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O RISCO NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA E O PRINCPIO DA PRECAUO NO DIREITO AMBIENTAL

Revista de Direito Ambiental | vol. 31 | p. 136 | Jul / 2003 | DTR\2003\329 Denise Hammerschmidt rea do Direito: Ambiental Sumrio: 1.Consideraes preliminares - 2.O risco como componente da sociedade contempornea 3.A gesto dos riscos em uma sociedade democrtica - 4.O princpio da precauo 5.Consideraes finais - Bibliografia 1. Consideraes preliminares Na atualidade, a acentuao dos riscos a que se vem expostas as sociedades caracteriza-se em funo de decises polticas muitas vezes tomadas sua revelia. Ademais, quando se fala de risco, refere-se produo de danos que so conseqncias de decises humanas (causadas por aes ou omisses ante a representao de um evento danoso), por oposio ao perigo que importa produo de danos imputveis a causas alheias ao prprio controle, externas deciso e que afetam o entorno (humano ou natural). Assiste-se a um desordenado debate em que se exibem, sem maior ordem ou profundidade, argumentos provenientes de diversos campos (cientfico, poltico, econmico, ecolgico e tico) que no seu conjunto, longe de iluminar o caminho, contribuem para criar um maior grau de incerteza. Contudo, no se deve esquecer de que por detrs dessa discusso existem importantes interesses econmicos comprometidos que pugnam por prevalecer. Nesse debate, pode-se observar opinies de expertos e de cientistas de que a utilizao de novas tcnicas ou atividades no importa risco nenhum; paralelamente, pode-se escutar a qualificados componentes da comunidade cientfica advertindo, com inmeras razes, acerca dos perigos irreversveis que elas podem importar para a agricultura, os seres humanos e os ecossistemas. evidente que se deve agregar que o nvel de informao do qual dispe a sociedade inadequado e muitas vezes tendencioso. Ora, que as empresas industriais procurem sempre obter maiores benefcios no nada surpreendente. Talvez o surpreendente seja que agora persigam fins humanitrios, sociais ou polticos. Desta forma, o presente estudo pretende demonstrar, numa primeira etapa, o sobredimensionamento dos riscos e sua gesto na sociedade ps-industrial, para, numa segunda etapa, chegar-se ao ponto central da anlise: o princpio da precauo, suas origens, significados, graus de implementao, distino com os demais princpios afins, linhas de concretizao e viso crtica. 2. O risco como componente da sociedade contempornea A incerteza e a ignorncia desde sempre caracterizaram o conhecimento humano e a verdade que hoje constituem o paradigma e elemento estruturante da nossa sociedade, a qual move-se no reino da incerteza. 1O desenvolvimento tecnolgico fez-se acompanhar de um modelo de bem-estar e conforto da gestao de riscos imprevisveis e no contabilizveis. Fala-se, a este propsito, de uma mudana de paradigma social. 2 O sculo XIX foi dominado pelo paradigma da responsabilidade. As incertezas e os imprevistos eram geridos pela adoo de uma conduta previdente no mbito individual, ficando a soluo, em ltimo caso, nas mos do destino ou de Deus. J o Estado Social do sculo XX foi dominado pelo paradigma da solidariedade e estruturou-se, em larga medida, em torno do eixo central da repartio social dos encargos e riscos, sociais ou profissionais e de preveno (preveno de doenas, de crimes, de acidentes, e da misria); enquanto a sociedade de final de sculo assentou um novo paradigma: a segurana. 3 Apesar disso, ao longo das ltimas dcadas privilegiaram-se sistemas e tecnologias de produo que conduziram o planeta a uma situao limite (contaminao do ar, da gua, eroso dos solos, esquentamento da Terra, diminuio da capa de oznio, aumento das radiaes e perda da
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diversidade biolgica). Observa-se, porm, que isso no tem sido um obstculo para continuar com este processo destrutivo da vida, leia-se a sucesso de uma srie de catstrofes que puseram ao descobrimento da fragilidade dos mecanismos de seguridade para afrontar situaes limites (Chernobyl, os acidentes qumicos industriais de Minamata, Seveso e Bhopal). O paradigma da segurana existencial, estruturado no progresso e na tecnologia, deu lugar ao medo do risco. Assiste-se a uma transio de uma sociedade industrial para uma sociedade de risco. A elevao do risco a elemento estruturante da nossa sociedade resultou da confrontao com efeitos que, anteriormente, eram inimaginveis e foi ampliada pela intensificao do estado e da divulgao de informao cientfica que, em lugar de certezas, manifesta cada vez mais dvidas. 4 No atual modelo econmico, as causas dos riscos e perigos possuem as mais diversas origens, o que lhe d contornos de uma multidimensionalidade, circunstncia que acentua as dificuldades das diversas instncias de organizao normativa em lidar com problemas dessa ordem. 5 Ulrick Beck, numa posio fortemente crtica, as denomina "sociedade de risco global", caracterizando-as como aquelas sociedades que - a princpio de maneira encoberta e logo em forma cada vez mais evidente - esto enfrentando os desafios da possibilidade de autodestruio real de todas as formas de vida no planeta. 6 David Goldblatt, 7citado por Morato Leite, afirma que uma sociedade qualificada pelo risco adere a uma leitura social de um ambiente (espao) onde somos obrigados a lidar cotidianamente com a ameaa conhecida da catstrofe, das situaes de perigo, de seus responsveis e dos problemas, sem que, no entanto, fssemos capazes de tomar qualquer medida capaz de diminuir ou eliminar essa negativa probabilidade, a qual se acentua quando todos esses dados so revestidos por um "irresistvel estado de invisibilidade", seja social, institucional, poltica ou sistmica, que impede e reluta permitir que suas causas venham a pblico. Nesta alocada corrida evidente o domnio dos interesses econmicos por cima dos interesses polticos e sociais. As decises polticas (traduzidas em um fazer ou em um no fazer) tomam-se priorizando os requerimentos dos mercados. A sociedade e suas instituies (incluindo as polticas) subordinam-se a este novo poder que exige uma nova filosofia a seu servio. Beck destaca que a sociedade atual caracteriza-se pela existncia de riscos, os quais diferenciam-se dos perigos (desastres naturais ou pragas de outras pocas), pois que so artificiais, no sentido de que so produzidos pela atividade do homem e vinculados a uma deciso deste. Por sua vez, perigos so as circunstncias fticas, naturais ou no, que sempre ameaaram as sociedades humanas. Os riscos, ademais, no so somente de uma magnitude crescente diante dos perigos naturais, seno que so de grandes dimenses; mas, vale dizer, ameaam um nmero indeterminado e potencialmente enorme de pessoas, e inclusive ameaam a existncia humana como tal, j que se trata de "grandes riscos tecnolgicos", ligados explorao e manejo da energia nuclear, dos produtos qumicos, de recursos alimentcios, de riscos ecolgicos ou daqueles que podem chegar a tecnologia gentica, os quais supem a possibilidade de autodestruio coletiva. Porm, na explicao de Giddens, trazida por Goldblatt, 8os perigos somente podero ser entendidos como riscos, se forem conhecidos, se sua ocorrncia puder ser prevista e sua probabilidade, calculada. O risco pode ser potencial (hipottico) ou demonstrado. demonstrado quando, no obstante a sua concretizao ser incerta, conhecida a probabilidade de sua ocorrncia e/ou magnitude. Exemplos destes tipos de riscos so os acidentes de automveis ou os decorrentes da existncia de instalaes nucleares, visto que por maiores que sejam as cautelas adotadas no mbito da segurana rodoviria ou da preveno nuclear, subsiste sempre um risco de acidente, que conhecido, embora probabilstico. J o risco potencial constitui "um risco de um risco", podendo eventualmente nunca chegar a confirmar-se. 9 Desta forma, um perigo poder assumir as feies do risco, que poder atingir os contornos atuais do problema diante do fenmeno da irresponsabilidade organizada. Tem-se, portanto, uma linha de evoluo retilnea em que inicialmente corre-se perigo, depois se conhece que se corre perigo e o estado de periculosidade (risco) e termina-se por assumir, finalmente, a representao do estado de
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impotncia perante o risco, no se tendo condies de evitar ou diminuir a probabilidade de sua ocorrncia (irresponsabilidade organizada). 10 O fenmeno da irresponsabilidade organizada, conceito elaborado por Beck, reside no fato da sociedade no conhecer a realidade do perigo, ocultar suas origens, negar sua existncia, suas culpas e suas responsabilidades na produo do perigo. 11 Neste contexto, assinala Beck, os riscos minimizam-se mediante clculos em que se eliminam as comparaes e normalizam-se jurdica e cientificamente como riscos residuais ou improvveis de maneira que se estigmatizam os protestos como "brotos de irracionalidade". 12 Cabe destacar que os riscos a que se fez meno tm caractersticas singulares que os diferenciam daqueles da primeira revoluo industrial, bem como as conseqncias derivadas dos eventuais danos ocasionados no esto ligadas a sujeitos, lugares ou perodos determinados, eis que se projetam no tempo e no espao afetando pluralidade de seres vivos. Os riscos no podem ser apreendidos exclusivamente a partir de uma leitura superficial, de simples ameaas fticas integridade pessoal dos cidados. Na "sociedade de risco global" fazem-se gua as construes de seguridade e controle que caracterizaram as etapas histricas que a procederam. A temtica do risco adquire um marcado carter poltico, tanto que no existe a opo de "externaliz-los", j que eles superam as bases e as categorias com as quais se tem pensado e atuado at o presente. Ressalve-se que, at o sculo XX, os riscos vinculavam-se como representaes estatsticas e clculos de probabilidade que possibilitavam fazer frente a acidentes com base em previses racionais. Hoje, cabe recorrer a outros parmetros na medida em que falta ao clculo do risco elementos com que se fundamente, visto que a administrao dos perigos fundamenta sua prpria racionalidade e promessa de seguridade. Os megaperigos tecnolgicos aboliram o acidente como tal ou so a base de clculo do risco (ao menos no sentido de um acidente limitado no espao e no tempo). Portanto, deve conduzir a uma reformulao em torno da filosofia da seguridade que manejamos. Para Giddens, 13o perfil do risco especfico modernidade deve ser apresentado em sete vertentes, a seguir delineadas: A globalizao do risco no sentido da intensidade, por exemplo: a guerra nuclear pode ameaar a sobrevivncia da humanidade. A intensidade global de certos tipos de riscos transcende todos os diferenciais sociais e econmicos. A globalizao do risco no sentido da expanso da quantidade de eventos contingentes, a qual afeta todos ou ao menos grande quantidade de pessoas no planeta, por exemplo: as mudanas na diviso global do trabalho. Refere-se extenso planetria dos ambientes de risco, ao invs de uma intensificao destes. A despeito dos altos nveis de segurana que os mecanismos globalizados podem propiciar, o outro lado da moeda que novos riscos surgiram. Recursos e servios j no esto mais sob o controle local e no podem, portanto, ser localmente reordenados no sentido de ir ao encontro de contingncias inesperadas, e ainda h o risco de que o mecanismo como um todo possa emperrar, afetando assim a todos que comumente fazem uso dele. Desta forma, quem tem aquecimento central a leo e nenhuma lareira particularmente vulnervel a mudanas do preo deste. O risco derivado do meio ambiente criado ou natureza socializada, qual seja a infuso do conhecimento humano no meio ambiente material. Refere-se ao carter alterado da relao entre seres humanos e o ambiente fsico. A variedade de perigos ecolgicos nesta categoria deriva da transformao da natureza por sistemas de conhecimentos humanos. O desenvolvimento de riscos ambientais institucionalizados, afetando a vida de milhes: por exemplo, mercados de investimentos. Dentro das diversas esferas das instituies modernas, os riscos no existem apenas como casualidades resultantes de operaes imperfeitas de mecanismos de desencaixe, mas tambm como arenas de aes "fechadas", institucionalizadas. No sentido de maximizar os lucros, todos operam num ambiente onde cada um tem de prever os lances dos adversrios.
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A conscincia do risco como risco, as "lacunas do conhecimento" nos riscos no podem ser convertidas em "certezas" pelo conhecimento religioso ou mgico. Empreendimentos de alto risco nas culturas tradicionais, podem s vezes ter ocorrido num domnio secular, mas, tipicamente, eram levados a cabo sob os auspcios da religio ou magia. A conscincia bem distribuda do risco, eis que muitos dos perigos que enfrentamos coletivamente so conhecidos do grande pblico. O fato de que a conscincia de muitos tipos de riscos generalizados encontra-se, hoje, disseminada entre a maioria da populao demonstra um sentimento de insensibilidade, quase de tdio. Mesmo a observao dessa insensibilidade tornou-se algo como um lugar-comum: "Fazer uma lista dos perigos que enfrentamos tem em si um efeito amortecedor". 14Esclarea-se, todos os riscos mencionados, inclusive o de guerra nuclear, so controversos em termos de qualquer avaliao que possa ser feita de probabilidades estritas. A conscincia das limitaes da percia, nenhum sistema perito pode s-lo inteiramente em termos das conseqncias da adoo de princpios peritos. Ou seja, os peritos freqentemente assumem riscos "a servio" dos clientes leigos, embora escondam ou camuflem a verdadeira natureza destes ou mesmo o fato deles existirem. Mais danoso que a descoberta por parte do leigo deste tipo de ocultamento a circunstncia em que a plena extenso de um determinado conjunto de perigos e dos riscos a eles associados no percebida pelos peritos. Pois, neste caso, o que est em questo no so apenas os limites ou os lapsos no conhecimento pericial, mas uma inadequao que compromete a prpria idia de percia. Sob outro vrtice, falar de riscos neste novo cenrio a que traslada a atual etapa histrica importa adotar uma posio axiolgica que no se esgote em um mero clculo probabilstico, seno que comprometa decises polticas coletivas que devem estar orientadas pela tica. 15 A sociedade, por meio dos mecanismos da democracia participativa, deve ter a possibilidade de assumir ou de excluir determinados riscos. Coincide-se neste particular com MacLean, o qual traz ao debate o conceito de consenso como princpio justificativo das decises centralizadas que impem o risco. 16 3. A gesto dos riscos em uma sociedade democrtica O avano da civilizao tecnolgica tem levado a uma maior difuso e proliferao dos riscos, a ponto de convert-los em categoria social. Os riscos assim criados afetam, pois, a sociedade em seu conjunto, colocando de manifesto a crise que caracteriza a sociedade industrial. Precisamente um dos principais aportes do princpio da precauo, a que faremos meno posteriormente, o da definio coletiva da aceitabilidade do risco que no pode ser determinado pelas formas habituais de percia muito unilaterais e demasiado racionais. A nova poltica de tratamento e aceitao dos riscos deve repousar sobre planos de preveno destes, concebidos territorialmente em instncias pluralistas. Desta forma, em vez de perguntar-se que risco aceitvel, a pergunta deveria ser que tipo de sociedade deseja-se. Assim, poder-se-ia discriminar de forma mais elaborada a questo do risco entre seus tipos e categorias de pessoas que correm esses riscos e, portanto, reconhecer que cada tipo de sociedade tem um sistema tico construdo sua medida. 17 A anlise custo benefcio daria resultados muito diferentes ao ser aplicada dentro de concepes ticas distintas. A percepo social dos riscos afrontados, a anlise de seus fundamentos e os critrios de avaliao dos dispositivos de proteo, finalmente adotados, devem ser resultado de transaes entre dados cientficos e tcnicos e valores sociais dos atores implicados. Assim, a questo dos nveis aceitveis do risco forma parte de um esquema mais amplo, relativo aos nveis aceitveis da vida, de moralidade e de decncia. Portanto, que no se transporte nveis de riscos aceitados em outras sociedades sem submet-los a um debate adequado no meio em que se pretende aplic-los. 18 Entretanto, como os diversos setores sociais manejam interesses e valores muitas vezes distintos ou desencontrados, corresponde aos poderes polticos decidir com base em valores aceitveis o nvel de risco ao qual querem submeter sociedade, equilibrando as naturais tenses e evitando o predomnio de um setor sobre outro.
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Os riscos que se deve assumir e os que se deve evitar so um tema de implicaes polticas que devem ser resolvidos democraticamente na base do consenso social. A esse respeito, Raffaele Di Giorgi 19aponta que o risco nas sociedades contemporneas deve ser lido, fundamentalmente, como um problema de compreenso destes riscos. Para o professor italiano, o risco no nem um dado existencial da sociedade e muito menos uma evidncia ontolgica das sociedades contemporneas, as quais teriam de com ele conviver inexoravelmente. O risco seria uma forma especfica de relao com o futuro. Alm de que no compartilha da viso fatalista e catastrfica que acompanha intensamente o referencial sociolgico da sociedade de risco. 20 A leitura diferenciada de Di Giorgi sobre o problema do risco, compreendido como produto de uma relao de incerteza e indeterminabilidade, a partir daquele vnculo especfico com o futuro - que se acredita passar por uma perspectiva de gesto desses riscos - indica uma proposta mais segura e adequada para que o direito consiga lidar com as questes ambientais. 21 4. O princpio da precauo 4.1 Das primeiras manifestaes at consagrao do princpio de forma autnoma Nas lies de Freitas Martins, 22as primeiras referncias embrionrias assentadas na precauo surgem, em meados dos anos oitenta, em matria de proteo da camada de oznio com a adoo de medidas tendentes reduo das emisses de determinadas substncias entre as quais os CFCs (clorofluorcarbono). Segundo a autora, desde 1976, diversos pases haviam voluntariamente adotado medidas para reduo da emisso de CFCs, mas remonta a maro de 1985 o primeiro acordo internacional sobre a matria, com a assinatura por vinte e sete pases da Conveno de Viena, em que se procedeu instituio de rgos encarregados de negociar um protocolo de acordo sobre as medidas legais a adotar, o qual foi realizado em Montreal, em setembro de 1987, prevendo-se, em escala internacional, medidas de regulamentao. Se a Conveno de Viena j referia em seu prembulo adoo de medidas de precauo, o Protocolo de Montreal veio expressamente afirmar que as partes estavam determinadas a proteger a camada de oznio pela adoo de medidas de precauo destinadas a controlar eqitativamente as emisses globais de substncias que a destroem, assumindo como objetivo ltimo a sua eliminao na base do desenvolvimento do conhecimento cientfico, tendo em considerao fatores tcnicos e econmicos. 23 Posteriormente, no obstante a omisso de uma referncia expressa do termo precauo, foi o 11, b, da Carta Mundial para a natureza elaborada no seio da Assemblia Geral das Naes Unidas, 24o dispositivo em que se estabeleceu o dever de controle das atividades que possam produzir impactos na natureza e de uso das melhores tecnologias disponveis, a fim de minimizar os riscos significativos para a natureza ou quaisquer outros efeitos adversos. Na ordem internacional, o princpio da precauo foi reconhecido como princpio autnomo em nvel internacional, na Segunda Conferncia Internacional sobre proteo do Mar do Norte, em 1987, vindo a legitimar a adoo das medidas adequadas, mxime a imposio do uso das melhoras tecnolgicas disponveis, na ausncia de provas cientficas que atestassem um nexo causal entre emisses de substncias persistentes, txicas e propensas bio-acumulao e aos seus efeitos no oceano. 25 Aps, a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro de 1992, adotou, em sua declarao de princpios, o denominado princpio da precauo, assim redigido no item 15 do texto: "De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como razo para postergar medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental". O Tratado de Maastricht erigiu a proteo do ambiente como uma das tarefas fundamentais da Unio Europia (arts. 2. e 3.), colocando em p de igualdade os objetivos econmicos e ambientais. Em
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harmonia com esta nova filosofia ambiental, introduziu-se no art. 130 R/2 a exigncia de a poltica comunitria prosseguir no elevado grau de proteo, acrescentando-se o princpio da precauo aos princpios j existentes. 26Tal princpio tem sido reiteradamente invocado nos acordos internacionais e nas legislaes internas, em alguns casos com variveis que tendem a restringir sua aplicao e seus efeitos. 4.2 Significado, contornos e graus de aplicao do princpio da precauo O princpio da precauo, enquanto princpio estruturante do Estado de Direito Ambiental, corresponde essncia do direito ambiental 27e inscreve-se em uma nova modalidade de relaes do saber e do poder. A idia da precauo uma reformulao da exigncia cartesiana da necessidade de uma dvida metdica. Ela revela uma tica da deciso necessria em um contexto de incerteza, e sua aplicao um dos sinais das transformaes filosficas e sociolgicas que caracterizaram o final do sculo XX. 28 O princpio da precao articula-se na base de dois pressupostos: a possibilidade que condutas humanas causem danos coletivos vinculados a situaes catastrficas que podem afetar o conjunto de seres vivos - por uma parte -, e a falta de evidncia cientfica (incerteza) a respeito da existncia do dano temido - por outra. Incerteza no somente na relao de causalidade entre o ato e suas conseqncias, mas quanto realidade do dano, a medida do risco ou do dano. A hiptese de precauo nos pe na presena de um risco no mensurvel, vale dizer, no avalivel. 29 A aplicao deste princpio demanda, pois, um exerccio ativo da dvida. A lgica da precauo no visa ao risco (que releva a preveno), seno que se amplia incerteza, isto , aquilo que se pode ter sem poder ser avaliado, sendo que a incerteza no exonera de responsabilidade; ao contrrio, ela refora a criar um dever de prudncia. 30 O nascimento deste princpio indissocivel das mudanas ocorridas na compreenso dos sistemas de deciso. Na anlise do risco, os modelos lineares de anlises e de decises findadas mais ou menos exclusivamente sobre a racionalidade mecnica (vnculos diretos entre causa e efeito) so hoje postos em tela do juzo. 31 Durante as trs ltimas dcadas, a relao entre as matemticas e as leis naturais tem alcanado uma complexidade que modifica nossa forma de interpretar o princpio da precauo, visto que, embora as leis continuem formulando-se mediante a linguagem matemtica, j no se pode concluir que o resultado previsvel. Tudo nos indica, ento, que enfrentamos a processos naturais no lineares cuja dinmica no conhecemos suficientemente, pelo que nossa interveno poderia acarretar conseqncias irreversveis. A natureza, ensina Fendstadt, 32nunca poder considerar-se como um sistema mecnico de que chegamos um dia a sermos donos e senhores, graas ao nosso engenho e a uma multiplicidade de medidas tcnicas, como nos tempos dos mtodos industriais clssicos capazes de reparar os defeitos ocasionados. Esta viso nos deve levar a outro terreno quanto percepo dos riscos, campo dominado pela precauo. Aqui podemos observar uma primeira aproximao a um dos pilares fundamentais em que se assenta o princpio: a necessidade de atuao ante a falta de evidncia cientfica. A referncia ao princpio da precauo conduz a reforar os interesses sociais coletivos, tais como o meio ambiente ou a sade pblica, de forma tal que permita balancear a presso dos interesses econmicos (custos de investigao, livre circulao de mercadoria e livre jogo da concorrncia). 33A hiptese de precauo conduz, por outra parte, a tomar em conta opes reconhecidas como marginais e dissidentes no seio de um paradigma cientfico. A interpretao que hoje pode dar-se ao modelo "interesse coletivo" est em constante evoluo. A precauo estende seus efeitos permitindo em seu nome denegar uma autorizao ou impor prescries adicionais difuso de novos produtos, tcnicas, procedimentos ou implementao de um projeto em razo do grau de incerteza de que sejam portadores. Portanto, o princpio da precauo demonstra ser jurdico quanto s fontes que o nutrem e, por outro lado, essencialmente poltico, j que, em temas gravitantes, coloca a cabea das decises ao
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Estado, considerando-se que esto em jogo valores relevantes como a seguridade, a sade da populao ou a proteo do meio ambiente. Em sntese: na aplicao do princpio da precauo, deve haver uma vinculao estrita anlise da evoluo cientfica, que sustenta, objetivamente, no apenas a temporalidade, mas essencialmente a necessidade das medidas. Ora, a sua manuteno e permanncia esto vinculadas permanncia da insuficincia, impreciso e inconcluso dos dados cientficos ( fundamento objetivo), ou, ainda, ao julgamento de convico do acentuado potencial de perigo, que impea que se tome a deciso no sentido de permitir que a sociedade o suporte (fundamento poltico). 34 4.3 Distino entre princpio da precauo e princpio da preveno Para poder captar em toda sua riqueza a funo que assume o princpio na evoluo da cincia e tcnica, importante diferenci-lo de outro princpio: o da preveno. O princpio da preveno uma conduta racional ante a um mal que a cincia pode objetivar e mensurar, que se move dentro das certezas das cincias. A precauo, pelo contrrio, enfrenta a outra natureza da incerteza: a incerteza dos saberes cientficos em si mesmo. Para Leite e Ayala, 35nas duas espcies de princpios encontra-se o elemento risco, mas sob configuraes diferenciadas. O princpio da preveno refere-se ao perigo concreto e o princpio da precauo refere-se ao perigo abstrato. Nas lies de Freitas Martins, 36apesar de laos ntimos que ligam o princpio da preveno e o da precauo, no primeiro est em causa a adoo de medidas necessrias para lidar com eventos previsveis, ou, em todo o caso, probabilsticos, enquanto o segundo se destina a gerir os riscos que no so probabilsticos. Sendo assim, pode-se mencionar que a preveno atua no sentido de inibir o risco de dano potencial, ou seja, procura-se evitar que uma atividade sabidamente perigosa venha a produzir os efeitos indesejveis. O princpio da precauo, em contrapartida, atua para inibir o risco de perigo potencial, qual seja, o risco de que determinado comportamento ou atividade seja daquelas que podem ser perigosas abstratamente. 37 No princpio da precauo, o perigo potencial ou de periculosidade potencial que se quer prevenir. No da preveno, o perigo deixa de ser potencial, j certo, tem-se os elementos seguros para afirmar ser a atividade, efetivamente, perigosa, de modo que no se pode mais pretender, nesta fase, a preveno contra um perigo que deixou de ser simplesmente potencial, mas real e atual. Na preveno, a configurao do risco transmuta-se para abandonar a qualidade de risco de perigo, para assumir a do risco de produo dos efeitos sabidamente perigosos. 38 Somente a ttulo de ilustrao, lembra Derani, 39enquanto que pelo princpio da precauo deve-se evitar perigos ambientais e procurar uma qualidade ambiental favorvel (um ambiente o mximo possvel livre de perigos), visando consecuo de fins de proteo ambiental bsicos, os princpios do poluidor-pagador e da cooperao relacionam-se a fins secundrios ou complementares (distribuio da responsabilidade pela proteo ambiental e aspectos instrumentais da proteo ambiental). Enfim, dessa comparao surge uma diferena que deve medular no debate social de nossos dias: enquanto a preveno um assunto de especialistas confiado em seus saberes, a precauo um assunto que compete sociedade em seu conjunto e deve ser gestionado em seu seio para orientar a tomada de decises polticas sobre assuntos de relevncia fundamental. 4.4 Linhas de concretizao do princpio da precauo O princpio da precauo caracteriza-se por uma certa impreciso. Porm, segundo a doutrinadora Freitas Martins, 40 possvel discernir que a originalidade e o cerne deste princpio residem na habilitao de adoo de medidas sempre que, apesar da inexistncia de provas cientficas conclusivas: i) suspeite-se que uma determinada atividade ou tcnica envolva um risco de produo de danos ambientais, desconhecendo-se, porm, a sua probabilidade de ocorrncia e/ou magnitude; ii) perante impactos ambientais j verificados, se desconhea qual a sua causa; iii) no seja possvel demonstrar a existncia de um nexo de causalidade entre o desenvolvimento de uma determinada
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atividade ou processo e a ocorrncia de determinados danos. A partir das colocaes acima, abrem-se as divergncias. Quando que a adoo de medidas se revela imperativa? Qual a intensidade do risco necessria para que se justifique a interveno do princpio da precauo? Quais os tipos de medidas que devem ser tomadas para gerir esse risco? Quais so os corolrios do princpio da precauo? 41 Respondendo aos questionamentos acima, a citada autora 42afirma que implementao do princpio da precauo gira em torno de sete idias fundamentais de concretizao, a seguir elencadas. A primeira idia a ser colocada afirma que, perante a ameaa de danos srios ao ambiente, ainda que no existam provas cientficas que estabeleam um nexo causal entre uma atividade e os seus efeitos, devem ser tomadas as medidas necessrias para impedir a sua ocorrncia. O princpio da precauo tem na sua base a idia de que imprescindvel gerir os riscos ambientais, adotando-se uma atitude de antecipao preventiva que se revela ao longo prazo como menos onerosa para a sociedade e o ambiente e mais justa e solidria com as geraes futuras. Postula, assim, uma reduo do grau de prova exigvel para que uma determinada atuao possa apresentar-se como necessria e legtima. 43 Na segunda linha de concretizao, ter-se-ia a possibilidade de inverso do nus da prova, cabendo quele que pretende exercer uma dada atividade ou desenvolver uma nova tcnica demonstrar que os riscos a ela associados so aceitveis. O nus da prova de que determinada atividade ou nova tcnica cause perigos ou danos recai, de forma tradicional, sobre aqueles que pretendem defender o ambiente, o ofendido ou a Administrao. Afirma Mirra 44que o princpio da precauo tem uma relevantssima conseqncia na esfera judicial, posto que acarreta a inverso do nus da prova, impondo ao degradador o encargo de provar, sem sombra de dvida, que a sua atividade questionada no efetiva ou potencialmente degradadora da qualidade ambiental, uma vez que so eles que pretendem alterar o status quo ambiental. 45 A terceira linha refere-se a in dubio pro ambiente ou in dubio contra projectum. O princpio da precauo requer igualmente um novo padro de prova, quer no mbito procedimental, quer no mbito processual. Assim, tendo em conta as naturais limitaes do conhecimento humano e a incapacidade de prognosticar os efeitos a longo prazo, deve ser dada prevalncia ao "princpio da prognose negativa sobre a prognose positiva". 46 Se a irreversibilidade e a gravidade de uma situao forem temidas, designadamente, por subsistirem dvidas significativas quanto produo de danos ambientais ou por a cincia no conseguir avaliar as conseqncias de uma dada atividade, no se devem correr riscos, dando-se prioridade proteo ambiental. 47Desta forma, para se determinar, no mbito de um estudo do risco, de uma avaliao do impacto ambiental ou anlise custos/benefcios, se uma atividade causa danos srios e irreversveis no ambiente, o risco de erro deve ser ponderado em favor do ambiente. 48 Em resumo: quando os argumentos a favor ou contra um determinado projeto se revelarem igualmente fortes, o conflito de interesses econmicos com interesses ambientais deve ser decidido em prol do ambiente ( in dubio contra projectum), conferindo-se prioridade prognose negativa sobre a prognose positiva. 49 Uma concretizao possvel deste critrio o estabelecimento de presunes legais de cautela, fazendo recair o risco de erro na sobreproteo em vez da subestimao dos riscos. 50 Bodansky, 51citado por Freitas Martins, comenta que nos EUA tem-se recorrido a esta tcnica, permitindo-se a extrapolao dos riscos conhecidos de certas substncias para fundar a periculosidade de outras substncias. Por exemplo, se um certo aditivo conhecido por ser cancergeno para os animais, forma-se a presuno de que a sua utilizao no segura. O Supremo Tribunal dos EUA j reconheceu a legitimidade da Administrao recorrer ao critrio in dubio pro ambiente, ainda que na ausncia de uma disposio que consagre expressamente uma presuno legal nesse sentido. A quarta linha seria a concesso de espao de manobra ao ambiente, reconhecendo que os limites de tolerncia ambiental no devem ser forados, ainda menos transgredidos. A idia fundamental a
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de salvaguarda da capacidade de carga dos sistemas ecolgicos, garantido uma ampla margem de segurana quando da fixao de valores de emisso de poluentes e de normas de qualidade, de forma a lidar com os riscos ainda no identificados. 52 Evidencia-se, portanto, que o princpio da precauo trabalha ativamente com a noo dos nveis de tolerabilidade, pelo qual se evidencia que os processos que envolvam a tomada de decises pelas autoridades pblicas tm por contedo, essencialmente, determinar qual o nvel de risco aceitvel para a sociedade. 53 O princpio da precauo concretiza-se, ento, na fixao de limites de segurana to baixos quanto possveis, critrio que envolve a adoo das melhores tecnologias disponveis, disposio de meios tcnicos e humanos aptos a fornecerem uma indicao precisa dos nveis de qualidade, a sujeio do desenvolvimento de atividades que apresentem riscos para o ambiente a procedimento de controle e monitorizao e, naturalmente, a formao e sensibilizao dos agentes econmicos para os riscos ambientais e sua gesto. 54 Como quinta linha de concretizao do princpio da precauo coloca-se a exigncia de desenvolvimento e introduo de melhores tcnicas disponveis, a qual constitui um meio alternativo de implementao deste princpio, ao determinar a reduo da poluio, independentemente da demonstrao de efeitos danosos, simplesmente na base de que tal tecnolgica e economicamente possvel. 55 Tem-se a idia subjacente de que todas as descargas no ambiente so potencialmente danosas, no se reconhece o conceito de nvel timo ou aceitvel de poluio, pelo que o objetivo o de utilizao de processos e mtodos operacionais limpos, que preservem os recursos naturais e outros bens ambientais ou que impeam (ou, quando muito, minimizem) quaisquer impactos adversos no ambiente. 56 No conceito mencionado, surge o princpio da proporcionalidade como modelador na ponderao dos custos e benefcios da poluio e da sua reduo. De acordo com ele, entende-se que as medidas ou decises tomadas pelas autoridades devem no apenas ser as suficientes, mas as necessrias e adequadas a permitirem que o nvel de proteo desejado seja atingido, de modo que no podem ser consideradas adequadas, a princpio, as orientaes decisrias que indiquem o caminho do non facere em ateno a uma pretenso do risco zero, elegendo como fundamento o estabelecimento de uma relao absoluta de hierarquia de que gozaria o bem ambiental. 57 Na sexta linha de concretizao, ter-se-ia a preservao de reas e reservas naturais e a proteo das espcies. O princpio da precauo requer que seja concedida uma margem aos sistemas ecolgicos para funcionarem em total liberdade, de forma a salvaguardar determinadas funes e potencialidades e garantir a preservao da diversidade gentica dos processos ecolgicos essenciais e dos sistemas em que se sustenta a vida na Terra. 58 Sustenta Freitas Martins que recentemente o princpio da precauo foi invocado e constitui o fundamento para o no levantamento da moratria na caa s baleias em vias de extino, por se entender que, no atual estgio de conhecimentos, ainda no foi demonstrado que esta espcie encontra-se fora de perigo. 59 E por ltima linha de concretizao temos a promoo e desenvolvimento da investigao cientfica e realizao de estudos completos e exaustivos sobre os efeitos e riscos potenciais de uma dada atividade. O princpio da precauo, o qual parte do reconhecimento das limitaes da cincia, requer a sua contribuio inestimvel na pesquisa e tratamento de incertezas. A esse respeito, afirma Ladear, citado por Freitas Martins, que o referido princpio prope-se instituio de grupos cientficos de consulta e divulgao pblica e alargada dos novos conhecimentos e incertezas cientficas, mediante o estabelecimento de mecanismos oficiais de informao sobre os riscos, os quais devem compreender o acesso s fontes de informao sobre riscos ambientais geridas pelas prprias empresas (constituindo, nessa medida, a consagrao da natureza pblica desse tipo de informaes). 60 Portanto, o princpio da precauo requer que as polticas e decises que apresentem significativos riscos ambientais sejam precedidas de estudos de avaliao do impacto ambiental, os quais podem
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constituir um relevante instrumento do princpio da precauo, na medida em que contriburem para assegurar que as decises sejam tomadas com base na melhor informao cientfica disponvel. 61 4.5 Crtica ao princpio da precauo Na dinmica da atuao, a precauo aponta a tomada de decises que se orientam em duas direes: negativas (mandato de proibio) ou positivas (intensificao das investigaes empreendidas, realizao de novas investigaes ou buscas ampliadas a outros campos do saber). Toda tarefa humana implica a assuno de riscos. O risco zero uma utopia. Porm, ele no pode condicionar a aceitao passiva dos riscos a respeito dos quais a sociedade no se pronunciou. Desde uma concepo ideal do risco zero, que pode levar a uma paralisia no funcionamento da sociedade, at o perigo extremo de uma central que funciona com base na energia atmica, existem muitos matizes e muitas variveis que definitivamente devem levar a uma seleo dos riscos. Para seus crticos, o princpio da precauo limita-se a uma moratria indeterminada no tempo ou interdio de realizar um projeto ou lanar ao mercado um produto. Segundo esta rbita, pode-se vincular precauo como inao e dar fora argumentativa a quem sustenta que a aplicao do princpio contraria a idia de progresso, que ela limita ou trava a investigao cientfica. O que, como observa Hermitte, pertence cultura tradicional do risco que trata de assimilar os riscos da ao vinculados ao funcionamento normal da atividade econmica, sem contudo paralisar a produo at quando se prove a periculosidade de um produto ou processo. 62 Essa idia no se compadece, pois, com os critrios que inspiram o princpio da precauo, cujo ncleo central considera que no necessrio dispor de um conjunto de provas cientficas para tomar as medidas necessrias e contundentes para evitar ou reduzir os efeitos de um risco duvidoso. A ao, nessa nova linha de pensamento, consiste em tomar as medidas de gesto da incerteza, e, nesse sentido, pode-se utilizar o termo inao - paralisia da ao - para designar o comportamento empresarial e governamental que observa a continuidade de ao sopesada de periculosidade sem arbitrar as medidas conducentes a evitar o dano. 63Tal como assinala Luchman, no mundo moderno o no decidir tambm uma deciso. 64 Hermitte considera que a definio mesma da precauo implica, para buscarmos em um pensamento homogneo, a necessidade de adaptar o vocabulrio nova cultura na qual a precauo importa uma moral de ao que permita tomar decises muito evolucionadas para o futuro, medida que se enriquecem os conhecimentos sobre a situao dada. 65 5. Consideraes finais - Bibliografia Na sociedade ps-industrial, os benefcios do desenvolvimento tecnolgico apresentam-se cada vez mais inconvenincias do que vantagens. A aceitao do risco j no apresenta qualquer similitude com a anterior aceitao do progresso, pois eles no so propriamente exteriores ao homem, mas advm das opes explcitas e implcitas por ele feitas, de maneira consciente ou inconsciente, e com base em interesses variados e, muitas vezes, conflitantes. No est somente em causa a incerteza ou o perigo inerentes complexidade e ao poder dos meios, atualmente, empregados pelo homem. A complexidade e pluralidade destes fatores acrescem a complexidade e pluralidade dos atores e do prprio conhecimento, gerando um verdadeiro estado de angstia existencial. Tal pluralidade de fatores e atores gera situaes de interao bastante complexas, prejudicando a imputao das decises, dos benefcios e, conseqentemente, o funcionamento dos mecanismos de responsabilizao e de repartio social do risco. Mas afeta igualmente a representatividade e legitimidade social das decises, bem como os mecanismos de ponderao e proteo de ndole preventiva. A verdade que, se a imputao e a responsabilidade das decises so diludas, as decises e os seus efeitos desconhecidos e inesperados so bem concretos. 66 Por detrs das afirmaes sobre a inexistncia do risco, esconde-se uma grande irresponsabilidade. A sociedade tem um direito indiscutvel de conhecer a dimenso, as caractersticas e a natureza dos riscos que corre ante qualquer empreendimento. Conhecido o risco por meio da informao adequada e correta, deve ter a possibilidade de debater para finalmente impulsionar uma deciso
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poltica que implique uma eleio entre diversas alternativas. Neste terreno, fica a amarga impresso de que se est comprometendo o futuro das prximas geraes e que se sorteiam graves situaes de incerteza no influxo das presses dos mercados, sem que a sociedade esteja suficientemente informada nem que haja promovido um debate adulto. O pas, junto da sociedade, assume riscos que no tm sido suficientemente pensados ou analisados. A gesto dos riscos ambientais deve ser assumida como constituindo uma das questes centrais da dogmtica ambiental, que reclama novos instrumentos e institutos e a emergncia de novas formas de responsabilidade e obrigaes. Em sua obra, Derani 67afirma que o princpio da precauo resume-se na busca do afastamento, no tempo e espao, do perigo, na busca tambm da proteo contra o prprio risco e na anlise do potencial danoso oriundo do conjunto de atividades. Sua atuao faz-se sentir, mais apropriadamente, na formao de polticas pblicas ambientais, em que a exigncia de utilizao da melhor tecnologia disponvel necessariamente um corolrio. O princpio constitui-se, assim, em um instrumento fundamental para submeter a uma causa de racionalidade a aplicao de novas tecnologias e para possibilitar que o Estado, como expresso comum dos diversos setores sociais que o integram, possa cumprir em melhor forma um de seus objetivos bsicos: o resguardo da seguridade coletiva. Nas palavras de Freitas Martins: "(...) no s se trata de um princpio aberto e sujeito a um aperfeioamento permanente como, sobretudo, um princpio que ultrapassa largamente a esfera jurdica, projetando-se nos campos sociolgico, econmico e filosfico. Em certa medida, o princpio da precauo exprime as limitaes de uma abordagem jurdica nos termos clssicos e manifesta as tendncias de evoluo do direito do ambiente da decorrentes: dos mecanismos de regulao direta para os mecanismos de regulao indireta; da heteroregulao pblica para a auto-regulao e auto-controle privados; dos esquemas bilaterais de deciso ou contratao para um contexto multilateral, assente na participao e ponderao; de uma perspectiva esttica, radicada nas instncias de autorizao e controlo sancionatrio, para uma perspectiva dinmica, orientada para o acompanhamento permanente e para a abertura das situaes jurdicas constitudas; da fundamentao jurdico-positiva, assente na informao adotada e unilateralmente imposta pelas normas legais e regulamentares, sob a forma de regras de segurana, para uma fundamentao social, assente na recolha e divulgao da informao e na ponderao adequada das decises de risco". 68 Conclui-se, portanto, que o princpio da precauo deve ser assumido como um princpio jurdico-poltico orientador da poltica ambiental, e como princpio estruturante do direito do ambiente, que impe uma diretriz legiferante no sentido da criao de instrumentos jurdicos necessrios para assegurar a conservao do status quo ambiental. Ademais, instala o debate necessrio a fim de orientar as decises polticas conseqentes no marco da participao democrtica e plural. Bibliografia BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paidos, 1998. ______. Los nuevos riesgos y la dificultad de actuar (mineo). Montevideo, 1999. ______. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Barcelona: El Roure, 1998. BERGEL, Salvador; DIAZ, Alberto. Biotecnologa y sociedad. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001. CALIESS, Christian. "Towards an European environmental constitucional law". EELR, n. 4, 1997. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. "Privatismo, associativismo e publicismo na justia administrativa do ambiente (as incertezas do contencioso ambiental)". RLJ 3.857 a 3.861, 1995. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2001. DI GIORGI, Raffaele. "O risco na sociedade contempornea". Revista Seqncia. Revista do Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, ano 15, n. 28, jun. 1994.
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DOUGLAS, M. La aceptabilidad del riesgo segn las ciencias sociales. Barcelona: Paidos, 1996. FENDSTADT, J. E. "Es previsible el comportamiento de la naturaleza?". Correo de la Unesco, maio 1998. FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. O princpio da precauo no direito do ambiente. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2002. GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: Unesp, 1991. ______ et al. Las consecuencias perversas de la modernidad. Antropos: Barcelona, 1996. GODARD, Oliver (Coord.). "Le principe de prcaution dans la conduite des affaires humaines". AAVV . Paris: Fondation Maison des Sciences de L'homme/Insitut National de la Recherche Agronomique (INRA), 1997. GOLDBLATT, David. Teoria social do ambiente. Lisboa: Piaget, 1996. HERMITTE, M.; NOIVILLE, C. "La dissmination voluntarie d'organismes genetiquement modifis dans l'enviroment una premiere application du principe de prudence". RJE, n. 3, 1993. LASCOUNE, P. "La prcaution un noveau standard de jujement". Esprit, nov. 1997. LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Inovaes em direito ambiental. Florianpolis: Fundao Jos Arthur Boiteux, 2000. ______; AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na sociedade de risco. So Paulo: Forense, 2002. O' RIORDAN, Timoty; CAMERON, James (Coord.). "Interpreting the precautionary principle". AAVV. Londres: Earthscan, 1994.
(1) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. "Privatismo, associativismo e publicismo na justia administrativa do ambiente (as incertezas do contencioso ambiental)". RLJ 3.857 a 3.861, p. 232, 1995. Apud FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. O princpio da precauo no direito do ambiente. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2002. p. 12. (2) EWALD, Franois. "Le retour du malin gnie. Esquisse d'une philosophie de la prcaution". In: GODARD, Oliver (Coord.). Le principe de prcaution dans la conduite der affaires humaines, AAVV. Paris: Fondation Maison des Sciences de L'homme/Institut Nacional de la Recherche Agronomique, 1997. p. 99 et seq. Apud FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 13. (3) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 13 (4) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 14. (5) LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na sociedade de risco. So Paulo: Forense, 2002. p. 18. (6) BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Barcelona: El Roure, 1998. p. 120. (7) GOLDBLATT, David. Teoria social do ambiente. Lisboa: Piaget, 1996. p. 228. Apud LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 18. (8) GOLDBATT, David. Op. cit, p. 231. Apud LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 21. (9) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia. Op. cit., p. 64.
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(10) LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 20. (11) Idem, ibidem. (12) BECK, Ulrich. Op. cit., p. 115. (13) GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: Unesp, 1991. p. 126-132. (14) GIDDENS, Anthony. As conseqncias..., cit., p. 129. (15) BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paidos, 1998. p. 28. (16) MAC LEAN, D. Apud DOUGLAS, M. La aceptabilidad del riesgo segn las ciencias sociales. Barcelona: Paidos, 1996. (17) DOUGLAS, M. Op. cit., p. 38. (18) Idem, ibidem, p. 127. (19) DE GIORGI, Raffaele. "O risco na sociedade contempornea". Revista Seqncia. Revista do Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, ano 15, n. 28, p. 45-54, jun. 1994. Apud LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 20. (20) Idem, ibidem, p. 23. (21) LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 19-20. (22) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 25. (23) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 30. (24) Resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas 37/7, UN GAOR, 37. Sesso, 1982. (25) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 31. (26) Idem, ibidem, p. 40. (27) DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 169. (28) LASCOUNE, P. "La prcaution un noveau standard de jujement". Esprit, nov. 1997, p. 131. Apud BERGEL, Salvador. "El principio precautorio y la transgenesis de las variedades vegetales". In: BERGEL, Salvador; DIAZ, Alberto. Biotecnologa y sociedad. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001. p. 77. (29) EWALD, F. "Le retour du malin gnie. Esquise d'une philosophie de la precaution". In: GODARD, O. Le principe de precaution, Institui National de la Recherche Agronomique (INRA), Paris, 1997, p. 122. Apud BERGEL, Salvador. Op. cit. In: BERGEL, Salvador; DIAZ, Alberto. Op. cit., p. 77. (30) LASCOUNE, P. Op. cit., p. 131. Apud BERGEL, Salvador, Op. cit., p. 77. (31) Idem, ibidem, p. 78. (32) FENDSTADT. J. E. "Es previsible el comportamiento de la naturaleza?". Correo de la Unesco, maio, 1998. p. 23. Apud BERGEL, Salvador. Op. cit., p. 80. (33) LASCOUNE, P. Op. cit., p. 137. Apud BERGEL, Salvador., Op. cit., p. 80. (34) LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 19-20. (35) LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 61-62.
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(36) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 65. (37) LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 62. (38) Idem, ibidem, p. 63-64. (39) DERANI, Cristiane. Op. cit., p. 170. (40) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 53. (41) Idem, ibidem. (42) Idem. (43) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 54. (44) MIRRA, lvaro Luiz Valery. "Direito ambiental: O princpio da precauo e sua aplicao judicial". In: LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Inovaes em direito ambiental. Florianpolis: Fundao Jos Arthur Boiteux, 2000. p. 68. (45) Idem, ibidem, p. 54-55. (46) CALIESS, Christian. "Towards an European environmental constitucional law". EELR 4/114, 1997. Apud FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 55. (47) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 55. (48) Idem, ibidem. (49) CALIESS, Christian. Op. cit., p. 115. Apud FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 55. (50) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 56. (51) BODANSKY, Daniel. "The precautionary principle in US environmental law". In: O'RIORDAN, Timoty; CAMERON, James (Coord.). Interpreting the precautionary principle, AAVV. Londres: Earthscan, 1994. Apud FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 56. (52) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 56. (53) LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 67. (54) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 56. (55) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 57. (56) Idem, ibidem, p. 57. (57) LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Op. cit., p. 67. (58) Ana Gouveia e Freitas Martins comenta que nem sempre reconhecida esta dimenso do princpio da precauo, reconduzindo-se a preservao de reservas naturais e proteo das espcies a um princpio autnomo da conservao da natureza (Op. cit., p. 58). (59) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit, p. 58. (60) LAUDEUR, Karl-Heinz. "Coping with uncertainty: ecological risks and the proceduralization of environmental law". In: TEUBNER, Gunther et al. (Coord.). Environmental law and ecological responsibility - The concept and practice of ecological self-organization, AAVV. Apud FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 59.
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(61) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 59. (62) HERMITTE, M. A.; NOIVILLE, C. "La dissmination voluntarie d'organismes genetiquement modifis dans l'enviroment una premiere application du principe de prudente". RJE 3/392 et seq., 1993. APUD BERGEL, SALVADOR. "EL PRINCIPIO PRECAUTORIO Y LA TRANSGENESIS DE LAS VARIEDADES VEGETALES". IN: BERGEL, SALVADOR; DIAS, ALBERTO. Op. cit., p. 82. (63) HERMITTE, M. A.; NOIVILLE, C. Op. cit., p. 392 et seq. APUD BERGEL, SALVADOR. Op. cit., p. 82. (64) LUHMANN, N. "El concepto de riesgo". In: GIDDENS, Anthony. et al. Las consecuencias perversas de la modernidad. Barcelona: Antropos, 1996. (65) HERMITTE M. A. "Le principe de precaution a la lumiere de la transfusin sanguine en France". In: GODARD, O. Op. cit., p. 179. APUD BERGEL, SALVADOR. Op. cit., p. 83. (66) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 16. (67) DERANI, Cristiane. Op. cit., p. 170. (68) FREITAS MARTINS, Ana Gouveia e. Op. cit., p. 98.
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SANO PENAL E PESSOA JURDICA NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS BRASILEIRA: ALGUMAS CONSIDERAES
Cincias Penais | vol. 3 | p. 212 | Jul / 2005 | DTR\2005\405 Denise Hammerschmidt Mestra em Direito Penal-Supraindividual pela Universidade Estadual de Maring. Ps-graduada pela Universidade de Castilla-La Mancha em Proteo Jurdica do Meio Ambiente, Flora e Fauna, Ordenao do Territrio e Patrimnio Histrico. Ps-graduada pela Ctedra de Biotica e Biojurdica da Unesco. Juza de Direito do Estado do Paran. rea do Direito: Penal ; Ambiental Sumrio: - 1.Consideraes preliminares - 2.Sanes penais pessoa jurdica: Anlise sob o enfoque das teorias das penas - 3.Espcies de sanes penais aplicveis pessoa jurdica na Lei 9.605/98 - 4.Aplicao da pena pessoa jurdica - 5.Algumas implicaes em relao ao processo e procedimento nas aes penais contra a pessoa jurdica - 6.Consideraes finais Palavras-chave: Pessoa jurdica - Lei 9.605/98. 1. Consideraes preliminares Este artigo no tem a pretenso de aprofundar na dogmtica penal nem de esgotar a matria ou todos os pontos controvertidos referentes s sanes penais s pessoas jurdicas previstas na Lei 9.605/98, mas procura, ainda que superficialmente, abordar alguns aspectos que a tornam polmica. De incio, faz-se a anlise de argumentos favorveis e desfavorveis que fundamentam teoria dos fins das penas relativo pessoa jurdica. Posteriormente, abordam-se de forma crtica as diversas espcies de sanes penais aplicveis pessoa jurdica segundo a Lei 9.605/98, bem como as implicaes da aplicao da pena com relao ao ente moral. Em seqncia, indaga-se da possibilidade de beneficiar-se a pessoa jurdica com os institutos da transao penal e suspenso condicional do processo (Lei 9.099/95). Por derradeiro, mencionar-se-o algumas implicaes em relao ao procedimento nas aes penais contra a pessoa jurdica, com especial ateno ao interrogatrio e ao instituto da prescrio. 2. Sanes penais pessoa jurdica: Anlise sob o enfoque das teorias das penas O primeiro fim justificador das penas foi o retributivismo. Deriva da, que o fim essencial da pena no era praticidade ou resultado e pouco importava a eficcia. No se impunha para evitar novos crimes, mas para retribuir ao mal anteriormente praticado. 1Era decorrente de uma exigncia de justia, seja como compensao da culpabilidade, punio pela transgresso do direito (teoria da retribuio), seja como expiao do agente (teoria da expiao). 2Contudo, no adiantava retribuir ao agente pelo mal praticado, se novas condutas se repetiam, surgindo, portanto, uma finalidade preventiva da pena. A finalidade preventiva se divide em duas espcies: - geral e especial, ambas subdividindo-se em positiva e negativa. Nesse contexto, a preveno geral negativa decorre da intimidao, denominada de exemplaridade, ante o fato de que a cominao da pena poderia ter um fim de temorizao do delinqente. 3Dessa maneira, a preveno geral positiva 4funda-se na idia de respeito e revalorizao ao ordenamento jurdico. Assim, a sano constitui a afirmao simblica das normas, favorecendo o processo de integrao social, ao restabelecer a confiana institucional afrontada pela conduta contrria ou no fidedigna do direito. 5 No que toca preveno especial das sanes, na vertente positiva - denominada de emenda ao delinqente - visava correo individual do desajustamento gerador do crime; e na outra vertente, a negativa, designada por segregao, constitua-se, excepcionalmente, numa forma de inocuizar o incorrigvel, resolvendo o problema dos delinqentes considerados socialmente perigosos. 6 De toda sorte, a possibilidade de atribuio dos fins da pena s pessoas jurdicas no assunto nada pacfico na doutrina, 7como se ver.
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oportuno salientar que a preveno geral das penas, para Sanctis, em relao s pessoas jurdicas produziria um efeito negativo, ou seja, um efeito inibitrio da condenao sentido pelo ente coletivo, que no mais voltaria a delinqir. Dessa maneira, referida intimidao atingiria, inclusive, as pessoas fsicas que compem a corporao, porquanto a punio do todo resultaria em perdas para as partes. 8Demais disso, pode-se afirmar, tambm, que a pena tem como idia central a privao de bens jurdicos do apenado; e para que a pena aplicada pessoa jurdica no ultrapasse sua individualidade, basta que ela recaia exclusivamente sobre bens jurdicos de sua titularidade. Ademais, eventual prejuzo indireto a bens jurdicos de terceiros que tenham "relaes jurdicas com a pessoa jurdica, no retira o carter individual da sano, pois a pena, sendo um mal em si, sempre se reflete sobre terceiros". 9 Em sua obra, Shecaira defende que a preveno geral tem um relevante papel na reprovao dos atos ilcitos praticados pelas empresas; no no sentido intimidatrio ou negativo, mas sim positivo; no pela gravidade da pena - o que imporia um dever moral de gradu-la ao mximo - mas como resultado de eficaz atuao da justia e da conscincia que a sociedade passar a ter sobre esta realidade. 10Alm disso, ressalva que a prestao de servios comunidade est de acordo com o pensamento de preveno geral positiva, entendida como a mais adequada finalidade de justificar a pena por sua repercusso social. 11 Outrossim, como lembra Klaus Tiedemann: "Na finalidade preventiva da pena existem, em princpio , menos problemas que sobre o plano da retribuio (de maneira que as teorias que embasam a pena nas idias de preveno no so hostis responsabilidade das agrupaes). Tudo isso certo, sobretudo em relao ao efeito preventivo dirigido contra os membros da sociedade que sero intimidados pela condenao criminal ou/e que reforaram assim sua mentalidade de obedincia s normas jurdicas (preveno chamada geral). Nesse sentido, a condenao penal da empresa esclarece que a norma jurdica violada se dirige empresa e que a violao merece uma reprovao social. Porm a preveno joga tambm, em seu aspecto especial, contra a empresa condenada, que seria intimidada para no reincidir no delito. Demais disso, a experincia dos pases de tradio anglo-saxnica demonstra que o efeito preventivo especial deixa-se notar quando as penas so pronunciadas contra as agrupaes. Em praticamente todos os Estados, as regras de direito comercial e outras concernentes vigilncia interior da administrao da agrupao, garantem mais ou menos que os dirigentes criminais no continuem, ou no repitam, sua atividade". 12 Nessa linha, o argumento de que a pessoa jurdica incapaz de arrepender-se, igualmente, no constitui obstculo responsabilizao da pessoa jurdica. Se as manifestaes da pessoa jurdica resultam sempre da interveno individual, o carter preventivo da pena deve-se dirigir s pessoas fsicas que utilizam o ente moral para realizar a atividade lesiva. Por esse raciocnio, a punio da pessoa jurdica atende perfeitamente ao escopo preventivo, seja em seu aspecto geral, de intimidar os demais membros da comunidade, seja no aspecto especial, de oferecer contra-estmulo s pessoas que se serviram do ente moral. 13 Em sentido diverso, Bernd Schnemann observa que, de acordo com Kant e Kler, o princpio da pena se baseia em que toda pessoa consciente no momento em que faz algo contra outra, e que o fundamento da pena implica um elemento moral, isto , subjetivo auto-reflexivo, portanto no pode reduzir-se, na noo de fato punvel, leso de um bem jurdico originada somente nas relaes coletivas da ao no previstas plenamente pelo indivduo. 14Nesse particular aspecto, deve-se levar em conta que qualquer sano imposta no mbito penal estar sempre revestida de um carter tico ou moral, independentemente da teoria que se adote para fundament-la, o que requer uma capacidade mnima do sujeito ativo de entender a punio que lhe infligida e de se motivar no sentido de no voltar a delinqir. 15 De conseguinte, Ren Ariel Dotti objeta a responsabilizao penal da pessoa jurdica por ofensa a princpios relativos teoria das penas e das medidas de segurana: ante a concepo nuclear da pena, a aplicao da pena (vide infra item 4), a execuo da pena e a concepo nuclear da medida de segurana. 16Demais disso, a pena criminal expresso de sofrimento e tormento. A pena deve ser necessria e suficiente para a preveno e a reprovao do crime (art. 59 do CP ( LGL 1940\2 ) ). Alm disso, seu carter nitidamente aflitivo resulta do sistema positivo ao tratar das medidas penais no institucionais, como o livramento condicional e a suspenso da pena mediante condies que recortam a liberdade do condenado. 17De igual modo, inconcebvel falar-se em execuo da pena criminal, que pressupe aflio e reinsero social sobre a pessoa jurdica, pois tanto a pena como a medida de segurana se destinam ao "homem de carne e osso". 18
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Com efeito, relativamente s medidas de segurana, alm da prtica de um fato previsto como crime, seu pressuposto a periculosidade do agente, e so vlidas somente em relao s pessoas naturais. A internao e o tratamento ambulatorial, como espcies de medida de segurana, tm carter pessoal, e somente o homem pode ser portador de anomalias biopsicolgicas que o distinguem das demais pessoas. 19 Nessa trilha, a pretenso dos autores de sancionar penalmente a empresa por uma suposta necessidade poltico-criminal (preventiva), apresenta algumas consideraes segundo Jess-Mara Silva Snchez "(...) discutvel que as necessidades de preveno existentes no mbito da criminalidade da empresa requeiram precisamente a imposio de penas criminais a empresa em si mesma, e, em conseqncia, a modificao das categorias do sistema, a fim de poder afirmar que a empresa "cometeu um delito" (...) deve considerar-se a possibilidade de que precisamente uma perspectiva poltico-criminal ampla atenta alm dos fins de preveno s finalidades garantistas do Direito Penal, opondo-se no somente a uma configurao distinta - no pessoal - da teoria do delito que permitiria impor autnticas penas criminais as empresas, mas tambm a aplicao de outras sanes penais - da espcie que seja - aos entes coletivos". 20 Destarte, a adoo da teoria da preveno geral para as pessoas morais parece estar intimamente vinculada ao crescente e lamentvel recurso lei criminal como instrumento eficiente e simblico, no qual o "sistema penal eleva sua eficincia prescindindo parcialmente de sujeio a seus princpios e colocado disposio estatal como mecanismo forte de combate criminalidade, reduzindo ao mnimo os pressupostos da punibilidade, com lastro na chamada imperiosa necessidade". 21De toda sorte, nas lies de Jos Luiz Dez Ripolls o Direito Penal simblico "constitui um caso de superao dos limites utilitrios que o princpio teleolgico da sano penal assinala interveno penal. Caracteriza-se, de um modo geral, por se produzirem atravs da pena efeitos scio-pessoais expressivo-integradores que carecem de legitimidade no por sua natureza, mas porque no se ajustam s decises poltico-criminais que fundamentam a pena". 22 Insta salientar por ltimo que se partindo de uma concepo de Direito Penal mnimo, no se concebe a existncia de uma pena que no se revista de qualquer outra finalidade que no a de ostentar uma funo simblica, com o objetivo ltimo de aumentar a credibilidade do Direito frente populao. 23Isso significa dizer que a eficincia apenas aparente - puramente simblica - e incidente to-somente no mbito psicolgico-social dos sentimentos de insegurana. 24 3. Espcies de sanes penais aplicveis pessoa jurdica na Lei 9.605/98 A partir do sculo XVIII a pena de priso tem se constitudo na principal medida institucional aplicada em face de condutas criminosas. Inobstante isso, tem-se defendido a tese de que o Direito Penal no seria adequado s pessoas jurdicas, 25considerando-se a impossibilidade do encarceramento dessas; 26entretanto, muitas so as penas aplicveis pessoa jurdica. Segundo Shecaria, a pena de menor gravidade existente a simples admoestao ou advertncia, a mais comum a multa. Alm disso, pode-se tambm aplicar a pena de perda de bens ou confisco, 27bem como a imposio empresa de um administrador para monitoramento de suas atividades, atravs de uma interveno 28 (a legislao portuguesa a conhece como injuno judiciria), prestao de servios comunidade, interdio de direitos, fechamento temporrio, dissoluo da empresa ou fechamento definitivo, divulgao da sentena. 29 Na Lei 9.605/98 (Lei Ambiental), as regras estatudas nos arts. 6. a 20 da Lei 9.605/98 somente atingem as pessoas fsicas. Do contrrio, as pessoas jurdicas esto alcanadas pelos dispositivos subseqentes: arts. 21 a 24 da Lei 9.605/98. 30Demais, disso o art. 21 da Lei 9.605/98 assim dispe que as penas aplicveis isolada, cumulativo ou alternativamente s pessoas jurdicas de acordo com o disposto no art. 3. da Lei 9.605/98 so: multa, restritivas de direitos e prestao de servios comunidade. Como se observa, a pena mais comum a de multa , e consta em todas as legislaes que adotam a responsabilidade da pessoa jurdica. 31No obstante, na Lei 9.605/98 no h qualquer regra para fixao da multa para a pessoa jurdica. Importa agregar que no tipo proibitivo temos apenas a expresso pena de multa. No h valores fixados. Demais disso, no h critrios para sua fixao na lei ambiental. A esse respeito Sirvinskas observa que o legislador deixou de disciplinar, com clareza, hiptese
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especfica de multa para a pessoa jurdica. Na falta de norma especfica para a responsabilidade penal da pessoa jurdica, a norma deve seguir o sistema de dias-multa previsto no Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) - art. 18 da Lei 9.605/9832- podendo ser aumentada at trs vezes, tendo em vista a vantagem econmica auferida. De conseguinte, interessante mencionar o seguinte exemplo: considerando-se o salrio mnimo de R$ 300,00 (dezembro de 2005), o valor mximo de punio de uma empresa chega a R$ 4.860.000,00 (quatro milhes, oitocentos e sessenta mil reais), 33no alcanando um dcimo sequer da multa administrativa imposta pelo Ibama (cinqenta milhes de reais) Petrobrs, por ter causado o desastre na Baa de Guanabara, em janeiro de 2000. 34Dessa maneira, consoante o disposto no art. 75 da Lei 9.605/98, que permite a aplicao da multa administrativa at o valor mximo de cinqenta milhes de reais, 35resulta em flagrante violao ao princpio da interveno mnima do Direito Penal. Todavia, o referido princpio em apreo se fundamenta no pensamento de que o Direito Penal s se legitima quando insuficiente a tutela de outros ramos do ordenamento jurdico. Por esse raciocnio, o princpio da interveno mnima cr na subsidiariedade e na fragmentariedade da interferncia criminal, significando impossibilidade de sancionamento a todas as condutas lesivas, a aplicar-se apenas quelas mais gravosas socialmente. 36Observa-se que segundo Eduardo Reale Ferrari, o princpio da interveno mnima 37assenta-se no fato de que "a tipificao e a punio no exigem apenas a existncia formal do delito, mas especialmente a material ou substancial, sendo relevante nesse contexto analisar a presena da dignidade da incriminao, bem como a carncia de proteo criminal". 38 De seu turno, ensina Luiz Regis Prado, autor da primeira monografia brasileira sobre pena de multa, que "segundo o Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) (art. 60, 1., do CP ( LGL 1940\2 ) ), est indicado critrio especfico para fixao da pena de multa - situao econmica do infrator -, contudo, j no art. 18 da Lei 9.605/98, encontra-se gizado vetor diverso - valor da vantagem econmica auferida. Nesse sentido, o art. 19 da Lei 9.605/98 prev a determinao do montante do prejuzo causado pelo laudo pericial de constatao do dano ambiental para efeito de clculo da multa. Assim, diante de tal duplicidade, qual deve ser afinal o fator preponderante para, nas palavras da lei, "imposio e gradao" da pena de multa?". 39E prossegue, o doutrinador, ao afirmar: "uma anlise mais detalhada (...) reveladora de algo mais profundo: a existncia de uma insustentvel bis in idem. Isso porque, em rigor, o "valor da vantagem econmica auferida" - corresponde quase sempre ao "montante do prejuzo causado" (arts. 18 e 19 da Lei 9.605/98) - integra o desvalor do resultado (gravidade do fato), que j fora objeto de exame por ocasio da determinao do nmero de dias-multa, resultante da gravidade do injusto penal". 40 Sob outro prisma, o art. 22 da Lei 9.605/98 elenca as penas restritivas de direitos s pessoas jurdicas, quais sejam: suspenso parcial ou total de atividades; interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; 41proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. 42 Na primeira hiptese, a suspenso parcial ou total de atividades ser aplicada quando os entes morais no estiverem obedecendo s disposies legais ou regulamentares, relativas proteo do meio ambiente (art. 22, 1. da Lei 9.605/98); e constitui uma medida drstica, que, apesar de estar prevista tambm como sano administrativa (art. 72, IX, da Lei 9.605/98), deve ser aplicada somente por determinao judicial, e no determinada por funcionrio pblico. 43 De toda sorte, a medida de suspenso parcial ou total de atividades prevista sua aplicao nos casos em que as pessoas jurdicas no obedecerem as "disposies legais e regulamentares, relativas proteo do meio ambiente". Em seguimento ao raciocnio ora entabulado, aduz Luiz Luisi que se trata de "uma elefantaca 'norma penal em branco'. Um atentado frontal ao princpio constitucional da legalidade. E, mais: caracteriza-se tal afronta ao princpio mencionado, posto que a Lei no informa qual o mnimo e qual o mximo da pena a ser aplicada em vista da disposio legal ou regulamentar que tenha sido desobedecida". 44Dessa maneira, na suspenso parcial, o juiz dever fixar o perodo de dias em que a empresa ficar paralisada 45e sempre dever anteceder a suspenso total. 46 Na segunda hiptese, "interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade" , aplica-se nos termos do art. 22, 2., da Lei 9.605/98, entre outras hipteses, quando violada disposio legal ou
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regulamentar. Entretanto "no se especifica quais as violaes passveis de tal pena. E se diz respeito a todas as disposies legais ou regulamentares concernentes ao meio ambiente, a criminalizao e a penalizao so pelo seu grande alcance, evidentemente desvairadas". 47 Sob outro prisma, a Lei Ambiental dispe em seu art. 23 da Lei 9.605/98 que a "prestao de servios comunidade pela pessoa jurdica consistir em: custeio de programas e de projetos ambientais; execuo de obras de recuperao de reas degradadas; manuteno de espaos pblicos; contribuies a entidades ambientais ou culturais pblica". Diante do dispositivo em apreo, indaga-se se a prestao de servios comunidade no espcie de pena restritiva de direitos, como reza o art. 8. da Lei 9.605/98. Ora, por que a prpria lei, mais frente, no art. 21, III, da Lei 9.605/98 a eleva ento categoria de pena distinta?. 48Por conseqncia, admitindo-se que a prestao de servios comunidade fosse, tal qual as restries de direitos para as pessoas jurdicas, pena alternativa e substitutiva das privativas de liberdades, questiona-se: 49"onde estariam fixados os critrios de substitutividade? Se no h nos tipos proibitivos qualquer previso de penas cominadas s pessoas jurdicas e se a parte geral da Lei ambiental tambm no as fixa, quais os critrios para a penalizao da pessoa jurdica?" Nesse contexto, observa-se no h que buscar referidos critrios na parte geral do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , por duas razes: "porque o legislador da Reforma de 84 no poderia prever a instituio da Responsabilidade Penal das Empresas, o que s ocorre, anos mais tarde, com a Constituio de 1988; em segundo lugar, porque o legislador ambiental afastou-se da sistemtica de substitutividade prevista no art. 43 do CP ( LGL 1940\2 ) e seguintes 50". Inobstante isso, ao se analisarem as penas privativas de liberdade previstas na Lei 9.605/98, "nota-se que a mais alta das penas prevista no mais grave dos crimes de 5 anos. Entretanto, o art. 22, 3., da Lei 9.605/98 estatui que a proibio de contratar com o Poder Pblico, uma das modalidades de restrio do direito, no pode exceder o prazo de 10 anos. Dessa maneira, conclui-se que no ocorre nenhuma relao entre as penas privativas de liberdade nos tipos proibitivos da Parte Especial e as restritivas do direito fixadas na Parte Geral". 51Demais disso, resulta que a prestao de servios comunidade deixa de ser espcie da restrio de direitos (art. 43, IV, do CP ( LGL 1940\2 ) ), para ser pena autnoma, que com ela pode se combinar em aplicao cumulativa. 52Melhor explicando: "no so sanes substitutivas, como acontece no art. 44 do CP ( LGL 1940\2 ) 53e no art. 7. da Lei 9.605/9854em relao s pessoas fsicas. De conseguinte, so penas principais e nicas aplicveis s sociedades. As penas mencionadas podero ser cumuladas ou aplicadas alternativamente, ou seja, a pessoa jurdica poder ser condenada multa e prestao de servios comunidade, ou apenas a uma pena restritiva de direitos. o que decorre do contido no caput do art. 21 da Lei 9.605/9855". Nessa ordem de idias, constata-se que h quem defenda a aplicao da prestao de servios comunidade s pessoas jurdicas como a pena que apresenta melhores resultados prticos. Ao invs de impor gastos, ela beneficia o Poder Pblico, principalmente em matria ambiental. Deriva da, que os grandes danos somente podem ser reparados pelo poder econmico das empresas que sejam suficientemente capitalizadas para cumprir a sano. 56 Sob outro enfoque, primeira hiptese de prestao de servios - custeio de programas e de projetos ambientais. Observa-se que nada melhor para o ambiente do que o infrator reparar o dano causado. Nesse particular aspecto, ocorre, porm, que isto s vezes impossvel. Nesse caso o custeio de programas ambientais ser uma excelente soluo, seja como condio de suspenso do processo, seja como pena. 57Inobstante isso, seria conveniente que o legislador tivesse especificado os programas e os projetos que devam ser custeados, 58a escolha no poderia ficar a critrio do infrator, tampouco do juiz sentenciante. 59Demais disso, importante tambm a apurao dos custos dos servios a serem executados pelo infrator, aferindo-se a proporcionalidade entre o crime e o dano causado ao meio ambiente. 60 De seu turno, na segunda hiptese - recuperao de reas degradadas - o que se busca estabelecer o status quo ante. Cumpre notar que o prazo de durao da pena restritiva de direitos questo que suscita dvidas, 61ante o fato de que o art. 55 do CP ( LGL 1940\2 ) afirma que ela ter a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda. Como bem se ressalva, acontece que muitas vezes a leso ao meio ambiente tem efeitos muito mais duradouros. Como conseqncia de tais assertivas, tome-se como exemplo uma empresa que pratique corte de araucrias beira de um rio, sem autorizao da autoridade administrativa, assim infringindo o art. 39 da Lei 9.605/98. De
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conseguinte, o tempo que a referida rvore leva para tornar-se adulta de cerca de trinta anos. Dessa forma, se a pessoa jurdica vier a ser condenada pela prtica do fato, cuja pena vai de 1 a 3 anos, substituda a sano pela recuperao da rea degradada, por quanto tempo se dar a substituio? 62Certamente tal norma no condiz com o princpio da legalidade. 63 Destarte, nas hipteses de interdio temporria de estabelecimento, suspenso de atividades ou da prestao de servios consubstanciada na manuteno de espaos pblicos, foroso um limite temporal, por uma questo de lgica. Do contrrio a interdio no seria temporria ou a suspenso se transformaria em extino da empresa. 64 foroso reconhecer que a soluo menos prejudicial seria limitar o aspecto temporal aos limites mnimo e mximo da pena privativa de liberdade prevista no dispositivo de cada tipo da Lei 9.605/98, embora ele se refira apenas pessoa fsica, no havendo analogia in mala parte, no caso. 65 De toda sorte, em relao quarta hiptese - "contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas" - a violao ao princpio da legalidade ainda mais evidente, porque a pessoa jurdica r ficaria ao talante exclusivo da vontade do juiz na fixao do valor da contribuio a ser dada entidade beneficiria, sem qualquer relao de segurana jurdica. Demais disso, a ttulo exemplificativo, o corte de uma rvore poderia ensejar contribuies vultosas a uma entidade ambientalista, 66por um prazo superior ao da pena mxima prevista na Lei Ambiental. Sob outro enfoque, o art. 24 da Lei 9.605/98 prescreve: "A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional". No resta dvida que a liquidao forada 67 constitui verdadeira "pena de morte", 68e tem sido entendida na doutrina ora como sano penal, 69 ora como efeito especfico da sentena condenatria. Em linhas gerais, a liquidao forada da pessoa jurdica, prevista no art. 24 da Lei 9.605/98, no se apresenta como sano penal, por dois motivos: "primeiro, pela ausncia de previso legal, j que o art. 21 da Lei 9.605/98 que elenca as sanes aplicveis ao ente coletivo no a indica; segundo porque o citado art. 24 da Lei 9.605/98 fala em pessoa jurdica constituda ou utilizada como instrumento para prtica do crime e como tal no rene os requisitos para ser censurada penalmente", 70sendo portanto a liquidao forada efeito especfico da sentena condenatria por delito ambiental, no automtico, e devendo, portanto, ser motivados na deciso. 71 Em realidade, a melhor interpretao que se apresenta para o art. 24 da Lei 9.605/98 que a liquidao forada da pessoa jurdica pena , por uma questo de lgica, ante a total incompatibilidade de aplicar as demais hipteses de sanes cabveis contra a pessoa jurdica (multa, restritiva de direito e prestao de servios comunidade), com a liquidao forada enquanto efeito especfico da sentena. No que toca perda do patrimnio da pessoa jurdica em favor do Fundo Penitencirio Nacional deve ser considerado efeito especfico da sentena condenatria por delito ambiental, no automtico, devendo, dessa maneira, ser motivado na deciso. 72Demais disso, ambas deveriam vir expressas na denncia, sob pena de o juiz no poder aplic-las ao final do processo. 73 4. Aplicao da pena pessoa jurdica Nesse contexto, o enunciado genrico disposto no art. 3. da Lei 9.605/9874de que as pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente nos casos de infrao ambiental. Desde que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual ou do seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade, sem determinar, caso a caso, quais as infraes que podero ser imputadas pessoa jurdica. Entregando ao Juiz - e antes dele, polcia e ao Ministrio Pblico - no caso concreto, o enquadramento tpico por extenso, ameaa seriamente o princpio da legalidade. 75 No obstante, contrario sensu da lei brasileira, o Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) francs (Lei 92-683/92) prev, de forma expressa e separada nos tipos penais, as penas aplicveis tantos s pessoas fsicas como s pessoas jurdicas. 76Assim, na lei ambiental brasileira as penas contidas nos tipos penais da parte especial so as privativas de liberdade. Demais disso, no constam nos tipos penais as penas aplicveis s pessoas jurdicas, mas somente aquelas destinadas s pessoas fsicas. Sob essa questo, Luiz Regis Prado ensina que imprescindvel a previso legal explcita da responsabilidade criminal da pessoa jurdica - princpio da especialidade -, que constitui, um reforo
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do princpio da legalidade, inclusive exemplificando no Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) francs utiliza a seguinte tcnica legislativa, no crime contra a humanidade, insculpido no art. 212-1 e o art. 213-3, que reza "as pessoas morais podem ser declaradas responsveis penalmente por crimes contra a humanidade". 77 Destarte, por esse raciocnio, questiona-se: 78"como aplicar as penas contidas na parte geral da lei s pessoas jurdicas? Como fazer a integrao da parte geral parte especial? Como fazer a dosimetria da pena? O juiz no poderia impor a pena pessoa jurdica sem respeitar um patamar entre o mnimo e o mximo, podendo, inclusive, determinar o fechamento da empresa, com conseqncias graves e irreversveis sociedade? As penas atribudas s pessoas jurdicas no seriam substitutivas das penas privativas de liberdade contidas na parte especial?". A esse respeito, registra-se que o legislador deveria reservar um captulo inteiro aos crimes praticados somente por pessoas jurdicas e suas respectivas penas, pois nem todos os tipos penais da parte especial so cometidos por pessoas jurdicas. 79 Nessa trilha, discute-se ainda como se far a dosimetria da pena quando se tratar de pessoa jurdica. De incio, sugere-se que o primeiro passo seja apurar as conseqncias e a extenso dos danos para depois acolher a melhor pena entre as aplicveis pessoa jurdica. 80Por outro lado, argumenta-se que a soluo seria considerar os limites abstratos da pena privativa de liberdade previstos no tipo, sendo essa medida necessria, sem embargo, para que o juiz possa dimensionar a pena. Dessa maneira, a "dosagem parte do mnimo e, conforme as circunstncias judiciais e legais e as causas de aumento, pode ir aumentando. Tomando-se por base os limites temporais do tipo, vai-se ajustando a pena pessoa jurdica pelo grau de censura". 81 Adverte-se, nesse contexto, a individualizao judicial da pena pressupe um conjunto de elementos de fato e de direito sobre os quais o juiz vai refletir para a escolha e a quantidade da reao necessria e suficiente a fim de reprovar e prevenir o crime, bem como o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituio desta espcie por outra - art. 59 do CP ( LGL 1940\2 ) . Demais disso, a "a culpabilidade, os motivos, e as circunstncias subjetivas, bem como antecedentes, a conduta social, a personalidade, as conseqncias do crime e o comportamento da vtima compem os requisitos a serem verificados pelo Juiz. Contudo, se a pessoa jurdica, in these, portadora de alguns deles, no o ser certamente quanto maioria, que pressupe a condio do ser homem". 82 Com base nas ponderaes acima tecidas, pode-se afirmar: a falta de critrio do legislador na redao dos arts. 21 a 24 da Lei 9.605/98, que fala das penas aplicveis pessoa jurdica, fulminou de inconstitucionalidade as sanes previstas aos entes coletivos. 83 4.1 Transao penal e suspenso condicional do processo Cumpre notar que a pessoa jurdica poder beneficiar-se 86da Lei dos Juizados Especiais Criminais (transao penal 87ou suspenso do processo). No h bice aplicao da regra do art. 76 da Lei 9.099/95 pessoa jurdica, com exceo da limitao de final de semana e da espcie de restritiva de direitos do art. 22 da Lei 9.605/98. Alm disso, as regras concernentes ao art. 22 da da Lei 9.605/98 so de imposio judicial, posto que tm carter eminentemente punitivo - comandos normativos ali constantes so de imposio, utilizando-se sempre da expresso ser aplicada. 88 Ademais, oportuno indagar: qual ser o representante legal da pessoa jurdica que ir aceitar um acordo ou proposta do Ministrio Pblico para, por vontade prpria, suspender parcial ou totalmente suas atividades, ou ainda, no contratar com o Poder Pblico ou obter subsdios, subvenes ou doaes? 89 No que concerne hiptese de suspenso condicional do processo do art. 89 da Lei 9.099/95, 90 nega-se ser possvel a sua aplicao pessoa jurdica. 91 que as regras dispostas no art. 89, 1., da Lei 9.099/95 so eminentemente pessoais, 92no sendo possvel pessoa jurdica cumpri-las pessoalmente. Nesse contexto, a pessoa jurdica ficar proibida de freqentar determinados lugares ou de ausentar-se da comarca sem autorizao do juiz; ou ainda estar obrigada a comparecer pessoalmente em juzo para informar suas atividades. 93Em sentido diverso, entende-se que a lei no exclui a possibilidade de que as pessoas jurdicas sejam beneficiadas com a suspenso do processo, devendo a proposta ser formulada quando atendidos os requisitos legais. Entretanto, haver uma restrio das condies a que ficaro sujeitas durante o perodo de prova ao previsto no inc. I do art. 89 da Lei 9.099/95 - reparao do ano, salvo impossibilidade de faz-lo. Deriva da, que as demais hipteses, por certo, no fazem sentido para a pessoa jurdica. 94
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5. Algumas implicaes em relao ao processo e procedimento nas aes penais contra a pessoa jurdica No obstante, a admisso da responsabilidade penal das pessoas morais nos demais pases que a adotaram teve conseqncias tambm no plano procedimental, com adoo de novas normas que adaptaram o processo para acolher as modificaes implementadas no ordenamento. No Brasil, as nicas normas concernentes ao e ao processo penal, trazidas com a Lei 9.605/98, foram normas genricas, que no dizem respeito aos procedimentos especficos a serem adotados para as pessoas jurdicas (conforme arts. 26 a 28 da Lei 9.605/98). 95 Em princpio, a defesa da pessoa jurdica no processo penal se desenvolve como em qualquer outro processo. Inobstante isso, h uma circunstncia especial: o interrogatrio. De conseguinte, no interrogatrio da pessoa jurdica realizado com a oitiva de seu representante legal ou at por preposto, estaria ele resguardado pelas garantias constitucionais da ampla defesa ou figuraria como simples testemunha, sujeita ao cometimento de crime caso calasse ou faltasse com a verdade direito ao silncio? 96O interrogatrio, como se sabe, caracteriza-se como um ato de prova e de defesa. 97 Para cumprir tal desiderato, tratando-se do interrogatrio de pessoa jurdica, dever ser interrogado aquele que se haja posicionado como o centro de deciso na ocasio dos fatos ou que ocupe a funo contemporaneamente ao processo. Obviamente, se houver colidncia de interesses entre as defesas da sociedade e do diretor, este no poder represent-la no ato do interrogatrio. 98Nesse particular aspecto, nunca poder atribuir-se a preposto o direito de ser interrogado em nome da empresa. 99Alm disso, caso haja incompatibilidade entre as defesas do diretor do qual emanou a ordem da pessoa jurdica, por certo nesse processo a sociedade no ser interrogada, a no ser que exista outro administrador integrante do colegiado, que no tenha sido acusado. 100 Demais disso, inexiste referncia prescrio, seja da ao, do crime, da condenao, da pena ou da execuo. 101A prescrio penal, no caso da multa, se opera em dois anos (art. 114, I do CP ( LGL 1940\2 ) ), se for a nica pena aplicada. E as restritivas de direito? Consoante o art. 109, pargrafo nico do CP ( LGL 1940\2 ) aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. Assim, no contexto do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) as restritivas so, sempre e necessariamente, substitutivas. Logo, o prazo prescricional estar condicionado pena de priso substituda. Cumpre notar que no o que ocorre na Lei Ambiental, para as pessoas jurdicas, onde as penas so autnomas e no substitutivas. Dessa maneira, conclui-se que a soluo "deve ser buscada na durao da pena restritiva imposta". 102 foroso reconhecer que aplicada a sano, considerada a extenso temporal, como acima se especificou, esse tempo haver de constituir a base de clculo da prescrio da pretenso punitiva pela pena concretizada. 103 De toda sorte, a perplexidade surgir em dois casos: quando a condenao consistir em suspenso total de atividades da empresa r e quando o juiz determinar contribuio a entidades ambientais ou culturais atravs de aporte nico de recursos. 104 Com bem se ressalta, o legislador deveria ter estabelecido mecanismos especficos para a pessoa jurdica, semelhana do que dispe a Lei de Adaptao ao Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) francs (Lei 92-1336/92). luz dessa diretriz, Luiz Regis Prado destaca o cuidado do legislador francs em "adaptar-se de modo expresso essa espcie de responsabilidade ao mbito do sistema tradicional", o qual alterou vrios textos legais para harmoniz-los com o novo Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) . 105No resta dvida, que a falta de uma regulamentao processual especial, com observncia das peculiaridades inerentes s pessoas jurdicas, poder ensejar no s a perplexidade dos operadores do direito, mas tambm, e principalmente, a estagnao do Direito Substantivo, pela ausncia de normas que lhe emprestem aplicabilidade prtica. 106 6. Consideraes finais 1. A preveno geral positiva ou negativa atravs dos efeitos de revalorizao do ordenamento e intimidao no aplicvel s pessoas jurdicas. O ente moral no tem a capacidade mnima de entender a punio que lhe infligida e de se motivar no sentido de no voltar a delinqir. Com efeito, a adoo da teoria da preveno geral para as pessoas jurdicas encontra-se vinculada ao crescente e lamentvel recurso lei criminal como instrumento eficiente e simblico, no qual o sistema penal eleva sua eficincia, prescindindo parcialmente de sujeio a seus princpios e sendo
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colocado disposio estatal como mecanismo forte de combate criminalidade. 2. A Lei 9.605/98 adota a responsabilidade penal da pessoa jurdica, admitindo a possibilidade de aplicao a ela das penas de multa, restritiva de direitos e prestao de servios comunidade. 3. A pena de multa no apresenta uma norma especfica para a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Dessa maneira, aplica-se por analogia o sistema de dias-multa previsto no art. 49 do CP ( LGL 1940\2 ) c/c com o art. 18 da Lei 9.605/98, podendo a pena ser aumentada at trs vezes, tendo em vista a vantagem econmica auferida. Do ponto de vista objetivo, ressalve-se que o valor mximo da multa administrativa disposto na Lei Ambiental dez vezes superior ao valor mximo da multa penal, em flagrante violao ao princpio da interveno mnima e ao princpio da proporcionalidade das penas. 4. A pena de prestao de servios na Lei 9.605/98 para as pessoas jurdicas no espcie do gnero pena restritivas de direito em consonncia com o Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) e as penas restritivas aplicadas s pessoas fsicas na Lei ambiental (art. 8., I, da Lei 9.605/98); mas sim, pena autnoma e gnero. Demais disso, as penas em espcie do gnero prestao de servios comunidade so as seguintes: custeio de programas e de projetos ambientais; execuo de obras de recuperao de reas degradadas; manuteno de espaos pblicos e contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas. 5. Sustenta-se que a liquidao forada da pessoa jurdica uma espcie de pena e a perda do patrimnio em favor do fundo penitencirio nacional um efeito especfico da sentena condenatria, devendo ambas ser motivadas na deciso e devem vir expressas na denncia (art. 24 da Lei 9.605/98). 6. A individualizao da pena pressupe um conjunto de elementos de fato e de direito sobre os quais o juiz vai refletir para a escolha e quantidade da reao necessria e suficiente de reprovar e prevenir o crime, bem como o regime inicial de cumprimento de pena. oportuno salientar que a pessoa jurdica pode at ser, em tese, portadora de algumas das condies judiciais exigidas no art. 59 do CP ( LGL 1940\2 ) , mas no o ser certamente na sua maioria, que pressupe a condio de ser homem. Nesse contexto, a falta de estipulao de pena especfica - entre um mnimo e um mximo - para as pessoas jurdicas na parte especial dos tipos penais (Lei 9.605/98), em violao ao princpio da especialidade, gera dificuldades para a escolha do regime inicial da pena. Inconcebvel a escolha da quantidade da pena pessoa jurdica com base na extenso dos danos, por violao aos princpios da culpabilidade, pessoalidade, individualizao da pena e legalidade. Impende nesse passo, constatar, que a falta de critrio em inmeras disposies legais da Lei 9.605/98 fulminou de inconstitucionalidade as sanes previstas aos entes coletivos. 7. A pessoa jurdica, em tese, poder beneficiar-se da transao penal e suspenso condicional do processo (Lei 9.099/95). Ademais, na hiptese de transao penal, no h bice a sua aplicao, com exceo da limitao de final de semana e da espcie restritiva de direitos do art. 22 da Lei 9.605/98, em razo de que so regras de carter eminentemente punitivo, de imposio judicial. De seu turno, em relao suspenso condicional do processo, a lei no exclui a possibilidade de a pessoa jurdica ser beneficiada, devendo a proposta ser formulada desde que atendidos os requisitos legais, mas restringindo-se as condies a que ficaro sujeitas durante o perodo de prova ao previsto no inc. I do art. 89 da Lei 9.099/95, porque as demais hipteses no fazem sentido pessoa jurdica. 8. No que toca falta de uma regulamentao processual especfica com observncia das peculiaridades especficas s pessoas jurdicas, gera perplexidade e falta de aplicabilidade prtica aos operadores do direito. No interrogatrio, tratando-se de pessoa jurdica, dever ser interrogado aquele que se haja posicionado como o centro de deciso na ocasio dos fatos ou que ocupe a funo contemporaneamente ao processo. Assim, constata-se que nunca poder atribuir-se ao preposto o direito de ser interrogado em nome da empresa, j que a relao trabalhista deriva de um contrato real, ao contrrio da responsabilidade penal, que se origina de uma manifestao de vontade de quem tem poder decisrio. 9. No h nenhuma regra especfica para a prescrio na Lei 9.605/98. Por analogia, opera-se em dois anos a prescrio para o caso da multa (art. 114, I, do CP ( LGL 1940\2 ) ). Com relao s penas restritivas de direito, o art. 109, pargrafo nico, do CP ( LGL 1940\2 ) , prev que, na hiptese
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de substituio, em relao s penas restritivas de direito aplicam-se os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. Alm disso, na Lei Ambiental, as penas restritivas no so substitutivas, mas autnomas. Dessa maneira, a soluo deve ser buscada na durao da pena restritiva imposta, a qual dever servir de base para o clculo da prescrio da pretenso punitiva.
(1) FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurana e Direito Penal no Estado Democrtico de Direito. So Paulo: RT, 2001, p. 48. (2) PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: Breves reflexes. Cincias Jurdicas - Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo: RT, ano 1, n. 0, 2004, p. 145. (3) FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurana..., p. 49. (4) O professor Luiz Regis Prado afirma que a preveno geral positiva nada mais do que a pena retributiva, pois a aplicao de uma pena infrao delitiva perpetrada conduz realizao de seu efeito preventivo estabilizador, de maneira que "a mudana de etiquetas no afeta em absoluto o contedo da pena, que reafirmao do ordenamento jurdico, ou seja, retribuio justa" (PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena..., p. 149). (5) Ibidem, p. 50. Nas lies de Luiz Regis Prado trs so os efeitos principais da preveno geral positiva ou integradora: a) efeito de aprendizagem, que consiste na possibilidade de recordar ao sujeito as regras bsicas cuja transgresso j no tolerada pelo Direito Penal; b) efeito de confiana, que se consegue quando o cidado v que o Direito se impe; e c) efeito de pacificao social, que se produz quando uma infrao normativa resolvida atravs da interveno estatal, restabelecendo a paz jurdica (PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena..., p. 149). (6) A sano deveria ter a finalidade de recuperao do delinqente, observando no exerccio da pena um meio corretivo. Substituindo a pena pelo tratamento, os positivistas defendiam, na recuperao do delinqente, o objetivo essencial das sanes, admitindo, excepcionalmente, a segregao no caso de incorrigibilidade diante do perigo que o delinqente representava para a sociedade (FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurana..., p. 51). Dessa maneira, Luiz Regis Prado afirma que a preveno especial apresenta os seguintes inconvenientes: "1) Comprometimento de determinadas garantias jurdico-penais, pois se a imposio da pena tem como fundamento exclusivo a periculosidade do agente (ou o perigo de que possa vir a praticar novos delitos), poderia ele ficar submetido indefinidamente ao poder estatal, porque "se a necessidade da pena depende da comprovao e da persistncia da periculosidade do autor, estaria justificada a sentena indeterminada". Nada impediria o Direito Penal do autor; 2) Na hiptese de no se conseguir identificar no sujeito concreto a necessidade de correo ou de emenda (ou o perigo de reincidncia), no haveria alternativa seno renunciar aplicao da pena, pois esta careceria de justificativa. O Direito Penal deixaria de cumprir sua funo de proteo de bens jurdicos, dado que uma parte de seus destinatrios - talvez a maioria deles - no necessitaria de correo ou de intimidao. (a grande maioria dos cidados poderia invocar seu direito de praticar, pelo menos uma vez, um fato tpico e ilcito, inclusive de modo culpvel, e ficar, apesar disso, livre de punio); 3) Poderia afrontar o princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que a necessidade de correo ou de emenda acarretasse a submisso obrigatria (forada) a um programa de ressocializao". (PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena..., p. 153). (7) Entre os doutrinadores que rejeitam a possibilidade da pessoa jurdica ter capacidade de pena, tm-se, a saber: BENETI, Sidnei A. A responsabilidade penal da pessoa jurdica: Notas diante da primeira condenao na justia francesa. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 731, set. 1996, p. 471 a 476; BITENCOURT, Cezar Roberto. Reflexes sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica. In: GOMES, Luiz Flvio. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e Direito Penal. So Paulo: RT, 1999, v. 2, p. 51-71; CONSTANTINO, Carlos Ernani. Outros aspectos da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Boletim do IBCCrim, n. 74, jan. 1999, p. 8-9; DELMANTO, Celso et alii. Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) Comentado, 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 59-60; DOTTI, Ren Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurdica (uma perspectiva do direito brasileiro ). Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n. 11, jul./set. 1995, p.
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184-207; FONSECA, Luiz Vidal da. Ainda sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas nos crimes ambientais. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT v. 784, fev. 2001, p. 497-505; LUISI, Luiz. Notas sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas. In: PRADO, Luiz Regis (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurdica:Em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: RT, 2001, p. 79-101; MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. A responsabilidade da pessoa jurdica por ofensa ao meio ambiente. Boletim do IBCCrim, n. 65, abr. 1998, p. 6; MORAES, Rodrigo Iennaco de. Consideraes sobre a responsabilidade criminal das pessoas jurdicas. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 813, jul. 2003, p. 447- 472; PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente. 2. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 35-45; Idem. Direito Penal do ambiente. So Paulo: RT, 2005, p. 159-171; REALE JNIOR, Miguel. A Lei de Crimes Ambientais. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 345, p. 122-127; ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira. A responsabilidade penal da pessoa jurdica: Direito Penal na contramo da histria. In: GOMES, Luiz Flvio. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e Direito Penal, So Paulo: RT, 1999, v. 2, p. 95-103; FRANCO, Alberto Silva et alii. Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: RT, 2001. v. 1, p. 732-741; CAZETTA, Ubiratan. O dano ambiental e o Processo Penal. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, n. 15, jul./set. 1999, p. 56-60; RIOS, Rodriguo Snchez. Indagaes sobre a possibilidade da imputao penal pessoa jurdica no mbito dos delitos econmicos, p. 181-197. In: PRADO, Luiz Regis (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: RT, 2001; ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, n. 27, jul./set. 2002, p. 70-126, entre outros; SALES, Sheila Jorge Salim de. Anotaes sobre o princpio societas delinquere nonpotest no Direito Penal moderno: um retrocesso praticado em nome da poltica criminal. In: PRADO, Luiz Regis (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: RT, 2001, p. 197-213. Em sentido diverso, alguns doutrinadores brasileiros que entendem que a pessoa jurdica possui capacidade de pena, tm-se: ALBUQUERQUE, Jos Ramon Simons Tavares de. Mais um enfoque sobre a responsabilidade penal de pessoa jurdica. Revista de Direito Ambiental, n. 10, abr./jun. 1998, p. 102-105; AZEVEDO, Tupinamb Pinto de. Pessoa Jurdica: Ao penal e processo na Lei Ambiental. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, n. 12, out./dez. 1998, p. 106-124; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. A lei brasileira de crimes ambientais. Informativo Semanal ADV/COAD, n. 22, 1998, p. 326-324; BRANCO, Fernando Castelo. A Pessoa Jurdica no Processo Penal. 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So Paulo: RT, n. 27, jul./set. 2002, p. 70-126; ROTHENBURG, Walter Claudius. Consideraes de Ordem prtica a respeito da responsabilidade criminal da pessoa jurdica. In: GOMES, Luiz Flvio (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e Direito Penal. So Paulo: RT, 1999, v. 2, p. 143-159; SANTOS, Marcos Andr Couto. Responsabilidade penal das pessoas jurdicas de direito pblico por dano ambiental - Uma anlise crtica. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, n. 24, out./dez. 2001, p. 117-143; SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. A responsabilidade penal da pessoa jurdica. In: GOMES, Luiz Flvio (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e Direito Penal. So Paulo: RT, 1999, v. 2, p. 104-130;
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SHECAIRA, Sergio Salomo. A responsabilidade das pessoas jurdicas e os delitos ambientais. Boletim doIBCCrim. So Paulo: RT, n. 65, abr. 1998, p. 3; SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela penal do meio ambiente - Breves consideraes atinentes a Lei 9.605, de 12.02.1998 . So Paulo: Saraiva, 2002, p. 53-75, entre outros. (8) SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 177. (9) QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, ano 11, n. 45, out./dez. 2003, p. 243. (10) SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 123. (11) SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 127. (12) "En lo que concierne a la finalidad preventiva de la pena, hay a priori menos problemas que sobre el plano de la retribucin (de manera que las teoras que basan la pena solo en las ideas de prevencin no son hostiles a la responsabilidad penal de las agrupaciones). Todo ello es cierto sobre todo en cuanto al efecto preventivo dirigido contra los miembros de la sociedad que sern intimidados por la condena criminal o/y que reforzarn as su mentalidad de obediencia a las normas jurdicas (prevencin llamada general). En este sentido, la condena penal de la empresa pone en claro que la norma jurdica violada se dirige a la empresa y que la violacin merece una reprobacin social. Pero la prevencin juega tambin em su aspecto especial dirigida contra la empresa condenada que sera intimidada para no reincidir en el delito. La experiencia de los pases de tradicin anglosajona demuestra que el efecto preventivo especial se deja notar cuando las penas son pronunciadas contra las agrupaciones. En prcticamente todos los Estados, las reglas de derecho comercial, etc., concernientes a la vigilancia interior de la administracin de la agrupacin, garantizan ms o menos que los dirigentes criminales no continen, o no repitan, su actividad (TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas en derecho comparado. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, ano 3, n. 11, jul./set., 1995, p. 32). A pessoa jurdica, por meio de seu crebro, que o centro da deciso formado pelos administradores, capaz de desacatar, conscientemente, normas penais. Recebe a pena como preveno especial a fim de que no volte a delinqir, para que adapte o desenvolvimento das atividades aos bens sociais objeto de tutela (ROSA, Fbio Bittencourt da. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, ano 8, n. 31, jul./set. 2003, p. 51). (13) ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica . Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, ano 3, n. 10, abr./jun. 1998, p. 28. (14) SHNEMANN, Bernd. La culpabilidad: Estado de la Cuestin. In: "Sobre el estado de la teoria del delito (Seminrio en la Universitat Pompeu Fabra)", Madrid: Civitas Ediciones, 2000, p. 119 apud S, Ana Luiza Barbosa de. Criminalizao das pessoas coletivas:Inviabilidade frente dogmtica jurdico-penal. [http://w.w.w.ceccrim.hpg.ig.com.br/Artigos7.htm]. Acesso em: 02.09.2004, p. 5. Fbio Bittencourt da Rosa, citando Bernardo J. F. Snchez, afirma o seguinte, ao criticar a posio de Schnemann: "si se sustituye el reproche tico social (em um sentido tradiconal) o la reaccin a la falta de respeto o de fidelidad a la norma (em sentido funcional) por el exclusivo interes social em prevenir peligros para bienes jurdicos o actitudes peligrosas para bienes jurdicos abandonamos el derecho penal de culpabilidad y nos passamos al derecho de medidas". Da Rosa afirma que a concluso do autor no procede. A culpabilidade moderna se consubstancia na responsabilidade social. O indivduo responsvel por seus atos dentro do contexto comunitrio. Culpvel o sujeito que decide pela leso regra do sistema, o que acaba por diminuir a estabilidade das relaes sociais (ROSA, Fbio Bittencourt da. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, ano 8, n. 31, jul./set. 2003, p. 51). (15) DE S, Ana Luiza Barbosa, op. cit., p. 5. (16) DOTTI, Ren Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurdica (uma perspectiva do direito brasileiro). In: PRADO, Luiz Regis (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: RT, 2001, p. 166).
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(17) Outro exemplo claro da identificao da pena como sofrimento nos vem da redao do art. 121, 5., do CP ( LGL 1940\2 ) : "Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria" (DOTTI, Ren Ariel, op. cit., p. 166). (18) O art. 1. da Lei 7.210, de 11.07.1984 (Lei de Execuo Penal ( LGL 1984\14 ) ), embora no tenha assumido nenhum compromisso programtico com a recuperao social ou reeducao do infrator, declara que "a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado". Poderia a pessoa jurdica ser a destinatria de tal preceito? (DOTTI, Ren Ariel, op. cit., p. 167). (19) DOTTI, Ren Ariel, op. cit., p. 167-168). (20) Silva Snchez afirma que: "partiendo, en principio, de la primera de las consideraciones efectuadas, hasta hoy la doctrina mayoritaria en Espaa ha entendido que las necesidades de prevencin existentes en el mbito de la criminalidad de empresa no hacen preciso imponer autnticas penas criminales a las empresas, ni tampoco poder afirmar que la empresa comete delitos. As pues, ha mantenido firme a estructura do sistema de la teora del delito, com orientado a hechos "personales", considerando ms bien que la necesidad preventiva de sancionar penalmente a las agrupaciones, puede atenderse a travs de otras consecuencias jurdico-penales, como por ejemplo medidas de seguridad, consecuencias accesorias". (SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Responsabilidad penal de las empresas y de sus organos en derecho espaol, p. 13. In: PRADO, Luiz Regis (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: RT, 2001). (21) Trata-se da corrente puramente utilitarista denominada Law and Economics, ou anlise econmica do Direito, que visa "utilizao de tcnicas como a anlise custo-benefcio na elaborao de polticas e na justificao de decises judiciais, a decidida abertura do discurso jurdico ao tema das conseqncias econmico-sociais do Direito, ou a considerao da eficincia econmica como valor jurdico". Mas, na realidade, a conseqncia desse processo no que o Direito Penal assim concebido esteja em condies de cumprir suas novas funes; ao contrrio, est ele permanentemente acompanhado de "dficits de execuo" especficos, reprovados por todos. Dessa postura deflui uma tentativa de minimizar esses dficits com mais criminalizaes ou aumento de pena e um mbito progressivo de efeitos meramente simblicos (...) (PRADO, Luiz Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Fundamentos e implicaes. In: PRADO, Luiz Regis (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: RT, 2001, p. 128-129). (22) DEZ RIPOLLS, Jos Luis. O Direito Penal simblico e os efeitos da pena. Trad. Luciana Caetano da Silva. Cincias Penais -Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo: RT, ano 1, v. 0, 2004, p. 41. (23) S, Ana Luiza Barbosa de, op. cit., p. 5. (24) PRADO, Luiz Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurdica..., p. 129. (25) Claro que est excluda a pena corporal. Alis, na lei penal ambiental ser rarssimo algum cumprir pena de priso, pois as condenaes inferiores a 4 anos admitem substituio por penas restritivas de direitos (art. 7., I, da Lei 9.605/98) (FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 7. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 72). (26) CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, ano 11, n. 41, jan./mar., 2003, p. 162. (27) "Essa penalidade abrange o lucro ilcito obtido pelo infrator, bem como os bens adquiridos com o produto do crime. A pena de confisco ou perda de bens foi estabelecida pela Carta Magna ( LGL 1988\3 ) vigente, no obstante depender de previso concreta de lei ordinria para que ganhe efetividade. Com o novo Cdigo francs de 1994, o confisco foi estendido s pessoas morais em
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matria correcional e criminal (art. 131-39), bem como em matria contravencional (art. 131-42). Em nosso entender, um efeito preventivo mais eficaz s ser atingido quando o autor do delito no perder somente o produto do crime, mas quando a pena tambm atingir o dobro ou o triplo do lucro cominado com o ilcito praticado" (SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 126). (28) "Uma medida que contm muita fora e que vem sendo defendida pelos adeptos da criminologia crtica e, mais recentemente, por alguns autores alemes, a imposio empresa de um administrador para monitoramento de suas atividades, atravs de uma interveno. A legislao portuguesa a conhece como Injuno judiciria (<nl>art. 11 do Dec.-lei 28/84</nl>). Atravs dela pretende-se fazer cessar a perdurao da situao ilcita, obrigando o agente a adotar medidas necessrias para pr termo situao anmala. Este tipo de pena adequado aos chamados crimes permanentes, cuja consumao se prolonga no tempo e que so dependentes, da atividade reiterada do sujeito ativo do delito" (SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 126). (29) "A ltima medida penal normalmente aplicada empresa a divulgao da sentena. Ser feita s expensas da pessoa jurdica condenada, de sua atividade ou na regio em que est instalada, atravs dos meios de comunicao. "Esta sano aparece, sem dvida, como das mais eficazes, notadamente no mundo dos negcios, que repousa sobre a confiana. Tal medida corresponde em verdade a uma sano, dado seu efeito mais gravoso para a pessoa moral do que a prpria multa. A perda do crdito comercial atinge, com efeito, diretamente a atividade empresarial da qual o prejuzo pode ser substancial e bastante prejudicial sua prpria existncia" (SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 128-129). (30) SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 161. (31) "Vrias so as formas de sua aplicao. No direito francs, por exemplo, ela vem estatuda no artigo 131-38 do novo Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) . A maior multa aplicvel a uma pessoa moral fixada em valor correspondente ao quntuplo daquilo previsto para as pessoas fsicas pela mesma infrao. Assim, o sistema todo fundado na fixao de penas para as pessoas fsicas. verdade que a multa imposta para a empresa primria em cinco vezes aquilo previsto para as pessoas fsicas ser dobrada na reincidncia. Os artigos 132-12 a 132-15 prevem que a quantia mxima da multa aplicvel igual a dez vezes aquela que prevista pela lei que reprime a infrao cometida pela pessoa fsica. A segunda forma de aplicao da pena de multa a de valores fixos. A legislao portuguesa prev, por exemplo, multas fixadas entre mil e um milho de escudos, conforme a gravidade do delito, e cuja fixao fica a critrio do juiz. Estas duas formas de inflio de multa no so adequadas realidade brasileira. Deve-se considerar nossa histria recente, com uma cultura inflacionria, para descartar-se a determinao das penas de multa em valores fixos" (SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 125). (32) O art. 18 da Lei 9.605/98, assim dispe: "A multa ser calculada segundo os critrios do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) ; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor mximo, poder ser aumentada at trs vezes, tendo em vista o valor da vantagem econmica auferida". (33) Esse valor foi calculado em duas etapas: a) em primeiro lugar, determina-se o nmero de dias-multa entre o mnimo de dez e o mximo de trezentos e sessenta dias-multa; b) em segundo lugar, apura-se o valor de cada dia-multa, que no poder ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal nem superior a cinco vezes esse valor. Multiplica-se o valor do maior salrio mnimo vigente (R$ 300,00) por 5, chega-se ao valor do dia-multa de R$1.500,00 (art. 60, 1. do CP ( LGL 1940\2 ) ). Assim, para se apurar o valor mximo da multa, multiplica-se R$ 1.500,00 por 360 dias-multa, resultando em R$ 540.000,00. Sendo insuficiente, multiplica-se o resultado R$ 540.000,00 por 3 (art. 60, 1. do CP ( LGL 1940\2 ) ), chegando-se ao valor de R$ 1.620.000,00. Por fim, esse valor poder ser multiplicado novamente por 3 (art. 18 da Lei 9.605/98), cujo resultado final de R$ 4.860.000,00. Esse o valor mximo fixado pelo juiz na sentena. (SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela penal do meio ambiente: Breves consideraes atinentes Lei 9.605, de 12.02.1998 . So Paulo: Saraiva, 2004, p. 65). (34) SILVA, Guilherme Jos Ferreira da. A incapacidade criminal da pessoa jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 140. (35) Art. 75 da Lei 9.605/98: "O valor da multa de que trata este Captulo ser fixado no regulamento
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desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos ndices estabelecidos na legislao pertinente, sendo o mnimo de R$ 50,00 (cinqenta reais) e o mximo de R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de reais)". (36) FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurana..., p. 106-107. (37) "Destarte, a lei em causa, por sua hemorrgica criminalizao, desconhece o princpio constitucional da interveno penal mnima. Enriquece 'a nossa j portentosa legislao penal', com novos delitos e alguns deles de aspectos grotescos. Basta lembrar o tipo penal culposo de maus tratos s plantas de ornamentao de logradouros pblicos, ou situadas em propriedade privada alheia previsto no pargrafo nico do art. 49 da Lei em questo"( LUISI, Luiz. Notas sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, p. 98. In: PRADO, Luiz Regis (Coord). Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: RT, 2001). (38) Dignidade criminal implica o princpio do consenso, reduzindo-se a interferncia do Direito Penal s condutas que protejam valores ou interesses efetivamente relevantes socialmente, respeitando-se sempre a dignidade da pessoa humana (...) Carncia de proteo penal significa correspondncia ao princpio da subsidiariedade do Direito Penal, da ultima ratio; do controle social, impondo-se sano penal apenas quando impossvel a eficcia da proteo social por intermdio de outros ramos do direito (FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurana..., p. 108-109). (39) PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2001, p. 47. (40) PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, p.47. "A utilizao do critrio do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) - percepo da renda mensal do condenado - no possvel, pois a empresa tem um faturamento que em tudo e por tudo distinto da renda atribuvel s pessoas fsicas. Imagine-se, por exemplo, que um juiz condene um homem a pagar, em certo ms, um tero do salrio a ttulo de multa. Sem dvida isso acarretar grande desconforto e dificuldade ao condenado. Desconforto e dificuldade superveis. Imagine-se, agora, o mesmo um tero do faturamento mensal de uma empresa multinacional. Deveria incidir sobre todas as coligadas da empresa? Alcanaria as subsidirias estrangeiras? Se assim , isso significaria o inadimplemento de todos os contratos e salrios, com conseqncias graves ao prprio pas. No. Os critrios de fixao da multa no podem ser analgicos, pois tal teratologia, alm de atingir a prpria essncia do Estado Democrtico de Direito, estaria ferindo o bom senso" ( SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 164). (41) Art. 22, 2. da Lei 9.605/98: "A interdio ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao, ou em desacordo com a concedida, ou com violao de disposio legal ou regulamentar". (42) Art. 22, 3. da Lei 9.605/98: "A proibio de contratar com o Poder Pblico e dele obter subsdios, subvenes ou doaes no poder exceder o prazo de dez anos". (43) SIRVINSKAS, Lus Paulo, op. cit., p. 64. (44) LUISI, Luiz. Notas sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas. In: PRADO, Luiz Regis (Coord). Responsabilidade penal da pessoa jurdica:Em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: RT, 2001, p. 98. (45) Ibidem. (46) FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 7. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 73. (47) LUISI, Luiz. op.cit., p. 98. (48) PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, p. 43. (49) SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 162.
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(50) Ibidem. (51) Ibidem. (52) SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 161-162. (53) Art. 44 do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) : "As penas restritivas de direito so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada a pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente". (54) Art. 7. da Lei 9.605/98: "As penas restritivas de direito so autnomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime indicarem que a substituio seja suficiente para efeitos de reprovao e preveno do crime". (55) ROSA, Fbio Bittencourt da. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, ano 8, n. 31, jul./set. 2003, p. 55. (56) DA ROSA, Fbio Bittencourt, op. cit., p. 51. (57) FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de, op. cit., p. 73. (58) O Poder Pblico deveria realizar programas e projetos, dando prioridade urbanizao da cidade, nos termos do plano diretor do municpio (SIRVINSKAS, Lus Paulo, op. cit., p. 66). (59) O juiz poder valer-se de entidades pblicas ou privadas. Por exemplo, a Fundao O Boticrio de Proteo Natureza, localizada em So Jos dos Pinhais (PR), financia, criteriosamente, projetos ambientais em todo o Brasil. O juiz poder adequar o caso concreto a um dos projetos da referida entidade, com a segurana de que o investimento ser bem empregado (FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de, op. cit., p. 73). (60) SIRVINSKAS, Lus Paulo, op. cit., p. 66. (61) Assim, se a recuperao da rea degradada demorar 8 anos, a ttulo exemplificativo, ela superaria em 5 anos a maior das penas privativas de liberdade fixadas no art. 30 da Lei 9.605/98, em 3 anos a maior da penas fixadas no art. 40 da Lei 9.605/98 e em 4 anos a maior das penas fixadas no art. 54 da Lei 9.605/98. E superaria em 7 anos e 6 meses a maior das penas fixadas no art. 60 da Lei 9.605/98. O mesmo ocorreria com todos os outros dispositivos penais contidos na Lei Ambiental, cuja maior pena de 5 anos (SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 163). (62) A resposta s pode ser pelo tempo da pena imposta. bvio que ela ser menor que o da restaurao. Todavia, no h como se impor sano acima do limite legal. O acompanhamento da recuperao integral da rea dever ser feito na ao civil pblica, cuja procedncia ser inevitvel em razo da sentena penal condenatria (art. 63 do CPP ( LGL 1941\8 ) ) (FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de, op. cit., p. 72). (63) SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 163. (64) ROSA, Fbio Bittencourt de, op. cit., p. 55. (65) Ibidem. (66) SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 163. (67) Na realidade, tal dispositivo penal, existente em algumas legislaes - como a norte-americana
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e a francesa - destina-se muito mais represso do crime organizado do que s empresas que tenham praticado um delito eventual. Por mais importante que tenha sido o bem jurdico atingido, consideramos ser essa pena inadequada para a represso de qualquer tipo de criminalidade. Ademais, se adotada por nosso legislador ordinrio, certamente seria travada discusso sobre sua constitucionalidade, j que, em raciocnio analgico, poder-se-ia question-la, invocando-se o contido no art. 5., XLVII, a e b, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) (SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 128). (68) PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, p.45. (69) A pena mais grave a decretao da liquidao forada da pessoa jurdica que permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nessa lei; seu patrimnio ser considerado instrumento de crime, e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional (SIRVINSKAS, Lus Paulo, op. cit., p. 67). (70) SILVA, Guilherme Jos Ferreira da, op. cit., p. 140. (71) Ibidem. (72) Ibidem. (73) FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de, op. cit., p. 67. (74) "A grande novidade de carter geral dessa lei vem a ser o agasalho no art. 3. da responsabilidade penal da pessoa jurdica, quebrando-se, assim, o clssico axioma da societas delinquere non potest. No obstante, em rigor, diante da configurao do ordenamento jurdico brasileiro - em especial do subsistema penal - e dos princpios constitucionais penais (v.g., princpios da personalidade das penas, da culpabilidade, da interveno mnima) que regem e que so reafirmados pela vigncia daquele, fica extremamente difcil no admitir a inconstitucionalidade desse artigo, exemplo claro de responsabilidade penal objetiva" (PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, p. 35). (75) SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 163. (76) PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, p. 44. Consigna Artur de Brito Gueiros Souza a dessemelhana parcial entre estes dois sistemas, posto que a previso de punio da pessoa jurdica, no caso brasileiro,alm de restrita s infraes ambientais e ordem econmico-financeira, esbarra na falta de indicao das penas nos tipos penais incriminadores da Lei 9.605/1998. J na Frana, a responsabilidade da pessoa moral genrica - objetiva proteger bens jurdicos diversos, no apenas o meio ambiente ou o funcionamento da economia - e, conforme a leitura dos dispositivos da Parte Especial do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , com as respectivas penas discriminadas nos tipos penais (SOUZA, Arthur de Brito Gueiros. Espcies de sanes penais: uma anlise comparativa entre os sistemas penais da Frana e do Brasil. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n. 49, jul./ago. 2004, p. 31). (77) PRADO, Luiz Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurdica, p. 122. (78) SIRVINSKAS, Lus Paulo, op. cit., p. 68. (79) Ibidem. (80) Ibidem, p. 69. (81) ROSA, Fbio Bittencourt da, op. cit., p. 56. Nesse entendimento, considera Jos Roberto Marques que a individualizao da pena corresponde, em sntese, graduao da pena, atendendo-se responsabilidade do agente. Essa frmula deve ser adotada quando da aplicao da pena pessoa jurdica, em nada sendo incompatvel com ela. No se descuidou, tambm, em momento algum, dessa providncia, sendo possvel ao juiz graduar a pena em razo das circunstncias que determinaram a conduta ou atividade e o resultado danoso verificado (MARQUES, Jos Roberto. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, ano 6, n. 22, abr./jun. 2001, p. 106).
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(82) DOTTI, Ren Ariel, op. cit., p. 167. (83) SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 166. (86) Termo de ajustamento de conduta ambiental: no raras vezes promotores tm notificado empresas para firmarem termos de ajuste quando ainda nem est certa a prpria ocorrncia da suposta infrao ambiental. E mais temerrio o fato de que no h na lei qualquer vnculo entre o ajuste da rea administrativo-ambiental e a penal, sendo possvel, de um lado, o acordo na rea administrativo-ambiental, e de outro, a responsabilidade criminal derivada exatamente do prprio reconhecimento da suposta degradao ambiental. Para os doutrinadores Miguel Reale Junior e Eduardo Reale Ferrari, o Termo de ajustamento de conduta ambiental, previsto quer na Lei de Ao Civil Pblica, que na Lei Ambiental, no pode ser um instrumento jurdico desconecto da rea penal (REALE JUNIOR, Miguel; FERRARI, Eduardo Reale. As armadilhas da legislao ambiental no pas. Disponvel em: [www.anbio.org.br/bio/biodiver_art120.htm]. Acesso em: 02.09.2004. (87) A lei possibilitou a transao nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, assim entendidas aquelas infraes que se enquadram no disposto do art. 61 da Lei 9.099/95: "Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial". Mas a transao possibilitada "desde que tenha havido a prvia composio do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade" (art. 27 da Lei 9.605/98). (88) BOLQUE, Fernando Csar, op. cit., p.12 . (89) Ibidem. (90) No que se refere suspenso do processo, algumas ponderaes devem ser feitas: 1. O caput do art. 28 da Lei 9.605/98 foi redigido com impropriedade, pois, ao tratar da suspenso do processo a que se refere o art. 89 da Lei 9.099/95, referiu-se aos crimes de menor potencial ofensivo. Na verdade, vigora o entendimento de que esse dispositivo se refere queles delitos que se enquadram no critrio estabelecido pelo art. 89 da Lei 9.099/95. Do contrrio, sem sentido seria a referncia ao aludido artigo, pois estariam sujeitas transao e suspenso do processo apenas as infraes que estivessem includas no critrio estabelecido no art. 61 da Lei 9.099/95. A aplicao do art. 89 da Lei 9.099/95, no obstante se estender aos crimes previstos na lei ambiental, desde que as penas obedeam ao critrio estabelecido possvel nos casos de crimes de menor potencial ofensivo previstos na Lei 9.605/98, quando, no aceita a transao, tiver incio a ao penal com a denncia ou queixa substitutiva (ao penal privada subsidiria da pblica) (MARQUES, Jos Roberto, op. cit., p. 107). (91) No j citado anteprojeto do Cdigo Ambiental brasileiro, apresentado pela Comisso de Juristas paulistas, como contributo discusso ambiental, foi apresentada a suspenso condicional do processo (forma modificada do Probation utilizado nos EUA) como medida suspensiva da tramitao do feito antes da prpria deciso definitiva. Os dispositivos legais concernentes ao tema tiveram a seguinte redao: "Art. 246. Se o acusado no for pessoa fsica sero impostas entidade as seguintes condies: I - obrigao de reparar o dano causado pelo crime, fixado o valor mnimo da reparao; II - prestao de cauo no valor referente metade da pena mnima estabelecida para o crime ou, no sendo prevista pena de multa, em valor a ser fixado pelo juiz em face das circunstncias do crime da gravidade dos danos ao meio ambiente. Art. 247. O juiz poder especificar outras condies, desde que adequadas ao fato e situao do acusado" (SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 129). (92) Art. 89, 1., da Lei 9.099/95: "Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades".
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(93) BOLQUE, Fernando Csar, op. cit., p. 12 . (94) Certo, por outro lado, que a condio prevista no inc. I ("reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo") se confunde com o disposto no inc. I do art. 28 da Lei 9.605/98 ("a declarao de extino de punibilidade, de que trata o pargrafo 5. do artigo referido no caput, depender de laudo de constatao de reparao do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do pargrafo 1. do mesmo artigo") (MARQUES, Jos Roberto, op. cit., p. 107). (95) SHECAIRA, Srgio Salomo, op. cit., p. 167. O art. 26 da Lei 9.605/98 somente menciona que nas infraes penais previstas nesta Lei, a ao penal pblica incondicionada. (96) BRANCO, Fernando Castelo. A pessoa jurdica no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 133. (97) Revela o fato e todos os componentes a serem analisados no que se refere imputao criminal. Uma prova acusatria sem uma confisso exige muito maior carga de convencimento do que outra corroborada por uma confisso. Tambm contm eficcia de defesa o interrogatrio, sendo esta a precpua funo dele, por isso ficando obrigado o juzo a ouvir o interrogando em qualquer fase do processo, sob pena de leso ao princpio da ampla defesa (ROSA, Fbio Bittencourt da, op. cit., p. 57). (98) ROSA, Fbio Bittencourt da, op. cit., p. 57. (99) Pretendem alguns que a questo seria anloga ao processo trabalhista, em que o preposto ou empregado pode fazer a defesa da empresa. So, porm, situaes completamente diversas. A relao trabalhista deriva de um contrato de realidade, ao contrrio da responsabilidade penal, que se origina de uma manifestao de vontade de quem tem poder decisrio. A imputao criminal depende da anlise da conduta do centro de deciso e atinge apenas o administrador. Somente quem pensa e decide pela sociedade pode falar em seu nome. Afinal de contas, a responsabilidade penal apenas se atribui pessoa jurdica se o gerente tiver agido em nome e proveito dela. O preposto pode esclarecer fatos e, pois, servir como testemunha. Ademais, impe-se evitar que testemunhas vitais para a acusao sejam indicadas para representao da empresa em interrogatrio, inviabilizando o contraditrio e, possivelmente, esvaziando a persecuo penal. (ROSA, Fbio Bittencourt da, op. cit., p. 57). Em sentido contrrio, posiciona Jos Roberto Marques ao admitir a aplicao do disposto no art. 843 e 1. da CLT ( LGL 1943\5 ) , que faculta a substituio do representante legal pela figura do preposto na audincia de julgamento, vinculando a pessoa jurdica s suas declaraes (MARQUES, Jos Roberto, op. cit., p. 112). (100) ROSA, Fbio Bittencourt da, op. cit., p. 57. (101) "Abraamos a posio ecltica (...) alertando, todavia, que a prescrio da ao est, a cada dia, mais voltada para os fins das sanes. Estes, passados muitos anos, iro revelar a impossibilidade de ser atingidos, a justificar a no carncia de punio. H uma reaproximao natureza material da prescrio ao buscar uma integrao maior entre a dogmtica e as decises poltico-criminais das finalidades das sanes. A punio tardia torna ineficaz e incua a finalidade da sano, sendo desnecessria sua imposio. A fora do fenmeno do tempo rejeita, portanto, a necessidade da punio, possuindo influncia marcante sobre as sanes, no se punindo o indivduo mesmo que sua conduta seja reprovvel, perigosa e anti-social" (FERRARI, Eduardo Reale. Prescrio da Ao Penal: Suas causas suspensivas e interruptivas. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 22-23). Segundo o art. 5., XLII e XLIV, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , so imprescritveis exclusivamente os crimes pela prtica de racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Todos os demais crimes ficam sujeitos s regras sobre prescrio dispostas no Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , no havendo disciplina especial (ROSA, Fbio Bittencourt da, op. cit., p. 56). (102) AZEVEDO, Tupinamb Pinto de. Pessoa jurdica: Ao penal e processo na Lei Ambiental. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: RT, ano 3, n. 12, out./dez. 1998, p. 115. (103) ROSA, Fbio Bittencourt da, op. cit., p. 57.
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(104) AZEVEDO, Tupinamb Pinto de, op. cit., p. 115. (105) PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, p. 37. (106) CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Breve estudo crtico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, ano 11, n. 41, jan./mar. 2003, p. 172.
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DELITOS DE BIOSSEGURANA NA LEGISLAO PENAL BRASILEIRA (LEI 11.105/2005)

Cincias Penais | vol. 8 | p. 213 | Jan / 2008 | DTR\2008\22 Denise Hammerschmidt Mestre em Direito Penal Supra-individual pela UEM. Ps-graduada pela Universidade de Castilla-La Mancha em Proteo Jurdica do Meio Ambiente, Flora e Fauna, Ordenao do Territrio e Patrimnio Histrico. Professora de Direito Penal e Biodireito na Escola da Magistratura do Paran. Juza de Direito no Estado do Paran rea do Direito: Geral Resumo: A biossegurana surge da necessidade de avaliar, prevenir e administrar os riscos associados ao desenvolvimento da biotecnologia. Representa um objetivo poltico recente na sociedade ps-moderna, a denominada sociedade de risco. Os fatores que determinaram essa mudana de valorizao so, de uma parte, os avanos da gentica e biologia molecular e, de outra parte, o desenvolvimento de instrumentos de preciso, como a engenharia gentica. Define-se organismo geneticamente modificado (OGM) como o organismo que foi transformado pelas biotecnologias da engenharia gentica por meio da introduo e integrao de um ou mais genes exgenos ou transgenes. Assim, diante desse quadro, a biossegurana nas atividades que envolvam organismos geneticamente modificados foi paulatinamente sendo tratada em algumas normativas internacionais, atingindo seu pice no Protocolo de Biossegurana. Por outro lado, o legislador constitucional brasileiro no ficou indiferente a esse novo valor, a biossegurana, que compreende o controle, avaliao, preveno e gesto dos riscos oriundos das tcnicas de engenharia gentica para a segurana das espcies vivas. Dessa maneira, protegeu constitucionalmente e de forma expressa o bem jurdico-penal biossegurana, no art. 225, 1., II, IV, e V, da CF. Alm disso, estas disposies constitucionais foram regulamentadas, num primeiro momento, pela Lei 8.974/95, que tutelava os delitos de biossegurana de forma lacunosa, tendo sido revogada pela Lei de Biossegurana (11.105/2005), que tutela os delitos de biossegurana de uma forma abrangente e completa, englobando todas as atividades de risco em relao aos OGMs, na atualidade, de acordo com o atual estdio da cincia. Convm observar que os delitos de biossegurana na cominao da sano penal violam o princpio constitucional da proporcionalidade das penas. Palavras-chave: Organismos Geneticamente Modificados (OGMs) - Transgnico - Biossegurana Biotecnologia - Meio ambiente - Segurana alimentar - Sade pblica - Consumidor Abstract: Biosafety appears as a result of the need to evaluate, prevent and control the associated risks of biotechnology development. It represents a recent political objective in post-modern society, the so-called risk society. The factors that determine that valuation change are, on one hand, the advances in Genetics and Molecular Biology and, on the other hand, the development of precision instruments as in Genetic Engineering. Genetically Modified Organisms (OGM) is a definition of an organism that has been modified by Genetic Engineering biotechnologies, through the introduction and integration of one or more exogenous or transgenous genes. So, under these circumstances, biosafety within the activities that involve genetically modified organisms, was slowly beginning to appear in some international standards, reaching its top with the Biosafety Protocol. At the same time, the Brazilian constitutional legislator was not indifferent to this new value biosafety, a value that involves the control, evaluation, prevention and management of the risks derived from Genetic Engineering techniques for the safety of live species. In this way, the juridical penal asset biosafety, is constitutionally and explicitly protected by the chapter 225, I, II, IV and V, of the Federal Constitution. Furthermore, these constitutional dispositions were regulated, in the first instance, by the Law 8.974/95 that contemplated crimes against biosafety with certain gaps, having been revoked by the Biosafety Law 11.105/2005, that considers crimes against biosafety in a full context consolidating all the risk activities related to OGMs at the present time, according to the present stage of science. It is appropriate to observe, though, that the incidence of the penal sanction for crimes against biosafety, violate the constitutional principle of punishment proportionality. Keywords: Organisms Genetically Modified (OGMs) - Transgenic - Biosafety - Biotechnology Environment - Alimentary security - Public health - Consumer Sumrio: 1.Consideraes preliminares - 2.Bem jurdico-penal tutelado: biossegurana - 3.Dos delitos de biossegurana - 4.Consideraes finais 1. Consideraes preliminares
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Os avanos biotecnolgicos na rea da engenharia gentica exigem a interveno do direito penal. A interveno do direito penal nessa seara respeita o princpio da interveno mnima, em suas vertentes da subsidiariedade ou carncia penal e fragmentariedade ou dignidade penal. 1Observa-se que o princpio da interveno mnima assenta-se no fato de que "a tipificao e a punio no exigem apenas a existncia formal do delito, mas especialmente a material ou substancial, sendo relevante nesse contexto analisar a presena da dignidade da incriminao, bem como a carncia de proteo criminal". 2H dignidade ou merecimento penal na apario dessa nova classe de valores sociais. Pergunta-se se as tcnicas biogenticas referentes aos OGMs provocam elevado dano social, circunstncia que justifica a interveno do direito penal para prevenir e, quando for o caso, sancionar essa classe de abusos com um forte potencial nocivo. Sobre essa questo, h quem argumente no haver a informao necessria para justificar a criminalizao das condutas relacionadas aos OGMs, pois "no houve a consolidao necessria no corpo social entre a conduta (plantar/comercializar transgnico sem autorizao) e o valor (meio ambiente/sade)". 3 A esse respeito, registre-se ser evidente que irretorquvel a conexo entre as cincias empricas em concreto a biotecnologia - e o direito penal. 4Como lembra Patrcia Laurenzo Copello, "o direito penal no estaria completo se prescindisse do risco que para o prprio equilbrio biolgico da espcie humana encerram os avanos da engenharia gentica no caso de serem mal utilizados". 5 Alm disso, evidencia a preocupao da sociedade atual com o desenvolvimento de novas tcnicas de engenharia gentica, j que "h uma paralela e crescente preocupao sobre os (bio) riscos que tais procedimentos podem desenvolver se tais (bio) tecnologias forem usadas no para o homem, mas contra ele". 6Cumpre notar que "condutas tradicionalmente consideradas como prprias do trabalho cientfico e afastadas do mbito do direito penal, so agora visualizadas como uma ameaa a bens jurdicos to importantes como pode ser o futuro da espcie humana". 7No resta dvida que no perfil assumido pela sociedade atual, em que "o risco visto como algo que lhe imanente, como verdadeiro consectrio do progresso, engendra por sua vez a necessidade da interveno normativa penal com o desiderato de enfrentar, na proteo de bens jurdicos, essas novas e complexas situaes de perigo". 8Dessa maneira, o direito penal, por um lado, deve intervir para equilibrar de forma protetora os avanos tcnicos e os pesquisadores e investigadores; e por outro lado, controlar as possveis disfunes e abusos que se podem produzir. 9 Ao se discutir se um bem jurdico-penal apresenta dignidade ou merecimento penal para que seja protegido penalmente, mister que o referido bem esteja protegido constitucionalmente, ao menos de forma implcita. 10 justamente o que ocorre no bem jurdico supra-individual dos delitos de biossegurana; ou seja, a biossegurana se encontra tutelada de forma expressa no art. 225, 1., II, IV, V, da CF ( LGL 1988\3 ) , apresentando dessa forma danosidade social suficiente para que seja objeto de proteo penal. Com efeito, a Lei de Biossegurana (Lei 11.105/2005) se articula segundo um complexo sistema, que inclui, entre outras, as obrigaes de comunicar CTNBio e aos rgos de fiscalizao as atividades que envolvem OGMs, a realizao de avaliaes prvias de riscos para a sade pblica e o meio ambiente, a proposio de medidas alternativas de gesto de resduos, entres outras. A administrao poder, alm disso, exigir modificao das condies de utilizao dos OGMs e a suspenso ou cessao destas em determinadas hipteses de alto risco. No entanto, nem todas as atividades com OGMs esto sujeitas s mesmas obrigaes. A regulao que se examina tanto mais estrita quanto maior seja o risco para a sade humana e o meio ambiente. Dessa maneira, o legislador, em consonncia com o princpio da interveno mnima, reserva a sano penal para as hipteses mais graves de manipulao de OGMs: aquelas que possam lesionar mais seriamente a vida, a sade humana ou o meio ambiente. No obstante, convm resolver previamente a forma como deve intervir o direito penal, com que efeitos e sobre que aspectos. Para isso se recomenda "(...) uma anlise que oriente sobre a identificao daqueles bens jurdicos que se podem ver afetados. Em seguida, esse exame deve indicar os limites da matria necessitada de regulao, e por ltimo, a determinao do que deve proibir-se e sancionar-se, com qual intensidade e mediante que instrumentos". 11 Por esse raciocnio, os limites penais das novas tcnicas genticas se devem precisar levando em conta tanto o "princpio da legalidade, como valoraes constitucionais, jurdico-penais e sociais". 12 Ademais, o direito penal no deve servir de freio aos avanos biolgicos nem impedir a investigao biotecnolgica. O direito penal somente deve intervir quando seja ineludvel para a proteo de bens jurdicos fundamentais. Alm disso, foroso reconhecer que a leso a esses bens ocorre, mais comumente, "como resultado de atividades lcitas e consideradas socialmente teis, mas que so
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realizadas fora da pauta legalmente autorizada"; 13e para atender s demandas de preveno de riscos causados pela sociedade ps-industrial, o direito penal precisa sofrer "reajustes, sem que suas teses centrais sejam desconfiguradas". 14 No direito comparado, no obstante ser evidente a tendncia mundial no sentido de criminalizao das condutas atentatrias biossegurana, a maioria das legislaes permanece margem dessa tendncia, deixando, sem proteo a tutela desse importante bem jurdico. O legislador alemo h optado pela lei especial para criminalizar as condutas de risco relacionadas com organismos modificados geneticamente, as quais foram reconhecidas pela Lei 15/94 - lei alem sobre gentica ( Gesetz zur Regelung der Gentechnik), de 1993, 15em concreto, no art. 39.1 do GenTG, que comina pena de trs anos ou multa conduta de liberao de determinados organismos modificados geneticamente e ao funcionamento de algumas instalaes biotecnolgicas, independentemente de qualquer resultado de perigo ou leso. 16Na ustria, a Lei Federal de 12.07.1994 regula as atividades com organismos modificados pelas tcnicas genticas, a liberao e a colocao em circulao de organismos modificados geneticamente por meio das tcnicas genticas e a aplicao da anlise gentica e a terapia gentica no ser humano e, alm disso, modifica a Lei de responsabilidade por produtos. Esta lei comina em seu 109 e ss., apenas sanes administrativas sancionatrias. 17No ordenamento jurdico da Espanha, a matria regulada pelo art. 349 do CP ( LGL 1940\2 ) espanhol que descreve a seguinte conduta: "Manipulao, transporte ou conteno de organismos que contravenham as normas ou medidas de seguridade estabelecidas, colocando em concreto perigo vida, integridade fsica ou a sade das pessoas, ou ao meio ambiente". 18Apesar de o legislador espanhol no ter expressamente se manifestado sobre o que seriam organismos geneticamente modificados, a maioria da doutrina entende que a vontade do legislador foi vincular o art. 349 do CP ( LGL 1940\2 ) espanhol s condutas relativas "a modificao gentica de organismos e os riscos que da referida atividade resultam". 19 2. Bem jurdico-penal tutelado: biossegurana Observa-se que o bem jurdico-penal, como valor social e reputado como essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem na sociedade, deve estar "sempre em compasso com o quadro axiolgico vazado na Constituio e com o princpio do Estado Democrtico e Social de Direito". 20Alm disso, a ordem de valores constitucionais relevantes e inerentes a essa especial modalidade de Estado constitui "o paradigma do legislador penal infraconstitucional, e desse modo a idia de bem jurdico fundamenta a ilicitude material, ao mesmo tempo em que legtima a interveno penal legalizada". 21Nesse contexto, agregue-se o pensar de Yuri Carneiro Coelho, ao destacar que o bem jurdico-penal elemento material do delito, servindo de "principal suporte e referncia dentro do sistema penal". 22No h delito sem que haja leso ou perigo de leso a um bem jurdico. Ademais, a tutela penal de um bem jurdico deve repousar sempre em sua fonte de legitimidade: "No texto constitucional, fonte formal e material do sistema penal". 23 luz dessa diretriz de valores constitucionais relevantes e com o escopo de fundamentar a ilicitude material e justificar a interveno penal legalizada nos delitos de biossegurana, preconiza a Carta Poltica brasileira que, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico a obrigao de: preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico (art. 225, 1., II); exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade (art. 225, 1., IV); 24e controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (art. 225, 1., V); e, com o objetivo regulamentar os incisos II, IV e V do 1. do art. 225 da CF ( LGL 1988\3 ) , surge a Lei de Biossegurana (11.105/2005), revogando a Lei 8.974/95. A necessidade de avaliar, prevenir e administrar os riscos associados ao desenvolvimento das biotecnologias criou um novo neologismo, a "Biossegurana". 25Deriva da que a Biossegurana ( Biosafety) ou Segurana na Biotecnologia representa um objetivo poltico relativamente recente na sociedade. 26Os fatores que determinaram esta mudana de valorizao so, "de uma parte, os avanos da gentica e biologia molecular e, de outra parte, o desenvolvimento de instrumentos de preciso, como a engenharia gentica". 27Por esse raciocnio, precisamente em torno das novas possibilidades da biotecnologia que se apresenta a necessidade de preservar um certo nvel de segurana, e que surge a biossegurana como objetivo a perseguir. 28V-se que a biossegurana tem por "escopo diminuir ou evitar estes riscos inerentes manipulao gentica". 29A biossegurana
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uma matria extremamente importante e complexa, na qual se faz referncia "s aes de preveno, eliminao ou diminuio dos riscos para a vida e a sade humana e dos animais; bem como manuteno dos seres vivos em seu estado de equilbrio natural, que se encontram vinculados com atividades de investigao e ensinamento, produo e distribuio, desenvolvimento tecnolgico e prestao de servios. O conceito de biossegurana inclui o meio ambiente, mas tambm o ser humano". 30 Destarte, identifica-se o bem jurdico-penal supra-individual nos delitos de biossegurana a Biossegurana. 31Nesse particular aspecto, para alguns o bem jurdico tutelado seria a preservao do meio ambiente, 32ou a biodiversidade biolgica, 33ou a integridade do patrimnio gentico, 34e no a biossegurana, o que no parece o mais convincente. Ora, em face do surgimento de inmeros riscos desconhecidos e incontrolveis, tpicos da sociedade de risco, os quais atingem um nmero indeterminado de pessoas, e da necessidade de avaliar, prevenir e administrar os riscos associados ao desenvolvimento das biotecnologias, com enfoque especial nas atividades vinculadas aos OGMs, por envolverem a "nova gentica", surge um novo bem jurdico supra-individual, a "biossegurana". Esse bem se encontra no momento em mxima plenitude, em razo de que visa garantir as possibilidades de sobrevivncia sobre o Planeta Terra. 35Para cumprir tal desiderato, preciso oferecer uma "chance razovel s geraes vindouras". Torna-se imprescindvel que a prpria humanidade se torne o sujeito comum da responsabilidade pela vida. 36Ressalve-se que indiscutvel a possibilidade de destruio das espcies vivas por meio de armas biolgicas 37ou da disseminao de doenas desconhecidas (Marbug, Vrus do Nilo Ocidental, Bartonella Baciliformis, HIV, SARS, H5N1, Ebola), 38por meio de microorganismos transgnicos. 39Mas no s: pode-se dizer que por meio da proteo da biodiversidade se visa a preservao do meio ambiente, ou que o objetivo da segurana alimentar a sade pblica. Pois est bem, so tutelados de forma subsidiria, mas o bem jurdico categorial ser sempre a biossegurana, como objeto jurdico genrico de proteo e como bem jurdico em sentido tcnico, - como objeto especfico protegido em cada figura delitiva dos delitos de biossegurana. 40 Por esse raciocnio, observa-se que a incidncia de tais prticas sobre os seres humanos no aqui direta: "O homem ou a vida humana em formao no so objeto de terapia, investigao ou experimentao". No obstante isso, medida que estes organismos modificados geneticamente possam passar a fazer parte do ar que respiramos ou dos alimentos ou medicamentos que consumimos, ou produzir desequilbrios ecolgicos, afetam tambm o ser humano", 41portanto, sua incidncia na vida humana se perfaz de forma indireta. A noo de biossegurana no "admite assimilao divorciada das prprias condutas increpadas em sua homenagem". 42A esse respeito, atesta-se que sua diferena em relao conduta do homicida (art. 121 do CP ( LGL 1940\2 ) ), que coloca em risco a vida de uma ou mais pessoas determinadas, que os delitos relativos biossegurana (arts. 27, 28 e 29 da Lei de Biossegurana) ameaam todo o entorno ecossistmico (incluindo vida humana, vegetal, animal e respectivas interaes). Alm disso, esses delitos diferem dos de perigo comum, dispostos nos arts. 250 usque 259 do CP ( LGL 1940\2 ) , ou do prprio delito de poluio (art. 54 da Lei 6.938/81), 43porque as figuras penais dispostas nos delitos de biossegurana, embora apresentem perigo para um nmero indeterminado de pessoas, - e mais que isso, para os animais e vegetais, como no art. 54 da Lei 6.938/81, alm do prprio meio ambiente -, so "particularmente censuradas por encerrarem procedimentos biotecnolgicos cujos desdobramentos no esto sob o integral domnio da cincia oficial". 44Nem poderia ser outro o modo de pensar, porque o bem jurdico-penal tutelado na figura tpica do homicdio a vida humana, ao passo que nos delitos de perigo comum a incolumidade pblica, no delito de poluio de qualquer natureza o ambiente e a sade pblica 45e nos delitos dispostos na Lei 11.105/2005, o bem jurdico-penal protegido a biossegurana. Sob outra perspectiva, o Prof. Luiz Regis Prado ensina, com grande profundidade dogmtica caracterstica que lhe peculiar -, que no contexto do inter-relacionamento normativo a tutela penal se apresenta absolutamente independente, relativamente independente ou absolutamente dependente da norma administrativa. 46Na primeira hiptese o tipo penal descreve de modo direto e abarcante a conduta, sem remisso a conceitos administrativos. Na segunda hiptese se entende que na "proteo do bem jurdico ambiente, a leso a norma administrativa integra o tipo de injusto com um de seus elementos". 47Na terceira hiptese o tipo construdo de tal modo que a "definio do injusto depende quase que integralmente da legislao administrativa". 48Assim, por meio da sano penal visa-se garantir as normas administrativas, e, dessa maneira, pune-se a simples desobedincia administrativa.
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Segundo as lies de Paulo Jos da Costa Junior, 49devido dificuldade que encontra o legislador penal para delimitar o mbito e a intensidade da tutela a ser emprestada em regra aos bens supra-individuais, sugere-se que a proteo seja confiada principalmente autoridade administrativa, a quem cabe a obrigao de regulamentar as atividades, conceder autorizaes para o seu exerccio, impor limitaes e proibies. 50Fala-se que as hipteses incriminadoras da Lei de Biossegurana so delitos de mera desobedincia, porque constam expresses como em desacordo com o regramento administrativo ou sem autorizao ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. 51Dessa maneira, o direito penal viria a desenvolver a funo secundria de punir a violao de prescries administrativas. Agregue-se ainda que semelhante sistema garantiria uma "tutela mediata dos bens jurdicos, mas no direta. Essa seria ofertada pelo direito administrativo, enquanto o contedo do ilcito tpico - a leso - tipo - do crime ecolgico viria a exaurir-se na inobservncia a prescries formais". 52Em outras palavras, a tutela imediata da biossegurana sempre de ordem administrativa, e para garantir a observncia dos preceitos administrativos, intervm o direito penal "atravs de incriminao de leses-tipo que, na realidade, no pressupem um resultado naturalstico". 53 Em que pese s argumentaes tecidas, no resta dvida de que a afirmao de serem os delitos de biossegurana delitos de mera desobedincia demonstra um raciocnio claramente equivocado. Nessa linha, convm observar que a norma penal deve to-somente proteger bens jurdicos. A incriminao de uma conduta s deve ter por objeto jurdico o que possa decorrer de um ente real estvel (a pessoa humana), e no de meras funes. 54A funo em si no tem nenhum contedo ou sentido prprio, no constitui algo real e independente, uma relao axiologicamente neutra. No se confunde com a idia de bem jurdico, "entidade dotada de substncia real e peculiar, valorada e adstrita ao homem como ser social". 55Por outro lado, nos delitos de biossegurana a tutela penal relativamente dependente da normativa de cunho administrativo, ou seja, na conformao do injusto penal essa acessoriedade de ordem relativa, o que "no impede tambm a tutela direta e independente, nas hipteses de maior gravidade". 56Melhor explicando: o que se entende merecedor da sano penal no so as leses contra o direito administrativo, mas as aes como conseqncias - ao menos potencialmente - lesivas biossegurana da vida, da sade pblica, do meio ambiente, ainda que seja necessrio, para evidenciar essa danosidade, "recorrer-se norma administrativa, que determina, com finalidade preventiva, as margens de autuao individual". 57No se protege, nesse tipo de acessoriedade, o ato de mera desobedincia administrativa, a pura infrao de funes administrativas, como na relao de acessoriedade da norma penal absolutamente dependente, mas se visa ocorrncia de certa nocividade para o bem jurdico. 58 Diante disso, a interveno penal nessa esfera h de ser sempre limitada e cuidadosa, a fim de evitar o excesso e a violao do princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos. 59 3. Dos delitos de biossegurana 3.1 Do delito de liberao ou descarte de OGM no meio ambiente O art. 27 da Lei de Biossegurana traz a primeira hiptese de incriminao e preconiza o seguinte: "Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao". O bem jurdico protegido vem a ser a biossegurana; 60e, indiretamente, tutela-se tambm a vida, a integridade fsica e a sade humana e animal, alm do meio ambiente ecologicamente equilibrado. O objeto material, enquanto objeto da conduta do delito em anlise, vem a ser o microorganismo, 61 planta 62ou animal 63modificados geneticamente, com exceo dos seres humanos. 64A Lei espanhola 9/2003, de 25 de abril (LOMG), que estabelece o regime jurdico da utilizao confinada, liberao voluntria e comercializao de organismos modificados geneticamente, afirma com clareza que se entende por organismo modificado geneticamente qualquer organismo, com exceo dos seres humanos (art. 2., a e b), e desta forma esclarece que os seres humanos no merecem a condio de organismo para a referida normativa. 65Por fim, todas as interaes entre as tcnicas da engenharia gentica referentes aos OGMs e a gesto para controle de riscos associados a esta atividade. Acrescido de todas as relaes sociais decorrentes do temor que os OGMs causam para o indivduo e a sociedade se consubstanciam no substrato do bem jurdico. 66 O tipo objetivo descrito nesse dispositivo consiste nas condutas de liberar "(tornar livre, desfazer-se de algo) ou descartar (deixar de usar ou jogar fora aps o uso) OGM no meio ambiente", 67em
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desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. Cumpre notar que se entende como liberao voluntria a "introduo ou disseminao deliberada (no acidental) no meio ambiente de um organismo ou combinao de organismos modificados geneticamente, sem que tenham sido adotadas medidas especficas de confinamento para seu contato com a populao e o meio ambiente e proporcionar a eles um elevado nvel de segurana". 68Por outro lado, define-se utilizao confinada como "(...) qualquer atividade pela qual se modifique o material gentico de um organismo ou quando esteja modificado se cultive, armazene, empregue, transporte, destrua ou elimine sempre que na realizao de referidas atividades se utilizem medidas de confinamento, com o fim de limitar seu contato com a populao e o meio ambiente". 69 Na realidade, a liberao a "fase que vem logo aps a utilizao confinada (em laboratrio), no processo de desenvolvimento de um OGM". 70No obstante, embora se tenham que utilizar sistemas de proteo diferentes no confinamento, evidente que os riscos que resultam na liberao voluntria ou ensaios em campo aberto com organismos alterados geneticamente so muito maiores "pela imprevisibilidade do comportamento e as interaes com o entorno e o resto dos organismos, do que nas operaes em laboratrios com estritas medidas de confinamento e controle". 71 Nessa perspectiva, a liberao compreende a "finalidade de que os OGMs interajam com o ambiente; o descarte, de seu turno, no abrange tal escopo: o mero ato de se livrar de organismos que no tenham mais nenhuma utilidade". 72O descarte pressupe rejeio, o OGM passa a ser res derelicta (coisa abandonada). 73E algo mais: denote-se que o descarte de derivados de OGMs ficou proibido somente na via administrativa (art. 6., VI, da Lei de Biossegurana); bem como a conduta de destruio de OGMs e seus derivados (art. 6., V, da Lei de Biossegurana). Dessa maneira, a conduta de liberar e descartar derivados de OGMs (por exemplo, maionese elaborada com leo de soja transgnico) ficou atpica. O elemento normativo jurdico 74organismo geneticamente modificado (OGM) aquele cujo material gentico (DNA/RNA) tenha sido alterado por qualquer tcnica da engenharia gentica (art. 3., V, da Lei de Biossegurana). No se inserem no conceito de organismo geneticamente modificado aqueles resultantes de tcnicas que impliquem a introduo direta, num organismo, de material hereditrio, desde que no envolvam a utilizao de molculas de DNA/RNA recombinante ou OGM, tais como: fecundao in vitro, conjugao, transduo, transformao, induo poliplide e qualquer outro processo natural (art. 3., 1., da Lei de Biossegurana). 75Ademais, estes processos excludos pelo legislador tm em comum o fato de que "as formas de modificao de material gentico admitidas so aquelas em que a interveno do homem se d apenas como recurso de aceleramento de uma causalidade que j existe, isto , quando o material gentico (a molcula) no tenha sofrido anterior alterao pelas mos do homem ou, ainda, aqueles em que a alterao possa tambm ocorrer como obra do acaso". 76 As condutas de liberao e descarte no pressupem a verificao de nenhum resultado, tratando-se, em ambos os casos, de crimes de mera atividade e de perigo abstrato. 77Deriva da que a violao da proposio jurdica no est vinculada a nenhum resultado naturalstico. O legislador, presumindo uma situao de perigo ao bem jurdico, incrimina a atividade, independentemente da produo de qualquer resultado; 78ou seja, a conduta tida como "perigosa por si mesma independentemente do exame de sua aptido para produo do resultado". 79A realizao das duas condutas d lugar a dois delitos distintos: trata-se de tipo misto cumulativo. 80Equivale a dizer: na hiptese de liberao e descarte de OGMs no ambiente sem autorizao haver concurso material (art. 69 do CP ( LGL 1940\2 ) ). 81A consumao perfaz-se com a liberao ou o descarte de OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. A tentativa no admissvel, porque as condutas constituem delitos de mera atividade, que se consumam com o simples incio da execuo. 82 No obstante, a liberao e o descarte, para que configurem delitos, devem ser efetuados com desrespeito s normas estabelecidas pela Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio) e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. Trata-se de hiptese de lei penal em branco, que "depende, para sua complementao ou integrao, de outro dispositivo legal - no caso, as normas prescritas pela referida comisso ou outros rgos competentes". 83 bem verdade que o uso dessa tcnica legislativa pode ensejar, em certas hipteses, ofensa ao princpio da legalidade dos delitos e das penas. Em que pese a isso, a necessidade e a prpria natureza da matria de biossegurana (tecnicismo) justificam o emprego do procedimento tcnico-legislativo da norma penal em branco na
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formulao dos tipos de injusto. Em qualquer caso, assente o entendimento de que no h que se falar em transgresso ao princpio da legalidade, desde que o legislador penal fixe na lei penal em branco o "ncleo essencial da proibio e que se satisfaam as exigncias de certeza". 84A remisso que contm a norma penal em branco no pode se referir a aspectos pertencentes aos elementos bsicos ou essenciais daquilo que se probe (um determinado comportamento), mas outros, que se dizem "complementrios". 85Cumpre notar que a expresso "em desacordo" elemento normativo jurdico que se refere ausncia de justificante, que, presente, torna a ao atpica e lcita. 86 O tipo subjetivo representado pelo dolo direto - isto , a conscincia e vontade de realizar as condutas incriminadas no tipo objetivo - ou pelo dolo eventual; entretanto, na prtica bastante difcil que o agente atue com outro dolo que no seja o direto. Ante a regra da excepcionalidade do delito culposo; ou seja: "Salvo nos casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente" (art. 18, pargrafo nico, do CP ( LGL 1940\2 ) ), entende-se incabvel a conduta culposa entendida como a violao de um dever de cuidado, objetivamente necessrio para proteger o bem jurdico. Nessa trilha, as condutas elencadas no art. 27 da Lei de Biossegurana podem ser realizadas por comportamentos comissivos ou omissivos. Sobre os delitos omissivos afirma Gisele Mendes de Carvalho: "Basta recordar que em boa parte dos casos o que aumenta o risco de produo do resultado o fato de o sujeito no controlar a fonte de perigo para o bem jurdico. Assim, se aquele que se encontra na posio de garante no adota as medidas de segurana necessrias conteno de organismos geneticamente modificados, estando em condies de faz-lo, e desse modo gera risco para a vida e a sade das pessoas ou para o meio ambiente; sua omisso se subsumir ao tipo legal em apreo". 87 O art. 27, 2., prescreve formas qualificadas do respectivo delito, em razo de uma gravidade maior do desvalor do resultado. O tipo bsico do dispositivo em epgrafe de perigo abstrato, enquanto as formas qualificadas so pluriofensivas (pois atingem mais de um bem jurdico relevante: a biossegurana e a integridade fsica, a sade ou a vida de outrem) e reclamam a verificao de dano. 88 Deriva da que se da liberao ou o descarte de organismo geneticamente modificado (OGM) resultar dano propriedade alheia, 89isto , "prejuzo ao bem imvel de outrem", 90aumenta-se a pena de um sexto a um tero (art. 27, 2., I, da Lei 11.105/2005). Na hiptese de advir dano ao meio ambiente, agrava-se a pena de um tero at a metade (art. 27, 2., II). Trata essa majorante "de alterao das propriedades ambientais atravs da perda do controle de organismo geneticamente modificad o". 91Alm disso, caso resulte leso corporal de natureza grave em outrem, aumenta-se a pena da metade at dois teros (art. 27, 2., III). Nessa ordem de idias, necessrio examinar as conseqncias que agravam especialmente a pena, por serem consideradas leso corporal de natureza grave, a saber: a) incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias; b) perigo de vida; c) debilidade permanente de membro, sentido ou funo; d) acelerao de parto (art. 129, 1., I, II, III, e IV, do CP ( LGL 1940\2 ) ). Com efeito, os delitos qualificados pelo resultado (art. 27 2., da Lei de Biossegurana) se caracterizam pela existncia de um delito-base a partir do qual se gera um evento que o qualifica e aumenta a pena. Assim, como lembra Miguel Reale Jnior: "(...) entre o delito-base, que pode ser doloso ou culposo, produzir-se, por nexo de causalidade, uma conseqncia, que agrava o resultado pretendido originalmente, transformando o perigo em dano efetivo, ou lesionando de modo mais grave o mesmo bem jurdico, ou lesionando de modo mais grave o mesmo bem jurdico, ou ferindo bem jurdico diverso". 92 Convm observar que, nos termos do art. 19 do CP ( LGL 1940\2 ) , somente responde o agente pelo resultado mais grave se o houver causado "ao mesmo culposamente, expurgando a responsabilidade objetiva". Sobre essa questo, h quem entenda que as figuras qualificadas no preceito em apreo so preterdolosas; inclusive se chega a afirmar que, se a causao for dolosa, o agente no responder pela forma qualificada, mas pela forma bsica em concurso formal, como delito doloso configurado (leses corporais, homicdio etc.). 93A esse respeito registre-se que no se confunde o crime preterdoloso com o crime qualificado pelo resultado. No preterdoloso h um crime doloso bsico, inicial, a que se segue de forma homognea o agravamento do mesmo bem jurdico que no se queria causar, mas que se causa culposamente, ultrapassando, desse modo, a inteno. 94Por esse raciocnio, os delitos dispostos no art. 27, 2., da Lei de Biossegurana so crimes qualificados pelo
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resultado, porque o art. 27, caput, da Lei de Biossegurana atende ao bem jurdico biossegurana e suas formas qualificadas, os seguintes bens jurdicos: propriedade, o ambiente, a integridade fsica e a vida humana - portanto, bem jurdicos distintos. 95 3.2 Do delito de utilizao, comercializao, registro, patenteamento e licenciamento de tecnologias genticas de restrio de uso O art. 28 da Lei de Biossegurana traz a lume a segunda hiptese de incriminao e preconiza o seguinte: "Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar tecnologias genticas de restrio do uso". De incio, mister que se faa uma anlise sobre o conceito, alcance e formas conhecidas das tecnologias genticas de restrio de uso, de maneira que se possa identificar o bem jurdico que se encontra protegido por este dispositivo incriminador. Dentro dessa perspectiva, entende-se por tecnologias genticas de restrio de uso "(...) qualquer processo de interveno humana para gerao ou multiplicao de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estreis, bem como qualquer forma de manipulao gentica que vise ativao ou desativao de genes relacionados fertilidade das plantas por indutores qumicos externos". Trata-se de um elemento normativo jurdico (art. 6., VII, pargrafo nico, da Lei de Biossegurana).
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Na atualidade, so conhecidas duas tecnologias de restrio de uso: a tecnologia Terminator e a tecnologia Traitor. 97A primeira tecnologia de restrio de uso - Terminator - consiste na introduo de trs genes, de aes distintas, no genoma de sementes de interesse. Um dos genes codifica para a sntese de uma substncia txica, que elimina o embrio da planta; o outro controla a produo dessa substncia, fazendo com que ela seja liberada; e um terceiro, chamado de gene repressor, suprime o efeito do anterior, fazendo com que a toxina seja liberada somente at o ponto de impedir a reproduo, sem causar danos s outras funes vitais da planta. 98Assim, veja-se que a introduo desses trs genes na planta de interesse tem por escopo tornar estril a segunda gerao de sementes desta planta. 99Ressalve-se que essa tecnologia pode ser aplicada a qualquer tipo de semente e independente dos outros processos de manipulao gentica, que conferem planta resistncia a herbicidas e pragas, alm de outras caractersticas. Na realidade, essa tecnologia Terminator impede que o fruto ou gro de uma variedade comercial se torne uma semente, exterminando o potencial reprodutivo da planta. 100Por outro lado, a tecnologia Traitor consiste "em alterar geneticamente uma planta para que a expresso de determinadas protenas no vegetal esteja condicionada aplicao de uma substncia qumica capaz de ativar ou desativar caractersticas especficas da planta expressas pela atividade dessas protenas", 101tais como esterilidade, germinao, florescimento, entre outras. Impende nesse passo examinar as conseqncias que podem resultar das tecnologias de restrio de uso. Num primeiro momento, vislumbram-se graves riscos segurana do mercado de sementes, com desdobramentos negativos para o agricultor. O uso dessas tecnologias pode resultar em biosservido, uma vez que os agricultores seriam obrigados a comprar, plantar e vender segundo as determinaes do contrato estabelecido pelo oligoplio do agronegcio. Pode igualmente resultar em aumento dos custos de produo, devido aquisio do pacote "semente geneticamente modificada + ativador/desativador qumico". 102Alm disso, possvel o uso da tecnologia Traitor por parte das empresas, para ativar ou desativar determinadas caractersticas de sementes, no momento de sua venda para agricultores, de acordo com a capacidade destes de efetuar o pagamento referente aquisio das sementes. 103Enfim, tudo isso aumentaria a dependncia dos produtores em relao s potncias mundiais detentoras das tecnologias de restrio de uso, e fatalmente resultaria no desaparecimento dos pequenos agricultores, impossibilitados de arcar com os custos da aquisio de sementes adaptadas a condies ambientais menos favorveis. Mas no s: essas tecnologias apresentam riscos segurana do meio ambiente, pois a associao do uso do indutor qumico aplicao de defensivos ou fertilizantes aumenta a dependncia qumica das sementes e tambm pode reduzir a diversidade gentica agrcola nos centros de origem das sementes mais importantes.
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Sob o regime de propriedade intelectual, 105por exemplo, agricultores ficariam impedidos de produzir as prprias sementes para o prximo plantio, como fazem desde sempre, obrigando-se doravante a compr-las todos os anos do detentor da licena sobre aquela variedade. Isso dizer: na tentativa de garantir o retorno das elevadas quantias investidas no desenvolvimento das sementes OGMs, as
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empresas recorrem ao patenteamento das tecnologias de restrio de uso e dos genes inseridos; e, garantidas pelas patentes, ao comercializarem suas sementes OGMs passam a cobrar taxa de transferncia tecnolgica ou royalties. Por conseguinte, o bem jurdico penal supra-individual tutelado vem a ser a biossegurana do meio ambiente. 106No obstante, em um segundo plano, tutela-se a segurana do mercado de agronegcios de sementes, evitando a biosservido por parte dos produtores em relao s empresas transnacionais detentoras do oligoplio deste mercado. importante registrar que as plantas geneticamente modificadas apresentam diversos riscos, entre eles os socioeconmicos. O objeto material do delito em anlise vem a ser somente as plantas modificadas geneticamente. 107 Sob outro prisma, o tipo objetivo descrito nesse dispositivo consiste nas condutas de utilizar (usar, empregar), comercializar, registrar (inscrever, consignar por escrito, anotar), patentear e licenciar (autorizar, permitir) tecnologias genticas de restrio de uso. De mais a mais, a conduta tipificada de comercializar diz respeito a "todo ato que suponha a entrega a terceiros, a ttulo oneroso ou gratuito, de organismos modificados geneticamente ou de produtos que os contenham". 108No se deve conduzir, entretanto, a uma deformao conceitual desse termo. A comercializao faz referncia a intercmbios mercantis, onerosos em todo o caso. A entrega gratuita de OGM dever reunir uma srie de garantias legais de segurana, porm no um ato, estritamente falando de comercializao. 109Por outro lado, considera-se como patente a "permisso legal para assegurar direito de exclusividade para fabricao, uso ou comercializao de uma inveno por tempo determinado". 110Do ponto de vista objetivo, Maria Auxiliadora Minahim constata que o tipo penal em apreo poderia se restringir s condutas de usar e comercializar, porque as demais aes "sujeitas que so ao controle da autoridade pblica, no lograriam efetivar-se em razo da proibio genrica" do art. 6. da Lei de Biossegurana. 111 As condutas de utilizao, comercializao, registro, patenteamento e licenciamento no pressupem a verificao de nenhum resultado, constituindo todas crimes de mera atividade e de perigo abstrato. O delito em epgrafe se consuma mesmo que no caso concreto no se tenha verificado qualquer perigo para o bem jurdico biossegurana, e em razo disso basta a simples comprovao de uma atividade finalista perigosa. 112A tentativa no admissvel para a conduta de utilizao, porque constitui delito de mera atividade e unissubsistente que se consuma com o simples incio da execuo. 113De toda a sorte, nas condutas de comercializao, registro, patenteamento e licenciamento, apesar de serem delitos de mera atividade, por serem crimes plurissubsistentes, possvel que, iniciada a execuo, o agente seja interrompido e no consiga consumar o delito. Da resulta que a tentativa admissvel. O tipo misto alternativo, de modo que se o agente realiza todas as condutas ou apenas uma delas, ser punido por um s delito, distinguindo-se, na "aplicao da pena, maior desvalor da ofensa". 114 O elemento subjetivo est representado pelo dolo direto, consubstanciado na conscincia e vontade de utilizar, comercializar, registrar, patentear ou licenciar tecnologias genticas de restrio de uso ou pelo dolo eventual. A conduta culposa no admitida por falta de previso expressa, nos termos do art. 18, pargrafo nico, do CP ( LGL 1940\2 ) . Com efeito, as condutas elencadas no art. 28 da Lei de Biossegurana somente admitem a forma comissiva de execuo. 3.3 Do delito de produo, armazenamento, transporte, comercializao, importao ou exportao OGM e seus derivados O art. 29 da Lei de Biossegurana traz a terceira e ltima hiptese de incriminao e preconiza o seguinte: "Art. 29. Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM e seus derivados, sem autorizao ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos ou entidades de registro e fiscalizao". O bem jurdico protegido vem a ser a biossegurana; e, indiretamente, tutela-se tambm a vida, a integridade fsica e a sade humana e animal, alm do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Considerando-se que a norma incrimina as condutas de importao e exportao, ela visa biossegurana dos movimentos transfronteirios que envolvam OGMs e seus derivados, dando uma resposta aos princpios e disposies do Protocolo de Biossegurana, em especial no art. 25, que impe a adoo de medidas penais aos movimentos transfronteirios ilcitos. 115 O objeto material, como objeto da conduta do delito em anlise, vem a ser o microorganismo, planta ou animal modificado geneticamente, com exceo dos seres humanos, 116bem como os derivados
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de OGMs (por exemplo, alimentos transgnicos). Nesse contexto, o tipo objetivo descrito nesse dispositivo consiste nas condutas incriminadas de produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGMs ou seus derivados, sem autorizao ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. Ademais, todas as condutas elencadas referem-se a delito de perigo "punido de forma mais branda em razo do menor risco que estas condutas oferecem de contaminao". 117 A produo vem a ser a criao, elaborao, fabricao, gerao, produto ou obra de OGMs ou derivados de OGMs. Esta conduta configura-se como delito de perigo concreto e delito de resultado, cuja consumao depende de resultado naturalstico. A tentativa, na conduta incriminada de produo, por ser delito de resultado e plurissubsistente, plenamente possvel. Nessa linha, a conduta exportar consiste em vender algo remetendo-o para fora do pas que o produziu. 118Por outro lado, a conduta importar refere-se a trazer algo de fora do pas. De mais a mais, a conduta tipificada de comercializar diz respeito a "todo ato que suponha a entrega a terceiros, a ttulo oneroso ou gratuito, de organismos modificados geneticamente ou de produtos que os contenham". 119A comercializao deve ser entendida em seu sentido estrito, que o intercmbio comercial (interno ou internacional), e no a simples doao de OGMs e seus produtos derivados. 120 No se considera, todavia, na comercializao a entrega de OGM para as seguintes atividades: utilizao confinada e liberao voluntria, com fins distintos da comercializao. 121Ambas as condutas (comercializar, importar e exportar) configuram delitos de mera atividade e perigo abstrato e, desse modo, ocorre a consumao com a prtica de quaisquer das condutas tipificadas. 122 Constata-se, porm, que sendo o iter criminis fracionvel - delito plurissubsistente, admissvel a tentativa. Com efeito, transportar vem a ser levar ou conduzir (seres animados ou coisas) a determinado lugar. Por sua vez, configura-se o delito de armazenar quando se deposita, guarda, mantm ou conserva algo em depsito ou armazm. Nas modalidades de transportar e armazenar h crime permanente. Destarte a consumao, nessas hipteses, protrai-se no tempo, permitindo a autuao em flagrante delito enquanto perdurar essa situao. 123Nessas condutas, por serem crimes permanentes, inadmissvel a tentativa, pela impossibilidade de fracionamento da execuo. 124 O tipo misto alternativo, de modo que se o agente realiza todas as condutas do delito em apreo ou apenas uma delas, ser punido por um s delito. 125 Em um primeiro momento, pode-se afirmar que a conduta de cultivar estaria abrangida pela conduta incriminadora de produzir. Cumpre notar, todavia, que apenas a conduta de produzir consta do tipo penal do art. 29 da Lei de Biossegurana. Por outro lado, percebe-se que o art. 1. da Lei de Biossegurana elenca as atividades de construo, cultivo, produo, manipulao, transporte, transferncia, importao, exportao, armazenamento, pesquisa, comercializao, consumo, liberao e descarte de OGMs e seus derivados. Por esse raciocnio evidencia-se que o legislador distinguiu as condutas de cultivar e produzir. Alm disso, a conduta cultivar se refere exclusivamente s plantas geneticamente modificadas (sementes geneticamente modificadas), j a atividade de produzir apresenta um maior leque de possibilidades; e como no direito penal no se admitem interpretaes analgicas in malam partem, resulta que a conduta de cultivar OGM sem autorizao atpica. Sob outra perspectiva, o elemento normativo jurdico organismo geneticamente modificado (OGM) aquele cujo material gentico (DNA/RNA) tenha sido alterado por qualquer tcnica da engenharia gentica (art. 3., V, da Lei de Biossegurana). Aqui convm destacar que um organismo transgnico pode ser microorganismo, planta ou animal, 126mas nunca o ser humano. Em outras palavras, o conceito de organismo geneticamente modificado (OGM) ou transgnico o de "um organismo vivo que tem uma nova combinao gentica resultante da aplicao da engenharia gentica, mediante a manipulao de sua dotao gentica, introduzindo, redistribuindo ou eliminado genes especficos por meio de tcnicas de biologia molecular", 127ao passo que derivado de OGM o produto obtido de OGM que no possua capacidade autnoma de replicao ou que no contenha forma vivel de OGM (art. 3., VI, da Lei de Biossegurana). Trata-se de elemento normativo jurdico do tipo de injusto. As expresses finais do tipo objetivo, sem autorizao ou em desacordo com as normas
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estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao - consubstanciam a existncia de norma penal em branco, sendo que os termos sem autorizao 128ou em desacordo so elementos normativos jurdicos que dizem respeito ausncia de justificante, que, presente, torna a ao atpica e lcita. 129 O tipo subjetivo integrado pelo dolo direto ou dolo eventual. As condutas elencadas no art. 29 da Lei de Biossegurana podem ser realizadas por comportamentos comissivos. No obstante na conduta incriminadora armazenar, alm de poder ser realizada por comportamento ativo, tambm factvel por comportamento omissivo. E tal fato, se verifica quando algum que se encontre na posio de garante, e no controle a fonte de perigo para o bem jurdico, no adotando as medidas de segurana necessrias ao armazenamento de OGMs, estando em condies de faz-lo, e desse modo gera risco para a vida e a sade das pessoas ou para o meio ambiente, sua omisso se subsumir ao tipo legal em epgrafe, pelo delito de omisso por comisso (art. 13, 2., c, do CP ( LGL 1940\2 ) ). 130 4. Consideraes finais De modo a concluir, afirma-se que as tcnicas biogenticas provocam elevado dano social, circunstncia que justifica a interveno do direito penal para prevenir e, quando for o caso, sancionar essa classe de abusos com um forte potencial nocivo. Essas condutas, que eram tradicionalmente consideradas como prprias do trabalho cientfico e afastadas do mbito do direito penal, so visualizadas pela sociedade atual com vista ao risco que tais procedimentos podem desenvolver e a ameaa a bens jurdicos to importantes, como o futuro da espcie humana e do planeta Terra. Alm disso, o bem jurdico supra-individual biossegurana apresenta dignidade penal, porque se encontra protegido constitucionalmente, de forma expressa, no art. 225 1., II, IV e V, da CF/88 ( LGL 1988\3 ) , apresentando dessa forma danosidade social suficiente para que seja objeto de proteo penal. Por outro lado, a Lei de Biossegurana se articula segundo um complexo sistema, em que os rgos da administrao pblica podem tomar e exigir diversas medidas. No entanto, nem todas as atividades envolvidas com OGM e seus derivados esto sujeitas s mesmas obrigaes perante os rgos da administrao. Dessa maneira, o legislador reservou a sano penal para as hipteses mais graves de interveno em OGM, aquelas condutas que possam lesionar mais seriamente a vida e sade humana e o meio ambiente. Por esse raciocnio, conclui-se que a interveno do direito penal na seara da biossegurana respeita o princpio da interveno mnima, em suas vertentes da subsidiariedade - carncia de tutela penal e da fragmentariedade - dignidade penal. Por outro lado, entende-se que a matria de biossegurana deve ser tratada pelo caminho das leis especiais. Por meio destas o legislador pode aferir com maior preciso a aceitao desses delitos por parte da sociedade, examinar as experincias que permitiriam extrair generalizaes e estar atento necessidade de satisfao dos motivos poltico-criminais. Nessa linha, deriva que biossegurana ou segurana na biotecnologia representa um objetivo poltico relativamente recente na sociedade. Os fatores que determinaram esta mudana de valorizao so, de uma parte, os avanos da gentica e da biologia molecular, e de outra parte, o desenvolvimento de instrumentos de preciso, como a engenharia gentica. Diante dessas argumentaes, identifica-se como bem jurdico-penal supra-individual categorial nos delitos dispostos no arts. 27 a 29 da Lei 11.105/2005 a biossegurana. No art. 29 da Lei de Biossegurana se tutela o bem jurdico-penal biossegurana e, indiretamente, tambm a vida, a integridade fsica e a sade humana e animal, alm do meio ambiente ecologicamente equilibrado. O tipo objetivo descrito nesse dispositivo consiste nas condutas de liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. Dessa maneira, a conduta de liberar e descartar derivados de OGM (alimentos transgnicos, rao para animais) ficou atpica. Assim, derivado de OGM o produto obtido de OGM que no possua capacidade autnoma de replicao ou no contenha forma vivel de OGM (art. 3., VI, da Lei de Biossegurana). Dessa maneira, considerando-se que um derivado de OGM no possui capacidade autnoma de replicao, muito improvvel que gere risco para a biodiversidade do meio ambiente. Situao diversa, entretanto, a liberao para consumo, de uma rao para animais da qual um dos ingredientes seja oriundo de soja transgnica (derivado de OGM) e que porventura, em razo de sua toxicidade, gere a morte desses animais. Ressalve-se que a conduta de liberar, em consonncia com a Resoluo do
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Conselho Nacional do Meio Ambiente, pode ser entendida como liberao para rea confinada, para pesquisa em campo, para comercializao e para reas de restrio (arts. 3., 4., 5. e 6. da Resoluo 305/2002). Do exposto, sugere-se, de lege ferenda, que na descrio do tipo incriminador do art. 29 da Lei de Biossegurana seja acrescido "liberar ou descartar OGM e seus derivados no meio ambiente (...)". Sob outro prisma, convm observar que a causa especial de aumento de pena, disposta no art. 27 2., III, da Lei de Biossegurana, ao mencionar somente "se resultar leso corporal de natureza grave em outrem", apresenta m tcnica legislativa, em flagrante violao ao princpio da legalidade, na vertente taxatividade, pois se tratando de lei penal, o critrio descritivo, conquanto mais trabalhoso, amide mais adequado. Dessa maneira, prope-se, de lege ferenda, que o legislador descreva no tipo penal, expressamente, todas as possibilidades de leso corporal grave (art. 129, 1., do CP ( LGL 1940\2 ) ) e gravssima (art. 129, 2., do CP ( LGL 1940\2 ) ). evidente que os riscos resultantes da liberao voluntria so muito maiores, pela imprevisibilidade do comportamento e as interaes com o entorno e o resto dos organismos, do que aqueles eventualmente resultantes das operaes em laboratrios, com estritas medidas de confinamento e controle. Diante dessas argumentaes, sugere-se, de lege ferenda, que as margens da sano penal mnima e mxima cominada ao tipo incriminador do art. 27 da Lei de Biossegurana sejam ampliadas para uma pena mnima de dois anos - porque assim no seria factvel, de plano, medida alternativa (juizados especiais - transao penal) nem medidas despenalizadoras (suspenso condicional do processo e suspenso condicional da pena); e pena mxima de sete anos. Explico: na hiptese de ocorrncia de morte em razo de liberao indevida e no autorizada de OGM no ambiente e de aplicao ao mximo da majorante do art. 27, 2., IV, ou seja o dobro, a pena resultaria em 14 anos e o prazo prescricional seria elevado ao mximo, ou seja, 20 anos (art. 109, I, do CP ( LGL 1940\2 ) ). Quanto ao delito insculpido no art. 29 da Lei de Biossegurana, alm de tutelar a biossegurana e indiretamente a vida, a integridade fsica e a sade humana e animal e o meio ambiente, visa, em especial, biossegurana dos movimentos transfronteirios que envolvam OGM e seus derivados, em resposta ao Protocolo de Biossegurana (art. 25), que impe a adoo de medidas penais, nos pases-parte, aos movimentos transfronteirios ilcitos. O delito de apreo, que probe a produo de OGM sem autorizao (um microorganismo transgnico que seja mortal para os seres humanos, por ser uma arma biolgica), com vista a evitar a contaminao gentica dos movimentos transfronteirios por meio das condutas importar e exportar, apresenta uma sano penal insignificante, ou seja, a pena mnima de um ano e mxima de dois anos, em flagrante violao ao princpio da proporcionalidade. Assim, diante desses esclarecimentos, sugere-se de, lege ferenda, que as margens da sano penal mnima e mxima cominada ao tipo incriminador do art. 29 da Lei de Biossegurana sejam ampliadas para uma pena mnima de dois anos porque assim no seria factvel, de plano, medida alternativa (juizados especiais - transao penal) nem medidas despenalizadoras (suspenso condicional do processo e suspenso condicional da pena) e pena mxima de 13 anos, cujo prazo prescricional seria elevado ao mximo, ou seja, 20 anos (art. 109, I, do CP ( LGL 1940\2 ) ). Alm disso, prope-se, de lege ferenda, que a figura descrita no tipo em apreo inclua a conduta incriminadora cultivar, a qual no pode ser includa na conduta de produzir, porque o ato de cultivar se refere expressamente a plantas geneticamente modificadas (sementes geneticamente modificadas), e a atividade de produzir apresenta um maior leque de possibilidades. Agregue-se a isso que o legislador, no art. 1. da Lei de Biossegurana, elenca as atividades de cultivo e produo, e por esse raciocnio o legislador introduziu distino entre as duas condutas.
1. O princpio da interveno mnima fundamenta que o "direito penal s deve atuar na defesa de bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa". O direito penal s se legitima quando insuficiente a tutela de outros ramos do ordenamento jurdico. A interveno punitiva deve constituir-se na ultima ratio, quando fracassaram ou quando se supe que possam fracassar outros caminhos. Esse princpio impe que o direito penal continue a "ser um arquiplago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente. Esclarea-se, ainda, que a fragmentariedade no quer dizer, obviamente, deliberada lacunosidade na tutela de certos bens e valores e na busca de certos fins, mas limite necessrio a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade" (PRADO, Luiz Regis.
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Curso de direito penal brasileiro. 5. ed. So Paulo: RT, 2005. v. 1, p. 149). 2. "Dignidade criminal implica o princpio do consenso, reduzindo-se a interferncia do direito penal s condutas que protejam valores ou interesses efetivamente relevantes socialmente, respeitando-se sempre a dignidade da pessoa humana (...) Carncia de proteo penal significa correspondncia ao princpio da subsidiariedade do direito penal, da ultima ratio; do controle social, impondo-se sano penal apenas quando impossvel a eficcia da proteo social por intermdio de outros ramos do direito" (FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurana e direito penal no Estado Democrtico de Direito. So Paulo: RT, 2001. p. 108-109). 3. COSTA, Helena Regina Lobo da. A criminalizao da liberao ou descarte de OGMS: anlise crtica. In: DERANI, Cristiane (Org.). Transgnicos no Brasil e biossegurana. Porto Alegre: Fabris, 2005. p. 87. 4. VALLS PRIETO, Javier. La utilizacin comercial de organismos modificados genticamente (OMG) y el derecho penal. In: HERRERA CAMPOS, Ramn; CAZORLA GONZLEZ, Mara Jos (Ed.). Aspectos legales de la agricultura transgnica. Almera: Universidad de Almera, 2004. p. 111-123; PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente patrimnio cultural ordenao do territrio, biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005). So Paulo: RT, 2005. p. 566-567; RUIZ VADILLO, Enrique. Investigacin gentica y derecho penal: actualidad jurdica. Revista General de Derecho 528/57-92, Madrid, set. 1988; MARTNEZ, Stella Maris. Manipulacin gentica y derecho penal. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994. p. 87-99; PERIS RIERA, Jaime Migue. La regulacin penal de la manipulacin gentica en Espaa. Madrid: Civitas, 1995. p. 53; HIGUER GUIMER, Juan-Felipe. El derecho penal y la gentica. Madrid: Trivium, 2005. p. 47-61; ROCHA, Fernando A. N. Galvo; VARELLA, Marcelo Dias. Tutela penal do patrimnio gentico. RT, ano 86, v. 741, p. 463-483, So Paulo: RT, jul. 1997; BENTEZ ORTUZAR, Igncio Francisco. Aspectos jurdico-penales de la reproduccin asistida y la manipulacin gentica humana. Madrid: Edersa, 1997. p. 244-255; GARCA GONZLEZ, Javier. Lmites penales a losltimosavances de la ingeniera gentica aplicada al ser humano. Madrid: Edersa, 2001. p. 185-228; SANT'ANNA, Aline Albuquerque. A nova gentica e a tutela penal da integridade fsica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 110; COSTA, Helena Regina Lobo da. Op. cit., p. 53-92; SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais. So Paulo: RT, 2004. p. 69; CARVALHO, Gisele Mendes de. Patrimnio gentico & direito penal. De acordo com a Lei 11.105/2005. Curitiba: Juru, 2007, entre outros. Sobre a responsabilidade civil e social da biossegurana na sociedade de risco, vide com mais detalhes: CONSTANTINOV, Givanildo Nogueira. Biossegurana & patrimnio gentico. Tutelas de urgncia. Responsabilidade civil. Responsabilidade social. Proteo do patrimnio gentico. Curitiba: Juru, 2007; LEITE, Jos Rubens Morato; FAGNDEZ, Paulo Roney vila (Org.). Biossegurana e novas tecnologias na sociedade de risco: aspectos jurdicos, tcnicos e sociais. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. 472 p. 5. LAURENZO COPELLO, Patricia. Clonacin no reproductiva y proteccin jurdica del embrin: respuestas desde el ordenamiento punitivo. Revista Penal 13/125-137, especialmente p. 129, Madrid, 2004. 6. SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Op. cit., p. 168-169. 7. SESMA, Ingrid Brena. Procreacin asistida e inseminacin artificial y manipulacin gentica en el Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) del Distrito Federal, Mxico. Revista de Derecho y Genoma Humano 20/98. Bilbao, jan.-jun. 2004. 8. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 3. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 106. 9. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Delitos relativos a manipulao gentica. In: COBO DEL ROSAL, Manuel. Compendio de derecho penal espaol: parte especial. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2000. p. 109-110. 10. FERRARI, Eduardo Reale. Sano penal e criminalidade econmica e ambiental. Maring: UEM, 2004. (Anotaes em aula aberta do Curso de Mestrado em Direito.)
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11. BERGEL, Salvador Daro. Libertad de investigacin y responsabilidad de los cientficos en el campo de la gentica humana. In: BERGEL, Salvador Daro; CANT, Jos Maria (Org.). Biotica y gentica. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2000. p. 49. 12. CUERDA RIEZU, Antonio. Limites juridicopenales de las nuevas tcnicas genticas. Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales, v. 41, n. 2, p. 413-429, especialmente p. 429, Madrid, maio-ago. 1988 p. 429. 13. MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito penal e biotecnologia. So Paulo: RT, 2005. p. 210. 14. Idem, ibidem. 15. Gentechnkgesetz - GenTG, publicada em 16.12.1993, BGBI I, p. 2.066, modificada em 1994, BGB1 I, p. 1.416. 16. ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire. Derecho penal y bioseguridad: los riesgos derivados de organismos modificados genticamente. In: ROMEO CASABONA, Carlos Maria (Ed). Gentica y derecho penal: previsiones en el Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) espaol de 1995. Granada: Comares, 2001. p. 318. 17. ROMEO CASABONA, Carlos Mara (Ed). Cdigo de leyes sobre gentica. Bilbao: Universidad de Deusto, 1997. p. 87-209. 18. A pena prevista para essas hipteses de priso de seis meses a dois anos e multa de 6 a 12 meses e inabilitao especial para emprego ou cargo pblico de trs a seis anos. Encontra-se esse delito situado em uma seo que anuncia como "dos riscos provocados por outros agentes", entre os delitos de risco relacionados com substncias e mercadorias perigosas (art. 348 do CP ( LGL 1940\2 ) ) e os riscos derivados das atividades de construo (art. 350 do CP ( LGL 1940\2 ) ). 19. ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire. Op. cit., p. 267-268. 20. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal... cit., p. 53. 21. Idem, ibidem. 22. COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurdico-penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 136. 23. Idem, ibidem. 24. Afirma-se que o referido inciso trata da adoo ainda que no textualmente de uma postura de precauo, consistente em se levantar e avaliar, individualmente, os riscos da atividade que potencialmente, possa ser causadora de danos ambientais (AMORIN, Joo Alberto Alves. O Protocolo de Cartagena e a bio(in)segurana brasileira. In: DERANI, Cristiane (Org.). Transgnicos no Brasil e biossegurana. Porto Alegre: Fabris, 2005. p. 113). 25. MAL-JEAN-DUBOIS, Sandrini. Biodiversit, biotechnologies, bioscurit: le droit international dsarticul. Journal du Droit International 4/950, Paris, 2000. 26. ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire. Op. cit., p. 269. 27. ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire. Op. cit, p. 269. 28. Idem, p. 270. 29. SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela penal do patrimnio gentico. RT, So Paulo, ano 90, v. 790, p. 478, So Paulo: RT, ago. 2001. 30. Fundacin Espaola para la Ciencia y la Tecnologia - FECYT. Comit Asesor de tica en la Investigacin Cientfica y Tnica. Informe/Organismos modificados genticamente en la agricultura y la alimentacin. Madrid. FEYT, 2004. p. 40-50.
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31. ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire. Op. cit., p. 269-270; FELICIANO, Guilherme Guimares. Alimentos transgnicos, tica e direito penal. Revista daFaculdade de Direito USP 95/350, So Paulo, 2000. 32. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 587; SIRVINSKAS, Lus Paulo. Op. cit., p. 492. 33. "Por fim, insta registrar que a conduta incriminada no inc. V do art. 13 (liberao ou descarte no meio ambiente de OGM) atenta contra a manuteno do equilbrio ecolgico e contra a diversidade das espcies ou biodiversidade, que se v fortemente abalada pela introduo de organismos estranhos geneticamente idnticos e alterados, podendo atingir ainda, de forma subsidiria, a vida e a sade dos seres humanos e dos animais" (CARVALHO. Tutela penal do patrimnio gentico. Dissertao (Mestrado em Direito). Maring. Universidade Estadual de Maring, 2003. p. 443). 34. ROCHA, Fernando A. N. Galvo; VARELLA, Marcelo Dias. Tutela penal do patrimnio gentico. RT, So Paulo: RT, ano 86, n. 741, p. 463-483, especialmente p. 470. 35. ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire. Op. cit., p. 270. 36. ROCHA, Fernando A. N. Galvo; VARELLA, Marcelo Dias. Op. cit., p. 463-483 37. A engenharia gentica a tcnica que permite combinar com preciso as qualidades de microorganismos, plantas e animais, permitindo introduzir mutaes e inclusive modificar o comportamento dos genes. Entre as mais negativas, est a possibilidade de empregar a modificao gentica de organismos na produo de armas biolgicas exterminadoras da raa humana (ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire. Op. cit. p. 309). 38. O H5N1 causador da gripe do frango, o vrus e a grande ameaa atual. Ele pode matar seis em cada dez infectados. Surgiu em 1997, em Hong Kong. O H5N1 o nico vrus circulante que salta diretamente das aves para os humanos. O grande medo que o H5N1 se combine com o vrus humano da gripe e passe a ser transmitido de pessoa a pessoa. H indcios que o vrus j saiu da sia e avana em direo Europa (BUCHALLA, Anna Paula; BERGAMO, Giuliana. A terra o paraso. Veja, v. 41, n. 1.926, p. 98-99, So Paulo, out. 2005). 39. "Os mecanismos de depurao de eventuais responsabilidades, tantos civis como administrativas ou penais, que a nova Biotecnologia pode gerar, se se comparam com a magnitude dos riscos provveis resultam insignificantes. Apesar disso, estes mecanismos contribuem politicamente para criar uma suficiente sensao de seguridade" (ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire. Op. cit., p. 271). 40. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 128. 41. LPEZ PEREGRN, Maria del Carmen. Ingeniera gentica, reproduccin asistida y derecho a la salud. In: MARTOS NUEZ, Juan Antonio (Ed.). Proteccin penal y tutela jurisdiccional de la salud pblica y del medio ambiente. Sevilha: Universidad de Sevilha, 1997. p. 43. 42. FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 350. 43. "Registre-se que o art. 54, caput, revogou tacitamente o art. 270, 1 parte, do CP ( LGL 1940\2 ) , assim como os arts. 252 (salvo quando o uso de gs txico ou asfixiante expe a perigo o patrimnio de outrem) e o 271 do mesmo estatuto, os arts. 38 das Contravenes Penais e o 15 da Lei 6.938/81" (PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 420). 44. FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 350. 45. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 417. 46. Idem, p. 98-101. 47. Idem, p. 99.
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48. Idem, p. 100. 49. COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Direito penal ecolgico. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996. p. 86-87. 50. A Administrao Pblica apresenta diversas formas de manifestao, por meio "da funo normativa, que consiste na formulao de normas e diretrizes indispensveis ao exerccio da administrao ambiental; funo de controle, que significa gesto do ambiente vinculada aos interesses coletivos e exercida pelos rgos administrativos, por meio de tcnicas de polcia ou de controle (v.g., licenas, autorizaes, concesses etc.); e funo de fiscalizao, que se realiza na fiscalizao ou vigilncia exercida em relao evoluo de determinados riscos autorizados ou no"(PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit. p. 98). 51. FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 352. 52. COSTA JUNIOR. Op. cit., p. 86-87. 53. FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 352. 54. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal... cit., p. 59. 55. Idem, ibidem. 56. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 99. 57. Idem, p. 100. 58. Idem, p. 99-100. 59. Idem, p. 101. 60. FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 350. 61. Microorganismo: classe de organismos visvel apenas ao microscpio, que inclui certas algas, bactrias, fungos, protozorios e vrus (BORM, Aluzio; VIEIRA, Maria Lcia Carneiro. Glossrio de biotecnologia. Viosa: UFV, 2005,p. 106 e 144). 62. Dessa maneira, conclui-se que toda a matria relacionada alimentao transgnica ( exceo das cultivares) rege-se pela Lei 11.105/2005. que "sementes so, por definio, gros com potencial germinativo; so, portanto organismos no sentido do art. 3., I (entidade biolgica capaz de reproduzir e/ou transferir material gentico); e sementes transgnicas so as que tm seu material gentico alterado - portanto organismos geneticamente alterados, na forma do art. 3., IV. Ou seja: cuida-se de tpico OGM" (FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 347). 63. MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 150. 64. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit. p. 591; MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 150. A respeito do tema, Lus Paulo Sirvinskas preconiza que o objeto material do delito em estudo " a proteo da vida e da sade do homem, dos animais e das plantas, bem como do meio ambiente" (SIRVINSKAS, Lus Paulo. Op. cit., p. 492). No obstante isso, no parece a melhor soluo para a questo, porque, como lembra o mestre Luiz Regis Prado, o objeto material, isto , o objeto da conduta, o referido pela ao tpica, enquanto o bem jurdico obtido por via interpretativa, referente funo da tutela da norma penal. Dessa maneira, o objeto da conduta "exaure seu papel no plano estrutural; do tipo, elemento do fato. J o bem jurdico se evidencia no plano axiolgico, isto , representa o peculiar ente social da tutela normativa penal" (PRADO, Luiz Regis . Direito penal do ambiente... cit. p. 369). 65. A LOMG espanhola define como organismo "qualquer entidade biolgica capaz de reproduzir-se ou de transferir material gentico, incluindo dentro desse conceito as entidades microbiolgicas,
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sejam ou no celulares"; e por organismo modificado geneticamente, "qualquer organismo, com exceo dos seres humanos, cujo material gentico foi modificado de maneira que no se produz de forma natural no apareamento ou na recombinao natural, sempre que se utilizem as tcnicas que regularmente se estabeleam ( a e b do art. 2. da LOMG). 66. "Como juzo positivo de valor sobre um ente, dado ou realidade, de carter social, pode ter o bem jurdico um componente ideal. O citado juzo supe integrar esse ente no contexto de uma determinada ordenao axiolgica das realidades sociais. Estas ltimas formam o suporte do bem jurdico, que, no caso especfico do bem jurdico de um preceito incriminador, sofre um processo de abstrao ou generalizao que o desvincula de suas concretas formas de manifestao ( v.g., no delito de furto, o bem jurdico 'propriedade' no faz referncia propriedade X)" (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito... cit., p. 267). 67. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 589. 68. MELLADO RUIZ, Lorenzo. Bioseguridad y derecho: la administracin ante los riesgos de la tecnologia de la vida. Granada: Comares, 2004. p. 157. 69. Entram nessa categoria de confinamento "no somente as operaes de manipulao gentica strictu sensu, mas tambm outras atuaes posteriores de utilizao dos OGM, porm sempre com a cautela de utilizao de medidas estritas e frmulas de confinamento e isolamento de tais organismos. A utilizao confinada de OGM abarca, pois, o ciclo completo de transformao gentica dos organismos em situao de confinamento seja este fsico, qumico ou biolgico" (MELLADO RUIZ, Lorenzo. Op. cit., p. 148). 70. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 589. 71. MELLADO RUIZ, Lorenzo. Op. cit., p. 157. 72. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit. p. 589 73. Demais disso, "o depsito ou eliminao de OGM, como rejeito ou lixo, sem observncia dos ditames administrativos de biossegurana" (FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 354). 74. Segundo Luiz Regis Prado nos elementos normativos jurdicos h um juzo de valor de cunho jurdico, ou seja, de valorao jurdica ( Curso de direito... cit., p. 372). 75. Fertilizao In Vitro (IVF): tcnica usada em humanos e animais na qual o vulo fertilizado pelo smen in vitro e o zigoto implantado no tero. Conjugao: 1. unio de gametas ou organismos unicelulares durante a fertilizao. 2. um dos tipos de recombinao microbiana com vistas a aumentar a variabilidade gentica pela transferncia de plasmdeo de uma clula a outra, aps contato clula a clula por meio de uma ponte de conjugao ( pillus). Transduo: transferncia, por meio de um vetor viral, de uma seqncia de DNA entre clulas bacterianas . Transformao: introduo e integrao de DNA em uma clula hospedeira, descrita em bactrias em 1932. Processo usual em laboratrios aps o desenvolvimento da engenharia gentica. O mesmo que transformao gentica. Induo: ato ou processo de induzir efeito especfico, a transcrio de um gene, produo de uma protena por um organismo depois de sua exposio a estmulo especfico. Poliplide: organismo, tecido ou clulas que tm mais de dois conjuntos completos de cromossomos (BORM; VIEIRA. Op. cit., p. 80, 47, 172, 173, 106, e 144). 76. MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 115. 77. "No delito de mera atividade, o tipo se perfaz com a realizao da conduta, exaure-se com a prpria ao ou omisso, independentemente da ocorrncia de um resultado material (inclusive de perigo). Ou, noutro dizer, o delito de atividade aquele em que a prpria ao constitui o ponto final do tipo. Assim tambm no tipo de perigo abstrato em que a prpria ao implica um perigo. Como se v, a similitude entre o delito de pura atividade e o delito de perigo abstrato radica exatamente em que para ambos basta a comprovao do comportamento, que os consuma e lesiona o bem jurdico"(PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 142).
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78. ROCHA, Fernando A. N. Galvo; VARELLA, Marcelo Dias. Op. cit., p. 480. 79. "A dificuldade, em face das recentes e constantes descobertas na rea da manipulao gentica, em estabelecer uma causalidade para as condutas, fez com que o legislador, genericamente, incriminasse toda liberao que no fosse cercada dos cuidados exigidos pela norma" (MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 151). 80. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 592. 81. O tipo composto envolve uma pluralidade de aes, e pode ser subdividido em tipo misto alternativo e tipo misto cumulativo. Naquele h fungibilidade (contedo varivel) entre as condutas, sendo indiferente que se realizem uma ou mais, pois a unidade delitiva permanece inalterada. Neste no h fungibilidade entre as condutas, o que implica, em caso de realizar mais de uma, a aplicao da regra cumulativa, em concurso material (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito... cit., p. 369). 82. Idem, p. 471. 83. Observa-se que trs so as formas apresentadas para o preenchimento ou a colmatao da lacuna constante da norma penal em branco: "1. o complemento se acha contido na mesma lei (refere-se mais a um problema de tcnica legislativa deficiente, em geral); 2. o complemento se acha contido em outra lei, mas emana do mesmo poder; 3. o complemento se acha contido em disposio normativa de outro poder" (PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 93). 84. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 97; DOVAL PAIS, Antonio. Posibilidades y limites para a formulacin de las normas penales. El caso de las leyes en blanco. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 165. 85. DOVAL PAIS, Antonio. Op. cit., p. 165. 86. Luiz Regis Prado ensina que h certas expresses presentes nas figuras delitivas que so elementos normativos com referncia especfica possvel concorrncia de uma causa de justificao. Constata o professor que estas expresses esto presentes no tipo, embora digam respeito antijuridicidade. Sua ausncia torna a conduta no s atpica como permitida, tais como: sem justa causa, sem as formalidades legais, sem autorizao, entre outras ( Curso de direito... cit., p. 373). 87. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit., p. 252. 88. FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 351. 89. Entende-se dano propriedade "aquele que afete os animais, plantaes, estoques de sementes, contamine guas e pastagens, porque so objetos materiais desta natureza que guardam uma relao de causalidade com a ao criminosa" (MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 156). 90. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 593. 91. Idem, p. 588. 92. REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito penal. So Paulo: Forense, 2002. v. 1, p. 266. 93. FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 354. 94. REALE JNIOR, Miguel. Op. cit., p. 266. 95. Demais disso, Rocha e Varella aduzem que o resultado morte, que qualifica a atividade criminosa, s poder ser obtido por culpa (ROCHA; Fernando A. N. Galvo; VARELLA, Marcelo Dias. Op. cit., p. 481). Ressalve-se, mais uma vez, que tal entendimento um equivoco, porque o resultado mais grave pode ser por dolo eventual e culpa, porque um delito agravado pelo resultado e no um delito preterdoloso, em que o agravamento do bem jurdico ocorre somente por culpa.
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96. Ensina Luiz Luisi que elemento normativo jurdico se constitui de "elementos do tipo j valorizados, isto , de aplicaes de valoraes j realizadas pelo ordenamento jurdico" (LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislaopenal. Porto Alegre: Fabris, 1987. p. 58). 97. GUERRANTE, Rafaela Di Sabato. Transgnicos: uma viso estratgica . Rio de Janeiro: Intercincia, 2003. p. 32. 98. Idem, ibidem. 99. Idem. 100. "No Reino Unido, uma proposta de documento, em fase de anlise por parte do Comit Conselheiro em Liberaes no Meio Ambiente do governo, apresentava a tecnologia Terminator como um dos principais mtodos para evitar a disperso de genes para plantas silvestres e crioulas, de modo a melhorar a segurana dos cultivos transgnicos. Este argumento teve o apoio de alguns cientistas, de representantes das grandes empresas de Biotecnologia e tambm do Usda - um dos rgos responsveis pelo desenvolvimento da tecnologia-, mas no persistiu por muito tempo, sofrendo forte oposio por parte da sociedade civil" (GUERRANTE. Transgnicos... cit., p. 33). 101. Algumas caractersticas de vegetais passveis de serem controladas pela ao de um indutor qumico externo, entre outras: esterilidade, sabor e qualidades nutricionais, germinao, florescimento e amadurecimento, resistncia a insetos e doena e herbicidas (GUERRANTE. Transgnicos... cit., p. 34). 102. Idem, ibidem. 103. Idem. 104. Idem. 105. Sobre delitos contra a propriedade intelectual, vide: SOUZA, Gilson Sidney Amancio de. A tutela penal da propriedade industrial e represso concorrncia desleal. 2003. Dissertao (Mestrado em Direito) - Universidade Estadual de Maring, Maring. 106. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 596. 107. Dessa maneira, conclui-se que toda a matria relacionada alimentao transgnica ( exceo das cultivares) rege-se pela Lei 11.105/2005. que "sementes so, por definio, gros com potencial germinativo; so, portanto organismos no sentido do art. 3., I (entidade biolgica capaz de reproduzir e/ou transferir material gentico); e sementes transgnicas so as que tm seu material gentico alterado - portanto organismos geneticamente alterados, na forma do art. 3., IV. Ou seja: cuida-se de tpico OGM" (FELICIANO, Guilherme Guimares. Op. cit., p. 347). 108. MELLADO RUIZ, Lorenzo. Op. cit., p. 163. 109. "No se deve conduzir, entretanto, a uma deformao conceitual desse termo. A comercializao faz referncia a intercmbios mercantis, onerosos em todo o caso. A entrega gratuita de OGM dever reunir uma srie de garantias legais de segurana, porm no um ato, estritamente falando de comercializao" (idem, p. 163). 110. BORM; VIEIRA. Op. cit., p. 137. 111. MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 157. 112. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 37. 113. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito... cit., p. 471. 114. MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 157.
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115. Art. 25 do Protocolo de Biossegurana - Movimentos Transfronteirios ilcitos: "1. Cada Parte adotar medidas internas apropriadas com o objetivo de impedir e, conforme o caso, penalizar os movimentos transfronteirios de organismos vivos modificados realizados em contraveno das medidas internas que regem a implementao do presente Protocolo. Esses movimentos sero considerados movimentos transfronteirios ilcitos". 116. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 591; MINAHIM, Maria Auxiliadora.. Op. cit., p. 150. 117. MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 157. 118. HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 1.288. 119. MELLADO RUIZ, Lorenzo. Op. cit., p. 163. 120. "No se deve conduzir, entretanto, a uma deformao conceitual desse termo. A comercializao faz referncia a intercmbios mercantis, onerosos em todo o caso. A entrega gratuita de OGM dever reunir uma srie de garantias legais de segurana, porm no um ato, estritamente falando de comercializao" (MELLADO RUIZ, Lorenzo. Op. cit., p. 163). 121. Idem, ibidem. 122. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 600. 123. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2004. v. 1, p. 129. 124. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito... cit., p. 471. 125. MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 157. 126. MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 150. 127. BELLO JANEIRO, D. Liberacin y comercializacin de productos transgnicos. In: HERRERA CAMPOS, Ramn; CAZORLA GONZLEZ, Maria (Ed.). Op. cit., p. 88. 128. Nessa classe de elementos "sem autorizao" o legislador exclui do injusto tpico (do tipo ou da antijuridicidade) aquilo que a Administrao autoriza, isto , decide "no castigar o que est autorizado administrativamente, mantendo a coerncia do ordenamento jurdico" (DOVAL PAIS, Antonio. Op. cit., p. 177). 129. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente... cit., p. 599-600. 130. A hiptese do art. 13 2., c, do CP ( LGL 1940\2 ) a do agente que, por seu comportamento anterior, criou o risco do resultado. Quem produz o perigo, no meio social, tem o dever jurdico de atuar para impedir o resultado danoso. Ressalve-se, entretanto, que o omitente, para que se transforme em autor de um crime comissivo por omisso, deve ter tido a possibilidade de agir para impedir o resultado. "No basta, pois, o dever de agir. preciso que, alm do dever, tivesse a possibilidade fsica de agir, ainda que com risco para sua pessoa" (TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 118).
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TRANSGNICOS E DIREITO PENAL

Revista dos Tribunais | vol. 853 | p. 405 | Nov / 2006 | DTR\2006\697 Denise Hammerschmidt Mestre em Direito Penal-Supraindividual pela UEM. Professora de Direito Penal e Biodireito da PUC-PR (Campus Londrina). Juza de Direito do Estado do Paran. rea do Direito: Penal ; Processual Sumrio: 1.Consideraes preliminares - 2.Bem jurdico-penal tutelado: biossegurana - 3.Delito de liberao ou descarte de OGM no meio ambiente - 4.Delito de utilizao, comercializao, registro, patenteamento e licenciamento de tecnologias genticas de restrio de uso - 5.Delito de produo, armazenamento, transporte, comercializao, importao ou exportao de OGM e seus derivados 6.Sanes penais - 7.Consideraes finais 1. Consideraes preliminares As denominaes "organismo geneticamente modificado" e "transgnico" so mencionadas, em geral, como sinnimas. 1Define-se organismo geneticamente modificado (OGM) como o organismo que foi transformado pela introduo e integrao de um ou mais genes exgenos ou transgenes, 2e transgnico como o indivduo no qual um transgene foi integrado ao seu genoma. 3A Lei de Biossegurana (2005) 4conceitua organismo geneticamente modificado - OGM: "como o organismo cujo material gentico - ADN/ARN tenha sido modificado por qualquer tcnica de engenharia gentica" (art. 3., V). Aqui convm destacar que um organismo transgnico pode ser microorganismo, planta ou animal. Mas nunca o ser humano. Nesse contexto, os avanos biotecnolgicos na rea da engenharia gentica exigem a interveno do direito penal. A interveno do direito penal nessa seara respeita o princpio da interveno mnima, em suas vertentes da subsidiariedade ou carncia penal e fragmentariedade ou dignidade penal. Sobre essa questo, h quem argumente no haver a informao necessria para justificar a criminalizao das condutas relacionadas aos OGM, pois "no houve a consolidao necessria no corpo social entre a conduta (plantar/comercializar transgnico sem autorizao) e o valor (meio ambiente/sade)". 5 A esse respeito, registre-se ser evidente que irretorquvel a conexo entre as cincias empricas em concreto a biotecnologia - e o direito penal. 6Como lembra Patrcia Laurenzo Copello, "o direito penal no estaria completo se prescindisse do risco que para o prprio equilbrio biolgico da espcie humana encerram os avanos da engenharia gentica no caso de serem mal utilizados". 7 Alm disso, evidencia a preocupao da sociedade atual com o desenvolvimento de novas tcnicas de engenharia gentica, j que "h uma paralela e crescente preocupao sobre os (bio) riscos que tais procedimentos podem desenvolver se tais (bio) tecnologias forem usadas no para o homem, mas contra ele". 8Cumpre notar que "condutas tradicionalmente consideradas como prprias do trabalho cientfico e afastadas do mbito do direito penal, so agora visualizadas como uma ameaa a bens jurdicos to importantes como pode ser o futuro da espcie humana". 9No resta dvida que no perfil assumido pela sociedade atual, em que "o risco visto como algo que lhe imanente, como verdadeiro consectrio do progresso, engendra por sua vez a necessidade da interveno normativa penal com o desiderato de enfrentar, na proteo de bens jurdicos, essas novas e complexas situaes de perigo". 10Dessa maneira, o direito penal, por um lado, deve intervir para equilibrar de forma protetora os avanos tcnicos e os pesquisadores e investigadores; e por outro lado, controlar as possveis disfunes e abusos que se podem produzir. 11 Ao se discutir se um bem jurdico-penal apresenta dignidade ou merecimento penal para que seja protegido penalmente, mister que o referido bem esteja protegido constitucionalmente, ao menos de forma implcita. 12 justamente o que ocorre no bem jurdico supra-individual dos delitos de biossegurana; ou seja, a biossegurana se encontra tutelada de forma expressa no art. 225, 1., II, IV e V, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , apresentando dessa forma danosidade social suficiente para que seja objeto de proteo penal. Com efeito, a Lei de Biossegurana se articula segundo um complexo sistema, que inclui, entre outras, as obrigaes de comunicar CTNBio e aos rgos de fiscalizao as atividades que envolvem OGM, a realizao de avaliaes prvias de riscos para a sade pblica e o meio ambiente, a proposio de medidas alternativas de gesto de resduos, entres outras. A administrao poder, alm disso, exigir modificao das condies de utilizao
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dos OGM e a suspenso ou cessao destas em determinadas hipteses de alto risco. No entanto, nem todas as atividades com OGM esto sujeitas s mesmas obrigaes. A regulao que se examina tanto mais estrita quanto maior seja o risco para a sade humana e o meio ambiente. Dessa maneira, o legislador, em consonncia com o princpio da interveno mnima, reserva a sano penal para as hipteses mais graves de manipulao de OGM: aquelas que possam lesionar mais seriamente a vida, a sade humana ou o meio-ambiente. 2. Bem jurdico-penal tutelado: biossegurana O mestre Luiz Regis Prado observa que o bem jurdico-penal, como valor social e reputado como essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem na sociedade, deve estar "sempre em compasso com o quadro axiolgico vazado na Constituio e com o princpio do Estado Democrtico e Social de Direito". 13Alm disso, a ordem de valores constitucionais relevantes e inerentes a essa especial modalidade de Estado constitui "o paradigma do legislador penal infraconstitucional, e desse modo a idia de bem jurdico fundamenta a ilicitude material, ao mesmo tempo em que legitima a interveno penal legalizada". 14Ademais, a tutela penal de um bem jurdico deve repousar sempre em sua fonte de legitimidade: "no texto constitucional, fonte formal e material do sistema penal". 15 luz dessa diretriz de valores constitucionais relevantes e com o escopo de fundamentar a ilicitude material e justificar a interveno penal legalizada nos delitos de biossegurana, preconiza a Carta Poltica brasileira que, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico a obrigao de: preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico (art. 225, 1., II); exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade (art. 225, 1., IV), 16e controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (art. 225, 1.,V); e, com o objetivo de regulamentar os incisos II, IV e V do 1. do art. 225 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , surge a Lei de Biossegurana (11.105/2005), revogando a Lei 8.974/95. A Lei de Biossegurana tem por objeto, como precisa o seu art. 1., estabelecer regime jurdico aplicvel s normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, a exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados (OGM) e seus derivados. A finalidade dessas medidas evitar eventuais perigos ou reduzir os danos que dessas atividades possam derivar-se para a sade humana ou o meio ambiente, com a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente (art. 1., LB). A necessidade de avaliar, prevenir e administrar os riscos associados ao desenvolvimento das biotecnologias criou um novo neologismo, a "Biossegurana". 17Deriva da que a biossegurana ( Biosafety) ou segurana na biotecnologia representa um objetivo poltico relativamente recente na sociedade. 18Os fatores que determinaram esta mudana de valorizao so, "de uma parte, os avanos da gentica e biologia molecular e, de outra parte, o desenvolvimento de instrumentos de preciso, como a engenharia gentica". 19Por esse raciocnio, precisamente em torno das novas possibilidades da biotecnologia que se apresenta a necessidade de preservar um certo nvel de segurana, e que surge a biossegurana como objetivo a perseguir. 20V-se que a biossegurana tem por "escopo diminuir ou evitar estes riscos inerentes manipulao gentica". 21A biossegurana uma matria extremamente importante e complexa, na qual se faz referncia: "s aes de preveno, eliminao ou diminuio dos riscos para a vida e a sade humana e dos animais; bem como manuteno dos seres vivos em seu estado de equilbrio natural, que se encontram vinculados com atividades de investigao e ensinamento, produo e distribuio, desenvolvimento tecnolgico e prestao de servios. O conceito de biossegurana inclui o meio ambiente, mas tambm o ser humano. 22 Destarte, identifica-se o bem jurdico-penal supra-individual nos delitos de biossegurana a Biossegurana.23Nesse particular aspecto, para alguns o bem jurdico tutelado seria a preservao do meio ambiente, 24ou a biodiversidade biolgica, 25ou a integridade do patrimnio gentico, 26e no a biossegurana, o que no parece o mais convincente. Ora, em face do surgimento de inmeros riscos desconhecidos e incontrolveis, tpicos da sociedade de risco, os quais atingem um nmero indeterminado de pessoas, e da necessidade de avaliar, prevenir e administrar os riscos associados
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ao desenvolvimento das biotecnologias, com enfoque especial nas atividades vinculadas aos OGM, por envolverem a "nova gentica", surge um novo bem jurdico supra-individual, a "biossegurana". Esse bem se encontra no momento em mxima plenitude, em razo de que visa garantir as possibilidades de sobrevivncia sobre o planeta Terra. 27Para cumprir tal desiderato, preciso oferecer uma "chance razovel s geraes vindouras". Torna-se imprescindvel que a prpria humanidade se torne o sujeito comum da responsabilidade pela vida". 28Ressalve-se que indiscutvel a possibilidade de destruio das espcies vivas por meio de armas biolgicas 29ou da disseminao de doenas desconhecidas (Marbug, Vrus do Nilo Ocidental, Bartonella Baciliformis, HIV, SARS, H5N1, Ebola), 30por meio de microorganismos transgnicos. 31Mas no s: pode-se dizer que atravs da proteo da biodiversidade se visa preservao do meio ambiente, ou que o objetivo da segurana alimentar a sade pblica. Pois est bem, so tutelados de forma subsidiria, mas o bem jurdico categorial ser sempre a biossegurana, como objeto jurdico genrico de proteo e como bem jurdico em sentido tcnico, como objeto especfico protegido em cada figura delitiva dos delitos de biossegurana. 32 Por esse raciocnio, observa-se que a incidncia de tais prticas sobre os seres humanos no aqui direta: "o homem ou a vida humana em formao no so objeto de terapia, investigao ou experimentao". No obstante isso, medida que estes organismos modificados geneticamente possam passar a fazer parte do ar que respiramos ou dos alimentos ou medicamentos que consumimos, ou produzir desequilbrios ecolgicos, afetam tambm o ser humano", 33portanto, sua incidncia na vida humana se perfaz de forma indireta. Com efeito, observa-se que entre os bens jurdicos individuais e metaindividuais h uma relao de complementaridade. 34Esta diretriz est ancorada no princpio da individualizao da lesividade, segundo o qual "devem ser elevados categoria de bens jurdicos to-somente os valores cuja violao implica transgresso de um bem relacionado direta ou indiretamente ao indivduo e sociedade". 35Somente a referncia ltima aos bens jurdicos individuais outorga ao bem supra-individual biossegurana um "contedo material de injusto de suficiente gravidade para constituir um ilcito penal". 36Alm disso, ressalve-se que a biossegurana, enquanto bem jurdico-penal supra-individual, portadora de autonomia e substantividade prpria. 37A biossegurana - entendida como a segurana das biotecnologias da engenharia gentica - no se confunde com os demais bens jurdicos individuais e supra-individuais protegidos pelo direito penal (v.g, vida, integridade corporal, propriedade, sade pblica e meio ambiente). 38Assim, a biossegurana um bem jurdico metaindividual sistematicamente autnomo, enquanto "objeto jurdico de proteo penal, mas se relaciona de modo indireto a interesses individuais". 39Alm disso, deve-se impor cuidadosa delimitao de seu contedo substancial, com fixao de critrios especficos que permitam individualiz-la de forma clara, determinada e objetiva, sem transgredir nenhum dos princpios penais fundamentais. 40 A noo de biossegurana no "admite assimilao divorciada das prprias condutas increpadas em sua homenagem". 41A esse respeito, atesta-se que sua diferena em relao conduta de um homicida (art. 121, do CP ( LGL 1940\2 ) ), que coloca em risco a vida humana de uma ou mais pessoas determinadas, que os delitos de biossegurana (arts. 27, 28, e 29, da LB) ameaam todo o entorno ecossistmico (vida humana, vegetal, animal e respectivas interaes). Alm disso, esses delitos diferem dos de perigo comum (arts. 250 usque 259, do CP ( LGL 1940\2 ) ) ou do prprio delito de poluio (art. 54 da Lei 9.605/1998), porque as figuras penais dispostas nos delitos de biossegurana, embora apresentem perigo para um nmero indeterminado de pessoas, - e mais que isso, para os animais e vegetais, como no art. 54 da Lei 9.605/1998, alm do prprio meio ambiente -, so "particularmente censuradas por encerrarem procedimentos biotecnolgicos cujos desdobramentos no esto sob o integral domnio da cincia oficial". 42Nem poderia ser outro o modo de pensar, porque o bem jurdico-penal tutelado na figura tpica do homicdio a vida humana, ao passo que nos delitos de perigo comum a incolumidade pblica, no delito de poluio de qualquer natureza o ambiente e a sade pblica 43e nos delitos dispostos na Lei 11.105/2005, o bem jurdico-penal protegido a biossegurana. 3. Delito de liberao ou descarte de OGM no meio ambiente O art. 27 da Lei de Biossegurana traz a primeira hiptese de incriminao e preconiza o seguinte: "Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao".
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O bem jurdico protegido vem a ser a biossegurana; 44e, indiretamente, tutela-se tambm a vida, a integridade fsica e a sade humana e animal, alm do meio ambiente ecologicamente equilibrado. O objeto material, enquanto objeto da conduta do delito em anlise, vem a ser o microorganismo, 45 planta 46ou animal 47modificados geneticamente, com exceo dos seres humanos. 48A lei espanhola 9/2003, de 25 de abril (LOMG), que estabelece o regime jurdico da utilizao confinada, liberao voluntria e comercializao de organismos modificados geneticamente, afirma com clareza que se entende por organismo modificado geneticamente qualquer organismo, com exceo dos seres humanos (art. 2. a e b), e desta forma esclarece que os seres humanos no merecem a condio de organismo para a referida normativa. 49Por fim, todas as interaes entre as tcnicas da engenharia gentica referentes aos OGM e a gesto para controle de riscos associados a esta atividade. Acrescido de todas as relaes sociais decorrentes do temor que os OGM causam para o indivduo e a sociedade se consubstanciam no substrato do bem jurdico. 50 O tipo objetivo descrito nesse dispositivo consiste nas condutas de liberar "(tornar livre, desfazer-se de algo) ou descartar (deixar de usar ou jogar fora aps o uso) OGM no meio ambiente", 51em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. Cumpre notar que se entende como liberao voluntria a "introduo ou disseminao deliberada (no acidental) no meio ambiente de um organismo ou combinao de organismos modificados geneticamente, sem que tenham sido adotadas medidas especficas de confinamento para seu contato com a populao e o meio ambiente e proporcionar a eles um elevado nvel de segurana". 52Por outro lado, define-se utilizao confinada como [...] qualquer atividade pela qual se modifique o material gentico de um organismo ou quando esteja modificado se cultive, armazene, empregue, transporte, destrua ou elimine sempre que na realizao de referidas atividades se utilizem medidas de confinamento, com o fim de limitar seu contato com a populao e o meio ambiente. 53 Na realidade, a liberao a "fase que vem logo aps a utilizao confinada (em laboratrio), no processo de desenvolvimento de um OGM". 54No obstante, embora se tenham que utilizar sistemas de proteo diferentes no confinamento, evidente que os riscos que resultam na liberao voluntria ou ensaios em campo aberto com organismos alterados geneticamente so muito maiores "pela imprevisibilidade do comportamento e as interaes com o entorno e o resto dos organismos, do que nas operaes em laboratrios com estritas medidas de confinamento e controle". 55 Nessa perspectiva, a liberao compreende a "finalidade de que os OGMs interajam com o ambiente; o descarte, de seu turno, no abrange tal escopo: o mero ato de se livrar de organismos que no tenham mais nenhuma utilidade". 56O descarte pressupe rejeio, o OGM passa a ser res derelicta (coisa abandonada). 57E algo mais: denote-se que o descarte de derivados de OGM ficou proibido somente na via administrativa (art. 6., VI, da LB); bem como a conduta de destruio de OGMs e seus derivados (art. 6., V, da LB). Dessa maneira, a conduta de liberar e descartar derivados de OGM (por exemplo, maionese elaborada com leo de soja transgnico) ficou atpica. O elemento normativo jurdico 58organismo geneticamente modificado (OGM) aquele cujo material gentico (DNA/RNA) tenha sido alterado por qualquer tcnica da engenharia gentica (art. 3., V, da LB). No se inserem no conceito de organismo geneticamente modificado aqueles resultantes de tcnicas que impliquem a introduo direta, num organismo, de material hereditrio, desde que no envolvam a utilizao de molculas de DNA/RNA recombinante ou OGM, tais como: fecundao in vitro, conjugao, transduo, transformao, induo poliplide e qualquer outro processo natural (art. 3., 1., da LB). 59Ademais, estes processos excludos pelo legislador tm em comum o fato de que "as formas de modificao de material gentico admitidas so aquelas em que a interveno do homem se d apenas como recurso de aceleramento de uma causalidade que j existe, isto , quando o material gentico (a molcula) no tenha sofrido anterior alterao pelas mos do homem ou, ainda, aqueles em que a alterao possa tambm ocorrer como obra do acaso". 60 De igual modo, a Lei de Biossegurana tambm no se aplica quando a modificao gentica for obtida por meio das seguintes tcnicas, desde que no impliquem a utilizao de OGM como receptor ou doador: mutagnese (art. 4., I, da LB); formao e utilizao de clulas somticas de hibridoma animal (art. 4., II, da LB); fuso celular, inclusive a de protoplasma, de clulas vegetais, que possa ser produzida mediante mtodos tradicionais de cultivo (art. 4., III, da LB); e autoclonagem de organismos no-patognicos que se processe de maneira natural (art. 4., IV, da LB). 61
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As condutas de liberao e descarte no pressupem a verificao de nenhum resultado, tratando-se, em ambos os casos, de crimes de mera atividade e de perigo abstrato. 62Deriva da que a violao da proposio jurdica no est vinculada a nenhum resultado naturalstico. O legislador, presumindo uma situao de perigo ao bem jurdico, incrimina a atividade, independentemente da produo de qualquer resultado; 63ou seja, a conduta tida como "perigosa por si mesma independentemente do exame de sua aptido para produo do resultado". 64A realizao das duas condutas d lugar a dois delitos distintos: trata-se de tipo misto cumulativo. 65Equivale a dizer: na hiptese de liberao e descarte de OGM no ambiente sem autorizao haver concurso material (art. 69, do CP ( LGL 1940\2 ) ). 66A consumao perfaz-se com a liberao ou o descarte de OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. A tentativa no admissvel, porque as condutas constituem delitos de mera atividade, que se consumam com o simples incio da execuo. 67 No obstante, a liberao e o descarte, para que configurem delitos, devem ser efetuados com desrespeito s normas estabelecidas pela Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio) e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. Trata-se de hiptese de lei penal em branco, que "depende, para sua complementao ou integrao, de outro dispositivo legal - no caso, as normas prescritas pela referida comisso ou outros rgos competentes". 68 bem verdade que o uso dessa tcnica legislativa pode ensejar, em certas hipteses, ofensa ao princpio da legalidade dos delitos e das penas. Em que pese a isso, a necessidade e a prpria natureza da matria de biossegurana (tecnicismo) justificam o emprego do procedimento tcnico-legislativo da norma penal em branco na formulao dos tipos de injusto. Em qualquer caso, assente o entendimento de que no h que se falar em transgresso ao princpio da legalidade, desde que o legislador penal fixe na lei penal em branco o "ncleo essencial da proibio e que se satisfaam as exigncias de certeza". 69A remisso que contm a norma penal em branco no pode se referir a aspectos pertencentes aos elementos bsicos ou essenciais daquilo que se probe (um determinado comportamento), mas outros, que se dizem "complementrios". 70Cumpre notar que a expresso "em desacordo" elemento normativo jurdico que se refere ausncia de justificante, que, presente, torna a ao atpica e lcita. 71 A expresso "rgos e entidades de registro e fiscalizao" se trata de elemento normativo jurdico (art. 3., XVI, do Dec. 5.591/2005), o qual define como aqueles referidos no caput do art. 53 do Dec. 5.591/2005, quais sejam: o Ministrio da Sade, o Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento, o Ministrio do Meio Ambiente e a Secretaria Especial da Aqicultura e Pesca da Presidncia da Repblica (art. 16 da LB; art. 53, caput, do Dec. 5.591/2005). Alm disso, o art. 6., VI, da Lei de Biossegurana, expresso ao proibir a liberao no meio ambiente do OGM ou seus derivados, no mbito de atividades de pesquisa, sem a deciso tcnica favorvel da CTNBio e, nos casos de liberao comercial, sem o parecer tcnico favorvel da CTNBio, ou sem o licenciamento do rgo ou entidade ambiental responsvel, quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora de degradao ambiental; ou ainda, sem a aprovao do Conselho Nacional de Biossegurana - CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado. Agregue-se a isso que a CTNBio delibera, em ltima e definitiva instncia, sobre os casos em que a atividade potencial ou efetivamente causadora de degradao ambiental, bem como sobre a necessidade do licenciamento ambiental (art. 16 3., LB; art. 54 do Dec. 5.591/2005). Cumpre notar, por outro lado, a dificuldade existente para a configurao ou no do delito, diante desse "emaranhado de competncias, rgos, resolues e decises". 72Nesse contexto, foroso reconhecer a relevncia do princpio da coordenao, no sentido de que os estatutos jurdico-penal e administrativo devam estar coordenados, com o escopo de facilitar a aplicao de ambas as normativas e evitar o cruzamento de competncias. 73Com efeito, observe-se que no poder se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade das exigncias da CTNBio, j que houve expressa referncia a essa regulao no corpo do tipo penal dos arts. 27 e 29 da Lei de Biossegurana. 74 O tipo subjetivo representado pelo dolo direto - isto , a conscincia e vontade de realizar as condutas incriminadas no tipo objetivo - ou pelo dolo eventual; entretanto, na prtica bastante difcil que o agente atue com outro dolo que no seja o direto. 75Ante a regra da excepcionalidade do delito culposo; ou seja: "salvo nos casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente" (art. 18, pargrafo nico, do CP ( LGL 1940\2 ) ), entende-se incabvel a conduta culposa entendida como a violao de um dever de cuidado, objetivamente necessrio para proteger o bem jurdico. Nessa trilha, as condutas elencadas no art. 27 da Lei de Biossegurana podem ser realizadas por comportamentos comissivos ou omissivos.
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Sobre os delitos omissivos afirma Gisele Mendes de Carvalho: "(...) basta recordar que em boa parte dos casos o que aumenta o risco de produo do resultado o fato de o sujeito no controlar a fonte de perigo para o bem jurdico. Assim, se aquele que se encontra na posio de garante no adota as medidas de segurana necessrias conteno de organismos geneticamente modificados, estando em condies de faz-lo, e desse modo gera risco para a vida e a sade das pessoas ou para o meio ambiente; sua omisso se subsumir ao tipo legal em apreo". 76 O art. 27, 2. prescreve formas qualificadas do respectivo delito, em razo de uma gravidade maior do desvalor do resultado. O tipo bsico do dispositivo em epgrafe de perigo abstrato, enquanto as formas qualificadas so pluriofensivas (pois atingem mais de um bem jurdico relevante: a biossegurana e a integridade fsica, a sade ou a vida de outrem) e reclamam a verificao de dano. 77 Deriva da que se da liberao ou o descarte de organismo geneticamente modificado (OGM) resultar dano propriedade alheia, 78isto , "prejuzo ao bem imvel de outrem", 79aumenta-se a pena de um sexto a um tero (art. 27, 2., I, da Lei 11.105/2005). Na hiptese de advir dano ao meio ambiente, agrava-se a pena de um tero at a metade (art. 27, 2., II). Trata essa majorante "de alterao das propriedades ambientais atravs da perda do controle de organismo geneticamente modificado". 80Alm disso, caso resulte leso corporal de natureza grave em outrem, aumenta-se a pena da metade at dois teros (art. 27, 2., III). De toda a sorte, convm observar que a causa especial de aumento da pena, disposta no 2., III, da LB, ao mencionar se resultar leso corporal de natureza grave em outrem, e no descrever todas as condutas que entende serem de leso corporal de natureza grave em outrem, apresenta m tcnica legislativa, e poder gerar divergncias na doutrina, ao ser necessrio se reportar aos pargrafos do art. 129, do CP ( LGL 1940\2 ) , principalmente pela falta de clareza, em flagrante violao ao princpio da legalidade, na vertente taxatividade. Tratando-se de lei penal, o "critrio descritivo, enquanto mais trabalhoso amide mais adequado". 81 prefervel que o legislador peque pela excessiva clareza de redao que pela conciso ou simples omisso que possa dificultar o primado da reserva legal. H algo, porm, que no se pode perder de vista: o fato de o legislador no ter se reportado expressamente, como causa especial de aumento de pena, as majorantes decorrentes de leso corporal gravssima (art. 129, 2., do CP ( LGL 1940\2 ) ), a saber: incapacidade permanente para o trabalho; enfermidade incurvel; perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo; deformidade permanente e aborto, o que gerou um hiato na hora de aferir responsabilidade criminal, nos delitos qualificados pelo resultado, entre leso corporal grave (art. 129 1.) e morte de outrem. Ora, ser que quando o legislador mencionou leso corporal de natureza grave em outrem, quis referir-se a leso corporal grave e gravssima? - pois assim est disposto no Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , ao no fazer distino entre elas, abarcando as duas espcies. A partir da j comeam a surgir divergncias, ante a falta do critrio descritivo. Com efeito, os delitos qualificados pelo resultado (art. 27, 2., LB) se caracterizam pela existncia de um delito-base a partir do qual se gera um evento que o qualifica e aumenta a pena. Assim, como lembra Miguel Reale Junior: "[...] entre o delito-base, que pode ser doloso ou culposo, produzir-se, por nexo de causalidade, uma conseqncia, que agrava o resultado pretendido originalmente, transformando o perigo em dano efetivo, ou lesionando de modo mais grave o mesmo bem jurdico, ou ferindo bem jurdico diverso". 82 Convm observar que, nos termos do art. 19 do CP ( LGL 1940\2 ) , somente responde o agente pelo resultado mais grave se o houver causado "ao menos culposamente, expurgando a responsabilidade objetiva". Sobre essa questo, h quem entenda que as figuras qualificadas no preceito em apreo so preterdolosas; inclusive se chega a afirmar que, se a causao for dolosa, o agente no responder pela forma qualificada, mas pela forma bsica em concurso formal, como delito doloso configurado (leses corporais, homicdio etc.). 83A esse respeito registre-se que no se confunde o crime preterdoloso com o crime qualificado pelo resultado. No preterdoloso h um crime doloso bsico, inicial, a que se segue de forma homognea o agravamento do mesmo bem jurdico que no se queria causar, mas que se causa culposamente, ultrapassando, desse modo, a inteno. 84 Por esse raciocnio, os delitos dispostos no art. 27, 2. da Lei de Biossegurana so crimes qualificados pelo resultado, porque o art. 27, caput, da LB atende ao bem jurdico biossegurana e suas formas qualificadas, os seguintes bens jurdicos: propriedade, o ambiente, a integridade fsica e a vida humana - portanto, bem jurdicos distintos. 85 4. Delito de utilizao, comercializao, registro, patenteamento e licenciamento de
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tecnologias genticas de restrio de uso O art. 28 da Lei de Biossegurana traz a lume a segunda hiptese de incriminao e preconiza o seguinte: "Utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar tecnologias genticas de restrio do uso". De incio, mister que se faa uma anlise sobre o conceito, alcance e formas conhecidas das tecnologias genticas de restrio de uso, de maneira que se possa identificar o bem jurdico que se encontra protegido por este dispositivo incriminador. Dentro dessa perspectiva, entende-se por tecnologias genticas de restrio de uso: [...] qualquer processo de interveno humana para gerao ou multiplicao de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estreis, bem como qualquer forma de manipulao gentica que vise ativao ou desativao de genes relacionados fertilidade das plantas por indutores qumicos externos. Trata-se de um elemento normativo jurdico (art. 6., VII, pargrafo nico, LB). 86 Na atualidade, so conhecidas duas tecnologias de restrio de uso: a tecnologia Terminator e a tecnologia Traitor. 87A primeira tecnologia de restrio de uso - Terminator - consiste na introduo de trs genes, de aes distintas, no genoma de sementes de interesse. Um dos genes codifica para a sntese de uma substncia txica, que elimina o embrio da planta; o outro controla a produo dessa substncia, fazendo com que ela seja liberada; e um terceiro, chamado de gene repressor, suprime o efeito do anterior, fazendo com que a toxina seja liberada somente at o ponto de impedir a reproduo, sem causar danos s outras funes vitais da planta. 88Assim, veja-se que a introduo desses trs genes na planta de interesse tem por escopo tornar estril a segunda gerao de sementes desta planta. 89Ressalve-se que essa tecnologia pode ser aplicada a qualquer tipo de semente e independente dos outros processos de manipulao gentica, que conferem planta resistncia a herbicidas e pragas, alm de outras caractersticas. Na realidade, essa tecnologia Terminator impede que o fruto ou gro de uma variedade comercial se torne uma semente, exterminando o potencial reprodutivo da planta. 90Por outro lado, a tecnologia Traitor consiste "em alterar geneticamente uma planta para que a expresso de determinadas protenas no vegetal esteja condicionada aplicao de uma substncia qumica capaz de ativar ou desativar caractersticas especficas da planta expressas pela atividade dessas protenas", 91tais como esterilidade, germinao, florescimento, entre outras. Impende nesse passo examinar as conseqncias que podem resultar das tecnologias de restrio de uso. Num primeiro momento, vislumbram-se graves riscos segurana do mercado de sementes, com desdobramentos negativos para o agricultor. O uso dessas tecnologias pode resultar em biosservido, uma vez que os agricultores seriam obrigados a comprar, plantar e vender segundo as determinaes do contrato estabelecido pelo oligoplio do agronegcio. Pode igualmente resultar em aumento dos custos de produo, devido aquisio do pacote "semente geneticamente modificada + ativador/desativador qumico". 92Alm disso, possvel o uso da tecnologia Traitor por parte das empresas, para ativar ou desativar determinadas caractersticas de sementes, no momento de sua venda para agricultores, de acordo com a capacidade destes de efetuar o pagamento referente aquisio das sementes. 93Enfim, tudo isso aumentaria a dependncia dos produtores em relao s potncias mundiais detentoras das tecnologias de restrio de uso, e fatalmente resultaria no desaparecimento dos pequenos agricultores, impossibilitados de arcar com os custos da aquisio de sementes adaptadas a condies ambientais menos favorveis. Mas no s: estas tecnologias apresentam riscos segurana do meio ambiente, pois a associao do uso do indutor qumico aplicao de defensivos ou fertilizantes aumenta a dependncia qumica das sementes e tambm pode reduzir a diversidade gentica agrcola nos centros de origem das sementes mais importantes.
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Sob o regime de propriedade intelectual ,95por exemplo, agricultores ficariam impedidos de produzir as prprias sementes para o prximo plantio, como fazem desde sempre, obrigando-se doravante a compr-las todos os anos do detentor da licena sobre aquela variedade. Isso dizer: na tentativa de garantir o retorno das elevadas quantias investidas no desenvolvimento das sementes OGM, as empresas recorrem ao patenteamento das tecnologias de restrio de uso e dos genes inseridos; e, garantidas pelas patentes, ao comercializarem suas sementes geneticamente modificadas passam a cobrar taxa de transferncia tecnolgica ou royalties. Por conseguinte, o bem jurdico penal supra-individual tutelado vem a ser a biossegurana do meio ambiente. 96No obstante, em um segundo plano, tutela-se a segurana do mercado de
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agronegcios de sementes, evitando a biosservido por parte dos produtores em relao s empresas transnacionais detentoras do oligoplio deste mercado. O objeto material do delito em anlise vem a ser somente as plantas modificadas geneticamente. Sob outro prisma, o tipo objetivo descrito nesse dispositivo consiste nas condutas de utilizar (usar, empregar), comercializar, registrar (inscrever, consignar por escrito, anotar), patentear e licenciar (autorizar, permitir) tecnologias genticas de restrio de uso. De mais a mais, a conduta tipificada de comercializar diz respeito a "todo ato que suponha a entrega a terceiros, a ttulo oneroso ou gratuito, de organismos modificados geneticamente ou de produtos que os contenham". 97Por outro lado, considera-se como patente a "permisso legal para assegurar direito de exclusividade para fabricao, uso ou comercializao de uma inveno por tempo determinado". 98Do ponto de vista objetivo, Maria Auxiliadora Minahim constata que o tipo penal em apreo poderia se restringir s condutas de usar e comercializar, porque as demais aes "sujeitas que so ao controle da autoridade pblica, no lograriam efetivar-se em razo da proibio genrica" do art. 6. da Lei de Biossegurana. 99 As condutas de utilizao, comercializao, registro, patenteamento e licenciamento no pressupem a verificao de nenhum resultado, constituindo todas crimes de mera atividade e de perigo abstrato. O delito em epgrafe se consuma mesmo que no caso concreto no se tenha verificado qualquer perigo para o bem jurdico biossegurana, e em razo disso basta a simples comprovao de uma atividade finalista perigosa. 100A tentativa no admissvel para a conduta de utilizao, porque constitui delito de mera atividade e unissubsistente que se consuma com o simples incio da execuo. 101De toda a sorte, as condutas de comercializao, registro, patenteamento e licenciamento, apesar de serem delitos de mera atividade, por serem crimes plurissubsistentes, possvel que, iniciada a execuo, o agente seja interrompido e no consiga consumar o delito. Da resulta que a tentativa admissvel. O tipo misto alternativo, de modo que se o agente realiza todas as condutas ou apenas uma delas, ser punido por um s delito, distinguindo-se, na "aplicao da pena, maior desvalor da ofensa". 102 O elemento subjetivo est representado pelo dolo direto, consubstanciado na conscincia e vontade de utilizar, comercializar, registrar, patentear ou licenciar tecnologias genticas de restrio de uso ou pelo dolo eventual. A conduta culposa no admitida por falta de previso expressa, nos termos do art. 18, pargrafo nico do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) . Com efeito, as condutas elencadas no art. 28 da Lei de Biossegurana somente admitem a forma comissiva de execuo. 5. Delito de produo, armazenamento, transporte, comercializao, importao ou exportao de OGM e seus derivados O art. 29 da Lei de Biossegurana traz a terceira e ltima hiptese de incriminao e preconiza o seguinte: " Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM e seus derivados, sem autorizao ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos ou entidades de registro e fiscalizao". O bem jurdico protegido vem a ser a biossegurana; e, indiretamente, tutela-se tambm a vida, a integridade fsica e a sade humana e animal, alm do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Considerando-se que a norma incrimina as condutas de importao e exportao, ela visa biossegurana dos movimentos transfronteirios que envolvam OGM e seus derivados, dando uma resposta aos princpios e disposies do Protocolo de Biossegurana [Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana], em especial no art. 25, que impe a adoo de medidas penais aos movimentos transfronteirios ilcitos. 103 O objeto material, enquanto objeto da conduta do delito em anlise, vem a ser o microorganismo, planta ou animal modificado geneticamente, com exceo dos seres humanos, 104bem como os derivados de OGM (por exemplo, alimentos transgnicos). Nesse contexto, o tipo objetivo descrito nesse dispositivo consiste nas condutas incriminadas de produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorizao ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. Ademais, todas as condutas elencadas referem-se a delito de perigo "punido de forma mais branda em razo do menor risco que estas condutas oferecem de contaminao". 105
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A produo vem a ser a criao, elaborao, fabricao, gerao, produto ou obra de OGM ou derivados de OGM. Esta conduta configura-se como delito de perigo concreto e delito de resultado, cuja consumao depende de resultado naturalstico. A tentativa, na conduta incriminada de produo, por ser delito de resultado e plurissubsistente, plenamente possvel. Nessa linha, a conduta exportar consiste em vender algo remetendo-o para fora do pas que o produziu. 106Por outro lado, a conduta importar refere-se a trazer algo de fora do pas. De mais a mais, a conduta tipificada de comercializar diz respeito a "todo ato que suponha a entrega a terceiros, a ttulo oneroso ou gratuito, de organismos modificados geneticamente ou de produtos que os contenham". 107A comercializao deve ser entendida em seu sentido estrito, que o intercmbio comercial (interno ou internacional), e no a simples doao de OGM e seus produtos derivados. 108 No se considera, todavia, na comercializao a entrega de OGM para as seguintes atividades: utilizao confinada, e liberao voluntria, com fins distintos da comercializao. 109Ambas as condutas (comercializar, importar e exportar) configuram delitos de mera atividade e perigo abstrato e, desse modo, ocorre a consumao com a prtica de quaisquer das condutas tipificadas. 110 Constata-se, porm, que sendo o iter criminis fracionvel - delito plurissubsistente, admissvel a tentativa. Com efeito, transportar vem a ser levar ou conduzir (seres animados ou coisas) a determinado lugar. Por sua vez, configura-se o delito de armazenar quando se deposita, guarda, mantm ou conserva algo em depsito ou armazm. Nas modalidades de transportar e armazenar h crime permanente. Destarte a consumao, nessas hipteses, protrai-se no tempo, permitindo a autuao em flagrante delito enquanto perdurar essa situao. 111Nestas condutas, por serem crimes permanentes, inadmissvel a tentativa, pela impossibilidade de fracionamento da execuo. 112 O tipo misto alternativo, de modo que se o agente realiza todas as condutas do delito em apreo ou apenas uma delas, ser punido por um s delito. 113 Em um primeiro momento, pode-se afirmar que a conduta de cultivar estaria abrangida pela conduta incriminadora de produzir. Cumpre notar, todavia, que apenas a conduta de produzir consta do tipo penal do art. 29, da Lei de Biossegurana. Por outro lado, percebe-se que o art. 1. da Lei de Biossegurana elenca as atividades de construo, cultivo, produo, manipulao, transporte, transferncia, importao, exportao, armazenamento, pesquisa, comercializao, consumo, liberao e descarte de OGM e seus derivados. Por esse raciocnio evidencia-se que o legislador distinguiu as condutas de cultivar e produzir. Alm disso, a conduta cultivar se refere exclusivamente s plantas geneticamente modificadas (sementes geneticamente modificadas), j a atividade de produzir apresenta um maior leque de possibilidades; e como no direito penal no se admitem interpretaes analgicas in malam partem, resulta que a conduta de cultivar OGM sem autorizao atpica. Sob outra perspectiva, o elemento normativo jurdico organismo geneticamente modificado (OGM) aquele cujo material gentico (DNA/RNA) tenha sido alterado por qualquer tcnica da engenharia gentica (art. 3., V, LB). Aqui convm destacar que um organismo transgnico pode ser microorganismo, planta ou animal, 114mas nunca o ser humano. Em outras palavras, o conceito de organismo geneticamente modificado (OGM) ou transgnico o de "um organismo vivo que tem uma nova combinao gentica resultante da aplicao da engenharia gentica, mediante a manipulao de sua dotao gentica, introduzindo, redistribuindo ou eliminado genes especficos por meio de tcnicas de biologia molecular", 115ao passo que derivado de OGM o produto obtido de OGM que no possua capacidade autnoma de replicao ou que no contenha forma vivel de OGM (art. 3., VI, LB). Trata-se de elemento normativo jurdico do tipo de injusto. Por sua vez, excluda da categoria de derivado de OGM a substncia pura, quimicamente definida, que seja obtida por meio de processos biolgicos e no tenha OGM, protena heterloga 116ou DNA recombinante (art. 3., 2., LB). importante registrar que a Lei de Biossegurana utiliza diversos termos cientficos da rea de biotecnologia, e dessa maneira dificulta a compreenso da norma pela maioria da populao, e ao mesmo tempo exige do "hermeneuta uma incurso por outras cincias antes de conferir aos fatos a que estes se referem um significado jurdico penal". 117 Ademais, recomenda-se que o legislador no abuse do emprego de elementos normativos na elaborao da tipologia penal; ele deve limitar-se rbita de valorao do intrprete e do aplicador da lei. 118Para cumprir tal desiderato, o "justo equilbrio entre taxatividade e clareza deve ser encontrado, para que a lei possa ser entendida por todos, interpretada e aplicada por profissionais da
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rea jurdica, sem que se torne indispensvel a mediao de bilogos e geneticistas". 119 As expresses finais do tipo objetivo, sem autorizao ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao - consubstanciam a existncia de norma penal em branco, sendo que os termos sem autorizao 120ou em desacordo so elementos normativos jurdicos que dizem respeito ausncia de justificante, que, presente, torna a ao atpica e lcita. 121 O tipo subjetivo integrado pelo dolo direto ou dolo eventual. As condutas elencadas no art. 29 da Lei de Biossegurana podem ser realizadas por comportamentos comissivos. No obstante na conduta incriminadora armazenar alm de poder ser realizada por comportamento ativo, tambm factvel por comportamento omissivo. E tal fato, se verifica quando algum que se encontre na posio de garante, e no controle a fonte de perigo para o bem jurdico, no adotando as medidas de segurana necessrias ao armazenamento de OGM, estando em condies de faz-lo, e desse modo gera risco para a vida e a sade das pessoas ou para o meio ambiente, sua omisso se subsumir ao tipo legal em epgrafe, pelo delito de omisso por comisso (art. 13, 2., c, do CP ( LGL 1940\2 ) ). 122 6. Sanes penais Nesse contexto, no art. 27, caput, da Lei de Biossegurana (liberao ou descarte de OGM), comina-se pena de recluso de um a quatro anos, e multa. No art. 27, 2., da Lei de Biossegurana, constata-se a presena de causas especiais de aumento de pena, de cunho varivel. 123 Destarte, agrava-se a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se resultar dano a propriedade alheia; de 1/3 (um tero) at a metade, se resultar dano ao meio ambiente; da metade at 2/3 (dois teros), se resultar leso corporal de natureza grave de outrem; de 2/3 (dois teros) at o dobro, se resultar a morte de outrem (art. 27, 2., I, II, III e IV, respectivamente). Nessa ordem de idias, interessante examinar que a quantidade de pena mxima privativa de liberdade a ser fixada, nos delitos de biossegurana, resulta do delito de liberao e descarte de OGM no ambiente sem autorizao qualificado pelo resultado morte de outrem (art. 27 2., IV, da LB). Se for aplicada a pena mxima cominada abstratamente com a majorao mxima da qualificadora, isto , o dobro, o resultado ser ento uma pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos. Dessa observao resulta, aps uma rpida olhada no Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , que a pena mnima do delito de venda de cosmticos ou saneantes falsificados, corrompidos, adulterados ou alterados de 10 (dez) anos (art. 273, 1., do CP ( LGL 1940\2 ) ). Diante disso, considerando-se que a pena mxima de privao de liberdade nos delitos de biossegurana a ser aplicada de 8 (oito) anos, em um patamar significativamente inferior ao delito acima mencionado, em sua pena mnima abstratamente cominada, vislumbra-se uma flagrante violao ao princpio da proporcionalidade. Dessa observao decorre que bens jurdicos de to intrnseca distino valorativa, como a biossegurana, que por ser um bem jurdico-penal supra-individual tem em seu raio de abrangncia um nmero indeterminado de pessoas, so desconsiderados axiologicamente pelo legislador. Cumpre notar que, segundo o art. 27, caput, da Lei de Biossegurana, cabvel a suspenso condicional do processo, em razo da pena mnima (igual ou inferior a um ano) abstratamente prevista (art. 89, Lei 9.099/1995). Nesse caso particular em exame, considerando-se que a pena mxima abstratamente cominada de quatro anos, factvel, desde que cumpridos os demais requisitos elencados no art. 44 do CP ( LGL 1940\2 ) , a substituio da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direito (art. 44, 2., do CP ( LGL 1940\2 ) ). Nessa trilha, a pena cominada no delito disposto no art. 29 da Lei de Biossegurana (produo, armazenamento, transporte, comercializao, importao ou exportao de OGM e seus derivados) de recluso, de 1 ( um) a 2 (dois) anos e multa. A competncia para processo e julgamento incumbe aos Juizados Especiais Criminais, por ser esta infrao considerada infrao penal de menor potencial ofensivo (pena mxima no superior a dois anos cumulada ou no com multa- art. 61 da Lei 9.099/1995). 124Admite-se a suspenso condicional do processo em razo da pena mnima, igual ou inferior a um ano, abstratamente prevista (art. 89, Lei 9.099/1995). 125Segundo consta, aceitvel, desde que cumpridos os demais requisitos elencados no art. 44, do CP ( LGL 1940\2 ) , a substituio da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direito (art. 44, 2., do CP ( LGL 1940\2 ) ). De igual modo, possvel, todavia, a
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suspenso condicional da execuo pena (sursis), nos termos do art. 77 do CP ( LGL 1940\2 ) , pelo fato de a pena privativa de liberdade no ser superior a 2 (dois) anos. Ademais, foroso reconhecer que a sano penal fixada nos preceitos incriminadores dos arts. 27 e 29, da Lei de Biossegurana, para delitos que pem em perigo bem jurdico de incontestvel transcendncia como a biossegurana, configura manifesto desrespeito ao princpio da proporcionalidade das penas. 126Na resta dvida de que, no caso de violao das condutas imputadas no artigo comentado, dificilmente seria atribuda ao agente uma pena privativa de liberdade. Tamanho o leque de possibilidades despenalizadoras, de penas alternativas e de reduo do prazo prescricional, que resulta da insignificante pena mnima e mxima imputada abstratamente. Insta salientar por ltimo que, partindo-se de uma concepo de direito penal mnimo, no se concebe a existncia de uma pena que no se revista de qualquer outra finalidade que no a de ostentar uma funo simblica, com o objetivo ltimo de aumentar a credibilidade do direito frente populao. Isso significa dizer que a eficincia apenas aparente - puramente simblica - e incidente to-somente no mbito psicolgico-social dos sentimentos de insegurana. 127 7. Consideraes finais De modo a concluir, afirma-se que as tcnicas biogenticas provocam elevado dano social, circunstncia que justifica a interveno do direito penal para prevenir e, quando for o caso, sancionar essa classe de abusos com um forte potencial nocivo. Essas condutas, que eram tradicionalmente consideradas como prprias do trabalho cientfico e afastadas do mbito do direito penal, so visualizadas pela sociedade atual com vista ao risco que tais procedimentos podem desenvolver e a ameaa a bens jurdicos to importantes, como o futuro da espcie humana e do planeta Terra. Alm disso, o bem jurdico supra-individual biossegurana apresenta dignidade penal, porque se encontra protegido constitucionalmente, de forma expressa, no art. 225, 1., II, IV e V, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , apresentando dessa forma danosidade social suficiente para que seja objeto de proteo penal. Por outro lado, a Lei de Biossegurana se articula segundo um complexo sistema, onde os rgos da administrao pblica podem tomar e exigir diversas medidas. No entanto, nem todas as atividades envolvidas com OGM e seus derivados esto sujeitas s mesmas obrigaes perante os rgos da administrao. Dessa maneira, o legislador reservou a sano penal para as hipteses mais graves de interveno em OGM, aquelas condutas que possam lesionar mais seriamente a vida e sade humana e o meio ambiente. Por esse raciocnio, conclui-se que a interveno do direito penal na seara da biossegurana respeita o princpio da interveno mnima, em suas vertentes da subsidiariedade - carncia de tutela penal e da fragmentariedade - dignidade penal. Por outro lado, entende-se que a matria de biossegurana deve ser tratada pelo caminho das leis especiais. Por meio destas o legislador pode aferir com maior preciso a aceitao desses delitos por parte da sociedade, examinar as experincias que permitiriam extrair generalizaes e estar atento necessidade de satisfao dos motivos poltico-criminais. Nesse linha, deriva que biossegurana ou segurana na biotecnologia representa um objetivo poltico relativamente recente na sociedade. Os fatores que determinaram esta mudana de valorizao so, de uma parte, os avanos da gentica e da biologia molecular, e de outra parte, o desenvolvimento de instrumentos de preciso, como a engenharia gentica. Diante dessas argumentaes, identifica-se como bem jurdico-penal supra-individual categorial nos delitos dispostos no arts. 27 a 29 da Lei 11.105/2005 a biossegurana. No art. 29 da Lei de Biossegurana se tutela o bem jurdico-penal biossegurana e, indiretamente, tambm a vida, a integridade fsica e a sade humana e animal, alm do meio ambiente ecologicamente equilibrado. O tipo objetivo descrito nesse dispositivo consiste nas condutas de liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao. Dessa maneira, a conduta de liberar e descartar derivados de OGM (alimentos transgnicos, rao para animais) ficou atpica. Assim, derivado de OGM o produto obtido de OGM que no possua capacidade autnoma de replicao ou no contenha forma vivel de OGM (art. 3., VI, LB). Dessa maneira, considerando-se que um derivado de OGM no possui capacidade autnoma de replicao, muito improvvel que gere risco para a biodiversidade do meio ambiente. Situao diversa, entretanto, a liberao para consumo, de uma rao para animais da qual um dos ingredientes seja oriundo de soja transgnica (derivado de OGM) e que porventura, em razo de sua toxicidade, gere a morte desses animais. Ressalve-se
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que a conduta de liberar, em consonncia com a Resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente, pode ser entendida como liberao para rea confinada, para pesquisa em campo, para comercializao e para reas de restrio (art. 3., 4., 5., 6. da Resoluo 305/2002). Do exposto, sugere-se, de lege ferenda, que na descrio do tipo incriminador do art. 29 da Lei de Biossegurana seja acrescido "liberar ou descartar OGM e seus derivados no meio ambiente [...]". Sob outro prisma, convm observar que a causa especial de aumento de pena, disposta no art. 27 2., III da Lei de Biossegurana, ao mencionar somente "se resultar leso corporal de natureza grave em outrem", apresenta m tcnica legislativa, em flagrante violao ao princpio da legalidade, na vertente taxatividade, pois tratando-se de lei penal, o critrio descritivo, conquanto mais trabalhoso, amide mais adequado. Dessa maneira, prope-se, de lege ferenda, que o legislador descreva no tipo penal, expressamente, todas as possibilidades de leso corporal grave (art. 129, 1., do CP ( LGL 1940\2 ) ) e gravssima (art. 129, 2., do CP ( LGL 1940\2 ) ) evidente que os riscos resultantes da liberao voluntria so muito maiores, pela imprevisibilidade do comportamento e as interaes com o entorno e o resto dos organismos, do que aqueles eventualmente resultantes das operaes em laboratrios, com estritas medidas de confinamento e controle. Diante dessas argumentaes, sugere-se, de lege ferenda, que as margens da sano penal mnima e mxima cominada ao tipo incriminador do art. 27 da Lei de Biossegurana sejam ampliadas para uma pena mnima de 2 (dois) anos - porque assim no seria factvel, de plano, medida alternativa (juizados especiais - transao penal) nem medidas despenalizadoras (suspenso condicional do processo e suspenso condicional da pena); e pena mxima de 7 (sete) anos. Explico: na hiptese de ocorrncia de morte em razo de liberao indevida e no autorizada de OGM no ambiente e de aplicao ao mximo da majorante do art. 27 2., IV, ou seja o dobro, a pena resultaria em 14 anos e o prazo prescricional seria elevado ao mximo, ou seja, 20 anos (art. 109, I, do CP ( LGL 1940\2 ) ). Quanto ao delito insculpido no art. 29 da Lei de Biossegurana, alm de tutelar a biossegurana e indiretamente a vida, a integridade fsica e a sade humana e animal e o meio ambiente, visa, em especial, biossegurana dos movimentos transfronteirios que envolvam OGM e seus derivados, em resposta ao Protocolo de Biossegurana (art. 25), que impe a adoo de medidas penais, nos pases-parte, aos movimentos transfronteirios ilcitos. O delito de apreo, que probe a produo de OGM sem autorizao (um microorganismo transgnico que seja mortal para os seres humanos, por ser uma arma biolgica), com vista a evitar a contaminao gentica dos movimentos transfronteirios atravs das condutas importar e exportar, apresenta uma sano penal insignificante, ou seja, a pena mnima de um ano e mxima de dois anos, em flagrante violao ao princpio da proporcionalidade. Assim, diante desses esclarecimentos, sugere-se de lege ferenda, que as margens da sano penal mnima e mxima cominada ao tipo incriminador do art. 29 da Lei de Biossegurana sejam ampliadas para uma pena mnima de 2 (dois) anos porque assim no seria factvel, de plano, medida alternativa (juizados especiais - transao penal) nem medidas despenalizadoras (suspenso condicional do processo e suspenso condicional da pena) e pena mxima de 13 (treze) anos, cujo prazo prescricional seria elevado ao mximo, ou seja, 20 anos (art. 109, I, do CP ( LGL 1940\2 ) ). Alm disso, prope-se de lege ferenda, que a figura descrita no tipo em apreo, inclua a conduta incriminadora cultivar, a qual no pode ser includa na conduta de produzir, porque o ato de cultivar se refere expressamente a plantas geneticamente modificadas (sementes geneticamente modificadas), e a atividade de produzir apresenta um maior leque de possibilidades. Agregue-se a isso que o legislador, no art. 1. da Lei de Biossegurana, elenca as atividades de cultivo e produo, e por esse raciocnio o legislador introduziu distino entre as duas condutas.
(1) MIR, Lus (Org.) Genmica. So Paulo: Atheneu, 2004; BORM, Aluzio; VIEIRA, Maria Lcia Carneiro. Glossrio de biotecnologia. Viosa: UFV, 2005, p. 133 e 173; COSTA, Marco Antonio F. da; COSTA, Maria de Ftima Barrozo da. Biossegurana de A a Z. Rio de Janeiro: Papel Virtual, 2003; BORM, Aluzio; SANTOS, Fabrcio Rodrigues dos. Biotecnologia simplificada. 2. ed. Viosa: UFV, 2004, p. 295. Embora alguns entendam que h uma diferena semntica entre eles, ou seja, todo transgnico um OGM, mas nem todo OGM um transgnico. E, isso ocorre porque se considera transgnico o "organismo cujo material gentico (genoma) foi alterado, por meio da tecnologia do DNA recombinante, pela introduo de fragmentos de DNA exgenos, ou seja, genes provenientes
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de organismos de espcie diferente da espcie do organismo alvo. Contudo, os organismos geneticamente modificados, por sua vez, podem ser transgnicos ou no. Se o organismo alvo for modificado geneticamente por um ou mais genes provenientes de um organismo da mesma espcie do organismo alvo for modificado geneticamente por um ou mais genes provenientes de um organismo da mesma espcie do organismo alvo, este considerado um organismo geneticamente modificado. Um exemplo de OGM que no transgnico o tomate Flavr Savr. Este um tomate geneticamente modificado que apresenta processo de maturao mais lento, de modo a permitir que os frutos possam permanecer na planta at ficarem vermelhos. Para modificao gentica do tomate Flavr Savr, foi necessrio isolar uma determinada seqncia gnica do prprio tomate e inseri-la, em sentido invertido, no genoma do fruto. Desta forma, como o gene inserido provm de um organismo da mesma espcie do organismo alvo (o tomate), este considerado um OGM" (GUERRANTE, Rafaela Di Sabato. Transgnicos: uma viso estratgica. Rio de Janeiro: Intercincia, 2003 p. 4-5). O adjetivo transgnico de uso corrente nos pases latino-americanos enquanto que nos pases anglo-saxes se usa o termo "cultivo ou alimentos modificados geneticamente" (Fundacin Espaola Para La Cincia Y La Tecnologia - FECYT. Comit Asesor de tica en la Investigacin Cientfica y Tcnica. Informe/Organismosmodificados geneticamente en la agricultura y la alimentacin. Madrid: FECYT, 2004, p. 15). (2) BORM; VIEIRA, op. cit., p. 133. E organismo vivo modificado definido segundo a Conveno de Diversidade Biolgica, como um organismo vivo que possui uma nova combinao obtida pela engenharia gentica, que no ocorreria naturalmente por cruzamento ou recombinao. Em ingls, living modified organism, LMO. (3) Ibidem, p. 173. (4) BRASIL. Lei 11.105, de 24.03.2005. Lei de Biossegurana. So Paulo: Lex - Coletnea de Legislao e Jurisprudncia, v. 69, mar. 2005, p. 606-623. (5) COSTA, Helena Regina Lobo da. A criminalizao da liberao ou descarte de ogms: anlise crtica. In: DERANI, Cristiane (Org.). Transgnicos no Brasil e biossegurana. Porto Alegre: Fabris, 2005, p. 87. (6) VALLS PRIETO, Javier. La utilizacin comercial de organismos modificados genticamente (OMG) y el derecho penal. In: HERRERA CAMPOS, Ramn; CAZORLA GONZLEZ, Mara Jos (Ed.). Aspectos legales de la agricultura transgnica. Almera: Universidad de Almera, 2004, p. 111-123; CAZORLA GONZLEZ, Mara Jos (Ed.). Aspectos legales de la agricultura transgnica. Almera: Universidad de Almera, 2004; PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente patrimnio cultural ordenao do territrio, biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente patrimnio cultural ordenao do territrio, biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 566-567; RUIZ VADILLO, Enrique. Investigacin gentica y derecho penal: actualidad jurdica. Revista General de Derecho, Madrid, n. 528, set. 1988, p. 57-92; MARTNEZ, Stella Maris. Manipulacin gentica y derecho penal. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994, p. 87-99; PERIS RIERA, Jaime Migue. La regulacin penal de la manipulacin gentica en Espaa. Madrid: Civitas, 1995, p. 53; HIGUER GUIMER, Juan-Felipe. El derecho penal y la gentica. Madrid: Trivium, 2005, p. 47-61; ROCHA, Fernando A. N. Galvo; VARELLA, Marcelo Dias. Tutela penal do patrimnio gentico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 86, n. 741, jul. 1997, p. 463-483; BENTEZ ORTUZAR, Igncio Francisco. Aspectos jurdico-penales de la reproduccin asistida y la manipulacin gentica humana. Madrid: Edersa, 1997, p. 244-255; GARCA GONZLEZ, Javier. Lmites penales a losltimosavances de la ingeniera gentica aplicada al ser humano. Madrid: Edersa, 2001, p. 185-228; SANT'ANNA, Aline Albuquerque. A nova gentica e a tutela penal da integridade fsica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 110; COSTA, Helena Regina Lobo da. A criminalizao da liberao ou descarte de ogms: anlise crtica. In: DERANI, Cristiane (Org.). Transgnicos no Brasil e biossegurana. Porto Alegre: Fabris, 2005, p. 53-92; SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Souza. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 69, entre outros. (7) LAURENZO COPELLO, Patricia. Clonacin no reproductiva y proteccin jurdica del embrin: respuestas desde el ordenamiento punitivo. Revista Penal, Madrid, v. 13, 2004, p. 125-137.
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(8) SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Souza. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 168-169. (9) SESMA, Ingrid Brena. Procreacin asistida e inseminacin artificial y manipulacin gentica en el cdigo penal del Distrito Federal, Mxico. Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, n. 20, jan.-jun. 2004, p. 98. (10) PRADO. Bem jurdico-penal e Constituio, op. cit., p. 106. (11) MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Delitos relativos a manipulao gentica. In: COBO DEL ROSAL, Manuel. Compendio de derecho penal espaol: parte especial. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000, p. 109-110. (12) FERRARI, Eduardo Reale. Sano penal e criminalidade econmica e ambiental. Maring: UEM, 2004. (Anotaes em aula aberta do Curso de Mestrado em Direito) (13) PRADO. Bem jurdico-penal e Constituio, op. cit., p. 53. (14) Ibidem, p. 53. (15) PRADO. Bem jurdico-penal e Constituio, op. cit., p. 136. (16) Afirma-se, que o referido inciso, trata da adoo ainda que no textualmente de uma postura de precauo, consistente em se levantar e avaliar, individualmente, os riscos da atividade que potencialmente, possa ser causadora de danos ambientais (AMORIN, Joo Alberto Alves. O protocolo de cartagena e a bio(in)segurana brasileira. In: DERANI, Cristiane (Org.). Transgnicos no Brasil e biossegurana. Porto Alegre: Fabris, 2005, p. 113). (17) MAL-JEAN-DUBOIS, Sandrini. Biodiversit, biotechnologies, bioscurit: le droit international dsarticul. Journal du Droit International, Paris, n. 4, 2000, p. 950. (18) "A novidade da biossegurana no tanto a atividade a que se refere mas sua prpria formulao como objetivo poltico, isto , a formulao de um objetivo poltico em um mbito - a biotecnologia - consubstancial as civilizaes humanas. Sua apario deve situar-se em um processo iniciado nos anos 70, em que a apario de uma srie de fatores determinou uma mudana radical de valorao tradicional da tcnicas de gesto da biodiversidade" (SAN EPIFANIO, op. cit., p. 269). (19) SAN EPIFANIO, p. 269. (20) Ibidem, p. 270. (21) SIRVINKAS, Lus Paulo. Tutela penal do patrimnio gentico. Revista dosTribunais, So Paulo, v. 90, n. 790, ago. 2001, p. 478. (22) FUNDACIN ESPAOLA PARA LA CINCIA Y LA TECNOLOGIA, op. cit., p. 40-50. (23) SAN EPIFANIO, op. cit., p. 269-270; FELICIANO, Guilherme Guimares. Alimentos transgnicos, tica e direito penal. Revista daFaculdade de Direito USP, So Paulo, v. 95, 2000, p. 350. (24) PRADO. Direito penal do ambiente: meio ambiente patrimnio cultural ordenao do territrio, biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), op. cit., p. 587; SIRVINSKAS, op. cit., p. 492. (25) "Por fim, insta registrar que a conduta incriminada no inciso V do art. 13 (liberao ou descarte no meio ambiente de OGM) atenta contra a manuteno do equilbrio ecolgico e contra a diversidade das espcies ou biodiversidade, que se v fortemente abalada pela introduo de organismos estranhos geneticamente idnticos e alterados, podendo atingir ainda, de forma
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subsidiria, a vida e a sade dos seres humanos e dos animais" (CARVALHO, Tutela penal do patrimnio gentico, op. cit., p. 443). (26) ROCHA, Fernando A. N. Galvo; VARELLA, Marcelo Dias. Tutela penal do patrimnio gentico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 86, n. 741, jul. 1997, p. 470. (27) SAN EPIFANIO, op. cit., p. 270. (28) ROCHA, Fernando A. N. Galvo; VARELLA, Marcelo Dias. Tutela penal do patrimnio gentico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 86, n. 741, jul. 1997, p. 66, 463-483. (29) A engenharia gentica a tcnica que permite combinar com preciso as qualidades de microorganismos, plantas e animais, permitindo introduzir mutaes e inclusive, modificar o comportamento dos genes. Entre as mais negativas, est a possibilidade de empregar a modificao gentica de organismos na produo de armas biolgicas exterminadoras da raa humana (SAN EPIFANIO, op. cit., p. 309). (30) O H5N1 causador da gripe do frango, o vrus a grande ameaa atual. Ele pode matar seis em cada dez infectados. Surgiu em 1997, em Hong Kong. O H5N1 o nico vrus circulante que salta diretamente das aves para os humanos. O grande medo que o H5N1 se combine com o vrus humano da gripe e passe a ser transmitido de pessoa a pessoa. H indcios que o vrus j saiu da sia e avana em direo Europa (BUCHALLA, Anna Paula; BERGAMO, Giuliana. A terra o paraso. Veja, So Paulo, v. 41, n. 1.926, out. 2005, p. 98-99). (31) "Os mecanismos de depurao de eventuais responsabilidades, tantos civis como administrativas ou penais, que a nova Biotecnologia pode gerar, se se comparam com a magnitude dos riscos provveis resultam insignificantes. Apesar disso, estes mecanismos contribuem politicamente para criar uma suficiente sensao de seguridade" (SAN EPIFANIO, op. cit., p. 271). (32) PRADO. Direito penal do ambiente: meio ambiente patrimnio cultural ordenao do territrio, biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005). ) op. cit., p. 128. (33) LPEZ PEREGRN, op. cit., p. 43. (34) PRADO. Bem jurdico penal e Constituio, op. cit., p. 107. (35) Ibidem, p. 108. (36) CEREZO MIR, op. cit., p. 58. (37) PRADO. Bem jurdico-penal e Constituio, op. cit., p. 108. (38) PRADO. Direito penal do ambiente: meio ambiente. Patrimnio cultural. Ordenao do territrio, biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), op. cit., p. 131. (39) Ibidem, p. 130. (40) PRADO. Bem jurdico penal e Constituio, op. cit., p. 108. (41) FELICIANO, op. cit., p. 350. (42) FELICIANO, op. cit., p. 350. (43) PRADO. Direito penal do ambiente: meio ambiente patrimnio cultural ordenao do territrio, biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), op. cit., p. 417. (44) FELICIANO, op. cit., p. 350. (45) Microorganismo: classe de organismos visvel apenas ao microscpio, que inclui certas algas, bactrias, fungos, protozorios e vrus (BORM; VIEIRA, op. cit., 106 e 144)
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(46) Dessa maneira, conclui-se que toda a matria relacionada alimentao transgnica ( exceo das cultivares) rege-se pela Lei 11.105/2005. que "sementes so, por definio, gros com potencial germinativo; so, portanto organismos no sentido do art. 3., I (entidade biolgica capaz de reproduzir e/ou transferir material gentico); e sementes transgnicas so as que tm seu material gentico alterado - portanto organismos geneticamente alterados, na forma do art. 3., IV. Ou seja: cuida-se de tpico OGM" (FELICIANO, op. cit., p. 347). (47) MINAHIM, op. cit., p. 150. (48) PRADO. Direito penal do ambiente. op. cit., p. 591; MINAHIM, op. cit., p. 150. A respeito do tema, Lus Paulo Sirvinkas preconiza que o objeto material do delito em estudo " a proteo da vida e da sade do homem, dos animais e das plantas, bem como do meio ambiente" (SIRVINKAS, op. cit., p. 492). No obstante isso, no parece a melhor soluo para a questo, porque, como lembra o mestre Luiz Regis Prado, o objeto material, isto , o objeto da conduta, o referido pela ao tpica, enquanto o bem jurdico obtido por via interpretativa, referente funo da tutela da norma penal. Dessa maneira, o objeto da conduta "exaure seu papel no plano estrutural; do tipo, elemento do fato. J o bem jurdico se evidencia no plano axiolgico, isto , representa o peculiar ente social da tutela normativa penal" (PRADO . Direito penal do ambiente, op. cit., p. 369). (49) A LOMG espanhola define como organismo "qualquer entidade biolgica capaz de reproduzir-se ou de transferir material gentico, incluindo dentro desse conceito as entidades microbiolgicas, sejam ou no celulares"; e por organismo modificado geneticamente, "qualquer organismo, com exceo dos seres humanos, cujo material gentico foi modificado de maneira que no se produz de forma natural no apareamento ou na recombinao natural, sempre que se utilizem as tcnicas que regularmente se estabeleam a) e b) do art. 2. LOMG". (50) "Como juzo positivo de valor sobre um ente, dado ou realidade, de carter social, pode ter o bem jurdico um componente ideal. O citado juzo supe integrar esse ente no contexto de uma determinada ordenao axiolgica das realidades sociais. Estas ltimas formam o suporte do bem jurdico, que, no caso especfico do bem jurdico de um preceito incriminador, sofre um processo de abstrao ou generalizao que o desvincula de suas concretas formas de manifestao (v.g, no delito de furto, o bem jurdico "propriedade" no faz referncia propriedade X), PRADO. Curso de direito penal brasileiro, op. cit., p. 267. (51) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 589. (52) MELLADO RUIZ, Lorenzo. Bioseguridad y derecho: la administracin ante los riesgos de la tecnologia de la vida. Granada: Comares, 2004, p. 157. (53) Entram nessa categoria de confinamento "no somente as operaes de manipulao gentica strictu sensu, mas tambm outras atuaes posteriores de utilizao dos OGM, porm sempre com a cautela de utilizao de medidas estritas e frmulas de confinamento e isolamento de tais organismos. A utilizao confinada de OGM abarca, pois, o ciclo completo de transformao gentica dos organismos em situao de confinamento seja este fsico, qumico ou biolgico" (MELLADO RUIZ, op. cit., p. 148). (54) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 589. (55) MELLADO RUIZ, op. cit., p. 157. (56) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 589. (57) Demais disso, "o depsito ou eliminao de OGM, como rejeito ou lixo, sem observncia dos ditames administrativos de biossegurana" (FELICIANO, op. cit., p. 354). (58) Segundo Luiz Regis Prado nos elementos normativos jurdicos h um juzo de valor de cunho jurdico, ou seja, de valorao jurdica (PRADO. Curso de direito penal brasileiro, op. cit., p. 372). (59) Fertilizao in vitro (IVF): tcnica usada em humanos e animais na qual o vulo fertilizado pelo
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smen in vitro e o zigoto implantado no tero. Conjugao: 1. unio de gametas ou organismos unicelulares durante a fertilizao. 2. um dos tipos de recombinao microbiana com vistas a aumentar a variabilidade gentica pela transferncia de plasmdeo de uma clula outra, aps contato clula a clula atravs de uma ponte de conjugao ( pillus). Transduo: transferncia, por meio de um vetor viral, de uma seqncia de DNA entre clulas bacterianas . Transformao: introduo e integrao de DNA em uma clula hospedeira, descrita em bactrias em 1932. Processo usual em laboratrios aps o desenvolvimento da engenharia gentica. O mesmo que transformao gentica. Induo: ato ou processo de induzir efeito especfico, a transcrio de um gene, produo de uma protena por um organismo depois de sua exposio a estmulo especfico. Poliplide: organismo, tecido ou clulas que tm mais de dois conjuntos completos de cromossomos (BORM; VIEIRA, op. cit., p. 80, 47, 172, 173, 106, e 144). (60) MINAHIM, op. cit., p. 115. (61) Mutagnese : induo de alteraes herdveis na constituio gentica de uma clula, modificando seu DNA. Mutagnese aleatria: mutgene no-dirigida de um ou mais nucleotdeos em uma molculda de DNA. Mutagnese dirigida: mutgene que gera alteraes especficas na seqncia de nucleotdeos de um gene; mutagnese in vitro. Hibridoma: uma linhagem celular produzida pela fuso de um mieloma com um linfcito; as imunoglobulinas das clulas-me continuam a se expressar. Linhagem usada na obteno de anticorpos monoclonais. Fuso celular: formao de uma nica clula por fuso de duas diferentes. Na clula hbrida, os ncleos dos doadores podem permanecer separados ou se fundir, na diviso celular subseqente, um fuso se forma e cada clula-filha tem um nico ncleo contendo a soma dos cromossomos das clulas originais. O mesmo que hibridao somtica. Fuso de protoplastos: coalescncia espontnea ou induzida de dois ou mais protoplastos oriundos de espcies ou at gneros distintos. Tcnica usada para fusionar clulas de fungos ou vegetais. Patgeno: organismo que causa doena, agente infeccioso (BORM; VIEIRA, op. cit., p. 127, 128, 99, 84 e 137). (62) "No delito de mera atividade, o tipo se perfaz com a realizao da conduta, exaure-se com a prpria ao ou omisso, independentemente da ocorrncia de um resultado material (inclusive de perigo). Ou, noutro dizer, o delito de atividade aquele em que a prpria ao constitui o ponto final do tipo. Assim tambm no tipo de perigo abstrato em que a prpria ao implica um perigo. Como se v, a similitude entre o delito de pura atividade e o delito de perigo abstrato radica exatamente em que para ambos basta a comprovao do comportamento, que os consuma e lesiona o bem jurdico" (PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 142). (63) ROCHA; VARELLA, op. cit., p. 480. (64) "A dificuldade, em face das recentes e constantes descobertas na rea da manipulao gentica, em estabelecer uma causalidade para as condutas, fez com que o legislador, genericamente, incriminasse toda liberao que no fosse cercada dos cuidados exigidos pela norma" (MINAHIM, op. cit., p. 151). (65) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 592. (66) O tipo composto envolve uma pluralidade de aes, e pode ser subdividido em tipo misto alternativo e tipo misto cumulativo. Naquele h fungibilidade (contedo varivel) entre as condutas, sendo indiferente que se realizem uma ou mais, pois a unidade delitiva permanece inalterada. Neste no h fungibilidade entre as condutas, o que implica, em caso de realizar mais de uma, a aplicao da regra cumulativa, em concurso material (PRADO. Curso de direito penal brasileiro, op. cit., p. 369). (67) Ibidem, p. 471. (68) Observa-se que trs so as formas apresentadas para o preenchimento ou a colmatao da lacuna constante da norma penal em branco: "1) o complemento se acha contido na mesma lei (refere-se mais a um problema de tcnica legislativa deficiente, em geral); 2) o complemento se acha contido em outra lei, mas emana do mesmo poder; 3) o complemento se acha contido em disposio normativa de outro poder " (PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 93).
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(69) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 97; DOVAL PAIS, Antonio. Posibilidades y limites para a formulacin de las normas penales. El caso de las leyes en blanco. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 165. (70) DOVAL PAIS, op. cit., p. 165. (71) Luiz Regis Prado ensina que h certas expresses presentes nas figuras delitivas que so elementos normativos com referncia especfica possvel concorrncia de uma causa de justificao. Constata o professor que estas expresses esto presentes no tipo, embora digam respeito antijuridicidade. Sua ausncia torna a conduta no s atpica como permitida, tais como: sem justa causa, sem as formalidades legais, sem autorizao, entre outras (PRADO. Curso de direito penal brasileiro, op. cit., p. 373). (72) MINAHIM, op. cit., p. 156. (73) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 101. (74) FELICIANO, op. cit., p. 353. (75) CARVALHO.Tutela penal do patrimnio gentico, op. cit., p. 456. (76) CARVALHO. Tutela penal do patrimnio gentico, op. cit., p. 456. (77) FELICIANO, op. cit., p. 351. (78) Entende-se dano propriedade, "aquele que afete os animais, plantaes, estoques de sementes, contamine guas e pastagens, porque so objetos materiais desta natureza que guardam uma relao de causalidade com a ao criminosa" (MINAHIM, op. cit., p. 156). (79) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 593. (80) Ibidem, p. 588. (81) FELICIANO, op. cit., p. 353. (82) REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito penal. v. 1. So Paulo: Forense, 2002, p. 266. (83) FELICIANO, op. cit., p. 354. (84) REALE JNIOR, op. cit., p. 266. (85) Demais disso, Rocha e Varella aduzem que o resultado morte, que qualifica a atividade criminosa, s poder ser obtido por culpa (ROCHA; VARELLA, op. cit., p. 481). Ressalve-se, mais uma vez, que tal entendimento um equvoco, porque o resultado mais grave pode ser por dolo eventual e culpa, porque um delito agravado pelo resultado e no um delito preterdoloso, onde o agravamento do bem jurdico ocorre somente por culpa. (86) Ensina Luiz Luisi que elemento normativo jurdico se constitui de "elementos do tipo j valorizados, isto , de aplicaes de valoraes j realizadas pelo ordenamento jurdico" (LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislaopenal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1987, p. 58). (87) GUERRANTE, Rafaela Di Sabato. Transgnicos: uma viso estratgica. Rio de Janeiro: Intercincia, 2003, p. 32. (88) Idem, ibidem. (89) Idem. (90) "No Reino Unido, uma proposta de documento, em fase de anlise por parte do Comit
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Conselheiro em Liberaes no Meio Ambiente do governo, apresentava a tecnologia Terminator como um dos principais mtodos para evitar a disperso de genes para plantas silvestres e criolas, de modo a melhorar a segurana dos cultivos transgnicos. Este argumento teve o apoio de alguns cientistas, de representantes das grandes empresas de Biotecnologia e tambm do USDA - um dos rgos responsveis pelo desenvolvimento da tecnologia -, mas no persistiu por muito tempo, sofrendo forte oposio por parte da sociedade civil (GUERRANTE. Transgnicos, op. cit., p. 33). (91) Algumas caractersticas de vegetais passveis de serem controladas pela ao de um indutor qumico externo, entre outras: esterilidade, sabor e qualidades nutricionais, germinao, florescimento e amadurecimento, resistncia a insetos e doena e herbicidas (GUERRANTE. Transgnicos, op. cit., p. 34). (92) Idem, ibidem. (93) Idem. (94) Idem. (95) Sobre delitos contra a propriedade intelectual, vide: SOUZA, Gilson Sidney Amancio de. A tutela penal da propriedade industrial e represso concorrncia desleal. 2003. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade Estadual de Maring-PR. (96) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 596. (97) MELLADO RUIZ, op. cit., p. 163. (98) BORM; VIEIRA, op. cit., p. 137. (99) MINAHIM, op. cit., p. 157. (100) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 37. (101) PRADO. Curso de direito penal brasileiro, op. cit., p. 471. (102) MINAHIM, op. cit., p. 157. (103) Art. 25 do Protocolo de Biossegurana - Movimentos transfronteirios ilcitos: 1. Cada Parte adotar medidas internas apropriadas com o objetivo de impedir e, conforme o caso, penalizar os movimentos transfronteirios de organismos vivos modificados realizados em contraveno das medidas internas que regem a implementao do presente Protocolo. Esses movimentos sero considerados movimentos transfronteirios ilcitos. (104) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 591; MINAHIM, op. cit., p. 150. (105) MINAHIM, op. cit., p. 157. (106) HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.288. (107) MELLADO RUIZ, op. cit., p. 163. (108) "No se deve conduzir, entretanto, a uma deformao conceitual desse termo. A comercializao faz referncia a intercmbios mercantis, onerosos em todo o caso. A entrega gratuita de OGM dever reunir uma srie de garantias legais de segurana, porm no um ato, estritamente falando de comercializao" (MELLADO RUIZ, op. cit., p. 163). (109) Ibidem, p. 163. (110) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 600.
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(111) MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. v. 1, 21. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 129. (112) PRADO. Curso de direito penal brasileiro, op. cit., p. 471. (113) MINAHIM, op. cit., p. 157. (114) MINAHIM, op. cit., p. 150. (115) Cf. BELLO JANEIRO, D. Liberacin y comercializacin de productos transgnicos. In: HERRERA CAMPOS, Ramn; CAZORLA GONZLEZ, Maria (Ed.). Aspectos legales de la agricultura transgnica. Almera: Universidad de Almera, 2004, p. 88. (116) Protena codificada por um transgene. (117) MINAHIM, op. cit., p. 210. (118) LUIZ. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislao penal, op. cit., p. 59. (119) MINAHIM, op. cit., p. 210. (120) Nessa classe de elementos "sem autorizao" o legislador exclui do injusto tpico (do tipo ou da antijuridicidade) aquilo que a Administrao autoriza, isto , decide "no castigar o que est autorizado administrativamente, mantendo a coerncia do ordenamento jurdico" (DOVAL PAIS, op. cit., p. 177). (121) PRADO. Direito penal do ambiente, op. cit., p. 599-600. (122) A hiptese do art. 13 2., c, do CP ( LGL 1940\2 ) a do agente que, por seu comportamento anterior, criou o risco do resultado. Quem produz o perigo, no meio social, tem o dever jurdico de atuar para impedir o resultado danoso. Ressalve-se, entretanto, que o omitente, para que se transforme em autor de um crime comissivo por omisso, deve ter tido a possibilidade de agir para impedir o resultado. "No basta, pois, o dever de agir. preciso que, alm do dever, tivesse a possibilidade fsica de agir, ainda que com risco para sua pessoa" (TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 118). (123) As qualificadoras no se confundem com as causas de aumento especial da pena: "nestas no so previstos limites penais (mnimo e mximo), mas determinado quantum de aumento da pena, fixo ou varivel; naquelas, porm, h a cominao de nova pena - tipo derivado - com limites mnimo e/ou mximo distintos do tipo fundamental. Demais disso, enquanto as qualificadoras estabelecem as margens penais para o clculo da pena-base, as causas de aumento e de diminuio, quando presentes, atuam na terceira fase de determinao judicial da pena" (PRADO. Curso de direito penal brasileiro, op. cit., p. 541). (124) A Lei 11.313/2006 estabeleceu o seguinte com relao ao conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo: "Art.61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa". (125) Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, o Ministrio Pblico, por fora do art. 89 da Lei 9.099/1995, ao oferecer a denncia, pode propor a suspenso do processo, desde que o acusado preencha os requisitos legais. No se confunde com o sursis (suspenso condicional da execuo da pena), que instituto tradicional entre ns. Neste ltimo instaura-se o processo, realiza-se a instruo e no final o juiz, caso venha a condenar o acusado, pode suspender a execuo da pena privativa de liberdade. Presentes os requisitos legais (art. 77, do CP ( LGL 1940\2 ) ), suspende-se a execuo da pena privativa de liberdade por um determinado perodo, durante o qual o condenado cumpre algumas condies. Expirado o prazo sem ter havido revogao, extingue-se a pena que estava suspensa. "No parece conveniente usar a expresso sursis processual para se referir suspenso condicional do processo" (GRINOVER, op. cit., p. 252). (126) "O princpio da proporcionalidade ( poena debet commensurari delicto), em sentido estrito,
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exige um liame axiolgico e, portanto, graduvel, entre o fato praticado e a cominao legal/conseqncia jurdica, ficando evidente a proibio de qualquer excesso". Nessa linha de pensar, afirma-se que "o mandato de proporcionalidade implica um juzo lgico ou ponderao que compara, valorativamente, a gravidade do fato antijurdico e a gravidade da pena, a entidade do injusto e a de sua punio. A proporo se torna uma verdadeira conditio da legalidade" (PRADO. Curso de direito penal brasileiro, v. 1, op. cit., p. 152). (127) PRADO. Responsabilidade penal da pessoa jurdica, op. cit., p. 129.
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