876 do Cdigo Civil1050.
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De acordo, na doutrina: O analfabeto, destarte, s pode testar publicamente, o mesmo acontecendo com o cego (CC, art. 1.867). O surdo-mudo que souber escrever poder fazer testamento cerrado, contando que o escreva todo, e o assine de sua mo, e que, ao entreg-lo ao oficial pblico, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede (art. 1.873).. Em sntese, s no podem testar publicamente os mudos e os surdos-mudos, por no poderem fazer declaraes orais ao tabelio (CC, art. 1.864, I). Podem faz-lo: os surdos (que no sejam mudos), os alfabetizados em geral, os analfabetos (art. 1.865) e os cegos (art. 1.867). (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 240 e 250). 1050 Assim, na jurisprudncia: EXIBIO E CONFIRMAO DE TESTAMENTO PARTICULAR REQUISITOS LEGAIS - AUSNCIA DE TESTEMUNHAS. 1 - A despeito da manifestao de vontades do de cujus sobre o imvel descrito nos autos, verifica-se que o documento no preenche os requisitos legais, em face da ausncia de testemunhas que o tenham assinado ou da comprovao que o documento tenha sido lido em voz alta pelo testador. 2 - Recurso conhecido e no provido. Deciso unnime. (Apelao n. 2005.01.1.073645-3, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 23 de agosto de 2007, p. 110).

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Falecido o testador, o testamento particular confirmado mediante o procedimento previsto nos artigos 1.130 a 1.133 do Cdigo de Processo Civil, combinados com os artigos 1.877 e 1.878 do Cdigo Civil. Com efeito, as testemunhas so chamadas em juzo para confirmarem a elaborao do testamento particular vista das formalidades legais. 15.4. TESTAMENTO PARTICULAR SIMPLIFICADO Em circunstncias excepcionais, o testamento particular pode prescindir das testemunhas legais, desde que o juiz reconhea a excepcionalidade da espcie, no procedimento de confirmao, como bem autoriza o artigo 1.879 do Cdigo Civil. 16. TESTAMENTOS MARTIMO E AERONUTICO O testamento martimo o lavrado por comandante de navio nacional, para a eventualidade do falecimento do testador nos noventa dias aps o desembarque (artigo 1.888). Tal como o testamento martimo, o aeronutico tambm um testamento especial, sujeito s mesmas formalidades e prazos daquele (artigo 1.889). 17. TESTAMENTO MILITAR O testamento militar tem lugar quando o testador est em campanha, com risco de falecimento em combate, o qual autoriza o presente testamento especial, desde que observadas as formalidades do artigo 1.893 do Cdigo Civil. Por fim, o testamento militar pode ser nuncupativo, vale dizer, oral, tendo em vista a autorizao inserta no artigo 1.896 do Cdigo Civil.

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HERANA JACENTE E HERANA VACANTE

1. HERANA JACENTE: CONCEITO vista do artigo 1.819 do Cdigo Civil, a herana jacente a universalidade de bens de pessoa falecida sem testamento nem herdeiros legtimos conhecidos. Sob outro prisma, luz dos artigos 1.820, 1.822 e 1.844, todos do Cdigo Civil, a jacncia a fase inicial do processo destinado declarao da vacncia mediante sentena em prol de Municpio, do Distrito Federal ou da Unio, conforme o caso. 2. HERANA JACENTE E HERANA VACANTE As expresses herana jacente e herana vacante no so sinnimas. Na verdade, a jacncia a fase processual de indefinio do destino dos bens do falecido que no deixou testamento nem herdeiros legtimos conhecidos, quando no se tem notcia da existncia de sucessor, ou no. J a vacncia a fase processual posterior, quando o juiz profere sentena declaratria da inexistncia de sucessor, com a consequente transferncia do domnio dos bens da herana em prol do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio, conforme o caso. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a diferena no apenas terica, porquanto tem importante repercusso prtica: enquanto os bens da herana jacente so passveis de usucapio, os bens da herana vacante no podem ser adquiridos mediante usucapio, porquanto a sentena de vacncia transfere os bens para o patrimnio pblico. 3. RENNCIA DOS CHAMADOS A SUCEDER Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, cujo artigo 1.591, inciso II, estabelecia que a renncia ocasionava a jacncia da herana, o Cdigo Civil de 2002 dispe que a renncia conduz imediata vacncia. Por conseguinte, diante da renncia da herana, o juiz deve proferir sentena de vacncia desde logo, com fundamento no artigo 1.823 do Cdigo vigente. 4. INICIATIVA DO JUIZ vista do artigo 1.142 do Cdigo de Processo Civil, verificada a jacncia, compete ao juiz da comarca do ltimo domiclio do falecido dar incio ao processo, com a imediata arrecadao dos bens da herana e a nomeao de curador. Trata-se, evidncia, de exceo regra consagrada no artigo 2 do Cdigo de Processo Civil.

400

Com efeito, o juiz deve comparecer residncia do falecido, acompanhado do escrivo do juzo e do curador nomeado, para a realizao da arrecadao, do arrolamento e da descrio dos bens em auto circunstanciado. Antes da diligncia, entretanto, o juiz deve intimar o promotor de justia que oficia perante o juzo, bem como os representantes das pessoas jurdicas de direito pblico interno, tudo vista do disposto no artigo 1.145 do Cdigo de Processo Civil. Se constatar a existncia de bens do falecido em outra comarca, o juiz deve determinar a arrecadao dos mesmos mediante carta precatria, a ser expedida por fora do artigo 1.149 do Cdigo de Processo Civil. 5. CAPACIDADE DE SER PARTE E REPRESENTAO POR CURADOR Na qualidade de simples universalidade de bens, a herana jacente no tem personalidade jurdica. No obstante, tem capacidade de ser parte em processo, tanto no polo ativo quanto no polo passivo, tendo em vista o disposto no artigo 12, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil1051. Com efeito, embora no tenha personalidade jurdica, a herana jacente tem personalidade judiciria ex vi legis, razo pela qual pode ser parte autora ou r em processo judicial1052. Em ambas as hipteses, a herana jacente representada pelo curador nomeado pelo juiz do processo, nos termos dos artigos 12, inciso IV, 1.143 e 1.144, inciso I, do Cdigo de Processo Civil1053. Mutatis mutandis, a herana vacante tambm tem capacidade de ser parte em processo judicial e igualmente representada pelo curador nomeado pelo juiz, at a efetiva entrega dos bens do falecido ao Municpio, ao Distrito Federal ou Unio, conforme o caso. Alm da representao judicial, o curador tambm deve zelar pela guarda, conservao e administrao dos bens da herana at a declarao da vacncia e a efetiva entrega pessoa jurdica de direito pblico beneficiada pela sentena de vacncia1054.

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De acordo, na doutrina: Como j se disse, a capacidade de ser parte liga-se existncia de personalidade jurdica. Mas, por questo de convenincia, a lei processual pode atribuir aquela capacidade a figuras que no tm essa personalidade. O Cdigo anterior o fazia e o atual ampliou o campo a outras figuras, de modo que, hoje, tm capacidade de ser parte a sociedade de fato, a massa falida, o esplio, a herana jacente, o condomnio, a massa do devedor civil insolvente, como se passa a expor. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 124, p. 104, sem o grifo no original). 1052 Assim, na jurisprudncia: RESP - PROCESSUAL CIVIL - PERSONALIDADE JUDICIRIA - AUTOR E RU, PORQUE DOTADOS DE PERSONALIDADE JURDICA, EXERCEM DIREITOS E OBRIGAES. ALGUNS ENTES, APESAR DE CARENTES DESSA PERSONALIDADE, SO ADMITIDOS EM JUZO, COMO O ESPLIO, A HERANA JACENTE E A MASSA FALIDA. (REsp n. 41.514/SP, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 17 de fevereiro de 1997, p. 2.173). 1053 No mesmo sentido, na doutrina: CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 128, p. 106. 1054 Cf. artigos 148, 1.143 e 1.144, inciso II, e pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil.

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6. PROCEDIMENTO Aps ter conhecimento do falecimento de pessoa sem testamento nem herdeiros legtimos conhecidos, o juiz deve determinar a imediata instaurao do processo destinado arrecadao dos bens da herana jacente e declarao da vacncia, em cumprimento ao disposto no artigo 1.142 do Cdigo de Processo Civil. Em seguida, o juiz deve nomear o curador da herana, tendo em vista os artigos 1.143 e 1.144, inciso I, ambos do Cdigo de Processo Civil1055. O curador deve acompanhar o juiz e o escrivo do juzo durante a diligncia de arrecadao dos bens (artigo 1.145 do Cdigo de Processo Civil). Finda a arrecadao dos bens da herana jacente, o juiz determina a expedio de edital, para trs publicaes tanto no rgo oficial quanto na imprensa local da comarca, com intervalo de trinta dias, a fim de que os eventuais sucessores do falecido apresentem as respectivas habilitaes no processo, dentro do prazo de seis meses da primeira publicao, tudo nos termos do artigo 1.820 do Cdigo Civil e do artigo 1.152 do Cdigo de Processo Civil. Veiculada alguma habilitao no processo, o juiz julga o incidente, oportunidade na qual converte o processo em inventrio, se procedente a habilitao do herdeiro (artigo 1.153 do Cdigo de Processo Civil). Em contraposio, passado um ano da primeira publicao do edital, sem nenhuma habilitao, o juiz profere sentena de vacncia, com fundamento no artigo 1.157 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 1.820, in fine, do Cdigo Civil. Na verdade, tambm admissvel a prolao de sentena declaratria da vacncia at mesmo quando h habilitao pendente, desde que a mesma seja julgada improcedente na prpria sentena de vacncia, nos termos dos artigos 1.153 e 1.157 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, transitada em julgado a sentena, os sucessores ainda podem pleitear os respectivos direitos sucessrios dentro do prazo de cinco anos da abertura da sucesso, quando passa a ser definitiva a incorporao ao domnio da pessoa jurdica de direito pblico beneficiada, tudo nos termos do artigo 1.158 do Cdigo de Processo Civil e do artigo 1.822 do Cdigo Civil. Com efeito, vista da segunda parte do artigo 1.822 do Cdigo de 2002, o quinqunio que torna definitiva a incorporao ao patrimnio pblico corre da abertura da sucesso, ou seja, do falecimento da pessoa de cuja sucesso se trata, e no da sentena de

1055

Assim, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. HERANA JACENTE. Tratando-se de herana jacente, no tem aplicao a norma do artigo 985 do Cdigo de Processo Civil, que trata da figura do administrador provisrio no inventrio, mas sim a do artigo 1.143 do mesmo diploma legal. (AG n. 475.911/SP AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de dezembro de 2003, p. 454).

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vacncia1056. Embora seja indispensvel para a transferncia do domnio para a pessoa jurdica de direito pblico, a sentena de vacncia no o termo inicial da contagem do prazo de cinco anos para a perda dos direitos sucessrios. 7. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO BENEFICIADAS PELA SENTENA DE VACNCIA vista do artigo 1.143 do Cdigo de Processo Civil de 1973, a sentena declaratria de vacncia beneficiava o Estado-membro, o Distrito Federal ou a Unio, conforme a localizao dos bens da herana. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, os Estados-membros perderam lugar em prol dos Municpios. Com efeito, hoje o primeiro beneficirio pela sentena de vacncia da herana o Municpio em cuja circunscrio os bens do falecido esto localizados, tendo em vista o disposto nos artigos 1.822 e 1.844 do Cdigo Civil. Se os bens do falecido sem testamento nem herdeiro no estiverem localizados em Municpio algum, mas, sim, no Distrito Federal, os mesmos artigos 1.822 e 1.844 do Cdigo Civil revelam que os bens da herana so destinados ao Distrito Federal. No que tange aos territrios federais, na eventualidade de futura criao1057, vista do artigo 18, 2 e 3, da Constituio Federal, os bens do falecido sem testamento nem herdeiros legtimos localizados na circunscrio territorial sero transferidos ao domnio da Unio1058. Por fim, os Estados-membros antes beneficiados por fora do artigo 1.143 do Cdigo de Processo Civil de 1973 no so mais contemplados pela sentena de vacncia, porquanto prevalece o disposto nos artigos 1.822 e 1.844 do Cdigo Civil de 2002.

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Com outra opinio, na doutrina: SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: Direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 84 e nota 74. Por oportuno, as notas subseqentes tambm versam sobre a vexata quaestio. 1057 A mantena da figura do Territrio Federal na CF potencial, dado que essa figura no mais existe na diviso administrativa do Brasil, podendo todavia ser reimplantada. (OTHON SIDOU. Dicionrio jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p. 846 e 847). Note-se, porm, que hoje inexiste qualquer Territrio. (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed., 2005, p. 68). 1058 Como ser personalizado que , integra a administrao descentralizada da Unio. J o definimos em trabalho anterior: pessoa de direito pblico, de capacidade administrativa e de nvel constitucional, ligada Unio, tendo nesta a fonte de seu regime jurdico infraconstitucional. (MICHEL TEMER. Elementos de direito constitucional. 20 ed., 2005, p. 100). Embora Estados em embrio no plano poltico, no jurdico, os Territrios so meras divises administrativas da Unio (MANUEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed., 2005, p. 67). A Constituio lhes d posio correta, de acordo com sua natureza de autarquia, simples descentralizao administrativo-territorial da Unio, quando os declara integrantes desta (art. 18, 2) (JOS AFONSO DA SILVA. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed., 2006, p. 473). Os Territrios Federais so autarquias territoriais da Unio (PAULO NAPOLEO NOGUEIRA DA SILVA. Breves comentrios Constituio Federal. Volume I, 2002, p. 263).

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8. MOMENTO DA INCORPORAO DOS BENS AO DOMNIO PBLICO Segundo autorizada doutrina1059, a incorporao dos bens da herana jacente ao domnio pblico ocorre aps o decurso do prazo de cinco anos da sentena de vacncia. No obstante, a jurisprudncia assentou tese diversa, segundo a qual a incorporao ao domnio pblico ocorre com a declarao judicial da vacncia1060. Com efeito, o quinqunio inserto no artigo 1.822 do Cdigo Civil diz respeito perda dos direitos sucessrios dos eventuais sucessores desconhecidos. A transferncia dos bens para o domnio pblico ocorre com a sentena de vacncia, mas resolvel durante o prazo de cinco anos, tendo em vista a possibilidade da propositura de ao direta de petio de herana, tudo nos termos do artigo 1.158 do Cdigo de Processo Civil e dos artigos 1.822 e 1.824 do Cdigo Civil1061. 9. HERANA JACENTE E USUCAPIO vista dos artigos 183, 3, e 191, pargrafo nico, ambos da Constituio de 1988, do artigo 102 do Cdigo Civil de 2002 e do enunciado n. 340 da Smula do Supremo Tribunal Federal, no h dvida de que os bens pblicos no so passveis de usucapio. Resta saber, entretanto, se os bens de herana jacente podem ser adquiridos mediante usucapio. A resposta positiva, porquanto os bens de herana jacente no so pblicos; s com a declarao judicial da vacncia que os bens deixam de ser jacentes e passam a integrar o domnio pblico1062. Da a diferena: enquanto os bens de herana jacente so passveis de usucapio, os

1059

SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: Direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 84 e 85: Em rigor, a sentena de vacncia no confere o domnio dos bens vagos ao Poder Pblico. Tais bens, realmente, so entregues Fazenda Pblica (CPC de 1939, art. 573), que os conserva em condio semelhante do depositrio, pois que poder ter de devolv-los aos herdeiros que legalmente se habilitarem, dentro de cinco anos aps a sentena de vacncia. Esse um perodo de carncia, em que tais bens continuam a ser vagos. Transcorrido tal prazo, a herana se incorpora ao patrimnio do Poder Pblico, cessando, para o herdeiro, o direito de pleite-la. (sem o grifo no original). No existindo herdeiros, legatrios ou se todos renunciarem, a herana jacente e, aps a declarao de vacncia e transcurso do prazo de cinco anos, ser remetidas ao municpio. (DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e DIMAS DANIEL DE CARVALHO. Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 70, sem o grifo no original). 1060 HERANA JACENTE. SUCESSO. LEGITIMIDADE. DECLARAO DE VACNCIA. - Ao ente pblico no se aplica o princpio da saisine. Segundo entendimento firmado pela c. Segunda Seo, a declarao de vacncia o momento em que o domnio dos bens jacentes se transfere ao patrimnio pblico. (REsp n. 100.290/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de agosto de 2002, p. 220). 1061 Com a mesma opinio, na doutrina: CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 120. 1062 Cf. artigo 1.143 do Cdigo de Processo Civil.

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bens de herana vacante no podem ser adquiridos mediante usucapio, porquanto a sentena de vacncia transfere os bens ao patrimnio pblico1063. 10. CREDORES DO FALECIDO SEM TESTAMENTO NEM HERDEIROS LEGTIMOS A jacncia no prejudica os credores do falecido sem testamento nem herdeiros. Antes da declarao judicial da vacncia, os credores podem habilitar os respectivos crditos no mesmo processo, para o pagamento das dvidas do falecido, nos limites das foras da herana, tudo nos termos do artigo 1.821 do Cdigo Civil e do artigo 1.154 do Cdigo de Processo Civil, combinado com o artigo 1.017 do ltimo diploma. Transitada em julgado a sentena de declarao da vacncia, os credores ainda podem ajuizar demanda direta para a cobrana dos respectivos crditos, com fundamento nos artigos 1.154 e 1.158 do Cdigo de Processo Civil. Decorrido, entretanto, o prazo de cinco anos da abertura da sucesso, os bens do falecido sem testamento nem herdeiros legtimos so incorporados em definitivo ao domnio do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio, conforme o caso1064.

1063

De acordo, na jurisprudncia: CIVIL. USUCAPIO. HERANA JACENTE. O Estado no adquire a propriedade dos bens que integram a herana jacente, at que seja declarada a vacncia, de modo que, nesse interregno, esto sujeitos usucapio. (REsp n. 36.959/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de junho de 2001, p. 196). USUCAPIO. Herana jacente. O bem integrante de herana jacente s devolvido ao Estado com a sentena de declarao da vacncia, podendo, at ali, ser possudo ad usucapionem. Precedentes. (REsp n. 253.719/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de novembro de 2000, p. 169). HERANA JACENTE. Usucapio. Se a sentena de declarao de vacncia foi proferida depois de completado o prazo da prescrio aquisitiva em favor das autoras da ao de usucapio, no procede a alegao de que o bem no poderia ser usucapido porque do domnio pblico, uma vez que deste somente se poderia cogitar depois da sentena que declarou vagos os bens jacentes (arts.1593 e 1594 do CCivil). (REsp n. 209.967/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2000, p. 132). 1064 Cf. artigos 1.822, caput, in fine, e 1.844, ambos do Cdigo Civil.

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PETIO DE HERANA

1. CONCEITO A petio de herana ou petitio hereditatis a demanda adequada em prol do herdeiro que busca o reconhecimento do respectivo direito sucessrio, para a consequente restituio da herana ou da respectiva parte , tendo em mira o atual possuidor de bens hereditrios, independentemente de a posse ilegtima ser exercida por outro herdeiro ou por um terceiro, tudo vista do artigo 1.824 do Cdigo Civil1065. 2. NATUREZA JURDICA DA PETIO DE HERANA A natureza jurdica da petio de herana pode ser analisada sob diferentes prismas: real ou pessoal; condenatria, declaratria ou constitutiva; universal, ou no. Sob o primeiro prisma, trata-se de demanda de natureza real, porquanto a restituio da herana o objeto principal da petio de herana. Diante da fico jurdica consagrada no artigo 80, inciso II, do Cdigo Civil, a herana sempre considerada bem imvel. Da a explicao para a natureza real, com as respectivas consequncias processuais: por exemplo, o ajuizamento da petio de

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Assim, na doutrina: 2. Petio de herana. O herdeiro pode se ver em situao de fazer valer sua qualidade de sucessor e exigir daquele que esteja na posse da herana, ou de parte dela, a entrega dos bens correspondentes. O direito de petio de herana exercido por ao dirigida contra quem possui ilegitimamente a herana ou parte dela. Por ela busca o herdeiro, no contemplado na partilha, obter sua quota-parte na herana. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.168, nota 2 ao artigo 1.824). Ainda a respeito da interpretao do artigo 1.824 do Cdigo de 2002, vale conferir o seguinte trecho do acrdo proferido pela 5 Cmara Cvel do TJMG, na Apelao n. 1.0702.06.284640-8/001: H que se fazer, entretanto, destaque especial para a ao de petio de herana. Pois, pode ocorrer que herdeiros no sejam relacionados e/ou no sejam trazidos ao inventrio e partilha por uma srie de razes. Nessa hiptese, cabe recorrer contenda judicial para a definio de sua condio de herdeiro e, consequentemente, obter a parcela que lhe cabe na universalidade. A demanda do presumido herdeiro em torno da herana pode ocorrer fundamentalmente contra terceiro estranho vocao hereditria; contra herdeiro aparente ou quem indevidamente se arvora herdeiro ou contra herdeiro que pretende parcela maior daquela que lhe devida. Enfim, a ao de petio de herana a que compete ao herdeiro legtimo ou testamentrio contra aqueles que, pretendendo ter direito sucesso, detm os bens da herana no todo ou em parte. Trata-se de ao real, quer se postule toda a herana, quer se postule parte dela. o meio judicial para receber os direitos hereditrios indevidamente em mos de terceiros, que podem ser o cnjuge, algum herdeiro aparente ou no, ou mesmo um usurpador qualquer. Objetiva ela no somente o reconhecimento da qualidade de herdeiro, mas tambm, e principalmente, sua integral satisfao no tocante ao acervo hereditrio. o que consta da redao do art. 1.824 do Cdigo Civil de 2002, verbis: O herdeiro pode, em ao de petio de herana, demandar o reconhecimento de seu direito sucessrio, para obter a restituio da herana, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem ttulo, a possua (cf. Dirio da Justia de 29 de abril de 2008).

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herana depende do consentimento do outro cnjuge, em cumprimento ao artigo 10 do Cdigo de Processo Civil1066. Sob outro prisma, trata-se de demanda de natureza condenatria, porquanto o juiz impe prestao de cunho patrimonial, a qual prevalece em relao anterior declarao do direito sucessrio em prol do herdeiro autor da petio de herana. Por fim, trata-se de demanda de natureza universal, por ser a herana verdadeira universalidade de direito, vista do artigo 91 do Cdigo Civil. Da a possibilidade da formulao de pedido genrico na petio inicial da petio de herana, consoante a excepcional autorizao do artigo 286, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. 3. CUMULAO DA PETIO DE HERANA COM OUTRAS DEMANDAS vista do artigo 292 do Cdigo de Processo Civil e do enunciado n. 149 da Smula do Supremo Tribunal Federal, admissvel a cumulao da petio de herana com outra demanda em um s processo. O exemplo mais frequente na prtica forense o da cumulao, em processo nico, das demandas de paternidade e de petio de herana, sob o procedimento ordinrio. 4. PETIO DE HERANA E RESCISRIA: INTERPRETAO DO INCISO III DO ARTIGO 1.030 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a rescisria no a demanda adequada para a impugnao da partilha julgada mediante sentena que no contemplou herdeiro alheio ao processo de inventrio. Na verdade, o herdeiro que no participou do processo de inventrio tem demanda prpria a ser acionada: petio de herana1067. Da a concluso: o inciso III do artigo 1.030 do Cdigo de Processo Civil no alcana o herdeiro terceiro em relao ao inventrio, mas apenas os herdeiros, os legatrios e os sucessores aparentes que integraram o respectivo processo. 5. PRESCRIO vista da natureza condenatria da petio de herana, a respectiva pretenso patrimonial passvel de prescrio, at mesmo quando cumulada com

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Em sentido conforme, na doutrina: DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e DIMAS DANIEL DE CARVALHO. Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 60. 1067 Com igual opinio, na doutrina: No a ao rescisria o remedium iuris apropriado de que dispem os herdeiros que no participaram do inventrio, para atacar a partilha. Tal remdio a ao de petio de herana (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974, p. 263).

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a investigao de paternidade, cuja natureza declaratria. Da o acerto da tese consagrada pelo Supremo Tribunal Federal mediante o enunciado n. 149: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana1068. Como no h preceito especfico no rol do artigo 206 do Cdigo Civil, incide a regra geral do artigo 205, razo pela qual o prazo prescricional da petio de herana de dez anos1069. No que tange ao incio da fluncia do prazo prescricional, o termo inicial coincide com a abertura da sucesso1070, com o falecimento da pessoa de cuja sucesso se trata, consoante o disposto nos artigos 1.787 e 1.824 do Cdigo Civil. No obstante, vista dos artigos 3 e 198, inciso I, ambos do Cdigo Civil, no corre a prescrio em relao aos absolutamente incapazes. Por conseguinte, o prazo prescricional no comea correr at que o autor da pretenso da petio de herana complete dezesseis anos. S ento tem incio o decndio legal disponvel para a petio de herana1071.

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De acordo, na jurisprudncia: PRESCRIO PETIO DE HERANA. 1. Cortando velha controvrsia doutrinria, a Smula 149 j fixou que a ao de investigao de paternidade imprescritvel, mas prescreve a de petio de herana. (RE n. 80.426/GB, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 25 de abril de 1975). Ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana. 2. Imprescritibilidade da primeira e prescritibilidade da ltima, contada a partir da abertura da sucesso. (RE n. 71.088/RJ, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 17 de setembro de 1972). 1069 De acordo, na doutrina: 2. Prazo prescricional. O prazo prescricional desta ao de dez anos, a contar da abertura da sucesso, nos termos do CC 1784 e 205. 3. Petio de herana. Prescrio. A pretenso de pedir herana est sujeita extino pela prescrio (STF 149). Como a lei no prev expressamente, o prazo de prescrio para o exerccio da pretenso de petio de herana de dez anos (CC 205). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.168, nota 2 ao artigo 1.825 e nota 3 ao artigo 1.824). Em abono, vale conferir o seguinte trecho do acrdo proferido pela 5 Cmara Cvel do TJMG, na Apelao n. 1.0702.06.284640-8/001, in verbis: O prazo extintivo, para essa ao, inicia-se com a abertura da sucesso, que, no atual sistema, de 10 (dez) anos, prazo mximo permitido no ordenamento. (cf. Dirio da Justia de 29 de abril de 2008). 1070 Assim, na jurisprudncia: O dies a quo do prazo prescricional o da abertura da sucesso do pretendido pai, eis que no h sucesso de pessoa viva. (RE n. 94.931/RJ, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 4 de maro de 1983, p. 1.937). 2. A jurisprudncia recente e predominante no STF entende que o dies a quo do prazo prescricional da ao de petio de herana deve ser contado da abertura da sucesso do investigado, porque repugna a demanda por herana de pessoa viva (RE 55.270, RE 71.088 e ERE 74.100 Smula 286). (RE n. 80.426/GB, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 25 de abril de 1975). 2. Ao de petio de herana. Prescrio. O dies a quo do prazo prescricional de tal ao o da abertura da sucesso do pretendido pai. (RE n. 74.100/SE, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 22 de setembro de 1972). 1071 De acordo, na doutrina: NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.168, nota 3 ao artigo 1.825. Assim, na jurisprudncia: Prazo contado a partir do momento em que os autores/apelantes atingiram 16 anos. Inteligncia do artigo 169, I, do Cdigo Civil de 1916, atual artigo 198, I, do CCB. (Apelao n. 70027278274, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 27 de fevereiro de 2009). Mutatis mutandis, tambm merece ser prestigiado o seguinte precedente construdo luz do antigo Cdigo Civil de 1916: CIVIL AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE, CUMUIADA COM PEDIDO DE HERANA PRESCRIO SMULA N 149, DO STF ARTIGOS 5, I; 169, I; 177; E 1.572, DO CC. O prazo prescricional da Ao de Petio de Herana flui a partir da abertura da sucesso do pretendido pai, eis que ela o fato gerador; o momento em que o autor completa dezesseis anos de idade o limite da interrupo da prescrio prevista no art. 169, I, do Cdigo Civil, por fora do disposto no art. 5, I, do mesmo diploma legal. (REsp n. 17.556/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 17 de dezembro de 1992, p. 24.242). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: RE n. 34.772/DF, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 2 de maio de 1958, p. 5.731.

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6. LEGITIMIDADE ATIVA No que tange legitimidade ativa, a petio de herana exige que o autor tenha a qualidade de herdeiro, sob pena de carncia da ao. A nica exceo reside na possibilidade da declarao superveniente da qualidade de herdeiro mediante investigao de paternidade, proposta em conjunto com a petio de herana, no mesmo processo, com esteio no artigo 292 do Cdigo de Processo Civil e no enunciado n. 149 da Smula do Supremo Tribunal Federal. vista do artigo 1.824 do Cdigo Civil, o autor da petio de herana pode ser herdeiro legtimo ou testamentrio, mas no legatrio. O legatrio pode defender o respectivo legado mediante demanda reivindicatria, porquanto pleiteia bem certo e determinado1072. 7. LEGITIMIDADE PASSIVA A petio de herana pode ser movida contra qualquer um que esteja na posse ilegtima dos bens hereditrios, seja herdeiro, ou no. Com efeito, vista do artigo 1.824, in fine, do Cdigo Civil, a demanda pode ser movida contra quem possui os bens hereditrios na qualidade de herdeiro ou sem ttulo algum1073. Em contraposio, o esplio no tem legitimidade para
1072

Em reforo, vale conferir o seguinte trecho do acrdo proferido pela 5 Cmara Cvel do TJMG, na Apelao n. 1.0702.06.284640-8/001, in verbis: Impende aduzir que a petio de herana no se presta reclamao de legado, pois o legatrio tem a ao prpria, tambm reivindicatria, para reclam-lo, sob diferentes pressupostos. (cf. Dirio da Justia de 29 de abril de 2008). Assim tambm ensina a melhor doutrina: Em qualquer caso, ao autor compete a prova de seu ttulo e qualidade. Todavia, como a ao tem natureza universal, como visto, por concernir a uma universitas juris, como considerada a herana, s o herdeiro se legitima, no o legatrio. Este tem ao prpria, tambm reivindicatria, para reclam-lo, sob diverso fundamento. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 127). No se confunde, portanto, com a ao reivindicatria, pois nesta, evidenciado o domnio do autor, reclama-se a titularidade sobre bem especfico, individualmente considerado, como ocorre na ao do legatrio para reclamara o seu bem individualmente considerado. (DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e DIMAS DANIEL DE CARVALHO. Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 60). 1073 A respeito da interpretao do artigo 1.824 do Cdigo de 2002, vale conferir o seguinte trecho do acrdo proferido pela 5 Cmara Cvel do TJMG, na Apelao n. 1.0702.06.284640-8/001, in verbis: H que se fazer, entretanto, destaque especial para a ao de petio de herana. Pois, pode ocorrer que herdeiros no sejam relacionados e/ou no sejam trazidos ao inventrio e partilha por uma srie de razes. Nessa hiptese, cabe recorrer contenda judicial para a definio de sua condio de herdeiro e, consequentemente, obter a parcela que lhe cabe na universalidade. A demanda do presumido herdeiro em torno da herana pode ocorrer fundamentalmente contra terceiro estranho vocao hereditria; contra herdeiro aparente ou quem indevidamente se arvora herdeiro ou contra herdeiro que pretende parcela maior daquela que lhe devida. Enfim, a ao de petio de herana a que compete ao herdeiro legtimo ou testamentrio contra aqueles que, pretendendo ter direito sucesso, detm os bens da herana no todo ou em parte. Trata-se de ao real, quer se postule toda a herana, quer se postule parte dela. o meio judicial para receber os direitos hereditrios indevidamente em mos de terceiros, que podem ser o cnjuge, algum herdeiro aparente ou no, ou mesmo um usurpador qualquer. Objetiva ela no somente o reconhecimento da qualidade de herdeiro, mas tambm, e principalmente, sua integral satisfao no tocante ao acervo hereditrio. o que consta da redao do art. 1.824 do Cdigo Civil de 2002, verbis: O herdeiro pode, em ao de petio de herana, demandar o reconhecimento de seu direito sucessrio, para obter a restituio da herana, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem ttulo, a possua. (Dirio da Justia de 29 de abril de 2008).

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ocupar o polo passivo da petio de herana, porquanto o artigo 1.824 revela a legitimidade passiva dos herdeiros e dos terceiros que exercem a posse ilegtima do acervo hereditrio pleiteado pelo autor da petio de herana1074. Por fim, a pessoa jurdica de direito pblico interno beneficiria da sentena de vacncia tambm pode ser r na petio de herana, tendo em vista o artigo 1.822 do Cdigo Civil e o artigo 1.158 do Cdigo de Processo Civil1075. 8. EFEITOS DA SENTENA DE PROCEDNCIA DA PETIO DE HERANA O primeiro efeito da procedncia do pedido de petio de herana a restituio dos bens hereditrios ou do respectivo quinho em prol do herdeiro autor da demanda, com a desconstituio da eventual partilha realizada no processo de inventrio1076. Alis, no h necessidade de posterior demanda especfica para a desconstituio da partilha e a reivindicao dos bens; a sentena de procedncia da petio de herana j produz ambos os efeitos1077. vista dos artigos 1.825 e 1.827 do Cdigo Civil, o herdeiro pode demandar todos os bens da herana. Demonstrada, entretanto, a boa-f do terceiro demandado, subsiste o contrato oneroso realizado com o herdeiro aparente, razo pela qual o herdeiro prejudicado deve acionar o herdeiro aparente, porquanto o contrato oneroso realizado com terceiro de boa-f tem
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De acordo, na jurisprudncia: APELAO. AO DE PETIO DE HERANA. ESPLIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NULIDADE. A legitimidade passiva para responder ao de petio de herana dos herdeiros do falecido, individualmente, e no do esplio. Precedentes jurisprudenciais. A ausncia de citao de todos os herdeiros e o direcionamento da demanda contra o esplio caracteriza ilegitimidade passiva e gera a nulidade do processo. ANULARAM O PROCESSO. (Apelao n. 70023974579, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 15 de agosto de 2008). 1075 Em sentido conforme, na doutrina: DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e DIMAS DANIEL DE CARVALHO. Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 60. 1076 Assim, na jurisprudncia: RE n. 66.399/RJ, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 28 de novembro de 1969: Partilha. Nulidade. O julgamento da procedncia da ao de petio de herana importa na nulidade da partilha. Recurso desprovido. O acrdo prestigiado pelo STF foi proferido pela 2 Cmara do TJRJ, resumido na seguinte ementa: A procedncia da ao de petio de herana tem como efeito imediato a nulidade da partilha, mormente se os bens separados no o foram pelo Juiz e sim pela parte contrria, no caso, a prpria inventariante do esplio. 1077 De acordo, na jurisprudncia: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Petio de herana. Nulidade de partilha. Reivindicao de bens. A procedncia da ao de investigao de paternidade, cumulada com petio de herana, dispensa a propositura de nova ao para a decretao da nulidade da partilha e reivindicao dos bens. Recurso conhecido, pela divergncia, e provido. (REsp n. 74.478/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de novembro de 1996, p. 42.478). - Julgados procedentes os pedidos formulados em sede de ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana, disso resulta lgica e automtica a nulidade da partilha realizada sem a presena e participao do autor vitorioso, afigurando-se dispensvel a propositura de ao especfica que tenha por objeto apenas v-la reconhecida expressamente. (REsp n. 16.137/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de maro de 1995, p. 7.162). APELAO CVEL. AO ANULATRIA DE PARTILHA. HERDEIRO RECONHECIDO EM INVESTIGAO DE PATERNIDADE. DESNECESSIDADE DE AO PRPRIA. Julgadas procedentes as aes de investigao de paternidade e petio de herana, a nulidade da partilha dos bens inventariados, onde no participou a autora, decorrncia automtica, sendo desnecessria a propositura de nova ao para tal fim. Precedentes. Apelao provida. (Apelao n. 70027262021, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 11 de dezembro de 2008)

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eficcia ex vi legis1078. Em contraposio, se a transferncia se deu mediante contrato gratuito, como a doao, por exemplo, o herdeiro prejudicado pode obter a restituio dos bens diretamente do terceiro, por meio da petio de herana.

1078

Assim, na jurisprudncia: Os efeitos da ao de petio de herana no podero prejudicar aquele que, de boa-f, adquiriu do herdeiro aparente qualquer bem do espolio. Cuidando-se, na espcie, de herdeiro retardatrio, que o acrdo afirmou no ser conhecido dos cessionrios e mesmo dos outros herdeiros, certo est que, ao cederem as rs os direitos hereditrios sobre todo o imvel, procederam de boa-f, como expressamente reconheceu o aresto. O negcio jurdico assim celebrado era efetivamente insuscetvel de desfazimento, em virtude da petio de herana do herdeiro desconhecido julgada procedente. Cumpria assegurar ao herdeiro retardatrio seu quinho hereditrio, sua participao no valor dos bens da herana, tal como decidiu a sentena. (RE n. 90.706/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 20 de maro de 1992, p. 3.324). De acordo, na doutrina: Considera-se, porm, vlido o negcio se alienados os bens a ttulo oneroso a terceiro adquirente de boa-f. Na hiptese, no fica este obrigado restituio, respondendo o herdeiro aparente, ao autor da ao de petio de herana, pela restaurao do valor dos bens, como o preo recebido, esteja ou no de boa-f. Como mencionado no item anterior, o terceiro que adquire do herdeiro aparente, a ttulo oneroso e de boa-f, no pode ser molestado, pois a lei considera eficaz a alienao, no importando se o alienante, tido por todos como verdadeiro herdeiro, encontrava-se de boa ou m-f, pois o que inspira a posio adotada pelo legislador a boa-f do adquirente. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 131 e 132). As alienaes feitas pelo herdeiro aparente, ou seja, aquele que se acha frente dos bens hereditrios como se fosse o titular dos direitos, a terceiro de boaf (convencido de que o possuidor o titular dos direitos sucessrios) so eficazes, cabendo ao herdeiro titular demandar ao possuidor originrio o valor dos bens alienados. (DIMAS MESSIAS DE CARVALHO E DIMAS DANIEL DE CARVALHO. Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 61).

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TOMO VIII PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DAS AES CONSTITUCIONAIS

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HABEAS DATA

1. PRECEITOS DE REGNCIA A garantia do habeas data est consagrada nos incisos LXXII e LXXVII do artigo 5 da Constituio de 1988. Alm da previso constitucional, o instituto consta da Lei n. 9.507, de 1997, a qual o diploma de regncia do processo de habeas data. 2. CONCEITO O habeas data a ao constitucional adequada para a obteno de informaes pessoais existentes nos arquivos pblicos ou disponveis ao pblico em geral, bem assim para a retificao e para a complementao dos dados pessoais existentes nos registros1079. 3. INTERESSE DE AGIR E RECUSA DA AUTORIDADE IMPETRADA A falta da prvia recusa da autoridade impetrada impede a admissibilidade do habeas data, por carncia de ao1080. Trata-se, alis, de jurisprudncia consolidada vista do enunciado n. 2 da Smula do Superior Tribunal de Justia: No cabe habeas data (CF, art. 5, LXXII, a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa. 4. LEGITIMIDADE ATIVA

1079

Em sentido conforme, na jurisprudncia: - O habeas data configura remdio jurdico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificao dos registros e (c) direito de complementao dos registros. - Trata-se de relevante instrumento de ativao da jurisdio constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reao jurdica do Estado s situaes que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimenses em que estes se projetem. (RHD n. 22/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 1 de setembro de 1995, p. 27.378). 1080 De acordo, na jurisprudncia: - O acesso ao habeas data pressupe, dentre outras condies de admissibilidade, a existncia do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se invivel o exerccio desse remdio constitucional. - A prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situao prvia de pretenso resistida, h carncia da ao constitucional do habeas data. (RHD n. 22/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 1 de setembro de 1995, p. 27.378). RECURSO DE HABEAS-DATA. CARNCIA DE AO: INTERESSE DE AGIR. 1. A lei n 9.507, de 12.11.97, que regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual do habeas-data, acolheu os princpios gerais j proclamados por construo pretoriana. 2. princpio axiomtico do nosso direito que s pode postular em juzo quem tem interesse de agir (CPC, arts. 3 e 267, VI), traduzido pela exigncia de que s se pode invocar a prestao da tutela jurisdicional diante de uma pretenso resistida, salvo as excees expressamente previstas. 3. Recurso de habeas-data no provido. (RHD n. 24/DF, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 13 de fevereiro de 1998, p. 31).

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Qualquer pessoa pode impetrar a ao de habeas data. Com efeito, tanto o nacional quanto o estrangeiro tm legitimidade ativa para impetrar habeas data. Alis, o nacional nem precisa ser cidado, isto , brasileiro eleitor. Sob outro prisma, o habeas data ao personalssima, razo pela qual s pode versar sobre dados relativos ao impetrado ou da respectiva famlia. inadmissvel o habeas data para obter informaes acerca de terceira pessoa1081. 5. LEGITIMIDADE PASSIVA O habeas data pode ser impetrado contra pessoas jurdicas portadoras de arquivos pblicos ou, ao menos, disponveis ao pblico. A impetrao inadmissvel quando tem em mira pessoa jurdica de direito privado que tem arquivos de dados para uso interno1082. 6. COMPETNCIA ORIGINRIA vista do artigo 102, inciso I, alnea d, da Constituio de 1988, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar habeas data impetrado contra ato do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado da Repblica, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e da prpria Suprema Corte, no exerccio de competncia. J o habeas data impetrado contra o Superior Tribunal de Justia, Ministro de Estado, Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, deve ser processado e julgado originariamente pelo Superior Tribunal de Justia, tendo em vista o disposto no artigo 105, inciso I, alnea b, da Constituio Federal1083. 7. GRATUIDADE

1081

De acordo, na doutrina: JOS DA SILVA PACHECO. Mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas. 4 edio, 2002, p. 361. 1082 Assim, na jurisprudncia: Habeas Data. Ilegitimidade passiva do Banco do Brasil S.A para a revelao, a ex-empregada, do contedo da ficha de pessoal, por no se tratar, no caso, de registro de carter pblico, nem atuar o impetrado na condio de entidade Governamental (Constituio, art. 5, LXXII, a e art. 173, 1, texto original). (RE n. 165.304/MG, Pleno do STF, Dirio da Justia de 15 de dezembro de 2000, p. 105). 1083 De acordo, na jurisprudncia: HABEAS DATA REQUERIDO CONTRA MINISTRO DE ESTADO. COMPETNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. TENDO EM VISTA O DISPOSTO NO ART. 105, I, LETRA 'B', DA NOVA CARTA POLTICA, A COMPETNCIA PARA JULGAR 'HABEAS DATA' REQUERIDO CONTRA O SERVIO NACIONAL DE INFORMAES, CUJO TITULAR POSSUI O 'STATUS' DE MINISTRO DE ESTADO E CONTRA O MINISTRO DA MARINHA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. QUESTO DE ORDEM QUE SE RESOLVE, DANDO-SE PELA COMPETNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA PARA APRECIAR E JULGAR O 'HABEAS DATA', COMO FOR DE DIREITO, SENDO-LHE, EM CONSEQNCIA, ENCAMINHADOS OS AUTOS. (HD n. 18/RJ QO, Pleno do STF, Dirio da Justia de 9 de junho de 1989, p. 10.095).

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 vista do inciso LXXVII do artigo 5 da Constituio de 1988, gratuito processo de habeas data. Da a evidente impossibilidade de exigncia de custas judiciais para o processamento e julgamento do habeas data. No que tange condenao em honorrios advocatcios, todavia, no h unanimidade. Prevalece, entretanto, a tese da igual impossibilidade da condenao em verba honorria, em homenagem ao princpio de hermenutica constitucional da mxima efetividade1084.

1084

De acordo, na doutrina: HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 16 ed., 1995, p. 191: Como a Constituio tornou gratuita a ao do habeas data, no haver qualquer execuo para pagamento de custas ou recebimento de honorrios de advogado (art. 5, LXXVII). Assim, na jurisprudncia: HABEAS DATA HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. Diante da finalidade precpua de facilitar o acesso justia, so inexigveis honorrios de sucumbncia em habeas data. (Apelao n. 1.0702.06.280612-1/001, 13 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 1 de dezembro de 2007). CONSTITUCIONAL - HABEAS DATA - INTERESSE PROCESSUAL INFORMAES PRESTADAS APS A NOTIFICAO DA AUTORIDADE IMPETRADA - OCORRNCIA INTELIGNCIA DO ART. 8, INC. I, DA LEI N. 9.507/97 - GRATUIDADE - HONORRIOS DE SUCUMBNCIA - NO-CABIMENTO - INTELIGNCIA DO ART. 5, INC. LXXVII. 1 - Tem interesse processual, nos termos do art. 8, inc. I, da Lei n. 9.507/97, o impetrante de habeas data que no v atendido seu requerimento administrativo no prazo de 10 dias contados do protocolo junto Administrao Pblica, guardi das informaes. 2 - No cabe condenao em honorrios de sucumbncia na ao de habeas data, uma vez que o acesso ao Poder Judicirio por meio daquele remdio constitucional franqueado nos termos do art. 5, inc. LXXVII, da CR/88 e obedece ao disposto nas Smulas n.s 105 do STJ e 512 do STF. 3 Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido. (Apelao n. 1.0024.03.091539-1/001, 8 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 5 de agosto de 2005). Em sentido contrrio, entretanto, h autorizada doutrina: O habeas data tambm isento de custas (art. 5, LXXVII, da CF), mas no de honorrios advocatcios, j que se trata de nus de sucumbncia. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume III, 10 ed., 2006, p. 250).

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MANDADO DE SEGURANA

1. CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO MANDADO DE SEGURANA O mandado de segurana a ao constitucional1085 que pode ser impetrada por qualquer pessoa fsica ou jurdica, no prazo decadencial de cento e vinte dias, para a impugnao de atos comissivos e omissivos ilegais ou abusivos das autoridades pblicas em geral e de particulares no exerccio de atribuies pblicas1086, mediante procedimento especial marcado pela celeridade e pela produo apenas de prova apenas documental, sempre que a omisso e o ato comissivo contaminados por ilegalidade ou abuso de poder no puderem ser impugnados por outra via processual especfica1087. 2. ADEQUAO DO MANDADO DE SEGURANA O mandado de segurana foi inicialmente idealizado contra os atos da Administrao Pblica, para que o particular tivesse uma via processual expedita idnea para impugnar os atos do Poder Executivo. No obstante, como no h restrio alguma na Constituio Federal e na legislao de regncia acerca da natureza da autoridade pblica, no h dvida de que, alm dos atos provenientes do Poder Executivo, os atos dos outros poderes (Judicirio e Legislativo) tambm podem ser impugnados mediante mandado de segurana, desde que no exista via processual especfica no ordenamento jurdico. Com efeito, o mandado de segurana tem como alvo atos comissivo e omissivo das autoridades pblicas e delegadas, lesivos a direito subjetivo ou que coloquem em risco o mesmo, sem proteo por outra via processual especfica. Se o ato lesivo ou intimidador puder ser impugnado por outra via processual1088, no h a admissibilidade do mandado de segurana. Sem dvida, vista do inciso LXIX do artigo 5 da Constituio Federal, com o reforo dos artigos 1 e 5, incisos II e III, da Lei n. 12.016, de 2009, lcito afirmar que o mandado de segurana s admissvel contra atos de autoridades pblicas e delegadas que no sejam impugnveis por outra via processual, mas geram leso ou ameaa a direito subjetivo, em razo de ilegalidade ou abuso de poder.
1085 1086

Cf. artigo 5, incisos LXIX e LXX, da Constituio Federal. Cf. enunciado n. 510 da Smula do Supremo Tribunal Federal e enunciado n. 15 da Smula do antigo Tribunal Federal de Recursos. 1087 Cf. enunciados ns 101, 266, 267, 268 da Smula do Supremo Tribunal Federal. 1088 Por exemplo, habeas data, habeas corpus, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, ao rescisria, recursos processuais especficos.

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3. MANDADO DE SEGURANA CONTRA DECISO JUDICIAL A impetrao de mandado de segurana contra deciso judicial no modifica a natureza jurdica do instituto: trata-se de ao, at mesmo quando o writ tem mira deciso judicial1089. No que tange admissibilidade do mandado de segurana contra deciso judicial, a interpretao do artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal, reforado pelos artigos 1 e 5, incisos II e III, da Lei n. 12.016, de 2009, revela que o alcance do mandado de segurana obtido por excluso. No admissvel, por conseguinte, o mandado de segurana quando h outra ao especfica para a impugnao da deciso jurisdicional. Na mesma esteira, no admissvel o mandado de segurana quando cabe algum recurso processual especfico contra a deciso jurisdicional, como bem revela o enunciado n. 4 do Primeiro Colgio Recursal de So Paulo: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso1090. A propsito, refora o preciso enunciado n. 102 da Smula do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: Descabe a impetrao de mandado de segurana perante o rgo Especial contra as decises das Cmaras isoladas, nos casos em que a lei prev recursos para os Tribunais Superiores1091. Na verdade, a regra reside na inadmissibilidade da ao de segurana contra deciso judicial, tendo em vista o disposto no artigo 5, inciso II, da Lei n. 12.016, de 2009. Quando a deciso judicial, entretanto, no comporta recurso processual especfico, admissvel o mandado de segurana, consoante a interpretao a contrario sensu do prprio inciso II do artigo 5 da Lei n. 12.016, de 2009. Um exemplo muito frequente na prtica forense pode facilitar a compreenso do assunto: deciso monocrtica proferida por relator ou presidente de turma de tribunal pode ser impugnada por meio do recurso de agravo interno ou regimental; a regra consagrada no artigo 39 da Lei n. 8.038, de 1990, e no 1 do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil. Diante da existncia de recurso processual especfico (qual seja, o agravo interno ou regimental), inadmissvel mandado de segurana, conforme revela o enunciado n. 121 da Smula do antigo Tribunal Federal de Recursos: No cabe mandado de segurana contra ato ou deciso, de natureza jurisdicional, emanado de relator ou presidente de turma.
1089

De acordo, na doutrina: PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo VIII, 2 ed., atualizada por SERGIO BERMUDES, 2000, p. 258: O recurso extraordinrio recurso. A reclamao no no . Nem no o mandado de segurana contra deciso judicial. Omissis; aqui, prope-se ao de mandado de segurana (no h os grifos no original). 1090 Aprovado por votao unnime e publicado no Dirio Oficial da Justia de 12 de junho de 2006. 1091 Cf. Aviso n. 17, Dirio de 30 de maio de 2005, p. 1. Eis a precisa justificativa: A legislao processual prev recursos especficos contra as decises proferidas em apelaes, agravos e embargos infringentes, que so os especial e extraordinrio. O Regimento Interno da Corte tambm no prev o writ. No pode ele, portanto, ser utilizado pela parte como substituto desses recursos.

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Em contraposio, quando no h recurso especfico para impugnar a deciso judicial, como nas hipteses dos incisos II e III do artigo 527 do Cdigo de Processo Civil, admissvel mandado de segurana1092. Com efeito, diante da irrecorribilidade das decises monocrticas arroladas nos incisos II e III do artigo 527 mediante agravo interno ou regimental, admissvel a ao de segurana1093 para o colegiado competente do prprio tribunal: pleno, rgo especial, turma especial de frias, conforme o disposto no regimento interno. E ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a possibilidade da formulao do pedido de reconsiderao previsto no pargrafo nico do mesmo artigo 527 no impede a impetrao da segurana, porquanto o pedido de reconsiderao no tem natureza recursal, nem aciona rgo colegiado, mas apenas a competncia do mesmo relator que proferiu a deciso monocrtica causadora do inconformismo1094. Da a concluso: a regra da inadmissibilidade de mandado de segurana contra deciso monocrtica comporta excees, como nas hipteses dos incisos II e III do artigo 527, nas quais a impetrao do mandado de segurana encontra sustentao no artigo 5, LXIX, da Constituio Federal e no artigo 5, inciso II, da Lei n. 12.016, de 2009, em razo da inadequao do agravo interno ou regimental.
1092

Em sentido conforme, na jurisprudncia: RMS n. 24.654/PA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de dezembro de 2007. Colhe-se da didtica ementa do precedente jurisprudencial: - Por ser garantia constitucional, no possvel restringir o cabimento de mandado de segurana. Sendo irrecorrvel, por disposio expressa de lei, a deciso que determina a converso de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente impugnvel pela via do remdio herico. - J com a reteno do agravo pode haver violao a direito lquido e certo do impetrante. Com a violao, nasce para o impetrante a pretenso de obter segurana para afastar o ato coator. 1093 Assim, na jurisprudncia: Mandado de Segurana n. 2002.01.00.025040-9/DF AgRg, Turma Recursal de Frias do TRF da 1 Regio: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECISO DE RELATOR. INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTNCIA DE PREVISO RECURSAL. CABIMENTO, EM TESE, DO MANDADO DE SEGURANA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. REFORMA DA DECISO. 1. Nos termos do artigo 5, II, da Lei n 1.533/51, no se dar mandado de segurana contra despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nos leis processuais ou possa ser modificado por via de correio. 2. Da deciso de relator sobre efeito suspensivo em agravo de instrumento no cabe agravo regimental (art. 293, 1, do Regimento Interno), logo, a contrario sensu do citado dispositivo, cabvel, em tese, mandado de segurana. (no h o grifo no original). Tambm em sentido semelhante: Mandado de Segurana n. 2001.01.00.044260-1/MG AgRg, Corte Especial do TRF da 1 Regio, Revista do Tribunal Regional Federal 1 Regio, nmero 12, ano 14, dezembro de 2002, p. 71: Processual Civil. Agravo Regimental. Mandado de Segurana contra ato judicial. Indeferimento liminar da inicial de Mandado de Segurana interposto contra deciso de relator, que atribuiu efeito suspensivo em agravo. Iminncia de prejuzos irreparveis. Provimento do regimental. 1. A teor do art. 5, II, da Lei 1.533/51, no cabe mandado de segurana contra despacho ou deciso judicial quando haja recurso previsvel nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correio. 2. De acordo com o 1 do art. 293 do Regimento Interno deste Tribunal Regional Federal, no cabe qualquer recurso contra deciso de Relator que confere ou denega efeito suspensivo em agravo de instrumento, sendo, pois, tal deciso impugnvel por via de mandado de segurana, em casos teratolgicos, ou de manifesta ilegalidade, ou na iminncia de prejuzos irreparveis ou de difcil reparao dela decorrentes. (no h o grifo no original). 1094 Em sentido conforme, na jurisprudncia: RMS n. 24.654/PA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de dezembro de 2007. Colhe-se da precisa ementa do precedente jurisprudencial: - O pedido de reconsiderao no tem, na hiptese do art. 527, pargrafo nico, CPC, natureza recursal. A possibilidade de haver retratao pelo relator indica apenas que a legislao afastou a precluso pro judicato. Assim, o pedido de reconsiderao simples decorrncia lgica do sistema de precluses processuais (no h o grifo no original).

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Outro exemplo reside na impossibilidade jurdica de recurso no processo de justificao judicial, ex vi do artigo 865 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, admissvel a impetrao de mandado de segurana contra sentena proferida em justificao judicial: diante da restrio contida no artigo 865 do Cdigo de Processo Civil, abre-se a via excepcional do mandado de segurana como sucedneo recursal, a fim de afastar eventual ilegalidade. Por exemplo, admissvel mandado de segurana contra sentena que dispe sobre o mrito das provas produzidas na justificao judicial, em desacordo com o disposto no artigo 866 do Cdigo de Processo Civil1095. O artigo 273 do Cdigo de Processo Penal tambm oferece um exemplo muito didtico1096: diante da ausncia de recurso processual prprio para impugnar deciso de juiz de primeiro grau que versa sobre o ingresso de assistente de acusao, admissvel a impetrao de mandado de segurana1097. vista do exposto, surge a primeira concluso: se for cabvel algum recurso processual especfico, tem-se a impossibilidade jurdica do mandado de segurana; em contraposio, se a deciso no for nem em tese impugnvel por recurso especfico, o mandado de segurana admissvel, em virtude da interpretao a contrario sensu do inciso II do artigo 5 da Lei n. 12.016, de 2009. No obstante, no toda deciso irrecorrvel que enseja mandado de segurana. o que ocorre com sentena de mrito sob o manto da coisa julgada. H outra via processual de impugnao especfica: ao rescisria. Se existe outra via prpria, inadmissvel o mandado de segurana, tendo em vista o disposto no artigo 5, inciso III, da Lei n. 12.016, de 2009. o que tambm se infere do preciso verbete n. 268 da Smula do Supremo Tribunal Federal: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. Com efeito, como a rescisria a via processual apropriada para desconstituir julgado protegido pela res iudicata, no h lugar para o mandado de segurana,
1095

Em sentido conforme ao raciocnio sustentado no texto, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA CONTRA SENTENA PROFERIDA EM JUSTIFICAO JUDICIAL. CABIMENTO. ATO IRRECORRVEL. SMULA 267/STF. NO INCIDNCIA. 1. possvel o manejo de mandado de segurana contra sentena proferida em justificao judicial, procedimento de jurisdio voluntria destinado, quase sempre, a produzir princpio de prova quanto existncia e veracidade de um fato ou de uma relao jurdica, pois se trata de deciso irrecorrvel, no incidindo, assim, enunciado de n. 267 da Smula do Supremo Tribunal Federal. 2. Recurso provido. (RMS n. 19.247/CE, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de novembro de 2005; grifos aditados). 1096 Art. 273. Do despacho que admitir, ou no, o assistente, no caber recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a deciso. 1097 Assim, na jurisprudncia: MS n. 89.01.20274-3, 2 Seo do TRF da 1 Regio, Dirio da Justia de 21 de agosto de 1989; e AG n. 166.762/RJ AgRg, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de abril de 1999, p. 115: 3. Razovel a tese que admitiu mandado de segurana contra deciso que admitiu assistente de acusao, mngua de recurso cabvel. De acordo, na doutrina: Pensemos no exemplo do ofendido que busque a habilitao como assistente de acusao e tenha indeferido o seu pleito pelo Juiz. Conforme o art. 273 do CPP, contra esta deciso no cabe recurso. Nestas condies, poder fazer uso do mandado de segurana, para garantir seu ingresso na lide. (Lcio Santoro de Constantino. Recursos criminais, sucedneos recursais criminais e aes impugnativas autnomas criminais. 2 ed., 2006, p. 321).

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em razo da inadmissibilidade e da consequente carncia da ao de segurana1098. Por tudo, o campo de incidncia do mandado de segurana residual. A ao de segurana admissvel apenas quando no for cabvel recurso processual especfico e tambm no for adequada outra ao especfica. Da a assero de que s excepcionalmente o mandado de segurana tem em mira deciso jurisdicional. 4. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER A ilegalidade consiste na prtica de ato ou omisso contra texto de lei, vale dizer, a despeito da natureza vinculada do ato, a autoridade pblica omissa ou pratica o ato contra o disposto na lei. Com maior razo, a inconstitucionalidade do ato comissivo ou omissivo tambm autoriza a impetrao. Da a concluso: o vocbulo ilegalidade deve ser interpretado em sentido amplo, porquanto a inconstitucionalidade do ato tambm pode ser impugnada mediante mandado de segurana. A propsito, comum a confuso entre duas hipteses bem distintas sob o ponto de vista jurdico: 1) mandado de segurana para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; 2) declarao de inconstitucionalidade de ato administrativo em mandado de segurana. Tanto quanto sutil, a diferena muito relevante. Na esteira do enunciado n. 266 da Smula do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurana no admissvel na primeira hiptese, por no ser a ao adequada para a declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em tese1099. J na segunda hiptese, o alvo do mandado de segurana o ato administrativo, cuja norma geral e abstrata na qual est fundamentado pode ser declarada inconstitucional incidenter tantum. Com efeito, admissvel a declarao da inconstitucionalidade incidental da lei ou do ato normativo na qual reside a sustentao jurdica do ato

1098

De acordo, na jurisprudncia: MS n. 23.975/DF AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 5 de outubro de 2001, p. 41: A AO DE MANDADO DE SEGURANA NO CONSTITUI SUCEDNEO DA AO RESCISRIA. A ao de mandado de segurana que se qualifica como ao autnoma de impugnao (RTJ 168/174-175, Rel. Min. CELSO DE MELLO) no constitui sucedneo de ao rescisria, no podendo ser utilizada como meio de desconstituio de decises j transitadas em julgado. Precedentes. 1099 Assim: PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANA LEI EM TESE IMPOSSIBILIDADE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Norma de carter geral e abstrato no atacvel por Mandado de Segurana. Mandado de segurana no meio prprio para se obter a declarao de inconstitucionalidade de lei. (RMS n. 10.122/RJ, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 25 de outubro de 1999, p. 47). PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANA: IMPROPRIEDADE. 1. No o mandado de segurana via prpria para atacar lei em tese e assim obter-se a declarao de inconstitucionalidade da mesma. (RMS n. 12.883/AL, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de setembro de 2002, p. 180). 2. O mandado de segurana no via prpria para atacar a lei em tese e, assim, obter-se a declarao de inconstitucionalidade da norma vergastada. 3. Aplicao da Smula n 266 do STF. Precedentes do STJ. (RMS n. 6.181/SP, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de novembro de 2002, p. 175).

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administrativo, com a posterior concesso da segurana1100. Da a possibilidade de impetrao de mandado de segurana contra ato inconstitucional. Alm da ilegalidade, o mandado de segurana tambm admissvel para a impugnao do ato e da omisso contaminados por abuso de poder, como bem revela o artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal. H o abuso de poder quando a autoridade pblica conta com margem de discricionariedade, mas no pratica o ato dentro dos parmetros nos quais pode exercer o livre juzo de convenincia e oportunidade. H abuso de poder, por exemplo, quando o Chefe do Poder Executivo (Presidente ou Governador, conforme o caso) recebe a lista trplice com as indicaes do tribunal competente e deixa transcorrer in albis o prazo de vinte dias para a respectiva escolha prevista no pargrafo nico do artigo 94 da Constituio Federal. No h dvida de que o Chefe do Executivo pode escolher qualquer um dos trs nomes indicados pelo Tribunal competente; s no pode deixar de faz-lo (ato omissivo) ou escolher um nome que no conste da lista (ato comissivo)1101. 5. PROCEDIMENTO ESPECIAL No que tange ao procedimento, o rito do processo de mandado de segurana especial, marcado pela celeridade, por ser permitida apenas a produo de prova documental.
1100

De acordo: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE MANDAMUS. POSSIBILIDADE. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E INCENTIVO CULTURA. ARTS. 170 E 216 DA CF/88. INTERPRETAO. PROPORCIONALIDADE. OCORRNCIA. EXIGNCIA DE REGULAMENTAO. ART. 4 DA LEI N. 2.519/96. REVOGAO. LEI ESTADUAL N. 4.161/03. COISA JULGADA. IDENTIDADE DE AES. INEXISTNCIA. 1. Para apreciar o writ, o magistrado necessariamente examina o embase jurdico do ato praticado pela Administrao Pblica, a fim de, posteriormente, julgar a ocorrncia ou no de violao do direito lquido e certo do particular. Em conseqncia, inexiste bice para a declarao incidental de inconstitucionalidade da lei analisada, ainda que em ao mandamental. Precedentes. (RMS n. 19.524/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de setembro de 2005, p. 272). 1101 Exemplo de abuso de poder foi noticiado pela imprensa da Argentina, em razo da omisso do Presidente em indicar dois ministros para a Suprema Corte, a fim de dificultar a existncia de maioria absoluta indispensvel para eventuais julgamentos contrrios aos interesses do Chefe do Poder Executivo. A hiptese, com similar no Brasil durante o perodo denominado Repblica Velha, um exemplo de abuso de poder impugnvel por meio do mandado de segurana brasileiro. Eis alguns trechos que demonstram o abuso de poder: Al mismo tiempo, em medio de um intenso debate sobre las dos vacantes em el mximo tribunal de justicia que Nstor Kirchner se niega a cubrir, el Gobierno, al responder una presentacin judicial sobre el caso, desconoci el decreto que el proprio presidente haba firmado para autorregular sus facultades sobre las designaciones de los ministros de la Corte (El artculo cuarto del decreto 222 dice textualmente: Establcese que, producida una vacante em la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un plazo mximo de 30 das se publicar em el Boletn Oficial y en por lo menos dos diarios de alcance nacional, durante tres das, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en consideracin para la cobertura de la vacancia.) . El Presidente se ha negado a tratar personalmente las consecuencias de su demora em nombrar las vacantes de la Corte o en enviar um proyecto de ley al Congreso por el cual se reduce a siete el nmero de miembros del tribunal. Esa reticencia del mandatario es lo que sustenta la sospecha de algunos jueces de la Corte de que la estrategia del gobierno consiste, precisamente, en paralizar al tribunal sometindolo a mayoras muy dificiles de alcanzar: Actualmente, la Corte debe reunir cinco votos, sobre siete designados, para poder adoptar uma resolucin. (trechos extrados das pginas 1 e 9, da edio do Jornal La Nacion, de 8 de setembro de 2006).

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Com efeito, ressalvada a hiptese prevista no 1 do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009, a prova documental comprobatria dos fatos deve acompanhar a petio inicial1102, o que explica a celeridade do procedimento, especialmente se comparado o rito do mandado de segurana com o procedimento comum do Cdigo de Processo Civil. Ainda a respeito da petio inicial do mandado de segurana, incidem os artigos 39, 258, 282 e 283, todos do Cdigo de Processo Civil1103, razo pela qual o autor-impetrante deve atribuir valor causa, indicar a documentao que acompanha a exordial e acostar os documentos desde logo. vista do caput do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009, o autor-impetrante deve indicar na petio inicial tanto a autoridade coatora quanto a pessoa jurdica da qual aquela rgo. Por exemplo, se o mandado de segurana tem em mira ato administrativo praticado por reitor de universidade: a autoridade coatora o reitor, a pessoa jurdica a universidade e ambos devem ser identificados na petio inicial do writ. Alm de indicar a autoridade coatora e a pessoa jurdica, o autor impetrante tambm deve requerer a notificao pessoal da primeira (autoridade coatora) e a citao da segunda (pessoa jurdica), por intermdio do respectivo procurador, para que possam responder em dez dias. Por fim, a petio inicial deve ser instruda com a guia de recolhimento das custas iniciais, previstas nos artigos 19 e 257 do Cdigo de Processo Civil. 6. DIREITO LQUIDO E CERTO Da proibio de dilao probatria no mandado de segurana nasceu da interpretao conferida pela jurisprudncia e pela doutrina expresso direito lquido e certo. Tal clusula indica que os fatos narrados na petio inicial no podem ser duvidosos. Ademais, devem ser comprovados de plano. O que pode ser confusa, complexa e intrincada no mandado de segurana a matria de direito, mas nunca a de fato1104. A respeito da exegese da clusula direito lquido e certo, vale conferir o correto enunciado n. 625 da Smula do Supremo Tribunal Federal: Controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso de mandado de segurana.
1102 1103

Cf. artigo 6, caput, da Lei n. 12.016, de 2009. A propsito, o caput do artigo 6 da Lei n. 12.016 explcito acerca da necessidade da elaborao da petio inicial luz da legislao processual. 1104 No sentido do texto do pargrafo: ADA PELLEGRINI GRINOVER. Mandado de segurana. 1996, p. 11 e 22; ATHOS CARNEIRO. Anotaes. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado, volume 45, p. 7; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO. Curso. 8 ed., 1996, p. 129; BARBOSA MOREIRA. Mandado de segurana. 1996, p. 81; e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito Administrativo. 7 ed., p. 510. Assim, na jurisprudncia: RMS n. 8.143/CE, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de agosto de 1997, p. 34.894; e MS n. 4.822/DF, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 25 de agosto de 1997: A condio da ao de segurana do direito lqido e certo consiste na exigncia de que a matria ftica seja incontroversa, certa, induvidosa, j que na angusta via do writ no se admite dilao probatria.

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7. PRAZO DECADENCIAL O direito ao rito especial do mandado de segurana deve ser exercido dentro dos cento e vinte dias posteriores data em que o prejudicado atingido pelo ato tomou cincia do mesmo. A propsito, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal j assentou que o mandado de segurana est sujeito a prazo decadencial, nos termos do enunciado n. 632: constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana. No obstante, o prazo decadencial no diz respeito ao eventual direito material sustentado pelo impetrante. O decurso in albis do prazo previsto no artigo 23 da Lei n. 12.016 apenas fecha a via especial do writ. Nada impede, no entanto, que o jurisdicionado proponha demanda sob procedimento comum para impugnar o ato tido por coativo, vista dos mesmos fatos e fundamentos jurdicos1105. Por fim, o 6 do artigo 6 da Lei n. 12.016 autoriza a impetrao de novo mandado de segurana dentro do prazo decadencial de cento e vinte dias, se o respectivo processo foi extinto sem julgamento do mrito da causa, vale dizer, o objeto do writ. 8. MANDADOS DE SEGURANA REPRESSIVO E PREVENTIVO Alm da forma tradicional de impetrao repressiva, pela qual se combate ato ou omisso j perpetrados, o mandado de segurana pode ser preventivo, quando impetrado com o fito de impedir a concretizao de ato ou omisso ofensivos a direito do impetrante. Ao contrrio do mandado de segurana repressivo, a impetrao preventiva exige apenas a existncia de ameaa. No basta, entretanto, o mero receio, o simples medo do impetrante de que o ato e a omisso sejam perpetrados. necessrio que haja ameaa real e atual de o ato comissivo ou omissivo vir a ser realizado por parte da autoridade pblica. Por fim, o mandado de segurana preventivo no est sujeito ao prazo decadencial previsto no artigo 23 da Lei n. 12.016, porquanto na impetrao preventiva no existe ato coator j concretizado a ser impugnado, mas apenas indcios de que o ato ser perpetrado. 9. LEGITIMIDADE ATIVA

1105

Em sentido conforme: ATHOS CARNEIRO. O mandado de segurana. Revista Forense, volume 316, p.

42.

423

O sujeito ativo no processo de mandado de segurana a pessoa fsica ou jurdica ameaada ou lesada pelo ato comissivo ou omissivo, de autoria da autoridade pblica ou delegada. Se o ato, a omisso ou a ameaa atingir um grupo de pessoas, pode ser impetrado mandado de segurana coletivo por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, assim como por partido poltico com representao no Congresso Nacional. vista do artigo 21 da Lei n. 12.016, de 2009, o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado at mesmo em favor apenas de uma parcela da coletividade. A propsito, merece ser prestigiado o enunciado n. 630 da Smula do Supremo Tribunal Federal: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Tambm em relao ao sujeito ativo e ao mandado de segurana coletivo, a organizao, a entidade, a associao e o partido figuram no polo ativo da relao processual como substitutos processuais das pessoas integrantes da coletividade lesada. vista do artigo 21 da Lei n. 12.016, de 2009, no h necessidade de autorizao especfica dos associados e filiados. A propsito, merece ser prestigiado o enunciado n. 629 da Smula do Supremo Tribunal Federal: A impetrao do mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorizao destes. Ainda em razo da substituio processual prevista no artigo 5, inciso LXX, da Constituio Federal, o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado sem que a petio inicial esteja acompanhada com a relao nominal dos substitudos, ou seja, dos associados e filiados substitudos. Sem dvida, como o polo ativo do mandado de segurana coletivo ocupado pela organizao, pela entidade, pela associao ou pelo partido poltico, em virtude da substituio processual, s haver a necessidade da identificao dos substitudos no momento do cumprimento da deciso concessiva da segurana. S ento, aps a concesso da segurana, pode ser necessria a apresentao da relao nominal dos associados e filiados, a fim de que a ordem concedida seja cumprida. 10. AUTORIDADE COATORA A petio inicial do mandado de segurana deve conter a indicao da autoridade coatora com preciso, tendo em vista o disposto no caput do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 20091106.

1106

Alis, o veto ao 4 do artigo 6 da Lei n. 12.016 refora a ideia de que a petio inicial deve conter precisa indicao da autoridade coatora, sob pena at mesmo de indeferimento liminar.

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 vista 3 do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009, autoridade coatora a autoridade pblica ou o particular que exerce atribuio pblica que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a efetivao. A correta indicao da autoridade coatora essencial para a fixao da competncia do rgo judicirio com competncia para processar e julgar o mandado de segurana. Por conseguinte, o erro na indicao da autoridade coatora pode ocasionar a incompetncia absoluta do juzo ou tribunal, conforme o caso. 11. LEGITIMIDADE PASSIVA A parte passiva no processo de mandado de segurana a pessoa jurdica da qual a autoridade coatora rgo. A propsito, vale conferir o preciso enunciado n. 114 da Smula do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: Legitimado passivo do mandado de segurana o ente pblico a que est vinculada a autoridade coatora. E a razo simples: quem sofre as consequncias jurdicas da sucumbncia no mandado de segurana, da coisa julgada, da litispendncia a pessoa jurdica, e no a autoridade coatora. Ademais, simples rgo de pessoa jurdica no pode ser parte, porquanto no dotado de personalidade jurdica. Por ser a parte passiva no processo de mandado de segurana, a pessoa jurdica deve ser indicada na petio inicial, tal como a autoridade coatora, em cumprimento ao artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009: Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies. Fixada a premissa de que o polo passivo da relao jurdica processual ocupado pela pessoa jurdica da qual a autoridade coatora rgo, resta saber quem pode recorrer da deciso judicial concessiva da segurana: a pessoa jurdica, a autoridade coatora ou ambas? Em primeiro lugar, a pessoa jurdica tem legitimidade para recorrer na qualidade de parte. Com efeito, a legitimidade para recorrer em mandado de segurana da pessoa jurdica, parte passiva no processo. vista do 2 do artigo 14 da Lei n. 12.016, de 2009, a autoridade coatora tambm tem legitimidade recursal, de natureza extraordinria: 2 Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer. Por fim, a pessoa fsica cujo ato ou omisso foi alvo da impetrao tambm pode interpor recurso em nome prprio, na qualidade de terceiro prejudicado, com fundamento no artigo 499, 1, do Cdigo de Processo Civil. O interesse jurdico que permite a interposio de recurso est consubstanciado na possibilidade de a

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pessoa fsica poder ser acionada de forma regressiva, nos termos do 6 do artigo 37 da Constituio Federal1107. 12. COMPETNCIA A competncia do juzo ou tribunal para o processamento e o julgamento do mandado de segurana est diretamente relacionada autoridade coatora, consoante o disposto nos artigos 102, inciso I, alnea d, 105, inciso I, letra b, 108, inciso I, alnea c, todos da Constituio Federal. Por conseguinte, o mandado de segurana pode ser da competncia originria de tribunal1108, mas tambm pode ser da competncia de juzo de primeiro grau1109, tudo vista da autoridade coatora indicada na petio inicial. A competncia originria do Supremo Tribunal Federal quando a impetrao tem como alvo ato ou omisso do Presidente da Repblica, da Mesa do Senado Federal, da Mesa da Cmara dos Deputados Federais, do ProcuradorGeral da Repblica, do Tribunal de Contas da Unio e do prprio Supremo Tribunal Federal. Com efeito, nas hipteses previstas no artigo 102, inciso I, letra d, da Constituio Federal, o mandado de segurana deve ser impetrado desde logo no Supremo Tribunal Federal, como bem exemplifica o enunciado n. 248 da Smula da Corte Suprema: competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurana contra ato do Tribunal de Contas da Unio. Em contraposio, no compete ao Supremo Tribunal Federal processar nem julgar os mandados de segurana contra atos unipessoais e coletivos de outros tribunais, ainda que judicirios. Trata-se de orientao jurisprudencial clssica, conforme revela o enunciado n. 330 da Smula da Corte Suprema: O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos Tribunais de Justia dos Estados. Refora o enunciado n. 624: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais. luz do artigo 105, inciso I, alnea b, da Constituio Federal, compete ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar os mandados de segurana contra ato e omisso de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, bem assim do prprio Superior Tribunal de Justia. Por conseguinte, no compete ao Superior Tribunal de Justia julgar mandado de segurana contra ato unipessoal ou colegiado proveniente de tribunal local, de
1107

o didtico exemplo indicado pelo Ministro EDUARDO RIBEIRO (Recursos em mandado de segurana. 1990, p. 290) e pelo Professor SRGIO FERRAZ (Mandado de segurana. 3 ed., p. 186). 1108 A propsito do mandado de segurana de competncia originria de tribunal, vale conferir o artigo 16 da Lei n. 12.016, de 2009: Art. 16 Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao relator a instruo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso de julgamento. 1109 Cf. artigo 109, inciso VIII, da Constituio Federal. A propsito do mandado de segurana de competncia de juiz de primeiro grau, vale conferir os artigos 7, 10, 12 e 13, todos da Lei n. 12.016, de 2009

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tribunal regional federal ou de outro tribunal. Sem dvida, vista do artigo 105, inciso I, letra b, da Constituio Federal, o Superior Tribunal de Justia tem competncia para processar e julgar originariamente mandado de segurana contra ato do prprio Tribunal; quanto aos demais tribunais, o writ refoge competncia da Corte, como bem revela o enunciado n. 41: O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos. No que tange aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de Justia, incidem os artigos 108, inciso I, letra c, e 125, caput, ambos da Constituio Federal. No que tange alnea c do inciso I do artigo 108, o preceito versa sobre a competncia originria dos Tribunais Regionais Federais para o processamento e o julgamento dos mandados de segurana contra atos do prprio tribunal e dos juzes federais de primeiro grau. Igual raciocnio alcana os Tribunais de Justia, por fora do princpio da simetria consagrado no caput do artigo 125 da Constituio Federal. Sem dvida, os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal tm competncia originria para o processamento e o julgamento dos mandados de segurana impetrados contra atos do prprio tribunal e dos juzes de direito. Por fim, h a competncia dos juzes de primeiro grau. Como a fixao da competncia deve ser aferida luz da autoridade coatora, preciso examinar se o ato impugnado foi praticado por autoridade federal, estadual, distrital ou municipal. vista do artigo 2 da Lei n. 12.016, de 2009, considerar-se- federal a autoridade coatora se as consequncias patrimoniais provenientes do ato impugnado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada. Mutatis mutandis, igual raciocnio deve ser empregado para a identificao das autoridades estaduais, distritais e municipais. Identificada a autoridade coatora, a competncia revelada: se a autoridade for federal, a competncia de juiz federal de primeiro grau, vista do artigo 109, inciso VIII, da Constituio Federal1110; se a autoridade for distrital, a competncia de juiz de direito do Distrito Federal; e se a autoridade for estadual ou municipal, a competncia de juiz de direito do respectivo Estado-membro, conforme o caso. 13. PETIO INICIAL A petio inicial deve ser elaborada luz dos artigos 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil, aplicveis ao mandado de segurana por fora do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009. Por conseguinte, a petio inicial do mandado de segurana

1110

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: omissis; VIII os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais;.

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deve conter a indicao do valor da causa, bem como deve estar instruda com toda a documentao disponvel no momento da impetrao. vista do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009, a petio inicial deve conter a precisa indicao da autoridade coatora e tambm da pessoa jurdica que ocupa o polo passivo da relao processual. O autor-impetrante deve, ainda, requerer a notificao da autoridade coatora e tambm do representante judicial da pessoa jurdica. Sem dvida, a interpretao sistemtica dos artigos 6, caput, 7 e 11, todos da Lei n. 12.016, de 2009, revela que devem ser feitas as notificaes da autoridade coatora e do representante judicial da pessoa jurdica que ocupa o polo passivo. A autoridade coatora notificada para prestar informaes no prazo de dez dias1111. J o representante judicial da pessoa jurdica notificado para que tambm possa responder impetrao1112. Ainda a respeito da petio inicial, o autor-impetrante tambm pode requerer a prolao de provimento jurisdicional liminar, para que se suspenda o ato que deu motivo impetrao. Se a competncia para processar e julgar o mandado de segurana for de juzo de primeiro grau, o juiz profere deciso interlocutria, passvel de agravo de instrumento, em dez dias, nos termos do artigo 7, 1, da Lei n. 12.016, de 2009, combinado com o artigo 522 do Cdigo de Processo Civil. Se a competncia for de tribunal, o relator profere deciso monocrtica, passvel de agravo interno ou regimental, em cinco dias, nos termos do artigo 16, caput e pargrafo nico, combinado com o artigo 39 da Lei n. 8.038, de 1990. 14. DECISO INTERLOCUTRIA PROFERIDA IN LIMINE LITIS POR JUIZ DE PRIMEIRO GRAU vista do artigo 7, 1, da Lei n. 12.016, de 2009, cabe recurso de agravo de instrumento contra deciso interlocutria prolatada por juiz de primeiro grau em processo de mandado de segurana. Pouco importa se a deciso proferida in limine litis foi concessiva ou denegatria: ambas so passveis de impugnao mediante agravo de instrumento1113, como bem assentou o antigo Primeiro
1111 1112

Cf. artigo 7, inciso I, da Lei n. 12.016, de 2009. Cf. artigo 7, inciso II, da Lei n. 12.016, de 2009. 1113 Assim, com maior autoridade: ARNALDO ESTEVES LIMA. Agravo e suspenso de liminar ou de sentena. IV; BARBOSA MOREIRA. Mandado de segurana. 1996, p. 85; e Recorribilidade. p. 215; EDUARDO RIBEIRO. Recursos em mandado de segurana. 1989, p. 283, 284 e 287; HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana. 16 ed., 1995, p. 73 e 82; e NERY JUNIOR. Princpios fundamentais. 5 ed., 2000, p. 250. Ainda no mesmo sentido do texto, na jurisprudncia: RMS n. 8.516/RS, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de setembro de 1997, p. 42.435; e REsp n. 139.276/ES, 1 Turma do STJ, julgado em 5 de abril de 2001, noticiado no Informativo de jurisprudncia STJ, n. 91: cabvel o agravo de instrumento em mandado de segurana, certo que as normas do CPC aplicam-se a todas as aes, inclusive s de ritos especiais, salvo quando elas tiverem especficas regras contrrios, hiptese inocorrente. Por oportuno, confira-se a didtica ementa de outro precedente: PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANA LIMINAR: ATAQUE VIA AGRAVO DE INSTRUMENTO LEGITIMIDADE PARA RECORRER. Superada a posio jurisprudencial que, ortodoxamente, rejeita recurso contra deciso concessiva, s atacvel via suspenso de segurana. A liminar, negando ou concedendo a antecipao deciso interlocutria que

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Tribunal de Alada Civil de So Paulo, nos termos do enunciado n. 48, in verbis: Das decises interlocutrias proferidas em mandado de segurana caber agravo de instrumento1114. 15. MINISTRIO PBLICO vista do artigo 12 da Lei n. 12.016, de 2009, findo o prazo de dez dias referente s informaes, o representante do Ministrio Pblico deve ser intimado pessoalmente, quando ter oportunidade de apresentar o respectivo parecer, tambm em dez dias. 16. SENTENA Decorrido o prazo de dez dias, com ou sem parecer do Ministrio Pblico, os autos so conclusos ao juiz, para a prolao da sentena. Concessiva ou denegatria, da sentena cabe apelao, no prazo de quinze dias. Sem prejuzo da recorribilidade, a sentena concessiva tambm est sujeita ao reexame necessrio, razo pela qual o juiz deve determinar a remessa dos autos ao tribunal competente, com ou sem interposio de apelao1115. 17. HONORRIOS ADVOCATCIOS: IMPOSSIBILIDADE JURDICA Na vigncia da antiga Lei n. 1.533, de 1951, surgiu sria controvrsia acerca da possibilidade jurdica de condenao da parte vencida no mandado de segurana ao pagamento de honorrios advocatcios. Com efeito, a vexata quaestio foi suscitada e julgada pelo Supremo Tribunal Federal nos anos de 1968 e 1969, tendo em vista a discusso acerca da aplicao subsidiria do artigo 64 do Cdigo de Processo Civil de 1939, com a redao conferida pela Lei n. 4.632, de 1965, in verbis: A sentena final na causa condenar a parte vencida ao pagamento de honorrios do advogado da parte vencedora, observado, no que fr aplicvel, o disposto no art. 55.

desafia agravo de instrumento. (REsp n. 264.555, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de fevereiro de 2001, p. 159). Na mesma linha: 1. Esta Corte adota entendimento majoritrio no sentido de admitir a interposio de agravo de instrumento contra deciso de magistrado de primeira instncia que indefere ou concede liminar em mandado de segurana. (REsp n. 714.215/MG, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de outubro de 2005, p. 214). Por fim, vale a pena conferir a concluso do eminente Ministro EDUARDO RIBEIRO: Concluo tendo como certo que possvel o uso do agravo de instrumento para impugnar a deciso que conceda ou negue a liminar (p. 287). 1114 Uniformizao de jurisprudncia n. 1.148.413-4/01, rgo Especial, Dirio da Justia de 4 de julho de 2003. No mesmo sentido: EREsp n. 471.513/MG, Corte Especial do STJ, Dirio da Justia de 7 de agosto de 2006: A deciso liminar em mandado de segurana de natureza interlocutria. O seu indeferimento acarreta evidente gravame ao impetrante, da mesma forma que a sua concesso gera gravame para a pessoa jurdica a que est vinculada a autoridade indicada como coatora. Assim, h a possibilidade de interposio de agravo de instrumento, ainda que no exista previso expressa na Lei do Mandado de Segurana. 1115 Cf. artigo 14 da Lei n. 12.016, de 2009.

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Aps quatro julgamentos1116 contrrios aplicao do artigo 64 do Cdigo anterior ao processo de mandado de segurana, o Plenrio da Corte Suprema aprovou o enunciado n. 512, nos seguintes termos: No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana. No obstante, a aprovao do enunciado n. 512 no pacificou a divergncia, a qual foi ressuscita em 1994, perante o Superior Tribunal de Justia, com fundamento no artigo 20 do Cdigo de Processo Civil de 1973. Na esteira do Supremo Tribunal Federal, entretanto, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia prestigiou o enunciado n. 512, com a aprovao do enunciado n. 105, in verbis: Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios. vista dos dois verbetes sumulares contrrios condenao da parte vencida ao pagamento de honorrios advocatcios, o legislador consagrou a orientao jurisprudencial no artigo 25 da Lei n. 12.016, de 2009: Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f. Por tudo, no h possibilidade jurdica de condenao em verba honorria em processo de mandado de segurana, independentemente de a sentena ter sido concessiva ou denegatria, sem prejuzo, entretanto, da condenao ao pagamento das custas processuais e das eventuais multas por litigncia de m-f. 18. COISA JULGADA EM PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANA Como as sentenas em geral, os julgamentos de mrito proferidos em processos de mandado de segurana tambm adquirem a auctoritas rei iudicatae e so passveis de impugnao mediante ao rescisria. Em contraposio, os julgamentos apenas terminativos (ou processuais) no produzem coisa julgada. Da a possibilidade jurdica de nova impetrao dentro do prazo decadencial de cento e vinte dias, como autoriza o 6 do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009, alm da possibilidade da propositura de demanda sob procedimento comum, com fundamento no artigo 19 da Lei n. 12.016, de 2009: Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Sem dvida, na esteira do enunciado n. 304 da Smula do Supremo Tribunal Federal1117, o artigo 19 da Lei n. 12.016 dispe com melhor redao1118
1116 1117

Cf. RE n. 61.097, MS n. 19.071, RE n. 66.843 e RE n. 65.572. Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.

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 sobre a possibilidade jurdica da propositura de demanda sob procedimento comum, caso o julgamento proferido no processo de mandado de segurana no tenha versado sobre o mrito da causa. Se o fez, o decisum concessivo ou denegatrio da ordem fica protegido pelo manto da coisa julgada aps o decurso in albis do prazo recursal e s pode ser desconstitudo por meio de ao rescisria. 19. EMBARGOS INFRINGENTES E APELAO EM MANDADO DE SEGURANA Durante muitos anos houve sria divergncia quanto ao cabimento de embargos infringentes contra acrdo proferido por maioria de votos em julgamento de apelao interposta contra sentena prolatada em ao de mandado de segurana da competncia de juiz de primeiro grau1119. Aps sucessivos julgamentos, todavia, os tribunais assentaram que no h lugar para embargos infringentes de acrdo proferido em apelao interposta de sentena prolatada em ao de mandado de segurana, ainda que o julgamento da apelao tenha sido tomado por maioria de votos. A propsito, vale conferir o enunciado n. 597 da Smula do Supremo Tribunal Federal, in verbis: No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana, decidiu, por maioria de votos, a apelao. Na esteira do enunciado n. 597 da Smula do Supremo Tribunal Federal, o artigo 25 da Lei n. 12.016, de 2009, proibiu a interposio do recurso de embargos infringentes nos processos de mandado de segurana em geral, tanto os de competncia originria dos tribunais quanto os que chegam aos mesmos em grau de apelao. Sem dvida, vista da literalidade do artigo 25 da Lei n. 12.016, de 2009, preceito que ratificou a tese consagrada no enunciado n. 597 da Smula do Supremo Tribunal Federal, no h mais lugar para discusso: no cabem embargos infringentes contra acrdo majoritrio proferido em grau de apelao proveniente de sentena prolatada em ao de mandado de segurana. 20. INCIDENTE DE SUSPENSO
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A redao do artigo 19 da Lei n. 12.016 muito superior ao texto do enunciado n. 304, aprovado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal em 1963. O preceito legal revela, evidncia, o que est implcito no enunciado sumular: s h possibilidade jurdica de nova demanda sob procedimento comum se o julgamento proferido no processo no versou sobre o mrito do mandado de segurana. Da o elogio ao legislador de 2009, pela clareza do teor do artigo 19 da Lei n. 12.016. 1119 A favor do cabimento do recurso, vale lembrar a concluso n. 43 do Simpsio de Curitiba, de 1975: Cabem embargos infringentes do acrdo, no unnime, que julga apelao em processo de mandado de segurana. (Revista Forense, volume 252, p. 26). Foi a tese defendida desde a primeira edio do presente ensaio, at o advento da Lei n. 12.016, de 2009, cujo artigo 25 vedou a interposio dos embargos infringentes e ps fim discusso.

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20.1. CONCEITO E NATUREZA JURDICA Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o instituto previsto no artigo 15 da Lei n. 12.016 no recurso processual. Com efeito, a suspenso no tem natureza recursal1120. Na verdade, trata-se de incidente processual1121 de competncia exclusiva de tribunal, mais especificamente, do respectivo presidente, sem prejuzo, entretanto, da interposio do recurso propriamente dito cabvel contra o decisum cuja eficcia se pretende suspender1122. Vrios so os motivos que impedem a insero do pedido de suspenso no rol taxativo dos recursos processuais. Em primeiro lugar, o instituto recursrio marcado pela existncia de prazo peremptrio para o exerccio do direito de recorrer1123. Em contraposio, no h na legislao de regncia prazo peremptrio para a veiculao do pedido de suspenso1124. Com efeito, ao

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Com a mesma opinio, na doutrina: ARNALDO ESTEVES LIMA. Agravo e suspenso de liminar ou de sentena. III: Convm observar que o procedimento em foco no constitui recurso, na acepo processual, pois no visa a reforma da deciso, mas, apenas, suspenso, si et in quantum, de sua execuo. Em sentido conforme, tambm na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Recorribilidade. p. 222: A suspenso por ato do presidente no tem a natureza de recurso, nem sucedneo de recurso. Em sentido conforme, ainda na doutrina: EDUARDO RIBEIRO. Recursos em mandado de segurana. 1989, p. 286: V-se que se trata de medida especialssima que no h de ser confundida ou equiparada a recurso. Tambm com igual opinio, na doutrina: FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA: O pedido de suspenso no detm natureza recursal, por no estar previsto em lei como recurso e, igualmente, por no gerar a reforma, anulao nem desconstituio da deciso liminar ou antecipatria. Desse modo, o requerimento de suspenso no contm o efeito substitutivo a que alude o art. 512 do CPC. (Curso de direito processual civil. Volume III, 3 ed., 2007, p. 404 e 405). Assim, tambm na doutrina: NELSON NERY JUNIOR e ROSA NERY. Cdigo de Processo Civil. 4 ed., 1999, p. 2443, comentrio 1: No se trata de recurso. Esta medida, entretanto, no recurso autntico, porque ajuizada diretamente no tribunal ad quem, caracterizando incidente autnomo (NERY JUNIOR. Princpios fundamentais. 5 ed., 2000, p. 250). Em sentido contrrio, na doutrina: JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO. Ao civil pblica. 1995, p. 280: Ocorre que o atendimento do pedido, determinando a suspenso da execuo da liminar, constitui o reconhecimento de que ao ato impugnado no merece ter inteira eficcia. Se o Presidente do Tribunal no chega a cassar o ato, no menos certo que sua deciso o atinge frontalmente, pois que lhe retira a idoneidade de produzir efeitos jurdicos. H, por conseguinte, um interesse revisional do postulante, com o que a medida passa a guardar semelhana com os recursos em geral. Em fase desse bvio hibridismo, parece-nos cabvel caracterizar a medida como sendo requerimento de natureza recursal, pois que assim voltados para os dois aspectos que nela esto presentes: o requerimento e o recurso. (grifos aditados). Tambm em sentido contrrio, h respeitvel precedente jurisprudencial: AGR no MSG n. 2001.00.2.0003988, Conselho Especial do TJDF, acrdo registrado sob o n. 137.316, Dirio da Justia de 2 de maio de 2001, p. 31: PROCESSUAL CIVIL AGRAVO INTERNO CONTRA DESPACHO CONCESSIVO DE LIMINAR EM MS LEI N 8.038/90 REGIMENTO INTERNO IMPOSSIBILIDADE NO CONHECIMENTO. O Agravo Regimental dito interno, interposto com fulcro no art. 39 da Lei n 8.038/90 no se presta a atacar deciso concessiva de liminar em mandado de segurana, eis que o Regimento Interno desta Corte preconiza, para a presente hiptese, o recurso denominado Suspenso de Segurana. No conhecido. Unnime (no h o grifo no original). 1121 Com maior autoridade, os Professores FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA tambm sustentam a tese de que no restam dvidas de que o pedido de suspenso constitui incidente processual (Curso de direito processual civil. Volume III, 2007, p. 406; no h o grifo no original). 1122 Cf. artigo 15, 3, da Lei n. 12.016, de 2009. 1123 Assim, na doutrina: LINO ENRIQUE PALACIO. Manual. 11 ed., 1995, p. 569: Constituyen requisitos comunes a todos los recursos: omissis; 3) Su interposicin dentro de un plano perentorio. 1124 Com a mesma opinio, na doutrina ARNALDO ESTEVES LIMA. Agravo e suspenso de liminar ou de sentena. p. 3: No h contraditrio e nem mesmo prazo, legalmente fixado, para faz-lo. Tambm com

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contrrio dos recursos, no h no instituto da suspenso o requisito da tempestividade, em razo da inexistncia de previso legal de prazo peremptrio para a respectiva veiculao. Sob outro prisma, o recurso pode ensejar a reforma, a cassao ou a integrao da deciso jurisdicional impugnada. Em contraposio, o instituto da suspenso tem como finalidade especfica suspender a execuo do decisum concessivo do provimento liminar ou final, conforme o caso. A rigor, no possvel reformar ou cassar a prpria deciso jurisdicional na angusta via da suspenso1125. Concluso oposta configuraria verdadeira contradictio in adiecto; como o prprio nome do instituto revela, a suspenso no enseja a cassao, muito menos a reforma da deciso, porquanto no h a substituio da deciso, consequncias jurdicas prprios dos verdadeiros recursos, vista do artigo 512 do Cdigo de Processo Civil. No que tange ao objeto, os recursos podem veicular qualquer error in procedendo e error in iudicando, at mesmo os cometidos contra os interesses dos entes pblicos, sem restrio. No incidente de suspenso, entretanto, s possvel alegar a ocorrncia de grave leso aos bens jurdicos consubstanciados na ordem pblica, economia pblica, segurana pblica e sade pblica1126. Em relao legitimidade, no h como negar a existncia de diferena entre o disposto no artigo 499 do Cdigo de Processo Civil e o que estabelecem o artigo 25, caput, da Lei n. 8.038, de 1990, e o artigo 15, caput, da Lei n. 12.016, de 2009. vista do artigo 499 do Cdigo de Processo Civil, a legitimidade recursal tem alcance superior. J a legitimidade para requerer a suspenso no to ampla: enquanto o recurso pode ser interposto por qualquer uma das partes, pelo Ministrio Pblico e at por terceiro prejudicado, a suspenso exclusiva da parte que seja pessoa jurdica de direito pblico e pelo Ministrio Pblico, conforme se infere da combinao do artigo 15, caput, da Lei n. 12.016, de 2009, com o artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, de 1985, com o artigo 25 da Lei n. 8.038, de 1990, e com o artigo 4 da Lei n. 8.437, de 1992.

entendimento semelhante, tambm na doutrina: MARCELO ABELHA RODRIGUES. Suspenso de segurana. 2002, concluso 33, p. 237. 1125 De acordo, na doutrina: ARNALDO ESTEVES LIMA. Agravo e suspenso de liminar ou de sentena. p. 3; BARBOSA MOREIRA. Recorribilidade. p. 222; MARCELO ABELHA RODRIGUES. Suspenso de segurana. 2002, concluso 61, p. 241; e NERY JUNIOR. Cdigo. 4 ed., 1999, p. 2443, comentrio 1. Em sentido conforme, na jurisprudncia: REsp n. 160.217/SC, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de setembro de 1998, p. 39. 1126 Cf. artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, artigo 4 da Lei n. 8.437 e artigo 15, caput, da Lei n. 12.016, in verbis: Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte sua interposio. (sem o grifo no original).

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A legislao de regncia da suspenso ainda fornece outros argumentos que demonstram a ausncia da natureza recursal do instituto. O artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, o artigo 25 da Lei n. 8.038, o artigo 4 da Lei n. 8.437 e o artigo 15 da Lei n. 12.016 utilizam o vocbulo requerimento de suspenso. Em contraposio, o recurso interposto, conforme revelam os artigos 506, 507, 508, 509, 511, 541 e 559, todos do Cdigo de Processo Civil. Ademais, a expresso respectivo recurso inserta no artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, no artigo 4 da Lei n. 8.437 e no artigo 15 da Lei n. 12.016 tambm refora a concluso de que o instituto da suspenso no pode ser confundido com o recurso prprio. O promio do 3 do artigo 25 da Lei n. 8.038 conduz ao mesmo raciocnio: A suspenso de segurana vigorar enquanto pender o recurso. Como perceptvel primo ictu oculi, os preceitos legais revelam que a suspenso no dispensa o julgamento do posterior recurso interposto contra a deciso suspensa. Ora, se h o respectivo recurso contra a mesma deciso, a nica concluso lgica a de que a suspenso no tem natureza recursal. Alis, alm de no ter natureza recursal, a suspenso no substitui nem impede a interposio do recurso processual cabvel contra o decisum concessivo do provimento liminar ou final, conforme o caso1127. Por tudo, lcito concluir que o instituto da suspenso no tem natureza jurdica de recurso, mas, sim, de incidente processual de competncia exclusiva dos tribunais, mais especificamente, dos respectivos presidentes. 20.2. RECORRIBILIDADE DA DECISO MONOCRTICA PRESIDENCIAL PROFERIDA NO INCIDENTE DE SUSPENSO Durante muitos anos prevaleceu a tese da inadequao do agravo interno ou regimental contra a deciso monocrtica presidencial denegatria da suspenso. Alis, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal chegou at mesmo a consagrar a vedao do agravo interno ou regimental contra a deciso presidencial denegatria, nos termos do enunciado n. 506 da Smula da Corte: O agravo a que se refere o art. 4, da Lei n. 4.348, de 26.6.1964, cabe, somente do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspenso da liminar, em mandado de segurana; no do que denega. Na esteira do verbete n. 506, o Superior Tribunal de Justia editou o enunciado n. 217, com igual vedao: No
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Cf. artigo 15, 3, da Lei n. 12.016, de 2009: 3 A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo. Com opinio similar, na doutrina: EDUARDO RIBEIRO. Recursos em mandado de segurana. 1989, p. 286: Ademais, presta-se a finalidades estritas que no se confundem com as que podem ser buscadas com o agravo. Tambm com entendimento semelhante, na doutrina: MARCELO ABELHA RODRIGUES. Suspenso de segurana. 2002, concluso 63, p. 241. Com orientao similar, na jurisprudncia: REsp n. 160.217/SC, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de setembro de 1998, p. 39. A propsito, vale a pena conferir o preciso pronunciamento da Ministra ELLEN GRACIE NORTHFLEET: Para que a precluso no ocorra, indispensvel, que ademais do requerimento de suspenso seja aviado o recurso cabvel na espcie, seja o agravo contra a liminar ou a apelao contra a sentena de mrito. (Suspenso de sentena e de liminar. Revista de Processo, volume 97, p. 188).

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cabe agravo de deciso que indefere o pedido de suspenso da execuo da liminar, ou da sentena em mandado de segurana. No obstante, o artigo 4 da Lei n. 8.437 assegura o cabimento do agravo interno ou regimental em ambas as hipteses, j que da deciso do presidente que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de 5 (cinco dias). Na esteira do artigo 4 da Lei n. 8.437, o artigo 15 da Lei n. 12.016 tambm autoriza a interposio do agravo interno ou regimental, no mesmo prazo de cinco dias. Em suma, alm da deciso monocrtica presidencial de deferimento, tambm cabe agravo interno contra deciso monocrtica denegatria de requerimento de suspenso, como bem reconheceu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao cancelar o verbete n. 506 da Smula da Corte Suprema1128, com o igual posterior cancelamento do enunciado n. 217 pelo Superior Tribunal de Justia1129. 21. AGRAVO INTERNO E DECISO MONOCRTICA DENEGATRIA OU CONCESSIVA DE PROVIMENTO LIMINAR EM AO ORIGINRIA DE MANDADO DE SEGURANA Antes do advento da Lei n. 12.016, de 2009, tambm prevalecia a orientao jurisprudencial contrria ao cabimento de agravo interno ou regimental contra deciso monocrtica referente ao provimento liminar em mandado de segurana de competncia originria de tribunal. Foi o que assentou o Supremo Tribunal Federal, cujo Plenrio aprovou o enunciado n. 622: No cabe Agravo Regimental contra deciso de relator que concede ou indefere liminar em Mandado de Segurana. No obstante, com a supervenincia da Lei n. 12.016, de 2009, cujo artigo 16 explcito acerca do cabimento de agravo interno ou regimental contra deciso monocrtica concessiva ou denegatria, no h mais dvida acerca da adequao do agravo em ambas das hipteses. Por conseguinte, o enunciado n. 622 no subsistiu ao advento da Lei n. 12.016, de 2009, em especial do respectivo pargrafo nico do artigo 16, in verbis: Da deciso do relator que conceder ou

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O Tribunal, por maioria, resolvendo questo de ordem suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, decidiu pelo cabimento de agravo regimental contra despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que indefere o pedido de suspenso de segurana, cancelando, portanto, o Verbete 506 da Smula do STF (SS n. 1.945/AL AgRg AgRg AgRg, Pleno do STF, julgado em 19 de dezembro de 2002, noticiado no Informativo n. 295). 1129 Conferir: A Corte Especial, apreciando o AgRg na SS, entendeu, preliminarmente, por maioria, ser cabvel agravo regimental tanto no caso de concesso, como no de denegao de suspenso da segurana (vide Sm. n. 217-STJ). (SS n. 1.166/SP AgRg, julgado em 16 de junho de 2003, noticiado no Informativo n. 177). Posteriormente, no dia 23 de outubro de 2003, a Corte Especial cancelou o enunciado n. 217 da Smula do Superior Tribunal de Justia.

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denegar a medida liminar caber agravo ao rgo competente do tribunal que integre.

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AO POPULAR

1. PRECEITO CONSTITUCIONAL DE REGNCIA A ao popular est consagrada no artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal de 1988. Alm das linhas mestras consagradas no preceito constitucional de regncia, a ao popular tambm segue o disposto na Lei n. 4.717, de 1965, com as modificaes provenientes das Leis ns 6.014 e 6.513, de 1973 e 1977, respectivamente, bem como na Lei n. 8.437, de 1992. 2. CONCEITO DE AO POPULAR A ao popular a ao constitucional conferida a todos os cidados para a impugnao e a anulao dos atos administrativos comissivos e omissivos que sejam lesivos ao patrimnio pblico em geral, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, com a imediata condenao dos administradores, dos agentes administrativos e tambm dos beneficiados pelos atos lesivos, ao ressarcimento dos cofres pblicos, em prol da pessoa jurdica lesada1130. 3. PATRIMNIO PBLICO amplo o significado da expresso constitucional patrimnio pblico. Em primeiro lugar, a ao popular admissvel no s quando os atos administrativos so lesivos s pessoas jurdicas de direito pblico interno, mas tambm quando a leso atinge as entidades da administrao indireta (como as empresas pblicas e as sociedades de economia mista) e at mesmo outras pessoas jurdicas, desde que subvencionadas pelos cofres pblicos (artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal, e artigo 1 da Lei n. 4.717, de 1965). Por outro lado, o conceito de patrimnio pblico alcana no s o patrimnio econmico, os cofres pblicos, mas tambm os patrimnios histrico, cultural, artstico, turstico, esttico, paisagstico, ambiental, natural e moral, bens caros coletividade, passveis de proteo mediante ao popular (artigo 5,

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Ainda a respeito do conceito, merece ser prestigiada a lio da Professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: Ao popular a ao civil pela qual qualquer cidado pode pleitear a invalidao de atos praticados pelo poder pblico ou entidades de que participe, lesivos ao patrimnio pblico, ao meio ambiente, moralidade administrativa ou ao patrimnio histrico e cultural, bem como a condenao por perdas e danos dos responsveis pela leso. (Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 525).

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inciso LXXIII, da Constituio Federal, e artigo 1, 1, da Lei n. 4.717, de 1965, com a redao determinada pela Lei n. 6.513, de 1977)1131. 4. ATO LESIVO A expresso ato lesivo encontrada no artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal. Na verdade, a expresso j constava do artigo 1, caput, da Lei n. 4.717, de 1965, ainda que no plural (atos lesivos). No que tange ao conceito de ato lesivo, h sria controvrsia tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. O estudo comparativo da doutrina e da jurisprudncia revela a existncia de trs correntes acerca do significado da expresso ato lesivo. A primeira corrente sustenta que a leso por si s autoriza a ao popular1132. A segunda corrente defende que a leso j contm a ilegalidade de forma implcita1133. J a terceira corrente assevera que a simples leso no suficiente para a ao popular, porquanto indispensvel que a leso seja proveniente da ilegalidade, ou seja, que a leso seja efeito da ilegalidade do ato administrativo, com a existncia de uma relao de causa e efeito entre a ilegalidade e a leso1134. No que tange corrente predominante, prevalece a terceira tese, fundada no binmio ilegalidade-lesividade1135. No obstante, vista do disposto no inciso LXXIII do artigo 5 da Constituio de 1988 e do princpio de hermenutica jurdica
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De acordo, na doutrina: Na defesa do patrimnio pblico, que no apenas o econmico, mas tambm o artstico, o esttico, o histrico, o turstico e o paisagstico, cabe a suspenso liminar do ato impugnado. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 325). 1132 Cf. na doutrina: A questo fica ainda presa quanto ao saber se a ao popular continuar a depender dos dois requisitos que sempre a nortearam: lesividade e ilegalidade do ato impugnado. Na medida em que a Constituio amplia o mbito da ao popular, a tendncia a de erigir a leso, em si, condio de motivo autnomo de nulidade do ato. (Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed., 2006, p. 463 e 464). 1133 Cf., na doutrina: A doutrina e a jurisprudncia tm enfrentado o problema de saber se basta a lesividade para autorizar a demanda popular ou se indispensvel a configurao da ilegalidade. A questo pode ser solucionada pela compreenso de que impossvel a existncia de um ato lesivo, mas legal. que a lesividade traz em si a ilegalidade. (Michel Temer. Elementos de direito constitucional. 20 ed., 2005, p. 204). 1134 De acordo, na doutrina: O que o constituinte de 1988 deixou claro que a ao popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou leso ao patrimnio pblico. O pronunciamento do Judicirio, nessa ao, fica limitado unicamente legalidade do ato e sua lesividade ao patrimnio pblico. Sem a ocorrncia desses dois vcios no ato impugnado no procede a ao. O objeto da ao popular o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 90, 92 e 97). Assim, exige-se o binmio ilegalidade-lesividade para a propositura da ao, dando-se to-somente sentido mais amplo lesividade, que pode no importar prejuzo patrimonial, mas leso a outros valores, protegidos pela Constituio. (Arnold Wald. In HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 93, vista da explicao que consta da nota de rodap da pgina 8). Finalmente, considera-se lesivo ao patrimnio das entidades protegidas o ato que, alm de ilegal, tenha tambm lesividade. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 325). 1135 Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 526: a tese que acabou predominando foi a da necessidade de conjugao dos dois fundamentos ilegalidade e lesividade como requisito para propositura da ao popular.

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segundo o qual as normas constitucionais devem ser interpretadas na busca da maior efetividade possvel1136, prestigia-se a primeira tese: a ao popular pode ser proposta diante da s lesividade do ato administrativo, independentemente da ilegalidade1137. 5. Ato administrativo A leso que enseja a ao popular diz respeito aos atos administrativos, manifestaes de efeitos concretos oriundas da administrao da coisa pblica. Em contraposio, atos legislativos e judiciais no ensejam ao popular. Com efeito, as leis e os atos normativos gerais e abstratos so impugnveis mediante aes prprias (por exemplo, ao direta de inconstitucionalidade, ao de argio de descumprimento de preceito fundamental), e no por meio da ao popular. Da mesma forma, os atos judiciais so passveis de recursos processuais e de aes prprias (por exemplo, ao rescisria, reclamao constitucional). Em suma, o ato lesivo passvel de impugnao mediante ao popular o ato administrativo1138. 6. Atos comissivos e omissivos A expresso constitucional ato lesivo no distingue entre o ato comissivo, ou seja, o ato propriamente dito, e o omissivo, proveniente da inrcia da autoridade que deveria praticar algum ato em defesa do patrimnio pblico. Da a admissibilidade da ao popular contra atos comissivos e omissivos lesivos ao patrimnio pblico1139.
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No mesmo sentido, na doutrina: A interpretao constitucional colhe a caracterstica da necessidade de concretizao da norma jurdica, maximizando-a, porm, justamente por se tratar de norma constitucional. (Andr Ramos Tavares. Curso de direito constitucional. 5 ed., 2007, p. 84 e 85). Por isso ao invs de se ater a uma tcnica interpretativa exigente e estreita, procura-se atingir um sentido que torna efetivos e eficientes os grandes princpios de governo, e no o que os contrarie ou reduza a inocuidade. (Carlos Maximiliano Pereira dos Santos. Hermenutica e aplicao do direito. 16 ed., 1996, p. 306, n. 364). 1137 Em sentido conforme ao texto do pargrafo, na doutrina: H as seguintes posies doutrinrias sobre o tema: a) necessidade de conjugao lesividade e ilegalidade; b) basta a lesividade; c) a lesividade contm a ilegalidade. Na jurisprudncia o entendimento prevalecente de que no basta a lesividade do ato impugnado se no contm tambm sua ilegalidade, embora a atual dico da CF enfatize a lesividade. (Geisa de Assis Rodrigues. Da ao popular. In Aes constitucionais. Coordenao de Fredie Didier Jr., 2006, p. 224). 1138 Assim, na doutrina: Na ampla acepo administrativa, ato a lei, o decreto, a resoluo, a portaria, o contrato e demais manifestaes gerais ou especiais, de efeitos concretos, do Poder Pblico e dos entes com funes pblicas delegadas ou equiparadas. Ato lesivo, portanto, toda manifestao de vontade da Administrao danosa aos bens e interesses da comunidade. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 94). 1139 No mesmo sentido, na doutrina: Outro aspecto que merece assinalado que a ao popular pode ter finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do Poder Pblico nos casos em que devia agir por expressa imposio legal. Arma-se, assim, o cidado para corrigir a atividade omissiva da Administrao como para obrig-la a atuar, quando sua omisso tambm redunde em leso ao patrimnio pblico. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 95). A leso ou ameaa de leso pode resultar de ato ou omisso, desde que produza efeitos concretos; (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 528). Entendemos que se da omisso administrativa, que ocorre quando a Administrao Pblica devia agir e

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7. Escopo da ao popular: defesa da coletividade Embora possa ser proposta por um s cidado, a ao popular tem como escopo a defesa da coletividade1140, porquanto so coletivos os bens tutelados pela ao: patrimnio pblico econmico, moral, ambiental, natural, histrico, cultural, turstico, esttico e paisagstico. Por conseguinte, ainda que o autor possa ter algum interesse individual subjacente, a ao popular s admissvel quando busca a proteo do patrimnio pblico em geral1141. 8. Natureza jurdica da ao popular Como bem revela o artigo 22 da Lei n. 4.717, de 1965, a ao popular tem natureza especfica. Em primeiro lugar, a ao popular reside no rol das aes constitucionais, porquanto est prevista no artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal, ou seja, ao lado das principais aes constitucionais (habeas corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno). Sob outro prisma, trata-se de ao civil de natureza constitutiva, porquanto enseja a anulao dos atos administrativos lesivos ao patrimnio pblico. Ademais, a ao popular tambm tem natureza condenatria, em virtude da possibilidade da imediata condenao dos administradores, dos agentes administrativos e de terceiros citados como rus na ao, os quais so condenados desde logo, ou seja, no mesmo processo, ao ressarcimento dos

no o faz, resulta leso ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural h possibilidade da propositura da ao. (Geisa de Assis Rodrigues. Da ao popular. In Aes constitucionais. Coordenao de Fredie Didier Jr., 2006, p. 224). 1140 Em sentido conforme, na doutrina: Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed., 2006, p. 462 e 463: O que lhe d conotao essencial a natureza impessoal do interesse defendido por meio dela: interesse da coletividade. Ela h de visar a defesa de direito ou interesse pblico. O qualificativo popular prende-se a isto: defesa da coisa pblica, coisa do povo (publicum, de populicum, de populum). Contudo, ela se manifesta como uma garantia coletiva na medida em que o autor popular invoca a atividade jurisdicional, por meio dela, na defesa da coisa pblica, visando a tutela de interesses coletivos, no de interesse pessoal. Tambm no mesmo sentido, ainda na doutrina: um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros. Por ela no se amparam direitos individuais prprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficirio direto e imediato desta ao no o autor; o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidado a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cvica que a Constituio da Repblica lhe outorga. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 88). No entanto, prevalecem as duas caractersticas bsicas: o fato de que sua titularidade cabe a qualquer cidado e o de que este age na defesa do interesse pblico e no de interesse individual. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 524). 1141 De acordo, na jurisprudncia: RE n. 74.151/PR, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 25 de agosto de 1972: Ao popular. Legitimidade ad causam de qualquer cidado, ainda que ele possa ter algum interesse de ordem particular, desde que tenha em mira, no proteger qualquer direito seu, mas apenas resguardar o patrimnio pblico. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

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cofres pblicos1142. Trata-se, portanto, de ao com natureza ecltica, mista, em razo das naturezas constitutiva e condenatria1143. 9. Ao popular e ao de mandado de segurana Como ao especfica do cidado contra os atos administrativos lesivos ao patrimnio pblico ou contrrios moralidade administrativa, a ao popular prevalece em relao ao mandado de segurana, ao cujo campo de incidncia obtido por excluso, vista do artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal. Da a inadequao do mandado de segurana diante de hiptese prpria de ao popular, como bem assentou o Supremo Tribunal Federal no enunciado n. 101: O mandado de segurana no substitui a ao popular1144. Ademais, as aes tm ritos distintos, porquanto a ao popular segue o procedimento ordinrio e enseja dilao probatria, at mesmo a produo de provas testemunhal e pericial (cf. artigo 7, inciso V, da Lei n. 4.717, de 1965), as quais no podem ser produzidas no mandado de segurana, cuja celeridade do procedimento pressupe prvia prova documental juntada j com a petio inicial. Por fim, enquanto o mandado de segurana apto defesa de direitos individuais, a ao popular s tem como escopo a defesa de direitos transindividuais, coletivos1145. 10. Ao popular e ao civil pblica O cotejo analtico dos preceitos constitucionais e das leis de regncia da ao popular e da ao civil pblica revela a existncia de grande semelhana em relao ao objeto da proteo de ambas as aes constitucionais. Na verdade, as

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Em sentido semelhante, na doutrina: O ato lesivo no praticado contra o indivduo, mas contra o patrimnio da entidade pblica de que o agente administrativo participa, objetivando a ao de reparao do dano, em favor da entidade, responsabilizando todos aqueles que, administradores ou no, a ele concorreram. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 323). 1143 De acordo, na doutrina: Pela ao popular, o que se pleiteia do rgo jurisdicional : 1. a anulao do ato lesivo; 2. a condenao dos responsveis ao pagamento de perdas e danos ou restituio de bens ou valores, conforme artigo 14, 4, da Lei n 4.717. Da a dupla natureza da ao, que , ao mesmo tempo, constitutiva e condenatria. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 531). 1144 No mesmo sentido, na jurisprudncia: MS n. 25.609/DF AGR ED, Pleno do STF, Dirio da Justia de 22 de setembro de 2006, p. 29; e MS n. 23.182/PI, Pleno do STF, Dirio da Justia de 3 de maro de 2000, p. 63: Com isso, est pretendendo converter a ao de Mandado de Segurana em autntica Ao Popular, o que no tolerado pela Smula 101 desta Corte.. 1145 De acordo, na doutrina: Realmente, os pressupostos do mandado de segurana so diversos dos da ao popular e o rito processual daquele no se coaduna com a maior amplitude das discusses e provas necessrias ao julgamento da ao popular. (Celso Agrcola Barbi. Do mandado de segurana. 7 ed., 1993, p. 89, n. 96). Por fim, lembramos que a ao popular inconfundvel com o mandado de segurana e colima fins diversos, razo pela qual tais remdios judiciais no podem ser usados indistintamente (STF, Smula 101). Cada um tem objetivo prprio e especfico: o mandado de segurana presta-se a invalidar atos de autoridade ofensivos de direito individual ou coletivo, lquido e certo; a ao popular destina-se anulao de atos ilegtimos e lesivos do patrimnio pblico. Por aquele se defende direito prprio; por esta se protege o interesse da comunidade, ou, como modernamente se diz, os interesses difusos da sociedade. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 95 e 96).

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principais diferenas residem na legitimidade ativa e na legitimidade passiva. Enquanto a ao popular exclusiva do cidado, a ao civil pblica pode ser movida pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica1146, por pessoa jurdica de direito pblico, por entidade da administrao indireta e at mesmo por associao civil constituda h pelo menos um ano, cujas finalidades institucionais sejam transindividuais. Quanto ao plo passivo, a ao popular movida contra a pessoa jurdica lesada, os respectivos administradores e agentes administrativos, bem assim contra os beneficiados pela leso ao patrimnio pblico. Em contraposio, a ao civil pblica tem como alvo qualquer pessoa, natural ou jurdica, de direito pblico ou privado. Por fim, ao contrrio do que ocorre com o mandado de segurana, o qual inadmissvel quando for cabvel ao popular, o mesmo no ocorre com a ao civil pblica, a qual pode ser movida na pendncia de ao popular1147, como bem autoriza o artigo 1 da Lei n. 7.347, de 1985, observada a preveno prevista no 3 do artigo 5 da Lei n. 4.717, de 1965. 11. Ao popular corretiva e preventiva Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a ao popular pode ser corretiva (ou seja, repressiva) de atos administrativos lesivos j praticados, mas tambm pode ser preventiva, a fim de evitar futura leso ao patrimnio pblico1148. Alis, a autorizao legal (cf. artigo 5, 4, da Lei n. 4.717, de 1965) de suspenso liminar do ato lesivo impugnado confirma a existncia da ao popular preventiva.

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Assim, na doutrina: Por meio da alterao introduzida pela Lei Federal 11.448, de 15.01.2007, foi atribuda, expressamente, legitimidade ativa para o ajuizamento de ao civil pblica Defensoria Pblica (art. 1, II, da Lei n. 7.347/85). (Luiz Manoel Gomes Junior. Ao Civil Pblica Legitimidade Ativa da Defensoria Pblica Lei 11.448/2007. In Direito Civil e Processo: Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. 2008, p. 689). 1147 De acordo, na doutrina: Com relao ao uso da ao popular para proteo do patrimnio pblico e para defesa do meio ambiente, h uma superposio de medidas, j que a ao civil pblica serve mesma finalidade, consoante decorre do artigo 129, III, da Constituio, e da Lei n 7.347, de 24-7-85. A diferena bsica est na legitimidade ativa e passiva: na ao popular, sujeito ativo o cidado e passivo a entidade pblica ou privada detentora do patrimnio pblico tal como definido no artigo 1 da Lei n 4.717; na ao civil pblica, sujeito ativo o poder pblico (eventualmente associao particular) e, passivo, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, que cause leso ao interesse difuso protegido. Poder at ocorrer a hiptese de cabimento das duas aes, quando o ato lesivo for praticado por uma das pessoas definidas no artigo 1 da Lei n 4.717. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 527 e 528). 1148 Assim, na doutrina: A ao popular tem fins preventivos e repressivos da atividade administrativa ilegal e lesiva ao patrimnio pblico, pelo qu sempre propugnamos pela suspenso liminar do ato impugnado, visando preservao dos superiores interesses da coletividade. Como meio preventivo de leso ao patrimnio pblico, a ao popular poder ser ajuizada antes da consumao dos efeitos lesivos do ato; como meio repressivo, poder ser proposta depois da leso, para reparao do dano. Esse entendimento deflui do prprio texto constitucional, que a torna cabvel contra atos lesivos do patrimnio pblico, sem indicar o momento de sua propositura. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 94). Tambm em favor da ao popular preventiva, na doutrina: Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 528.

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12. Legitimidade ativa: qualquer cidado A ao popular pode ser proposta por qualquer cidado. Considera-se cidado o nacional com direitos polticos, ou seja, o brasileiro eleitor. No importa se a nacionalidade originria (brasileiro nato) ou adquirida (brasileiro naturalizado), porquanto incide a regra do 2 do artigo 12 da Constituio Federal. No basta, entretanto, que seja nacional, porquanto o inciso LXXIII do artigo 5 da Constituio de 1988 exige mais do que a nacionalidade, ou seja, a cidadania, a qual alcanada quando o nacional realiza o alistamento eleitoral e passa a ser cidado1149. Da a necessidade de a petio inicial da ao popular ser instruda com prova documental atinente ao regular alistamento perante a Justia Eleitoral, mediante o ttulo eleitoral ou a respectiva certido. Comprovada a cidadania por meio do ttulo eleitoral ou da respectiva certido proveniente da Justia Eleitoral (artigo 1, 3, da Lei n. 4.717, de 1965), est demonstrada a legitimidade ativa do autor da ao popular. Em contraposio, os estrangeiros, os brasileiros que no so eleitores e as pessoas jurdicas (tanto de direito privado quanto de direito pblico) no tm legitimidade ativa para a ao popular1150. No que tange vedao s pessoas jurdicas em geral, merece ser prestigiado o verbete n. 365 da Smula do Supremo Tribunal Federal: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular1151. Por ser pessoa jurdica1152, partido poltico1153 no tem legitimidade ativa para ajuizar ao popular1154.

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Em sentido conforme, na doutrina: Quanto legitimidade ativa, ela ampla ou coletiva, de qualquer cidado. Cidado a pessoa no gozo de direitos polticos. Distingue-se do nacional, que a pessoa com determinada nacionalidade. A cidadania um atributo a mais, que a possibilidade do exerccio de direitos polticos. Para a ao popular basta a cidadania mnima, que o direito de votar, e no necessria a plena, que a possibilidade de ser votado para todos os cargos eletivos e que se alcana aos 35 anos de idade. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 324). Tambm no mesmo sentido, ainda na doutrina: Ser cidado aquele alistado eleitor, o que significa que se trata de pessoa maior de 16 anos, civilmente capaz, e no exerccio de direitos polticos. o eleitor, como conceituado no art. 14, 1, do Texto Constitucional (combinado com o art. 15). (Michel Temer. Elementos de direito constitucional. 20 ed., 2005, p. 203). Sujeito ativo, j se viu que o cidado, assim considerado, para fins de ao popular, o eleitor. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 528). 1150 No mesmo sentido, na doutrina: Assim, o menor de 16 anos, os demais incapazes ou os que no esto no gozo dos direitos polticos no podem propor a ao. Em sntese: legitimado para propor a ao popular o titular da cidadania; no so legitimados os estrangeiros, os aptridas, os que no exercem seus direitos polticos (seja porque os perderam ou porque no os adquiriram) e as pessoas jurdicas. (Michel Temer. Elementos de direito constitucional. 20 ed., 2005, p. 203). Quando a Constituio diz que qualquer cidado pode propor ao popular, est restringindo a legitimidade para a ao apenas ao nacional no gozo dos direitos polticos, ao mesmo tempo em que a recusa aos estrangeiros e s pessoas jurdicas, entre elas os partidos polticos. (Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed., 2006, p. 463). 1151 Assim, na jurisprudncia: RE n. 52.398/BA, 2 turma do STF, Dirio da Justia de 25 de julho de 1963, p. 407. 1152 Com efeito, luz do 2 do artigo 17 da Constituio Federal e do inciso V do artigo 44 do Cdigo Civil, os partidos polticos tm natureza de pessoa jurdica de direito privado. 1153 Assim, na jurisprudncia: RE n. 18.741/SP, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 10 de novembro de 1955, p. 3.603. 1154 No mesmo sentido, na doutrina: Os inalistveis ou inalistados, bem como os partidos polticos, entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurdica, no tm qualidade para propor ao popular (STF, Smula 365).

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Estudada a legitimidade ativa ad causam em prol de todos os cidados, preciso examinar a capacidade processual e a capacidade postulatria. No tocante ltima, o advogado tem capacidade postulatria (cf. artigo 36 do Cdigo de Processo Civil), razo pela qual o cidado-autor deve ser representado em juzo por advogado legalmente habilitado (cf. artigo 22 da Lei n. 4.717, de 1965), salvo quando o prprio cidado-autor tambm for advogado, quando pode postular em causa prpria. Por fim, apesar de o eleitor relativamente incapaz (ou seja, com mais de dezesseis anos e menos de dezoito anos) devidamente alistado perante a Justia Eleitoral ter legitimidade ativa ad causam para, na qualidade de cidado, ajuizar ao popular, carece o mesmo da capacidade processual, conforme se extrai dos artigos 7 e 8 do Cdigo de Processo Civil, combinados com o artigo 4, inciso I, do Cdigo Civil. Com efeito, por fora do artigo 22 da Lei n. 4.717, de 1965, os artigos 7 e 8 do Cdigo de Processo Civil tambm alcanam a ao popular. Da a concluso: o cidado menor de dezoito anos tem legitimidade ativa ad causam, mas no a capacidade processual, razo pela qual necessita da assistncia de algum dos pais para ingressar com a ao popular1155. 13. Litisconsrcio e assistncia A ao popular pode ser ajuizada por um ou mais cidados. Quando proposta por dois ou mais cidados, h litisconsrcio ativo inicial, inaugural. vista do 5 do artigo 6 da Lei n. 4.717, de 1965, tambm h lugar para posterior ingresso de outros cidados no curso do processo, em virtude da possibilidade de interveno de assistentes litisconsorciais do autor originrio, quando h a formao de verdadeiro litisconsrcio ulterior. Alis, possvel o ingresso de outros cidados at mesmo na fase recursal, como bem autoriza o artigo 19, 2, da Lei n. 4.717, de 1965. 14. Prazo: cinco anos
(HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 90). 1155 Em sentido contrrio, entretanto, h autorizada doutrina: Grassa viva controvrsia na doutrina quanto necessidade de assistncia ao cidado menor de 18 anos para propositura da ao popular. Uma corrente postula a plena capacidade de fato do eleitor de 16 ou 18 anos, pois se este pode exercer, sozinho, o seu direito de voto, sendo a ao popular uma manifestao da cidadania, prescindiria de assistncia. Outra corrente entende que embora a capacidade eleitoral possa ocorrer aos 16 ou 18 anos, esta distinta e autnoma da capacidade civil e processual, devendo o eleitor menor de 18 anos ser assistido ao propor a ao popular. A exigncia da assistncia para o relativamente incapaz, na ao popular, no implica restrio ao direito constitucional, nem contraria as disposies da Lei 4717/65 (Bol. AASP 1597/180). A interpretao mais adequada , no nosso sentir, a que dispensa a necessidade da assistncia. (GEISA DE ASSIS RODRIGUES. Da ao popular. In Aes constitucionais. 2006, p. 216 e nota 12). Do mesmo modo, um cidado-eleitor com dezesseis anos, embora relativamente incapaz no mbito civil, tem plena capacidade processual para o ajuizamento de uma ao popular. (FREDIE DIDIER JR. Curso de direito processual civil. Volume I, 9 ed., 2008, p. 215).

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Por fora do artigo 21 da Lei n. 4.717, de 1965, a ao popular est sujeita a prazo de cinco anos1156. Em virtude da natureza predominante da ao (qual seja, a condenatria), possvel afirmar que o prazo prescricional1157, raciocnio que confirmado pela literalidade do artigo 21: A ao prevista nesta Lei prescreve em 5 (cinco) anos. 15. Legitimidade passiva A ao popular deve ser proposta contra todos os administradores, agentes administrativos, terceiros beneficiados pela leso, bem assim contra as pessoas jurdicas envolvidas com os atos administrativos lesivos impugnados pelo autor da ao popular (artigo 6 da Lei n. 4.717, de 1965). Embora sejam citadas, as pessoas jurdicas prejudicadas pelos atos administrativos lesivos podem deixar de contestar a ao popular e passar a atuar ao lado do cidado-autor (artigo 6, 3, da Lei n. 4.717, de 1965), na busca da condenao dos administradores, agentes administrativos e terceiros beneficiados pelos atos administrativos lesivos ao patrimnio pblico1158. Com efeito, constatada a leso ao patrimnio pblico, a pessoa jurdica lesada pode passar a atuar em prol da ao popular, a fim de que seja ressarcida, vista do artigo 14 da Lei n. 4.717, de 1965. 16. Competncia: juzo de primeiro grau vista do artigo 5 da Lei n. 4.717, de 1965, tem-se que a ao popular da competncia de juzo de primeiro grau de jurisdio, e no da competncia originria de tribunal1159. A competncia do juzo de primeiro grau subsiste at mesmo quando a ao popular tem como r autoridade pblica com foro
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De acordo, na jurisprudncia: 78.250/PR, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 3 de setembro de 1982, p. 8.501. 1157 Com igual opinio, na doutrina: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 533. 1158 Em sentido conforme, na doutrina: No plo passivo, instaura-se um litisconsrcio necessrio especial: ao ser proposta contra as autoridades, funcionrios ou administradores das entidades pblicas que autorizaram o ato lesivo ou que, por omisso, permitiram a prtica do ato e ainda contra todos os beneficirios do ato. A pessoa jurdica de direito pblico ou privado equiparada ser, tambm, citada e poder abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, se isso for de convenincia para o interesse pblico. A sentena que julgar procedente a ao condenar solidariamente os que praticaram o ato e os beneficirios. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 325). A pessoa jurdica de Direito Pblico ou Privado chamada na ao poder contest-la ou no, como poder, at mesmo, encampar o pedido do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo exclusivo do representante legal da entidade ou da empresa (art. 6, 3). A inovao processual das mais relevantes, pois permite que o ru confesse tacitamente a ao, pela revelia, ou a confesse expressamente, passando a atuar em prol do pedido na inicial, em defesa do patrimnio pblico. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 100). 1159 De acordo, na jurisprudncia: No compete ao Supremo Tribunal conhecer originariamente de ao popular (CF, art. 102 e incisos). (PET n. 3.451/MG AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 18 de novembro de 2005, p. 2).

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privilegiado, como o Presidente da Repblica1160. Com efeito, ainda que a ao popular seja movida contra autoridade pblica com foro privilegiado, subsiste a competncia do juzo de primeiro grau1161. Em suma, o juiz natural da ao popular o juiz de primeiro grau de jurisdio, regra que s afastada diante de exceo explcita consagrada na Constituio Federal1162. Em regra, a ao popular da competncia do juzo local de primeiro grau. No obstante, compete ao juzo federal processar e julgar a ao popular movida contra alguma das pessoas arroladas no artigo 109, inciso I, da Constituio Federal. Por fim, a distribuio da ao popular ocasiona a preveno do juzo para todas as demais aes populares contra as mesmas partes e sob a mesma causa de pedir (artigo 5, 3, da Lei n. 4.717, de 1965).

1160

Assim, na jurisprudncia: PET n. 96/RJ AGR, Pleno do STF, Dirio da Justia de 21 de maio de 1982, p. 4.869; e PET n. 3.152/PA AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 20 de agosto de 2004, p. 37: No da competncia originria do STF conhecer de aes populares, ainda que o ru seja autoridade que tenha na Corte o seu foro por prerrogativa de funo para os processos previstos na Constituio. 1161 No mesmo sentido, na doutrina: Esclarea-se que a ao popular, ainda que ajuizada contra o Presidente da Repblica, o Presidente do Senado, o Presidente da Cmara dos Deputados, o Governador ou o Prefeito, ser processada e julgada perante a Justia de primeiro grau (Federal ou Comum). (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 103). 1162 Assim, na jurisprudncia: CONSTITUCIONAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: COMPETNCIA ORIGINRIA: C.F., art. 102, I, n. AO POPULAR. I. - A simples alegao de que os Juzes de 1 grau estariam impedidos de julgar a causa - ao popular cujo juiz natural o juiz de 1 grau - no suficiente para deslocar a competncia para o Supremo Tribunal Federal, na forma do disposto no art. 102, I, n, da C.F. Somente a incompatibilidade de todos os magistrados de 1 instncia, desde que comprovada nos autos, que justificaria o deslocamento. Enquanto houver um Juiz capaz de decidir a causa, em 1 grau, no ser lcito deslocar a competncia para o STF. Precedentes do STF: AO 520-AgR/AM, Ministro Marco Aurlio; AO 465-AgR/RS, Ministro Celso de Mello; AO 263-QO/SC, Ministro Seplveda Pertence; AO 378/SC, Ministro Maurcio Corra; AO 859-QO/AP, Ministro Maurcio Corra para o acrdo, "DJ" de 1.8.2003. II. - Agravo no provido. (AO n. 1.031/RN AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 19 de maro de 2004, p. 16, sem os grifos no original). AO ORIGINRIA. QUESTO DE ORDEM. AO POPULAR. COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NO-OCORRNCIA. PRECEDENTES. 1. A competncia para julgar ao popular contra ato de qualquer autoridade, at mesmo do Presidente da Repblica, , via de regra, do juzo competente de primeiro grau. Precedentes. 2. Julgado o feito na primeira instncia, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntrio ou a remessa obrigatria, ocorrer a competncia do Supremo Tribunal Federal, com base na letra n do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituio Federal. 3. Resolvida a Questo de Ordem para estabelecer a competncia de um dos juzes de primeiro grau da Justia do Estado do Amap. (AO n. 859/AP QO, Pleno do STF, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2003, p. 102, sem os grifos no original). Competncia originria do Supremo Tribunal para as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CF, art. 102, I, r, com a redao da EC 45/04): inteligncia: no incluso da ao popular, ainda quando nela se vise declarao de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. 1. Tratando-se de ao popular, o Supremo Tribunal Federal - com as nicas ressalvas da incidncia da alnea n do art. 102, I, da Constituio ou de a lide substantivar conflito entre a Unio e Estado-membro -, jamais admitiu a prpria competncia originria: ao contrrio, a incompetncia do Tribunal para processar e julgar a ao popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitrio individual - a exemplo do Presidente da Repblica - ou a membro ou membros de rgo colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na esfera cvel como sucede no mandado de segurana - ou na esfera penal - como ocorre na ao penal originria ou no habeas corpus - estejam sujeitos diretamente sua jurisdio. (PET n. 3.674/DF QO, Pleno do STF, Dirio da Justia de 19 de dezembro de 2006, p. 37).

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17. PROCEDIMENTO: ORDINRIO, COM ADAPTAES vista do artigo 7 da Lei n. 4.717, de 1965, a ao popular segue o procedimento ordinrio consagrado no Cdigo de Processo Civil, com as adaptaes previstas na Lei n. 4.717, de 1965. Com efeito, embora o procedimento ordinrio seja a regra a ser seguida na ao popular, no utilizado de forma integral. Em primeiro lugar, no incide o artigo 257 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o autor deve recolher as custas judiciais iniciais, sob pena de cancelamento da distribuio da ao no preparada. Na ao popular, as custas judiciais e os preparos so pagos, quando devidos, somente no final do processo, consoante o disposto na sentena (artigos 10, 12 e 13 da Lei n. 4.717, de 1965). Outra importante diferena reside no prazo da contestao. No procedimento ordinrio, a contestao deve ser apresentada no prazo de quinze dias (artigo 297 do Cdigo de Processo Civil). Quando os litisconsortes passivos tm procuradores diferentes, incide o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil, com a duplicao do prazo para trinta dias. Em contraposio, os rus da ao popular dispem de prazo comum de vinte dias para apresentarem as respectivas contestaes, mas o juiz pode conceder prazo adicional de vinte dias, independentemente de os rus serem patrocinados pelo mesmo advogado ou por advogados diferentes (artigo 7, inciso IV, da Lei n. 4.717, de 1965)1163. 18. PETIO INICIAL A petio inicial deve ser elaborada luz dos artigos 39, inciso I, 258, 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, a petio inicial deve ser instruda com a procurao outorgada ao advogado, bem assim com fotocpia do ttulo eleitoral do autor ou a certido expedida pela Justia Eleitoral. 19. SUSPENSO POSSIBILIDADE LIMINAR DO ATO LESIVO IMPUGNADO:

Ex vi do 4 do artigo 5 da Lei n. 4.717, de 1965, acrescentado pela Lei n. 6.513, de 1977, h lugar para a suspenso in limine litis do ato lesivo impugnado na ao popular. Trata-se, evidncia, de deciso interlocutria, razo pela qual cabe agravo de instrumento, em dez dias (cf. artigo 522 do Cdigo de Processo Civil combinado com os artigos 19, 1, e 22, ambos da Lei n. 4.717, de 1965)1164.
1163

Em sentido conforme, na doutrina: O prazo para contestao de vinte dias, prorrogvel por mais vinte, a requerimento dos interessados, se difcil a obteno da prova documental. Esse prazo comum a todos os contestantes (art. 7, IV) (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 105). 1164 Em sentido conforme, na doutrina: Da deciso que concede a liminar cabe, ento, agravo de instrumento. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 325).

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A despeito do cabimento do recurso prprio (agravo de instrumento), tambm h lugar para requerimento de suspenso da deciso concessiva da liminar, endereado ao presidente do tribunal competente para o julgamento daquele (recurso). No obstante, o requerimento de suspenso s pode ser veiculado pelo Ministrio Pblico e pela pessoa jurdica de direito pblico, tudo nos termos do artigo 4 da Lei n. 8.437, de 1992, aplicvel s aes populares1165. 20. CONTESTAO Citados, os rus podem contestar a ao popular. O prazo, entretanto, no o previsto no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil, mas, sim, o prazo de vinte dias do artigo 7, inciso IV, da Lei n. 4.717, de 1965, o qual, entretanto, pode ser prorrogado por mais vinte dias, mediante requerimento de algum dos rus. Por conseguinte, tambm no incide o artigo 191 daquele Cdigo, em virtude da existncia de preceito especfico: artigo 7, inciso IV, da Lei n. 4.717, de 1965. 21. RECONVENO: INADMISSIBILIDADE No admissvel reconveno na ao popular, em razo das peculiaridades que marcam a legitimidade das partes e o objeto da ao popular1166. 22. MINISTRIO PBLICO vista dos artigos 6, 4, e 7, inciso I, alnea a, ambos da Lei n. 4.717, de 1965, obrigatria a intimao do Ministrio Pblico nas aes populares, para a interveno do respectivo representante na qualidade de fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo. No obstante, a atuao ministerial no fica restrita fiscalizao em prol da correta aplicao do direito objetivo ao caso concreto. Alm da atuao como fiscal da lei, o Ministrio Pblico tambm pode atuar como parte ativa em duas hipteses: 1) se o autor originrio abandonar ou desistir da ao, o representante do Ministrio Pblico intimado e pode promover o prosseguimento da ao

No h qualquer norma relativa a prazo ou a recursos cabveis em caso de concesso ou indeferimento, o que no impede o agravo de instrumento; (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. 7 ed., 1996, p. 533). 1165 Assim, na jurisprudncia: SS n. 1.945/AL AgRg AgRg AgRg - QO, Pleno do STF, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2003, p. 102, com destaque para o voto proferido pelo Ministro-Relator, explcito acerca da aplicao do artigo 4 da Lei n. 8.437 s aes populares. 1166 Por oportuno, merece ser prestigiado o ensinamento do Professor HELY LOPES MEIRELLES, com a sustentao da tese de que inadmissvel reconveno, porque o autor no pleiteia direito prprio contra o ru. (Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 90).

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popular1167; 2) se a pessoa jurdica lesada, o autor originrio e nenhum outro cidado promoverem a execuo civil da deciso judicial condenatria dos rus dentro do prazo de sessenta dias do trnsito em julgado, o representante do Ministrio Pblico dever promover a execuo da deciso proferida na ao popular, nos trinta dias seguintes1168-1169. 23. POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DE DECLARAO INCIDENTAL DE

A ao popular tem em mira ato administrativo lesivo ao patrimnio pblico e contrrio moralidade administrativa. O fato de o ato administrativo impugnado estar sustentado em lei no impede a procedncia da demanda popular, porquanto a ao popular tambm enseja a declarao incidental da inconstitucionalidade da lei que d sustentao ao ato administrativo lesivo. Com efeito, se o ato administrativo e a respectiva lei na qual aquele encontra sustentao contrariam preceito constitucional, h lugar para a declarao da inconstitucionalidade incidental, em virtude do controle difuso exercido nos processos subjetivos em geral, em cujo rol reside a ao popular1170. 24. SENTENA DE PROCEDNCIA Julgado procedente o pedido, o juiz profere sentena luz dos artigos 11 e 12 da Lei n. 4.717, de 1965, com a desconstituio do ato administrativo impugnado e a condenao dos administradores, agentes administrativos, demais responsveis e dos beneficirios do ato lesivo, os quais so condenados pelas perdas e danos causados pessoa jurdica de direito pblico interno, entidade da administrao indireta ou pessoa jurdica de direito privado subvencionada pelos cofres pblicos, em razo da leso1171. vista do artigo 12, julgado procedente o pedido veiculado na ao popular, os rus tambm so condenados
1167

Cf. artigo 9 da Lei n. 4.717, de 1965, combinado com o artigo 267, incisos II, III e VIII, do Cdigo de Processo Civil. 1168 Cf. artigos 16 e 17 da Lei n. 4.717, de 1965, e artigo 566, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. 1169 De acordo, na doutrina: Na execuo, o Ministrio Pblico tem legitimidade extraordinria subsidiria: deve promov-la se, decorridos sessenta dias da sentena condenatria em segundo grau, o autor popular ou terceiro no providenciar a execuo da sentena. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 324). 1170 No mesmo sentido, na jurisprudncia: RE n. 100.354/SC, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 1 de fevereiro de 1985, p. 2.098; RE n. 82.482/RJ, Pleno do STF, Dirio da Justia de 13 de fevereiro de 1976, p. 902; e RCL n. 664/RJ, Pleno do STF, Dirio da Justia de 21 de junho de 2002, p. 99: Reclamao. Deciso judicial que conheceu de ao popular, cujo objeto era a anulao de resoluo legislativa pela qual foram criados cargos no mbito da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Ao que reputava inconstitucional tal resoluo. Possibilidade de eventual desconformidade com a Constituio Federal ser aferida no exerccio do controle difuso de constitucionalidade. Ausncia de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista no se tratar a resoluo legislativa impugnada pela ao popular de ato normativo dotado de generalidade e abstrao. Reclamao julgada improcedente. (grifos aditados). 1171 Cf. artigos 1 e 11 da Lei n. 4.717, de 1965.

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a pagar as custas judiciais, os honorrios advocatcios e as outras despesas, verbas que so destinadas ao cidado autor da ao. A sentena de procedncia passvel de apelao, em quinze dias, com efeito suspensivo1172. Transitada em julgado a sentena de procedncia, a respectiva coisa julgada tem eficcia erga omnes, a fim de alcanar todos, at mesmo os cidados alheios ao processo, tanto que os terceiros tambm tm legitimidade ativa para a execuo da sentena1173. Ainda em relao aos efeitos da sentena de procedncia na ao popular, a condenao no tem alcance penal, disciplinar nem poltico. No obstante, se o ato administrativo impugnado por meio da ao popular tambm tiver repercusso nas esferas penal, administrativa e poltica, cabe ao juiz determinar a remessa de fotocpias ao Ministrio Pblico e s demais autoridades competentes, para as providncias cabveis1174-1175. Com efeito, a sentena condenatria no tem o condo de suspender os direitos polticos dos administradores pblicos condenados na ao popular, porquanto a suspenso depende de sentena condenatria em ao prpria, qual seja, a ao de improbidade administrativa1176. 25. SENTENA DE CARNCIA DA AO POPULAR E REEXAME NECESSRIO Se o juiz reconhecer a impossibilidade jurdica do pedido, a ausncia de interesse de agir ou a ilegitimidade da parte ativa ou da passiva, profere sentena terminativa, em razo da carncia da ao1177. Contra a sentena, no s o autor popular, mas tambm o Ministrio Pblico e todos os cidados at ento alheios ao processo podem recorrer mediante apelao1178. Alm do cabimento do recurso de apelao, a sentena de carncia da ao tambm fica sujeita remessa obrigatria ao tribunal de segundo grau de

1172

Cf. artigos 19, caput, in fine, e 22, ambos da Lei n. 4.717, de 1965, combinados com o artigo 508 do Cdigo de Processo Civil. 1173 Cf. artigos 16 e 17 da Lei n. 4.717, de 1965. 1174 Cf. artigo 15 da Lei n. 4.717, de 1965. 1175 De acordo, na doutrina: Alm da invalidade do ato ou do contrato e das reposies e indenizaes devidas, a sentena em ao popular no poder impor qualquer outra sano aos vencidos. Sua natureza civil no comporta condenaes polticas, administrativas ou criminais. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 110). 1176 Cf. artigos 15, inciso V, e 37, 4, ambos da Constituio Federal, e Lei n. 8.429, de 1992. 1177 Cf. artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. 1178 Cf. artigo 19, 2, da Lei n. 4.717, de 1965.

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jurisdio, razo pela qual no tem eficcia alguma at o reexame necessrio do processo pelo tribunal competente1179. Por fim, a combinao do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil com o artigo 22 da Lei n. 4.717 revela que a sentena de carncia da ao no impede a propositura de nova ao popular, at mesmo pelo autor popular da primeira ao. 26. SENTENA DE IMPROCEDNCIA, REEXAME NECESSRIO E DEFICINCIA PROBATRIA Tal como a sentena de carncia da ao popular, a sentena de improcedncia tambm fica sujeita remessa obrigatria ao tribunal de segundo grau competente para o reexame necessrio do processo1180, sem prejuzo da possibilidade da interposio de recurso de apelao pelo autor popular, pelo Ministrio Pblico e por qualquer cidado, na qualidade de terceiro prejudicado1181. Ainda em relao sentena de improcedncia, preciso distinguir a sentena de improcedncia por deficincia de prova da sentena de improcedncia do pedido em si, porquanto a ao popular no segue o padro previsto no Cdigo de Processo Civil em relao formao da coisa julgada material. Com efeito, s a sentena de improcedncia do pedido produz coisa julgada substancial. Em contraposio, a sentena de improcedncia por deficincia de prova no produz coisa julgada material, razo pela qual admissvel a propositura de outra ao popular por qualquer cidado que tiver nova prova, ainda que o pedido e a causa de pedir sejam idnticos1182. Alis, a nova ao popular pode ser movida at mesmo pelo autor da anterior ao popular, desde que apresente nova prova1183. 27. CUSTAS JUDICIAIS E NUS DA SUCUMBNCIA: REGRA DA ISENO Em regra, o autor da ao popular est livre do pagamento tanto das custas judiciais quanto dos nus da sucumbncia, como os honorrios advocatcios. Com efeito, por fora do artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal, mesmo que o

1179 1180

Cf. artigo 19, caput, da Lei n. 4.717, de 1965. Cf. artigo 19, caput, da Lei n. 4.717, de 1965. 1181 Cf. artigo 19, 2, da Lei n. 4.717, de 1965. 1182 Cf. artigo 18 da Lei n. 4.717, de 1965. 1183 Assim, na doutrina: A sentena definitiva produzir efeitos de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto quando a improcedncia resultar da deficincia da prova, caso em que poder ser renovada com idntico fundamento, desde que se indiquem novas provas (art. 18). Essa renovao da ao tanto pode ser feita pelo mesmo autor como por qualquer outro cidado. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 114).

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julgamento proferido seja contrrio ao autor da ao popular, o cidado est isento do pagamento das custas judiciais e tambm dos nus da sucumbncia. No obstante, o mesmo inciso LXXIII do artigo 5 autoriza a condenao do cidado vencido na ao popular, ao pagamento das custas judiciais, dos honorrios advocatcios e das demais despesas, quando a ao popular temerria, isto , movida com evidente m-f1184. Alis, se a ao popular for manifestamente temerria, o autor popular ser condenado a pagar o dcuplo das custas judiciais1185. 28. EXECUO POPULAR vista dos artigos 16 e 17 da Lei n. 4.717, de 1965, o autor, qualquer outro cidado, a pessoa jurdica lesada e o Ministrio Pblico tm legitimidade ativa para a execuo da sentena condenatria proferida na ao popular. No obstante, enquanto o autor popular, os outros cidados e a pessoa jurdica lesada tm legitimidade ativa concorrente, o Ministrio Pblico tem legitimidade subsidiria, ou seja, s pode promover a execuo se os primeiros legitimados no executarem a sentena condenatria dentro de sessenta dias do trnsito em julgado. Alm do artigo 16 da Lei n. 4.717, de 1965, o artigo 566, inciso II, do Cdigo de Processo Civil tambm consagra a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para promover a execuo civil.

1184

De acordo, na jurisprudncia: - A no ser quando h comprovao de m-f do autor da ao popular, no pode ele ser condenado nos nus das custas e da sucumbncia (artigo 5, LXXIII, da Constituio). Precedentes da Corte. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE n. 221.291/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 9 de junho de 2000, p. 32). 1185 Cf. artigo 13 da Lei n. 4.717, de 1965.

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AO CIVIL PBLICA

1. PRECEITO CONSTITUCIONAL E LEGISLAO DE REGNCIA A ao civil pblica est consagrada no artigo 129, inciso III, da Constituio Federal de 1988. Alm das linhas mestras consagradas no preceito constitucional de regncia, a ao civil pblica tambm segue o disposto na Lei n. 7.347, de 1985, na Lei n. 8.078, de 1990 Cdigo de Defesa do Consumidor, na Lei n. 8.437, de 1992, na Lei n. 8.884, de 1994, e na Lei n. 11.448, de 2007. 2. NATUREZA DA AO CIVIL PBLICA: AO DE CONHECIMENTO CONDENATRIA vista dos artigos 3 e 11 da Lei n. 7.347, de 1985, a ao civil pblica ao de conhecimento de natureza condenatria. A condenao pode ser em dinheiro e em obrigao de fazer ou de no fazer. A eventual condenao em dinheiro deve ser revertida em prol do Fundo previsto no artigo 13 da Lei n. 7.347, de 1985, com a posterior aplicao dos recursos para a reconstituio dos bens lesados. Alm da condenao em dinheiro, a ao civil pblica enseja a imposio de obrigao de fazer e de no fazer, com possibilidade de execuo especfica e de imposio de multa diria, de ofcio pelo juiz (artigo 11). E mais, tanto a execuo especfica quanto a multa diria podem ser determinadas liminarmente, mediante deciso interlocutria proferida in limine litis (artigo 12). 3. AO CIVIL PBLICA REPRESSIVA E PREVENTIVA: POSSIBILIDADE DE DECISO LIMINAR A combinao dos artigos 11 e 12 da Lei n. 7.437 conduz concluso de que a ao civil pblica pode ser repressiva e preventiva, porquanto admissvel diante de ofensa j perpetrada e tambm de ameaa ao meio ambiente, aos consumidores e ao patrimnio pblico em geral. Com efeito, vista dos artigos 11 e 12 da Lei n. 7.347, de 1985, o juiz pode conceder tutela especfica e impor multa diria in limine litis, independentemente de pedido explcito do autor da ao civil pblica. dias
1186

Trata-se de deciso interlocutria agravvel por instrumento, em dez . Diante da inexistncia de efeito suspensivo automtico por fora de

1186

Cf. artigos 12, caput, e 19 da Lei n. 7.347, de 1985, e artigo 522 do Cdigo de Processo Civil.

453

lei1187, o agravante pode requerer a concesso do efeito pelo relator do recurso no tribunal, tendo em vista o disposto no artigo 558 do Cdigo de Processo Civil, combinado com o artigo 497, in fine, do mesmo diploma. Alm do recurso de agravo, se a parte r na ao civil pblica for pessoa jurdica de direito pblico, tambm h lugar para a veiculao de requerimento de suspenso ao presidente do mesmo tribunal competente para julgar o recurso de agravo1188. O requerimento de suspenso incidente processual que pode ser veiculado antes, durante ou depois do agravo de instrumento, j que, ao contrrio do recurso (de agravo), o incidente de suspenso no h prazo legal para a formulao do requerimento1189. No obstante, o incidente de suspenso competncia do presidente do tribunal. Com efeito, enquanto o agravo de instrumento distribudo a um relator no tribunal, escolhido dentre os membros do tribunal mediante sorteio1190, o incidente de suspenso da competncia do presidente do mesmo tribunal. Ao contrrio do recurso de agravo, de livre fundamentao e que enseja tanto a reforma quanto a cassao da deciso interlocutria, o incidente previsto no 1 do artigo 12 da Lei n. 7.347 s enseja a suspenso da deciso interlocutria, at o julgamento do recurso. Ademais, a suspenso no pode ser concedida pelo presidente do tribunal com base em livre fundamentao, mas apenas diante da ocorrncia de risco de leso grave ordem, sade, segurana e economia pblicas. Da deciso monocrtica presidencial cabe agravo interno para o rgo colegiado competente previsto no regimento interno, no prazo de cinco dias1191. Por fim, tanto o acrdo proferido no agravo interno interposto no incidente de suspenso quanto o acrdo proferido no agravo de instrumento interposto da deciso interlocutria liminar so passveis de suspenso mediante incidente da competncia originria do presidente do tribunal ad quem competente para o julgamento de eventuais recursos especial e extraordinrio, conforme o caso1192. 4. MINISTRIO PBLICO Em primeiro lugar, o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar a ao civil pblica. o principal legitimado ativo, vista do artigo 129, inciso III, da Constituio Federal, e dos artigos 5, inciso I, 6 e 7, todos da Lei n. 7.347, de 1985.
1187 1188

Cf. artigo 497, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil. Cf. artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, de 1985. 1189 Cf. artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, de 1985. 1190 Cf. artigo 548 do Cdigo de Processo Civil. 1191 Cf. artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, de 1985, e artigo 4, 1 e 3, da Lei n. 8.437, de 1992. 1192 Cf. artigo 4, 1, 4, e 5, da Lei n. 8.437, de 1992.

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No obstante, o Ministrio Pblico no o nico legitimado ativo, como bem revela o 1 do artigo 129 da Constituio Federal. Com efeito, alm da legitimidade ativa do Ministrio Pblico, o preceito constitucional assegura a igual legitimidade ativa em favor daqueles autorizados por fora de lei. Da a perfeita compatibilidade do artigo 5 da Lei n. 7.347, de 1985, com as modificaes determinadas pelas Leis ns 8.884, de 1994, e 11.448, de 2007, com a legitimidade ativa em prol da Defensoria Pblica, da Unio, dos Estados, dos Municpios, do Distrito Federal, das autarquias, das empresas pblicas, das fundaes pblicas, das sociedades de economia mista e tambm das associaes com finalidades institucionais voltadas proteo do patrimnio pblico. Movida a ao civil pblica por algum dos outros legitimados ativos, o membro do Ministrio Pblico dever ser intimado pessoalmente, na qualidade de fiscal da lei. Com efeito, se o Ministrio Pblico no for o autor da ao civil pblica, h a necessidade da intimao destinada atuao ministerial como custos legis1193. Na eventualidade de desistncia infundada ou abandono da ao civil pblica movida por associao legitimada, o Ministrio Pblico deve patrocinar a causa, quando deixa de atuar como fiscal da lei e assume a autoria no processo1194. 5. DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO: ENUNCIADO N. 329 A ao civil pblica cabvel para a defesa do patrimnio pblico sob todos os prismas, e pode ser proposta pelo Ministrio Pblico, tendo em vista o disposto no inciso III do artigo 129 da Constituio Federal de 1988, com o reforo do enunciado n. 329 da Smula do Superior Tribunal de Justia, aprovado em 2006: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico. O conceito legal de patrimnio pblico encontrado no 1 do artigo 1 da Lei n. 4.717, de 1965, com a redao determinada pela Lei n. 6.513, de 1977. Com efeito, o conceito de patrimnio pblico amplo, genrico, de forma a alcanar os bens jurdicos tutelados por intermdio dos artigos 1, 4, 5, inciso V, e 21, todos da Lei n. 7.347, de 1985: meio ambiente, consumidor, patrimnios artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, ordem econmica e urbanstica, e qualquer outro direito ou interesse difuso, coletivo ou individual homogneo.

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Cf. artigo 5, 1, da Lei n. 7.347, de 1985. Cf. artigo 5, 3, da Lei n. 7.347, de 1985.

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6. PROTEO DOS DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS: ENUNCIADO N. 643 vista do artigo 129, inciso III, da Constituio Federal, dos artigos 1, inciso IV, e 21, da Lei n. 7.347, de 1985, e dos artigos 81, pargrafo nico, incisos I, II e III, e 90, da Lei n. 8.078, de 1990, a ao civil pblica cabvel para a proteo dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Difusos so os direitos e os interesses indivisveis e de pessoas indeterminadas. So os direitos e os interesses com maior grau de indeterminao das pessoas atingidas pela leso ao patrimnio pblico em sentido amplo. Por exemplo, no h como individualizar nem divisvel o dano ao meio ambiente. Coletivos so os direitos e os interesses indivisveis de pessoas indeterminadas, mas que so passveis de identificao. Os direitos e os interesses coletivos so indivisveis, mas de pessoas determinveis1195. Individuais homogneos so os direitos e interesses divisveis de pessoas determinadas. a homogeneidade dos direitos e interesses comuns de vrios indivduos que explica a admissibilidade da ao civil pblica, com legitimidade ativa do Ministrio Pblico1196. A respeito do tema, merece ser prestigiado o enunciado n. 643 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. No obstante, no so todos os direitos individuais homogneos que so passveis de defesa mediante ao civil pblica. Com efeito, vista do pargrafo nico do artigo 1 da Lei n. 7.347, de 2985, acrescentado pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 2001, no admissvel ao civil pblica para a defesa de direitos individuais homogneos referentes a tributos1197, contribuies previdencirias e fundos institucionais, como o Fundo de Garantia do Tempo de Servio. 7. LEGITIMIDADE ATIVA vista do artigo 5 da Lei n. 7.347, de 1985, a ao civil pblica pode ser proposta pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica, pela Unio, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal, pelos Municpios, pelas entidades da
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(por exemplo: os membros de um consrcio de automveis que postulam a anulao de um dispositivo do respectivo instrumento contratual; os alunos de uma escola que reclamam contra a qualidade de ensino). (Ilmar Galvo. Ao civil pblica e o Ministrio Pblico. Apud Luiz Manoel Gomes Jnior. Curso de direito processual coletivo. 2005, p. 43 e nota 55). 1196 De acordo, na doutrina: De qualquer modo, inexiste incompatibilidade entre as funes institucionais previstas na Constituio Federal para o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos individuais homogneos. (Luiz Manoel Gomes Jnior. Curso de direito processual coletivo. 2005, p. 37). 1197 Em sentido conforme, na jurisprudncia: 1. Nos termos do disposto no artigo 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.347/85, no possvel a utilizao da ao civil pblica com objetivos tributrios, escopo visado na demanda com pedido pressuposto de nulificao do TARE. (REsp n. 922.734/SP AgRg, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de dezembro de 2007, p. 329).

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administrao indireta1198 e at mesmo pelas associaes civis constitudas h pelo menos um ano, para a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos1199 relativas proteo do meio ambiente, do consumidor, da ordem econmica, da livre concorrncia e do patrimnio pblico em geral1200. No que tange pertinncia temtica, s pode ser exigida na ao civil pblica movida por associaes civis, porquanto os demais legitimados ativos so pessoas jurdicas de direito pblico interno ou rgos daquelas pessoas de direito pblico, com ampla legitimidade ativa1201. Por fim, a exigncia de um ano de constituio cabvel em relao s associaes civis pode ser relevada pelo juiz, tendo em vista o interesse pblico em jogo1202. 8. PENDNCIA DE AES CIVIS PBLICAS, AES POPULARES E AES INDIVIDUAIS: POSSIBILIDADE E PREVENO DO JUZO DA PRIMEIRA PROPOSITURA vista do artigo 1, caput, e 2, pargrafo nico, ambos da Lei n. 7.347, de 1985, a admissibilidade da ao civil pblica em nada prejudica o cabimento da ao popular e de outras aes, individuais ou coletivas, com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido1203. Com efeito, perfeitamente possvel a existncia de outras aes sobre a mesma causa de pedir e o mesmo objeto da ao civil pblica. A nica consequncia da existncia de vrias aes pendentes a preveno do juzo da propositura da primeira delas, em homenagem aos princpios da economia processual e da segurana jurdica1204.
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Quais sejam: as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. 1199 No mesmo sentido, na jurisprudncia: - Nos termos de precedentes, associaes possuem legitimidade ativa para propositura de ao relativa a direitos individuais homogneos. (REsp n. 866.636/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de dezembro de 2007, p. 312). 1200 Vale dizer, os patrimnios histrico, turstico, artstico, esttico, paisagstico. 1201 De acordo, na doutrina: Assim, temos duas classes de legitimados para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos: a) a dos legitimados amplos, que no se sujeitam ao requisito da pertinncia temtica Ministrio Pblico e entes de Direito Pblico, com interesse processual presumido; e b) a dos legitimados restritos que, de ordinrio, tenham sido criados visando defesa de tais interesses, ou que, em sua atuao, tenham um mnimo de correlao com o objeto tutelado. (Luiz Manoel Gomes Jnior. Curso de direito processual coletivo. 2005, p. 87). 1202 Cf. artigo 5, 4, da Lei n. 7.347, de 1985. 1203 De acordo, na jurisprudncia: - Como o mesmo fato pode ensejar ofensa tanto a direitos difusos, quanto a coletivos e individuais, dependendo apenas da tica com que se examina a questo, no h qualquer estranheza em se ter uma ao civil pblica concomitante com aes individuais, quando perfeitamente delimitadas as matrias cognitivas em cada hiptese. (REsp n. 866.636/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de dezembro de 2007, p. 312). 1204 Assim, na jurisprudncia: 2. D-se a conexo quando existe identidade parcial de partes e identidade das causas de pedir entre duas aes civis pblicas propostas concomitantemente pelo Ministrio Pblico Federal e pela Unio, devendo ser determinada a reunio de ambas as aes, a fim de se evitar julgamentos

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conflitantes entre si. (REsp n. 958.561/SC, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de dezembro de 2007, p. 363). No mesmo sentido, na doutrina: Resumindo: ainda que haja coincidncia entre o objeto de uma Ao Popular e uma Ao Civil Pblica, no h lugar para a invocao da litispendncia, devendo haver a reunio dos processos, com fundamento na conexo, para tramitao e deciso conjunta, raciocnio que se estende s demais Aes Coletivas. (Luiz Manoel Gomes Jnior. Curso de direito processual coletivo. 2005, p. 116).

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