Voces: DECLARACION DEL TESTIGO ~ DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ~ PARENTESCO ~ PRUEBA TESTIMONIAL Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

sala I(CNCiv)(SalaI) Fecha: 24/02/2000 Partes: G., E. I. y otro c. S., R. y otro Publicado en: LA LEY2000-D, 237 - DJ2000-2, 759 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integracin - Director: Sara L. Feldstein de Crdenas, Editorial LA LEY, 2004 , 513, con nota de Sara L. Feldstein de Crdenas; Cita Online: AR/JUR/117/2000 Sumarios: 1. Debe aceptarse y diligenciarse -en el caso- la declaracin testimonial solicitada por un Estado extranjero, aunque ello vulnere la prohibicin contenida en el art. 427 de nuestro Cd. Procesal, pues el orden pblico internacional debe ser considerado con criterio restrictivo por los tribunales y su aplicacin no debe traducirse en graves trabas a la adecuada regulacin de las relaciones privadas internacionales entre los Estados parte o en inmotivadas causas de denegacin de prestacin de auxilio internacional. 2. Cualquier norma coactiva, opuesta a la autonoma de las partes en el mbito del derecho interno -en el caso, el art. 427 del Cd. Procesal, que establece prohibiciones para declarar como testigo-, no constituye "per se", por razn de orden pblico internacional, obstculo a la aplicacin de derecho extranjero, al reconocimiento o ejecucin de sentencias de ese origen o a la cooperacin judicial internacional. 3. Ninguna norma extranjera infringe el orden pblico si anloga norma se encuentra admitida en el derecho foral -en el caso, la prohibicin de declarar como testigo contenida en el art. 427 del Cd. Procesal reconoce varias excepciones dentro de los ordenamientos provinciales. Texto Completo: 2 Instancia.-Buenos Aires, febrero 24 de 2000. Considerando: I. Tam Nomoto Schumann, Juez del Tribunal Superior del Estado de California, Estado Unidos de Amrica para el Condado de Orange, mediante exhorto, invocando la Convencin Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, solicita de los tribunales argentinos se permita al abogado de los actores en el juicio 785926 "E.I.G. y G.N.G., actores contra R.S., B.S. y otros", que tomen la declaracin de M.S. por interrogatorio escrito y se permita que la nombrada declare a travs de un interrogatorio escrito. Presentado el exhorto en debida forma por los autorizados para su diligenciamiento, la a quo design audiencia a efectos de la declaracin testimonial y tambin la supletoria, invocando la citada como testigo razones para su incomparecencia a la primera y comprometindose a hacerlo a la supletoria. En ese acto, presente la citada S., y los autorizados para el diligenciamiento del exhorto, al ser preguntada la testigo por las generales de la ley manifest no conocer a los actores y que "el demandado S.R. es su pap", ante lo cual el juzgado resolvi "en virtud de lo dispuesto por el art. 427 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin que no autoriza la declaracin como testigos de consanguneos o afines en lnea directa con las partes, salvo en caso de reconocimiento de firmas, y de conformidad ,con lo establecido por la ley 23.481 en su art. 2, no procede la declaracin de la testigo M.S. por lo que se excluye su testimonio...". II. En su memorial de agravios, el representante de la parte actora seala que lo dispuesto en el art. 427 del Cd. Procesal debe ceder ante el principio de cooperacin judicial que inspira la Convencin Interamericana de Panam, ratificada ("rectius": aprobada) por ley 23.481. Contina argumentando que la remisin que se efecta en la resolucin apelada al art. 2 de la Convencin no resuelve la cuestin pues no se trata de un medio probatorio prohibido ni est en juego el orden pblico, pues R.S. no reviste el carcter de "demandado" tal como podra considerarse para la ley argentina. Agrega que el tribunal exhortante considera que la testigo puede aportar elementos a la investigacin judicial y por ello solicita la cooperacin a efectos de su declaracin, no jugando en la especie la norma del art. 427, como tampoco medi oposicin de los interesados y que puesto que el art..8 de la ley 23.481 (sic, por el art. 8 de la Convencin) no implica siquiera el compromiso de reconocer la validez o de proceder en el futuro a la ejecucin de la sentencia que se dictare, quedan a salvo los derechos del Estado requerido. Finaliza diciendo que debe darse prelacin al principio de la cooperacin internacional en tanto no se vislumbra cul sera el impedimento o principio de orden pblico en relacin al caso concreto, que se considere debe prevalecer sobre aqul. III. El fiscal de Cmara, en su dictamen, hace mrito de las disposiciones de la Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero, aprobada por ley 23.481, en particular de su art. 2, apartado primero, que dispone que no se cumplir la diligencia en el caso que la misma fuere contraria a disposiciones legales en el Estado requerido que expresamente lo prohban. Cita tambin al art. 5 segn el cual los exhortos o cartas rogatorias relativos a la recepcin u obtencin de pruebas se cumplirn de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido y el 16 segn el cual el Estado requerido puede rehusar el cumplimiento de un exhorto cuando sea manifiestamente contrario a su orden pblico y haciendo mrito de la prohibicin contenida en el art. 427 de la ley procesal, seala que la misma se encuentra fundada en la preservacin de la familia,

_
Thomson La Ley 1

siendo dicha prohibicin absoluta y de orden pblico, no pudindose prescindir de ella aun mediando conformidad de partes, por todo lo cual postula la confirmacin de la resolucin apelada. IV. Ante un caso de Derecho Procesal Civil y Comercial Internacional, ms precisamente referido al auxilio judicial internacional, y teniendo en cuenta que es al tribunal al que corresponde aplicar el derecho, lo que comprende, ante todo, el debido encuadramiento del caso y la identificacin de las fuentes normativas correspondientes, debe sealarse que la ley 23.481, varias veces mencionada en el proceso, slo consta de dos artculos, de los cuales el 2 es de mera forma, y aprueba la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero, adoptada por la I Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, en la ciudad de Panam, en el ao 1975. Cierto es que la materia bajo tratamiento podra ser perfectamente encuadrada, desde un punto de vista formal y lgico en esa Convencin, desde que se trata del requerimiento de la cooperacin judicial de otro pas para obtener la declaracin de un testigo, pero es del caso que el mero encuadramiento de un caso en una norma en razn de la materia comprendida en los tipos legales correspondientes es insuficiente para que esa norma resulte aplicable. La recin mencionada Convencin ha sido ratificada por la Repblica Argentina luego de su aprobacin por la mencionada ley 23.481, mas lo cierto es que no lo fue por los Estados Unidos de Amrica, segn la ms reciente informacin obtenida en nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores. De all, pues, la razn por la que el magistrado requirente se apoye en la convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, producto, al igual que la anterior de la actividad de la Primera Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-I), convocada por la Organizacin de Estados Americanos, en Panam, en enero de 1995. Esta Convencin s ha sido ratificada por los Estados Unidos de Amrica y tambin por la Repblica Argentina, al igual que su Protocolo Adicional (CIDIP-II, Montevideo, 1979), luego de su aprobacin por la ley 23.503 (B.O. 16/10/87). De conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de esta Convencin sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, ella se aplica a estos instrumentos de la cooperacin judicial internacional, expedidos en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los rganos jurisdiccionales de los Estados partes y que tengan por objeto: a) la realizacin de actos procesales de mero trmite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero; b) la recepcin y obtencin de pruebas e informes en el extranjero, salvo reserva al respecto. La Convencin, pues, rige el caso, en tanto se trata de la obtencin en nuestro pas de una declaracin testimonial, a requerimiento de un juez de los Estados Unidos de Amrica, pas ratificante. Sin duda puede llamar la atencin que habindose aprobado en la Cidip I una convencin especfica sobre recepcin de pruebas en el extranjero, la materia probatoria aparezca igualmente en la Convencin sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, producindose una superposicin de reglamentaciones en este aspecto. Debe tenerse en cuenta respecto de esta ltima, que la Comisin respectiva abord como temario un proyecto preparado por el Comit Jurdico Interamericano que en realidad reglamentaba la prueba y no su diligenciamiento u obtencin en el extranjero, y luego, de entre los varios documentos de trabajo elaborados, se aprob, en la octava sesin, uno de ellos, circunscribindose en definitiva la convencin a la recepcin de pruebas en el extranjero. Respecto de la superposicin, se aclar durante las deliberaciones que se procedi de tal modo debido a la circunstancia de que podan ser distintos los pases que se hicieran parte de una y otra convencin, de modo que el deseo de facilitar las ratificaciones, como ocurriera en el pasado con los Tratados de Montevideo de 1889 al dividir el contenido del Derecho Internacional Privado en diversos tratados, explica la superposicin de temas y la repeticin de preceptos similares en ambas convenciones (cfr. El "Informe del Relator -Edison Gonzlez Lapeyre-) de la Comisin II, referente al Proyecto de Convencin Interamericana sobre Recepcin u obtencin de Pruebas en el extranjero", p. 2 o en Actas... del Congreso de Panam, vol. I, ps. 314/6; Didier Opertti Badan, "Derecho Procesal Internacional, Convenciones aprobadas por la CIDIP", en estudios en memoria de Eduardo Albanell Mac Coll, p. 157; Gonzalo Parra Aranguren, "Codificacin del Derecho Internacional Privado en Amrica", Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1982, ps. 337/8), explicacin que, por cierto, no ha evitado las crticas. As, Parra Aranguren lo considera injustificable -fruto del apresuramiento y ausencia de un anlisis coordinado de los diversos proyectos en el seno de la conferencia- e innecesaria fuente de dificultades (op. cit., p. 335). V. Determinada la naturaleza internacional de la fuente normativa a tener en consideracin para la resolucin del caso, no debe perderse de vista la trascendencia que su adecuada aplicacin e interpretacin conllevan, habida cuenta de la obligacin internacional contrada en razn de su ratificacin y cuyo incumplimiento pudiera generar responsabilidad para la Repblica (CS, 26/12/1995, "Mndez Valles, Fernando c. A. M. Pescio", JA, 1998-I-548, consid. 6 -LA LEY 1996-C, 501-), sin que de ello deba deducirse que el adecuado cumplimiento se encuentre motorizado por el temor a eventuales sanciones (Ral Alberto Ramayo, "La interpretacin de los Tratados Internacionales y la CSJN", diario ED, de17/5/98), sino por conviccin acerca de su vigencia y la relevancia jurdica y tica de que tales tratados internaciones se cumplan en el pas de buena fe y con eficacia (en lnea con el argumento, vase el consid. 21 del fallo de la Corte Suprema del 14/6/95 en "W, E. c. O., M. G." -LA LEY 1996-A, 260-y voto en disidencia del doctor Boggiano en "Pars Video Home c. Societ per Azioni Commerciale Iniziative Spettacolo"', 12/3/96). VI. Para oponerse al cumplimiento de la medida solicitada por el juez extranjero, la a quo y la opinin del

_
Thomson La Ley 2

fiscal de Cmara hacen mrito del contenido del art. 427 del Cd. Procesal. Segn Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, la norma consagra un supuesto de inadmisibilidad de la prueba testimonial ("Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, t. 8, p. 353). Y ello sentado, el derecho procesal del juez argentino requerido no resulta aplicable salvo en la medida que se ver. No empece a la conclusin precedente que el art. 10 de la Convencin determine que "los exhortos o cartas rogatorias se tramitarn de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido". Esto es as en tanto la Convencin, de entre los diversos (tres) aspectos que en materia de prueba suelen distinguir la doctrina y las normas del Derecho Procesal Internacional con miras a precisar el criterio de que los problemas procesales se rigen por la "lex fori": 1) su admisibilidad; 2) su apreciacin (comprendiendo en sta el tema de la carga probatoria); y 3) su tramitacin (modo de proponer, modo de practicar), sujeta los dos primeros a la ley de fondo que regula el acto jurdico materia de juicio (as tambin lo hace por ej. el art. 2 de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889-y 1940), y slo el tercero lo rige por la "lex fori" (al igual que el art: 1 de ambos tratados mencionados). Es decir que el mbito de aplicacin de la ley procesal del juez (el requerido en el auxilio judicial internacional) se encuentra limitado en estos casos a lo que pueden denominarse como cuestiones procedimentales (lo que en la Edad Media se llamaba ordinatoria litis y James Goldschmidt calificaba como Derecho Justicial Formal). Tal es el mbito a que se refiere el art. 10 de la Convencin bajo el claro Ttulo de "Tramitacin". Algo similar acontece con el art. 5 de la Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el extranjero, a cuyo respecto Parra Aranguren ha sealado que "el Convenio se limita a regular los aspectos procesales con motivo de la obtencin o recepcin de pruebas en el extranjero y no contiene pronunciamiento alguno sobre su admisibilidad o apreciacin, ni tampoco determina a quin corresponde el 'onus probandi'"(op. cit., p. 338). En sentido similar se pronuncia Opertti (op. cit., ps. 157/8). Por lo tanto, el art. 427 del Cd. Procesal no debe ser atendido a ttulo de derecho aplicable a la cuestin de que se trata. Y como se seala luego con ms amplitud, cualquier norma coactiva, opuesta a la autonoma de las partes en el mbito del derecho interno, por el mero hecho de serlo no constituye, por razn de orden pblico internacional, obstculo a la aplicacin de derecho extranjero, al reconocimiento o ejecucin de sentencias de ese origen o a la cooperacin judicial internacional. VII. De todos modos, es preciso analizar si en los trminos del art. 17 de la Convencin, segn el cual "El Estado requerido podr rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario a su orden pblico", cabe denegar lo solicitado. Est claro que cuando all se dice "orden pblico", no se quiere decir otra cosa que lo que en Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Procesal es llamado "orden pblico internacional", es decir: "a) como lmite a la insercin en el ordenamiento del foro de una valoracin jurdica extranjera reclamada por una norma de conflicto; b) como lmite al reconocimiento de una sentencia extranjera; c) como lmite al cumplimiento de una rogatoria proveniente de un tribunal forneo" (cfr. en Alejandro P. Radzyminski, "El rgimen de las notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional argentino", su cita en nota 4) de la obra de Badiali, "Ordine pubblico e diritto straniero"; ED, diario del 23 de abril de 1991). Este tribunal, al resolver en el expte. 87.135, "Martoy, Samuel s/suc. ab intestato", el 20 de abril de 1995 (ED, 162-594), seal que "la concepcin del orden pblico, cmo caracterstica de disposiciones se encuentra, salvo precepto legal expreso, en franca retirada en el derecho comparado y en la opinin de los autores iusprivatistas" (Goldschmidt, op. cit., ps. 163 y sigtes.). No obstante que el orden pblico aparece como un principio necesario del que no puede prescindirse, es necesario destacar su excepcionalidad, para casos de indispensable defensa de principios absolutamente necesarios del ordenamiento (Carrillo Salcedo, Juan Antonio, "Derecho Internacional Privado", Atlas, Madrid, 1979, t. I, p. 399) por lo que slo cabe acudir a ella en casos extremos (autor y op. cit., p. 400; consulta evacuada por el doctor Manuel A. Vieira en el caso de una sociedad familiar, Revista Uruguaya de Derecho Internacional, N 4, 1975-1976, Montevideo, ps. 45/51 y "En torno al orden pblico internacional" en la misma revista, ps. 261 y sigtes.). Esta excepcionalidad se ha reafirmado en el derecho positivo argentino a raz de la ratificacin de la mencionada Convencin de Normas Generales, pues segn su texto la reserva slo autoriza a prescindir de la aplicacin normalmente aplicable si fuere "manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico". Obsrvese la identidad de la expresin con la empleada en el art. 17 de la Convencin de cuya aplicacin se viene tratando. Es que, como se sealara en la resolucin referida precedentemente, "La exigencia de una contradiccin manifiesta es propia de las Convenciones de La Haya" (v.gr. Convencin sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto de los hijos, art. 4; Convencin concerniente a la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de menores, art. 16; entre otras). Segn Argas. "se ha aceptado que el trmino 'manifiestamente' importa una incompatibilidad que debe saltar a los ojos del juez' ('Convencin sobre la ley aplicable a los regmenes matrimoniales', Conferencia pronunciada el 13/ 10/ 1977 en la sede de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, publicacin de la citada Academia, ps. 23/4)". La prohibicin contenida en el art. 427 del Cd. Procesal de la Nacin sustituye a otra norma anterior que al igual que ciertos textos provinciales limitaba la prohibicin al caso de quienes deban declarar contra los parientes enumerados, pero que, en su interpretacin por los tribunales, autorizaban a hacerlo ofrecidos por ellos (cfr. Colombo, Carlos J., LA LEY 31-369). La doctrina procesal coincide en sealar que la razn de ser de la

_
Thomson La Ley 3

prohibicin apunta a proteger la armona y solidaridad familiar (Colombo, op. cit.; Morello, "Cdigo...", V-B, 186 y sigtes.; Palacio-Alvarado Velloso, "Cdigo...", p. 354 y sigtes.; Falcn, "Cdigo...", III, 303 y sigtes., Fenochietto-Arazi, "Cdigo...", 2, 450/ 1; en todos los casos con citas de jurisprudencia). Empero, en el Derecho procesal de las provincias y en su jurisprudencia, segn sealan varios de los autores mencionados, se limita la prohibicin en el sentido en que lo haca el anterior texto del procedimiento capitalino, o bien se excepta de ella a los testigos necesarios o insustituibles y suele ser dejada de lado en cuestiones de estado o de relaciones familiares (Areal, "Manual de Derecho Procesal", II, 393/4; Goldschmidt, "Introduccin al Derecho", 3a ed., p. 271). La prohibicin existe igualmente en el Cdigo Procesal Penal en cuanto a declarar en contra del imputado, pero es dejada de lado segn quien fuere la persona damnificada (art. 241). En otros casos; es facultativo para el llamado a declarar hacerlo o no (art. 243). La inexistencia de una norma o criterio unnime en el pas, habida cuenta de su organizacin federal y la facultad reservada a las provincias para legislar en materia procesal posee relevancia singular en la materia en anlisis. En efecto, as como en materia de orden pblico se destaca que "la doctrina dominante niega su existencia en el derecho interregional. Las normas vigentes en una parte del territorio no pueden resultar escandalosas en otra parte del mismo" (Goldschmidt, Werner, "Sistema y Filosofa del Derecho Internacional Privado", 2 ed., t. I, p. 193), correlativamente se sostiene que "ninguna norma extranjera infringe el orden pblico, si anloga norma se encuentra admitida en el Derecho foral. En efecto, si el legislador espaol reconoce una norma determinada en cualquier rincn del territorio nacional, no puede tachar una norma extranjera, igual a aqulla, de contraria al orden pblico" (t. cit., p. 449). El autor ilustra el problema con concretas referencias a la diversidad procesal argentina (p. 450). En su "Suma de Derecho Internacional Privado", 2 ed., p. 99, Goldschmidt reitera el aserto: "Ninguna norma extranjera infringe el orden pblico, si anloga norma se encuentra admitida en el derecho provincial donde lo hubiere". Y en relacin especfica con el auxilio judicial internacional, al examinar cuestiones relacionadas con el orden pblico, Goldschmidt dice no creer que tomar declaracin a un testigo pariente en lnea recta de una de las partes lo conculque ("Derecho Internacional Privado", 5a ed., p. 479). IX. Las consideraciones precedentes conducen a que, habida cuenta del carcter excepcional del orden pblico internacional y el criterio restrictivo con el cual ha de ser considerado por los tribunales (en palabras de Opertti, el progreso del orden pblico equivale al retroceso del Derecho Internacional), la solicitud de auxilio o cooperacin judicial internacional que se formula en el caso ha de ser aceptada y diligenciarse la prueba de que se trata. Si alguna duda pudiera restar, cabe tener en cuenta que en un contexto internacional que tiende a la integracin, la cooperacin debe prevalecer sobre otras consideraciones. As, Jorge W. Peyrano, sostiene que, en la duda, debe estarse a la improcedencia de la excepcin de orden pblico ("Rgimen de las medidas cautelares en el Mercosur y anotaciones complementarias", JA, 1997-IV 831). Es que si bien en casos como el juzgado la integracin que se produce en el terreno jurdico por la ratificacin de convenciones como las de la CIDIP o de La Haya, posee menor intensidad que la que corresponde a otros mbitos, como por ejemplo en el Mercosur, igualmente ha de tenerse presente que la integracin conduce a disminuir o atenuar las barreras del orden pblico, as como que, en un mbito comunitario "bajo el amparo del poder y la previsibilidad, se produce un campo mayor para el juego de la cooperacin y de la solidaridad..." (Ciuro Caldani, "Bases para los Regmenes de jurisdiccin y ley aplicable en la integracin del Mercosur", en Investigacin y Docencia, Rosario, 1993, N 23, p. 7; y "Marco jusfilosfico para la comparacin del Derecho Internacional Pblico y el Derecho Comunitario", en Boletn del Centro de Investigaciones Jurdicas, Rosario, 1993, p. 28). Tellechea Bergman, aunque tambin en el contexto del Mercosur, y en orden a medidas cautelares, terreno ms delicado, si se quiere, que el de la cooperacin para la obtencin de prueba testimonial, ha advertido sobre la necesidad de actuar de modo que invocaciones abusivas del orden pblico no se traduzcan en graves trabas a la adecuada regulacin de las relaciones privadas internacionales entre los Estados parte o en inmotivadas causas de denegacin de prestacin de auxilio internacional ("El Protocolo de Ouro Preto en medidas cautelares, un hito en la cooperacin jurisdiccional entre los Estados Parte del Mercosur", en Voces Jurdicas, Mendoza, n. 5, p. 231). Por todo lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar la resolucin apelada, debiendo proveer la a quo lo necesario para la produccin de la prueba testimonial solicitada por el exhortante. - Eduardo L. Ferm. - Delfina M. Borda. - Julio M. Ojea Quintana.

_
Thomson La Ley 4