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ABC DO DIREITO EMPRESARIAL NO NOVO CDIGO CIVIL HLIO APOLIANO CARDOSO Advogado em Fortaleza-CE e escritor jurdico Sobre o autor Advogado liberal com mais de vinte anos de experincia dedicados exclusivamente a atividade postulatria, tendo vrias teses cientficas doutrinrias publicados em revistas especializadas, como colaborador, particularmente no Repertrio IOB de Jurisprudncia, Revista da OAB-Cear, Informativo Jurdico in Consulex, Sntese, Tributrio, Forense, Revista da Associao Cearense de Magistrados, Revista do Instituto dos Magistrados do Cear, IOB Comenta, Adcoas, Revista Meio Jurdico, Revista Jangada, SaraivaJur, Revista Jurdica Consulex e Revista Cearense Independente do Ministrio Pblico, onde integra o Conselho Editorial, alm de diversos trabalhos publicados nos Jornais Dirio do Nordeste, O Povo, Tribuna do Cear e Estado, de Fortaleza, Jornal da Fenacon e outros peridicos. Membro do Tribunal de tica e Disciplina da OAB-Cear, da Academia Municipalista de Estado do CearALMECE, Cadeira 32, e com especializao em Direitos Humanos e Direitos dos Cidados pela PUC/MINAS. Escritor Jurdico com vrias obras publicadas, dentre elas, "Os Embargos Execuo Fiscal e a Jurisprudncia" , "O Mandado de Segurana nos Tribunais" e "Da Unio Estvel. Teoria e Jurisprudncia", "O Advogado em Movimento - Coletnea de peties, contestaes, recursos e defesas administrativas - II Volume e "Sociedades Comerciais nos Tribunais", com breve doutrina - IGLU Editora, dentre outros. Pela LED Editora de Direito tem publicado "Manual das controvrsias trabalhistas frente jurisprudncia", "Dos embargos do devedor. Teoria, Prtica e Jurisprudncia" - II Volumes, entre outros, pela Editora Booksseler tem publicado "Peties Trabalhistas e Jurisprudncia", "Controvrsias Jurisprudenciais Trabalhistas" Volumes I, II e III, Das CPIs Breve teoria e prtica e Do Sigilo. Breve teoria e jurisprudncia. Pela Editora Servando tem publicado "Do meio Ambiente. Breve teoria e jurisprudncia". Devotou-se atividade postulatria, mais precisamente com destacada atuao profissional na advocacia empresarial, especialmente em responsabilidade civil, direito de empresas, comercial, contratos (reviso e resciso) e notadamente em defesas de empresas em dificuldades financeiras, embargos do devedor, mandado de segurana e desapropriao. Apresentou junto a OAB-CE vrios Projetos de Lei para alterao do Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Processo Penal e Cdigo de Defesa do Consumidor, todos aprovados pelo Conselho Seccional e enviados ao Conselho Federal. Proferiu vrias palestras em diversos seminrios e ciclos de debates promovidos pelo (a) Academia de Letras Municipais do Estado do Cear-ALMECE, onde membro efetivo e conferncias no curso de psgraduao da Universidade de Fortaleza-UNIFOR.
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A ADMINISTRAO A Terceira Seo trata da Administrao da Sociedade (Arts. 1010 1021) . Um grande passo do legislador na elaborao do Novo Cdigo Civil Brasileiro foi a criao do administrador da sociedade comercial. A esse respeito, a Lei n. 6.404/76 reserva os cargos de administradores das sociedades para pessoas fsicas, excluindo as pessoas morais. Devemos expor que "No podem ser administradores, alm das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao." Com respeito responsabilidade da sociedade pelos atos dos administradores, o Cdigo inovador, pois conforme o artigo 1016 "Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funes". As atribuies dos administradores, desde que constem de contrato devidamente arquivado, so oponveis contra todos, o que reduz sensivelmente o campo de incidncia da teoria da aparncia. Os administradores
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C CONSIDERAES PRELIMINARES Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresrio e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Cdigo Civil, possui como paradigma o Cdigo Civil italiano. Traz profundas modificaes no direito ptrio como por exemplo, o fim da bipartio das obrigaes civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigaes se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negcios jurdicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exerccio habitual de negcios, representada pela empresa. CNJUGES O Novo Cdigo Civil Brasileiro retrata no artigo 977 que " Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria.". No artigo segunte temos que " O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real." Para tanto se faz necessrio conforme determina o artigo 979 que " Alm de no Registro Civil, sero arquivados e averbados, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, os pactos e declaraes antenupciais do empresrio, o ttulo de doao, herana, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade." E ainda temos no artigo 980 que " A sentena que decretar ou homologar a separao judicial do empresrio e o ato de reconciliao no podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Pblico de Empresas Mercantis." Portanto, o Novo Cdigo Civil Brasileiro permite a sociedade comercial entre marido e mulher, porm, condicionalmente; que desde no tenham casado no regime de comunho universal de bens ou da separao de bens. CONTA DE PARTICIPAO No subttulo I temos a figura da sociedade em conta de participao (Arts. 991 996)11. A sociedade em conta de participao considerada uma verdadeira sociedade "annima". Temos o Scio oculto que no aparece, nem pode aparecer como scio, de forma alguma, em qualquer sociedade. Trata-se de uma sociedade sui generis. Diversas peculiaridades distinguem-na das demais. Apresenta duas categorias de scios: ocultos, que no aparecem nem tratam com terceiros, e ostensivos, girando os negcios sob a firma individual destes ltimos, nicos responsveis perante terceiros. No possui personalidade jurdica, patrimnio prprio nem firma ou razo social, pois todos os negcios, como visto, so efetuados em nome do scio ostensivo. A sociedade em conta de participao, dado seu carter especial, de existir apenas entre scios, no est sujeita, para constituio s formalidades exigidas para as demais sociedades comerciais, ou seja, a ter um contrato escrito, quer por instrumento pblico ou particular, e arquivado no Registro de Comrcio. Pode ela, na verdade, constituir-se mediante contrato, mas esse no dever ser arquivado no Registro de Comrcio, sob pena de deixar de ser a sociedade uma participao, j que com o arquivamento do seu ato constitutivo adquire ela personalidade jurdica.
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D DIREITO PRIVADO No capital da investigao cientfica enorme divergncia entre os que defendem da unificao do direito privado. O mais contestador deles o conspcuo Rubens Requio. Entretanto, muito dos doutrinadores comercialistas vem discutindo sobre a unificao do direito privado. Quem primeiro iniciou essa discusso foi Cesare Vivante, renomado professor da Universidade de Roma, ainda no fim do sculo 20. Seu esforo pela unificao do direito civil e comercial resultou, em 1942 na promulgao do Cdigo Civil italiano contendo a matria comercial. Mas consta que Vivante, depois de se envolver com os estudos de direito comercial e fazer uma reflexo sobre o empolgante assunto, voltou atrs em sua posio dizendo que a unificao acarreta um grave prejuzo para o direito comercial, e passou a justificar a autonomia em razo da diferena de mtodos do direito civil e do direito comercial, sustentando que o direito comercial tem ndole cosmopolita, decorrente da natureza do prprio comrcio, regulando os negcios em massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados dos particulares4. Cesare Vivanti, era considerado o renovador do Direito Comercial italiano, antes da reforma legislativa de 1942. Era o mais respeitado defensor desta unificao at o momento que foi incumbido de elaborar o anteprojeto de reforma do Cdigo Comercial italiano. Diante dos desafios da elaborao positiva do direito comercial, deu-se conta, Vivanti, de que cometera grave erro, e com isso, retratou-se publicamente renegando a unificao e afirmando a partir da, que a unificao acarretaria grave prejuzo para o Direito Comercial. O inesquecvel professor Rubens Requio5, sobre o assunto, assim se pronunciou: Justifica-se a autonomia pela diferena de mtodo entre o direito civil e o direito comercial: neste prevalece o mtodo indutivo, naquele o dedutivo. O direito comercial tem, de fato, uma ndole cosmopolita que decorre do prprio
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E EMPRESRIO O Livro II trata do Direito da Empresa, sendo que no Ttulo I temos a figura do empresrio (Arts. 966 980). No artigo 966 temos a definio jurdica do empresrio, aquele que "exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios". EXCLUSO Tratando da excluso de scio, o novo Cdigo Civil menciona no art. 1.030 que pode o scio ser excludo judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente. E Ser de pleno direito excludo da sociedade o scio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O Ttulo III destina-se ao estudo do Estabelecimento especialmente 1142 1 1149 do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Devemos expor que matria esta incorporada do Cdigo Civil Italiano de l.942. Conforme dispe o art. 1.142 - estabelecimento o complexo de bens organizado, para o exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. Pode ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua natureza.(art. l.l43). Contempla-se ainda, a possibilidade de sua alienao, as conseqncias, e os direitos e deveres do adquirente.(arts. l.l44 a l.l49). Enfim, o estabelecimento comercial, agora denominado de estabelecimento empresarial8, todo o complexo dos elementos, o conjunto de bens que o empresrio ou a sociedade empresarial organiza para a atividade da empresa. o instrumental da atividade do empresrio.
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F FUSO No Novo Cdigo Civil Brasileiro temos que a fuso determina a extino das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas suceder nos direitos e obrigaes. A fuso ser decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. Em reunio ou assemblia dos scios de cada sociedade, deliberada a fuso e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuio do capital social, sero nomeados os peritos para a avaliao do patrimnio da sociedade. Apresentados os laudos, os administradores convocaro reunio ou assemblia dos scios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituio definitiva da nova sociedade. vedado aos scios votar o laudo de avaliao do patrimnio da sociedade de que faam parte. Constituda a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro prprio da sede, os atos relativos fuso.
I INCORPORAO SOCIETRIA No que tange a Incorporao societria temos uma operao em que uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e encargos. A incorporao (merger, no direito ingls) a operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes . A incorporao no d origem a uma nova sociedade, pois a incorporadora absorve e sucede a uma ou mais sociedades. Por outro lado no ocorre, na incorporao, uma compra e venda, mas a agregao do patrimnio da sociedade incorporada ao patrimnio da incorporadora, com sucesso em todos os direitos e obrigaes. INSTITUTOS COMPLEMENTARES REGISTRO, NOME EMPRESARIAL, PREPOSTOS, GERENTES, CONTABILISTA E A ESCRITURAO . O Ttulo IV trata dos Institutos Complementares como o Registro nos artigos 1150 1154, do Nome Empresarial nos artigos 1155 1168 , dos Prepostos nos artigos 1169 1171, dos Gerentes nos artigos
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N NOME COLETIVO Resta expor ainda a existncia do Captulo II sobre a constituio da sociedade em nome coletivo (Arts. 1039 1044) onde "somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais"14.Sociedade comercial constituda de uma s categoria de scios - solidria e ilimitadamente responsveis pelas obrigaes sociais - sob firma ou razo social15. Tal como a sociedade em comandita simples, a sociedade em nome coletivo surgiu na Itlia, na Idade Mdia. Originariamente denominada sociedade geral, foi, depois, chamada sociedade em nome coletivo pelo Cdigo Comercial francs, de 1807. A sociedade em nome coletivo que tambm se denominava, e no direito francs continua a denominar-se, sociedade geral ou sociedade livre, tem suas origens no comercio medieval italiano. As famlias residentes nas grandes cidades, consagrando ao comercio o seu patrimnio hereditrio ainda indiviso, os irmos continuando o trfico paterno sob o mesmo teto, constituiriam o marco inicial dessa sociedade, cujo primeiro sinal externo se encontra precisamente nesta comunho domstica.
O ORDEM JURDICA O Novo Cdigo Civil Brasileiro, dotado de tcnica e regras indispensveis, cria a possibilidade, no a obrigatoriedade, da constituio de uma Sociedade Limitada com regras, direitos e obrigaes previamente
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R REGISTRO O artigo 967 estabelece que " obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade." A sociedade empresarial somente adquire personalidade jurdica com a inscrio de seus atos constitutivos. Sem essa inscrio, ter-se- sociedade irregular ou de fato. O registro est regulado nos artigos 1.150 e seguintes do novo Cdigo Civil. Em sntese, "o empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria."8 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS SCIOS. O artigo 988 substabelece que " os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os scios so titulares em comum." . No que tange aos " bens sociais respondem pelos atos de gesto praticados por qualquer dos scios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente ter eficcia contra o terceiro que o conhea ou deva conhecer." E finalmente no artigo 90 temos que " Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade".
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S SOCIEDADE A Quinta Seo destina-se a questo da Resoluo da Sociedade em Relao a um Scio (Arts. 1028 1032). Devemos expor que o artigo 1028 retrata que no caso de morte de scio, liquidar-se- sua quota. Sob o tema, comenta Fran Martins13: "No nosso ponto de vista, havendo ou no clusula contratual, reduzindose o nmero de scios a apenas um, poder o mnimo de dois ser reconstitudo no prazo de um ano, a contar da data em que foi constatada a existncia do nico scio, aplicando-se ao caso, por fora do art. 18 do Decreto n 3708/19, a regra de letra d do art. 206 da Lei das sociedades annimas, que permite tal procedimento a essas sociedades quando se constata que h apenas um acionista. A Lei das sociedades annimas, acompanhando o desenvolvimento das empresas e reconhecendo o alto valor dessas nas atividades das sociedades, sempre facultou a continuao das atividades da companhia quando o nmero de scios se tornava inferior ao mnimo estabelecido na lei. E a lei atual, permitindo que a annima se forme e funcione regularmente com apenas dois scios (artigo 80, I), expressamente disps que, reduzida a sociedade a um nico acionista, o mnimo do dois seja reconstitudo no prazo de um ano, sob pena de ser a companhia dissolvida. O mesmo deve acontecer com as sociedades que se formam de acordo com o art. 302 do Cdigo Comercial entre as quais a sociedade por quotas."
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T TERCEIROS A Quarta Seo trata da questo das Relaes com Terceiros (Arts. 1022 1027) . No art. 1.023 disciplina a responsabilidade da sociedade e dos scios perante terceiros, respondendo os scios, pelo saldo das dvidas da empresa, na proporo de suas participaes, salvo clusula de responsabilidade solidria. No artigo 1024 temos que " os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais. Necessidade no havia de disposio expressa, arredando a constrio sobre bens da sociedade e bens particulares dos scios por dvidas particulares. Garantia das dvidas da sociedade, as quotas no podem responder por dvidas dos scios; se o pudesse, aberta estaria a burla, em detrimento de terceiros de boa f. Incisiva, a propsito, o excelente magistrio de Rubens Requio: "... o que se precisa ter em mente, na hiptese em exposio, a certeza de que os fundos sociais no pertencem ao quotista, mas sociedade. Sustentar-se o contrrio pr-se abaixo toda a teoria da personificao jurdica e negar-se a autonomia do seu patrimnio em relao aos seus componentes"; e noutro lance: "Entre o scio e a sociedade ergue-se a personalidade jurdica desta, com a sua conseqente autonomia patrimonial. Por isso, pertencendo o patrimnio sociedade, no pode o credor particular do scio penhor-lo para o pagamento de seu crdito" . O Captulo X trata da TRANSFORMAO, INCORPORAO, FUSO E CISO DAS SOCIEDADES nos artigos 1113 1122. TRANSFORMAO SOCIETRIA A Transformao societria uma forma de alterao contratual pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissoluo ou liquidao, de uma espcie para outra. No se confunde com a incorporao, a fuso, a ciso ou a sucesso. Devemos expor que " A transformao depende do consentimento de todos os scios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poder retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031."
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