Lecturas de Apoyo

Lectura de Apoyo 1
Por Alda Facio

GENERO E IGUALDAD JURIDICA ENTRE LOS SEXOS

Emotividad

INTRODUCCION En los ltimos aos han proliferado en el mundo proyectos, artculos, charlas, ponencias, etc. que substituyen sexo con gnero o utilizan gnero como sinnimo de mujer. Esto no es nuevo. Desde que un cientfico descubri que adems del sexo cromosomtico, gonodal, hormonal, y anatmico haba un sexo que era asignado socialmente al que se le llam gnero para distinguirlo del sexo dado por la naturaleza, tanto con buena como con mala intensin muchas personas confunden gnero con sexo, o gnero con mujer. El que exista esta confusin es entendible. Los que la confunden sin intencin de socavar la lucha por la igualdad de oportunidades y de poder entre hombres y mujeres, lo hacen porque todava no entienden el concepto ya que ni siquiera el trmino sexo es incontrovertible. Nadie niega que el concepto gnero es complejo, como lo son tambin el sexo y la sexualidad. Es ms, como tambin lo son los conceptos de hombre o mujer o hasta de ser humano. Los que confunden con mala intencin el concepto de gnero lo hacen porque saben que el concepto en s mismo es liberador. Saben que si se logra explicar que la subordinacin de las mujeres no se debe a que por naturaleza a la mujer le toca cocinar, limpiar y cuidar, las estructuras de gnero que mantienen a las mujeres subordinadas podran ser transformadas. Saben que a travs de la historia patriarcal, las distintas culturas le han asignado a las personas que nacen con sexo anatmico femenino una serie de roles y caractersticas que son infravaloradas con respecto a los que se le asignan a los que nacen con sexo anatmico masculino, y que no hay nada de natural en que slo las que potencialmente pueden parir y amamantar tengan que responsabilizarse del hogar. Es ms, no quieren que se sepa que esos roles y caractersticas que constituyen lo que se ha llamado gnero podran revalorarse y transformarse sin necesidad de eliminar las diferencias entre los sexos. Confunden los conceptos para asustar a quienes les da miedo que la igualdad entre los gneros implique que ya no habrn machos y hembras, como si la igualdad social slo se pudiera lograr entre personas idnticas. Muchas personas estn empeadas en tergiversar el significado del termino gnero. Estas personas no slo se han contentado con confundir el trmino gnero con sexo con mujer, sino que ltimamente confunden gnero con sexualidad con orientacin sexual. Mantienen que si un hombre es de gnero homosexual, entonces no es de sexo masculino sino que es de sexo homosexual. Han ido inventando sexos que nada tienen que ver con los cromosomas, gnadas, anatoma u hormonas de una persona y ni siquiera con su gnero sino con el objeto ertico-afectivo que esa persona escoja. Siguiendo esta lnea de no pensamiento, en varios artculos publicados en diarios costarricenses, la abogada Alexandra Lora manifest que hay que tener cuidado con el trmino gnero porque es conveniente preguntarse si slo se refieren al sexo femenino y masculino o si se refieren a cinco sexos (femenino, masculino, homosexual, bisexual y transexual). Esta abogada no slo se invent unos sexos que cientficamente no existen (el sexo homosexual, el bisexual y el transexual) sino que su clasificacin no tiene ninguna lgica ya que los dos primeros y los tres ltimos sexos no son trminos que se refieren a un mismo fenmeno.

Por qu slo estos cinco sexos? Si se va a definir el sexo de una persona por los actos sexuales que realiza, a la Licda. Lora se le quedaron muchas posibilidades por fuera. Por ejemplo, el onanismo, y por supuesto, la castidad que es la manera en que los sacerdotes, las monjas y las personas no casadas que profesan la religin catlica estn supuestas a ejercer su sexualidad. Sera conveniente preguntarse por qu su clasificacin deja por fuera este sexo o por qu est tan obsesionada con la sexualidad humana que no puede ver la diferencia entre el sexo cromosomtico, hormonal, gonodal, anatmico y psicolgico de un ser humano y su sexualidad. Tambin sera conveniente preguntarse cul ser, segn esta pseudoclasificacin, el sexo de una persona que es anatmicamente de sexo masculino, tiene relaciones sexuales con mujeres, se hace un cambio quirrgico de sexo y sigue teniendo relaciones sexuales con mujeres? Conceptualizar la igualdad de hombres y mujeres aceptando y celebrando sus diferencias es difcil y complejo, como complejas son las estructuras mentales, sociales, econmicas y polticas que mantienen a las mujeres subordinadas, discriminadas y/o explotadas y oprimidas. En el futuro cercano el trmino gnero seguir siendo atacado porque es un concepto que ha ayudado a miles a comprender esas estructuras. Depender de cada una y cada uno de las y los que queremos un mundo de paz, armona, igualdad y solidaridad que las fuerzas que se oponen a la igualdad entre hombres y mujeres no logren su propsito. Este ensayo es mi manera de contribuir a ese ideal.1 1. Gnero 1.1 Cmo surgi el concepto de gnero Uno de los primeros cientficos reconocidos por la sociedad patriarcal en hacer la distincin entre sexo y gnero fue Robert Stoller. Sus investigaciones en torno a varios casos de nias y nios que haban sido asignados al sexo al que no pertenecan gentica, anatmica y/o hormonalmente, clarifican la diferencia entre sexo y gnero. Uno de los casos que l estudi fue el de unos gemelos idnticos que debido a un accidente en el momento de realizarle la circuncisin a uno de ellos se le amput el pene. Los mdicos y su familia consideraron que dadas las circunstancias era preferible que el nio fuera una nia que un nio mutilado y as decidieron socializarlo como nia, identidad sexual con la cual ni el nio, ni las personas alrededor de l que no conocan su identidad sexual original, tuvieron ningn problema. Cuando este ser, que biolgicamente era un nio pero socialmente una nia, lleg a la pubertad se le hizo un tratamiento mdico para mantenerlo con su identidad sexual escogida. Ahora es una mujer en todos los sentidos. Cierto que no puede engendrar pero hay muchas mujeres que nacieron con genitales femeninos y tampoco pueden parir hijos/as. Este caso y otros similares hicieron suponer a Stoller que lo determinante en la identidad sexual no es el sexo biolgico sino el hecho de ser socializado/a, desde el nacimiento o antes, como perteneciente a uno u otro sexo. Esto lo pudo comprobar porque el gemelo idntico del nio en cuestin, este s socializado como nio, mostraba todas las caractersticas, actitudes y aptitudes de un nio, mientras que el que haba sido socializado como nia, aunque gemelo idntico, mostraba las caractersticas, actitudes y aptitudes de una nia. Concluy entonces que la asignacin del rol casi siempre es ms determinante en la consolidacin de la identidad sexual que la carga gentica, hormonal o biolgica. A esa identidad que se fundamenta en la asignacin del rol con base generalmente

Esta introduccin est basada en un artculo que escrib para Fempress.

pero no siempre en el sexo biolgico, l la llam identidad de gnero, para diferenciarla de la identidad sexual basada nicamente en el sexo biolgico. Por supuesto que hay excepciones. Existen casos de personas que han nacido con un sexo, han sido socializadas de acuerdo a ese sexo (es decir, las han socializado con el gnero que cada sociedad le asigna a cada sexo) y, sin embargo, estas personas se sienten de otro sexo o de otro gnero o de otro sexo y de otro gnero. Eso le pasa a las personas transexuales o transgendered 2. Sin embargo, se puede decir que la gran mayora de las personas que son socializadas como hombres, se identifican con el gnero masculino y las que son socializadas como mujeres se identifican con el femenino. A partir de ese descubrimiento del Dr. Stoller, las feministas hemos insistido en la cualidad fundamentalmente social de las distinciones basadas en el sexo, as como las razones polticas para asignarle a cada sexo caractersticas diametralmente opuestas. Estamos conscientes de que lo que se entiende por sexo tambin es culturalmente construido. Sin embargo, consideramos que entender que hay caractersticas, aptitudes y actitudes que son atribuidas a uno y otro sexo y construidas a travs de la socializacin y que esas caractersticas, actitudes y aptitudes gozan de distinto valor dependiendo de si son masculinas o femeninas, ayuda a entender que as como se ha construido un mundo injusto, tambin es posible construir uno ms justo. 1.2 Conceptualizacin de gnero Defino el concepto de gnero en el sentido de gender o gnero sexual, como aquellas caractersticas, roles, actitudes, valores, y smbolos que son impuestos dicotmicamente a cada sexo a travs de la socializacin y que nos hacen creer que los sexos son diametralmente opuestos. Es as que a partir de una exagerada importancia que se da a las diferencias biolgicas reales -y de una invisibilizacin de las grandes similitudes- se construyen caractersticas, actitudes y roles para cada sexo que son dicotmicas: a los bebs con genitales masculinos se les asigna unas caractersticas y a las bebs con genitales femeninos las caractersticas contrarias de tal manera que mientras que de los nios en las sociedades latinoamericanas se espera un comportamiento agresivo, racional, activo, pblico, etc. de las nias se espera el comportamiento contrario: dulces, emocionales, pasivas, hogareas, etc. Esto no quiere decir que todos los hombres son fuertes, agresivos y racionales ni que todas las mujeres somos dbiles, dulces e intuitivas sino que esas son las caractersticas que conforman el ideal de lo masculino y lo femenino. Las diferencias/desigualdades que percibimos entre hombres y mujeres no se deben tanto a las diferencias biolgicas o anatmicas con que nacemos sino que se derivan de sus identidades de gnero -atravesadas por otras variables como la raza/etnia, clase socioeconmica, la edad, la orientacin sexual, la discapacidad, nacionalidad, etc.- que no son para nada naturales sino que han sido construidas a travs de la historia y de diferente manera en cada cultura. 1.3 Efectos de la asignacin genrica a los sexos La atribucin de caractersticas dicotmicas a cada uno de los sexos podra no ser un problema de discriminacin contra las mujeres si las caractersticas con que se define actualmente a uno y otro sexo no gozaran de distinto valor, no legitimaran la
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No se ha acuado todava en castellano la palabra para describir a una persona que se siente y/o acta como sifuera de otro gnero al tiempo que no desea o no le interesa cambiar su sexo.

subordinacin del sexo femenino, y no construyeran lo masculino como el referente de todo lo humano. Por eso hablo de que hay razones polticas para confundir gnero con sexo. Si no se entiende que la subordinacin de las mujeres se debe a razones sociales y culturales y no a razones biolgicas y naturales, los privilegios basados en el sexo de que gozan los hombres se pueden mantener incuestionados. La asignacin dicotmica de caractersticas, actitudes, aptitudes, roles y valores es bastante compleja y requiere de una gran variedad de instituciones o de todo un sistema de estructuras mentales, sociales, culturales, polticas y econmicas como explicar ms adelante. Tiene, adems, elementos descriptivos y normativos a la vez. Unas veces se dice que los hombres son racionales, activos, independientes, fuertes, etc. y otras veces se dice que deberan ser racionales, activos, etc. Igualmente, la exigencia sobre las mujeres es a veces descriptiva, es decir se piensa que las mujeres sencillamente somos irracionales, pasivas, etc. y otras veces normativa: que las mujeres deberamos ser dulces, pasivas, intuitivas, etc. Esto hace que el funcionamiento del sistema por medio del cual se van construyendo estas identidades de gnero dicotmicas sea ms difcil de comprender o hasta de ver. Ninguna mujer ni ningn hombre puede identificarse cien por ciento con todas las caractersticas que su propia cultura le atribuye a uno y otro sexo, pero al mismo tiempo ninguna mujer ni ningn hombre pueden sentirse ajenas/os o no marcadas/os por esta dicotoma. Podramos decir que de los hombres en nuestras sociedades caribeas y latinoamericanas se espera un comportamiento racional, productivo, agresivo, etc. o por lo menos se cree que los hombres no deberan ser irracionales, dependientes, pasivos o dulces, etc. y de las mujeres se espera y se cree que son dulces, sensibles, pasivas, hogareas, maternales o por lo menos que no deberamos ser agresivas, fuertes, independientes, etc. As, aunque las mujeres nos sepamos fuertes e independientes y aunque nos haya tocado vivir con hombres que no son para nada activos o productivos, seguimos creyendo que el hombre es....lo que la cultura dominante nos dice que es y que la mujer es... lo que la cultura dominante nos dice que es. Pareciera que en nuestro tipo de cultura es muy importante que -al menos a nivel conceptual o simblicolos hombres se mantengan bien diferentes de las mujeres, y las mujeres de los hombres. Por eso la sensibilidad, la pasividad, la dependencia y la dulzura, etc. slo son buenas caractersticas cuando se encuentran en mujeres, mientras que la agresividad, la fuerza, la ambicin, etc. generalmente slo son buenas caractersticas si estamos refirindonos a hombres. 1.4 Importancia de la distincin entre sexo y gnero La distincin entre sexo y gnero no es tan tajante como se nos ha hecho creer en algunas explicaciones de lo que es el gnero. Como ya lo dije antes, lo que se entiende por sexo es construido socialmente y lo que se entiende por gnero se basa en un concepto biolgico, el sexo. Sin embargo, s es posible hacer una distincin entre el sexo y el gnero para efectos de entender la subvaloracin de todo lo femenino y para entender que los roles y caractersticas que se le atribuyen a cada sexo, aunque se basan en diferencias biolgicas, no son una consecuencia ineludible de esas diferencias biolgicas y que por lo tanto pueden ser transformadas. Pero, ms importante an, es que nos permite visibilizar que esa construccin no es imparcial sino que privilegia a los hombres y a todo lo masculino y que, por ende, para

que pueda darse el ideal de igualdad entre hombres y mujeres es indispensable eliminar los privilegios basados en el sexo de que gozan los hombres. Entender que gnero no es lo mismo que sexo es fcil pero lo que no es tan fcil es hacer una distincin tajante entre uno y otro concepto porque, como lo acabo de explicar, ambos se dan significado mutuamente. Sin embargo, estos trminos no se deben usar indiscriminadamente o, peor an, usar el trmino gnero en sustitucin de sexo. Debemos tener claro que el sexo es lo que entendemos como determinado biolgicamente mientras que el gnero es construdo social, cultural e histricamente. Es precisamente esta separacin conceptual entre el sexo y el gnero la que ha permitido entender que ser mujer o ser hombre, ms all de las caractersticas anatmicas, hormonales o biolgicas, es una construccin social y no una condicin natural. 1.5 Importancia de la distincin entre mujer y gnero Tampoco mujer y gnero son sinnimos, aunque muchsimas personas usan el trmino gnero en sustitucin de la palabra mujer. As, en algunas polticas nacionales se habla de polticas de gnero cuando en realidad se est hablando de polticas dirigidas a mujeres que dejan intactas las estructuras y valores de gnero. Este tipo de polticas deberan llevar el nombre que les corresponde, es decir, polticas hacia las mujeres. Para que una poltica determinada pueda decirse que es una poltica de gnero, tendra que ir dirigida a eliminar la desigual valoracin y el desigual poder entre los gneros. Por esta razn, perfectamente podran haber polticas penitenciarias, por ejemplo, dirigidas a los hombres privados de libertad que podran ser polticas de gnero si su objetivo es transformar la forma como los reos ejercen su masculinidad. Es ms, la mayora de las polticas y leyes sobre o para la mujer, hasta hace muy poco, no eran gnero sensitivas sino que se dirigan a las mujeres como si su condicin natural fuera la que social, cultural e histricamente se les ha atribuido. As, muchos proyectos dirigidos a mujeres tenan como objetivo mejorar su condicin econmica, pero no tomaban para nada en cuenta su condicin de subordinacin en relacin a los hombres en sus vidas ni los roles que tenan que desempear dentro de sus familias o comunidades por ser mujeres. Es ms, no tomaban en cuenta la menor valoracin que esos roles tienen en nuestras sociedades, el efecto en la auto estima de las mujeres y en la sociedad que tiene esa menor valoracin ni los problemas que la sobrevaloracin de los roles masculinos le trae a la familia, la comunidad y la sociedad en general. Es de suma importancia pues, entender que gnero no es sinnimo de mujer aunque la mayora de los estudios, polticas y leyes que se relacionan o que toman en cuenta el gnero, sean estudios sobre la mujer, polticas hacia la mujer o leyes relacionadas con la problemtica de la mujer. Es de esperarse que en un futuro no muy lejano, todos los estudios, todos los proyectos de desarrollo y todas las leyes tomen en cuenta las relaciones de gnero, es decir, tengan perspectiva de gnero. Hasta hace muy poco tiempo, todas las leyes, todas las polticas, todas las disciplinas etc., han sido diseadas y han partido desde la visin, caractersticas y valores asociados con lo masculino y han tomado al varn y a los valores y caractersticas asociadas con l como paradigmticas. Es ms, hasta hace muy poco tiempo, casi todas las ideas, conceptos, o smbolos que fueron aceptados y registrados como tales por la cultura dominante, eran ideas, conceptos y smbolos que no son neutrales en trminos de gnero como lo pretenden la mayora de las personas que no estn sensibilizadas al gnero. En otras palabras, casi todas las ideas, conceptos y smbolos

aceptados socialmente, son ideas, conceptos y smbolos androcntricos: centrados en el varn. 1.6 Necesidad de visibilizar el androcentrismo Insisto en que la inmensa mayora del conocimiento y quehacer humano no ha sido neutral en trminos de gnero porque considero que casi todo lo que hemos construido en los ltimos cinco o seis mil aos ha sido parcial al gnero masculino. Por eso es que si queremos establecer la igualdad entre mujeres y hombres necesitamos entender cmo el gnero masculino ha sido el patrn o estndar contra el que se mide la igualdad o desigualdad del gnero femenino y entenderemos entonces que con promover la neutralidad de gnero no podremos lograr o acercarnos al ideal de igualdad que nos propone la teora de los derechos humanos. Es preciso que antes de llegar a un ideal de neutralidad genrica, primero visibilicemos el gnero de cada idea, concepto o actividad. Si entendemos, por ejemplo, que el ideal de igualdad ha sido conceptualizado desde el gnero masculino, podremos repensarlo para disear otro que s sea realmente neutral en trminos de gnero, es decir, que no privilegie ni a los hombres ni a las mujeres. 2. Implicancias de la construccin social de los gneros Podemos preguntarnos qu consecuencias tiene para uno y otro sexo el que social e histricamente se les asignen caractersticas y roles diametralmente opuestos, cmo y a travs de qu instituciones se construye esa identidad de gnero y, ms importante an, qu implicancias tiene todo esto para la construccin de una sociedad basada en la igualdad intrnseca de todas las personas. 2.1 Jerarquizacin de las dicotomas Como ya se ha dicho, la construccin de la identidad de cada gnero se hace de manera dicotmica. Si a los hombres se les asigna la racionalidad, a las mujeres se les asigna la sensibilidad, si a los hombres se les asigna el espacio pblico, a las mujeres el privado. Esto no sera tan problemtico para las mujeres si esa asignacin resultara en caractersticas, actitudes y valores equivalentes. Pero no es as. A los hombres se les asignan las caractersticas, actitudes y roles que la sociedad ms valora, y que adems son las que se asocian con lo humano y la cultura. A las mujeres se le asignan las caractersticas, actitudes y roles menos valoradas, y que adems son ms asociadas con los animales y la naturaleza. 2.2 Glorificacin del lado femenino Por supuesto, esto no es obvio sin los lentes del gnero. Sin el conocimiento y concientizacin de que el gnero es una variable importante en la construccin de la identidad de mujeres y hombres y que adems tiene que ver con la forma en que percibimos la realidad, cmo la explicamos y cmo la queremos transformar, no podemos ver cmo esta jerarqua ha sido obscurecida por una glorificacin compleja y poco sincera de la mujer y lo femenino. An y cuando los hombres han explotado y oprimido a las mujeres en el mundo real, en su discurso nos han colocado en un pedestal y nos han atesorado en su fantasa. Y as como los hombres simultneamente exaltan y degradan a las mujeres, as tambin, simultneamente exaltan y degradan los conceptos del lado femenino de la dicotoma de gnero. La naturaleza, por ejemplo, ha sido glorificada como una diosa, un sujeto digno de la conquista del hroe masculino, mientras simultneamente se le degrada como materia inerte a ser explotada y moldeada conforme los intereses del hombre. La intuicin y la sensibilidad son igualmente valoradas y denigradas a la vez. Poetas y msicos a travs de los siglos han glorificado la sensibilidad e intuicin de sus madres, esposas y amantes pero se canta y escribe poco sobre la necesidad de que los

hombres desarrollen estas cualidades tan sublimes. Es ms, la sensibilidad en los hombres es considerada un indicio de una posible falta de hombra. Peor an, al tiempo que se glorifica a las mujeres por su sensibilidad, intuicin y dulzura, se nos castiga por no ser suficientemente racionales o lgicas pero tambin por ser demasiado independientes, racionales y fras. Por ms que se romanticen las virtudes de la mujer y de lo femenino, lo cierto es que se valoran ms las virtudes del lado masculino de la dicotoma de gnero. Es absurdo negar que en nuestras sociedades no se valoriza ms el proveer y producir, aunque sean armas, que el cuidar a nios/as, ancianas/os y enfermos/as. Pensemos si no en cuntos monumentos hay al soldado desconocido y cuntas a la ama de casa conocida o no. 2.3 Lado masculino como referente El sistema de asignacin de una identidad de gnero diametralmente opuesta para cada sexo no slo es dicotmico y jerarquizado sino que el lado masculino es el referente, es el que domina y define al otro lado: la sensibilidad es definida como la ausencia de racionalidad; la subjetividad como ausencia de objetividad, la pasividad es ausencia de actividad; el pensamiento debe estar excento de sentimientos; la razn debe dominar las emociones, etc. Es ms, muchas de las caractersticas y valores que se asocian con el lado masculino son precisamente las que hasta hace muy poco tiempo eran las que se decan que distinguan al ser humano del resto de los animales: intelecto, razn, cultura, pensamiento, etc. As fue como el varn se convirti en el modelo de lo humano. 2.4 Efectos de lo anterior La jerarquizacin de estos valores y el tomar al hombre y lo masculino como referente o paradigma de lo humano tiene consecuencias negativas para la sociedad en su conjunto y no slo para las mujeres. La sobrevaloracin de la produccin es lo que nos ha llevado a sociedades consumistas que slo necesitan la reproduccin humana para que haya mano de obra barata y ms y ms personas que consuman. La sobrevaloracin de la cultura nos ha llevado a la explotacin destructiva de la naturaleza, la infravaloracin de la dulzura, la interdependencia, la intuicin y de los roles asociados con el cuidar, nutrir y dar nos estn llevando a sociedades cada vez ms violentas y egostas. Peor an, la invisibilizacin de la dicotoma en nuestra forma de pensar y entender el mundo nos ha llevado a no ver por qu estamos como estamos y por ende a no poder encontrar soluciones adecuadas a los problemas que hoy enfrentamos. 3. El mantenimiento de la cultura patriarcal Como ya lo seal, el concepto de gnero se refiere a las formas o maneras como los roles, las actitudes, los valores y las relaciones entre hombres y mujeres son construidos por todas las sociedades en todo el mundo. Histricamente, culturas diferentes construyen a los gneros de distintas formas de manera que los roles que desempean las mujeres, el valor que su sociedad le otorga a esos roles y la relacin que esos roles tengan con los roles que se le otorgan a los hombres pueden ser muy distintas de una poca a otra y de un contexto a otro. Sin embargo, casi invariablemente, los gneros son construidos de forma tal que el gnero femenino es subordinado al masculino dando por resultado la discriminacin contra las mujeres en detrimento del pleno goce de nuestros derechos humanos. Aunque es necesario reconocer que la construccin social de los roles, actitudes y relaciones entre mujeres y hombres siempre existir, el reto es asegurarnos que esa construccin sea justa para ambos sexos y que ningn sexo domine al otro.

Es obvio, entonces, que para poder construir identidades de gnero que sean ms gratificantes para cada sexo, que puedan por lo tanto producir relaciones entre los gneros que sean ms justas, lo que a su vez llevar a un cambio de valores que redundar en sociedades ms democrticas y pacficas, tenemos que entender cmo y a travs de que instituciones se ha construido este sistema que algunas han llamado el sistema sexo/gnero con dominacin masculina y otras llamamos simplemente patriarcado. Aunque no pretendo hacer un anlisis exhaustivo de cada una de las instituciones que crean y recrean el sistema patriarcal, s quiero al menos mencionar algunas de las ms importantes para que podamos entender que cuando tratamos de concebir una igualdad entre hombres y mujeres, no podemos limitarnos a mejorar la educacin, por ejemplo, sino que tenemos que ver la subordinacin de las mujeres y de los valores asociados con lo femenino como producto de un sistema complejo. 3.1 Definicin de patriarcado Este sistema podra decirse que se basa en las diferencias biolgicas entre hombres y mujeres y se origina en la familia dominada por el padre, estructura reproducida en todo el orden social y mantenida por el conjunto de instituciones de la sociedad poltica y civil, orientadas hacia la promocin del consenso en torno a un orden social, econmico, cultural, religioso y poltico que determinan que las mujeres como categora social, siempre estarn subordinadas a los hombres como categora social, aunque pueda ser que una o varias mujeres tengan poder, hasta mucho poder, o que todas las mujeres ejerzan cierto tipo de poder como lo es el poder que ejercen las madres sobre los y las hijas. 3.2 Instituciones del patriarcado Las instituciones por medio de las cuales el patriarcado se mantiene en sus distintas manifestaciones histricas, son mltiples y muy variadas pero tienen en comn el hecho de que contribuyen al mantenimiento de las estructuras de gnero que oprimen a todas las mujeres. Entre estas instituciones estn: la familia patriarcal, la maternidad forzada, la educacin androcntrica, la historia robada, la heterosexualidad obligatoria, las religiones misginas, el trabajo sexuado, el derecho monosexista, la ciencia ginope, el lenguaje masculinista, etc. 3.3 La familia Cada una de estas instituciones juega un papel importantsimo en el mantenimiento del hombre y lo masculino como referente. La familia es considerada el espacio por excelencia en donde se reproduce el patriar cado pero no es el nico. Algunas/os de nosotros/os podemos creer que provenimos de familias en donde el padre y la madre tenan igual poder e iguales derechos, algunas hasta creemos que en nuestras familias ms bien dominaba la madre, pero si analizamos nuestra familia en el contexto legal, cultural y poltico en que estaban inmersas, veremos que nuestra percepcin no es del todo correcta. Por ms que hacia adentro nuestras madres pudieron haber tenido mucho poder, quin tena ms posibilidades legales, econmicas o polticas?, quin era ms valorado socialmente? Y an en los casos en que nuestros padres fueran personas que por circunstancias de la vida hayan cado en el desprecio social, no podemos negar que el ideal de familia con el que crecimos era uno en el que pap provea en lo econmico y mam en lo emocional, pap era de la calle y mam del hogar. Por ello, para que podamos realmente lograr la igualdad entre mujeres y hombres dentro de la institucin de la familia, tendramos que revisar tambin todas las otras instituciones que favorecen a los hombres y por ende le dan ms poder dentro de la familia. Tendramos que revisar las prcticas y leyes sobre herencia, acceso al trabajo

asalariado, sobre tributos, sobre salarios, sobre violencia contra las mujeres, sobre la valoracin de la prueba en los procesos judiciales, etc. Tendramos que revisar qu mensajes dan los medios de comunicacin, las escuelas, la iglesia. Cmo est distribuido el tiempo de cada quien, quin hace qu, etc. En sntesis, para que hombres y mujeres, nias y nios, tengan igualdad de poder dentro de las familias, habra que hacer un anlisis gnero sensitivo de todas las instituciones que le dan ms poder a los hombres y que tienen a lo masculino como referente. 3.4 La educacin La educacin es otra institucin que refuerza al hombre y lo masculino como referentes. Aqu no slo estoy hablando de las menores oportunidades educacionales que tenemos las mujeres sino de cmo la educacin institucionaliza la sobrevaloracin de lo masculino y la visin de mundo androcntrica. Preguntmonos, qu le pasa a una persona que pasa doce o ms aos aprendiendo a valorar el punto de vista y el conocimiento masculino? Qu le pasa cuando es la misma educacin la que hace invisible a las mujeres e invencible a los hombres? Qu le pasa a una nia que por un lado se le dice que debe ser dulce, intuitiva, generosa, sensible, etc. y la educacin le dice que las personas que tienen xito son las agresivas, racionales, objetivas y que piensan primero en su carrera y despus en la familia? No es acaso la educacin la que nos hace admirar a los llamados clsicos de la civilizacin occidental, la mayora de los cuales expresan odio hacia la mitad femenina de la humanidad? Qu pasa por la cabeza de nias y nios cuando la maestra o maestro les dice que van a estudiar la historia de la humanidad y slo se habla de los grandes hombres, sus hazaas y conquistas o cuando se estudia el sistema nervioso, el seo, muscular, etc. del cuerpo humano y el cuerpo que se utiliza como modelo es el cuerpo de un hombre? Qu sucede cuando se le dice a las nias que ellas no son buenas para las matemticas antes de que lo hayan podido descubrir por s mismas? Qu sucede cuando a una nia se la regaa mientras que a un nio se lo alaba por hacer la misma pregunta? Sucede que hombres y mujeres salen educados en los valores patriarcales, eso es lo que sucede. Por eso una poltica para lograr la igualdad de hombres y mujeres en la educacin no pasa slo por lograr la igualdad de acceso a la educacin entre nios y nias sino por eliminar el referente masculino en el contenido y metodologa de la enseanza, as como en la sensibilizacin de maestros y maestras sobre las estructuras mentales y sociales que mantienen a las mujeres y a lo femenino subordinadas o marginales a la experiencia humana. 3.6 El lenguaje El lenguaje es otra institucin por medio de la cual se crea y recrea el patriarcado. El poder de nombrar es decir de crear y definir las palabras, de crear y definir las reglas gramaticales de un lenguaje determinado, de proporcionar a las cosas identidad, evocndolas y establecindolas como puntos de referencia o relacionndolas unas con otras- es el poder de conformar una cultura determinada, es el poder de establecer lo que existe y lo que no existe, lo que se considera natural y lo que no lo es, lo bueno y lo malo. El poder de la palabra es el poder de escoger los valores que guiarn a una determinada sociedad. En los ltimos siglos, a las mujeres nos han impedido ejercer esta forma de poder. Esto se hizo de varias maneras. Una de ellas fue impidiendo a las mujeres participar en las reales o no, academias de la lengua, que hasta hace muy poco tiempo estuvieron integradas exclusivamente por varones, por lo que las mujeres no hemos podido oficialmente ni seleccionar ni definir las palabras. Otra manera, pero derivada de la primera, fue estableciendo que

la voz hombre sirviera para denominar tanto al varn de la especie como a la especie toda y creando reglas gramaticales que permitieran que lo masculino pudiera tanto excluir como incluir/ocultar a lo femenino, mientras que relegan lo femenino a la categora de especfico y particular de ese sexo. El diccionario es un buen lugar para comprobar la centralidad de lo masculino y la marginalidad de lo femenino. Por ejemplo los adjetivos estn siempre en su forma masculina en los diccionarios de la lengua espaola, agregndoseles una (a) para las formas femeninas. Los nombres de los animales son otro ejemplo interesante: CABALLO m. Animal solpedo domstico. YEGUA f. Hembra del caballo. Con slo estos dos ejemplos podemos comprobar que lo masculino es la norma o el paradigma y lo femenino es lo otro o lo que existe slo en funcin de lo masculino o para lo masculino. Con el diccionario no slo comprobamos la centralidad de lo masculino sino que podemos comprobar que el lenguaje no es neutral sino que tiene una perspectiva claramente masculina y adems presenta a las mujeres como seres inferiores o ms cercanas a los animales. Como dice la mexicana Elena Urrutia, acudiendoal Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua...deducimos que la mujer es un ser dbil, delicado, con aficin al regalo y no apta para el trabajo. El hombre es todo lo contrario.3 SEXO DEBIL: las mujeres. FEMENINO, NA: Dbil, endeble. AFEMINACION: Molicie, flojedad de nimo. AFEMINAR: Hacer perder a uno la energa varonil. MOLICIE: aficin al regalo, afeminacin. BLANDO: Afeminado y que no es fuerte para el trabajo. SEXO FUERTE: Los hombres. VARONIL: relativo al varn; esforzado, valeroso y firme. HOMBRADA: Accin propia de un hombre generoso y esforzado. FUERTE: Animoso, varonil. 3 El diccionario tambin nos dice que ser mujer es haber llegado una docella a estado de menstruar mientras que el ser hombre significa valiente y esforzado y que no es lo mismo ser una mujer pblica que un hombre pblico ya que la primera es una ramera y el segundo es el hombre que interviene pblicamente en los negocios polticos. Con el diccionario tambin podemos ver cmo el patriarcado conceptualiza a la mujer como animal de sexo femenino mientras que el hombre es un ser racional. En castellano por ejemplo, hembra y macho, varn y varona no son trminos complementarios unos de otros. Hembra es definida como animal del sexo femenino y tambin como sinnimo de mujer, mientras que macho slo es definido como animal del sexo masculino porque para la criatura racional del sexo masculino existe una palabra: varn. Y, aunque existe la palabra varona, sta no es usada para responder a la pregunta de a qu sexo pertenece una determinada beb. Ms bien es usada en su segunda acepcin como mujer varonil. Estas definiciones no slo nos dan una pista de cmo nuestra cultura le atribuye a lo femenino caractersticas relacionadas con lo dbil y poco apto para el trabajo, y que para ser mujer slo se requiere un hecho de la naturaleza mientras que para ser hombre se requieren virtudes humanas, sino que nos confirman que quien est definiendo es un hombre: AFEMINAR: hacer perder A UNO la energa varonil. Es obvio con esta definicin que quienes definen las palabras se identifican como potenciales vctimos de la accin de afeminar, es decir, que esta definicin est hecha desde la perspectiva de un hombre y no de una mujer y, menos an, desde la perspectiva de nadie como pretenden quienes quieren negar el androcentrismo en el lenguaje. Para que esta definicin fuese realmente neutral en trminos de gnero, para que no fuera

Urrutia Elena, Lenguaje y Discriminacin en Revista FEM, Vol. II No. 6, 1976, p. 8.

androcntrica, tendra que haber sido escrita de otra manera como por ejemplo, hacer perder a los hombres su energa varonil. Desafortunadamente, no percibimos la parcialidad masculinista en estas definiciones precisamente porque los hombres y las mujeres estamos acostumbrados/as a que los hombres sean el paradigma de ser humano y que la masculinidad sea la centralidad misma alrededor de la cual giran todos los hechos y cosas y desde la cual se definen y valoran. En nuestras culturas, las mujeres no existimos, al menos no como protagonistas. Lo femenino existe slo como la hembra de.... Si el lenguaje es una de las principales formas de comunicacin -por medio de l se transmiten de generacin en generacin los hbitos culturales- no es de extraar que las mujeres y lo femenino estemos invisibilizadas o marginadas del quehacer humano ya que el mismo lenguaje que utilizamos para comunicar esos hbitos culturales se encarga de ocultarnos tras el gnero masculino, o por lo menos minimizarnos, relativizarnos o ridiculizarnos frente al sexo fuerte. El lenguaje no slo refleja y comunica los hbitos y valores de una determinada cultura sino que conforma y fija esos hbitos y valores. Como los hombres/varones han tenido el poder de definir las cosas, casi todo lo que est definido lo est desde su perspectiva. Como los hombres han tenido el poder de definir las cosas y los valores, casi slo las cosas y valores que ellos han definido estn aceptados como vlidos en nuestra cultura y por ende, esta cultura es masculina o al menos, predominantemente masculina. En sntesis, las mujeres, como seres humanas plenas y autnomas, no existimos en esta cultura masculina. Como ya lo he indicado en otros escritos, recientemente varias lingistas feministas han llamado la atencin sobre el importante rol que juega el fenmeno de los trminos marcados en la consolidacin de lo femenino y las mujeres como lo otro, lo no universal, lo particular y especfico. Esta llamada de atencin de las lingistas feministas se basa en una crtica a la relacin asimtrica entre dos categoras que son opuestamente complementarias la una de la otra dentro de una categora ms general. Por ejemplo, los trminos hombre y mujer sirven para contrastar los miembros masculinos y femeninos de la categora ms grande de seres humanos; y como tales se nos presentan como opuestos complementarios. Al mismo tiempo, el trmino hombre, como ya lo sabemos, puede ser usado en un sentido ms general para contrastar a la especie humana como un todo, de cualquier otra categora. As, los trminos hombre y mujer tambin designan categoras que estn en una relacin jerrquica, debido a que uno de los trminos puede ser utilizado para hacer referencia a la clase ms amplia como un todo, en efecto, subsumiendo lo que es el trmino opuesto a un nivel ms bajo de contraste. En este tipo de oposiciones, el trmino ms general es el no marcado del par, mientras que el otro, el que tiene un sentido o una definicin ms restringida, es el marcado4. El trmino marcado es ms especfico mientras que el no marcado es general. As la mujer es sentida como perteneciente al campo de lo especfico y el hombre al campo de lo universal. Cuando esta especificidad o particularidad de lo femenino es llevada al campo de los Derechos Humanos, nos encontramos con el hecho de que el principio de igualdad es entendido como el deber de otorgarle a las mujeres los mismos derechos que tienen los hombres y no otros derechos que necesitamos las mujeres precisamente por ser personas subvaloradas. Los derechos que necesitamos
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LANGLAND, Elizabeth. A feminist perspective in the academy: The difference it makes. , University of ChicagoPress, Chicago, 1983, p. 110.

las mujeres en tanto que personas subvaloradas, son entendidos como demasiado especficos para formar parte de los derechos humanos universales. Esto es grave. 3.7 La Historia con H mayscula Otra institucin del patriarcado es la que yo llamo la historia robada. Se han preguntado alguna vez por qu la Historia con H mayscula no ha registrado los aportes y violaciones a los derechos humanos de las mujeres? Ser que las mujeres no hemos hecho nada digno de registrarse en los anales de la historia? O ser que en esta disciplina tambin hay un sesgo androcntrico que ha tenido como consecuencia el que generalmente se ha registrado slo aquello que los hombres han considerado suficientemente importante como para llamarse hechos histricos? Al respecto nos dice Gerda Lerner: Al igual que los hombres, las mujeres son y han sido siempre, actoras y agentes en la historia. Ya que las mujeres son la mitad o ms de la mitad de la humanidad, siempre han compartido el mundo y sus trabajos en iguales partes con los hombres. Las mujeres son y han sido parte central, no marginal, de la formacin de la sociedad y de la construccin de la civilizacin. Las mujeres tambin han compartido con los hombres la preservacin de la memoria colectiva, que conforma el pasado en la tradicin cultural, provee el vnculo entre generaciones, y conecta el pasado con el futuro. Esta tradicin oral se mantuvo viva en la poesa y el mito, que tanto hombres como mujeres crearon y preservaron en el folklore, el arte y los rituales.5 Entonces por qu persiste esa idea de que las mujeres no hemos hecho historia excepto por algunas grandes reinas o otras grandes mrtires, o madres de reyes o mrtires. La misma autora nos dice: Hacer Historia con H mayscula para diferenciar esta Historia registrada e interpretada, de la historia que no est escrita o al menos no oficialmente.) [...] es una creacin histrica que data de la invencin de la escritura en la antigua Mesopotamia. Desde el tiempo de las listas de los reyes de la antigua Sumeria en adelante los historiadores tanto sacerdotes, sirvientes reales, empleados, clrigos o una clase profesional de intelectuales universitarios, han seleccionado los hechos que sern registrados y los han interpretado de modo de darles comprensin y significado. Hasta en el ms reciente pasado, estos historiadores han sido hombres, y lo que ellos han registrado ha sido lo que los hombres han hecho, han exprimentado y han encontrado importante. Lo han llamado Historia y han proclamado su Universalidad. Lo que las mujeres han hecho y experimentado no ha sido registrado, ha sido descuidado e ignorado en su interpretacin. Los estudios histricos, hasta el ms reciente pasado, han visto a la mujer marginada del desarrollo de la civilizacin e innecesaria para aquellos logros definidos como de histrica importancia. Por lo tanto, el expediente registrado e interpretado sobre el pasado de la humanidad es slo un expediente parcial, en cuanto a que omite el pasado de la mitad de la humanidad, y es distorsionado, en cuanto a que relata la historia desde el punto de vista slo de la mitad masculina de la humanidad. Para contradecir este argumento, se dice que grandes grupos de hombres, posiblemente la mayora, han sido tambin eliminados del registro histrico, a travs de las interpretaciones prejuiciadas de intelectuales que representan la preocupacin de pequeas lites gobernantes. Un error no cancela otro; ambos errores conceptuales requieren ser corregidos. Sin embargo hay una diferencia entre ambos errores: a medida que los antiguos grupos subordinados tales como campesinos, esclavos, proletarios se han elevado a posiciones de poder -o al menos, han sido includos en el discurso del poder- sus experiencias han llegado a formar parte del expediente histrico. Esto es, las experiencias de los hombres de esos grupos, porque las mujeres fueron, como siempre, excluidas. El punto es que tanto los hombres como las mujeres
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Gerda Lerner, The origins of patriarchy , Oxford University Press, New York, 1986, p. 2 6 Ibid. p.3

han sufrido discriminacin segn su grupo, pero ningn hombre ha sido excluido del expediente histrico a causa de su sexo mientras que todas las mujeres lo han sido a causa del suyo. 4. Las perspectivas gnero sensitivas Una de las principales caractersticas del patriarcado es pues que es androcntrico: centrado en el hombre. Una cultura androcntrica es una cultura en la que el hombre y todo lo relacionado con lo masculino es el punto de partida, es el ngulo desde donde se miran y evalan todas las cosas. Cuando las cosas se ven des de esa perspectiva, el hombre es visto como lo esencial o central a cualquier actividad y lo masculino es el referente de lo humano. Cuando el hombre es el modelo de ser humano, todas las instituciones creadas socialmente responden principalmente a las necesidades sentidas por el varn o, cuando mucho, a las necesidades que el varn cree tienen las mujeres. Cuando el hombre es sentido como representante de la humanidad toda, todos los estudios, anlisis, investigaciones, narraciones y propuestas se enfocan desde la perspectiva masculina nicamente, pero esta perspectiva no es sentida como una perspectiva masculina sino como una no perspectiva, como un hecho totalmente objetivo, universal, imparcial. En virtud del androcentrismo, los resultados de las investigaciones, observaciones y experiencias que tomaron al hombre como central a la experiencia humana, son tomados como vlidas para la generalidad de los seres humanos, tanto hombres como mujeres. El concepto de perspectivas gnero sensitivas se basa en el reconocimiento de que en toda explicacin de la realidad est presente una perspectiva y que histricamente, las perspectivas que han dominado son aquellas que parten del punto de vista masculino. Es as que en la gran mayora de los casos, las diferentes perspectivas sobre la realidad son perspectivas androcntricas y por ende no han tomado en cuenta ni los puntos de vista ni las experiencias de las mujeres, lo que ha resultado en la invisibilizacin de las violaciones cotidianas a sus derechos humanos as como en la infravaloracin de sus necesidades como humanas y por ende en una construccin de la igualdad que tiene como referente al hombre. Las perspectivas gnero sensitivas o perspectivas de gnero como se les dice ms comnmente, no pretenden sustituir la centralidad del hombre con la centralidad de la mujer en un anlisis. Pretenden poner las relaciones de poder entre hombres y mujeres en el centro de cualquier anlisis e interpretacin de la realidad. Con ello se tendr una visin ms realista de cualquier fenmeno que se est analizando o investigando porque esas relaciones de poder entre los sexos son realmente centrales en la experiencia humana. Las perspectivas androcntricas no han tomado en cuenta estas relaciones de poder o las han marginado a tal punto que su visin o explicacin del fenmeno que sea se ha visto parcializado, incompleto o tergiversado. Las perspectivas gnero sensitivas son pues, aquellas que visibilizan los distintos efectos de la construccin social del gnero y ponen en descubierto cmo el hombre y lo masculino son el referente de la mayora de las explicaciones de la realidad en detrimento de las mujeres y de los valores asociados con lo femenino, al tiempo que sugieren nuevas formas de construir los gneros que no estn basadas en la desigualdad. Es importante, sin embargo, reconocer que el desarrollo de estas nuevas perspectivas es un proceso que evoluciona con la adquisicin del conocimiento y la comprensin cada vez ms profunda de cmo las mujeres somos socializadas para la subordinacin y los hombres para la dominacin.

Es claro entonces que para construir una real igualdad entre hombres y mujeres y por lo tanto una real democracia con justicia para todas las personas, tenemos que conocer mejor y ms profundamente cmo y qu efectos tiene en nuestras vidas y en nuestra manera de entender el mundo, la construccin social del gnero y la forma como esto nos hace ver la realidad. Empecemos por nosotras/os mismas/as. Les aseguro que no se arrepentirn..

Lectura de Apoyo 2
Las Interpretaciones del Derecho

Emotividad
Ana Elena Obando M.

Introduccin La doctrina de la sociologa del derecho, ha ido generalizando la idea de que el derecho no es un mero ente neutral en el proceso de constituir las divisiones sexuales que se han ido creando en la sociedad. El derecho tiene una fuerza constitutiva, una cierta capacidad para crear realidades sociales.6 Las categoras que establece el derecho para distinguir entre los diversos actores sociales o sujetos de derecho, ayudan a construir una sociedad de sujetos con poderes, competencias, derechos, privilegios y prerrogativas diferentes y en consecuencia, con accesos diferenciados a los mecanismos de poder y a los recursos de la sociedad. Los contenidos de las normas pueden influir en las conciencias, es decir, pueden afectar cmo la gente percibe y evala la realidad y viceversa. Por otro lado, el derecho induce a determinadas prcticas, entre otras formas, mediante el acatamiento de las normas, que puede terminar condicionando la forma de ver y evaluar el mundo de quienes incurren en ellas. Las prcticas que se originan en el proceso de elaboracin, interpretacin y aplicacin de las normas relativas a los comportamientos esperados de hombres y mujeres, afectan la forma en que las personas construyen su visin de cul es el lugar y el comportamiento apropiado para ambos sexos en esta sociedad. Lo que hagan y digan las y los funcionarios de la administracin de justicia en ese proceso, es parte de la dinmica de produccin y reproduccin de los actos de discriminacin que afectan a mujeres y hombres. Las ciencias tradicionales tales como el derecho, han iniciado sus anlisis, propuesto sus doctrinas y elaborado las normas partiendo de las experiencias de quienes han tenido el poder de decidir y definir. Esto significa, que mayoritariamente se han planteado y han respondido a aquellos conflictos que son problemticos desde la experiencia social de cierto tipo de hombres (blancos, occidentales, mayores de edad, sin discapacidades visibles, heterosexuales, de clase alta, etc.). En consecuencia son las necesidades y conflictos de este tipo de hombres los que estn codificados por el derecho y por ello el modelo o paradigma de la mayora de las leyes y sus interpretaciones sigue siendo el varn.7 Es decir, el derecho ha sido parte de la hegemona cultural que los hombres poseen en nuestra sociedad. Esto significa que la forma de ver la realidad social por parte del grupo hegemnico es aceptada como normal y como parte del orden natural de las cosas, an por aquellas personas que estn subordinadas a ellos.
6

Ver entre otros, Correas, Oscar. Crtica de la Ideologa Jurdica: Ensayo socio semiolgico. UNAM, Mxico, 1993; Rivera, Efrn. Derecho y Subjetividad. Ponencia presentada en el Seminario sobre el mismo tema celebrado en el Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati. Espaa, 1994.
7

Facio, Alda. Cuando el Gnero Suena Cambios Trae: metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal. ILANUD, San Jos, C.R., 1992.

De esta forma, lo que ha parecido problemtico y por lo tanto importante de legislar desde las perspectivas de las experiencias de las mujeres no siempre ha parecido problemtico desde las perspectivas de las experiencias de los hombres. Ejemplo de ello es el trabajo domstico no remunerado, la violencia domstica, la desigual distribucin de las responsabilidades familiares, etc., que cuando se han pretendido legislar o juzgar, no se han visto como problemas sociales que afectan a todo el pas, sino como problemas especficos y aislados que individualmente sufren "algunas mujeres". Como el derecho no es un ente neutral, la mayora de los cdigos y leyes estn permeados de una perspectiva parcial (hecha y pensada por cierto tipo de hombres) que por siglos se ha proclamado como una perspectiva neutral y universal o vlida en cualquier tiempo y para cualquier ser humano. Prueba de ello, son los resultados discriminatorios de la aplicacin e interpretacin de las normas que develan que dicha perspectiva tiene un referente o modelo en donde entran muy pocos. Significa ello que toda escogencia de mtodo de interpretacin de las normas est permeada de una perspectiva aparentemente neutral, que esconde un modelo de ser humano y una visin de mundo parcial ? De ideologas y mtodos Hoy en da, la doctrina jurdica hace referencia a una pluralidad de mtodos de interpretacin, los cuales en ltima instancia responden a las concepciones ideolgicas de quienes crean, interpretan y aplican el derecho. Ya nadie cree, como dice Bobbio8, que las operaciones que realiza el o la jueza para interpretar el derecho son operaciones lgico mecnicas de deduccin de ciertas conclusiones a partir de determinadas premisas. Es ms, cada vez se da mayor atencin a la presencia, consciente o inconsciente, de los juicios de valor en el proceso de interpretacin. As entonces, segn sea la concepcin del derecho que se utilice y el resultado que se pretenda obtener, se adoptar este o aqul mtodo de interpretacin. No por casualidad, la concepcin positivista de la ciencia jurdica como independiente de consideraciones de tipo sociolgico, econmico, axiolgico, etc., determin que se aplicaran e interpretaran las normas en forma silogstica. Por muchos aos se ha negado la funcin creadora de los y las juezas, como si la interpretacin se tratara de una tarea tcnica y no poltica, o como si para cada caso solo existiese una sola interpretacin dogmticamente correcta. Hoy sabemos, que la interpretacin implica valoracin, eleccin y decisin y que quienes interpretan son simples seres humanos cargados de valores ideolgicos y culturales. Hasta la misma filosofa del derecho contempornea ha reconocido que el empleo de los llamados mtodos de interpretacin presupone posturas valorativas. An cuando pensramos que los y las juezas creen que su deber es aplicar las normas jurdicas positivas con total independencia de su valor moral, asumen de cualquier modo una postura moral basada en el principio seudo-positivista de que cualquier derecho positivo es moralmente obligatorio.9 Por eso cuando nos preguntamos, cul es el mtodo correcto que podramos utilizar para indagar y atribuir el sentido y el significado de las normas? Primero debemos responder: de cul corriente filosfica-jurdica estamos partiendo para definir e interpretar el derecho? Segundo, debemos analizar si esta corriente es androcntrica
8 9

Bobbio, Norberto. El Problema del Positivismo Jurdico. Editorial Universitaria, Bs.As., 1994, pg. 28.

Nino, Carlos. Algunos Modelos Metodolgicos de Ciencia Jurdica. Universidad de Carabobo, Venezuela, 1993, pg.97.

o centrada en la perspectiva masculina. Y tercero, debemos tener presente que an no se han creado mtodos de conocimiento idneos para captar la naturaleza ntegra del derecho, pues las mismas concepciones sitan al derecho en dimensiones diferentemente valoradas y separadas. Pareciera difcil crear un nico mtodo de tal naturaleza que considere el modelo poltico, social y econmico que el derecho establece, las instituciones y normas para regular la sociedad que el derecho legitima y crea y el tipo de relaciones entre hombres y mujeres que ste impulsa.10 Sin embargo, la teora de la experiencia jurdica trata de unir diversas concepciones jurdicas y deja abierta la entrada a nuevas concepciones y metodologas jurdicas. Esta doctrina establece que el Derecho ms que un objeto de la actividad del ser humano, es la actividad humana misma en el seno de las relaciones sociales; es decir, el Derecho es una constante creacin humana difcilmente reducible a uniformidad y a criterios taxativos de ordenacin.11 Una manifestacin de esta doctrina es la teora tridimensional del derecho12, que considera que en el derecho confluyen tres dimensiones indisolublemente relacionadas: norma (dimensin normativa), hecho social (dimensin fctica o sociolgica), y valor jurdico (dimensin valorativa o axiolgica). Esto significa que el derecho se manifiesta como regla o norma reguladora de la conducta del ser humano en sociedad. A la vez dichas normas se originan en condiciones socio-econmicas, generadoras de necesidades a las que la norma trata de satisfacer. Y finalmente, el sentido de las normas es la realizacin de valores en el contexto social, tales como la seguridad jurdica, la justicia, la libertad y la igualdad. Cualquier explicacin que pretenda ser integral, debe contemplar al menos estas tres dimensiones. Cualquier anlisis que se limite a observar solo alguna de sus dimensiones constituir un vulgar reduccionismo de la problemtica jurdica que no permitir su entera comprensin.13 Por lo tanto, cualquier mtodo de interpretacin que se fundamente en solo una de las anteriores dimensiones, dar como resultado un anlisis parcial. Ahora bien, en cul de las dimensiones de la teora tridimensional podramos ubicar las relaciones desiguales entre hombres y mujeres as como los modelos de mujer y hombre que el derecho pretende legitimar? Yo dira que en todas, porque las normas regulan conductas de mujeres y hombres que a la vez parten de concepciones estereotipadas de lo que debe ser cada sexo en los diferentes contextos socio-econmicos, y son esos supuestos ideolgicos y culturales los que a la vez dan contenido a los valores de la igualdad, justicia y libertad, entre otros. Es ms, dependiendo precisamente de cul sea el contenido que se le de a esos principios, el derecho podr convertirse en un instrumento para el cambio social o en un obstculo para el empoderamiento de la mitad de la poblacin mundial.

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Para una concepcin del derecho cmo expresin de un diseo de sociedad patriarcal, ver artculo de este mismo captulo denominado Sistema Patriarcal, Gnero y Derecho, de Lorena Fries y Vernica Matus. Soriano, Ramn. Compendio de Teora General del Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, 1986, pgs. 11-14. Miguel Reale en su dos obras de 1968, Teora Tridimensional do Direito y O Direito como experiencia fue quien elabor las bases metodolgicas de la concepcin tridimensional. Manavella, Carlos. Curso de Derecho Ambiental. Universidad para la Cooperacin Internacional. UCI, Facultad de Derecho (texto aun sin publicar), 1998, pg. 26.

Ahora bien, para hablar de interpretacin debemos partir de supuestos reales, tales como que nunca existe una nica interpretacin correcta, definitiva y vlida para todos los casos y en cualquier momento14, afirmacin contraria a lo establecido por quienes han pretendido universalizar el mtodo cientfico como mecanismo vlido para todas las ciencias. Si partimos de la complejidad de los intereses en conflicto y del conflicto mismo y pensamos en las distintas soluciones, argumentaciones y valoraciones para un caso basadas en la justicia o la equidad, no solo cuestionamos el racionalismo cientfico sino que adems empezamos a reconocer la existencia de las diferencias entre mujeres y hombres que puede ser develada a travs de la pluralidad metodolgica o de un mtodo ms holstico. A diferencia de los y las cientficas empricas o naturales, a la jueza o el juez, le corresponde investigar objetos (normas) que son parte de su ser y de su comportamiento; es ms, la misma creacin de las normas se realiza bajo supuestos de conductas humanas y por ello no son objetos independientes de quien las interprete. Las normas o el objeto est compenetrado de valores culturales e ideolgicos al igual que el investigador mismo. De esa forma, el sujeto cognoscente y el objeto conocido ostentan una misma naturaleza social, cultural y humana.15 Entender lo anterior es clave para la crtica de los criterios tradicionales de interpretacin que luego veremos. No podemos pretender despojar de sus concepciones ideolgicas a quienes interpretan, pero si les podemos exigir como lmite de actuacin que estn concientes de sus prejuicios de clase, de raza, de sexo, de edad, etc. al momento de realizar la interpretacin para no imponer sus propios criterios personales como si estos fueran objetivos y neutrales. En teora, quien interpreta las normas, no puede utilizar criterios en forma arbitraria, y se supone que sus decisiones sern responsables y sus lmites racionales. Pero si las mismas leyes no ordenan los criterios a utilizar y dejan un margen discrecional muy amplio a quien interpreta, cules criterios deber seguir el o la jueza? Segn Soriano16, en la teora kelseniana todos los criterios gozan de una misma validez y la identificacin del criterio ms justo es una cuestin ideolgica, irreductible a trminos cientficos, que puede deparar una diversidad de alternativas todas ellas legtimas, porque la referencia al valor 'justicia' est siempre afectada al subjetivismo del intrprete. Pero recordemos que las concepciones occidentales europeas, judeo-cristianas, tradicionales sobre la justicia y el derecho, han estado basadas en una paradigma mecanicista, abstracto, universal, distributivo y masculino. Producto de dicho modelo, el derecho y la justicia han sido analizadas como separadas de las relaciones y las instituciones sociales, de las realidades concretas de la vida social, y de las experiencias de conexin y comunidad.17 Como resultado de esta perspectiva androcntrica, las relaciones entre las estructuras de opresin y dominacin no han sido sistemticamente analizadas, dejando por fuera las experiencias de las mujeres.
14 15 16 17

Idem., pg. 281.

Jimnez Meza, Manrique. La pluralidad cientfica y los mtodos de interpretacin jurdico constitucional. Imprenta y Litografa Mundo Grfico, San Jos, C.R., 1997, pg. 33. Soriano, op. cit., pgs. 160-61. Young, Iris. Justice and the Politics of Difference. Princenton University Press, Princeton, NJ, 1990.

Por eso, es importante rescatar de otras disciplinas de las ciencias sociales principios bsicos18 utilizados para mtodos de investigacin que no excluyan las experiencias de ningn ser humano, y que por lo tanto comprenden varias dimensiones en una forma ms integral. De dichos principios podramos aplicar los siguientes a la interpretacin del derecho, a saber: La necesidad de tomar en cuenta la realidad, es decir la desigualdad entre los seres humanos, concretamente entre mujeres y hombres, como una caracterstica bsica de la vida social. La necesidad de saber que quien interpreta es en s misma una construccin social, es decir, es el producto de los discursos sociales, histricos y culturales que van mas all del control individual. La necesidad de estar conscientes que toda metodologa implica una forma de ver de la realidad y que no existe una verdad universal sobre la realidad. La necesidad de cuestionar la falsa objetividad que asume que el sujeto (quien interpreta) y el objeto (norma) estn separados entre s y que las experiencias personales son acientficas. La preocupacin por las implicaciones ticas de la interpretacin y el reconocimiento de que las personas, especialmente las mujeres, no somos objetos del conocimiento. La necesidad de develar y exponer las diferentes creencias y aspectos de la sociedad, especialmente las ideologas, que limitan la libertad humana y mantienen el status quo.

De la necesidad de interpretar Si bien es cierto que la aplicacin de las normas requiere de una previa interpretacin, se hace siempre necesario interpretar? Veamos algunas de las razones doctrinarias que hacen de la interpretacin un paso necesario en el proceso de aplicacin de las leyes19:

La doctrina antigua sostena que slo las normas oscuras o contradictorias necesitaban aclaracin hermenutica. El principio clsico in claris not fit interpretatio hoy en da es rechazado a nivel doctrinal y judicial porque cualquier norma, por su misma complejidad, requiere ser interpretada. Es decir, aunque nos encontremos ante un texto menos problemtico, si este contradice la finalidad de la institucin a la que debe servir, o va en contra de la equidad o provoca consecuencias socialmente inadmisibles, es necesario interpretarlo. La mayora de los conceptos jurdicos no estn definidos en las leyes y si estn definidos pueden aparecer incompletos o equvocos, o pueden ser utilizados en varias leyes o en la misma con diferentes sentidos. Las leyes, contienen principios y lneas de regulacin generales cuyo sentido es valorado por quien interpreta, supuestamente en funcin de las caractersticas del caso concreto.
Weisberg, Kelly, Ed. Feminist Legal Theory: Foundations. Temple University Press, Philadelphia, 1993, pg. 529.

18 19

Ver al respecto, Martinez Roldn, Luis y Fernandez Suarez, Jess. Curso de teora del Derecho y metodologa jurdica. Editorial Ariel, Barcelona, 1994, pg. 280.

El lenguaje que utilizan las normas, adems de ser generalmente sexista, 20 tiene significados que varan segn las circunstancias particulares, el contexto del discurso, la posicin de la frase, el acento de la palabra y la concepcin ideolgica de quienes crearon e interpretan las normas. La interpretacin se considera hoy en da como una etapa interaccionada aunque diferenciada y autnoma del proceso de creacin y aplicacin de la normas.

Los criterios de interpretacin jurdica El hecho de que actualmente reconozcamos que toda interpretacin pasa por el tamiz ideolgico de quien interpreta, no significa que el derecho no haya esbozado una serie de criterios a seguir que aspiraban a interpretaciones racionales y justas para generar una cierta seguridad jurdica. El derecho no opera en forma neutral, ahistrica, o independientemente de las relaciones de poder que subyacen en la sociedad. Detrs del discurso racional que aparece como neutral, se han escondido verdades que han ayudado a mantener las jerarquas de poder o las formas desiguales en que las sociedades han estado organizadas en trminos de clase, raza/etnia y gnero, por mencionar algunas de las estructuras de opresin de nuestras sociedades. Por eso es importante contextualizar estos criterios histricamente e ir determinando como han variado o no las concepciones del derecho y con ellas sus mtodos de interpretacin. La Escuela de la Exgesis francesa y la Escuela Histrica alemana emitieron en el siglo XIX cuatro criterios tradicionales fundamentales -gramatical, lgico, histrico y sistemtico- que an hoy en da siguen siendo utilizados por muchos de los tribunales en Amrica Latina. Sin embargo, la teora actual de la interpretacin resalta los criterios modernos posteriores teleolgico y sociolgico en el marco de una interpretacin evolutiva de la norma, pero sin abandonar del todo el alcance normativo del texto y su espritu.21 a) El criterio gramatical o literal Este criterio o mtodo parte del supuesto de que la norma es ante todo una expresin lingstica y que quien la interpreta debe examinar el significado de los trminos en ella contenida. Es decir, se debe hacer referencia a directrices literales o filolgicas y sintcticas de la norma jurdica. De lo que se trata entonces, es de analizar el significado y valor de las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de sta, los signos de puntuacin, etc., para llegar a aprehender el verdadero sentido de la norma jurdica segn la intencin del legislador. Quienes legislan y quienes aplican la legislacin son personas de carne y hueso cargadas de prejuicios y con mltiples perspectivas sobre el mundo, las personas y las cosas. De ah que muchas de las expresiones jurdicas que emanan del Poder Legislativo, sean ambiguas (varios significados posibles), vagas (ofrecen dificultad a la hora de identificar todos los objetos incluidos en la palabra), o formuladas en juicios sintcticamente incorrectos con criterios muchas veces excluyentes del gnero femenino. Qu se puede hacer ante las anteriores dificultades segn este mtodo?
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Para mayor claridad de la relacin entre lenguaje y derecho, ver el artculo de Yadira Calvo de este captulo. Estos criterios aparecen explicados en varios de los tratados sobre teora general del derecho. Su sntesis es producto de obras como las de Ramn Soriano, Luis Martnez Roldn, Carlos Nino, y Genaro Carri.

En primer lugar22, se ha establecido que si un trmino tiene varios significados posibles, quien interpreta debe elegir segn la finalidad y razn de ser de la norma en funcin de la materia a que sta se refiere. No debemos olvidar que, tanto la eleccin de quien interpreta como la finalidad y razn de ser de la norma, se enmarcan en circunstancias histricas y sociales del momento de su gnesis y del momento de su aplicacin y que las personas envueltas en el proceso de creacin e interpretacin hacen uso de su propia jerarqua de valores segn su clase, sexo, credo, raza y doctrina jurdica a la que se adhieren. En segundo lugar, la relacin sintctica puede desarrollar varias funciones, de las que depender uno u otro sentido de la frase y la colocacin de una coma puede hacer cambiar el sentido de la expresin. Ac deberamos observar si esa relacin sintctica desarrolla una funcin discriminatoria respecto a las mujeres; es decir si se construy con criterios excluyentes que dejan de lado a quienes se encuentran en posicin de subordinacin en la sociedad. En tercer lugar, el trmino puede admitir un uso tcnico o vulgar. Se puede elegir en principio el vulgar, pues la norma se dirige a la generalidad de las personas y se supone que la intencin de quien legisla es que todas las personas entiendan las leyes. Aunque se supone que se legisla para que todas las personas entiendan las leyes, la realidad dice otra cosa. La mayora de los textos legales son complicados y poco entendibles para el comn de las personas. Esto hace que quienes conocen su uso tcnico se coloquen en una posicin de mayor ventaja y poder frente a aquellos que no la conocen. En cuarto lugar, quien interpreta puede encontrarse ante la situacin de elegir entre el significado antiguo del trmino, es decir, al correspondiente cuando se promulg la norma o al significado actual segn la evolucin semntica y el fin que persiga la norma. Y en este punto nos deberamos preguntar: Es posible saber exactamente cul fue el significado que se le dio al trmino cuando se elabor? Cuantos intereses, grupos e ideologas jugaron en la dinmica de la creacin de las leyes? Es el fin de la norma no discriminatorio? Este mtodo o criterio responde al apego del texto de la ley producto del proceso de codificacin y de las ideas de la racionalidad y coherencia de las leyes que impuls el cientificismo jurdico. La idea era que la ley hablara a travs de quien la interpretaba y no que el o la jueza crearan el derecho. Esta presentacin de la interpretacin como un proceso formal, lgico, mecnico, ahistrico y abstracto es precisamente uno de los mecanismos que el derecho tiene para ocultar las divisiones sexuales que crea y para irse confirgurando, no ya como un producto de las relaciones sociales, sino ms bien como un modelo en funcin del cual se conjugan las acciones humanas. Por ello, cuando estamos frente a los significados de las normas, sean estos antiguos o actuales, deberamos estar concientes que la realidad social, poltica y econmica no est separada del contexto y momento en que se se elaboran y crean las normas y que la operacin mecnica en la interpretacin solo viene a reforzar el paradigma androcntrico.

22

Idem., pgs. 167-68.

Bajo un paradigma centrado en una perspectiva masculina ser difcil visibilizar si el fin de la norma puede ser o no discriminatorio o si la interpretacin puede tener resultados discriminatorios. Pensemos por ejemplo en el significado que se le ha dado al delito de violacin como acceso carnal en la mayora de los cdigos penales latinoamericanos y a la interpretacin que se le da al trmino acceso carnal como penetracin. Donde quedan todos los otros actos violatorios de la integridad fsica, sexual y psicolgica que no implican necesariamente acceso carnal o penetracin pero que s podran calificarse como una violacin? Porqu se tutela la honestidad, el honor y las buenas costumbres y no la integridad personal o la libertad sexual? La interpretacin gramatical puede permitir la reproduccin de los modelos de hombre y mujer que el derecho crea y refuerza. Al tutelarse el honor o las buenas costumbres no se pretende proteger la vida e integridad de quienes son violadas sino mas bien el honor del hombre ofendido o las buenas costumbres familiares o sociales. Al mismo tiempo el derecho deja de sancionar una serie de actos violatorios hacia las mujeres, lo que significa que el mtodo no es objetivo, neutral y mucho menos desligado de la subjetividad de quien interpreta. Cuando la creacin de las normas se realiza bajo una perspectiva parcializada que slo toma en cuenta los intereses de un grupo y que lleva implcita la perspectiva androcntrica, difcilmente el criterio gramatical podr ir mas all del espritu de la norma y eso es parte de la coherencia patriarcal que se espera. Aqu no cabe cuestionarse cmo los estndares y conceptos legales ponen en desventaja a las mujeres. Un mtodo tan rgido y mecnico que coarta la discrecionalidad de quienes interpretan, que slo enfatiza la dimensin normativa del derecho, y que trata de aislar el acto interpretativo y a quien interpreta de las relaciones concretas de la vida social, puede ser fcilmente utilizado para legitimar y reconstruir un sistema desigual. b) El criterio lgico-conceptual Si el anlisis de las palabras no conduce a resultados satisfactorios o si ya se ha fijado el texto de la norma, quien interpreta, debera extraer su significado investigando la razn de ser o motivo de la norma (ratio legis), es decir la finalidad que tuvieron quienes legislaron as como la occasio legis, o las circunstancias particulares que determinaron el dictado de la misma. Este es un mtodo que podramos llamar analtico-sinttico, pues la idea es desglosar los elementos o partes de la norma para despus reconstruirlos alrededor de conceptos y principios jurdicos comunes y obtener un entendimiento integral de la norma. Asimismo, se recomienda investigar los antecedentes parlamentarios para aclarar el pensamiento y la intencin de quienes promulgaron las normas. Este mtodo aconseja seguir ciertas reglas lgicas creadas por el derecho, tales como donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. Algunas reglas lgicas establecidas por la doctrina23 y no siempre aplicables porque argumentos ms fuertes las invalidan, son las siguientes:

El argumento a pari, el cual establece que la regulacin de un caso de una forma, tuvo la intencin legislativa de regular otros casos de la misma especie en forma similar.

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Martnez Roldn, op. cit., pg. 289.

El argumento a contrario, el cual supone que la regulacin de cierta forma por quienes legislan, pretende excluir los dems casos de distintas naturaleza. El argumento a fortiori, el cual se subdivide en dos: si se prohbe lo menos, se prohbe lo ms y quien est facultado para lo ms, lo est para lo menos. El argumento a generali sensu, supone una interpretacin extensiva de normas favorables y se aplica cuando hay razones de semejanza en el supuesto de hecho que justifican su aplicacin a otros supuestos de hecho. El argumento stricta lege, supone una interpretacin restrictiva cuando las normas son sancionadoras y desfavorables. El argumento ad absurdum, aconseja una interpretacin concreta porque las dems conducen a situaciones carentes de sentido.

En algunos casos el razonamiento lgico-formal conduce a situaciones absurdas. Las mismas reglas lgicas que seala este criterio se pueden prestar para usos arbitrarios por parte de quien interpreta. Por ejemplo, tomemos el criterio a pari o a contrario, que aparentemente deja en manos del legislador la inclusin o la exclusin de casos de una misma o de distinta naturaleza. Esto significa que la intencin legislativa puede variar segn el caso concreto que se interprete y con ello puede conducir a resultados discriminatorios o de menoscabo contra las personas por razn de su gnero. El error tanto de este como del criterio anterior, reside en estancar al derecho por abusar de los procedimientos lgicos, destruyendo la relacin entre el derecho y la dinmica social. Adems, el apego a las construcciones lgicas hace olvidar los principios de justicia y la conveniencia de adecuar el derecho a la evolucin de la sociedad. La lgica que rige este criterio es la misma lgica jurdica bajo la cual se interpreta el acoso sexual como un romance de oficina, se trivializa la violencia domstica, o se conceptualiza a la igualdad bajo el presupuesto formal de que todas las personas estamos igualmente situadas. Es la misma lgica que trata al conflicto del trabajo y las responsabilidades familiares de las mujeres como un asunto privado en lugar de tratarlo como un asunto pblico que implica una reestructuracin del lugar de trabajo as como de las familias para que los hombres se incorporen a dichas responsabilidades. No olvidemos que ha sido precisamente esa lgica jurdica androcntrica uno de los instrumentos que ha utilizado el derecho para crear y mantener un determinado tipo de sociedad y de conductas humanas. Por ello el razonamiento lgico-formal ha sido tan peligroso para las mujeres, ya que bajo su sombra se ha escondido la verdadera dinmica social que se da entre los sexos. Si bajo este criterio lo que se pretende es investigar el motivo de la norma o la finalidad que tuvieron quienes legislaron as como las circunstancias que determinaron el dictado de la misma, en alguna medida se limita la discrecionalidad judicial pues se otorga mayor poder a quienes crearon las normas. Sin embargo, quien realiza la interpretacin ser quien decida, valore y elija segn su ideologa, una o varias, entre todas, las finalidades que tuvieron quienes legislaron y manejer su lgica dentro de los lmites patriarcales ya establecidos por el derecho. La misma lgica no deja espacio para cuestionamientos sobre el proceso de definicin, valoracin y eleccin en el acto interpretativo y mucho menos para poner en tela de juicio el status quo. El mismo mtodo y su lgica definir cuales cuestiones

son jurdicas y cules no para asegurar una supuesta neutralidad del derecho y para relevar de responsabilidad a quienes interpretan, de decisiones que pueden ser discriminatorias. Para deconstruir la lgica que no slo impera en el derecho sino que atraviesa otras instituciones y disciplinas, es preciso cuestionar los principios de neutralidad y de abstraccin generalizadora que describen una realidad que idealiza al derecho y lo sitan como un ente apoltico ajeno a la construccin de las relaciones desiguales y las identidades sexuales. c) El criterio histrico Este mtodo remite a los y las juzgadoras al examen del proceso de elaboracin de las normas mediante el estudio de los orgenes histricos del texto para indagar las razones de su promulgacin y as fijar su significado. El anlisis de los precedentes remotos (Derecho Romano por ejemplo), los precedentes legislativos inmediatos (La Constitucin Poltica y otras normas), los anteproyectos, proyectos, informes de comisiones, actas de los debates, exposicin de motivos, etc., servirn para entender la voluntad de quienes legislaron, si es que no aparece expuesta y desarrollada en la norma. Desde los mtodos modernos (jurisprudencia sociolgica), se dice que poco importan los orgenes de la norma, si lo que se busca es su anlisis dentro de las necesidades de la sociedad actual. Adems, se cuestiona la imposibilidad de encontrar una voluntad uniforme y coherente del legislador donde participaron grupos polticos y opiniones contrarias, grupos de presin, y voluntades diversas que formaron la legislacin final. En cierto sentido, el o la jueza debera hacer una labor de adaptacin y creacin, tomando en cuenta las nuevas exigencias sociales y los problemas no imaginados por quienes legislaron. Sin embargo, pienso que omitir las contradicciones polticas de quienes legislaron, el discurso que se manej al momento de legislar, los grupos que intervinieron, es hacer una anlisis parcial del significado de las normas que nunca se producen en un contexto vaco, y que adems anteceden la dinmica social, poltica y econmica de la situacin actual de nuestras sociedades. Qu intereses buscaron proteger quienes legislaron y qu intereses buscan proteger los y las juezas al aplicar las normas? La experiencia ha demostrado que las ideologas tanto de quienes crean como de quienes aplican e interpretan las norma raramente buscan proteger los intereses de las mujeres. La aparente neutralidad en la creacin y la interpretacin de las normas solo enmascara las consideraciones sociales y polticas que se hacen en ambos procesos. Podemos realmente desprender la ley, una vez promulgada, de la intencin de sus legisladores(as) y tomarla con vida propia e independiente ? Mucha de la doctrina actual insiste en que en la relacin sujeto-objeto, el sujeto pierde importancia pues la norma pasa a existir independientemente de quien la cre y es la norma la que en ltima instancia debe interpretarse. Rechazar el mtodo cientfico patriarcal implica a la vez despojarse de la idea de que existe una relacin objetiva entre el sujeto o quien interpreta y el objeto o la norma. La norma podra tener vida independiente del momento de su promulgacin pero no de la intencin de quienes la crearon. Cada norma es producto del contexto histrico, social, poltico y econmico as como de la mezcla ideolgica de quienes participaron en su creacin. Y tratar de objetivizar su creacin implica perder la mitad de su esencia, esa mitad que la acerca a la realidad de la dinmica social.

Es en esa diversidad y dando igual valor tanto al sujeto como al objeto, es decir tanto a quienes crean las leyes como a las normas en s, que realmente podramos construir un derecho que incluya a todos los seres humanos y sus conflictos. Este criterio puede ser muy valioso para visibilizar las contradicciones en la formacin de la ley y su posterior influencia en la aplicacin e interpretacin de las normas. d) El criterio sistemtico Mientras el criterio lgico conceptual trata de comprender la norma desde s misma, sin salirse de su propio mbito y con referencia al derecho anterior modificado, lo cual es casi imposible, tomando en cuenta que la norma no se puede aislar del contexto social, el criterio sistemtico ubica la norma en relacin con otras, para intentar entenderla desde fuera de s misma en funcin de lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurdico vigente. Es as como se pueden acoger ciertas normas que concuerdan con el sentido del resto del sistema jurdico y desechar otras que no lo hacen. Hoy sabemos que las y los jueces no llevan a cabo una labor meramente cognoscitiva y mecnica, sino mas bien, creadora y valorativa y que el sistema jurdico no es ni coherente ni es completo. Siguiendo este orden de ideas, lo importante de analizar bajo este mtodo sera estudiar los criterios que deciden cules normas se desechan y cules se acogen y cmo esa decisin est relacionada con las jerarquas de poder que el derecho establece y perpeta a travs de muchos de sus mtodos. Asimismo, el lugar que ocupa cada norma dentro del ordenamiento jurdico vigente tiene una lgica y un sentido y su ubicacin no es ingenua sino que responde al papel que el derecho juega en la definicin y control de las conductas de mujeres y hombres. As podremos preguntarnos porqu el aborto se ubica como un delito contra la vida y la integridad personal, porqu la violacin se ubica como un delito contra el pudor sexual o porqu la deshonestidad de la mujer puede atenuar una pena. Una disposicin legal que se analiza e interpreta en forma aislada puede resultar insuficiente para su entendimiento. Sin embargo, por muchos aos se pens en la aplicacin del derecho como una subsuncin y en la interpretacin como la posibilidad de encontrarle a un texto legal un verdadero y nico sentido. Pero no existen verdades universales o textos con un nico sentido porque tanto la creacin como la interpretacin de las normas es el resultado de procesos culturales e ideolgicos. e) El criterio teleolgico Este mtodo trata de examinar la finalidad de la norma. Existe confusin entre el fin como principio regulador, y el fin como objetivo de la norma o punto de llegada. Este criterio se refiere precisamente al fin de la norma en un contexto histrico y por lo tanto dinmico, finalidad que no se encuentra en el nimo de quienes legislaron sino que va evolucionando con la propia norma. La finalidad de la norma se enmarca dentro de unos lmites que actan a la vez como principios guas en el camino de la norma hacia los fines perseguidos, entre estos estn: de orden formal, los fines de las normas superiores del ordenamiento jurdico y en ltimo caso, de los valores y principios constitucionales; de orden material, los elementos del sector social regulable que no deben ser desvirtuados por quien interpreta; y de orden pragmtico, la bsqueda de la interpretacin ms justa de cara a su aplicacin social.24
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Soriano, op. cit., pgs. 172-73.

Como se busca que la interpretacin sea lo ms objetiva posible, se establece que quien interpreta debe relacionar la finalidad de la norma con los criterios teleolgicos del ordenamiento jurdico y en general de la sociedad, pero se pierde de vista que la sociedad no es homognea ni en sus criterios ni en los valores que subyacen a esos criterios. Si quien interpreta se adhiere a una concepcin ideolgica androcntrica, no podemos hablar de objetividad en la interpretacin. Aun cuando se relacione la finalidad de la norma con los criterios teleolgicos del ordenamiento y de la sociedad, no debemos olvidar que tanto el ordenamiento como la sociedad en que est inmerso responden a criterios patriarcales y que la interpretacin ms justa estar sujeta al contenido de una justicia que ha excluido a las mujeres. Puede existir un espacio muy amplio entre la finalidad de la norma y su aplicacin social pues siempre se corre el peligro de que ciertos elementos sean desvirtuados por quienes interpretan las normas. Quien interpreta est situada en un contexto histrico, social y poltico y es producto de los discursos culturales y jurdicos que han construido un modelo de mujer y de hombre que tiende a legitimar un sistema desigual entre los sexos. Este criterio va de la mano con el cambio social pues la finalidad va evolucionando con la propia norma. As entonces, puede ser un criterio que se utilice para avanzar hacia un derecho ms humano y por lo tanto no excluyente de las mujeres o bien un criterio que ayude a mantener la estructura patriarcal intrnseca del derecho y con ella el sistema de opresin de gnero. Distintos modelos o formas de interpretacin La interpretacin vara segn cul sea el objetivo de la misma y sus formas siguen una evolucin cclica. Los modos rgidos o flexibles de interpretacin se alternan entre s, luchan por el monopolio del reconocimiento jurdico y en ltima instancia sirven para canalizar las ideologas jurdicas. Los criterios ms tradicionales se ubican dentro de la llamada interpretacin subjetiva mientras que los modernos se cree calzan mejor en la interpretacin objetiva. Es necesario conocer estos modelos para empezar a cuestionarles. La doctrina general25 distingue varios modelos: a) Interpretacin subjetiva, esttica o rgida Este modelo de interpretacin no se refiere a la que podra hacer la o el sujeto intrprete en funcin de sus criterios personales, ni a descubrir el sentido expresado en un texto jurdico, sino que se refiere a indagar la voluntad de quien legisl, lo que pretendieron quienes crearon las normas, si es que realmente podemos llegar a saber la dinmica y contradiccin de sus voluntades en un determinado contexto histrico. Supuestamente, quien interpreta debe colocarse en la situacin de quien legisl y llevar a cabo sus ideas, tomando en cuenta la situacin jurdica existente al momento de la promulgacin as como el fin perseguido por quienes legislaron. Pero entender la interpretacin como una funcin reproductiva de la voluntad de quienes legislaron, sin intromisin subjetiva de quien interpreta, encubre totalmente la realidad, pues toda interpretacin conlleva siempre un aspecto valorativo. Acaso ese fin perseguido por quienes legislaron no estuvo plasmado de sus criterios personales, de sus prejuicios de clase, sexo, raza, religiosos, etc., as omo de una lucha entre grupos polticos y grupos de presin con diversas ideologas e intereses? Donde
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Ver nota 14.

ubicaramos sino entonces el papel de la sociedad civil en la creacin del derecho bajo este modo de interpretracin? Son quienes legislan siempre razonables y justos? O podramos decir que la voluntad de quienes legislan puede ser arbitraria? Puede una persona colocarse en un momento histrico determinado, despojndose de su subjetividad y de las circunstancias y valores actuales, para indagar la voluntad de quien legisl? Detrs de este tipo de interpretacin se esconden las razones polticas, ideolgicas y doctrinales que parten de la claridad, razonabilidad y justicia de las normas y defienden la plenitud de un ordenamiento jurdico, que en la prctica no es ms que otro medio para garantizar una cierta orientacin ideolgica de la funcin judicial y del Estado. Si las leyes son una manifestacin de poder que defiende intereses econmicos, polticos e ideolgicos, sera ingenuo decir que las normas son la expresin de criterios justos y razonables. Cada ley ha sido negociada en el Parlamento y es producto de todos los intereses que alli se juegan. Las mujeres en todo el mundo estamos subrepresentadas en dicha instancia y cuando estamos muchas veces debemos seguir lneas partidarias que obstaculizan nuestros intereses de gnero. Por ello, un criterio que excluye a la mitad de la poblacin no puede ser justo ni razonable y el derecho ha sido construido en base a criterios androcntricos que slo han tomado en cuenta las necesidades e intereses de un grupo elite de hombres. Tericamente, quien interpreta no est legitimado para proyectar su criterio personal en el acto interpretador del significado de la norma. Pero qu sucede en la prctica? Basta examinar una sentencia para darse cuenta como se cuela la subjetividad en la interpretacin. Y an suponiendo que quien interpreta lo hizo en la forma ms objetiva posible, no podemos suponer adems que quienes legislaron siguieron un proceso lineal y uniforme y no mezclaron sus criterios personales. En las postrimeras del siglo XX, es ingenuo seguir hablando de un sistema jurdico autosuficiente con respuesta a todos los problemas o de una interpretacin que se reduce a aplicar mecnicamente una norma a un caso sin separarse de la voluntad de quienes crearon la norma. Esto significa que la dimensin normativa del derecho no est aislada de sus dimensiones fcticas y valorativas y que la lgica silogstica pierde vigencia cuando ampliamos la concepcin del derecho hacia una ms integral. Precisamente por lo anteriormente explicado, esta forma de interpretacin no goza del respaldo de la doctrina jurdica y se considera un medio auxiliar y no exclusivo de interpretacin aunque muchos jueces y juezas an traten de aplicarla. b) Interpretacin objetiva, dinmica o evolutiva A diferencia de la interpretacin subjetiva que se basa en la voluntad de quien legisl, este modelo de interpretacin se basa en la voluntad de la ley. Se parte del supuesto de que la ley una vez promulgada, se convierte en expresin objetivada de un sentido, es decir adquiere autonoma e independencia de quienes legislaron y puede incluso adoptar significados no previstos o pensados en su creacin. Se toma en cuenta tanto la voluntad de quienes legislaron como el contenido normativo en relacin con las necesidades y circunstancias de la sociedad a la que se aplica. De acuerdo con este modo de interpretacin, los elementos objetivos derivados de la realidad cobran mayor relevancia produciendo as una adaptacin

del contenido normativo de la norma que no se ha desarrollado originalmente en su expresin textual. Es decir, quien interpreta hace una reelaboracin de la ley para hacer explcitos los principios en ella contenidos y as conseguir una determinada finalidad tomando en cuenta las situaciones sociales en el momento presente. En qu momento la ley creada adquiere autonoma de quienes la crearon? Qu desigualdades de gnero puede encubrir la objetividad jurdica en el acto interpretativo? No es acaso la funcin judicial una funcin creadora? Segn la doctrina, el peligro de este modo de interpretacin sera la falta de objetividad jurdica26 que afectara el principio de seguridad jurdica, es decir que la adaptacin de la norma se separe tanto de su sentido original que la funcin judicial absorba la funcin legisladora de creacin de normas. Desde una visin crtica, el peligro que seala la doctrina, para las mujeres se hace realidad cada vez que se aplica una norma en forma discriminatoria. La seguridad jurdica ha sido un valor que esconde la tradicional lucha de poder entre quienes legislan y quienes juzgan. Y lo cierto es que quienes interpretan tienen tambin una funcin de creacin no solo normativa sino tambin de modelos, roles, criterios, visiones de mundo y verdades respaldadas por todo un ordenamiento que muestra su cara neutral, y vlida para todas las personas. Un sistema jurdico que ha sido construido desde una visin masculina qu seguridad jurdica puede brindar a quienes han sido excluidas del mismo? La adaptacin de una norma se presta para mltiples interpretaciones. No es la misma visin de mundo y, por lot anto, del derecho la que tiene una persona adscrita al positivismo que una adscrita al marxismo por ejemplo. Tomemos por ejemplo, el principio de igualdad ante la ley y las intepretaciones que se le han dado, solo para darnos cuenta que, excepto la interpretacin feminista, las dems excluyen y discriminan a todas las mujeres y ciertos grupos de hombres por su clase, su raza, su edad, su opcin sexual, etc. Si partimos de que nadie est libre de volcar consciente o inconscientemente su ideologa sobre el acto interpretativo, no existe realmente una objetividad jurdica en el acto interpretativo. Los contenidos de los principios de seguridad jurdica, justicia y equidad tambin siguen criterios ideolgicos que han excluido principalmente a las mujeres. La equidad, por ejemplo, supone proveer un trato que las condiciones de cada quien requieran para satisfacer sus necesidades personales singulares, es decir requiere considerar las diferencias, el contexto social de las relaciones, las experiencias particulares de cada persona y no tratar de igualar a alguien a un modelo preestablecido de ser humano. Pero este no es el criterio de equidad que ha manejado tradicionalmente el derecho, porque la diferencia no es un concepto a partir del cual se ha creado, aplicado o interpretado. c) Interpretacin como hermenutica o Teora de la Comprensin Esta forma de interpretacin implica tomar en cuenta todos los elementos que confluyen en el acto interpretativo, es decir, sujeto, objeto, realidad social, tradicin, etc., para tener una comprensin total de la norma jurdica. En este sentido se ajusta ms a una concepcin tridimensional del derecho, pues engloba dimensiones que otras formas de interpretacin no contemplan.

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Idem., pg. 176.

A la hermenutica se le identific con la dogmtica jurdica, una ciencia apegada al texto de la norma y reducida al anlisis conceptual de sus elementos. Sin embargo, hoy en da aparece como una teora de la norma que engloba en un mismo anlisis la materia objeto de la interpretacin, las condiciones de quien interpreta y la realidad social que envuelve el acto interpretativo. Lo que debemos tener presente es desde donde se interpretar esa realidad social, porque sabemos que muchas de las interpretaciones hacen aparecer realidades sociales desde una sola perspectiva: la masculina. Bajo este modelo se destaca como mtodo de explicacin de la funcin interpretativa, la llamada precomprensin,27 es decir la valoracin de los jucios previos de quien interpreta que son producto de su ideologa y se proyectan en el acto interpretativo. Lo importante es develar esos juicios previos en la interpretacin y explicitar la ideologa de quien interpreta, pues de lo contrario se convertirn en verdades que legitimen estructuras de dominacin. Bajo la hermenutica se intenta entender el texto desde quien interpreta y desde el contexto en que se desenvuelve, es decir, el objeto de este mtodo son las ideologas de ambas perspectivas. Y en este sentido coincide con el mtodo feminista que rechaza la idea de una relacin objetiva entre sujeto y objeto. Este mtodo integra varias dimensiones del derecho y por ende puede considerar la necesidad de visibilizar la desigualdad entre mujeres y hombres, como una caracterstica bsica de la vida social. Al cubrir varios elementos, no parece negar el hecho de que quien interpreta sea producto de los discursos sociales, histricos y culturales. Y quiz lo ms importante es que asume que el sujeto (quien interpreta) y el objeto (norma) no estn separados entre s. El peligro de la hermenutica es que desemboque en una dogmtica rgida que se imponga como forma nica del lenguaje e interpretacin de la realidad, como ha pasado con los mtodos tradicionales de interpretacin. De ah la necesidad de una constante crtica y valoracin de los elementos conceptuales del discurso hermenetico tanto desde la doctrina como desde las instancias judiciales. d) Interpretacin como proyeccin ideolgica y opcin poltica Esta forma de interpretacin representa la conformacin de las normas al servicio de los intereses y fines polticos. Es la ideologa de quien interpreta, como forma de representacin de la realidad, la que se proyecta al momento de la aplicacin de las normas y es esa visin del mundo y los criterios emanados de la misma, los que determinan el proceso de interpretacin. Esta forma de interpretacin coincide con las premisas feministas de crtica al derecho, ya que la teora jurdico-feminista hace una crtica fundamental a los supuestos ideolgicos del derecho, es decir, la falsa dicotoma entre lo pblico y lo privado, y la supuesta neutralidad, objetividad, abstraccin y universalidad del derecho. El uso alternativo del derecho como mtodo arranca de premisas marxistas en el enjuiciamiento del valor del derecho. La teora marxista critica y rechaza los mtodos clsicos de la hermenetica jurdica por presentarse bajo criterios aparentemente neutrales dentro de una ciencia jurdica avalorativa, que les serva para encubrir un status social, poltico y econmico de la clase dominante. Segn esta forma, la tarea de quien interpreta debe ser la investigacin de los intereses de clase que representa y defiende el derecho de la burguesa y la aplicacin de esas normas para beneficiar la lucha de clases y la construccin del Estado socialista.
27

Idem., pg. 179.

Es decir, la doctrina y jurisprudencia alternativas denuncian el carcter ideolgico del derecho y su prctica, en donde confluye la ideologa del grupo al cual pertenece quien interpreta y su ideologa personal, al tiempo que devela la ideologizacin del derecho cuando sigue los procedimientos de una ciencia jurdica formalista fuera del contexto social en que se aplica, que pretende defender interpretaciones objetivas e independientes de las opciones ideolgicas y polticas.28 La concepcin del derecho bajo este mtodo, a diferencia de la concepcin feminista del derecho, que es ms tridimensional, es la norma como hecho social, cuyo sentido debe develarse considerando su proyeccin social, sin salirse del marco general de la misma. La concepcin feminista es ms amplia porque cuando se habla de la categora social gnero se comprende a todos los hombres y mujeres de todas las razas, clases, edades, opciones, etc., y por lo tanto la crtica no se reduce slo a los intereses de clase sino a todas las otras categoras que son atrevesadas y atraviesan a la vez la categora gnero. La tcnica del uso alternativo del derecho ha recibido crticas por atentar contra la certeza del derecho y la seguridad de los ciudadanos, pues no se sabe cul va a ser la alternativa a aplicar por quienes juzgan. Y aqu el cuestionamiento sera si en realidad podemos saber con seguridad cul va a ser la alternativa a aplicar a un caso que puede tener distintas soluciones, si tomamos en cuenta que la ideologa de quien interpreta determina el proceso de interpretacin. De conformidad con la doctrina29 hay que establecer la diferencia entre la aplicacin alternativa arbitraria, que sustituye el espritu de la norma por los criterios personales, y una jurisprudencia alternativa racional dentro del espritu de la norma, cuya imprecisin y ambigedad permiten diversas interpretaciones segn las opciones polticas de quienes legislan y la ideologa mayoritaria de los mximos tribunales de justicia que tradicionalmente ha sido patriarcal. e) La interpretacin como razonamiento tpico La doctrina jurdica contempornea considera al razonamiento jurdico como un razonamiento tpico, es decir porque se gua por los topoi o lugares comunes del pensamiento, el mbito del sentido comn donde coinciden la mayora de las personas. Esto significa que se rige por criterios valorativos y de ponderacin, no sistemticos30, que tratan de deducir unas conclusiones probables desde unas premisas de aceptacin general y evidencia razonable. Ya Aristteles en su "Tpica" haba distinguido dos tipos de conocimiento: uno apodctico, cierto y seguro, que partiendo de premisas evidentes llegaba por un procedimiento lgico-deductivo a conclusiones cuya verdad era segura y evidente; y el conocimiento dialctico, que era problemtico, incierto e inseguro. Este ltimo comprenda, por un lado, el razonamiento tpico o probable y por otro, el razonamiento erstico o falso, con apariencia de verdadero. La complejidad de la prctica jurdica presenta casos concretos con variedad de matices y aspectos, intereses contrapuestos, conflictos de valores y por lo tanto, la posibilidad de distintas soluciones. Este razonamiento permite la creatividad en el argumentar y en la bsqueda de premisas para llegar a soluciones. Este tipo de
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Tobn Sann, Gilberto. Carcter ideolgico de la filosofa del derecho. El uso alternativo del derecho. L.Vieco Ltda., Medelln, 1988. 29 Idem., pg. 184. 30 El razonamiento sistemtico es aqul que pretende reducir el derecho a frmulas matemticas y extraer del conjunto de reglas jurdicas principios universales e inmutables.

razonamiento se hace precisamente a travs de los tpicos, que son los hilos conductores del pensamiento o puntos de vista directivos que sirven para argumentar. Este tipo de razonamiento parte de la realidad como problema, y se dice que es dialctico porque no sigue un discurso lineal y uniforme, sino el contraste de las opiniones y la sntesis de los puntos de coincidencia. Lo importante de analizar bajo esta forma de interpretacin son los criterios detrs de los hilos conductores del pensamiento, que son los que en ltima instancia servirn para argumentar y justificar decisiones discriminatorias o no. Y aqu volvemos a la lgica que se va a utilizar, porque an un razonamiento dialctico no garantiza que la categora gnero est presente, como vimos en la interpretacin marxista del derecho. El concepto de tpico hace referencia tanto a normas legales como a cnones de interpretacin, mximas o refranes jurdicos, sentido comn, principios generales, buena fe, nocin de inters, principio de confianza, etc. Es decir, se refiere a cualquier tipo de consideracin fctica, normativa, axiolgica, etc., que da pie para formular premisas distintas, discutibles y argumentables, desde las cuales se llega a una solucin tambin discutible que parece la ms razonable.31 En este sentido, se ajusta ms a la concepcin tridimensional del derecho y a una realidad no lineal, en tanto las soluciones tambin son discutibles y argumentables y por lo tanto, abre posibilidades para deconstruir las creencias acerca de la verdad, el poder, el lenguaje y el conocimiento que han sido utilizadas para perpetuar estructuras de opresin. De los lmites de la actividad intepretativa Aunque el marco jurdico ofrece una gran variedad de posibilidades a quienes interpretan, existen unos lmites racionales para que las decisiones sean jurdicamente correctas y socialmente acatadas como tales. La doctrina32 seala algunos de esos lmites, a saber : 1. La actividad interpretativa siempre ha de desarrollarse dentro de las limitaciones jurdico-normativas. En toda norma hay dos zonas distintas: una zona determinada o fcilmente determinable, y otra zona indeterminada, incierta o como dira Hart, en penumbra, donde la libertad interpretativovalorativa es mayor. La zona determinada -no solo normativa sino tambin fctica- actuara como autntico lmite al que el o la jueza est sometida a la hora de interpretar. Quin y cmo se determinan esas zonas queda en el mbito discrecional de los y las juezas. 2. Es necesario adecuar el texto con el significado de la norma mediante un razonamiento dialctico que ponga en funcin de mutua coimplicacin el texto normativo y las circunstancias particulares del caso a regular. Cuando se acomoda el texto al mayor alcance de su significado se habla de una interpretacin extensiva y cuando se reduce el texto a una mayor concrecin de su significado estamos en presencia de una intepretacin restrictiva. 3. Al interpretar no debe olvidarse el significado primitivo de la norma, es decir, lo que quiso decir quien legisl; pero la bsqueda de ese significado no debe impedir la consideracin de elementos histricos y teleolgicos. Como ya se
31 32

Martnez Roldn, op.cit., pg. 299. Idem., pg. 286.

ha explicado, es casi imposible saber el significado primitivo de la norma, pues no es un producto homogneo y pueden existir mltiples explicaciones sobre lo que quisieron decir quienes legislaron. 4. La conjugacin de criterios se dirige a lograr una interpretacin ms razonable que de pie a una solucin ms justa del conflicto, que no debe ser la que el o la interprete considere personalmente como tal, sino aquella que se adece mejor a los valores y usos de la sociedad regulada. Se supone que el o la jueza no debe intepretar su propia conciencia sino la conciencia mayoritaria de la sociedad como parmetro de racionalidad. Lo que no se dice es que muchas veces la conciencia colectiva no coincide con la conciencia personal de quien interpreta o que la conciencia colectiva maneja una racionalidad androcntrica. 5. Para sobrepasar el riesgo inevitable de la ideologizacin de la actividad interpretativa, se exige una transparencia en el proceso y una motivacin basada en una fuerte argumentacin lgica. Se habla de una lgica argumentativa o dialctica que gua deliberaciones y controversias para persuadir y convencer a travs del discurso, para criticar la tesis de los adversarios y defender las tesis propias con argumentos ms o menos slidos. Para la concepcin jurdico-feminista la transparencia debera develar cmo el derecho va creando las identidades masculinas y femeninas jerrquicamente en el acto interpretativo y explicitar desde cul lgica se hace la argumentacin as como si los discursos sern interpretados diferentemente, segn se ubique quien interpreta en los contextos sociales, polticos e histricos. Conclusin Ninguno de los anteriores criterios y modelos de interpretacin utilizados en forma aislada podrn captar la naturaleza ntegra del derecho. Cada uno de ellos responde a momentos histricos y a concepciones del derecho diferentes. Sin embargo, tomando en cuenta los principios que valoran al derecho en forma tridimensional, es posible ir construyendo mtodos para el anlisis de un texto ms acordes con la complejidad de la realidad social. El objetivo de explicar los criterios tradicionales y modernos as como las diferentes formas de intepretacin fue brindar a las personas algunos elementos para el anlisis y la critica tanto de los mtodos como del derecho en s. Recordemos que en ltima instancia, la escogencia del mtodo responder a una concepcin ideolgica del derecho y no olvidemos que un derecho que legitime las desigualdades sexuales constituir un obstculo para el cambio de nuestras sociedades. La concepcin jurdico-feminista parte de una visin ms integral del derecho, esto es, como un sistema o fenmeno jurdico que va mas all de la mera letra de la ley y que contempla las contradicciones entre la norma escrita, su aplicacin prctica y la interpretacin de la misma considerando las perspectivas, experiencias y limitaciones tanto de las personas operadoras del derecho como de las usuarias de la administracin de justicia. Generalmente, los mtodos tradicionales slo muestran una visin parcializada de la realidad. La idea es tener libertad para combinar e integrar los diferentes criterios y as poder interpetar tomando en cuenta las perspectivas, necesidades, intereses y experiencias de cada sexo y las relaciones desiguales de poder que se dan entre ambos.

El derecho ya no ser entonces un conjunto de normas escritas que se aplican aisladas de un contexto social, cultural, poltico y econmico, sino que tomar en cuenta las relaciones, situaciones y posiciones de las personas que las crean, las aplican y las tutelan. Siguiendo este orden de ideas, no basta recurrir al estudio formal de los textos legales para interpretarles. Se requiere realizar un anlisis integral y ms actual del sistema jurdico, se requiere reaprender una uneva visin del derecho a la luz del siglo XXI.

Lectura de Apoyo 3

Emotividad
Alda Facio

LA CARTA MAGNA DE TODAS LAS MUJERES

Por iniciativa de la Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer (CSW) de la ONU, endosada por la Conferencia Mundial del Ao Internacional de nla Mujer, celebrada en Mxico en 1976, se inici la elaboracin de una convencin orientada a eliminar todas las formas de discriminacin contra las mujeres. Ese trabajo utiliz como base la Declaracin que con el mismo objeto haba proclamado la Asamblea General de la ONU en 1967, en la que se busc juntar todas las normas referidas a las esferas que se haban venido estudiando desde la creacin de la CSW, en 1946. El 18 de diciembre de 1979, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW) fue adoptada despus de cuatro aos de trabajos de la CSW y de la Tercera Comisin33 de la Asamblea General, mediante la Resolucin 34/180 de la Asamblea General.34 El 17 de julio, en una ceremonia especial realizada durante la Conferencia Mundial en Copenhaguen, fue suscrita por 64 Estados. La ratificacin fue rapidsima y la CEDAW entr en vigor el 3 de setiembre de 1981, despus de que 20 Estados haban ratificado.35 La CEDAW rene en un nico instrumento legal, internacional, de derechos humanos, las disposiciones de instrumentos anteriores de la ONU relativas a la discriminacin contra la mujer. Se dice que es la Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Mujeres porque es el primer instrumento internacional que incluye todos los derechos humanos de las mujeres explcita o implcitamente al prohibir todas las formas de discriminacin por razones de sexo. Si bien es cierto que todos los instrumentos internacionales de derechos humanos prohben la discriminacin por razones de sexo y garantizan la igualdad de todos los seres humanos, esto no ha sido suficiente para garantizarle a las mujeres la proteccin de sus derechos por parte de estos otros instrumentos y sus mecanismos de proteccin y monitoreo. Esto se debe a que los otros instrumentos prohben que se haga discriminacin en el goce de los derechos que establecen, pero la forma como establecen los derechos humanos es androcntrica. Es decir, los derechos que se establecen en esos instrumentos son pensados desde las necesidades de los hombres mientras que en la CEDAW, se toman en cuenta las necesidades de las mujeres. Y, si bien es cierto que no estn explicitados todos los derechos humanos que necesitamos las mujeres, s estn implcitos todos, como se dijo anteriormente, al estar prohibida la discriminacin en todas las esferas de la vida36. En otras palabras, los otros instrumentos internacionales que garantizan igualdad, no discriminacin o no distincin por motivos relacionados con el sexo, no crean derechos
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La tercera comisin de la Asamblea General es la que se encarga de los asuntos sociales, humanitarios y culturales. 34 Gonzalez, Ada, Coordinadora, Edicin Conmemorativa de LOS DERECHOS DE LA MUJER Y LOS NIOS, Secretara de Relaciones Exteriores, Mxico, 1999, p.11 35 Art. 27 de la CEDAW: 1. La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el vigsimo instrumento de ratificacin o de adhesin. 36 El art. 1 prohbe la discriminacin en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

para la mujer que sean especficos para nuestra realidad cotidiana sino que nos ofrecen la posibilidad de ejercer, en igualdad de condiciones con los hombres, derechos reconocidos para ellos. Cierto que muchos de estos derechos son inherentes a la condicin humana y por ende, necesarios para nosotras tambin, pero hay derechos que slo necesitamos las mujeres, ya sea por nuestra condicin sexual, de gnero o precisamente debido a la histrica desigualdad de poder entre los sexos. Es as que la CEDAW es el primer instrumento internacional de derechos humanos que toma como punto de partida esa histrica desigualdad y por ende, aunque todava no se hablaba de gnero o perspectiva de gnero en el momento en que fue discutida, s se puede decir que es un instrumento con perspectiva de gnero. Este instrumento es importante y necesario por muchsimas razones pero en mi opinin se puede decir que hay al menos seis que la ponen en la categora de nica: 1. Ampla la responsabilidad estatal Precisamente porque tiene una perspectiva de gnero, es el primer instrumento internacional que ampla la responsabilidad estatal a actos que cometen personas privadas, empresas o instituciones no estatales u organizaciones no gubernamentales.37Esto es muy importante porque sabemos que la discriminacin contra las mujeres y la violacin a nuestros derechos humanos no slo se da en la esfera estatal. Por supuesto que las mujeres tambin sufrimos violaciones a nuestros derechos humanos por acciones directas del Estado y sin embargo, tambin aqu ha sido difcil que se acepte la responsabilidad estatal. Por ejemplo, funcionarios pblicos utilizan la violencia sexual para obtener privilegios y militares la usan para ganar batallas y hasta hace muy poco estos actos eran considerados actos individuales no imputables al Estado. Pero, de acuerdo al concepto de responsabilidad estatal que establece la CEDAW, esos actos, aunque sean considerados individuales, son imputables al Estado porque ste, al ratificar la CEDAW, est obligado a garantizar que esos actos no sucedan, al menos no en forma sistemtica o sistmica. Talvez ms importante an para los tiempos que corren es que la nocin de responsabilidad estatal que establece la CEDAW podr servir de precedente para ampliar la responsabilidad a otros entes tan o ms poderosos que los Estados. Esto cobra especial importancia en un mundo privatizado, globalizado en donde los gobiernos y los Estados de Derecho estn en vas de extincin. 2. Obliga a los Estados a adoptar medidas concretas para eliminar la discriminacin contra las mujeres. Segn el Art. 2 de la CEDAW, los Estados que la ratifiquen no slo deben condenar toda forma de discriminacin basada en el sexo o gnero, sino que tienen que tomar medidas concretas para lograrlo tales como consagrar la igualdad en sus constituciones polticas; abolir las leyes, costumbres y prcticas que redunden en discriminacin contra las mujeres; establecer protecciones jurdicas contra la discriminacin; etc. Como era imposible que la CEDAW contuviera explcitamente todas las medidas necesarias para eliminar la discriminacin contra las mujeres en todas las esferas, a travs de los aos, el Comit de la CEDAW ha especificado en sus comentarios finales y en sus Recomendaciones Generales qu medidas especficas se deben tomar para los casos que se le van presentando a travs de los informes que rinden los Estados.
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El art. 2, inc. (e) establece que los Estados estn obligados a tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.

Por ejemplo, en su Recomendacin General No. 21, el comit ampla las medidas concretas que deben tomar los Estados en relacin al matrimonio y las relaciones familiares al establecer, inter alia, que las leyes o costumbres que no tratan los bienes acumulados durante una relacin similar al matrimonio como tratan a la propiedad conyugal, deben derogarse.38 Es entonces por medio de las recomendaciones que se le da solucin a un problema concreto como la desigualdad entre el trato legislativo a la propiedad conyugal y la propiedad en las uniones de hecho. Aunque el tema no es tratado especficamente en el Art. 16 de la CEDAW, a la luz de los arts. 1 y 2, se entiende que este artculo 16, obliga al Estado no slo a tomar medidas para lograr la igualdad entre hombres y mujeres en cuanto a sus derechos durante el matrimonio y despus de su disolucin, sino a garantizarle esos mismos derechos a las mujeres que viven en uniones de hecho. 3. Permite medidas transitorias de accin afirmativa o lo que yo prefiero llamar medidas correctivas. Para poder alcanzar las metas de la CEDAW y debido al reconocimiento de la histrica desigualdad de poder y en el goce de los derechos humanos entre hombres y mujeres, y al hecho de que el tratar a hombres y mujeres exactamente igual no ha redundado en la eliminacin de la discriminacin, el art. 4 de la CEDAW establece que los Estados pueden tomar medidas correctivas que aceleren el logro de la igualdad entre los sexos sin que stas sean interpretadas como discriminatorias para los hombres. La lgica detrs de las medidas correctivas en la CEDAW es que el carcter sistmico de la discriminacin contra las mujeres hace que sea imposible su eliminacin sin medidas correctivas. Porque, una histrica y sistmica distribucin desigual de beneficios y poder, requiere una asignacin desigual de determinados instrumentos. Para la CEDAW, el objetivo final de las medidas correctivas es generar una sociedad en la cual las mujeres reciban igual respeto, gocen de sus derechos humanos en igualdad con los hombres en todas las esferas y en la cual se reduzcan las consecuencias de la discriminacin. Por eso son transitorias y deben ser eliminadas en el momento en que se haya logrado una igualdad real entre hombres y mujeres. Para lograr esta sociedad igualitaria es necesario que se comprenda que el punto de partida es asimtrico. Es decir, que hombres y mujeres no empiezan con las mismas oportunidades por causas socialmente construidas y que por ende, la aplicacin de reglas neutrales conduce a resultados desiguales. El no tomar en cuenta que nuestras sociedades son jerrquicas y en la cuales quienes tienen ms poder son tomados como modelo de lo humano, asegura que aquella gente que difiere del modelo va a ser tratada en forma deficitaria.39Y, si sabemos que el modelo de lo humano en nuestras sociedades ha sido el varn, entenderemos que las mujeres somos tratadas en forma deficitaria cuando se nos trata en forma aparentemente neutral. Es por ello que la CEDAW reconoce la necesidad de acciones afirmativas o medidas correctivas. 4. Reconoce el papel de la cultura y las tradiciones en el mantenimiento de la discriminacin contra las mujeres y obliga a los Estados a eliminar los estereotipos en los roles de hombres y mujeres. La CEDAW reconoce el importante papel que juega la cultura, la tradicin, la religin, las costumbres y prcticas consuetudinarias o de cualquier otra ndole, en la restriccin de los derechos de las mujeres. Por consiguiente, prev que los Estados deben adoptar medidas apropiadas para eliminar los estereotipos y prcticas atingentes a los papeles
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Recomendacin General 21 (13 perodo de sesiones). Ver Rodrguez, Marcela, Igualdad, Democracia y Acciones Positivas en Facio y Fries, Ed. GENERO Y DERECHO, Ediciones Lom, Chile, 1999

de hombres y mujeres, que surgen de un concepto de inferioridad o superioridad de un sexo respecto del otro. Tambin establece que el Estado debe garantizar que la educacin familiar imparta la creencia en la necesidad de compartir equitativamente las funciones en la crianza de los y las hijas, y que en todos los casos, padres y madres deberan regirse por el inters de los y las hijas. Todo lo anterior quiere decir que el Estado debe tomar medidas para eliminar los estereotipos y las concepciones de inferioridad de las mujeres en todas las esferas y si no lo hace, es responsable de las discriminaciones que puedan surgir contra las mujeres por estos estereotipos y concepciones. 5. Define la discriminacin y establece un concepto de igualdad sustantiva. Todo el contenido de la CEDAW gira alrededor de dos conceptos: la igualdad entre los sexos y la no discriminacin contra las mujeres en todas sus formas. Dicho de otra manera, su meta es la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las mujeres para lograr la igualdad entre los sexos en todas las esferas. El art. 1 define lo que se debe entender por discriminacin: A los efectos de la presente convencin, la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Esta definicin es importantsima por las siguientes razones: Es una definicin legal que pasa a ser parte de la normativa nacional cuando el estado ratifica la convencin. Esto quiere decir que los jueces y otros funcionarios que administran justicia no pueden crear su propia definicin. Establece que la discriminacin puede revestir distintas formas: distincin, exclusin o restriccin, lo que nos alerta sobre la variedad de los comportamientos discriminatorios que se nos pueden presentar a veces hasta en forma de derechos o proteccin. Determina que el acto discriminatorio es aquel que tenga por objeto o por resultado la violacin de los derechos humanos de las mujeres. Esto quiere decir que se sancionan no slo aquellos actos que tienen la intencin de discriminar tales como las leyes que establecen que las mujeres casadas no pueden tener propiedades, etc. sino que tambin se sancionan los actos que sin tener la intencin de discriminar, terminan discriminndonos como las leyes que protegen prohibindole slo a las mujeres la realizacin de trabajos peligrosos, nocturno, etc. Quiere decir, adems, que se prohbe no slo el acto discriminatorio consumado sino tambin la tentativa de discriminar. Precisa que el acto discriminatorio puede tener distintos grados, ya que puede ser parcial menoscabar o puede ser total anular. As la CEDAW no slo sanciona la negacin total de un derecho sino que tambin el que se nos nieguen ciertos aspectos de un derecho. Como

por ejemplo, que las mujeres puedan ser nacionales de un pas pero no pasar la nacionalidad a sus hijos/as. Tambin precisa que el acto discriminatorio puede producirse en distintas etapas de la existencia de un derecho: en el reconocimiento, el goce o el ejercicio. La primera etapa se refiere al momento de crear las leyes que establecen derechos. La segunda a las necesidades que se satisfacen con ese derecho y la tercera, al aspecto activo del derecho, lo que implica que debe haber algn mecanismo donde la titular puede denunciar la violacin a su derecho y lograr el resarcimiento por la misma. Esto quiere decir que la CEDAW obliga al Estado 1- a reconocer los derechos de las mujeres, 2- a proveer las condiciones materiales y espirituales para que podamos gozarlos y 3- a crear los mecanismos para que podamos denunciar su violacin y lograr un resarcimiento. Define la discriminacin como un acto violatorio del principio de igualdad y a la mujer como sujeto jurdico equivalente al hombre en dignidad humana, estableciendo una concepcin de igualdad no androcntrica sino basada en la proteccin de los derechos humanos de las mujeres. Prohbe la discriminacin en todas las esferas. La ltima frase del artculo o en cualquier otra esfera claramente incluye la esfera privada o familiar donde se producen tantas de las violaciones a los derechos humanos de las mujeres. Precisa que la discriminacin se prohbe independientemente del estado civil de la mujer para hacer nfasis en que la convencin pretende eliminar todas las discriminaciones que se dan contra las mujeres, incluyendo las que se dan en el matrimonio.

La CEDAW, al pretender eliminar la discriminacin de jure y de facto, pretende lograr no slo la igualdad de jure, sino la igualdad de facto o igualdad real o sustantiva. El objetivo es la transformacin social, el cambio social que va ms all del cambio legislativo, aunque lo incluye. Es ms, la igualdad de jure se concibe slo como un medio para lograr la realizacin prctica del principio de igualdad. Es importante notar que tampoco la igualdad de jure se concibe como un tratamiento exacto por parte de la legislacin a hombres y mujeres. Se trata de una igualdad basada en el goce y el ejercicio de los derechos humanos que por lo tanto, permite trato distinto, an por parte de la ley, cuando la situacin es distinta. Por otro lado, si una lee la convencin a la luz de las Estrategias de Nairobi 40, puede entender que adems, la igualdad que busca la CEDAW no se circunscribe solamente a lograrla entre los sexos sino que es una igualdad que slo podr alcanzarse eliminando otras desigualdades sociales: Es por esto que la solucin al problema de la discriminacin contra la mujer, tiene que buscar las causas y promover los cambios de las estructuras sociales y econmicas que hagan posible la plena igualdad de la mujer y su libre acceso a todas las formas de desarrollo como agente activa y beneficiaria, sin discriminacin de ningn tipo.41 Esto quiere decir que el Estado est obligado a garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de todas las mujeres lo que implica que debe tomar medidas especiales para con ciertos grupos de mujeres ms desaventajados.
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En su momento las Estrategias de Nairobi fueron entendidas como el plan de accin para implementar la CEDAW aunque ahora se habla ms de la Plataforma de Beijing. 41 Pr. 53 de las Estrategias.

En sus comentarios finales as como en las Recomendaciones Generales, el Comit de la CEDAW ha ido profundizando y ampliando el significado de la igualdad entre los sexos para incluir a sectores o grupos de mujeres que viven una triple discriminacin. As, por ejemplo, en sus comentarios finales al tercer informe peridico de Venezuela, el Comit le insisti a este pas que para lograr la igualdad de todas las mujeres, tena que fortalecer sus programas de eliminacin de la pobreza ya que sta afecta ms severamente a una gran mayora de mujeres.42 6. Fortalece el concepto de indivisibilidad de los derechos humanos. Otro logro de esta convencin es que es un ejemplo concreto de la indivisibilidad de los derechos humanos, principio que se afirma a menudo en abstracto pero que raramente se expresa en concreto. En el discurso de derechos humanos se afirma que todos los derechos son indivisibles e interdependientes. Se destaca que la promocin y el disfrute de ciertas libertades fundamentales no pueden justificar la denegacin de otros derechos humanos y libertades fundamentales. Sin embargo, la realidad es que se le ha dado mayor importancia a los derechos civiles y polticos que a los econmicos, sociales y culturales y a los individuales que a los colectivos. En la CEDAW, aparecen con igual importancia todos los derechos al establecer en un slo instrumento derechos econmicos, sociales, culturales, civiles, polticos, as como derechos colectivos de sectores de mujeres y el derecho al desarrollo. Es ms, se ha dicho que la CEDAW, adems de un documento legal, es una gua para el desarrollo porque sugiere un programa de accin que, de cumplirse, llevara a los Estados y a la sociedad en general a un plano de desarrollo superior.43 Esta idea la encontramos en el Prembulo cuando justifica la igualdad de los sexos como una necesidad social e indispensable para el desarrollo. La CEDAW es un instrumento poderoso para la promocin de los derechos humanos de las mujeres. Esta convencin, vista a la luz de las Recomendaciones Generales del Comit, las Estrategias de Nairobi, los Programas o Plataformas de Accin de Viena, Cairo, Beijing y Durban y algunas resoluciones del ECOSOC y recomendaciones de otros comits de Derechos humanos, ha demostrado ser un instrumento eficaz para quienes estamos tratando de crear un marco internacional de derechos humanos de las mujeres. Al mismo tiempo, la CEDAW es dbil en cuanto a que es el tratado con mayor cantidad de reservas sustantivas planteadas por los pases. Algunas de esas reservas afectan aspectos modulares de los conceptos de igualdad entre los sexos y discriminacin contra las mujeres que son la base misma de la CEDAW. Hay reservas que despojan a las mujeres del pas reservante de las garantas de igualdad estipuladas en la CEDAW. Hay otras reservas que preservan las facultades de los Estados Partes para continuar con la discriminacin en determinadas esferas. Lo ms frecuente es que estas reservas sean en la esfera de la familia, que es precisamente donde se dan ms violaciones a los derechos de las mujeres. El Comit de la CEDAW ha expresado en mltiples ocasiones su preocupacin frente a la cantidad y amplitud de las reservas pero, aunque algunos pases han retirado algunas de las suyas, todava siguen vigentes algunas que son incompatibles con el objetivo mismo de la convencin. El problema es que la CEDAW, aunque expresamente dice en su art. 28 inc. 2 que no se aceptar ninguna reserva incompatible con el objeto y propsito de la presente convencin no contiene ningn mecanismo para rechazarlas en caso de que un Estado ratificante las formule.
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Ver CEDAW/C/1997/L.1/Add.6 Ver Freeman, Marsha, Women, Development and Justice, Using the International Convention on Womens Rights en OURS BY RIGHT, Kerr, Joanna, ed. The North South Institute, Canada, 1993.

En mi opinin, el Secretario General debera rechazar este tipo de reservas pero ese no ha sido el caso. EL COMIT DE LA CEDAW Como sucede en los otros cinco instrumentos principales de derechos humanos del sistema de derechos humanos de la ONU,44 el art. 17 de la CEDAW, establece un comit integrado por 23 expertas/os , que elige la Conferencia de Estados Partes cada dos aos a ttulo personal. Esto quiere decir que las y los expertos no son representantes del gobierno del pas del cual son nacionales, sino personas que son expertas en los temas de la convencin. De conformidad con el art. 18, los Estados Partes deben informar al Comit acerca de sus actividades para alcanzar las metas de la convencin. Al ao de ratificada, el Estado debe presentar su informe inicial y luego debe presentar informes peridicos cada cuatro aos. El Comit examina tales informes en perodos de sesiones que en los primeros aos celebraba una vez al ao, con duracin de 10 das, segn lo dispone el art. 20, y presenta, a su vez, un informe anual a la Asamblea General, por conducto del ECOSOC, sobre el desarrollo de sus trabajos. Despus, a propuesta del mismo Comit, la Conferencia de los Estados Partes recomend a la Asamblea General que aprobara una enmienda al art. 20 por la que se autorizar la celebracin de un mayor nmero de periodos de sesiones, segn se requiera. En ese contexto, a partir de 1993, la Asamblea General autoriz provisionalmente al Comit a reunirse por tres semanas cada ao y desde 1997, la propia Asamblea General ampli su autorizacin para que se celebren dos peridos de sesiones anuales, de tres semanas cada uno, con el objeto de que el Comit pueda reducir el nmero de informes no examinados que se han acumulado por falta de tiempo para su estudio. El Comit ha aprobado una gua y varias directrices para ayudar a los Estados en la preparacin de esos informes. Segn stas, se pretende que el informe inicial sea una descripcin detallada e integral de la situacin de las mujeres en ese pas al momento de presentacin del documento. Su propsito es proporcionar un elemento de referencia respecto del cual puedan medirse los adelantos posteriores. Los informes peridicos subsiguientes tienen el propsito de actualizar el informe previo, detallar acontecimientos significativos que se hayan producido en los ltimos cuatro aos, sealar las tendencias fundamentales e individualizar los obstculos que se oponen a la cabal aplicacin de la CEDAW. Los informes iniciales son presentados por un/a representante del pas quien puede efectuar una presentacin suplementaria que no est en el informe que meses antes ha mandado el Gobierno. Las miembras del Comit pueden pedirle que aclare o ample cualquier cuestin relativa al informe, la presentacin misma. Generalmente la o el representante regresan a los das para contestar las preguntas o dar ms informacin que han solicitado a su Gobierno. A partir de 1990, los informes peridicos son examinados por un grupo de trabajo del comit compuesto por cinco miembras/o. El grupo de trabajo prepara preguntas para orientar al Comit cuando examine el informe. Esas preguntas son enviadas de antemano al Gobierno para que las responda cuando presenta su informe peridico.

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Los otros cinco instrumentos son: el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de la Discriminacin Racial, la Convencin Internacional contra la Tortura, y la Convencin sobre los Derechos de la Niez.

El proceso de presentacin de informes es pblico y cada ao se nota un mayor inters por estas sesiones por parte de las ONGs, tanto internacionales como las que llegan de los pases que presentan su informe. El comit ha organizado su trabajo a fin de maximizar al mximo la informacin sobre el pas. As ha invitado a los organismos especializados de la ONU a presentar informes para su consideracin. Es as que todos los aos UNIFEM, UNICEF, PNUD, UNESCO, FAO, OIT, FNUAP, etc. presentan informes ya sea acerca de su tema con respecto a las mujeres en el mundo, o acerca del pas que presenta su informe. Hace unos aos, el Comit decidi invitar a las ONGs a proporcionarle informacin general y especfica sobre la situacin de los pases cuyos informes se examinan, tanto en sesiones informales, como mediante informes que preparan las ONGs nacionales con la ayuda de organizaciones internacionales como IWRAW-Asia Pacific, IWRAW, Amnesty International, Human Rights Watch, etc. El anlisis de los informes ha permitido al Comit desarrollar lo que l mismo ha llamado un dilogo constructivo con las y los representantes de los Estados, a travs de las preguntas y comentarios que las y los expertos miembros del Comit plantean. El examen por el comit de los informes nacionales no tiene el propsito de ser un proceso de enfrentamiento o acusatorio. Se hacen grandes esfuerzos por entablar un dilogo y por eso el Comit nunca acusa a un Estado de haber violado la CEDAW sino que le seala las deficiencias en una sesin de preguntas y respuestas. Al finalizar las sesiones pblicas, el comit revisa la informacin recibida en respuesta a sus preguntas al Estado Parte, as como la proporcionada por los representantes de ese gobierno durante el dilogo pblico, en una sesin privada en la que decide cules son los comentarios y observaciones finales que habr de presentar al Estado, mismas que se incluyen en su informe anual a la Asamblea General. Del anlisis de la informacin que resulta de las sesiones y los distintos informes, el comit emite sus Recomendaciones Generales. Hasta la fecha, estas Recomendaciones Generales no se han referido a Estados determinados sino que son dirigidas a todos los Estados Parte para indicarles qu medidas concretas pueden tomar para cumplir con sus obligaciones con arreglo a la Convencin. Las primeras recomendaciones generales emitidas por el Comit de la CEDAW son breves y de ndole general pero en su dcimo perodo de sesiones, el Comit decidi que iba a formular recomendaciones sobre determinados artculos de la convencin o sobre temas que no estaban cubiertos explcitamente por la misma. Fue as como en 1992, el Comit abord el tema de la violencia contra la mujer en su Recomendacin General No. 19, en la que define esta violencia como forma de discriminacin contra la mujer y por lo tanto, prohibida por la CEDAW. Otras recomendaciones generales muy importantes vinieron despus. En 1994, elabor la Recomendacin General No. 21 sobre la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, en 1997, la Recomendacin General No. 23, sobre la vida poltica y pblica y en 1999, la Recomendacin General No. 24, sobre la mujer y la salud. EL PROTOCOLO OPCIONAL DE LA CEDAW En 1991, 10 aos despus de que entrara en vigor la CEDAW, como parte de las recomendaciones de una reunin de expertas convocada por la Divisin para el Adelanto de la Mujer de la ONU, se pidi al Secretario General que examinara la posibilidad de crear un mecanismo que permitiera a las vctimas de las violaciones a la CEDAW enviar comunicaciones al Comit de la CEDAW. Derecho que ya tenan las vctimas de violaciones a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de discriminacin racial o las vctimas de violaciones a derechos civiles o polticos o de tortura en el sistema de Derechos Humanos de la ONU. As se inici un largo camino

hacia la creacin de un instrumento formal, separado de la CEDAW, que introducira un procedimiento de recepcin de comunicaciones y, posiblemente tambin, un procedimiento de investigacin de conformidad con las normas de la misma CEDAW. Hay que recordar que en ese camino hubo una gran movilizacin de mujeres hacia y en las Conferencias de Viena y Cairo y que en las dos, los gobiernos acordaron pedirle a la Asamblea General de la ONU que iniciara la negociacin de un tal mecanismo. Fue as que en julio de 1995, el ECOSOC resolvi que ese mecanismo podra estar contenido en un protocolo facultativo u opcional a la CEDAW. Beijing reiter el llamado a apoyar un protocolo y ya para 1996, se iniciaron las negociaciones en un grupo de trabajo que sesion hasta su aprobacin por la CSW en 1999 para ser abierto a la firma ese mismo ao, el 10 de diciembre. El 22 de diciembre del 2000, el Protocolo Facultativo entr en vigor al haber transcurrido tres meses desde la dcima ratificacin como lo exige su mismo artculo 16,45 Ahora bien, para qu se necesitaba este protocolo facultativo si ms de 160 pases haban raficado la CEDAW para ese entonces con lo que quedaba legalmente establecida la obligacin de eliminar la discriminacin basada en el sexo/gnero por parte de todos esos Estados. Hay varias razones: 1.- Los mecanismos internacionales existentes para la implementacin de la CEDAW eran inadecuados o insuficientes. 2.- Aunque todos los otros instrumentos de Derechos Humanos de la ONU prohben la discriminacin basada en el sexo y por ende las vctimas de este tipo de discriminacin podran enviar sus comunicaciones a los comits que s tienen la posibilidad de recibirlas, stos no tienen la experticia necesaria para realmente entender casos individuales o violaciones extensivas sobre derechos humanos de las mujeres. Es decir antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo, no haba la posibilidad de una revisin de casos de este tipo por un rgano especializado independiente que incorpore en el anlisis el enfoque de gnero y la perspectiva de los derechos humanos de las mujeres. 3.- Un Protocolo Facultativo promovera una implementacin ms efectiva de la CEDAW a travs de la ampliacin de su interpretacin y de la aplicacin prctica de la Convencin. 4.- El Protocolo permitira la reparacin en casos de comunicaciones individuales. La existencia de recursos internacionales es particularmente significativa para las mujeres porque en general, las leyes nacionales no protegen a las mujeres de violaciones de derechos bsicos, como la discriminacin de gnero en el mercado de trabajo o en la legislacin de familia. 5.- El Protocolo Facultativo podra crear una mayor conciencia pblica sobre las garantas internacionales a los derechos humanos de las mujeres, as como una mayor atencin a la CEDAW por parte de personas, grupos y organizaciones no gubernamentales de mujeres. 6.- El Protocolo contribuira a la integracin de los derechos humanos de las mujeres en los programas de derechos humanos de las Naciones Unidas al crear una doctrina sobre stos. Otros organismos de derechos humanos de la ONU, podran inspirarse en
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Art. 16.- 1-El presente Protocolo entrar en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que haya sido depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el dcimo instrumento de ratificacin o de adhesin. 2- Para cada Estado que ratifique el presente Protocolo o se adhiera a l despus de su entrada en vigor, este Protocolo entrar en vigor una vez transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su propio instrumento de ratificacin o adhesin.

el Protocolo Facultativo de la CEDAW, para realizar un anlisis ms profundo de la naturaleza y el mbito de los aspectos especficos de la discriminacin de gnero. 7.- Un Protocolo Facultativo colocara a la CEDAW en condiciones de igualdad con otros tratados internacionales que tienen procedimientos de comunicaciones. Como vemos, fueron muchas las razones que llevaron a la adopcin del Protocolo Facultativo y son stas mismas razones las que deberan llevar a una ratificacin universal de este importante instrumento. Ahora bien, si son tantas las razones que justifican un Protocolo Facultativo y si ya casi todos los Estados se obligaron moralmente a ratificarlo al haber adoptado las Plataformas de Accin de Viena, Cairo y Beijing, as como el mismo Protocolo, por qu hay resistencia a ratificarlo en algunos pases. Para entender esta resistencia, hay que recordar que la misma reivindicacin especifica de una Convencin como la CEDAW durante muchos aos se consider innecesaria pues se asumi que con declarar la igualdad entre hombres y mujeres se lograra eliminar prcticas de discriminacin y violencia de gnero histricas ejercidas sistemticamente contra las mujeres en razn de su gnero. Fue despus de muchas movilizaciones y muchas negociaciones que se logr que se entendiera que la garanta de igualdad y no discriminacin no crean derechos para la mujer que sean especficos para la realidad cotidiana de sta aunque s ofrecen a las mujeres la oportunidad de ejercer, en igualdad de condiciones con los hombres, derechos reconocidos universalmente, inherentes a la condicin humana que compartimos hombres y mujeres. Debido a que las mujeres vivimos situaciones en las que podemos ser tratadas exactamente como se trata a los hombres pero tambin tenemos necesidades especficas tanto por nuestra condicin sexual como por las estructuras de gnero que nos discriminan, era necesario una convencin que no slo garantizara la igualdad y prohibiera la discriminacin, sino que reconociera derechos y delineara medidas concretas para lograrlo. Una vez que se entendi esto, los Estados miembros de la ONU adoptaron la CEDAW y con el tiempo, 168 la ratificaran. Sin embargo, a pesar de que la CEDAW ya tiene ms de 20 aos de vida, todava la diversidad y amplitud de la discriminacin contra las mujeres no es universalmente entendida. Muchos/as siguen creyendo que con promulgar la igualdad formal y eliminar las leyes explcitamente sexistas se cumple con la CEDAW. El Protocolo Facultativo ayudar a que se entiendan mejor las mltiples formas que toma la discriminacin y que esto slo beneficios podr traer tanto a los Estados, como a la Sociedad Civil en su conjunto. El que se haya necesitado un Protocolo Facultativo no niega que s hubo logros importantes antes de su adopcin. La CEDAW ha sido ratificada por todos los Estados de Amrica Latina y en todos ha sido parcialmente implementada lo que ha significado un avance especialmente a nivel simblico. Pensemos si no en la derogacin de tantas leyes que nos discriminaban explcitamente y el silencio que exista en torno a la violencia contra nosotras. Sin embargo, ante estos logros surgen inevitablemente preguntas sobre qu hacer para que estos avances se reviertan en transformaciones concretas en la vida de las mujeres y permitan pasar de la declaracin de principios a la aprobacin de mecanismos que garanticen el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los gobiernos y fomente, en amplios sectores de la sociedad civil, la conciencia de que estas reivindicaciones por el disfrute de los derechos humanos de las mujeres compete a la sociedad en su conjunto. Como ya se dijo, el Protocolo entr en vigencia el 22 de diciembre del 2000, despus de su ratificacin por el dcimo Estado Parte a la Convencin.

Al ratificar el Protocolo Opcional, un Estado reconoce la competencia del Comit de la CEDAW para recibir y analizar demandas de grupos o de personas individuales dentro de su jurisdiccin. Es importante saber que este protocolo no contempla ningn derecho nuevo, es decir, no est reconociendo derechos que no estn contemplados en la CEDAW. Algunas personas mal intencionadas han lanzado el rumor de que el protocolo es un instrumento que reconoce los derechos sexuales y reproductivos para asustar a aquellas personas que estn en contra de la convencin. Esto no es cierto. Esos derechos ya estn reconocidos en otros instrumentos, incluyendo la CEDAW. El Protocolo Facultativo lo que hace es establecer dos procedimientos para que el Comit pueda ayudar a los Estados a cumplir con la obligacin que asumieron al ratificar la CEDAW. Los dos procedimientos contenidos en el protocolo son: 1. Un procedimiento de comunicacin que permite a mujeres individuales o a grupos de mujeres, someter al Comit, demandas de violaciones a derechos protegidos por la Convencin. El Protocolo establece que para admitir comunicaciones individuales a anlisis por el Comit, se deben llenar un cierto nmero de requisitos, incluyendo el que se hayan agotado los recursos locales. 2. El Protocolo tambin crea un procedimiento de investigacin que le permite al Comit analizar situaciones de violaciones graves o sistemticas de los derechos de las mujeres. En cualquier caso, los Estados deben ser Parte de la Convencin y del Protocolo. El Protocolo incluye una clusula que permite a los Estados declarar, cuando ratifican o acceden, que no aceptan el proceso de investigacin. El Artculo 17 del Protocolo explcitamente dispone que no se permite introducir reservas a sus trminos. En conclusin, con la entrada en vigor del Protocolo Facultativo, la CEDAW se convirti realmente en nuestra CARTA MAGNA DE DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES. Ahora nuestra carta no slo reconoce y protege todos nuestros derechos, sino que tambin los garantiza.

Lectura de Apoyo 4

LA IGUALDAD EN LA CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER (CEDAW)
Por Alda Facio

Emotividad

Es obvio que la CEDAW, al proponerse eliminar todas las formas de discriminacin contra las mujeres, tiene como objetivo lograr la igualdad entre hombres y mujeres y entre mujeres. Pero, cul es la igualdad que persigue? Por supuesto que no es solamente la igualdad ante la ley, o igualdad formal o de jure como se le dice en algunos crculos. Por qu? Porque la igualdad formal, aunque incluye el principio de que no se puede tratar a desiguales como iguales, generalmente slo reconoce como a desiguales, a aquellos que la ley define como tales. Es por ello que la igualdad formal no elimina todas las desigualdades reales entre hombres y mujeres que existen en la sociedad. Por ejemplo, la igualdad formal o igualdad ante la ley, s permite que se trate a trabajadores distintamente que a empleadores porque reconoce que los primeros estn en un plano de desigualdad con respecto a los segundos. Tambin permite que se trate a menores infractores distintamente que a adultos infractores porque reconoce que a los primeros no se les debe aplicar toda la fuerza de la ley penal. El problema con la igualdad ante la ley o igualdad formal, ha sido el contenido que se le ha dado a la igualdad entre hombres y mujeres. Es decir, se ha interpretado que la igualdad entre hombres y mujeres, consiste en tratarlos idnticamente. Pero como los hombres eran sujetos de derechos muchos siglos antes que las mujeres logrramos ese status, tratar a las mujeres exactamente igual que a los hombres no resulta en una verdadera igualdad. Por qu, porque cuando se trata a las mujeres idnticamente que a los hombres, lo que se ha hecho es tomar el modelo o estndar masculino en la ley, y aplicrselo a las mujeres sin tomar en cuenta sus desigualdades socialmente construidas ni sus diferencias biolgicas. Si los procesos judiciales, las penas, los horarios de trabajo, los arreglos institucionales, los requisitos laborales, estudiantiles, en deportes, etc. son exactos para hombres y mujeres, es obvio que las mujeres quedarn en desventaja debido a que el estndar de todos ellos es masculino o androcntrico porque cuando se disearon y adoptaron, las mujeres no estbamos incluidas. Por ejemplo, cuando la ley laboral defini quin era trabajador, es fcil comprobar que se trataba de una persona que no tiene la obligacin del cuido de los y las hijas, enfermas/os y ancianos/as o de realizar o administrar el trabajo domstico. El trabajador era un proveedor para el cual se designaba un salario familiar. Pero, cuando las mujeres ingresan al mercado de trabajo, especialmente si es en un campo previamente ocupado slo por hombres, no se redisean las condiciones u horarios de trabajo sino que se les obliga a cumplir con el estndar masculino. Esto no es igualdad, al menos, no la igualdad de que habla la CEDAW. La CEDAW exige una igualdad que redisee las condiciones y estndares diseados para los hombres de manera que tome en cuenta las diferencias biolgicas y sociales entre hombres y mujeres. Sin embargo, a pesar de que la igualdad formal no es suficiente, es importante para lograr la igualdad substantiva y no debe ser despreciada. Las mujeres luchamos por muchos siglos por lograr la igualdad formal que nos permiti ejercer el derecho al voto, el derecho a un trabajo asalariado, el derecho a la nacionalidad, etc.

Por eso la igualdad que persigue la CEDAW va ms all de la igualdad formal pero est basada en ella y en su conjugacin con otros dos principios contenidos en la misma CEDAW: 1-el principio de no discriminacin y, el principio de la intervencin estatal. Juntos estos tres principios, nos dan la igualdad substantiva. El principio de no discriminacin est contenido en el artculo primero que define claramente lo que es la discriminacin y el de intervencin estatal est contenida en los arts. 2 a 16 al establecer que el Estado est obligado a adoptar todo tipo de medidas para eliminar la discriminacin en todas las esferas. El modelo de igualdad substantiva que persigue la CEDAW requiere de dos tipos de acciones por parte del Estado: 1- acciones para lograr la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y, 2- acciones para corregir las desigualdades de poder entre hombres y mujeres. La primera accin exige que las mujeres tengan el derecho a la igualdad de oportunidades con los hombres para acceder a los recursos de un pas o comunidad. Esto tiene que ser garantizado por medio de leyes y polticas con sus respectivos mecanismos e instituciones que aseguren que as sea. Y lo bueno es que la CEDAW establece que la forma de evaluar si un Estado est dando iguales oportunidades a las mujeres que a los hombres, es en la igualdad de resultados. As, para la CEDAW, el indicador de la igualdad no est en las polticas, las leyes, o las instituciones que hayan sido creadas para darle oportunidades a las mujeres, sino en lo que todas ellas hayan logrado. Por ejemplo, segn la CEDAW, no se habr logrado la igualdad substantiva aunque existan leyes y polticas especiales para avanzar o mejorar las oportunidades de las mujeres si con ellas no se ha logrado efectiva y realmente que las mujeres tengan oportunidades muy similares a las que tienen los hombres en todas las esferas de la vida. Para lograr la igualdad de oportunidades, la CEDAW requiere que se tomen en cuenta las diferencias y desigualdades entre hombres y mujeres. Es obvio que hay diferencias biolgicas reales entre hombres y mujeres. Pero de acuerdo a la teora de los derechos humanos y al principio de igualdad contenido en todas nuestras constituciones, estas diferencias no tienen por qu causar desigualdad. Es ms, est prohibido que as sea. Si el principio de igualdad se estuviera refiriendo slo a la igualdad entre personas que no son diferentes, entonces no habra razn de su existencia. La prohibicin de discriminar es una prohibicin de discriminar por razones de sexo, de raza, de edad, todas condiciones que tienen elementos biolgicos y sociales. Las diferencias biolgicas producen desigualdad o desventajas para las mujeres porque debido al androcentrismo, la mayora de las leyes y polticas funcionan con un estndar basado en el sexo masculino. As, la fuerza fsica y el hecho de que los hombres no se embarazan, son condiciones que se le exigen a las mujeres si queremos tener las mismas oportunidades. Pero adems, hay desigualdades de orden social debidas al gnero, que resultan en desventajas o desigualdad para las mujeres. Por ejemplo, las desigualdades que son generadas debido a la doble o triple jornada laboral, al hecho de que las mujeres somos ms vulnerables a la violencia sexual o a que llevamos siglos de subordinacin u opresin son todas condiciones generadas por la construccin social del gnero y no por razones biolgicas. Por eso es importante que las leyes, las polticas, los mecanismos y las instituciones, que se creen para lograr la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, tomen en cuenta las formas en que las mujeres son desiguales a los hombres, es decir que tomen en cuenta cundo la desigualdad se debe a la biologa y cuando al gnero, y que tambin tengan conciencia de que la mayora de las polticas ya existentes no son neutrales, sino que tienen el estndar masculino. Por ejemplo, una poltica para igualar las oportunidades de las mujeres en el empleo, por ms buena que sea, si no toma en cuenta que hay otras leyes y polticas que influyen en el trabajo que estn causando desventajas a las mujeres, no va a lograr

que las mujeres tengan las mismas oportunidades que los hombres en el empleo. Por eso la CEDAW exige que para implementar una poltica de igualdad de oportunidades se tomen en cuenta los factores sociales que inciden en esa desigualdad. Pero tomar en cuenta las diferencias no siempre resulta en una igualdad substantiva. Sabemos que la otra forma en que el Estado ha tratado el tema de la igualdad entre hombres y mujeres es tomando en cuenta las diferencias de las mujeres con los hombres para protegerlas, como por ejemplo, prohibindoles el trabajo nocturno. Pero segn la CEDAW, estas protecciones no son medidas para lograr la igualdad si no RESULTAN en que las mujeres tengan las mismas oportunidades que los hombres para acceder a todos los recursos del pas. Tampoco son medidas hacia la igualdad substantiva si por ellas se refuerzan los mitos y estereotipos que por siglos han redundado en la discriminacin y desigualdad de las mujeres. Es por ello que la segunda accin que se requiere por parte del Estado para lograr la igualdad substantiva, es la de implementar medidas correctivas para eliminar las desigualdades y desventajas de las mujeres con respecto a los hombres. Es decir, medidas que transformen las desigualdades de poder entre los sexos. Para lograr esto, no slo se necesita que las mujeres tengan igualdad de oportunidades con los hombres, sino que tengan igual acceso a esas oportunidades iguales. Para ello, la CEDAW (art. 3) establece que el Estado est obligado a crear las condiciones sociales y econmicas y los servicios que se requieran (ya sea debido a la condicin biolgica o de gnero de las mujeres) tales como centros de cuidado infantil, transporte seguro, seguridad contra la violencia sexual y de gnero, acceso a la informacin, etc. para que las mujeres podamos acceder a las oportunidades que se nos brinda. La CEDAW tambin establece (art. 4) que el estado est obligado a adoptar medidas especiales de carcter temporal para compensar a las mujeres por los privilegios masculinos debido a las estructuras de gnero que han tomado el estndar masculino. Es decir, si los hombres por siglos han tenido privilegios basados en su sexo/gnero, el Estado debe tomar medidas que den ventajas a las mujeres para eliminar esos privilegios. As, el Estado est obligado, para lograr la igualdad substantiva en el empleo, por ejemplo, a adoptar medidas correctivas o acciones afirmativas que le den prioridad a las mujeres para compensar por los privilegios que han tenido los hombres en el pasado y que todava tienen si los estndares siguen siendo masculinos. Estas medidas deben mantenerse hasta que se logre una igualdad real o substantiva entre hombres y mujeres. En resumen, la igualdad que busca la CEDAW no es una de igualar a las mujeres con los hombres sino una igualdad en el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos de ambos. Para ello se debe lograr la igualdad de oportunidades, la igualdad en el acceso a las oportunidades y la igualdad de resultados. Esto implica que en algunas ocasiones, dependiendo del impacto de los factores biolgicos y sociales, las mujeres tendrn que ser tratadas idnticamente a los hombres y en otras ocasiones se tendr que tratar a hombres y mujeres de forma distinta, a veces, otorgando ciertas ventajas a las mujeres para corregir la histrica desigualdad que hemos padecido las mujeres por ms de 5 mil aos y para eliminar las ventajas masculinas basadas en el hecho de que el estndar es masculino. Otras veces, la mayora, se tendrn que redisear las polticas, las leyes, las instituciones, etc. para que el estndar en todas ellas no sea el hombre blanco, adinerado, adulto y propietario sino un estndar ms inclusivo de la diversidad humana.

Lectura de Apoyo 5
DE QUE IGUALDAD SE TRATA

Emotividad
Alda Facio

En los meses previos a la IV conferencia Mundial sobre la Mujer que se celebr en 1995 en Pekn hubo una acalorado discusin en torno al principio de igualdad que, como todo concepto axiolgico, tiene diferentes connotaciones para diferentes personas. As, dependiendo de lo que se entendiera por igualdad ante la ley, algunas personas proponan que se sustituyera el trmino igualdad ente hombres y mujeres por el de equidad entre los sexos, Otras proponan que se hablara de igualdad sustantiva y an otras que no se hiciera referencia ni a igualdad ni a equidad sino que se usara el concepto de no discriminacin y el respeto por las diferencias. Mi posicin, desde la ptica de los Derechos Humanos de las mujeres, fue y sigue siendo el que sera sumamente peligroso para las mujeres apartarnos del ideal de igualdad sin el cual la restriccin o eliminacin de los Derechos Humanos es sumamente fcil. Considero que no hay necesidad de sustituir el concepto de igualdad ente mujeres y hombres, sino darle un contenido o significado a la igualdad formal que incluya tanto algunas de las acepciones del concepto de equidad como las de la no discriminacin y v valoracin de las diferencias. Y digo algunas de las acepciones porque as como lo que debe entenderse por igualdad ente los sexos no es uniforme, tampoco lo es lo que debe entenderse por equidad o no discriminacin. Recordemos que para muchos/as, la discriminacin en razn del sexo ni siquiera existe sino que entienden las desiguales vidas de hombres y mujeres como ordenadas por la misma naturaleza cuando no por Dios. Hay personas que entiende la promocin de la equidad ente los sexos como el mantenimiento de los roles complementarios. Como considero que la igualdad jurdica es uno de los pilares de cualquier sistema que se denomine democrtico, mi pretensin en esta ponencia es presentar algunos elementos que nos ayuden a darle un contenido al principio de igualdad entre los sexos que sea ms ajustado a los ideales del feminismo. Es decir, al ideal de una igualdad ente hombres y mujeres basada en la eliminacin del sexismo en todas sus manifestaciones y no en la eliminacin de las diferencias entre los sexos. Para el feminismo, la igualdad no implica que las mujeres nos comportemos como hombres. Implica, eso s, la eliminacin del hombre como paradigma o modelo de ser humano, cosa que no es nada fcil de hacer porque ni siquiera estamos conscientes de que todo lo vemos, sentimos, entendemos y evaluamos desde una perspectiva androcntrica. Pero antes de hablar de igualdad jurdica, recordemos un poco qu es el Derecho. Como ya se sabe, la caracterstica patriarcal de tomar al hombre como referente de lo humano, redunda en que en todas las instituciones patriarcales, la poblacin femenina se toma en cuenta nicamente en relacin a las necesidades y preocupaciones de la clase o grupo dominante masculino y que, por lo tanto, el fenmeno jurdico, al ser una institucin patriarcal, no puede menos que ser un fenmeno androcntrico. Hablar de igualdad es hablar de diferencias, porque si mujeres y hombres furamos iguales no tendramos por qu estar discutiendo este tema hoy. El problema es que si las mujeres decidimos que somos diferentes y que, por lo tanto, esa diferencia debe ser tomada en cuenta por la ley, al instante nos damos cuenta que es precisamente

nuestra diferencia la que provoca nuestra desigualdad. Pero si decimos que somos iguales y que por lo tanto la ley no debe tratarnos diferentemente, tambin al instante nos damos cuenta que el trato igualitario que hemos recibido es el que nos provoca la desigualdad. El problema es que el concepto de igualdad est ntimamente ligado al sistema patriarcal y hasta podra decirse que es producto de l. El problema es que el concepto de igualdad es tan androcntrico como sin todas las instituciones del patriarcado, incluyendo, por supuesto, al Derecho. Pero podemos darle un contenido que no sea androcntrico o, al menos, demos intentarlo. Si la igualdad es una construccin social, la igualdad puede ser deconstruida y su naturaleza androcntrica puede ser develada para, al menos tericamente, reconstruirla como un instrumento para retar, en vez de legitimar, todas las otras instituciones sociales. Ya las feministas hemos demostrado como las ciencias, an las exactas, no son tan objetivas como se pretenda sino que en su gran mayora son proyectos masculinistas.46 Tambin hemos demostrado que las religiones han sido instrumentos culturales para la conquista del poder femenino47, y hasta hemos demostrado que el Derecho y las leyes son smbolos y mecanismos para el mantenimiento del poder patriarcal.48 Por qu no entonces develar la naturaleza androcntrica del principio de igualdad ante la ley? Algunas personas podran pensar que para qu gastar tanto tiempo en elucubraciones tericas y abstractas. Que mejor sera darle un contenido no discriminatorio a cada ley concreta que ponerse a pensar sobre el significado y alcances de la igualdad. Yo no comparto esta opinin porque considero que si bien es cierto que las leyes concretas deben darse, nunca podremos eliminar la discriminacin contra las mujeres si no entendemos cul es el concepto de igualdad que las personas han permeado y si no construimos un principio de igualdad que no tenga como referente al hombre. Por eso, mi propsito en la discusin que sigue no es planear propuestas concretas de cmo lograr la igualdad jurdica, sino invitarlas/os a reflexionar conmigo sobre mi idea de que las diferencias entre los seres humanos, reales o percibidas, no debera afectar la realizacin de la igualdad. Esto quiere decir que nuestro nfasis no debera ser en tratar de saber cules diferencias ente hombres y mujeres son reales y cules son falsas. Ni siquiera nos debera importar, para efectos de la reconceptualizacin de la igualdad, cuales diferencias son biolgicas y cules son construidas por el gnero, sino que debemos concentrarlos en crear una igualdad de resultados para todas las personas que parta, precisamente, de que hoy por hoy las personas vivimos con grandes desigualdades y que esas desigualdades deben ser el punto de partida y no de llegada de las leyes. Lo que hoy en da entendemos por igualdad ante la ley, libertad de pensamiento, dignidad humana o gobierno democrtico est fuertemente influenciado por las ideas y prcticas de las revoluciones estadounidense y francesa. Debido a que en el siglo XVIII en esos dos pases se consider que el principio de igualdad ante la ley tena que ser entendido como la igualdad de los hombre ante la ley, y especficamente de los hombres de la clase media y burguesa, las necesidades de todas las mujeres y los hombres de la clase obrera de esa poca y regin no fueron tomadas en cuenta a la hora de su conceptualizacin. Por eso el concepto de igualdad ante la ley se redujo a una igualdad formal en la que bastaba para su cumplimiento el que as se estableciera en la letra de las leyes, aunque su impacto fuera discriminatorio para ciertos grupos de personas.
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Ver por ejemplo la crtica de HARDING, (Sandra) en The Science Question en Feminism o la de FOX KELLER, (Evelyn) en Feminism and Cience. 47 Ver a STONE, M. En When God as a Woman. 48 Ver por ejemplo FACIO, A. El Derecho como Producto del patriarcado y tantas otras que por ser tantas ya han constituido lo que se ha llamado femenist jurisprudence.

Si bien es cierto que la Declaracin Universa de los Derecho Humanos s incluy a las mueres en su concepcin de igualdad al declarar en su artculo primero que: Todos lo seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos a los otros y que el artculo segundo establece que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin, la igualdad que se establece ah sigue teniendo como referente al hombre. Prueba de ello es que no se tradujeron en derechos muchas de las necesidades de las mujeres. Por ejemplo, no se reconocen los derechos sexuales y reproductivos a pesar de que la maternidad y la reproduccin han sido utilizadas para definir el rol de las mujeres en nuestra sociedad y para negarnos el desempeo en otra serie de roles. Si a las mujeres no se nos reconocen los derechos sexuales y reproductivos, ser muy difcil gozar de los otros derechos en un plano de igualdad con los hombres. Descontentas/os con esta concepcin de la igualdad jurdica, algunos/as tratadistas han sealado que e artculo segundo de la Declaracin debe ser interpretado como prohibiendo la discriminacin. Pero lo cierto es que el artculo no expresa esto claramente sino que hace referencia a que en el goce de los Derechos Humanos ah establecidos no se deben hacer distinciones. Esto ha contribuido a que no se tenga mucha claridad acerca de en qu circunstancias una distincin es una discriminacin. Adems, no todos entienden la no discriminacin de la misma manera. Para muchos tratadistas se cumple con el mandato de no discriminacin con slo que en la letra no se d un trato discriminatorio a un grupo de personas. Al entender la no discriminacin slo en el campo formal igualan el concepto de no discriminacin al de igualdad formal ante la ley, con lo que no hay mucha diferencia en los resultados que pueda tener una u otra utilizacin. Peor an, hay tratadistas que consideran que las distinciones basadas en la raza, la opinin poltica, la nacionalidad, etc. no son justificadas jams porque todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad, pero justifican tratamiento perfecto an de parte de la ley a las mujeres basado en las distintas funciones naturaleza y sociales que tienen unos y otras. Para estos tratadistas, estas distinciones no son discriminatorias sino necesarias. Por eso considero que sustituir el concepto de igualdad ente la ley por el de no discriminacin no nos avanza especialmente. Creo que lo que debemos hacer es tomar el mandato de no discriminacin y conjugarlo con el ideal de igualdad jurdica para construir un concepto que no tenga como referente al hombre y lo masculino. Retomar esta idea ms adelante. Las mujeres, al vivir inmersas en culturas androcntricas, tambin pensamos y sentimos androcntricamente. Por eso las mujeres tambin hemos participado en la construccin de una igualdad que es una igualdad que tiene como referente al hombre. Esto es as porque el androcentrismo est tan interiorizado tambin en nosotras que nos cuesta mucho percibirlo. Esto nos sucede tambin a las abogadas y juristas. Podemos ver el efecto discriminatorio en la forma como se aplica el principio de igualdad pero ms nos cuesta entender que es en su propia estructura y contenidos en donde est el problema. El contenido que las misma abogadas le hemos dado al concepto de igualdad ante la ley es uno que tiene como referente al hombre. Ese concepto es androcntrico y esto es fcilmente comprobable: Erradicar toda discriminacin por razn de sexo es, ni ms ni menos, que darle plena vigencia al mandato constitucional que as lo garantiza. Y, adems, es atender el mandato natural de la poca moderno,

donde la mujer ha logrado empeosamente, superar sus tradicionales ocupaciones, para tomar parte activa en todas o casi todas labor que histricamente o socialmente se mantena reservada al sexo masculino.49 Vemos as que de lo que se trata es de igualar a las mujeres con el paradigma de serHumano que es el hombre. No se trata de satisfacerle a las mujeres sus necesidades e intereses en tanto que mujeres, sino de otorgarles los mismo derechos que han conceptualizado los hombres a partir de sus necesidades e intereses. As la mujer logra participar en las actividades que antes eran reservadas slo a los varones, pero sin que ello conlleve una reconceptualizacin de los deberes que a las mujeres se les impuso cuando no podan participar en las actividades reservadas para los hombres, ni sin que ello conlleve a la participacin de los hombres en las labores que socialmente se mantienen reservadas para el sexo femenino. Tambin hay quienes consideran que las mujeres tenemos necesidades especiales y por ende tenemos que tener una proteccin especial de la ley, particularmente en el rea del trabajo remunerado. Esta proteccin especial histricamente no slo ha partido del hecho biolgico de que las mujeres engendramos, parimos y amamantamos, sino de la presuncin social de que por ello somos las encargadas de todo el trabajo que implica la reproduccin humana. El que las mujeres seamos las nicas que podemos amamantar a las personas humanas pequeitas, no implica que seamos las nicas que podemos prepararles la comida, llevarlas a la escuela o al medico o a jugar con ellas. Si analizamos estas leyes especiales y su justificacin, veremos que aqu tambin el referente es el hombre: El derecho protector de las mujeres y de los menores es una reglamentacin especial, o, segn expresa la doctrina alemana, es una proteccin ms acentuada en beneficio de las mujeres y los menores trabajadores. Esta manera de plantear el problema expresa que las mujeres y los menores trabajadores gozan de la proteccin general que otorga el derecho del trabajo a todos los obreros, pero, por razones particulares, la prohibicin es ms acentuada (as, a ejemplo, las normas sobre vacaciones o protecin al salario se aplican ntegramente a estos trabajadores, pero la jornada de trabajo de los menores es ms reducida). La proteccin particular que otorga a las mujeres y a los menores no es en razn de incapacidad y menos an de inferioridad. El hombre y la mujer son contemplados como seres iguales, pero, por las funciones naturales y sociales de unos y otras, la ley ha tenido necesidad de dictar normas especiales, que permiten el cumplimiento de dichas normas especiales, que permiten el cumplimiento de dichas funciones naturales y sociales de la mujer50 Es obvio, pues, que hasta para los tratadistas las leyes protectoras no se hicieron para proteger a las mujeres sino para que pudieran cumplir con su funcin natural y social de cuidarle las/los hijas/os, cocinarle, prepararle la ropa, limpiarle la casa, etc. al
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Editorial, LA PRENSA LIBRE, 10 de marzo de 1988. DE LA CUEVA, (Mario) Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, Editorial Purra, Tomo i, Tercera Edicin, 1949, p.8.

hombre. Si ponemos atencin a la redaccin de esta justificacin veremos que la igualdad de la que habla el autor es una en que hombres y mujeres son iguales en abstracto pero con funciones naturales y sociales distintas sino que las de los hombres son las no marcadas, las generales, las que no necesitan regulaciones especiales y las de las mujeres son marcadas, las que necesitan una regulacin especial. Esto es doblemente injusto cuando vemos que las mujeres luego son castigadas precisamente por la existencia de esas leyes especiales que se hicieron para beneficio de los maridos, padres y hermanos de las trabajador y no para ellas. Es importante tambin que el sujeto del trabajo remunerado en el espacio pblico es una persona que no tiene obligaciones domsticas, que no tiene que cuidar hijos/as, que no tiene que preocuparse de una serie de cuestiones relacionadas con el embarazo, la sexualidad, etc., es decir, un hombre. Es pensado en ese hombre que se hicieron las reglas del Derecho Laboral y para las personas que tienen que encargarse de los y las hijas, las que tienen que hacer el trabajo domstico, las que se preocupan por ser acosadas sexualmente o de quedar embarazadas, es decir, las mujeres, se crearon las leyes especiales. Es ms, el sujeto de todos los Derechos Humanos consagrados en las declaraciones y convenciones universales es el hombre y por eso, la igualdad jurdica o igualdad ante la ley de hombres y mujeres, se ha reducido a creer que con otorgarle a las mujeres los mismos derechos que gozan los hombres y darle una proteccin especial en ciertos casos debido a su funcin reproductora de la especie, se ha cumplido con el principio de igualdad que exige la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y casi todas las constituciones polticas del mundo. En otras palabras, la forma como se ha abordado la igualdad de los sexos ante la ley, no cuestiona el hecho de que los Derechos Humanos fueron construidos a partir de las necesidades de los hombres y que ese slo hecho ya es discriminatorio para las mujeres. La igualdad que encontramos en casi todos los y las tratadistas parte de que la igualdad de los sexos es una equivalencia en todo lo no relacionado con la reproduccin de la especie y una diferencia de la mujer con respecto al hombre en todo lo relacionado con esa nica funcin. Hay pues, dos patrones bajo los cuales se ha construido la igualdad entre mujeres y hombres: el patrn de equivalencia y el patrn de la diferencia pero ambos patrones tienen como referencia al hombre, porque bajo ambos patrones se nos define de acuerdo con nuestra correspondencia o no correspondencia con el hombre. Esa manera de concebir la igualdad garantiza que seremos como seres humanos plenos slo en el tanto y en el cuanto seamos semejantes a los hombres, y que seremos tratadas desigualmente en todo lo que nos diferencia de los hombres. Pero resulta que el gnero, que es lo que distingue a las mujeres de los hombres y a los hombres de las mujeres, es una desigualdad, porque los gneros se han construido con valores desiguales y no por su diferencia mutua. Es as que la teora jurdica ha creado una verdadera imposibilidad ente hombres y mujeres. Ha hecho que el concepto de igualdad jurdica presuponga semejanza o diferencia de las mujeres con respecto al hombre y, como el concepto de sexo presupone diferencia mutua, la igualdad sexual es imposible bajo este concepto de igualdad. Es as que los valores que fundamentan esta concepcin de igualdad garantizan que slo los hombres pueden ser tratados como seres humanos plenos, porque fue el hombre que se tom como paradigma de lo humanos. Esta concepcin de la igualdad ante la ley responde simultneamente, como ya dije, a dos patrones que slo son contradictorios en apariencia porque en realidad ambos son las dos caras de la misma moneda.

Bajo el patrn de la equivalencia las leyes se consideran neutrales, genrica, iguales para ambos sexos. As, si las mujeres queremos gozar de los mismos Derechos Humanos, tenemos que ser como los hombres. Este modelo parte de que si a las mujeres nos dan las mismas oportunidades podremos ser como los hombres. Bajo este patrn las leyes son consideradas igualitarias su exigen que las instituciones sociales traten a las mujeres como ya tratan a los hombres exigiendo, por ejemplo, las mismas calificaciones para un trabajo, el mismo horario y los mismos sacrificios que a se le exigen a los hombres. Creo que muchas mujeres ya han experimentado en carne propia el precio que se paga por esta igualdad. Es obvio adems que esta concepcin de la igualdad nunca podr ser una real igualdad porque parte de una premisa falsa: que las instituciones sociales, incluyendo las leyes y la administracin de justicia, son neutrales en trminos de gnero. Suponiendo que las mujeres pudiramos comportarnos exactamente como los hombres, esta concepcin de la igualdad deja incuestionada la sobrevaloracin de lo masculino que es precisamente la razn por las cuales no hay igualdad entre las mujeres. Bajo el patrn de la diferencia se han creado distintas argumentaciones. Desde la que ya expliqu de la proteccin especial, hasta las que plantean que la igualdad es imposible y que y que lo que debera buscarse es la equidad y la justicia. Yo sostengo que ambas argumentaciones siguen teniendo como referente al hombre. Creer que la igualdad ente mujeres y hombres es imposible es creer que la igualdad slo puede darse ente hombres y olvidarse que tambin los conceptos de equidad y justicia fueron construidos teniendo al hombre como modelo. Argumentar que la igualdad no es necesaria ente mujeres y hombres es no ver que es precisamente la falta de igualdad ente hombres y mujeres la que mata a millones de mujeres al ao: porque las mujeres no tenemos igual poder dentro de nuestras parejas, miles somos asesinadas por nuestros compaeros; porque las mujeres no somos igualmente valoradas por nuestro padres, miles somos asesinadas al nacer; porque las mujeres no tenemos el mismo poder que los hombres dentro de las estructuras polticas, mdicas y religiosos, morimos de desnutricin, en abortos clandestinos o prcticas culturales como la mutilacin genital y las cirugas estticas y obsttricas innecesarias. La desigualdad entre hombres y mujeres mata. La desigualdad viola el derecho bsico a la vida y, por ende, el derecho a la igualdad brota de la necesidad que sentimos todas las personas de mantenernos con vida. Adems, la igualdad ante la ley sera un derecho innecesario si la diversidad no existiera. Si todos los eres humanos fueran exactos, si todos fueran blancos, heterosexuales, cristianos, sin discapacidades, adultos, etc., y todos tuvieran las misma oportunidades econmicas bastara con establecer una lista de derechos que estos seres humanos tendan, sin necesidad de establecer que todos los tienen por igual. Fue precisamente el reconocimiento de que hay diversidad ente todos los seres humanos, el que llev a la necesidad de establecer que todos lo seres humanos tienen derechos a gozar plenamente de todos los Derechos Humanos sin distincin por raza, edad, sexo, religin o cualquier otra distincin. Y claro, ahora el reto es entender que esa prohibicin de hacer distinciones se refiere al mandato de no discriminar pero no slo de no discriminar en la letra de la ley, sino a que no haya discriminacin en los efectos y resultados de esas leyes, es decir, que ninguna persona vea sus Derechos Humanos limitados o restringidos por pertenecer a un grupo o clase de personas que no son plenamente humanas. Creo que el inicio de esta nueva aceptacin del principio de igualdad lo encontramos ya plasmado en varias convenciones internacionales y en algunas constituciones polticas. Quisiera concluir este trabajo con un breve anlisis de una de ellas.

II PARTE La definicin de Discriminacin contra la mujer que da la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, nos da una concepcin nueva de la igualdad entre los sexos que se fundamenta en que mujeres y hombres somos igualmente diferentes. Esta definicin no dice que se debe tratar a la mujer igual que al hombre para eliminar la discriminacin. Todo lo contrario, dice que es discriminatorio TODO trato que tenga por RESULTADO la desigualdad, lo que quiere decir que si a una mujer se le da un trato idntico al del hombre y ese trato la deja en una posicin inferior, ese trato en s es discriminatorio aunque su objetivo haya sido la igualdad. Segn esa definicin de la discriminacin, la aspiracin deber ser la igualdad de los sexos en el goce de los Derechos Humanos que cada cual necesite, no el que a ambos sexos se les d un tratamiento idntico. Esto presupone que los hombres y las mujeres pueden tener, y de hecho tenemos, distintas necesidades pero no presupone que debido a esas diferencias, las masculinas deban ser las identificadas como las necesidades de los seres humanos y las de las mujeres como las necesidades especficas de las mujeres. Es decir, que los hombres son tan diferentes y tan semejantes a nosotras las mujeres, como nosotras somos diferentes y semejantes a ellos. Ninguno de los sexos debera ser el parmetro o paradigma de los humano porque ambos, mujeres y hombres, somos igualmente humanos. Sin embargo, este nuevo concepto de igualdad tambin presupone que no se puede obviar el hecho de que las necesidades e intereses de los hombres varones por siglos han sido escuchadas y satisfechas en mayor medida que las de las mujeres, por lo que para lograr la igualdad y eliminar la discriminacin que existe contra la mujer se requieren mediadas correctivas de todas ndole, incluidas las legislativas. Es ms la definicin que da esta Convencin sobre lo que se debe entender por discriminacin deja claro que lo que se ha llamado discriminacin positiva, no puede ser entendida como una discriminacin prohibida porque no tiene por resultado la limitacin o goce de Derechos Humanos de alguien por pertenecer a una categora de seres humanos que histricamente han sido marginados, discriminados o/y oprimidos. Veamos lo que dice al respecto: A los efectos de la presente Convencin, la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en e sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Esta resolucin es triplemente importante. En primer lugar, porque segn ella, una accin, ley o poltica ser discriminatoria si tienen POR RESULTADO la discriminacin de la mujer aunque no se haya hecho o promulgado con la intencin o con el objeto de discriminarla. Es ms, segn esta definicin, una accin, ley o poltica podra ser discriminatoria aunque se haya promulgado con la intencin de proteger a la mujer o de elevarla a la condicin del hombre. (Ejemplo: una ley que trate a hombres y mujeres exactamente igual, pero que tiene RESULTADOS que menoscaban o anulan el goce o ejercicio por la mujer de sus

Derechos Humanos, ser una ley discriminatoria. Por eso las disposiciones que establecen que a trabajo igual, salario igual resultan discriminatorias para las mujeres porque las mujeres no realizamos los exactos mismos trabajos que los hombres.) En segundo lugar, es importante porque esta definicin de discriminacin contra la mujer, al haber sido ratificada por un pas, se convierte en lo que LEGALMENTE se debe entender por discriminacin. En tercer lugar, porque claramente establece que se considerar discriminatoria todas restriccin basada en el sexo que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los Derechos Humanos en las esferas POLITICA, ECONOMICA, SOCIAL, CULTURAL Y CIVIL O EN CUALQUIER OTRA ESFERA. As, segn esta definicin, a diferencia de lo que se suele argumentar, se consideran discriminatorias las restricciones que sufrimos las mujeres en el campo cultural y domstico y no slo las discriminaciones que se dan en la llamada Esfera pblica. Como se puede deducir de lo anterior, esta definicin implcitamente est partiendo de otra concepcin del principio de igualdad ante la ley que nos est llevando a entender, que no tenemos por qu contentarnos con que para ser iguales en dignidad las mujeres tenemos que incorporarnos acrticamente a esta cultura ya definida por y para el hombre, adulto, blanco, occidental, heterosexual, cristiano y sin discapacidad visibles aun si se nos garantiza toda clase de condiciones igualitarias. Esta definicin parte de que en esta cultura masculina nunca podremos existir plenamente ni como mujeres ni como seres humanos neutrales en trmino de gnero, cosa que pretenden ingenuamente algunas mujeres y la mayora de los hombres latinoamericanos, y por eso esta definicin, junto con otros artculos de la misma Convencin, establece una igualdad ante la ley que basa en que se debe eliminar activamente las restricciones a los Derechos Humanos basadas en el sexo. Considero que si entendemos que no debera haber u molde de lo humano, porque lo humano es por definicin diverso, quienes creemos en la igualdad y, por ende, en las de los sexos tenemos que tener especial cuidado de no caer en la trampa de luchar por la igualdad de la mujer con el hombre. Esto es importante tanto para eliminar la discriminacin sexual como para eliminar cualquier otra discriminacin. Debemos eliminar al hombre como referente de lo humano porque ese referente es tambin nocivo para la mayora de los hombres, ya que ese hombre no es neutral en trminos de raza, clase, edad, etc. Quienes creemos en la igualdad, y por ende en la de los sexo, deberamos luchar por una sociedad nueva y un derecho nuevo basado en que las personas, y por ende, las mujeres y los hombre, somos igualmente diferentes e igualmente semejantes y que ni nuestras diferencias ni nuestras semejanzas deberan ser una razn para que unos dominen y exploten a otras.

Emotividad

Lectura de Apoyo 6
EL DERECHO FUNDAMENTAL A NO SER DISCRIMINADO POR RAZN DE SEXO
Fernando Rey Martnez Captulo 4 EL DERECHO FUNDAMENTAL A NO SER DISCRIMINADO POR RAZN DE SEXO Este derecho fundamental, que no se identifica con la mera exigencia de razonabilidad de toda diferencia jurdica de trato en atencin al sexo, pero tampoco con la general galit de chances, tiene, en mi opinin, un significado bien preciso. Su contenido puede descomponerse en los siguientes elementos: Dimensin subjetiva: de la disposicin constitucional del art. 14 CE se deduciran dos reglas51 o derechos subjetivos fundamentales: La prohibicin de discriminaciones directas, esto es, de toda norma o acto jurdico-pblico (y, con ciertos matices, tambin jurdico-privado) que dispense un trato diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u otro sexo. Esta prohibicin tiende a exigir un trato jurdico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. Pero no siempre, ya que no impide todo trato diferente por s mismo, sino aquel que sea perjudicial. Concretamente, el art. 2 de la Directiva 76/207 sobre igualdad de trato seala tres mbitos en los que, con carcter excepcional, el trato diferente por razn de sexo est indicado: 1) ciertas actividades profesionales para las cuales la apariencia fsica o el sexo constituyen una condicin determinante en razn de su naturaleza o de las condiciones de su ejercicio; 2) la normativa protectora del embarazo y la maternidad; y 3) las acciones positivas y las discriminaciones inversas en fomento de la igualdad de las mujeres. La prohibicin de discriminacin directa funda el derecho subjetivo a no ser tratado de modo diferente y desfavorable respecto de los miembros del otro sexo. Desde esta prohibicin hay que enjuiciar rigurosamente la tradicional normativa protectora de la mujer (que en realidad discrimina directamente tanto a las mujeres como a los hombres), reducindola a la proteccin del embarazo y de la maternidad (en los trminos que ms adelante expondremos). La prohibicin de discriminaciones indirectas, esto es, de aquellos tratamientos jurdicos formalmente neutros o no discriminatorios, de los que derivan, por las diversas condiciones fcticas que se dan entre el colectivo de los hombres y el de las mujeres en similar situacin, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre los miembros de uno u otro sexo.

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Utilizar los conceptos de regla y de principio con el sentido con los que los ha definido, bajo la influencia del pensamiento de R. DWORKIN, R. ALEXY (Teora General de los derechos..., op. cit., p. 81): las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o incumplidas, mientras que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas existentes (esto es, mandatos de optimizacin).

Dimensin objetiva: de la disposicin constitucional (en conexin con el art. 9.2 CE), se deduce tambin el principio (o mandato de optimizacin) de las acciones positivas o trato preferente en favor de las mujeres en cuanto grupo social desventajado (y en tanto lo sea) frente a los hombres. La igualdad del art. 14 CE (en relacin con el art. 9.2 CE) ordena una nivelacin de las condiciones de vida entre el hombre y la mujer. Se trata de un principio, y por tanto, no fundamenta un derecho subjetivo judicialmente exigible; pero s limita en gran medida el espacio de libre configuracin legislativa (como hemos visto, mucho ms que como lo hace la clusula del Estado social y su desarrollo en el Captulo Tercero del Ttulo 1 de la Constitucin respecto de otros mbitos sociales: la prohibicin de discriminacin por razn de sexo tiene el aire de familia del principio del Estado social, pero no constituye, sin ms, una manifestacin de l). El legislador, dependiendo del ideario poltico de la mayora en cada poca, tiene margen para decidir sobre el cmo, el cundo y el cunto de, las acciones positivas, pero no en relacin con el qu y el para qu. El valor o fin constitucional de la igualdad se concreta respecto del sexo en el ideal social de la paridad de los sexos, es decir, en el intercambio potencial de papeles del hombre y de la mujer (V. SLUPIK)52. Este sentido esencial proporciona suficientes elementos de juicio al TC para examinar la constitucionalidad de las medidas de accin positiva y de discriminacin inversa. La diferencia fundamental entre la regla de la prohibicin de discriminaciones (directas e indirectas) y el principio de las acciones positivas (incluidas las discriminaciones inversas) puede formularse muy expresivamente desde la interpretacin que realiza R. DWORKIN53. Los individuos tienen dos tipos diferentes de derechos: uno es el derecho a igual tratamiento, cuyo contenido es una distribucin igual de oportunidades, recursos o cargas (este derecho no opera respecto de todos los intereses; ninguna demanda de identidad universal podra evitar que el poder pblico distinguiera con el fin de promover el inters general); el otro es el derecho a ser tratado como un igual, que no es el derecho a recibir la misma distribucin de cargas y beneficios, sino a ser tratado con la misma consideracin y respeto que cualquier otro. Pues bien, como quiere DWORKIN, mientras que el derecho a ser tratado como un igual (trasladado a nuestro esquema, la regla de prohibicin de discriminaciones) es fundamental o inderogable, el derecho a igual tratamiento (en nuestros trminos, el principio de las acciones positivas) es derivado o relativo. 1. SUJETOS PASIVOS Antes de analizar el contenido del derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo (segn el modelo que aqu se propone de tres escalones), nos detendremos brevemente en el problema de los sujetos obligados por la prohibicin de discriminacin. La STC 128/87, a la vez que ordena a los poderes pblicos ejemplaridad en la no discriminacin sexual, sostiene la eficacia de dicha prohibicin en las relaciones jurdicas entre particulares. Si el fundamento ltimo de la prohibicin de discriminacin reside en el principio de antisubyugacin o igual valor social de todos los ciudadanos, se entiende que despliegue efectos tambin en las relaciones de Derecho privado y, especialmente, en el mbito del Derecho laboral. El art. 14 CE establece que la discriminacin en razn del sexo no puede prevalecer y el carcter absoluto de la redaccin literal, que no distingue entre conductas pblicas y privadas, parece indicar que est proscribiendo todo tipo de discriminaciones, sea quien sea su sujeto colectivo. Por su parte, el art. 1 del Convenio sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (1979), que constituye un instrumento privilegiado de interpretacin del art. 14 CE desde el art. 10.2 CE, expresamente amplia su mbito de aplicacin a <da esfera civil. En cuanto derecho subjetivo
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Die Entscheidung des Grundgesetzes fr Pdritat im Geschlechtverhkltnis, ed. Duncker und Humblot, Berln, 1988, p. 135. 53 La discriminacin inversa, en Los Derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, p. 332. Modelo que emplea tambin TRIBE (American..., op. cit., pp. 1437 y ss.)

fundamental, la prohibicin de no discriminacin tiene efecto inmediato (y no slo mediato a travs de la ley o de conceptos jurdicos generales como orden pblico o buenas costumbres) en el trfico jurdico privado. Y as lo ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional en la Sentencia 7/83: la discriminacin causada por las clusulas de celibato no vendra tanto de su contradiccin con el Estatuto de los Trabajadores cuanto, directamente, de su oposicin a la Constitucin. Efecto inmediato en las relaciones entre particulares, aunque, naturalmente, no absoluto54. Pues el rgano judicial est obligado a fallar el caso en clave constitucional, resolviendo el conflicto entre el principio de no discriminacin (art. 14 CE) y la exigencia de respeto a la autonoma privada (arts. 1.1, 10.1, 38.1 CE), en cuya virtud los particulares son libres para gestionar sus propios intereses y dotar libremente de contenido a sus relaciones, dentro de los lmites generales del art. 1.255 del Cdigo Civil. Si en esta ponderacin el rgano judicial llega a la conclusin de que en el caso debe prevalecer la regla del art. 14 CE, nada le impide proteger a la vctima, ordenando en su decisin el cese de la conducta antidiscriminatoria y la correspondiente reparacin, en su caso (RODRIGUEZ-PIERO y FERNANDEZ55). Los factores que ha de tener en cuenta el Juez para valorar el peso de las normas en conflicto son, sobre todo, tres (J. M. BILBA056): 1) La repercusin social de la discriminacin: la existencia de un patrn discriminatorio de conducta generalizado o bastante extendido, desde un punto de vista sociolgico (por ejemplo, en el mbito de la contratacin laboral). 2) La posicin dominante o monopolstica de la entidad discriminadora (por ejemplo, el nico club recreativo, la nica sala de cine o la nica piscina abiertos al pblico en una determinada localidad no podran excluir arbitrariamente a las mujeres). 3) La posible afectacin del ncleo esencial de la dignidad o integridad moral de la persona discriminada. En estos casos, los tribunales debern aplicar un escrutinio ms riguroso y el particular deber destruir la presuncin de que toda diferencia de trato motivada por el sexo de la persona afectada es arbitraria. El derecho a no sufrir discriminacin por razn de sexo: 1) limita la autonoma negocial en cualquier acto jurdico-privado (contratos, testamentos, estatutos, etc.); 2) impone un deber de trato igual por parte de individuos y organizaciones que sean titulares de poder social (empresas, asociaciones, confesiones religiosas, etc.); y 3) exige el trato igual en las relaciones entre particulares de las entidades que exploten servicios de inters pblico (taxis, comercios, cines, escuelas, bares y restaurantes, etc.) o que sean concesionarios de la Administracin o dependan de ella en alguna medida. E, incluso, a tenor del art. 165 del Cdigo Penal, incurrir en la pena de arresto mayor y multa... el particular encargado de un servicio pblico que, por razn del origen, sexo, situacin familiar o pertenencia o no pertenencia a una etnia, raza, religin, grupo poltico o sindicato de una persona, le denegare una prestacin a la que tuviera derecho. En todo caso, el debate sobre si la eficacia del derecho fundamental de no discriminacin por razn de sexo es mediata o inmediata, ha perdido algo de inters en la medida en que por la va de las sucesivas reformas del Derecho civil (con fundamento en la igualdad de los cnyuges -art. 32.1 CE-) y del Derecho laboral (desde la exigencia de no discriminar a las mujeres en el derecho al trabajo, en la libre eleccin de profesin y oficio, en la promocin a travs del trabajo y en el derecho a una remuneracin suficiente -art. 35.1 CE-) se ha ido comprimiendo el principio de autonoma de la voluntad en beneficio de la no discriminacin sexual (por ejemplo, las
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Para un anlisis completo de este tema, me remito a la excelente Tesis doctoral de J. M. BILBAO UBILLOS: La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Univ. de Valladolid, 1994, pp. 731 y ss. 55 Igualdad y discriminacin, op. cit., p. 270 56 Como sugiere J. M. BILBAO (ibidem, pp. 739 y ss.). Vase, al respecto, el estudio de J. ALFARO: Autonoma privada y derechos fundamentales, en Anuario de Derecho Civil, t. XLVI, fasc. 1, 1993, pp. 93 y ss.

limitaciones a la libertad de contratar, o el principio de igual salario por trabajos de igual valor). Aun as hay que admitir que fuera del mbito extenso de las normas imperativas sealado (particularmente en el Derecho del trabajo), los particulares pueden relacionarse jurdicamente, en ejercicio de su libertad e intimidad, con otros particulares de modo arbitrario y discriminatorio. Existe una residual facultad para ser sexista (en uno u otro sentido). A ese cada vez ms pequeo espacio no llega el Derecho, sino la educacin. 2. CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL Despus de haber analizado muy sumariamente quines son los sujetos pasivos del derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, abordaremos a continuacin el problema de su contenido. En diversos pasajes anteriores de este estudio, me he referido al modelo de tres escalones en que, a mi juicio, se descompone dicho contenido: discriminaciones directas, discriminaciones indirectas, discriminaciones inversas. 2.1. Las discriminaciones directas La discriminacin directa es el tratamiento jurdico diferenciado y desfavorable a una persona por razn de su sexo, con independencia de los motivos que hayan movido al causante (C. SAEZ57), y pueden sufrirla tanto los hombres como las mujeres (aunque, por supuesto, estas ltimas son casi siempre las vctimas de las discriminaciones directas58). Este primer peldao de la prohibicin de discriminacin, absolutamente bsico y fundamental (y, por tanto, inderogable salvo en ciertos supuestos que se indicarn), opera con una finalidad correctora de histricas marginaciones, e impide, por ejemplo, las tradicionales polticas paternalistas hacia la mujer. Recordemos, en este sentido, las histricas Sentencias del Tribunal Constitucional sobre presencia de las mujeres en el interior de las minas (216/91) o en el Ejrcito (229/92). Aunque, naturalmente, son las acciones positivas y las discriminaciones inversas en beneficio de la igualdad de oportunidades de las mujeres las que ms claramente aportan ese sentido emancipatorio. El Tribunal Constitucional se ha mostrado remiso a la hora de apreciar las discriminaciones contra los varones. Sin embargo, muchas de las medidas que ha examinado (por ejemplo, el convenio colectivo que otorgaba slo a las auxiliares de vuelo el derecho a un retiro anticipado) discriminaban tanto a las mujeres (porque toda ventaja concedida a la mujer por ser, en realidad, inferior es discriminatoria) como a los hombres (cuestin distinta es que no deba extenderse la ventaja concedida inicialmente a las mujeres tambin a los varones). El criterio de la discriminacin directa es ms solvente desde un punto de vista terico que la apelacin a la idea de compensacin (ya hemos tenido ocasin de comprobar cmo el Tribunal Constitucional se ha referido a la doctrina de la STC 128/87 en casi todas las ocasiones, aunque no viniera lgicamente a cuento); y, por supuesto, ms que la idea, an no abandonada del todo por el Tribunal, de la razonabilidad de la diferencia normativa de trato (esto es, la identificacin entre igualdad en el contenido de la norma y prohibicin de discriminacin).
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Mujeres y mercado de trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas, Consejo Econmico y Social, Madrid, 1994, p. 56. Seguir, bsicamente, la excelente exposicin de C. SAEZ en este punto. 58 C. SAEZ (ibidem, p. 58) observa incluso cmo la prctica de otros pases ha demostrado que tratos desfavorables a los hombres (como, por ejemplo, la exclusin a los mismos de ciertos trabajos) han asegurado precisamente los comportamientos discriminatorios hacia las mujeres (en el ejemplo citado, confinando a las mujeres a trabajos segregados, siempre con salarios inferiores).

Normalmente son las mujeres las que sufren las discriminaciones directas (aunque en el futuro no es descartable lo contrario, al menos en ciertos mbitos). Y ello mismo provoca ciertas especialidades en la comparacin tpica de todo juicio de discriminacin directa, como, por ejemplo, que la comparacin se realice no slo frente a un hombre real, sino tambin hipottico, esto es, discriminar sera tratar menos favorablemente a una mujer de lo que se trata o se tratara a un hombre. Esta es la famosa clusula del Derecho antidiscriminatorio norteamericano y britnico but for, segn la cual es discriminatorio aquel tratamiento que hubiera sido diferente de haber sido un hombre el que se encontrara en la misma situacin. Las discriminaciones directas pueden ser abiertas o encubiertas; en estas ltimas, que no hay que confundir con las discriminaciones indirectas59, el sexo, aun no siendo la causa explcitamente alegada para establecer la diferencia de trato, es el motivo que realmente gui la actuacin o el comportamiento discriminatorio, y que formalmente apareci, sin embargo, bajo una causa distinta (C. SAEZ60). El art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores impone la sancin de nulidad para los tratamientos favorables61 y desfavorables previstos en reglamentaciones de trabajo, convenios colectivos, pactos individuales y decisiones unilaterales del empleador. El art. 24.2 ET establece que las reglas para el acceso a categoras profesionales y ascensos deben ser comunes para uno y otro sexo (aunque este pronunciamiento es poco operativo -M. A. BALLESTER62-, ya que no existen procedimientos adecuados para garantizar un sistema objetivo de valoracin de puestos de trabajo). El art. 28 ET (segn la redaccin dada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo), ordena la igualdad de remuneracin para trabajos de igual valor63. A mi juicio, las acciones positivas en favor de la igualdad de las mujeres no constituyen una quiebra de la prohibicin de la discriminacin directa, ya que esta regla exige no slo un trato diferente, sino tambin perjudicial. Y las acciones positivas intentan favorecer a las mujeres sin que, simultneamente, perjudiquen a los hombres en situacin similar. De la misma forma que, por ejemplo, medidas en favor de la participacin libre y eficaz de la juventud en el desarrollo poltico, social, econmico y cultural (art. 48 CE) no implican un perjuicio a los miembros de las otras edades. Basta ver los objetivos del vigente IT Plan para la igualdad de oportunidades de las mujeres (1993-1995) para convencerse de ello: aplicar y desarrollar la legislacin igualitaria, promover la participacin equitativa de las mujeres en los procesos de elaboracin y transmisin del conocimiento, equilibrar cualitativa y cuantitativamente la participacin de las mujeres en el mundo laboral, difundir una imagen social de las mujeres ajustada a su realidad actual, promover un reparto equitativo de responsabilidades domsticas, incrementar la participacin social y poltica de las mujeres, mejorar los aspectos socio-sanitarios que afectan especialmente a las mujeres, insertar socialmente a colectivos de mujeres afectadas por procesos de marginacin, e integrar las polticas de igualdad en el marco internacional. No se causa un tratamiento perjudicial a los varones, ni siquiera con las actuaciones ms incisivas, como las dirigidas a promover programas o planes de accin positiva en
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La Sentencia Defrenne Il del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante, TJ), de 8 de abril de 1975, ha provocado, no obstante, cierta confusin en este sentido al identificar las discriminaciones indirectas con las discriminaciones ocultas. 60 Ibidem, p. 84 61 A1 analizar las medidas de accin positiva, propondremos una interpretacin conforme a la Constitucin de este precepto por lo que se refiere a los tratamientos favorables hacia las mujeres. 62 Diferencia y discriminacin..., op. cit., p. 54. 63 Antes de esa reforma, el precepto aluda a la remuneracin para trabajos iguales, lo que era manifiestamente contrario a la Directiva 75/117 de la C.E., que se refiere a trabajo de igual valor. Ya el TJ de la Comunidad haba estimado contraria a la Directiva algunas regulaciones semejantes a nuestro anterior art. 28 ET. As, por ejemplo, en el caso Comisin vs. Dinamarca, de 30 de enero de 1985. La referencia a un trabajo de igual valor abre la huerta a la aplicacin de la doctrina de las discriminaciones indirectas.

todos los niveles educativos para equilibrar la presencia de hombres y mujeres en puestos de responsabilidad docente y administrativa (2.8.2), en los programas en los que el INEM financie empleo pblico directo (3.4.1), en las empresas del Instituto Nacional de Industria, del Instituto Nacional de Hidrocarburos y en los dependientes de la Direccin General del Patrimonio (7.3.1, 7.3.2 y 7.3.3), y los concertados con las empresas privadas para el acceso de mujeres a puestos de responsabilidad (7.4.3). Ni tampoco con el desarrollo de programas especficos de subvencin a la contratacin indefinida de mujeres (3.5.1) o con las recomendaciones para que el nmero de mujeres que forman parte de los tribunales de seleccin se equilibre en las oposiciones a los distintos cuerpos de la funcin pblica (7.1.2). Mayores problemas plantea, sin embargo, esa modalidad de accin positiva que se denomina discriminacin inversa. Sin sortear un anlisis ms detallado (que se realizar en el captulo siguiente), s conviene dejar constancia de que en el caso de las discriminaciones inversas la medida diferenciadora correctora provoca un perjuicio en la esfera individual de los varones en situacin similar. En la actualidad, no existe ninguna medida de discriminacin inversa en nuestro ordenamiento en favor de la igualdad de las mujeres. Tan slo existe en relacin con los minusvlidos (como tendremos ocasin de examinar). Precisamente, uno de los objetivos bsicos de este estudio es contestar a la pregunta sobre la validez o invalidez constitucional de las futuras discriminaciones inversas que pudieran establecerse en favor de la igualdad de las mujeres. Adelanto (aunque ya me he referido a ello en otros momentos del presente trabajo) que mi opinin es favorable a la legitimidad constitucional de las discriminaciones inversas para el fomento de la igualdad de las mujeres, bajo ciertas condiciones. Un ejemplo puede ilustrar la diferencia entre una accin positiva comn y una discriminacin inversa (y, coherentemente, dar cuenta de por qu las acciones positivas comunes son un mandato, esto es, son exigidas por el Derecho Constitucional, mientras que las discriminaciones inversas constituyen tan slo una norma permisiva). El objetivo 6.3 del Plan de igualdad de oportunidades vigente se propone incrementar la participacin femenina en la actividad poltica; para ello, pretende impulsar actuaciones como realizar estudios sociolgicos sobre la actitud y comportamiento polticos de las mujeres espaolas (6.3.1), realizar seminarios sobre la participacin poltica de las mujeres (6.3.3) o disear y realizar campaas de sensibilizacin en favor del incremento de la participacin poltica femenina (6.3.6). Estas son, claramente, medidas de accin positiva. Por el contrario, una discriminacin inversa en este mbito podra ser una regulacin como la italiana, que obliga a presentar de forma alterna hombres y mujeres en las listas de candidatos electorales a la Cmara de los Diputados. Sera constitucional una reforma de nuestro Derecho electoral en este sentido? Entiendo que s, pero antes de ofrecer otras razones, empezar por descartar que las discriminaciones inversas constituyan, en puridad, discriminaciones directas. Sin duda, reservar en exclusiva a las mujeres, bajo ciertas condiciones, un determinado nmero de puestos de trabajo o de lugares en las listas electorales, o bien otorgarles preferencia en igualdad de condiciones con los varones similarmente situados, claramente conlleva un trato diferente hacia stos. Ahora bien, ese trato diferente, que es, adems, una exclusin, implica exclusivamente un perjuicio para tales varones? Evidentemente, para los hombres concretos que lo sufren, y respecto del inters o derecho disputado, s. Y en ese sentido, las discriminaciones inversas constituyen una discriminacin directa. Sin embargo, aunque en este momento de la exposicin pueda parecer una peticin de principio, hay razones convincentes para sostener que las discriminaciones inversas suponen una ventaja para toda la sociedad, incluidos tambin los varones concretos que puedan sufrirla. En consecuencia, no seran propiamente una excepcin a la regla de la prohibicin de las discriminaciones directas. Hay que tener cuidado, advierte DWORKIN en la conclusin de su estudio sobre las discriminaciones inversas, de no utilizar el principio constitucional de la igualdad para privarnos de la igualdad. Ello no

obstante, la legitimidad constitucional de las discriminaciones inversas se halla sujeta a condiciones muy estrictas, fuera de las cuales se convierten en autnticas discriminaciones directas prohibidas. Por consiguiente, son de interpretacin restrictiva. De hecho, deben la posibilidad de su existencia excepcional a ese especial plus corrector de la desigualdad que aporta la dimensin objetiva del derecho fundamental a no sufrir discriminacin por razn de raza o sexo. Junto a la figura de las discriminaciones inversas, existen otros dos supuestos en los que es indicado un trato diferente para hombres y mujeres, discutindose tambin si proporcionan o no un trato perjudicial para uno u otro sexo 64: las diferencias de trato por razn de una exigencia de apariencia fsica determinada o por razn de actividades profesionales excluidas para las mujeres, y la normativa protectora de embarazo y maternidad. o Las diferencias de trato por razn de una exigencia de apariencia fsica determinada o por razn de actividades profesionales excluidas para las mujeres. En relacin a la primera causa, se permiten ciertas diferencias de trato respecto de la apariencia externa de los sexos, en funcin de los cnones culturales (C. SAEZ65). A veces se exige a uno solo de los sexos el pelo corto, cierto tipo de uniforme, etc. Recordemos cmo en la STC 207/87, el Tribunal rechaza en el caso concreto el argumento de que las funciones de auxiliar de vuelo impongan una presencia atractiva que los clientes demandan, pero con carcter general sostiene que la presencia fsica tiene, en ciertas actividades laborales, una importancia decisiva para justificar una diferencia de trato por razn del sexo. La fina lnea divisoria entre los tratos diferenciados legtimos y los discriminatorios puede ser trazada aqu segn los criterios consolidados de la jurisprudencia norteamericana, que estiman como discriminatorias todas aquellas diferencias que contengan esterotipos sexuales ofensivos o daosos en las condiciones de empleo (C. SAEZ66). KATHARINE T. BARTLETT67 ha realizado un anlisis reciente de esta materia, observando que los tribunales norteamericanos han venido remitiendo las exigencias de vestido y de apariencia fsica a las normas de la comunidad. Con apoyo en este criterio, han concluido, por lo general de un modo muy deferente hacia ellas, que tales exigencias o son triviales, o son neutras en cuanto afectan a hombres y a mujeres por igual, o son esenciales para los objetivos econmicas del empleador68 . Para BARTLETT, sin embargo, la referencia a las normas de la comunidad constituye una aceptacin de la legitimidad de los verdaderos estereotipos sexuales que, precisamente, el Ttulo VII de la Civil Rights Act ha pretendido eliminar. Estas normas o juicios culturales tienden a reforzar los estereotipos
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('4) En mi opinin no, si las medidas diferenciadoras se mantienen estrictamente dentro del reducido mbito para el que son previstas en funcin del fin legtimo que persiguen. Por supuesto fuera de ese mbito, las medidas se convierten en discriminaciones directas. 65 Mujeres y mercado de trabajo, op. cit., p. 83. 66 Ibidem, p. 83. Esta autora propone los siguientes ejemplos de discriminacin: que una ascensorista deba vestir un traje provocativo, que las mujeres deban usar uniforme y los hombres no, que las mujeres hayan de usar lentillas y los hombres puedan utilizar gafas, etc. J. M. BILBAO (op. cit., p. 819) recuerda, en este sentido, la Sentencia de 19 de enero de 1993, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que consider discriminatoria la obligacin de llevar uniforme impuesta slo a las dependientas de unos grandes almacenes, mientras que se dispensaba de esta obligacin a los dependientes (que adems reciban una ayuda econmica anual para adquirir prendas de corte clsico). 67 Only girls wear barrettes: dress and appearance standars, community norms and workplace equality, en Michigan Law Review, vol. 92, n. 8, 1994, pp. 2.541 y ss. 68 Triviales porque tales requerimientos de vestido y apariencia fsica, insignificantes para el empleado, sirven, sin embargo, a importantes intereses del empleador; representan decisiones acerca de cmo llevar el negocio. Son triviales si el empleador es correcto en su juicio de hecho sobre los gustos y expectativas de su clientela en la medida en que tal juicio representa un esfuerzo para satisfacer normas de la comunidad. Sobre esta base, han sido consideradas como no discriminatorias exigencias como: restricciones de peso, de volumen de cabello y de cortes de pelo totalmente trenzado. Neutras porque algunos requerimientos se refieren a caractersticas exclusivas de uno de los dos sexos, como por ejemplo, la restriccin de la barba o la exigencia de un cierto volumen de busto; y porque algunas restricciones son comunes a los dos sexos (por ejemplo, exigencia de delgadez).

sexuales, pues los requerimientos de vestido y apariencia fsica tienden a subordinar a las mujeres. Por lo que se refiere a las actividades profesionales excluidas para las mujeres, el art. 2.2 de la Directiva 76/207 sobre igualdad de trato las admite para los trabajos en los que el sexo es una condicin determinante de la actividad profesional, en razn de la naturaleza o de las condiciones de ejercicio. El art. 9.2 de esa misma Directiva comunitaria exige que los Estados Miembros procedan a un examen peridico de dichas actividades profesionales excluidas, a fin de comprobar, teniendo en cuenta la evolucin social, si est justificado mantener la exclusin, comunicando a la Comisin el resultado del examen69. Hasta el momento, el Tribunal de Justicia ha identificado como empleos que pueden reservarse a un solo sexo los siguientes: matrona, en la medida en que las susceptibilidades personales pueden desempear un papel importante en las relaciones entre matrona y paciente (S. de 8 de noviembre de 1983, Comisin vs. Reino Unido); ciertos empleos en residencias privadas, para los cuales el respeto de la vida privada pudiera ser tomado en consideracin (S. de 8 de noviembre de 1983, Comisin vs. Reino Unido); ciertos empleos en la polica en una situacin interna caracterizada por atentados frecuentes y en atencin a las exigencias de la seguridad pblica (S. de 15 de mayo de 1986, Asunto Johnston); y el empleo de vigilante en la administracin penitenciaria (S. de 30 de junio de 1988, Comisin vs. Francia). En nuestro ordenamiento, la inexistencia de una Ley antidiscriminatoria especfica determina la inexistencia de ese catlogo de profesiones excluidas. La anoma en esta materia es completa, si tenemos en cuenta que el art. 14 CE ha derogado la exclusin de las mujeres para ciertos trabajos contenida en el art. 10 de la Ley de Relaciones Laborales, y la lista prohibitiva del Decreto de junio de 1957. Y adems, Espaa ha denunciado el art. 8.41) de la Carta Social Europa (BOE de 10 de mayo de 1991), relativo a la prohibicin de la mujer-para el trabajo en la minera subterrnea y en cualquier trabajo que no sea adecuado por su carcter peligroso, penoso o insalubre; y tambin ha denunciado el Convenio relativo al trabajo nocturno de mujeres empleadas en la industria, adoptado en Ginebra el 9 de julio de 1948 (BOE de 17 de abril de 1992). Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha considerado discriminatorias tanto la exclusin de las mujeres del trabajo en las minas (STC 229/92) como del ingreso en las Fuerzas Armadas (STC 216/91), rechazando como argumentos justificativos de la exclusin la presunta ineptitud (derivada de diferencias de orden biolgico) que afectara al colectivo femenino70 y tambin el aumento de los gastos derivados de las adaptaciones estructurales en el caso de la infraestructura militar. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha admitido, con carcter general, la legitimidad constitucional de las diferencias en las condiciones de acceso al empleo y en las condiciones de trabajo basadas en el orden biolgico natural para las que el sexo no pueda ser irrelevante. Conviene, pues, ante la ausencia de regulacin normativa especfica, tener en cuenta la experiencia extranjera. C. SEZ71 presenta los criterios de la jurisprudencia
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Una descripcin de las profesiones excluidas en los distintos ordenamientos europeos puede hallarse en C. SAEZ (ibidem, pp. 89 y ss.) y en M. A. BALLESTER (Diferencia y discriminacin..., op. cit., pp. 168 y ss.). En conjunto, coinciden para ciertas profesiones bien determinadas (bailarines/as, cantantes, modelos artsticos, maniques), pero divergen respecto de un gran nmero de otras; una parte considerable de esas excepciones se intentan fundar en consideraciones conectadas con la proteccin fsica y moral de la mujer. Concluye C. SEZ (p. 90) que, en general, las exclusiones van ms all de los casos en los que el sexo es condicin determinante para la realizacin del trabajo, vulnerando en consecuencia la Directiva sobre igualdad de trato. 70 Para el Tribunal, la prohibicin de discriminacin por razn de sexo exige ms bien una valoracin de la aptitud y capacidad individual de cada candidato con independencia de su sexo. 71 Ibidem, pp. 91 y ss.

comunitaria y los elaborados por la jurisprudencia norteamericana. En el Derecho Comunitario pueden extraerse los siguientes principios: 1) La exclusin debe ser objeto de interpretacin estricta; 2) Ha de afectar a actividades especficas, y ser transparente para permitir su eficaz control, debindose adaptar en todo caso a la evolucin social; 3) La apreciacin del art. 2.2 de la Directiva no puede basarse en consideraciones globales del conjunto de las actividades, sino que exige un examen especfico. Por su parte, la casustica de la jurisprudencia norteamericana ha dado lugar a la formulacin de cuatro criterios bsicos de exclusin: la aptitud para el cumplimiento de la prestacin laboral, la exigencia del mismo sexo, la preferencia de los clientes y los trabajos con exposicin a productos txicos para preservar la salud. El supuesto tpico del primer criterio es la exclusin de las mujeres de aquellos trabajos que requieren mayor fuerza fsica o resistencia (como los que conllevan funciones de levantamiento de objetos pesados o trabajos arduos). La jurisprudencia considera estas exclusiones discriminatorias. Lo propio es una valoracin individualizada de la capacidad o aptitud de cada trabajador para el desempeo de su prestacin laboral. El segundo criterio se refiere a supuestos de exclusin de trabajos que exigen igual sexo que los destinatarios del servicio. En Dothard vs. Rawlinson (1977), la Corte Suprema admiti la exclusin de mujeres para la actividad de vigilantes en un centro penitenciario de mxima seguridad con un nmero muy alto de delincuentes sexuales del Estado de Alabama, dada la especial peligrosidad de los reclusos. La Corte bas su decisin no en la proteccin de la mujer (el Ttulo VII de la Civil Rights Act garantiza a la mujer adoptar sus propias decisiones al respecto), sino en la alta probabilidad de que fuera asaltada por razn de su sexo, y en el subsiguiente problema de seguridad que impedira a la trabajadora cumplir su funcin esencial: precisamente, mantener la seguridad de la prisin. La Corte Suprema hizo notar que la prisin tena una atmsfera de jungla por lo que la presencia femenina incitara sin duda al asalto sexual. Sin embargo, TRIBE72 sostiene, criticando esta decisin, que es perverso justificar la discriminacin contra las mujeres sobre la base de su vulnerabilidad para sufrir la violecia sexual, ya que ella es, por s misma, a la vez un sntoma y un instrumento de la subyugacin de las mujeres por los hombres. De este modo, se castiga al presentador por los pecados de la audiencia. A juicio de TRIBE, Alabama debi haber controlado la violencia de su prisin ms que denegar el trabajo a las mujeres porque, de este modo, la Corte Suprema perpeta la subordinacin simblica y prctica de las mujeres. Tambin se ha planteado este segundo criterio respecto de prestaciones laborales cuyas funciones conllevan esencialmente una invasin de la esfera privada de los destinatarios de las mismas (como, por ejemplo, la vigilancia y aseo de duchas, vestuarios, etc.).

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American Constitutional Law, op. cit., p. 1574.

El tercer criterio, el de las preferencias de los clientes, tambin ha sido rechazado como discriminatorio por la jurisprudencia norteamericana73 (aunque sea en la prctica un criterio muy empleado). El ltimo de los criterios, esto es, la exclusin de los trabajos con exposicin a productos txicos para preservar la salud, ha provocado una abundante litigiosidad en la dcada de los ochenta: la exclusin femenina de trabajos con exposicin a productos txicos, a fin de preservar la salud de las futuras generaciones. Esta exclusin afectara, segn algunos clculos, a ms de veinte millones de puestos de trabajo. La jurisprudencia de los tribunales inferiores vena admitiendo estas medidas empresariales de exclusin. La Corte Suprema, en VAW vs. Johnson Controls Inc. 74, de 20 de marzo de 1991, ha cerrado por el momento la cuestin considerando discriminatoria tal exclusin por cuatro razones, bsicamente: 1) la excepcin al principio de no discriminacin ha de ser objeto de una interpretacin restrictiva; 2) la apreciacin de la excepcin exige una conexin entre el sexo y el cumplimiento del trabajo; 3) esta conexin ha de ser objetiva, esto es, no depender de que el empresario opte por considerar el sexo como un requisito para el desarrollo de la prestacin laboral; 4) hay que rechazar la denominada cost-justification, es decir, el incremento de los costes de la empresa derivados de la contratacin de trabajadores de un sexo no justifica la negativa discriminatoria a contratar a miembros de otro sexo. C. SEZ75 revisa crticamente, desde estos criterios, la exclusin de puestos con dosis de radiacin mayor a los tres rems al ao que la normativa espaola sobre energa nuclear establece para mujeres frtiles, gestantes, casadas en edad de procrear y solteras tres meses antes de contraer matrimonio. A juicio de esta autora, lo correcto sera no excluir a las mujeres que se encuentran en tales situaciones de ese trabajo, sino garantizar a la mujer la compatibilidad de su trabajo v de su maternidad, en la lnea de la Directiva 92/85. de 19 de octubre de 1992. En resumen, valorando los cuatro criterios de Derecho comparado citados en relacin con nuestro ordenamiento, C. SAEZ76 concluye que la justificacin de las exclusiones debe ir referida a las consecuencias que, derivadas de las diferencias sexuales existentes (fsicas, culturales, sociales) en un momento concreto, y sujetas evidentemente a los cambios sociales, pueden objetivamente determinar la ineptitud o imposibilidad de una prestacin eficaz y segura de la actividad profesional de que se trate. La normativa protectora del embarazo y la maternidad. Discriminacin directa es la diferencia de trato por causa del sexo; pero tambin la diferencia de trato por una causa que sea consecuencia directa del sexo. Esta es la tesis de la Sentencia Dekker del Tribunal de Justicia de la C.E. (8 de noviembre de 1990) al afirmar que la diferencia de trato por razn de embarazo es una discriminacin sexual directa (en el
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Dos casos relativos a compaas areas son paradigmticos. En Daz vs. Pan American World Airways, Inc. (1971), la PanAm intentaba justificar su poltica de contratar slo azafatas de vuelo femeninas sobre la base de las preferencias de los clientes. Para ello aportaba testimonios de expertos psiquiatras que afirmaban que dentro del avin se origina una especial necesidad psicolgica en los pasajeros, que es mejor atendida por mujeres. El Tribunal de Apelacin del Quinto Circuito rechaz estos argumentos de la Compaa, alegando que la primaria funcin de una empresa de vuelo es transportar pasajeros con seguridad de un lugar a otro. La doctrina de Daz fue seguida en Wilson vs. Southwest Airlines (1981). En este caso, la compaa ide una poltica de atender los vuelos slo por mujeres en un intento de eludir una bancarrota anunciada. La campaa de publicidad proyect una imagen de espritu femenino, diversin y atraccin sexual. A los clientes masculinos se les prometa atenciones cariosas por parte de mujeres jvenes y atractivas que vestan botas altas y pantalones ajustados. El Tribunal estim como discriminatoria esta poltica, porque no era esencial al negocio de transportar pasajeros. Es decir, la prctica basada en el sexo podra justificarse slo si fuera esencial en orden a proveer el producto o servicio que el empleador vende. 74 Johnson Control era el mayor productor de bateras para automviles de EEUU y haba establecido en 1982 una exclusin de mujeres frtiles de trabaios aue implicasen la exposicin al plomo. 75 Ibidem, p. 102. 76 Ibidem n. 103.

caso, la demandante no haba sido contratada por causa de su embarazo). Y, por consiguiente, el despido de una mujer por su embarazo o la negativa a contratarla por esa causa son discriminaciones directas. Los tratos desfavorables a las mujeres por razn de su embarazo constituyen por s mismos, por afectar exclusivamente a las mujeres, una discriminacin directa77. En este punto, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional es muy avanzada (cfr. SSTC 166/88 y 173/94). Ahora bien, la proteccin por maternidad se enmarca en la perspectiva ms general de la tradicional normativa protectora de las mujeres, la cual debe revisarse muy crticamente a la luz de la regla de la prohibicin de las discriminaciones directas. La nica normativa protectora de la mujer que actualmente puede'considerarse constitucionalmente adecuada (y aun as, con los matices que se expondrn ms adelante) es la relativa al embarazo y la maternidad. Constituye, sin duda, una de las aportaciones ms interesantes de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia el rechazo de todas aquellas medidas aparentemente protectoras de la mujer que, en realidad, participan de una visin de la misma como un ser no igual, sino inferior al hombre (y por ello, digno de una especial y paternal proteccin). Estas medidas vienen a perpetuar y reproducir, en la prctica, la posicin de inferioridad social de la poblacin femenina. Ya en 1859, CONCEPCION ARENAL78 haba escrito con aguda irona: en cuanto a los privilegios del sexo, renuncio solemnemente a ellos, por haber notado que cuestan ms que valen. Y en el mbito norteamericano se suele repetir con asiduidad la afirmacin del Justice BRENNAN en < Frontiero vs. Richardson (1972): No hay duda de que nuestra nacin ha tenido una larga y desafortunada historia de discriminacin sexual. Tradicionalmente, tal discriminacin fue justificada por una actitud de paternalismo romntico que, en la prctica, pona a las mujeres no en un pedestal, sino en una jaula. El desarrollo histrico de las normas protectoras de la mujer en Espaa es bien conocido79 y se ha condensado hasta pocas muy recientes en tres aspectos tpicos
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C. SAHZ, ibdem, p. 63. Carta a Jess Monasterio, ver A. MARTIN-GnNtExo: Antologa del feminismo, Alianza Ed., 1975, p. 125. 79 Un buen resumen puede encontrarse en M. A. BALLESTfiR (Diferencia y discriminacin..., op. cit., pp. 180 y ss.). Esta autora distingue tres etapas: 1) Las primeras manifestaciones de la normativa protectora de la mujer coinciden con el propio surgimiento del Derecho del trabajo. La Comisin de Reformas Sociales, el Plan de Canalejas, etc., a finales del siglo pasado (dentro de una inteligente estrategia conservadora del statu quo social) proporcionan el fermento para las importantes leyes de tutela de las medias fuerzas de trabajo, las mujeres y los nios de comienzos de siglo: la Ley de 13 de marzo de 1890, que regulaba genricamente el trabajo de las mujeres y los nios, el R.D. de 26 de junio de 1902, que incidi sobre la jornada de trabajo de las mujeres y los nios; la Ley de 27 de febrero de 1912, o ley de la silla, que estableci el derecho de la mujer trabajadora en un centro no fabril a disponer de un asiento individual; la Ley de 11 de julio de 1912 que prohibi el trabajo nocturno de la mujer en talleres y fbricas (no tanto por razones fsicas, cuanto morales: proteger a la mujer frente al eventual riesgo de la prostitucin). Con estas normas se pretenda responder a la sobreexplotacin del trabajo femenino, causada por su escaso poder reivindicativo (en parte porque los sindicatos ignoraban a la mujer), la consideracin secundaria del trabajo de la mujer y la falta de un sistema de previsin social; pero estas normas, marcadamente paternalistas, partan de la secundariedad del trabajo femenino, lo que normalmente se traduca en remuneraciones ms bajas que para los hombres. 2) En una segunda etapa (hasta los aos sesenta), junto con el desarrollo de bastantes de las normas protectoras anteriores, se pretende una mejor distribucin del tiempo de trabajo domstico y extradomstico: de ah que surgieran nuevas normas en materia de jornada de trabajo, permisos, descansos, etc. El objetivo era colocar a la mujer en el centro de la unidad familiar, facilitando su exclusiva responsabilidad respecto de los hijos y del trabajo domstico. Esta enorme red de facilidades en el trabajo para que la mujer desempease su noble funcin social estrangul sus posibilidades de promocin laboral e increment los costes de la contratacin femenina. 3) El cambio de perspectiva se inicia con la Ley de 22 de julio de 1961 sobre derechos polticos, profesionales y laborales de la mujer, y, sobre todo, con la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, que consagr el principio de igualdad de trato, lo extendi a la mujer casada y lo aplic especficamente a los salarios. La Ley de Relaciones Laborales limit las normas protectoras de la mujer a la maternidad (permiso por maternidad, pausas de lactancia y excedencia por cuidado de los hijos -art. 25-), a la vez que generaliz a hombres y mujeres el disfrute de la reduccin de jornada para cuidado de hijos menores de seis aos o minusvlidos.
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(en la actualidad, ya felizmente superados): la prohibicin del trabajo nocturno 80, la limitacin a la capacidad para contratar el propio trabajo81 y la legalidad de la clusula de soltera82. El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo (art. 14 CE), como hemos indicado repetidamente, impide el mantenimiento de esta normativa protectora, que, en la prctica, slo ha servido para perpetuar la inferioridad de la mujer en el trabajo. Las Sentencias 216/91 y, sobre todo, la STC 229/92 han despejado cualquier duda al respecto83. La nica normativa protectora legtima actual es, por tanto, la que se refiere al embarazo y la maternidad. La Directiva 76/207 admite esta proteccin (art. 2.3), garantizando, segn el Tribunal de Justicia de la Comunidad (Asunto Johnston, de 15 de mayo de 1986) la condicin biolgica de la mujer y las relaciones particulares84

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La prohibicin del trabajo nocturno es una de las normas protectoras ms antiguas (desde el Decreto-Ley de 15 de agosto de 1927) y paradigmticas. En la Declaracin II, punto primero del Fuero del Trabajo de 1938 se fijaba el objetivo de liberar a la mujer casada del taller y de la fbrica. El Decreto-Ley de 1925 se mantuvo vigente en nuestro ordenamiento hasta la entrada en vigor de la Constitucin (SSTC 81/82, 98/83 y 10/85), ya que nunca fue expresamente derogado. El sentido tradicional de la prohibicin del trabajo nocturno de la mujer era doble: evitar la prostitucin y la compatibilidad de funciones entre el trabajo de ama de casa durante el da y el de la fbrica durante la noche. Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemn, en su Sentencia de 28 de enero de 1992, ha declarado contrario al art. 3 LF la prohibicin de trabajo nocturno de las trabajadoras. La Sentencia desestima tres argumentos que intentaban justificar la prohibicin: ni las trabajadoras padecen ms en su salud que los trabajadores, ni el argumento de la doble jornada o doble trabajo de la mujer (en casa y fuera de ella) es de recibo, ya que se corresponde a un entendimiento tradicional, ya superado, de las respectivas funciones de hombre y mujer, ni los especiales riesgos en los trayectos nocturnos de ida y vuelta al lugar del trabajo justifican la prohibicin de trabajar (pues este riesgo no afecta de manera tan general a los grupos de trabajadoras y, adems, como dijera el Tribunal de Justicia de las Comunidades en la Sentencia Stoeckel de 25 de julio de 1991, el Estado no puede claudicar de su deber de proteger a las mujeres frente a los ataques que pudieran sufrir en las calles por la va de contar con que, a travs de una limitacin de su libertad profesional, se queden en casa por la noche). El Tribunal Constitucional Federal alemn concluy afirmando que la prohibicin de trabajo nocturno dificulta la supresin de las desventajas sociales de la mujer. 81 El requerimiento de la autorizacin marital para la contratacin del trabajo femenino ha sido una constante en nuestro Derecho del trabajo hasta la LRL de 1976, aunque habr que esperar a la reforma del Cdigo Civil de 1981 en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio para que se reconociera la capacidad conjunta de ambos cnyuges (y no slo del marido) para administrar los bienes gananciales (incluidos los obtenidos por el trabajo). 82 Las principales manifestaciones de la clusula de celibato fueron las excedencias forzosas por razn de matrimonio compensadas por una indemnizacin (dote) que se establecieron en numerosas reglamentaciones de trabajo durante el franquismo (al amparo del Fuero del Trabajo). Una descripcin del rgimen jurdico-laboral concreto que las sucesivas regulaciones fueron estableciendo en este supuesto, puede consultarse en el libro de M. A. BALLESTER (Diferencia y discriminacin..., op. cit, pp. 186 y ss.). En diversas Sentencias, el Tribunal Constitucional ha declarado discriminatoria tanto la clusula de celibato (STC 7/83 y ss.) como la reserva de la titularidad de cabeza de familia al padre y slo en defecto de ste a la madre (STC 241/88). 83 Por cierto que la supresin de las normas protectoras de la mujer permite al ordenamiento espaol cumplir estrictamente lo establecido en el art. 3.2.c. de la Directiva 76/ 207: Los Estados Miembros tomarn las medidas necesarias a fin de que... se revisen aquellas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato, cuando el deseo de proteccin que las inspir en un principio no tenga ya razn de ser. 84 Por este argumento de las relaciones particulares el TJ ha admitido como compatible con el principio de igualdad un permiso de maternidad suplementario slo a las mujeres, as como un permiso de maternidad slo a las mujeres por adopcin de un hijo menor de seis aos. Esta interpretacin, como sugiere C. SEZ (ibdem, p. 195), adopta una postura en cuanto a los roles que corresponden a mujer y hombre en relacin con el nacimiento de un hijo... y acoge un punto de vista tradicional sobre los mismos.

entre la mujer y el hijo. La normativa espaola se basa, fundamentalmente, en la Ley 3/1985, de 3 de marzo85, y en la Directiva 92/85, de 19 de octubre de 199286. Hay que distinguir, con M. A. BALLESTER87, la proteccin estricta de la maternidad, cuya destinataria es exclusivamente la mujer trabajadora por pretender, sobre todo, el mantenimiento de su salud, y la proteccin para el cuidado y crianza del hijo, cuyo destinatario exclusivo no puede ser la mujer, sino indistintamente cualquiera de los dos progenitores. Y as ocurre, por ejemplo, con el permiso de maternidad en las circunstancias en que resulta posible su disfrute por el padre, incluida la adopcin, con el permiso por lactancia y con las excedencias para el cuidado de los hijos. El ordenamiento espaol ha ampliado notablemente el mbito de proteccin de la crianza del hijo (neutro) a costa de la estricta maternidad (exclusivamente femenina), pero esta reduccin ha provocado que no queden debidamente salvaguardados los intereses particulares de las mujeres en situacin de embarazo, tal y como quedan formulados en la normativa comunitaria (M. A. BALLESTER88. 2.2. Las discriminaciones indirectas A falta de una Ley que, como en Italia, Reino Unido, Holanda o Irlanda, reconozca el concepto de la discriminacin indirecta, su recepcin en nuestro ordenamiento se debe a la construccin jurisprudencia) del Tribunal Constitucional, lo que constituye, sin duda, otro de sus mritos principales en esta materia. Como se recordar, la STC 145/91 afirma que mientras la discriminacin directa es aquel tratamiento diferenciado perjudicial en razn del sexo donde el sexo sea objeto de consideracin directa, la discriminacin indirecta comprende aquellos tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las consecuencias fcticas que tienen lugar entre trabajadores de diverso sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno u otro sexo a causa de la diferencia de sexo. El origen del concepto de discriminacin indirecta remite una vez ms al ordenamiento estadounidense, a la doctrina Griggs del disparate impact89 y al ordenamiento comunitario (desde la Directiva 76/207). En Estados Unidos, la primera
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Esta Ley reduce la normativa protectora de la maternidad de aplicacin exclusiva a la mujer trabajadora: slo el permiso de maternidad es de exclusiva titularidad de la mujer que, pese a todo, puede ser transferido al padre cuando la madre fallece o por cesin voluntaria de sta durante las cuatro ltimas semanas correspondientes al permiso de maternidad post-parto. El permiso de maternidad est estructurado en tres fases: 1) permiso prenatal, voluntario y de exclusivo disfrute por la madre; 2) permiso puerperal, obligatorio y con duracin establecida de seis semanas a disfrutar exclusivamente por la madre o por el padre si sta hubiera fallecido; 3) permiso posterior al puerperal, voluntario y cuyas ltimas cuatro semanas pueden ser disfrutadas por el padre siempre y cuando la incorporacin al trabajo no suponga peligro para la salud de la madre (ver M. A. BALLESTER, ibdem, pp. 196 y ss.). 86 Directiva sobre mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz en periodo de lactancia. Esta Directiva confirma, por una parte, el carcter avanzado de la legislacin espaola, pero tambin obligar a cambios sustanciales en ella (ver M. A. BALLESTEA, ibdem, pp. 202 y ss.). 87 Ibdem, p. 195. 88 Ibdem, pp. 248 y ss. Como, por ejemplo, el periodo mnimo de cotizacin exigido 0 la proteccin frente a la exposicin a ciertos agentes o sustancias peligrosas (la Directiva exige -yen Espaa no existe normativa intersectorial al respecto- que se evalen los riesgos por la exposicin a ciertos factores y en caso de riesgo, la posibilidad de traslado o cambio de condiciones que, de no ser posible, origina la dispensa del trabajo; derecho absoluto de la trabajadora embarazada o en situacin de lactancia a no verse sometida a otra serie de factores ms peligrosos que los anteriores y a no tener que realizar trabajos durante la jornada nocturna). 89 En el caso Griggs vs. Duke Power Company (1971) se planteaba si la exigencia de haber completado estudios secundarios para acceder a un empleo para el que no pareca necesario constitua o no un caso de discriminacin. Se prob que este requisito impeda de hecho la contratacin del colectivo negro, para el que el acceso a la enseanza era ms difcil.

regulacin normativa antidiscriminatoria fue la Civil Rights Act de 1964 (que entr en vigor en 2 de julio de 1965); de sus once ttulos, el sptimo es el que se ocupa de la igualdad en el empleo. Pero la teora del impacto o efecto adverso fue inicialmente una construccin jurisprudencia) (Sentencia Griggs). La Civil Rights Act de 1991 ha sancionado ya legalmente el concepto de discriminacin indirecta. A diferencia de la discriminacin intencional (disparate treatment), la discriminacin originada por impacto desigual en el grupo protegido (aqu se trata de las mujeres) supone que aquellas conductas, aparentemente neutrales pero que en realidad tienen un efecto negativo en tal colectivo, pueden ser perseguidas y sancionadas como discriminatorias. El supuesto tpico de discriminaciones indirectas se produce en los procedimientos de seleccin de empleo (por ejemplo, exigiendo una determinada estatura comn para ambos sexos) y en la determinacin de las categoras profesionales (feminizadas). Por lo que se refiere al Derecho Comunitario, aunque la primera definicin normativa de la discriminacin indirecta la proporciona el art. 5 de la Propuesta de Directiva presentada a la Comisin el 24 de mayo de 1988 (existir discriminacin indirecta... cuando una prctica aparentemente neutral perjudica de un modo desproporcionado a las personas de uno u otro sexo), es lo cierto que el TJ se haba referido a este tipo de discriminacin en numerosas ocasiones (en el mbito de la nacionalidad y en el del sexo, especialmente en casos en los que se da un trato diferenciado a trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo, probado que el colectivo femenino resulta de hecho perjudicado por pertenecer mayoritariamente al primer tipo). En nuestro ordenamiento son numerosos los supuestos de discriminaciones indirectas90, aunque ya antes de la STC 145/91 existan algunos antecedentes jurisprudenciales de su existencia91. En todo caso, parece fuera de toda duda que la interdiccin de las discriminaciones indirectas (esto es, aquellas prcticas o medidas que siendo formal o aparentemente neutras, producen, sin embargo, un efecto adverso sobre los miembros de un determinado sexo) forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo.

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M. A. BALLESTER (ibdem, pp. 42 y ss.) se refiere a algunos de ellos: en los mbitos de la excedencia y permisos por maternidad (aunque la Ley 3/1989 ha reducido el alcance de la discriminacin en esta materia); en el rgimen de despido disciplinario por causas objetivas (ya que la mujer trabajadora, al tener que cumplir la doble tarea, es ms absentista en el trabajo); en el acceso al empleo (a travs de normas boomerang no justificadas que aparentemente protegen al colectivo femenino, pero que terminan por retraer su contratacin como, por ejemplo, permisos por cuidados familiares); en los requerimientos de exmenes de acceso o cualificaciones para la contratacin de ciertas categoras que, de hecho, provocan la contratacin de un mayor nmero-de hombres que de mujeres, sin que tales requerimientos resulten justificados por la actividades a realizar; en el mbito de las remuneraciones y en el de la configuracin de ciertas categoras profesionales como tpicamente femeninas (ste es el supuesto, precisamente, que da origen a la STC 145/91). M. BALLesTEx (p. 64) se refiere tambin a la posible discriminacin indirecta en que pudiera incurrirse al dispensar un trato peor respecto de las prestaciones de la Seguridad Social para los contratos a tiempo parcial (que estn ocupados predominantemente por mujeres) en relacin con el ms favorable trato dispensado a los trabajadores a tiempo completo. 91 Las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1986 y de 3 de marzo de 1988 estimaron que constitua un atentado contra el principio de igualdad las ofertas pblicas de empleo o los criterios utilizados en seleccin de personal que, de hecho, implicaban la discriminacin de un colectivo sin que estuviera justificado por necesidades objetivas de la produccin. El caso concreto era el conocimiento de cierta lengua autonmica para el acceso a un empleo. Las Sentencias no consideraron discriminatorio este requisito, por tratarse de una exigencia profesional justificada (ver M. A. BALLESTEA, ibdem, pp. 41 y ss.).

CAPITULO 5 ACCIONES POSITIVAS Y DISCRIMINACION INVERSA El art. 14 CE contiene primariamente un derecho fundamental de defensa de los individuos (vertiente subjetiva), que se concreta en las reglas de prohibicin de toda discriminacin directa e indirecta, pero, al mismo tiempo, tambin expresa una decisin objetiva de valor (arraigada en el principio del Estado social, pero sobre todo en el especial plus de proteccin que otorga el principio antidiscriminatorio), segn la cual el legislador debe conducir a los poderes pblicos y a la sociedad a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (vertiente objetiva). La vertiente objetiva tiene la naturaleza jurdica no de regla, sino de principio (esto es, de mandat de optimizacin segn las condiciones fcticas y jurdicas existentes): el principio de las acciones positivas para el fomento de la igualdad de las mujeres. Como ya hemos advertido, este principio no se deriva slo ni principalmente del principio del Estado social del art. 9.2 CE (a diferencia de lo que ocurre con las medidas para el fomento de la igualdad de otros grupos, como los emigrantes -art. 42 CE-, la juventud -art. 48 CE-, o los ciudadanos de la tercera edad -art. 50 CE-), esto es, no slo se deduce de la Sozialbezung, de la tradicional dimensin social de los derechos fundamentales (de acuerdo con la cual, stos deben interpretarse del modo ms favorable a una medida de libertad lo ms. igual posible). Las acciones positivas para el fomento de la igualdad de las mujeres se deducen tambin del plusvalor constitucional que conlleva la prohibicin de discriminacin (ligado al particular desvalor que el constituyente, al tipificar el criterio del sexo en el art. 14 CE, ha apreciado en la subyugacin social del colectivo femenino). Por eso, las acciones positivas, a diferencia de las medidas para el fomento de la igualdad de oportunidades de otros grupos sociales protegidos, ni dependen absolutamente de los medios financieros existentes, ni estn condicionadas esencialmente por el debate poltico partidista, ya que es claro el objetivo a alcanzar con ellas: la paridad de los sexos, manifestada en el intercambio potencial de papeles entre el hombre y la mujer. Este objetivo se halla sustrado al debate poltico: debe imponerse obligatoriamente en todo caso. En primer lugar, es preciso aclarar los sentidos de los trminos empleados ya que no existe un acuerdo general sobre ellos. Las acciones positivas, traduccin del concepto de la affirmative action del Derecho estadounidense92, de donde han surgido
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Un resumen de las medidas actuales de affirmative action en la contratacin de mujeres en Estados Unidos se puede encontrar en M. BALLESTER (Discriminacin por razn de sexo en el acceso al empleo, Relaciones laborales, n. 3-4, 1993, pp. 45 y ss.). Las ms importantes son las siguientes: 1. En las compaas privadas el sistema de cuotas se aplica de hecho para evitar que la estructura de la nueva contratacin sea indicio suficiente de discriminacin indirecta (disparate impact); ello dara lugar a un supuesto de prima facie discrimination, que invertira la carga de la prueba. Por esto, los empresarios emplean a la hora de contratar los mismos criterios que utilizara el juez en caso de tener que resolver la alegada discriminacin indirecta: a) Criterio pass-rates: comparacin entre los miembros del colectivo femenino y masculino contratados por la empresa surgido histricamente (y que, junto con el Derecho Comunitario, cuando la diferencia del porcentaje contratado de cada colectivo excede del 20 por 100 se presume que existen indicios de discriminacin). b) Criterio stock statistics: comparacin entre el nmero de mujeres contratadas por la empresa y el nmero de ellas que estn suficientemente cualificadas para el trabajo ofertado en el rea cercana. Si la diferencia de porcentaje excede del 20 por 100, se presume la discriminacin. 2. Las compaas contratadas por el Gobierno con un volumen de negocios de contrato superior a 10.000 dlares estn obligadas a seguir un Afrmative Action Plan, esto es, si existe disparidad entre el nmero de mujeres y miembros de minoras cualificados y disponibles en el rea y los contratados por la compaa, sta deber llevar a cabo el Plan para determinar la diferencia. Este Plan, que debe establecer objetivos y plazos, se controla peridicamente por la Orce of Federal Contract Compliance Programs. Su no aplicacin puede suponer la finalizacin del contrato. 3. Existe una agencia federal especializada en materia de discriminacin, la Equal Employment Opportunity Commission, cuya funcin es, ante todo, inspectora, receptora de denuncias por particulares, conciliadora y promotora de procesos judiciales.

histricamente, y que, junto con el Derecho Comunitario93, constituyen el ncleo primario y de mayor influencia del Derecho antidiscriminatorio), son todas aquellas medidas de impulso y promocin que tienen por objeto establecer la igualdad entre los hombres y mujeres, sobre todo, mediante la eliminacin de las desigualdades de hecho. Un buen catlogo de acciones positivas lo constituye el citado II Plan para la igualdad de oportunidades de las mujeres. La discriminacin inversa es una variedad especfica de las acciones positivas, ms incisiva y eficaz, que adopta la forma de cuotas y de tratos preferentes. Mediante las medidas de discriminacin inversa, se establece una reserva rgida de un mnimo garantizado de plazas (de trabajo, de puestos electorales, etc.), asignando un nmero o porcentaje o atribuyendo puntos o calificaciones especiales para los grupos a los que se quiere favorecer (A. RUIZMIGUEL94). Las cuotas son la medida genuina de las discriminaciones inversas95. Qu diferencias de especie a gnero se pueden establecer, pues, entre la discriminacin inversa y las acciones positivas? Como mnimo, las siguientes: 1. De acuerdo con lo expuesto, las cuotas slo se han establecido para supuestos muy particulares de discriminacin, la racial, la sexual y la derivada de una minusvala fsica o psquica. Tipos de discriminacin caracterizados por ser transparentes e inmodificables para los individuos que las sufren, que son considerados por la sociedad (al menos, respecto de algunos aspectos) de forma negativa (cuando no estigmatizadora)96 2. Las discriminaciones inversas se producen, como observa A. Ruiz MIGUEL 97, en contextos de especial escasez (puestos de trabajo, listas electorales, plazas educativas, etc.), lo que determina que el beneficio a ciertas personas tenga como forzosa contrapartida un claro y visible perjuicio a otras. Esto no ocurre necesariamente con las medidas de accin positiva.
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Otro excelente resumen puede encontrarse en BALLESTER (ibidem, pp. 47 y ss.): l.a La Directiva 76/207 asegura la igualdad de hombres y mujeres en el acceso al empleo; sin embargo, el establecimiento de las medidas concretas de accin positiva es una potestad voluntaria de los Estados Miembros. 2.a Recomendaciones a los Estados Miembros para que inicien programas de accin positiva en favor de las mujeres (Recomendacin del Consejo de 13 de diciembre de 1984) y para que otorguen especial importancia a la formacin profesional del colectivo femenino (Recomendacin de 24 de noviembre de 1987). 3.a Tres programas de accin para la igualdad de oportunidades entre hombre y mujer de la Comisin europea (1982-85; 86-90; 91-95). 4.a Resoluciones del Consejo de diversa naturaleza: apoyando los programas de accin de la Comisin, medidas de promocin del empleo que afectan a la mujer (Resolucin de 23 de enero de 1984), medidas de formacin profesional que tambin afectan a mujeres (Resolucin de 11 de julio de 1983), medidas especficas para la disminucin del paro femenino (Resolucin de 7 de junio de 1984), medidas especficas para la educacin de la mujer y la promocin para el acceso a los trabajos tpicamente masculinos (Resolucin de 3 de junio de 1985). 5.a Los arts. l. y 2. de la Carta Social de los trabajadores se refieren a la necesidad de medidas de accin afirmativa para conseguir la igualdad real entre trabajadores de distinto sexo. 6.a El art. 6 del Protocolo sobre poltica social al Tratado de Maastricht hace referencia al principio de igualdad por remuneracin del art. 119 TCEE. En el art. 6.3 se establece, con relacin al art. 119 TCEE, que no ser obstculo al mantenimiento o a la adopcin por los Estados Miembros de medidas que promuevan ventajas especficas destinadas a facilitar el ejercicio de una actividad profesional a las mujeres o a prevenir o a compensar la desventaja en su carrera profesional. 94 Discriminacin inversa e igualdad, en El concepto de igualdad (op. cit.), p. 81. Para este autor, en opinin que suscribo, lo que en EEUU se denomina goals, esto es, programas que marcan una discriminacin inversa no cuantificada, no constituyen verdaderas discriminaciones inversas ya que, o bien son indicativas y no obligan realmente a adoptar medidas de discriminacin inversa, o bien, si obligan, se convierten en cuotas. 95 El fenmeno de las cuotas no es extrao a nuestro Derecho. Adems de las cuotas que algunos partidos polticos (empezando por el PSOE) han establecido para sus rganos directivos, el R.D. 1.451/1983 ha previsto, para fomentar la contratacin de minusvlidos, la obligacin de que las empresas con ms de 50 trabajadores contrataran un porcentaje de minusvlidos equivalente al 2 % de la plantilla de la empresa. Existen medidas similares en otros pases (por ejemplo, en Alemania, el art. 5.1 Ley de Minusvalas -ver J. SUERBAUM: Affirmative Action. Positive Diskriminierung im Amerikanischen und im deutschen Recht, Der Staat, n. 3, 1989, p. 420). 96 A. RUIZ-MIGUEL, ibdem, p. 80.
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Ibidem, p. 80.

3. Las discriminaciones inversas se justifican por su finalidad de remediar los perdurables efectos desfavorables de discriminaciones de hondo arraigo social, como la sexual y la racial. Esto determina que fuera del cumplimiento de dicha finalidad, las discriminaciones inversas se transforman en inaceptables discriminaciones directas. Por ello, son de interpretacin estricta; en especial, se hallan sujetas a las siguientes condiciones: Mientras que las medidas de accin positiva son deberes (aunque no obligaciones) constitucionales impuestas a los poderes pblicos y a los particulares98 para lograr la igualdad de hombres y mujeres, las cuotas son una tcnica posible o permitida en manos del legislador bajo las condiciones estrictas de Derecho constitucional que se estn explicitando. Las discriminaciones inversas dependen en gran medida del programa poltico de la mayora en presencia (desde luego, mucho ms que el resto de acciones positivas para el fomento de la igualdad de las mujeres); siempre sern medidas especialmente polmicas en el debate poltico. Slo podr acudirse a la regulacin por cuotas cuando no sea posible lograr el mismo objetivo de igualdad en un sector social determinado y en un tiempo razonable a travs de otras medidas menos extremas de accin positiva. Habr de acreditarse objetiva y fehacientemente (a travs de estadsticas) la desigualdad de hecho en el mbito concreto de la realidad social de que se trate. Ser imprescindible tener especial cuidado en la eleccin de los trminos estadsticos de la comparacin. Por ejemplo, en la STC 128/87 (que es una Sentencia deliberadamente ejemplar, pero que convence menos en la resolucin del caso concreto), el trmino estadstico de comparacin utilizado (el nmero de mujeres mayores de 16 aos que trabajan fuera de casa respecto del de los varones) es, por su generalidad, cuando menos discutible (a mi juicio, se tiene que comparar el sector profesional concreto de que se trate; en el caso podran haber sido los porcentajes de A.T.S. varones y mujeres que llevaran a cabo el doble trabajo). La cuota tiene, por naturaleza, carcter transitorio: su existencia se deber limitar estrictamente al periodo de tiempo necesario para lograr la igualacin de las condiciones de vida entre hombres y mujeres en el sector social donde el colectivo femenino est subrepresentado. Por afectar a una materia tan sensible para el Estado de Derecho como son los derechos fundamentales, las discriminaciones inversas en el Derecho pblico slo podrn establecerse mediante ley. nicamente las garantas que ofrece el procedimiento legislativo, la publicidad y la pluralidad, pueden legitimar, desde el punto de vista procesal, la adopcin de medidas de discriminacin inversa. Bajo estas condiciones, entiendo que es constitucionalmente legtimo el establecimiento de cuotas, por ejemplo, en el sistema electoral99 (como, por ejemplo,
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Como acertadamente escribe V. SLUPIK (Die Entscheidung..., art. cit., p. 138), en el inters de la compensacin de las desventajas sociales, tambin los particulares tienen el derecho a tratar preferentemente a las mujeres como grupo si el sexo femenino est sub-representado respecto del masculino en un mbito determinado. Sera constitucionalmente legtimo (e incluso, deseable), en este sentido, que un empleador privado estableciera cuotas para conseguir una semejante o igual distribucin de los sexos en los diferentes niveles de la empresa. Recordemos cmo tambin los actores del trfico jurdico-privado estn obligados por el derecho fundamental a no ser discriminados por razn de sexo, derecho que tiene eficacia jurdica inmediata en las relaciones entre particulares.
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En el terreno de la representacin poltica, la sub-representacin de las mujeres est hondamente arraigada en nuestro pas. Hasta 1989, la proporcin de mujeres en el Congreso fue del 6,3 por 100 y en la legislatura de 1989 a 1993 subi -por efecto, entre otras causas, del establecimiento de cuotas en rganos directivos de algunos partidos y de la emulacin de otros- al 14,6 por 100. Actualmente, es del 15,4 por 100. Hay que tener en cuenta otro dato de inters. La presencia de mujeres en las listas de candidatos al Congreso ha sido hasta ahora (como promedio) del 28,04 por 100 del total, mientras que han obtenido

ha ocurrido recientemente en Italia100, donde tras las reformas de 1993 se exige que las listas electorales a la Cmara de los Diputados se integren por candidatos y candidatas en orden alternativo), en el mbito de los altos cargos de la funcin pblica101 o en el sector de la contratacin pblica con empresas privadas. Ciertamente, la consideracin de la discriminacin inversa como ilegtima desde el punto de vista del Derecho Constitucional, que tiene numerosos partidarios, es una idea que deslumbra por su sencillez. Un ejemplo, tambin cercano, de rechazo de una cuota electoral lo encontramos en Francia. La Decisin del Consejo Constitucional de 18 de noviembre de 1982 declara inconstitucional, un tanto apodcticamente (sobre la base de que la soberana nacional pertenece al pueblo y de que todos los representantes son iguales ante la ley sin que quepa ms distincin que su virtud o talento), un proyecto de ley que pretenda imponer un mnimo del 25 % de mujeres en las listas de candidatos a las elecciones municipales de ciudades de ms de 3.500 habitantes102. Pero, en mi opinin, la legitimidad de las discriminaciones inversas, en las condiciones alegadas, como instrumento puesto a disposicin del legislador para nivelar el punto de salida para categoras de personas socialmente marginadas, esto es, para eliminar la diferencia (entendida como exclusin o desventaja) de las mujeres respecto de los hombres es un dato del Derecho Constitucional vigente. En una Sentencia reciente (STC 269/ 94, de 3 de octubre), el Tribunal Constitucional espaol se pronuncia afirmativamente sobre la legitimidad constitucional de una cuota que, aunque se refiera a minusvlidos (nico supuesto legal existente hasta el momento en Espaa de cuotas), me parece que tambin puede extenderse, sin forzar el texto constitucional (al contrario, dado que la discriminacin sexual y racial son causas tpicas del art. 14 CE y la de los minusvlidos, no) a las mujeres y a las razas minoritarias (destacadamente, la gitana). Los hechos que dan origen a la Sentencia son los siguientes: se convocan plazas de administradores generales de la Comunidad de Canarias, reservando seis plazas a las personas afectas por un 33 por 100 de minusvala fsica, psquica o sensorial, siempre que superasen las pruebas selectivas en igualdad
escao slo el 16 por 100 (lo que demuestra el alto ndice de mujeres que aparecen en los ltimos puestos de la lista electoral, con escasas probabilidades de conseguir el escao). En el Senado (en otro aspecto que habra que reformar de l), la proporcin de mujeres es an menor que en el Congreso. Actualmente, slo el 12,5 por 100 de miembros de esta Cmara son mujeres. 100 Las Leyes 276 y 277, de 4 de agosto de 1993, sobre eleccin del Senado de la Repblica y para la eleccin de la Cmara de los Diputados, respectivamente exigen para la formacin de candidaturas electorales la presencia en ellas de un determinado porcentaje de mujeres: - en el Senado (art. 2) se proclama la bsqueda de equilibrio de la representacin entre hombres y mujeres; - en la Cmara de los Diputados las listas electorales se integrarn por candidatos y por candidatas en orden alternativo. La Ley n. 81, de 25 de marzo de 1993, de elecciones municipales tambin ha establecido la regla general de que uno de los dos sexos no debe estar sobre-representado en las listas electorales ms all de las dos terceras partes. 101 En el mbito de la funcin pblica hay que cohonestar las medidas de discriminacin inversa con el principio constitucional de mrito y capacidad (art. 103.3 CE), que, como luego tendremos ocasin de comprobar, tampoco se alza como una barrera infranqueable. No hay que olvidar que, segn el II Plan para la igualdad de oportunidades de las mujeres, el 35 por 100 de los funcionarios al servicio de la Administracin Central son mujeres y que, dentro del Grupo A, el porcentaje es del 24 por 100, mientras que slo el 14 por 100 de los puestos de nivel 30 estn ocupados por funcionarias y slo hay un 14 por 100 de Directoras Generales. Es decir, tambin en la funcin pblica (y no slo en la empresa privada) existe un glass ceiling, un techo de cristal que no es roto por las mujeres para acceder a los puestos de mxima responsabilidad. 102 Claro que Francia, como ya hemos indicado, no es precisamente el pas que ms destaque por su sensibilidad por la igualdad de los sexos. Adems de los ejemplos ya mencionados en la nota tercera de la Introduccin, puede recordarse que los Estatutos generales de la Funcin Pblica de 1946 y de 1959 contenan numerosas posibilidades de excepcin a la igualdad entre hombres y mujeres en el servicio pblico. An una Ley de 1982 mantena la posibilidad de concursos distintos para reclutar hombres y mujeres para la funcin pblica. Son muy famosos los conflictos, en este punto, con el Derecho Comunitario. As, por ejemplo, a pesar de reducir los procesos de acceso distintos por razn de sexo al cuerpo de polica y al de prisiones, el TJ (Sentencia de 30 de junio de 1983: Comisin vs. Repblica Francesa) conden a Francia por la gran generalidad del texto de estas excepciones, que no se corresponda con las finalidades especficas.

de condiciones con los dems aspirantes. La recurrente en amparo obtuvo 6.34 puntos en el concurso-oposicin, y lleg a tomar posesin de su plaza. Pero un minusvlido sensorial (afectado de sordera en ms del 33 por 100 exigido), que haba obtenido 6.07 puntos, recurre ante el rgano administrativo correspondiente, exigiendo una de las seis plazas reservadas. La Administracin estima su pretensin y deja sin la plaza a la recurrente. Los rganos judiciales ordinarios (tanto el Tribunal Superior de Justicia de Canarias como el Tribunal Supremo) confirman esta decisin. La demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional alegaba discriminacin y violacin del principio de mrito y capacidad en el acceso a la funcin pblica. La Sentencia, de la que es ponente M. RODRIGUEZ-PIERO, desestima el amparo. Respecto de la discriminacin indocada, el Tribunal afirma que, pudiendo incluirse las minusvalas dentro de las causas no tpicas del art. 14 CE, la cuota establecida en una oferta de empleo pblico para un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo no slo no vulnera el art. 14 CE, sino que es legtima y constituye un cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2 CE en relacin con el carcter social y democrtico del Estado (art. 1.1 CE), y con la poltica de integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos que ordena el art. 49 CE. La cuota establecida sera una medida equipara dora de situaciones sociales de desventaja, una medida que posibilita la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que est comprometido su propio desarrollo como personas. Tampoco estima la Sentencia la violacin del principio de mrito y capacidad (art. 23.2 CE), ya que la minusvala sensorial no se ha valorado como mrito del sujeto. Simplemente, se ha intentado promocionar la insercin profesional de personas con dificultades de acceso en el empleo a travs de un mecanismo que no restringe el derecho de los que opositan por el turno libre, ni excepta a los sujetos favorecidos por la cuota, que tambin estn obligados a demostrar su aptitud e idoneidad para el desempeo de las funciones administrativas correspondientes. Para poder acceder a una de las seis plazas reservadas, los afectados por la minusvala tuvieron que superar el concurso-oposicin, y sobre esa base comn, el acceso a las plazas tuvo lugar mediante riguroso orden de puntuacin (se entiende que una vez estimada la reserva de plaza). Las discriminaciones inversas que, como queda demostrado, no son extraas a nuestro Derecho, y las acciones positivas en general deben perseguir en el mbito de las relaciones entre los sexos, segn se ha reiterado en no pocas ocasiones, la eliminacin de las diferencias de trato jurdico entre los hombres y mujeres. Conviene, sin embargo, matizar esta proposicin. Con M. V. BALLESTRERO103, hay que distinguir dos significados de la palabra diferencia: diferencia como exclusin o desventaja (que es la que hay que eliminar mediante las discriminaciones inversas: se trata de corregir la histricamente diversa condicin social y cultural que nace de la discriminacin social y jurdica de la mujer), y diferencia como especificidad. La igualdad sustancial tambin puede entenderse no como una desigualdad a reparar o una desventaja a eliminar, sino como una diversidad de identidad (individual, de grupo o de gnero sexual) a mantener y a valorar, rechazando la homologacin con el modelo dominante (el hombre, el blanco, etc.). Precisamente, no hace mucho tiempo, E. DENNINGER104 se haca eco de una nueva sensibilidad no por la igualdad, sino por la desigualdad, es decir, por las diferencias entre los hombres, como uno de los nuevos fenmenos que expresan la sntesis post-moderna del Derecho Constitucional. Se ha producido un redescubrimiento del gusto por la variedad. A diferencia del periodo revolucionario liberal (con sus ideales universales105), el nuevo ciudadano no se
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Le azioni positive fra eguaglianza e diritto desiguale, art. cit., p. 17. La reforma constitucional en Alemania: entre tica y seguridad jurdica, REP, n. 84, 1994, pp. 69 y ss. 105 Frente a la tradicin iluminista moderna, con sus postulados de la autonoma del individuo, la universalizacin de la razn y la igualdad de los ciudadanos, la nueva sensibilidad es partidaria, como observa DENNINGER (ibidem, pp. 69 y ss.), de la salvaguarda de la identidad individual (que se identifica en

contenta con ser considerado igual a todos, dotado de los mismos derechos; ms bien reclama el reconocimiento de su igualdad a travs del reconocimiento de su diversidad respecto de los otros. E incluso, subraya DENNINGER, en ocasiones ese mismo ciudadano busca su identidad individual y social en la pertenencia a un grupo social especfico (que reclama reconocimiento social y ciertas prestaciones compensatorias). Es importante tener en cuenta todo esto, porque uno de los aspectos ms sobresalientes del debate feminista actual es la reivindicacin no slo de la igualdad de derechos y de oportunidades con el hombre, sino tambin del respeto de sus diferencias con l106. A esta luz estamos en condiciones de poder enjuiciar las tres grandes modalidades de acciones positivas en fomento de la igualdad de las mujeres: - Las discriminaciones inversas, que son aplicables nicamente en los supuestos de ms profunda y perdurable discriminacin social. - Las medidas que tienden a integrar y a remediar cualquier aspecto discriminatorio que caracterice la presencia (o la ausencia) femenina en el mercado de trabajo (formacin profesional especfica, formacin en trabajos tradicionalmente considerados slo para hombres, cursos de reciclaje, fomento de la contratacin laboral privada de las mujeres, etc.). - Favorecer, en las condiciones y tiempo de trabajo, el equilibrio entre las responsabilidades familiares y las profesionales y una mejor distribucin de ellas entre los dos sexos. Es decir, una organizacin del trabajo a la medida de la mujer (BALLESTRERO)107. Pues bien, en esta tercera modalidad se valorara presumiblemente la diferencia sexual como especificidad; y es, precisamente, en este mbito donde han recado los ms significativos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional en favor del mantenimiento de acciones positivas: plus por guardera, permiso de lactancia. Sin embargo, entre aquello por lo que es diferente la mujer no est el que sea la persona naturalmente encargada del cuidado exclusivo del hogar y de la familia. Por consiguiente, las medidas del tercer tipo (necesarias, desde otro punto de vista, como medio de proteccin de la familia -art. 39.1 CE-), son discriminatorias (a salvo de lo ya dicho sobre embarazo y maternidad) si se establecen en beneficio exclusivo de la mujer. Porque, en realidad, no se trata de un beneficio, sino de una carga: la imposicin de la doble jornada, de la doble presencia o del doble trabajo (que, segn un Informe del Consejo Econmico y Social de 1994, afecta an al 60 por 100 de mujeres ocupadas), uno de los principales obstculos para el acceso y la promocin en el trabajo de las mujeres.

ocasiones con un grupo limitado y circunscrito), la pluralidad de esferas particulares de valores (que hace imposible una universalizacin racional) y el reconocimiento de los iguales (en sentido abstracto) como desiguales en sentido concreto (segn un derecho igual a la desigualdad). 106 En este mismo sentido se pronuncia D. FELDMAN (Civil Liberties and Human Rights (in England and Wales), Oxford, 1993, p. 862) cuando afirma que, para hacer el problema de la igualdad an ms intratable, en ocasiones las oportunidades que busca el grupo social desventajado podran no ser las del grupo dominante, sino la libertad para perseguir la propios valores por los propios medios. La complacencia en tratar a alguien como un igual slo si l o ella adoptan nuestro propio sistema de creencias y valores, es denegar la igualdad moral ms que expresarla, y es un profundo patrocinador de actitudes estereotipadas. Esta es, segn FELDMAN, una actitud muy comn en la aproximacin britnica a la igualdad racial desde la sugerencia de Lord TEBBIT de que uno podra juzgar las demandas de inmigrantes para adquirir la ciudadana britnica preguntndoles a qu equipo apoyan cuando el equipo de cricket ingls juega contra otros pases. 107 Ibidem, p. 20.

Se comprender ahora mejor por qu no comparto el optimismo de cierto sector doctrinal sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia (aun reconociendo sus logros y aportaciones). Todava el Tribunal no se ha enfrentado a una medida de accin positiva del segundo tipo ni, mucho menos, a una cuota en beneficio de la igualdad de las mujeres. Cmo argumentara y fallara el Tribunal Constitucional llegado el caso? No domino las artes adivinatorias, pero, por una parte, su doctrina consolidada favorable a corregir la desigualdad de hecho de las mujeres, por otra, el reciente antecedente de la Sentencia que otorga legitimidad constitucional a una cuota (aunque se trate de minusvlidos), y finalmente, el importante dato de Derecho positivo que constituye el Derecho Comunitario, que en este campo avanza, por lo general, ms deprisa que el de los Estados Miembros, parecen indicar que el Tribunal Constitucional, dentro de las condiciones sealadas o de otras semejantes, fallara afirmativamente sobre la legitimidad constitucional de las acciones positivas (en este caso, sin duda) e incluso de las discriminaciones inversas (en este supuesto, sera ms dudoso: dependera en gran medida de cmo estuviera establecida en concreto la cuota). Lo cierto es que el ordenamiento espaol ha sido especialmente remiso, hasta el momento, en orden a la adopcin de medidas de accin positiva (y no digamos nada de las cuotas) para promover la igualdad entre hombres y mujeres. En primer lugar, el art. 17.1 ET prohibe todo trato favorable por razn de sexo en el mbito laboral. Segn lo expuesto, esta disposicin sera inconstitucional, si no fuera porque es posible interpretarla conforme a la Constitucin, estimando que por trato favorable debe entenderse nicamente la normativa tradicional protectora de la mujer (la cual, como hemos tenido ocasin de comprobar, es, en realidad, discriminatoria para el hombre tanto como para la mujer trabajadores), pero no las acciones positivas para el fomento de la igualdad. En segundo trmino, nuestro ordenamiento carece prcticamente de mecanismos de accin positiva en el momento de la contratacin. No se han establecido nunca cuotas legales forzosas a la contratacin femenina. Tampoco por va negocial el establecimiento de cuotas ha tenido mayor suerte, dada la inexigibilidad de las obligaciones de hacer laborales y la imposibilidad de reclamar indemnizaciones por daos en caso de incumplimiento. Incluso el Tribunal Central de Trabajo (por Sentencia de 16 de marzo de 1987) ha llegado a declarar nula una clusula negocial que impona al empresario la forzosa contratacin del doble de mujeres que de hombres. Aparte de las medidas de accin positiva instrumentales108 e indirectas109, las nicas medidas de accin positiva establecidas en el mbito del Derecho del trabajo han sido las de fomento en la contratacin de mujeres110, del autoempleo y de la iniciativa
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Como las que facilitan la prueba de la discriminacin (ampliacin del procedimiento especial de tutela de la libertad sindical a la prohibicin de trato discriminatorio y la doctrina de la inversin de la carga de la prueba) o las que previenen que la discriminacin se d (calificacin como ilcito administrativo muy grave de las decisiones empresariales y de las ofertas pblicas de empleo discriminatorias por razn de sexo). Ver M. A. BALLESTEA, ibidem, nv. 136 v ss. 109 Dirigidas genricamente a todos los trabajadores, pero que tienen una repercusin mayor en el colectivo femenino -como, por ejemplo, la normativa sobre excedencia para el cuidado de los hijos o las medidas para el fomento del empleo-. Ver M. A. BALLESTER, ibidem, pp. 136 y ss. 110 Dentro de las medidas de reserva, duracin o preferencia en el empleo (art. 17.2 ET), que tienen por objeto facilitar la colocacin de trabajadores demandantes de empleo. En su primera redaccin, estas medidas se dirigan claramente a favorecer a los trabajadores de edad avanzada, a los disminuidos y a los desempleados que accedan a un primer empleo. La reforma introducida por la Ley de 2 de agosto de 1984 transform el sentido del precepto, que pas a ser la justificacin para la elaboracin a cargo del Gobierno de medidas genricas de fomento del empleo; entre sus destinatarios, el colectivo femenino. La primera medida de fomento de la contratacin femenina se contena en la O.M. de 2 de febrero de 1986: una subvencin de 250.000 ptas., ampliable por el Fondo Social Europeo, en supuestos de contratacin de mujeres menores de 25 aos o mayores de 25 aos que llevaran ms de un ao inscritas como desempleadas (siempre y cuando en ambos casos la contratacin se refiriera a profesiones en las que las mujeres se encontraran subrepresentadas segn el catlogo que se adjuntaba). El reducido alcance real de la contratacin susceptible de esta subvencin motiv la ampliacin de ese mbito por R.D. 1/1992 (despus recogido en la Ley de 30 de junio de 1992). La subvencin se ampli a medio milln y se ampli

cooperativista de la mujer111, y las guarderas laborales112 (aunque bastantes convenios colectivos y reglamentaciones laborales contienen disposiciones para facilitar a la mujer la compatibilidad de su trabajo extradomstico con el domstico -disposiciones que, desde el punto de vista de la igualdad de oportunidades, son, cuando menos, ambiguas-). Por consiguiente, el balance no es muy alentador113. Y esto explica, entre otras causas, por qu todava las mujeres se encuentran en una situacin de desigualdad real y efectiva (por emplear la feliz expresin de RUBIO LLORENTE en la STC 103/83) en el mbito laboral114: ocupan menos puestos de trabajo que los varones (slo uno de cada tres); su tasa de desempleo es mayor (sobre todo, a partir de los 35 aos y si estn casadas); dependen ms del grado de estudios que los hombres para conseguir el empleo; desempean los peores destinos (existe una importante segregacin profesional: los sectores feminizados son cuatro, los servicios personales, domsticos y hostelera, la funcin pblica el comercio y ciertas profesiones intermedias -enfermeras y maestras-); predominan los contratos temporales; cobran menos; la doble presencia es una realidad muy arraigada115 y los estereotipos sexistas gozan todava de muy buena salud116. Hasta aqu ha sido formulado el marco constitucional de las acciones positivas y las discriminaciones inversas, como dimensin objetiva del derecho fundamental a no sufrir discriminacin por razn de sexo (art. 14 CE). No sorprender, tras el anlisis realizado, la doble afirmacin de que no slo la legitimidad constitucional de estas medidas van a ser objeto siempre de un debate doctrinal poco pacfico, sino tambin
tambin el colectivo de mujeres beneficiadas a las que llevaran un ao inscritas en el paro y tuvieran una profesin subrepresentada, y las desempleadas mayores de 25 aos que hubieran tenido un empleo anterior y desearan reintegrarse a la vida laboral despus de una interrupcin de su actividad al menos durante cinco aos. 111 El R.D. 723/1980, de 11 de abril, y el art. 10 de la Ley Bsica de Empleo prevean subvenciones con este fin. 112 Por O.M. de 22 de febrero de 1974 se establecieron ayudas para la creacin, por empresas o entidades pblicas, de guarderas infantiles laborales. Ms tarde, la competencia sobre guarderas laborales ha ido transfirindose del Ministerio de Trabajo a los correspondientes rganos autonmicos, pero siguen mantenindose como una medida exclusiva para las mujeres (STC 128/87). 113 Ante ello, M. BALLESTER (Discriminacin..., ibidem, pp. 54 y ss.) ha propuesto, de lege ferenda, medidas como stas: l. Promover que, por va de la negociacin colectiva se adopten medidas de accin positiva e instrumentos para su efectivo control. 2.Condicionar la celebracin de contratos con las Administraciones o el otorgamiento de subvenciones a la necesidad de que las empresas presenten planes de promocin de la mujer en el empleo.3. Facilitar y subvencionar (temporalmente) la contratacin interina cuando el trabajador est en excedencia por cuidado de hijos. 4.a Subvencionar medidas de accin positiva voluntarias que afecten al colectivo femenino respecto de aquellas profesiones o cargos en las que estuviera subrepresentado. 5 a Derogacin de todas las normas aparentemente protectoras de la mujer, pero que en realidad son discriminatorias (en cuanto que provocan un retraimiento de la contratacin femenina). 6 'Creacin de rganos administrativos especficos con funciones no slo consultivas, sino tambin inspectora en materia de discriminacin. 114 Fuentes utilizadas: Informe del Consejo Econmico y Social, titulado La situacin laboral de la mujer en la realidad socio-laboral espaola (1994) y el Informe presentado por el Ararteko a la IX Jornada de Coordinacin de Defensores del Pueblo (Alicante, octubre de 1994), titulado La mujer ante el mercado laboral. 115 Aun as, es un hecho que la evolucin del trabajo extradomstico femenino en los ltimos diez aos ha sido espectacular: ms de milln y medio de mujeres se han incorporado a la poblacin activa (ocupadas y desempleadas), frente a poco ms de doscientos mil hombres. Se trata de uno de los cambios sociolgicos recientes de nuestro pas ms importantes. 116 RICARDO MONTORO ha dirigido, recientemente, un slido estudio sobre el mercado de trabajo de las mujeres en Castilla y Len (Fundacin Universidad-Empresa de Valladolid, enero de 1995) en el que se dibuja la visin que de las mujeres trabajadoras tienen los empleadores. Segn este anlisis, las trabajadoras superan a sus compaeros varones en su supuesta mayor sumisin, docilidad y capacidad de seguir rdenes (el buen carcter femenino), en una mayor productividad y, finalmente, en una mayor capacidad de trabajo en equipo. Por el contrario, las mujeres trabajadoras son vistas por los empleadores como ms dbiles fsicamente, ms absentistas en el trabajo, menos dispuestos a la movilidad geogrfica, menos capaces de ser lder y de menor iniciativa y dinamismo empresarial que sus compaeros varones. Por supuesto, este esquema de pensamiento determina una rgida divisin de gnero sexual en los trabajos y sectores profesionales.

de que el juicio sobre su oportunidad o conveniencia polticas generar inevitablemente una fuerte polmica poltica. Admitido que no se puede permitir que padezca la igualdad en nombre, precisamente, de la igualdad, pierde fuerza la intensidad del debate doctrinal de los pases de nuestro entorno cultural (especialmente, en EEUU, de donde procede la figura) sobre la legitimidad jurdica y la oportunidad poltica de las medidas de accin positiva y de discriminacin inversa. A pesar de ello, es preciso recordar los argumentos usualmente invocados en contra de las polticas de accin positiva (y de las cuotas, especialmente): 1. Uno de los ms importantes es aquel que sostiene que las acciones positivas, en cuanto que son instrumento de un derecho desigual, violan el mismo principio de igualdad de derechos. Con ellas se toma en consideracin un factor, el sexo, cuya utilizacin parece inhibida por el principio de igualdad. Ya hemos contestado (especialmente en el epgrafe tercero) a este argumento favorable a una indiferencia hacia el sexo (sex-blind), oponindole una concepcin de la igualdad del art. 14 CE coherente con el Estado social y democrtico de Derecho y comprensiva, en consecuencia, de diferentes contenidos: prohibicin de arbitrio en la aplicacin de la norma, exigencia de razonabilidad en la creacin de la norma, mandato de promocin de una igualdad de oportunidades (en su relacin con el art. 9.2 CE) y, cuando se est en presencia de la raza o el sexo, la igualdad se transforma en el derecho fundamental de prohibicin de discriminacin. En el centro de esta concepcin se halla el temor, confirmado una y otra vez por la experiencia histrica, de que la igualdad jurdica estricta, o mejor dicho, la identidad de trato jurdico entre hombres y mujeres acte ms bien como un instrumento de conservacin del statu quo, ms que como un punto de partida para un desarrollo futuro ms igualitario. As razona MAIDOWSKI117. Cuando un derecho neutral se enfrenta a un estado de desequilibrio social entre los sexos y, paralelamente, se enfrenta a una posicin de superior importancia del grupo de los varones en el mbito de las lites polticas y sociales, entonces no puede desempear una funcin de igualacin y se llega, por el contrario, a una toma de partido unilateral en favor de los hombres y en detrimento de las mujeres. El ordenamiento jurdico debe, al menos por un tiempo determinado, abandonar su neutralidad y mejorar las condiciones de competencia para las mujeres mediante medidas adecuadas de fomento. Esta es la base comn de todas las propuestas sobre igualdad de oportunidades de las mujeres. Se fundamentan en la idea de que el mismo derecho para los dos sexos no puede desarrollarse cuando es ciego frente a las diferencias de sexo (sexblind, Geschlechtsblinden), sino slo cuando las mltiples desigualdades de competencia que existen en detrimento de las mujeres se eliminan a largo plazo a travs de medidas compensatorias especiales por un periodo de tiempo transitorio. Se trata con ellas de la interrupcin de la igualdad como medio de realizacin de la igualdad (U. MAIDOWSKI118). Ni siquiera la redaccin literal del art. 3 de la Ley Fundamental alemana, que aparentemente consagra un entendimiento indiferente hacia el sexo, abona en realidad una tesis sex-blind. El art. 3.2 de la Grundgesetz alemana establece que el hombre y la mujer gozarn de los mismos derechos, y el apartado tercero de ese mismo artculo subraya que nadie podr ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo.... Segn MAIDOWSKI, si se interpretara esta disposicin como una prohibicin estricta de tomar en consideracin las diferencias por razn de sexo, entonces al poder pblico le estara vedado tener en cuenta siquiera la pertenencia a un determinado sexo de los sujetos como posible punto de partida para otorgar ventajas o perjuicios. El principio general de igualdad, entonces, proporcionara la idea de una sociedad absolutamente meritocrtica sobre la base del Derecho neutro. Cualquier medida de accin positiva supondra una violacin injustificada del derecho fundamental a la igualdad de los varones, mientras que la conservacin de la
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Umgekehrte Diskriminierung, Duncker und Humblot, Berln, 1989, pp. 38 y ss. Ibidem, p. 44.

igualdad en un sentido exquisitamente formal o neutral, tendra como efecto perjudicar a las mujeres, pero sin lesionarlas a la vez ningn derecho fundamental. Esta reduccin al absurdo impide compartir aquella interpretacin. Por el contrario, el art. 3.2 y 3 de la Ley Fundamental, como estableciera el Tribunal Constitucional Federal alemn, pretende conseguir, ms all de la igualdad de derechos, una nivelacin de las condiciones de vida (Sentencia de 28 de febrero de 1992). La imagen de un orden social meritocrtico fundado en un Derecho neutro es muy abstracta y antihistrica. El argumento sexblind (como el cace-blind, del que trae causa) ha servido muy a menudo para perjudicar a las mujeres (y a las minoras raciales), y conlleva el peligro de una petrificacin del desequilibrio, ya que provoca una fijacin de las atribuciones de roles sociales contraria a la igualdad, en vez de disolverlas. En otras palabras: la decisin adoptada en aplicacin de un Derecho neutro no es una decisin neutral. El poder pblico puede excepcionar el derecho de los varones para conseguir una igualdad de oportunidades, o bien puede conservar los derechos individuales de los varones y con ello no conseguir la meta normativa del precepto sobre la igualdad. Una mejora de la posicin de las mujeres sin un empeoramiento relativo del estatuto de los varones no es realista, dada la escasez de los bienes a repartir (en realidad, como sabemos, el principio de igualdad se refiere siempre a la distribucin de bienes escasos). Argumentar que las acciones positivas o las discriminaciones inversas lesionan el derecho de igualdad de los hombres supone interpretar el art. 14 CE como una clusula de conservacin del statu quo (BesitzstandklauseD, por emplear una expresin de MAIDOWSKI. Este statu quo supone la conservacin de los privilegios masculinos. Y sera un contrasentido interpretar precisamente la disposicin creada para lograr la igualdad de las mujeres como el obstculo principal a este fin. Por ello, las acciones positivas no lesionan la igualdad, sino todo lo contrario: la realizan. Lo mismo puede decirse de las discriminaciones inversas (siempre que se adopten bajo las condiciones estrictas indicadas). Pues aunque implican la pretericin de ciertos varones en situacin semejante a las mujeres beneficiadas, se distinguen de las discriminaciones directas prohibidas en que su finalidad es la superacin de una desigualdad de hecho (y no lo contrario), y en que no comportan los rasgos negativos de minusvaloracin, menosprecio, ni estigmatizacin de los excluidos que s conllevan las injustas discriminaciones tradicionales (A. Ruiz-MIGUEL119). Como certeramente escribiera M. ROSENFELD120 (en relacin con la raza, pero es aplicable tambin al sexo), existe tan slo una analoga superficial entre el trato desigual a las mujeres bajo polticas discriminatorias y el trato favorable hacia las mujeres en una accin positiva. Mientras que en el contexto del machismo se le deniega a la mujer alguna oportunidad para competir por un bien pblico escaso a causa de su sexo, en el marco de las acciones positivas, el varn no es daado por su sexo, sino que es perjudicado a cambio de la finalidad de obtener el resultado de la eliminacin del efecto actual de pasadas discriminaciones sociales. La discriminacin sexual degrada a sus vctimas (y tambin a sus perpetradores), y las sita en un plano inferior; esto es, se dirige a excluir. Las acciones positivas no son un medio para privar a los varones de igual respeto y consideracin; y, por tanto, se dirigen a incluir -en este caso, a las vctimas de la histrica subordinacin social de la mujer-. Si utilizamos las categoras de DWORKIN, podemos afirmar, pues, que con las acciones positivas el derecho de los varones a ser tratados como un igual no padece, sino que se limita su derecho a igual tratamiento; mientras que en las discriminaciones prohibidas contra la mujer, se atenta directamente contra el derecho de sta a ser tratada como un igual (y, por supuesto, tambin su derecho a igual tratamiento).

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Discriminacin inversa e igualdad, op. cit., p. 87. Decoding Richmond: affirmative action and the elusive meaning of constitutional equality (87), Michigan Law Reviw, 7, p. 1789 (1989).

2. Relacionado con el argumento anterior, otra objecin tradicional de cierta entidad contra las acciones positivas y las discriminaciones inversas es que se trata de medidas de diferenciacin normativa no razonables ya que son, a la vez, overinclusive y underinclusive121. En la medida en que ni todas las mujeres son vctimas actuales de discriminacin, ni todas las vctimas actuales de discriminacin son mujeres. La contestacin a la pregunta de por qu las acciones positivas no constituyen una clasificacin underinclusive es sencilla. El que el colectivo femenino sea un grupo social excluido no significa que no existan otros grupos tambin socialmente discriminados (como los raciales, los minusvlidos, etc.), a los que no se protege mejor abstenindose de corregir la desigualdad real y efectiva que afecta a las mujeres. Al contrario, una poltica antidiscriminatoria en favor de la igualdad de las mujeres estimula su extensin a otros mbitos y es estimulada por stos. El argumento overinclusive (no todas las mujeres son vctimas actuales de discriminacin) presenta mayor calado, sobre todo se si tiene en cuenta que las ventajas compensatorias que aportan las acciones positivas se proporcionan por la pertenencia a un grupo y no en funcin de la historia individual de los singulares pertenecientes a ese grupo. M. AINIS122 se pregunta, en este sentido: Qu criterio redistributivo podra justificar la atribucin de un puesto de trabajo a una mujer culta y rica, a expensas de un pobre, hijo de pobres, que tiene adems el infortunio de haber nacido hombre?. Incluir, contina AINIS, a todo ser humano, ricos y pobres, con su historia personal de ventajas y desventajas, en dos esquemas conceptuales de hombre y mujer, para discriminar acto seguido a aqul en beneficio de sta, es un formalismo dependiente de un juego puramente conceptual e ignorante de los desequilibrios econmicos, sociales, ticos y culturalmente relevantes. El razonamiento es sugerente, pero no convence. Por una parte, y como hemos destacado, las acciones positivas (y mucho ms las discriminaciones inversas) slo se justifican en una concreta y no genrica desigualdad fctica, objetiva y fehacientemente constatable (a menudo, con el auxilio de estadsticas). No cabe, pues, una atribucin de ventajas a las mujeres como si de un tercio de libre disposicin se tratara. En segundo lugar, observa A. RUIZ-MIGUEL123, si a las mujeres la discriminacin las afecta por su pertenencia al colectivo femenino, no hay razn alguna para impedir que la reparacin de tal injusticia no pueda ser hecha tambin desde una ptica de grupos124. Finalmente, es preciso caer en la cuenta de que considerar normativamente a las mujeres como grupo no se distingue mucho de la justificacin (explicitada en nuestra Constitucin en muchos lugares) de un derecho desigual en favor de otros grupos dignos de tutela (como los que se pueden encontrar en el Captulo Tercero del Ttulo I de la Constitucin -autntico ejemplo del gusto por la diferencia al que aluda DENNINGER-:los jvenes, los minusvlidos, los ancianos, los consumidores, los emigrantes, etc.). 3. Tambin en relacin con los dos argumentos anteriores se halla la objecin del principio de mrito y capacidad, que en nuestra Constitucin se exige para el acceso a la funcin pblica en el art. 103.3. En este caso, el ejemplo provocador procede de V. SCARPELLI125: Personalmente, lo confieso, soy bastante egosta para querer ser operado, cuando deba hacerlo, por el mejor cirujano, sea hombre o mujer: no me parece de ninguna consolacin entrar en el quirfano sabiendo que
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Ver supra, p. 54. Azioni positive..., art. cit., pp. 590. 123 Discriminacin inversa e igualdad, art. cit, pp. 89 y ss. 124 Pues tratar como grupo a las mujeres cuando se las discrimina del modo tradicional y tratar como individuos a los varones cuando se trata de igualar a las mujeres mediante la discriminacin inversa, es aplicar la ley del embudo. Por ello, concluye Ruiz-MIGUEL su magnfico anlisis, una igualdad igual de ancha por los dos lados parece, a fin de cuentas, favorable a una discriminacin inversa (ibidem, p. 90). 125 Classi loghiche e discriminazioni fra i sessi, Lavoro e Diritto, 1988, p. 622.

una mujer menos capaz, o un hombre menos capaz, han sido puestos en aquel lugar por un noble principio de justicia. Como se recordar, la Dclaration de 1789 no admita ms distinciones que las basadas en la virtud o en el talento. Sin embargo, no hay que remontarse a la idea general de que el Estado social significa una va intermedia entre 1789 (a cada uno segn sus mritos) y 1917 (a cada uno segn sus necesidades), para reparar en que el principio de mrito no es absoluto y en ocasiones puede ceder ante otro bien o valor constitucional como es la igualdad de oportunidades. Pero es que, adems, las acciones positivas y las discriminaciones inversas slo van a beneficiar a las mujeres similarmente situadas, tambin en trminos de mrito y capacidad, respecto de los hombres. Un buen ejemplo lo constituye la Sentencia antes citada sobre cuotas de minusvlidos en el acceso a la funcin pblica (STC 269/94). Slo los minusvlidos que haban previamente superado el concurso-oposicin se vieron beneficiados por la cuota. 4. Un elevado nmero de objeciones a una poltica de acciones positivas y de discriminaciones inversas se deriva de la clsica crtica liberal (muy activada en los EEUU tras la hegemona republicana de los aos ochenta). Desde la ptica liberal, las acciones positivas son ineficaces, porque son medios inadecuados para lograr el fin de la igualdad entre el hombre y la mujer, y son contraproducentes, porque, precisamente, sus resultados son contrarios al fin que pretenden. Las acciones positivas vendran a reforzar la ideologa de la desigualdad y a reintroducir problemas de paternalismo. Conllevan el contrasentido de tomar en cuenta como factor de diferenciacin de trato un criterio, el sexo, cuyas diferencias son justamente las que quieren excluirse. La incapacidad de las medidas de accin positiva para golpear en el blanco de la emancipacin (AINIS)126, produciendo ms bien el efecto contrario, se manifestara en una gran variedad de formas: aumentan el sentimiento de inferioridad en la confrontacin con la mayora, logrando l resultado tpico de toda poltica paternalista y asistencial, o sea, la definitiva marginacin de los supuestamente beneficiados; no siempre se corresponden realmente con los deseos de los sujetos desfavorecidos socialmente (as, el Justice SCALIA, en su Dissent a Johnson vs. Transportation Agency, Santa Clara County -1987-, duda de que las mujeres tengan el deseo de cargarse sobre las espaldas pico y pala); provocan el sentimiento de resentimiento en el excluido y afectado negativamente; lo que, unido al hecho de que son expresin de una sociedad escindida, hace aumentar su eficacia desintegradora o divisiva de la sociedad; como tpicas medidas paternalistas, pueden ocasionar un efecto boomerang sobre los miembros del grupo a proteger especialmente. Todo este tipo de argumentos, de ndole sociolgica e incluso de psicologa social, son de difcil cuantificacin y muy opinables. Frente a la idea de que las medidas de accin positiva daan ms que ayudan a las mujeres, en el sentido de que perjudican su plena integracin social, se puede oponer aquella visin que las considera como una modesta compensacin por los siglos de subordinacin sufridos (aunque personalmente prefiero entenderlas como medidas de integracin social ms que de compensacin). Los resultados de las polticas de accin positiva en los pases donde existen inclinan a valorar su incuestionable eficacia como medidas de equiparacin entre los sexos. 5. Otro argumento tradicional tpico contra las acciones positivas para el fomento de la igualdad de las mujeres es su unfairness, al causar una discriminacin punitiva respecto de inocentes vctimas masculinas. Pero esta objecin es una peticin de principio. El impacto negativo sobre las oportunidades de los trabajadores no es una consecuencia necesaria de todas las acciones positivas, sino slo de algunas
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Azioni positive..., art. cit., p. 588.

de ellas (destacadamente, las discriminaciones inversas). No puede hablarse con propiedad de que toda accin positiva para la igualdad de las mujeres provoque una invisible vctima masculina. Incluso por lo que se refiere a las discriminaciones inversas, en otros momentos de este estudio ya hemos sealado cmo son de muy distinto signo que las prohibidas discriminaciones directas y cmo a veces la igualdad absoluta de trato puede ceder ante otros bienes jurdicos esenciales, como la igualacin fctica y la integracin social de hombres y de mujeres. 6. Existe el peligro de que se produzca la reivindicacin de una ola expansiva de cuotas en favor de grupos sociales que se encuentren en una situacin comparable con la de las mujeres (minusvlidos -para los que existe actualmente el nico ejemplo de cuota en nuestro pas-, demandantes de primer empleo, parados de larga duracin, emigrantes, razas minoritarias, etc.). Se produce el agravante de que una poltica de fomento de la igualdad de las mujeres posiblemente conlleva el empeoramiento de las posibilidades de esos otros grupos (dado el carcter limitado de las plazas a distribuir). Es cierto que en nuestro pas se pueden aislar numerosos grupos sociales minoritarios cuyas oportunidades de participacin en la competicin poltica y profesional se ve condicionada por su pertenencia a un grupo y, por tanto, slo pueden encontrar una solucin a esto con la ayuda de un fomento especfico. En este contexto, por qu el constituyente ha destacado precisamente al grupo de las mujeres (segn la interpretacin que aqu se propone del art. 14 CE)? U. MADOWSKI 127, en relacin con la semejante situacin en Alemania, contesta sin muchas dificultades a la pregunta: desde el punto de vista del Derecho Constitucional, el fomento para la igualdad de las mujeres privilegia precisamente a aquel grupo que se encuentra en una situacin social de minora, pero que a la vez constituye la mayora de la poblacin. 7. Las acciones positivas para el fomento de la igualdad de las mujeres (a diferencia de las medidas para la igualdad racial) son discutibles desde la teora del proceso poltico. Como se sabe, esta doctrina tiene su origen en la nota de pie de pgina ms famosa de toda la historia de la jurisprudencia norteamericana, la clebre cuarta footnote del Justice STONE en la Sentencia Carolene Products vs. United States (1938). De acuerdo con esta nota, la presuncin de inconstitucionalidad de las leyes puede limitarse, a travs de un control judicial ms riguroso, en la hiptesis de aquellas normas que perjudican la participacin en el proceso poltico de toma de decisiones de minoras discrete and insular, aisladas y sin voz. Seis aos despus de formulado este criterio, se aplica en la ya citada Sentencia de la Corte Suprema Korematsu vs. United States, en la que por primera vez se emplea el estndar del strict scrutiny test para enjuiciar una ley que restringa las libertades de un grupo racial particular (los ciudadanos americanos de origen japons). Finalmente, la Corte Suprema apreci en la Sentencia el valor superior de la seguridad nacional en tiempo de guerra (aunque, en todo caso, es claro que la medida de confinar a los ciudadanos norteamericanos de origen japons era, segn vimos, irrazonable por underinclusive -no lo haca con los ciudadanos norteamericanos de origen alemn o italiano- y a la vez overinclusive -es mucho suponer que detrs de todo oriundo japons hay un espa o un saboteador-). La teora del proceso poltico ha recibido una solvente formulacin terica en la obra de J. H. ELY titulada Democracy and Distrut (1980). Segn este autor, la clusula de igual proteccin, desde la perspectiva del proceso poltico, concierne principalmente a la solicitud judicial por los grupos minoritarios, incapaces por s mismos de defenderse
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Umgekehrte Diskriminierung, op. cit., p. 137. En Alemania la respuesta a esta pregunta es ms clara an que en nuestro ordenamiento porque la Ley Fundamental slo seala a la mujeres como grupo social para el que conseguir la igualdad (art. 3), ya que carece (y, por lo que ha trascendido de la reforma constitucional actualmente en curso, va a seguir careciendo) de un catlogo de principios rectores de la poltica social y econmica como los que se ubican en el Captulo Tercero del Ttulo I de la Constitucin.

en la trinchera poltica a causa de su privacin de derechos o de sufrir prejuicios o estereotipos negativos. Desde este planteamiento bsico, una accin positiva en favor de razas minoritarias es una fcil cuestin de Derecho Constitucional: Cuando el grupo -afirma ELY128- que controla el proceso de toma de decisiones polticas clasifica favoreciendo a una minora y perjudicando a otra, las razones para ser inusualmente suspicaces y, consecuentemente, emplear un estndar riguroso de revisin judicial, estn ausentes. En otras palabras, las medidas de accin positiva, aunque clasifican en atencin a la raza, no estn sujetas a un strict scrutiny, por que los blancos, que pueden defenderse a s mismos en la arena poltica, pueden tambin asumir desventajas y simultneamente mejorar a los negros y a otras minoras raciales que no pueden defenderse a s mismos en el proceso poltico. Y por esta misma razn, la situacin contraria (una medida de accin positiva en favor de los blancos) no es posible. Pasando por alto ahora ciertos aspectos problemticos de esta tesis en relacin con la raza (como, por ejemplo, que asume, de modo no realista, que existe una monoltica mayora blanca capaz de identificarse como tal en el proceso poltico), lo cierto es que, como reconoce el propio J. H. ELY129, el caso de las mujeres es complicado . A diferencia de lo que ocurre con las razas, ejemplos de prejuicio en primer grado son obviamente raros130, pero ciertos estereotipos (tpicamente, el de que la mujer es inepta para el trabajo extradomstico y que pertenece al hogar) han estado vigentes durante mucho tiempo entre la poblacin masculina. Esto podr verse con humor, incluso percibido como protector, pero tiene un coste claro para las mujeres. Y por ello, tendramos que tratar las clasificaciones basadas en el sexo que provocan desventajas para las mujeres como sospechosas. Ahora bien, si el grado de estereotipo ha sido claro, no as su insularidad o aislamiento: el nivel de contacto entre hombres y mujeres a duras penas puede ser mayor. Nunca ha habido, a diferencia de lo ocurrido con los homosexuales, mujeres en el armario (women in the closet). Adems, las mujeres disponen de la mitad de los votos de la poblacin, por lo que tampoco carecen de voz. No son una minora discrete and insular. Pero ELY observa que algo an permanece para sostener la idea de que las mujeres han sido marginadas en el proceso poltico y es que, aunque podran ser una mayora, ellas no han actuado como tal, consintiendo regulaciones que claramente las perjudicaban. Muchas mujeres han aceptado el estereotipo que las marginaba y no han hecho nada para corregirlo. ELY encuentra explicacin de este hecho en que las mujeres han sido dominadas persuasivamente por los hombres, llegando a interiorizar su papel subordinado. Sin embargo, concluye nuestro autor, en coherencia con su teora, dado que las mujeres estn ahora en posicin de defenderse por s mismas, no tendramos que ver en el futuro el tipo de oficial discriminacin por gnero sexual que ha marcado nuestro pasado. Por consiguiente, si las mujeres no se protegen a s mismas de la discriminacin sexual en el futuro, no ser porque no puedan; ser por otra razn que elijan. Y entonces, muchos de nosotros condenaramos una eleccin tal, pero eso no la convierte en un argumento constitucional. El razonamiento de J. H. ELY es convincente y subraya el carcter temporal e instrumental que es propio de las medidas para lograr una igualdad real entre hombre y mujer. Sin embargo, en muchos sectores de la vida social, laboral y poltica, las mujeres se hallan an subrepresentadas de un modo muy persistente. Slo a esos mbitos, por supuesto, pueden aplicarse las acciones positivas; pero en tanto se logre la igualdad real, tambin es verdad que deben aplicarse. Y, adems, tampoco es realista referirse a un nica y monoltica voluntad de las mujeres en contraposicin a la de los hombres. Mientras que en determinados mbitos sociales la igualdad entre los
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The constitutionality of Reverse Discrimination (41), University Chicago Law Review, 1974, pp. 723 y 735. Democracy and Distrut (a theorv of judicial review), Harvard University Press, 1980, p. 164. 130 ELY argumenta (ibidem, p. 257, nota 94) que <da frase "algunos de mis mejores amigos son negros" puede llegar a ser una parodia de la hipocresa blanca, pero el mejor amigo de la mayora de los hombres realmente es una mujer, lo que elimina la hostilidad real que persiste entre las razas.

sexos es ya una realidad, en otros persisten an diferencias muy injuriantes para la mujer. 8. Relacionado con el argumento del proceso poltico, puede traerse aqu aquel otro que tambin distingue la mayor necesidad de las acciones positivas para la igualdad de las razas minoritarias que para la igualdad de las mujeres. L. H. TRIBE observa131 que mientras la historia procesal en contra de la discriminacin racial es un modelo de nica direccin o de acceso deseado (los negros han pretendido el estatuto privilegiado de los blancos, su dignidad y poder tradicionales, en tanto que no hay ningn rol dominado por los negros deseado por los blancos, teniendo en cuenta, adems, que el nico rol social exclusivamente desempeado por los negros ha sido la esclavitud), los casos de discriminacin por sexo en la Corte Suprema revelan una calle de doble direccin. Pues las mujeres han pretendido ser tratadas como hombres, tpicamente en la esfera comercial y laboral (en nuestro caso, podemos recordar las SSTC sobre la minera o el ingreso en el Ejrcito), pero tambin los hombres han pretendido ser tratados corno las mujeres, sobre todo en la esfera de la vida familiar (en efecto, varias Sentencias de nuestro Tribunal Constitucional muestran este sentido, destacando la relativa al permiso para alimentar al beb). No hay nada que objetar a esta observacin de TRIBE. Entre otras razones, porque no niega la legitimidad ni la necesidad de las medidas de accin positiva para las mujeres. Por el contrario, aade una perspectiva que es muy interesante: el derecho antidiscriminatorio no slo beneficia a la mujer (que se ve liberada de antiguos roles sociales que la ligaban al hogar y a la familia), sino tambin al hombre (que se ve tambin liberado de esos mismos antiguos roles que le vinculaban al trabajo extradomstico de un modo tal que le impeda la vida familiar). Grficamente lo expresa TRIBE: sauce for the gander may wetl be sauce fot the goose (salsa para el ganso vale tambin para la gansa)132. De modo que las acciones positivas, que contribuyen a desmantelar un rgimen de tradicionales roles sexuales, abren una perspectiva para un camino de libertad, de oportunidades y de desarrollo personal en dos direcciones, para los dos sexos. 9. Un ltimo argumento va a ser objeto de consideracin en este estudio, el de la inconsistencia de la idea (utilizada a menudo por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional) de la compensacin de histricas discriminaciones como fundamento de las acciones positivas. Adelanto mi coincidencia con esta tesis, que ha sido eficazmente defendida por K. M. SULLIVAN133. No es constitucionalmente adecuada una visin de las acciones positivas slo como una penitencia precisa por el especfico pecado de racismo o de sexismo que un sujeto pblico o privado haya cometido en el pasado. Este enfoque ha invitado a formular afirmaciones como la de que los no-pecadores (hombres blancos inocentes de la pasada discriminacin cometida por sus lderes y predecesores) no deberan pagar por los pecados ajenos. El paradigma de la compensacin mira, ante todo, al pasado. Y de ah surgen los problemas insuperables que trae consigo. El ms importante, desde luego, el problema indicado del inocente: lo justo sera que compensasen todos los hombres blancos o ninguno; no habra ninguna razn para discriminar a unos s y a otros no. Pero tambin presenta otros problemas: cunta pasada discriminacin sera bastante para justificar una medida de accin positiva?; slo la discriminacin pasada autntica debera compensarse, de modo que ninguna no-vctima debiera beneficiarse, ni tampoco ningn no-pecador debiera compensar, etc. Dadas las dificultades del paradigma de la compensacin, SULLIVAN propone fundar las acciones positivas en otros objetivos:
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American Constitutional Law, op. cit., p. 1569.

Ibidem, p. 1570. 133 Sins of Discrimination: last term s affirmative action cases, (100) Harvard Law Review, 1, pp. 78 y ss. (1986).

eliminar la tensin social, incrementar la diversidad de la fuerza de trabajo, eliminar un sistema de castas, etc.; en una palabra, aspirar a un futuro racial y sexualmente integrado. Por ello, las acciones positivas son ms defendibles como arquitectura de un futuro mejor que como compensacin por los pecados de discriminaciones histricas. En un sentido semejante se pronuncia U. MAIDOWSKI134. La idea de una compensacin de la discriminacin histrica da lugar a una serie de preguntas no resueltas, dado que el hecho que necesita compensarse se sita en el pasado: la generacin perjudicada y favorecida no son idnticas, de modo que la relacin entre discriminacin y compensacin se relativiza muchsimo. Es difcil determinar si una concreta situacin histrica necesita compensacin: debe reducirse a una discriminacin en el sentido de una violacin del derecho o sera suficiente una subrepresentacin femenina constatable?; por qu los estndares actuales de igualdad y de nivel aceptable de derechos deben ser el parmetro de comparacin de si una discriminacin ha existido en el pasado?, etc. Las acciones positivas se deben entender, ante todo, como una compensacin de intereses contradictorios actuales. Son los perjuicios y cargas particulares que gravan an a las mujeres, y que conducen a la subrepresentacin femenina, los que deben corregirse: la adjudicacin tradicional de determinadas funciones y profesiones a las mujeres; la concentracin del trabajo femenino en posiciones jerrquicamente inferiores; su escasa presencia en la vida poltica; la doble funcin tpica que las obliga a un doble trabajo, el domstico y el extradomstico; los arraigados estereotipos, en suma, de los que son vctimas. Adems, el argumento de las secuelas de la discriminacin debe perder fuerza de conviccin con el transcurso del tiempo, segn vayan decayendo aqullas. Y, por esto mismo, parece ms oportuno justificar una poltica de acciones positivas slo para un periodo de transicin limitado en el tiempo. En definitiva, el catlogo aqu indicado (que no es exhaustivo) de los argumentos contrarios a una poltica de acciones positivas en favor de la igualdad de las mujeres, y a pesar de la abundancia y en muchos casos consistencia de las ideas esgrimidas, no conduce necesariamente a la conclusin de que tales medidas sean ilegtimas desde el Derecho Constitucional e inconvenientes polticamente. S, desde luego, introducen matizaciones y fijan lmites a las polticas antidiscriminatorias y enfatizan el carcter problemtico y polmico que es propio de tales polticas. De modo que, bajo las condiciones expuestas, todava podemos concluir que las medidas de accin positiva para el fomento de la igualdad de las mujeres son un dato del Derecho Constitucional espaol: la vertiente objetiva del derecho fundamental a no sufrir discriminacin por razn de sexo. R. DWORKIN135 ofrece una respuesta convincente a la pregunta ms radical en este tema: por qu una medida que favorece a los hombres frente a las mujeres es ilegtima constitucionalmente y, sin embargo, otra que favorece a las mujeres respecto de los hombres no slo es lcita, sino exigida por la Constitucin? Bajo ciertas circunstancias, las polticas que favorecen a las mujeres y perjudican a ciertos hombres se justifican, sin embargo, porque mejoran la situacin de toda la comunidad. Ahora bien, las mejoras pueden ser utilitaristas (el nivel promedio colectivo de bienestar de la comunidad mejora, aunque decae el bienestar de algunos individuos) o ideales (son ms justas, o de alguna u otra manera se aproximan ms a una sociedad ideal, se mejore o no el bienestar promedio). DWORKIN concluye que mientras las medidas que favorecieran a los varones y
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Umgekehrte..., op. cit., pp. 127 y ss. La discriminacin inversa, art. cit., pp. 335 y ss. Aunque DWORKIN argumenta slo en relacin con la discriminacin racial, entiendo que es perfectamente aplicable su razonamiento a las desigualdades por el gnero sexual.

perjudicaran a las mujeres slo podran justificarse desde mejoras utilitaristas (y de tal naturaleza que se apoyan en prejuicios que lesionan el derecho constitucional de las mujeres a ser tratadas como iguales), las medidas que fomentasen programas en favor de las mujeres pueden ser mejoras utilitaristas (que seran suficientes, adems) y tambin idealistas: una sociedad igualitaria es una sociedad mejor, incluso aunque sus ciudadanos prefieran la desigualdad. Qu argumentos idealistas se podran invocar? Sin duda, que una poltica de fomento de la igualdad del colectivo femenino no tiene exclusivamente (aunque s en primer lugar) efecto en favor de las mujeres, sino que tambin representa un inters social total. Es del inters comn de hombres y de mujeres llevar a su desarrollo mximo el ideal social de la paridad de los sexos realizado en un intercambio potencial de papeles. Se trata de crear un equilibrio social como imagen de un orden social justo. Para lograrlo en el futuro, los varones hemos de asumir ciertos costes; pero tambin participamos de su utilidad y de su justicia. Una descripcin de este orden social justo que asombra por su clarividencia (y mucho ms si no se olvida que fue escrito en 1869) es la que aporta JOHN STUART MILL en The Subjection of Women136. Su tesis central es que las relaciones sociales que hacen depender a un sexo del otro son malas en s mismas y constituyen uno de los principales obstculos para el progreso de la humanidad. Por ello deben sustituirse por una igualdad perfecta, sin privilegio ni poder para un sexo ni incapacidad alguna para el otro. Ni razones naturales, ni el fuerte sentimiento contrario de la desigualdad, ni la costumbre, ni el nacimiento, ni la interiorizacin de la inferioridad por parte de las mujeres, ni los estereotipos clsicos (como la voluptuosidad o la carencia de inteligencia femenina) justifican la subyugacin de las mujeres a los hombres. Ms bien, argumenta MILL, la humanidad gana mucho con la libertad de las mujeres: duplica la suma de facultades intelectuales para el bien de la especie humana, conduce a la felicidad (a los hombres tanto como a las mujeres) y, finalmente, libera a los varones de la corrupcin que recae tambin sobre el dspota.

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La servidumbre femenina, Tecnos, Madrid, 1965.

Emotividad
Lectura de Apoyo 7
DISCRIMINACIN, DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO Y ACCIN POSITIVA A FAVOR DE LAS MUJERES
Mara Angeles Barrre Unzueta ... III. El DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO Se dar comienzo este apartado dedicado al Derecho antidiscriminatorio primero resaltando una obviedad y luego efectuando una precisin. Hace ya tiempo que el concepto de Derecho positivo -abarque el mbito que sea (estatal, federal, autonmico, comunitario, etc.)- se desvincul de los mitos construidos por el primer iuspositivismo relativos al carcter unitario, coherente y completo del tambin llamado ordenamiento jurdico>. Sin embargo, quiz no est de ms recordar ahora que, aunque luego los mitos se reconocieron como dogmas (gracias en parte a la labor crtica de los propios iuspositivistas), en esa especie de conciencia colectiva que entre los juristas ha forjado el iuspositivismo, los dogmas, a veces, siguen funcionando como mitos. Viene esto en relacin a que, aunque es frecuente que las normas jerrquicamente ms altas e importantes de los ordenamientos jurdicos modernos (sean Constituciones o Declaraciones de Derechos) incluyan la prohibicin de la discriminacin137, esto no significa que los ordenamientos en cuestin anulen con ello, en una especie de operacin performativa, su condicin de instancia discriminatoria y, mucho menos, que adquieran una especie de bula o inmunizacin respecto a posibles normas discriminatorias futuras. Dicho en otros trminos, la inclusin y desarrollo de un Derecho antidiscriminatorio no acta a modo de alquimia que transforme coherentemente todo el Derecho positivo en antidiscriminatorio o, simplemente, en no discriminatorio. En este sentido, el Derecho positivo no slo constituye una instancia discriminatoria (productora de discriminacin) sino que, adems -y con ello se pasa a la precisin que se quera efectuar-, en la medida en que no reconozca y acte contra discriminaciones sociales (estructurales, institucionales) existentes, se convierte en una instancia reproductora o consolidadora de discriminacin. Expresado brevemente: el Derecho puede discriminar por comisin y por omisin138; precisin, sta, que resulta particularmente importante ahora, esto es, antes de abordar el origen del concepto de Derecho antidiscriminatorio. 1. SU ORIGEN EN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE La expresin Derecho antidiscriminatorio (traduccin de la inglesa Anti-discrimination Law) todava no resulta excesivamente familiar (al menos para la comunidad jurdica hispanohablante), y es que, adems de su origen forneo, tanto la expresin como su significado datan de fechas relativamente recientes. Prescindiendo ahora de antecedentes decimonnicos, lo que hoy se entiende por Derecho antidiscriminatorio contemporneo o moderno se origina en los Estados Unidos de Norteamrica tras la finalizacin de la segunda guerra mundial, con el fin de

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Para un repaso del recorrido de esta prohibicin vid. RoDRGUEZPIERO, M., y FERNNDEZ LPEZ, M., F.: Igualdad y discriminacin, Tecnos, Madrid, 1986, p. 79 y ss. 138 Vid. esta idea tambin en CAMPBELL, T.: Sex Discrimination: Mistaking the Relevance of Gender, cit., p. 22.

afrontar las revueltas protagonizadas fundamentalmente por las personas de color o, ms exactamente, negras.139 El origen del Derecho antidiscriminatorio se encuentra, por tanto, vinculado a las particularidades sociales, jurdicas y polticas de aquel pas norteamericano. Por otra parte, aunque el factor que da origen al Derecho antidiscriminatorio se encuentre en la raza, a partir de los aos sesenta la cobertura del Derecho antidiscriminatorio ir ms all, incluyendo tambin el color de la piel, la religin, el origen nacional y el sexo. Luego, en esta misma lnea expansiva, la cobertura de este Derecho se intentar extender an ms (con mayor o menor xito) hasta incluir factores de edad, orientacin sexual, discapacidad, status marital y riqueza. El texto jurdico fundamental a este respecto es la Civil Rights Act of 1964 (o Ley de Derechos Civiles) destinada, primordialmente, a generalizar el derecho al voto y a combatir la discriminacin centrada en la segregacin racial, teniendo entrada el sexo nicamente en el mbito del empleo140. Con posterioridad a este texto, sin embargo, la cobertura antidiscriminatoria se cie ms a este ltimo mbito y, as, en 1972 se publicar la Equal Employment Opportunity Act, cuyo texto vendr a sustituir el anterior Ttulo VII de la Civil Rights Act y que se centrar especficamente en las minoras y las mujeres141. Por ltimo, y ms recientemente, cabe citar en el mismo mbito de actuacin la Civil Rights Act of 1991142. Junto a estos textos legislativos, no hay que olvidar la Decimocuarta Enmienda a la Constitucin que contiene la llamada Equal Protection Clause (o Clusula de Igual Proteccin)143, teniendo en cuenta, adems, que el Derecho antidiscriminatorio estadounidense se nutre de la doctrina del Tribunal Supremo (intrprete y aplicador mximo de los citados textos), de los distintos Presidentes usando al efecto sus privativos poderes jurdico-institudonales y de la legislacin de los diversos Estados (particularmente en el mbito laboral). Cabe indicar, por ltimo, que en el significado de la expresin Derecho antidiscriminatorio se incluyen actuaciones normativas antidiscriminatorias de tenor y alcance diversos. As, aunque no se pueda hablar de una divisin tajante, es posible diferenciar entre las actuaciones encaminadas a identificar o detectar la discriminacin (directa e indirecta) y las actuaciones dirigidas a eliminar la discriminacin socio-estructural, aumentando con ello la presencia o participacin de los grupos discriminados. A ttulo orientativo, las primeras seran labor fundamental de
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Vid. MCCRUDDEN, Christopher: lntroductiom> aAnti-Discnmnation Law, Dattmouth, Aldershot, 1991, p. xii, y con carcter general para lo que sigue. 140 Una Ley destinada, textualmente: To enforce the constitucional right to vote, to confer jurisdiction upon the district courts of the United States to provide injunctive relief against discrimination in public accomodations, to authorize the Attorney General to institute suits to protect constitutional rights in public facilities and public education, to extend the Commission on Civil Rights, to prevent discrimination in federally assisted programs, to establish a Commission on Equal Employment Opportunity, and for other purposes. 141 As consta en su Prembulo: The enactment of this PUBLIC LAW is a major step forward in assuring the goal of equal employment opportunity to millions of minorities and women in our society. The expanded coverage provided by the Act, together with the newly created enforcement powers represents significant advancement in the Civil Rights field. 142 To amend the Civil Rights Act of 1964, to strengthen and improve Federal civil rights laws, to provide for damages in cases of intentional employment discrimination, to clarify provisions regarding disparate impact actions, and for other purposes. 143 Segn expresa la Decimocuarta Enmienda: < [N]or shall any State (...) deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laves. Ambos textos normativos (la Civil Rights Act y la XIV Enmienda) suelen servir para separar al Derecho antidiscriminatorio estadounidense en pblico (amparado en la XIV Enmienda y accionable ante la Administracin) y privado (amparado en el Ttulo VII de la Civil Rights Act y accionable frente al empleador (employer) y asimilados. Esta divisin est fundamentada en el dato de que el Ttulo VII de la Civil Rights Act excluye expresamente del significado atribuible al trmino employer (such teten does not indude) the United States, a corporation wholly owned by the Govemment of the United States, an Indian tribe, or a State or political subdivision thereof> (seccin 7016).

los jueces (ms concretamente, del Tribunal Supremo), mientras que las segundas seran obra de los poderes normativos en sentido estricto (originaria y fundamentalmente de la Administracin)144. A) El disparate treatment y el disparate impact El Derecho antidiscriminatorio estadounidense de produccin judicial ha tenido una evolucin compleja, centrada fundamentalmente en la elaboracin de mecanismos e instrumentos de control constitucional de las leyes interpretando la ya mencionada XIV Enmienda; actividad que, a su vez, ha generado la atencin doctrinal sobre el alcance de las clasificaciones legislativas de las persona en relacin a la clusula de igualdad y su violacin145. Tambin es de produccin judicial la elaboracin de variantes conceptuales de la discriminacin que van a tener una gran influencia. Se trata, concretamente, de los conceptos de disparate treatment y de disparate impact, que, como se ver ms adelante, en el mbito europeo se consideran identificables con la discriminacin directa o intencional y la discriminacin indirectas>, respectivamente146. Por tratarse de una parte fundamental del Derecho antidiscriminatorio, y por su alcance en el Derecho europeo, merece la pena cierto detenimiento en su exposicin.
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Como se precisar, la denominacin affirmative action corresponde propiamente a actuaciones del segundo tipo. 145 En relacin a lo que el autor denomina igualdad en el contenido de la norma, vid., en castellano, REY MARTNEz, F.: El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, McGraw-Hill, Madrid, 1995, especialmente p. 47 y ss. Muy sucintamente, en relacin a las clasificaciones legislativas de las personas funciona la doctrina de la clasificacin razonable y la doctrina de la clasificacin sospechosa. La razonabilidad exigida por la primera para que la clasificacin no vulnere la igualdad viene determinada por el trato similar a los similarmente situados atendiendo al propsito de la ley. La sospecha a la que va referida la segunda tiene que ver con las clasificaciones basadas en el credo, raza, nacimiento, etc., y se traduce en la presuncin de inconstitucionalidad de las leyes que empleen los rasgos definitorios mencionados. A partir de 1944 la doctrina de la clasificacin sospechosa se completar por el Tribunal Supremo siguiendo tres estndares de revisin a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de una clasificacin normativa: el rational relationalship test, el strict scrutiny test y el intermediate test. El primero exige la racionalidad de la relacin entre los medios (la regulacin) y los fines perseguidos, asumiendo que toda legislacin debe tener un objetivo pblico legtimo. El segundo supone que, para aceptar una clasificacin sospechosa (actualmente de base racial u origen nacional), el Tribunal Supremo requiere que el autor de la norma demuestre que persigue un fin primordial (compelling interest) que justifique una limitacin de valores constitucionales fundamentales. Por ltimo, y a partir de 1976, el Tribunal Supremo seguir el intermediate test particularmente (aunque no slo) en los casos relativos a clasificaciones originadas por el sexo. En la articulacin de esta forma de revisin la doctrina (vid. TRIBE, L. H.: American Constitutional Law, 2' ed., Mineola, New York, 1988, p. 1602 y ss.) ver seis tcnicas argumentativas concretas que REY MARNEZ resume del modo siguiente: 1) Insistir en que los objetivos perseguidos por una clasificacin son "importantes" (aunque no lleguen a ser primordiales, compelling, como demandara un escrutinio estricto). 2) Requerir que las reglas empleadas por el autor de la clasificacin estn sustancialmente dirigidas a la consecucin de los objetivos" invocados para defender aquellas reglas. 3) Enfocar la diferencia no desde un punto de vista deferente hacia la autoridad legislativa, o desde una perspectiva objetivamente neutral, sino desde el prisma del grupo en situacin de desventaja por s mismo; este enfoque requiere "que el juez intente obtener la perspectiva de un grupo al que no pertenece". 4) Requerir una articulacin actual, es decir, rehusar suplir la diferencia cuestionada con un criterio dibujado en la imaginacin judicial. 5) Limitar el uso de las ideas adicionales posteriores para justificar la regla discriminatoria. En especial, hay que comprobar si detrs de una regla "para compensar pasadas discriminaciones de las mujeres", no est "el tradicional modo de pensar sobre ellas". 6) Requerir que el esquema legal sea alterado tanto como lo permita la refutacin en casos individuales; el legislador no debe actuar "al por mayor" cuando ciertas materias sensibles estn en cuestin (El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, cit., p. 53). 146 Vid. as, por ejemplo, BALLESTER PASTOR, M. Amparo: Diferencia y discriminacin normativa por razn de sexo en el orden laboral, Tirant lo blanch, Valencia, 1994, p. 95. Sobre la doctrina del disparate impacten Estados Unidos, vid., de la misma autora, Discriminacin por razn de sexo en el acceso al empleo, Relaciones Laborales, tomo I, 1993, pp. 180-181. Precisamente en la p. 180 de este ltimo texto BALLESTER PASTOR seala: A diferencia de la discriminacin intencional (disparate treatment), la discriminacin originada por impacto desigual en el grupo protegido (en este caso, el femenino) supona que aquellas conductas aparentemente neutrales pero que, de hecho, tenan un efecto negativo en tal colectivo podan ser perseguidas y sancionadas como discriminatorias.

En realidad, cuando la doctrina estadounidense se refiere al disparate treatment y al disparate impact no habla estrictamente de conceptos, sino de teoras; concretamente, de dos teoras generales del Tribunal Supremo sobre lo que constituye discriminacin proscrita por el Ttulo VII de la Civil Rights Act 147. Sin entrar en la oportunidad del empleo del trmino teora en este caso, la matizacin es importante porque la complejidad de ambas figuras es mayor de la que a primera vista pudiera darse a entender hablando simplemente de conceptos. Al entrar en el anlisis de ambas teoras, lo primero que se destaca es que el disparate treatment y el disparate impact descansan en dos acepciones diversas de la igualdad: a) como igualdad de trato, pero -obsrvese- entendida como prohibicin de discriminacin intencional148 y b) como igualdad de oportunidades, respectivamente. Por otro lado, la teora del disparate treatment acoge dos subdivisiones: el systemic disparate treatment y el individual disparate treatment. La subdivisin parece venir motivada por el alcance (general o individual) de la prctica discriminatoria (algo que, en principio, no suscitara mayor problema, entendiendo que, en ambos casos, la discriminacin es grupal). Sin embargo, la cuestin se complica cuando el systemic disparate treatment se identifica tanto por ser anunciado como por ser resultado de una prctica general149. Para conocer el alcance de la complicacin, hay que exponer antes la teora del disparate impact. La referencia a sta se basa en otro ejemplo < clsico, el del empleador que, para un trabajo que no requiere habilidades verbales, selecciona al personal utilizando un test especfico de inteligencia (short form). En seguida se ver cada mayor detalle el caso que da origen a esta concepcin de la discriminacin. Ahora conviene hacer hincapi en la dificultad (no slo prctica, sino tambin) terica de diferenciar esta figura del systemic disparate treatment, basado en el resultado; cuestin sta que, por lo dems, adquiere una importancia decisiva desde el momento que, en el Derecho antidiscriminatorio estadounidense, caracterizar una prctica como disparate impact implica que el demandante no tenga que probar la intencin discriminatoria del demandado150. En cualquier caso, con el fin de calibrar luego mejor el alcance de esta dificultad procede un mayor detalle en la exposicin del ltimo de estos conceptos en el Derecho estadounidense. La introduccin del disparate impact en el Derecho estadounidense se sita en la resolucin del caso Griggs v. Duke Power Company 151. Este caso, en el que trabajador@s negr@s promueven una class action contra la empresa152, puede resumirse como sigue. Con anterioridad a la Civil Rights Act, la
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Vid. en este sentido Charles A. SULLIVAN, Michael J. ZIMMER, Richard F. RICHARDS: Employment Discrimination (2 ' ed.), Litde, Brown and Company, Boston/Toronto, 1988, vol. I, p. 28. 148 Disparate treatment discrimination essentially serves the equal treatment notion of equality by prohibiting intentional discrimination (ibidem, p. 38). 149 Systemic disparate treatment addresses systems of intentional discrimination, whether announced or as the result of general practice. (ibidem, nfasis aadido). Como ejemplo clsico del primer supuesto se menciona el del empleador que anuncia (y, creo que se puede decir, porque enuncia) que no va a contratar mujeres para el trabajo de que se trate. Como ejemplo del segundo se cita el del empleador que, sin una politica formal (without a formal policy) discriminatoria, no contrata nunca a una mujer. 150 En el ejemplo citado esto supone que el demandante puede sostener que se trata de un caso de discriminacin prima facie si muestra que el test crea una barrera para las oportunidades en el empleo de mujeres y hombres pertenecientes a minoras, inclusive aunque no pueda demostrar que el empleador ha usado el test con la intencin de excluir a tales grupos (ibidem, p. 39). 151 401 U.S 424 (1971). Enb lo referente a las consideraciones que se efectuarn aqu vid., sobre este caso, Jeanne GREGORY: Sex, Race and the Law, Sage Publications, Bristol, 1987, p. 34 y ss. Para un anlisis ms en profundidad y crtico con esta Sentencia y en orden a un estudio comparativo con el Derecho europeo, vid. Marzia BARBERA: uDiscriminazioni indirette e azioni positive: riflessioni comparate dal caso nordamericano, Rivista giuridica del lavoro e della Previdenza Sociale, nm. 12, 1984, p. 281 y ss. 152 Las class actions constituyen una institucin procesal originaria del Common law y de gran importancia en el Derecho estadounidense que capacita a un individuo para actuar en nombre propio y en el de un grupo o clase de personas que se encuentran en una situacin similar. Sobre sta y otras formas de representacin procesal colectiva en el Derecho comparado vid. el trabajo de Joaqun SILGUERO

Compaa haba empleado trabajador@s negr@s nicamente en un departamento, en el que los salarios eran considerablemente ms bajos que en los otros cuatro departamentos. En 1965, cuando esta poltica empresarial se convierte en ilegal, la empresa introduce el requisito de que a tod@s 1@s trabajador@s que busquen empleo en alguno de los cuatro departamentos se les exigir estudios de escuela superior y pasar dos tests de inteligencia. Aparentemente, a tod@s se les trata de la misma manera; sin embargo, en la prctica, como consecuencia de haber recibido una educacin diferente, el nuevo criterio deja fuera a 1@s trabajador@s negr@s. Lo que conviene destacar de este caso es que el Tribunal Supremo estadounidense empieza a considerar discriminatoria la contratacin empresarial en trminos de efectos o consecuencias pero, sobre todo, al margen de la intencionalidad 153. No es que la discriminacin indirecta se caracterice por ser no intencional, sino -se insiste- por conceptualizarse al margen de la intencionalidad discriminatoria154. Sin embargo, conviene tener presente que a pesar de que el Tribunal Supremo en este caso se fije exclusivamente en las consecuencias de la prctica empresarial para considerarla discriminatoria, el Ttulo VII de la Civil Rtghts Act de 1964 da pie a una confusin entre intencionalidad y uso155 que tendr importantes repercusiones a la hora de su recepcin por el Derecho europeo. B) La affirmative action Con todo, el meollo del Derecho antidiscriminatorio se suele identificar con la affirmative action policy156. Se trata de una expresin que carece de una definicin normativa clara y sobre cuyo significado tampoco existe consenso, ni en el plano social ni en el jurdico157. Es ms, la doctrina judicial estadounidense distingue tres tipos de programas de affi'rmative action: blandos (soft), < enrgicos (aggressive) y <

ESTAGNAN: I .a tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a travs de la legitimacin de los grupos, Dykinson, Madrid, 1995, especialmente p. 271 y ss., para las class actions del Derecho estadounidense. 153 Textualmente dir: The Act proscribes not only oven discriminaon, but also practices that are fair in fotm, but discriminatoty in operationu, 434. (Se advierte de pasada la inclusin de la expresin overt disctitttinatiom> que, traducida como discriminacin abierta o manifiesta, constituir uno de los elementos de mayor confusin de la importacin del Derecho antidiscriminatorio estadounidense.) 154 Tngase en cuenta que, como se acaba de observar poco ms arriba, tambin se conceptualiza el systemic disparate treatment por el resultado. 155 En efecto, en la seccin 703h del Ttulo VII se recoge un prrafo del siguiente tenor. ... it shall not be an unlawful employment practice for an employer to apply different standards of compensaon, or diffeUent tetms, condions, or privileges of employment (...) provided that such differences are not the result of an intention to dcriminate because of race, color, religion, sex, or naonal ogin, nor shall it be an unlawful employment practice for an employer to give and to act upon the results of any professionally developed ability test provided that such test, its administraon or action upon the results is not designed, intended or used to discriminare because of race, color, religion, sex or national origin> (nfasis aadido). En resumidas cuentas, el texto se refiere en ocasiones a la discriminacin nicamente en trminos de intencionalidad pero, adems -y esto es lo que ms interesa destacar ahora,vincula en trminos aparentemente antagnicos la intencionalidad y el uso cuando -segn se ha mantenido aqu- el uso (entendido ste como el resultado, efecto o consecuencia de una prctica) puede ser tanto intencional como n 156 Affirmative action es una expresin apocopada de Affirmative action policy. En castellano, adems de la traduccin literal -accin afirmativa-, se suele utilizar tambin, y quiz ms frecuentemente en mbitos extraacadmicos, la expresin accin positiva, procedente de la britnica positive action. En ambos casos, los trminos afirmativa y positiva hacen referencia al carcter de poltica estatal de lo que en ellas se incluya y, ms concretamente, de la poltica llevada a cabo por un modelo de Estado social o interventor, contrapuesto en este sentido al Estado liberal clsico teorizado en torno a las acciones negativas (u omisiones). Vid. sobre este particular de ALEXY, Robert: Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 419. La matizacin es importante, sobre todo en orden a que una posible interpretacin de la palabra positiva, de carcter connotativo, no convierta en redundante hablar de acciones positivas en favor de las mujeres, como se hace tanto en el ttulo como en el captulo N de este trabajo. 157 Vid., en este sentido, BARBERA, M.: Discriminazioni indirette e azioni positive..., cit., p. 288. En opinin de esta autora (y sobre la que, al menos en parte, se puede concordar) esta indefinicin habra acarreado su debilidad y habra generado un gran nmero de controversias sobre la legitimidad misma de esta poltica.

rompedores (hardball)158. An as, el origen remoto de su significado ms genrico (el de poltica antidiscriminatoria) se atribuye a los especficos poderes que ostenta el Presidente de los Estados Unidos como cabeza del Ejecutivo159. Se suelen citar a este respecto la Executive Orden nmero 10.925 (1961) del Presidente J. F. KENNEDY y la Executive Orden nmero 11.246 (1965) del Presidente L. B. JOHNSON160. Concretamente esta ltima, adems de considerar ilegal la discriminacin de las minoras raciales en los contratos firmados por la Administracin, instituye la Office of Federal Contract Compliance, con el fin de reforzar la clusula de no-discriminacin. Esto supone que las empresas que contraten con la Administracin por un montante superior a los 50.000 dlares se encuentran obligadas a llevar adelante planes de accin positiva161. En 1968 la mencionada Executive Order es enmendada para incluir la discriminacin sexual y, posteriormente, a comienzos de los aos setenta otras executive orders se encargan de establecer instrucciones ms especficas para las empresas. En este sentido, en las empresas en las que las mujeres y las minoras raciales estuvieran, innfrarrepresentadas, se obliga al/a empresari@ a disear un plan de objetivos y plazos en el que se indique el nmero de trabajador@s pertenecientes a tales grupos que sern emplead@s, con la especificacin de puestos y fechas. Pero la base legal de la afirmative action estadounidense se encuentra en el ya citado Ttulo VII de la Civil Rights Act de 1964, luego enmendado por la Equal Employment Opportunity Act de 1972. A travs de esta ltima, se produce una extensin de los poderes de la Comisin de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (Equal Employment Opportunities Commission) que, en 1964, se reducan a labores de investigacin, persuasin y conciliacin. As, se le permite a la Comisin iniciar una accin civil (civil action) cuando falle la conciliacin y tambin cuando se advierta un motivo razonable (reasonable cause) para pensar que se ha dado alguna forma y prctica de discriminacin (pattern and practice of discrimination). Relacionadas con su origen se pueden sealar, pues, otras dos notas distintivas: su vinculacin a la <Igualdad de Oportunidades> y su utilizacin en el mbito laboral. El concepto de igualdad de oportunidades o, como tambin se le denomina, igualdad de los puntos de partida resulta, mientras no se contextualice, extremadamente genrico, lo cual no obsta para que goce de una gran popularidad y su mera invocacin provoque efectos favorables de aceptacin162. Tiene
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Los del primer tipo anuncian oportunidades a todos los segmentos de la poblacin (sin fijarse en la raza o el gnero); los segundos, dirigidos a un resultado (result-oriented), asignan un plus a. determinadas -minoras o mujeres en competicin con la poblacin en general, si bien no excluyen totalmente a quienes no forman parte de tales grupos del porcentaje de puestos o beneficios en cuestin; por ltimo, los del tercer grupo establecen una preferencia absoluta>hacia los miembros de los grupos sealados, si bien requieren que un administrador de los programas compruebe que las personas pertenecientes a tales grupos han resultado efectivamente victimizadas. Pero, en cualquier caso, como afirma al respecto Janice K. CUNNINGHAM, para que las controversias sobre la afftYmative action resulten esclarecedoras, los argumentos han de referirse a planes concretos (Adarand: Implicaon for gender-based classifications programs, Maryland Journal of Contemporary Issues, Spng/Summer, 1996, p. 470, en nota). 159 46 Este dato (esto es, que en la historia de la normativa antidiscriminatoria estadounidense la intervencin del Ejecutivo haya precedido a la del Legislativo), as como el de la superioridad cuantitativa de la normativa del Ejecutivo, han sido valorados negativamente para la incidencia de la affirmative action, en la medida en que sta se vera sujeta a los vaivenes de las polticas sociales del Estado llevadas a cabo con los cambios de una Administracin a otra (vid., en este sentido, BARBERA, M.: Discriminazioni indirette e azioni positive..., cit., p. 295). 160 Vid. REY MARTNEZ, F.: El derecho fundamental ano ser discriminado por razn de sexo, cit., p. 57, en nota. 161 Vid., tambin para lo que sigue, GREGORY, J.: Sex, Race and the Law, cit., p. 49.
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Seala, en este sentido, WESTEN que se trata de una frmula que todo el mundo parece aceptar, hasta el punto de considerarse el elemento ms caracterstico de la ideologa nacional estadounidense (vid. Speaking of Equality, cit., p. 163).

importancia destacar, sin embargo, que la igualdad de oportunidades en las polticas de-accin afirmativa se contempla como una cuestin de derechos de grupo e igualdad de resultado ms que como igualdad de derechos para los individuos163. En relacin a la segunda nota distintiva, independientemente de que el mbito laboral haya sido el campo de aplicacin originario de la affirmative action en Estados Unidos, los programas de accin positiva en este pas han tenido tambin un enorme alcance en instituciones privadas de enseanza al amparo, en este caso, del Ttulo VI de la Civil Rights Act, destinado a eliminar la discriminacin en actividades o programas financiados con fondos federales. Por lo dems, las divisiones de opinin en el Congreso sobre la affirmative action se reflejan en la coexistencia de medidas contradictorias que quedan abiertas a la interpretacin de los tribunales164, si bien resulta bastante claro que, desde su origen, dan cobertura a prcticas de cuotas y tratos preferentes. Pero una cosa es el origen normativo y otra el fundamento doctrinal de la affirmative action, que se sita, precisamente, en la teora del disparate impact a la que se acaba de hacer referencia165. Y es que, en orden a evitar el riesgo del <impacto adverso (catalogado ya como un lawful discrimination), muchas empresas adoptaron prcticas de oferta de empleo preferente destinadas a lograr un equilibrio racial entre sus trabajador@s. Por otro lado, tambin se instituy la affirmative action en forma de rdenes de cuota judicial (judicial quota orders) en los casos relativos al Ttulo VII en los que se probara la discriminacin ilcita (unlawful discrimination)166. La importancia de las decisiones judiciales en orden a la affirmative action se refleja, igualmente, en la delimitacin a travs de las mismas de criterios interpretativos que, a la vez que intentan mantenerse en los mrgenes de la equidad, resultan difciles de sostener. Algunas sentencias de los aos setenta resultan significativas de este arduo ejercicio de equilibrismo167. As, por ejemplo, en 1970 el Tribunal Supremo se enfrenta al problema de evitar los efectos discriminatorios que el sistema de ascenso por antigedad produce sobre 1@s trabajador@s negr@s168. Para intentar resolver con equidad, por un lado rechaza la perspectiva que suponga el aumento inmediato de
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GREGORY, J.: Sex, Race and the Law, cit., p. 49. La vinculacin de la igualdad de oportunidades con los grupos no puede menos que relacionarse con las dos concepciones de la discriminacin mencionadas en su momento y la falsa contraposicin implcita en la expresin < discriminacin inversa. Merece la pena destacar de la cita, asimismo, que la igualdad de oportunidades no est reida con la igualdad de resultado siempre que -se puede interpretar- entre una y otra se establezca una relacin de medios (la igualdad de oportunidades) y fines (la igualdad de resultado). 164 Ibidem, p. 48. En concreto se da la circunstancia de que al mismo tiempo que el Ttulo VII contiene una disposicin relativa a que al empresario no se le puede exigir un grant preferential treatment> con base en la raza o el sexo (seccin 703j), la misma legislacin requiere a los tribunales order such affirmative action as may be approptiate si encontraran pruebas de prcticas ilcitas de empleo (seccin 706g). 165 Vid., tambin para lo que sigue, Alfred H. KELLY, Winfred A. HARBISON y Herman BELZ: The American Constitution: Its CIngins and Development, vol. II, W. W. Norton and Company, New York/London, 1991 (7 ed.), p. 742. 166 En relacin a esta cuestin BALLESTER PASTOR, M.a A. (Discriminacin por razn de sexo en el acceso al empleo, cit., p. 188), dir que, aunque en la afirmative action las cuotas no estn expresamente contempladas, existen como criterios para presumir la discriminacin indirecta (con el efecto fundamental de la inversin de la carga de la prueba) cuando el colectivo femenino (sobre el que se centra su estudio) no alcanza cierto porcentaje. Como expresa tambin esta autora en la misma pgina (en nota), si los empresarios admitieran estar aplicando un sistema de cuotas, habra motivo suficiente para iniciar un proceso por reverse discrimination, prohibido por la ley. La cuestin relativa a la funcin presuntiva de las cuotas sirve para poner de relieve alguno de los usos ambiguos de esta expresin: a) como nmero o porcentaje previsto en una norma (lo que, en principio, estara prohibido por discriminacin inversa) y b) como nmero o porcentaje que acta como dato de hecho conformador de una presuncin de discriminacin. 167 Vid. para lo que sigue, con mayor detalle, GREGORY, J.: Sex, Race and the Law, cit., p. 49 y ss. 168 Se trata del caso United Papermakes and Papemorkers v. United States 397 U. S. 919 (1970) sobre el que, no obstante, el Tribunal Supremo deneg el certiorari.

la representacin minoritaria a todos los niveles (perspectiva denominada freedom now), ya que esto implicara eliminar la antigedad en el puesto de 1@s trabajador@s blanc@s, pero, para no caer al mismo tiempo en la opcin perpetuadora de la situacin, lo que hace es instituir el compromiso tendente al empleo en los futuros nombramientos de criterios no discriminatorios, as como el abandono del sistema de antigedad existente (perspectiva denominada rightful place). El difcil equilibrio del sistema basado en esta ltima perspectiva se vuelve a poner en cuestin en 1978 en un caso relativo a la affirmative action en el mbito educativo 169 que, por sus peculiaridades, suscita aqu un inters especial. Resumidamente, el supuesto era el siguiente: Bakke, estudiante blanco americano, solicita ser admitido en la Facultad de Medicina Davis de la Universidad de California y es rechazado. En la normativa de esta Facultad se prevea que, de las cien nuevas plazas anuales, diecisis estuvieran reservadas a solicitantes miembros de alguna minora, dndose la circunstancia de que los estudiantes admitidos bajo esta categora estaban menos cualificados que Bakke170. Ante esta situacin, Bakke demanda a la Universidad apoyndose, tanto en la Civil Rights Act; por considerarse vctima de la discriminacin inversa, como en la clusula de igual proteccin de la Decimocuarta Enmienda a la Constitucin. Como se ha observado171, la diversidad de opiniones expresadas sobre este caso por los nueve jueces del Tribunal Supremo refleja la complejidad de las cuestiones en juego. As, cuatro de los jueces se muestran favorables a la pretensin de Bakke amparndose en la Civil Rights Act. Los otros cinco sostienen que la cuestin constitucional tiene prioridad sobre la Civil Rights Act y entran a considerar si el sistema de cuotasde la Facultad de Medicina Davis viola la igual proteccin de los derechos de Bakke. Cuatro de ellos encuentran que las clasificaciones raciales benignas deben ser examinadas a la luz de los objetivos de la poltica pblica, concluyendo que el propsito de la Facultad de remediar los efectos de la discriminacin social pasada es constitucional. La decisin del noveno juez resulta, pues, crucial y ser del siguiente tenor: por un lado, considera que las cuotas explcitas del sistema imperante en Davis resultan inconstitucionales debido a que no son necesarias para lograr objetivos de inters primordial; por otro, considera que hubiera sido lcito operar con esquemas ms flexibles que hubieran tenido en cuenta la raza junto a otras caractersticas en orden a asegurar la diversidad entre la poblacin estudianti1172. El caso termina con una frmula de compromiso: Bakke obtiene una plaza en la Facultad, pero los programas especiales se siguen considerando lcitos en la medida en que estn basados en argumentos varios y no impongan cuotas raciales del tenor de las imperantes en Davis. Al ao siguiente, el Tribunal Supremo hubo de pronunciarse sobre la legalidad de un programa de accin afirmativa en el empleo173. Bajo el programa en cuestin, el 50 por 100 de las nuevas contrataciones y el 50 por 100 de las plazas de formacin para el personal en plantilla deba ser reservado a trabajador@s de minoras. Un empleado blanco cuya solicitud de formacin haba sido rechazada sostuvo que tal prctica era ilegal debido a que se utilizaba la raza como base para la seleccin. Esta vez, el
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Regents of the University of California v. Bakke 438 U. S. 265 (1978). En realidad, la Facultad de Medicina Davis estableca dos programas de admisin diferentes, uno regular y otro especiab>. Para entrar en el primero, se exiga una puntuacin mnima de 2,5 sobre 4, mientras que, para entrar en el segundo, los candidatos haban de ser considerados economically and/or educationally disadvantaged, as como miembros de un <minority group (negr@s, chican@s, asitic@s, indi@s-american@s), pero no se exiga la puntuacin mnima de 2,5. 171 Vid. GREGORY, J.: Sex, Race and the Uw, cit. p. 50.
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Sistema modlico a este respecto, tomado en consideracin por la propia sentencia, sera el Programa de Admisin de la Facultad de Harvard, en el que el criterio de la excelencia acadmica (scholarly excellence) se considera necesario pero no suficiente para lograr una deseable diversidad, en aras de la cual la raza contara como un factor ms a la hora de decidir determinadas admisiones. 173 United Steelworkers of America v. Weber 443 U.S. 193 (1979).

Tribunal Supremo, cindose a las disposiciones sobre empleo del Ttulo VII de la Civil Rights Act, decidir por mayora (con dos jueces en contra) que el programa refleja los objetivos polticos de la legislacin. Los jueces llegan a la conclusin de que 1@s emplead@s blanc@s eran tratados justamente en la medida en que no perdan sus empleos y todava tenan la mitad de las plazas de formacin disponibles para ell@s. Por lo dems, la poltica debera cesar tan pronto como el perfil racial del personal dentro de la fbrica reflejara la composicin racial de la poblacin local174 Por ltimo, otra cuestin a resaltar de la affirmative action en los Estados Unidos es la relativa a su evolucin en los ltimos aos. As, tras un perodo de pasividad -cuando no de amenaza- a principios de los ochenta (durante el cual la Administracin Reagan habra perseguido el refuerzo de una poltica anti-cuota del Ttulo VII), el Tribunal Supremo adoptar una serie de decisiones que confirma y extiende la accin afirmativa, abarcando las cuotas y el trato preferente175. De esta dcada data, precisamente, una Sentencia del Tribunal Supremo estadounidense que influir en la poltica de igualdad en Europa y apuntalar el caso Kalanke del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Se trata del asunto Johnson v. Transportation Agency176, sobre el que decide la nica Sentencia del Tribunal Supremo estadounidense que se ha ocupado de acciones positivas a favor de las mujeres177. El supuesto puede resumirse como sigue: al amparo de un plan de accin positiva empresarial para aumentar la representacin de mujeres en una categora de trabajo ocupada tradicionalmente por hombres, se selecciona a una candidata para el puesto, a pesar de que, en el resultado de sus pruebas, haba quedado en un puesto ligeramente inferior a un candidato masculino178. Pues bien -en la lnea de confirmacin y extensin de la accin afirmativa que se comentaba hace un momento-, el Tribunal Supremo decidir que la accin empresarial no contradice la prohibicin de discriminacin en el empleo impuesta por el Ttulo VII de la Civil Rtghts Act de 1964, entre otros motivos porque el hecho de tomar en consideracin el sexo estaba justificado por la existencia de un desequilibrio evidente reflejado en la infrarrepresentacin de las mujeres en categoras de empleo tradicionalmente ocupadas por hombres, as como por alentar a las mujeres a ocupar un puesto no tradicional. Al margen de otros datos de inters, este proceder implica que el sexo es computado como un factor ms (aunque decisivo) de la preferencia, tal y como, por lo dems, estaba previsto en el Plan de accin positiva aprobado por la empresa179. Para el Tribunal los porcentajes cuentan (ah est el dato de la infrarrepresentacin), pero no se puede hablar de < cuotas stricto sensu (esto es, de reserva de plazas), descartadas, por otra parte, en el Plan diseado por la empresa. Tras la resolucin adoptada en esta Sentencia, a la que -dicho de paso- se atribuye influencia sobre la legislacin europea en materia de accin positiva180, se

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Vid. GREGORY, J.: Sex, Race and the Law, cit., p. 51. Vid. KELLY. A. H.; HARBISON, W. A., y BELZ, H.: The American Constitution, cit., p. 743 y ss. 176 480 U. S. 616 (1987). Sin figurar explcitamente en 1a Sentencia Kalanke del Tribunal de Luxemburgo, se menciona, sin embargo, en la Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo y al Consejo (citada supra en la nota 1), sustancialmente en los trminos que se recogen a continuacin. De esta Sentencia se hizo interesante eco, en su da, la doctrina italiana; vid., al respecto, Lavoro e diritto, nm. 1,1988, p. 53 y ss., especialmente, en este momento, las aportaciones de M.' Vittoria BALLESIRERO (quien se encarga de efectuar una exposicin resumida de la misma) y de Tiziano TRECU (quien la comenta). 177 En este sentido, vid. M.' V.a BALLESTRERO: uAzione positive. Punto e a capo, Lavoro e diritto, nm. 1, 1996, p. 121. 178 Conviene precisar, sin embargo que, en principio, la empresa considera a ambos cualificados para el puesto, producindose en las entrevistas la ventaja del candidato (que obtiene 75 puntos) sobre la candidata (que obtiene 73 puntos). 179 Y calificado en la propia sentencia como a moderate, flexible, case by base approach. 180 En concreto M' V, BALLESTRERO sobre la Ley de Bremen discutida en la Sentencia del caso Kalanke (Azioni positive. Punto e a capo, cit., p. 121).

considera que la jurisprudencia del Tribunal Supremo conduce a involucionar (to roll back) o incluso a eliminar los programas gubernamentales de accin afirmativa181. En esta involucin ocupa un lugar destacado la Sentencia del caso Adarand Constructors, Inc. v. Pea, Secretary of Transportation, de 12 de junio de 1995182, que va a tener eco en el desarrollo de la accin positiva en el Derecho comunitario183. Sucintamente, este caso tiene su origen en la impugnacin de una Ley federal de 1994 (Small Business Act) por parte de una empresa (Adarand Constructors) a la que no se le ha concedido una subcontrata a pesar de haber presentado el presupuesto ms bajo. La subcontrata le ha sido concedida, en cambio, a otra empresa que presenta su correspondiente certificado de DBE (disadvantaged business enterprise), esto es, un certificado que le acredita como Compaa perteneciente y gestionada por individuos social y econmicamente desfavorecidos184. Concretamente, lo que impugna Adarand es que la Ley utilice la raza de modo presuntivo para identificar a los individuos social y econmicamente desfavorecidos185, considerando que esta utilizacin viola el componente de igual proteccin contenido en la Quinta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos186. El fallo de la Sentencia resulta en el Derecho norteamericano de gran relevancia, porque supone la extensin a los programas federales de accin afirmativa, conocidos como set-aside187, la aplicacin del test del escrutinio estricto, que hasta entonces slo funcionaba para los programas de la Administracin local y estatal. Ahora bien, en la Sentencia slo se mencionan las clasificaciones raciales y no las basadas en el sexo o (aqu, sinnimamente) gnero188; omisin, sta, que ha llevado a cierto sector de la doctrina (para el que ya la sola extensin del escrutinio estricto a los programas federales que incluyan clasificaciones raciales supone un enorme retroceso) a mantener, a la luz de la misma Sentencia, la pervivencia del intermediante scrutiny para el caso de las clasificaciones basadas en el sexo189.
181

Vid. en este sentido el comentario sobre Wittmer v. Peters, 87, 87 F. 3d 916 (7th Cir.), petition for certfiled, 65 US.LW 3416 (U.S. Nov. 22, 1996) (nm. 96-852), Harvard Law Review, 110, 1997, p. 1167 y ss. Como base para hablar de esta tendencia involucionista se hace referencia a la recently passed California Civil Rights Initiative, 1996, Cal. Legisl. Serv. Prop. 209 (West), which amends that state's constitution to prohibit the state from granting preferential treatment on the basis of race, sex, color, ethnicity, or national origin in public employment, education, or contracting (ibidem, p. 1167, en nota). 182 y que carece todava de atribucin de volumen y paginacin en el Supreme Court Reporter. 183 As, independientemente del peso implcito en la Sentencia del caso Kalanke, por de pronto es utilizada para su comentario en la Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo y al Consejo, cit. 184 Segn el texto de la SBA recogido en la propia Sentencia, individuos socialmente desfavorecidos seran those who Nave been subjected to racial or ethnic prejudice or cultural bias because of their identity as a member of a group without regard to their individual qualities, mientras seran individuos econmicamente desfavorecidos those socially disadvantaged individuals whose ability to compete in the free enterprise system has been impained due to diminished capital and credit opportunities as compared to others in the same business area who are not socially disadvantaged. 185 Pues, segn un apartado de la mencionada Ley (IS U.S.C. 637d, tambin recogido en la Sentencia): [t]he contractot shall presume that socially and economically disadvantaged individuals include Black Ameticans, Hispanic Amecans, Nave Amecans, Asian Pacific Americans, and other minoes, or any other individual found to be disadvantaged by the [Small Business] Administration pursuant to secon 8 (a) of the Small Business Act. 186 .. nor [shall any person] be deprived of life, libetty, or propetty, without due process of law. 187 Esto es, que pretenden destinar cierto porcentaje de fondos gubernamentales a individuos social y econmicamente desfavorecidos. 188 Efectivamente, el fallo expresa: All racial classifications, imposed by whatever federal state, or local governmental actor, must be analyzed by a reviewing court under strict scrutiny. 189 Vid., en este sentido, Janice K. CUNNINGHAM: Adarand: Implication for gender-based dassifications programs, Maryland Journal of Contemporary Issues, 7, 1996, p. 469 y ss. Se muestra igualmente crtica Rebecca L. BERKELEY: Gender based affirmative action: A journey that has only just begun, Washington University Journal of Urban and Contemporary Law, 50, 1996, p. 353 y ss. Merece la pena subrayar, a este respecto, que en la Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo y al Consejo (cit.) que, como se acaba de mencionar, cita el caso Adarand para precisan el caso Kalanke, no parece seguirse la postura de este sector de la doctrina; y, as, mientras -curiosamente- por

... IV. LA ACCION POSITIVA A FAVOR DE LAS MUJERES

Al empezar este trabajo se ha hecho referencia a la accin positiva como la poltica en favor de la igualdad de las mujeres, pero se ha advertido que el tema de la accin positiva resultaba poco claro y controvertido; esto ltimo, a diferencia de lo que el tenor de la referencia (favorecer la igualdad) pudiera dar a entender. Tal afirmacin entonces realizada merece ahora una profundizacin. 1. PROMOCIN Y COMPENSACIN Una de las cuestiones que producen mayor desconcierto a la hora de analizar la accin positiva radica en la heterogeneidad de las funciones atribuidas a la misma. Veamos con un ejemplo de la doctrina ms reciente lo que se quiere decir. Acciones positivas sern para REY MARTINEZ todas aquellas medidas de impulso y promocin que tienen por objeto establecer la igualdad entre los hombres y mujeres...190. Por su parte, para QUINTANILLA NAVARRO son medidas que se establecen para compensar las desigualdades que existen actualmente entre hombres y mujeres...191 No parece demasiado aventurado pensar que, para sus respectivos planteamientos, amb@s autor@s se han inspirado en distintas partes de la redaccin (un tanto rocambolesca) del apartado 4 del artculo 2 de la Directiva 76/207/CEE, mencionada supra192. El punto de partida parece el mismo: la constatacin de la desigualdad entre hombres y mujeres, pero resulta diferente el modo de superan ese punto de partida: bien promoviendo o impulsando la igualdad (para el futuro), bien corrigiendo (o compensando) la desigualdad (en el presente). Dicho de otro modo, ambos planteamientos parecen presentar dos velocidades para lograr la igualdad, valorando, quiz, con un distinto grado la gravedad de la desigualdad. Pero, adems, es posible que resulten incompatibles. As, parece bastante lgico pensar que, si se compensa o corrige algo (una desigualdad actual) ya se obtiene la igualdad y, en consecuencia, carece de sentido impulsarla o promoverla (para un futuro); o, viceversa, que slo si no se compensa una desigualdad actual tiene sentido impulsar o promover la igualdad (para el futuro). Por ello, ambas posturas resultarn compatibles slo si la igualdad en el primer caso implica pero no coincide con la (falta de) desigualdad en el segundo o, dicho ms explcitamente, slo si la igualdad que se trata de promover o impulsar tiene distinto alcance que el de las desigualdades compensadas. Resulta particularmente importante una perspectiva articuladora en el caso de planteamientos de pretendido alcance englobador193, en las que al definir las acciones positivas se quiere conjugar la promocin con la compensacin.

un lado se invoca la Sentencia Adarand (Sentencia que, como se acaba de ver, omite pronunciarse sobre las clasificaciones de gnero) para un caso gender-based (como es el caso Kalanke), por otro se hace eco expreso del requisito del escrutinio estricto impuesto por el Tribunal Supremo estadounidense (se insiste, nicamente para el caso de las clasificaciones raciales). 190 El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, cit., p. 85, nfasis aadido. Especifiquemos que en general no se distingue conceptualmente entre accin positiva (en singular) y acciones positivas (en plural). Para 1@s autor@s que vamos a mencionar, la accin positiva ser la denominacin genrica del conjunto de acciones positivas. 191 La Sentencia del Tribunal de Justicia..., cit., p. 149. 192 Con la variedad de que QUINTANILLA NAVARRO emplea el trmino compensan en lugar de corregir. 193 Como en la doctrina, por ejemplo, la de RODRGUEZ-PIERO, M.: Discriminacin, igualdad de trato y accin positiva. cit., p. 12.

Resumiendo, a mi juicio, la definicin de las acciones positivas en trminos de promocin o en trminos de compensacin194 supone contemplar la igualdad (y la desigualdad) de manera diversa. As, quien habla de la accin positiva en trminos de promocin probablemente se refiere a una igualdad difusa y futura, mientras que quien opta por referirse a la accin positiva en trminos de correccin o compensacin probablemente pensar en una traduccin concreta e inmediata de la igualdad, utilizando para ello porcentajes, preferencias o, en cualquier caso, haciendo uso de un criterio de medida195. Por lo dems, sin ser ste el momento ni el lugar para entrar en excesivas reflexiones sobre el particular, quiz no est de ms poner en cuestin la referencia definitoria de la accin positiva en trminos de compensacin. En efecto, como se sabe, la compensacin es (junto con el equilibrio social) una de las justificaciones ms comunes de la accin positiva, considerndose a sta necesaria, precisamente, para resarcir a los miembros de un grupo (en este caso a las mujeres) de la discriminacin sufrida196. Se trata, por tanto, de una causa de legitimidad de la accin positiva. Pues bien, precisamente por ello (por aducirse como causa de legitimidad), intentar definir la accin positiva en trminos de compensacin resulta de dudosa procedencia terica. Pero, adems, la duda afecta tambin a la procedencia filosfica e, incluso, a la conveniencia prctica. As, como es sabido, los orgenes de la compensacin como forma de justicia se remontan a Aristteles, que ve en ella un modelo de justicia entre cuyos aspectos destacables estaran: 1) considerar que, con anterioridad a la desigualdad entre las partes, la posicin de stas era igual, de tal manera que lo que hara la justicia compensatoria sera restaurar la igualdad anterior, y 2) considerar que la justicia compensatoria implica una especie de intrusin o usurpacin de una parte a otra, ausente en otras concepciones de la justicia como, por ejemplo, la distributiva197. Pues bien, sobre el primer aspecto me permito llamar la atencin cuando se trata de utilizar esta concepcin de la justicia en el caso de las mujeres (se puede hablar de una igualdad a restaurara entre hombres y mujeres?) mientras que, sobre la visin negativa del segundo, poco cabe aadir a efectos de su repercusin prctica. Por lo dems, como se tendr la ocasin de precisar tambin ms adelante, la idea de la compensacin va generalmente unida a la idea de una desigualdad o `discriminacin pasada198; algo que, como resulta bastante obvio para quien lo quiera ver, es una idea falaz. 2. DISCRIMINACIN INVERSA, DISCRIMINACIN POSITIVA Y ACCIN POSITIVA La discriminacin inversa estadounidense recibe en Europa tambin la denominacin de discriminacin positiva. Es ms, salvo alguna excepcin199, la identificacin entre ambas expresiones es general, incluso en los estudios doctrinales que demuestran mayor preocupacin analtica200. Segn se avanz en su momento y se precisar en el
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El escepticismo en torno a la definicin de las acciones positivas en estos trminos proviene de que una accin de impulso o promocin de algo no es una accin que dice que hay que impulsar o promover ese algo. 195 Otra lectura de ambos planteamientos podra hacerse a travs de la distincin entre cuotas y objetivos, que se ver posteriormente. 196 Vid. Tom MULLEN: nAffirmative Action>, en AA.W.: The Legal Relevance of Gender, cit., p. 246. 197 Vid. al respecto y, en general, sobre la distincin aristotlica entre la justicia como compensacin y la justicia como distribucin, ROSENFELD, M.: Affi'rmative Action and Justice, cit., p. 30 y ss. 198 Vid. as, por ejemplo, Alfonso RUIZ MIGUEL: Discriminacin inversa e igualdad, en AA.W. (comp. Amelia VALCRCEL): El concepto de igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 1994, p. 82. 199 Vid. Bernardo GONZALO GONZLEZ: El principio de igualdad y la excepcin de la "discriminacin inversa", Relaciones Laborales, nm. 12, 1996, p. 15. 200 Tal es el caso, por ejemplo, de Franca BORGOGELLI: La tipologa delle azioni positive, en Il diritto diseguale. La legge salle axioni positive (a cura di Lorenzo GAETA y Lorenzo ZOPPOLI), Giappichelli, Torino,

epgrafe siguiente, la etiqueta de la discriminacin inversa resulta tendenciosa y, por tanto, en un contexto terico o doctrinal, improcedente. Pues bien, por motivos del mismo tenor, ocurre lo mismo con el empleo de la expresin discriminacin positivas En efecto, en primer lugar, cabra pensar que en la expresin discriminacin positiva, el trmino discriminacin estuviera empleado en su sentido neutro. De esta manera, las expresin discriminacin positiva indicara una diferenciacin en positivo. Ahora bien, si nos situamos en un contexto discursivo en el que la discriminacin es algo malo o negativo (y ste es el contexto en el que es usada), la expresin discriminacin positiva se presenta como una contradictio in terminis: si es discriminacin no puede ser positiva. Pero esta cuestin va relacionada con otro punto necesitado de revisin en una teora de la accin positiva como es, precisamente, el de los trminos de la distincin entre la accin positiva y la discriminacin inversa o positiva. La distincin entre la accin positiva y la discriminacin inversa no est clara, ni tan siquiera en los trabajos que mejor recogen y resumen un debate que se origina y desarrolla en relacin al Derecho antidiscriminatorio201. Se suele sealar que, mientras la accin afirmativa o positiva favorece para la igualdad, la discriminacin inversa privilegia para la igualdad202; o, en el mismo sentido: mientras la primera resulta oportuna, no injusta y no contraria a la Constitucin Espaola, la segunda resulta inoportuna, radicalmente injusta y contraria a la Constitucin203. Ahora bien, cmo se efecta la distincin entre lo que se considera favor y lo que resulta privilegio (entre lo oportuno y lo inoportuno, entre lo justo y lo injusto, etc.)? Una distincin en estos trminos lo nico que hace es connotar favorablemente la accin positiva (el favor) y negativamente la discriminacin positiva (el privilegio). A) Cuotas y tratos preferentes Otra manera de presentar la distincin entre la accin positiva y la discriminacin positiva se basa en considerar la discriminacin inversa como una especie del gnero acciones positivas; concretamente, como cuna variedad especfica de acciones positivas, ms incisiva y eficaz, que adopta la forma de cuotas y tratos preferentes204. En este epgrafe se ahondar en esta cuestin. Lo primero que hay que sealar al respecto es que no se establece una distincin clara entre las cuotas y/a los tratos preferentes. As se dice, por ejemplo, que <das cuotas establecen una reserva rgida de un mnimo garantizado de plazas, sea mediante una reserva expresada en nmeros enteros o en porcentajes, sea mediante la atribucin de calificaciones o puntos especiales para los grupos a los que se quiere favorecen205.

1992, p. 83, donde se refiere expresamente a la "discriminazione positiva" o "alla rovescia". Un trabajo digno de mencionar a este respecto es el de Alfonso Raz MIGUEL: Discriminacin inversa e igualdad, cit. I 202 Concretamente, mientras se caracteriza a la accin afirmativa por ser medidas (...) que se dirigen a favorecer a determinadas personas o grupos con el propsito de eliminar o reducir desigualdades de cualquier tipo consideradas injustas que las afectan, la discriminacin inversa se entiende que impone medidas diferenciadoras directamente encaminadas a privilegiar a determinados grupos minoritarios (ibidem, p. 80, nfasis aadido). 203 Ibdem. 204 REY MARTINEZ, F.: El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, cit., p. 85 (siguiendo a RUIZ MIGUE., A: Discriminacin inversa e igualdad, cit.), junto a la precisin, en la misma pgina, relativa a que: alas cuotas son la medida genuina de las discriminaciones inversas. 205 De nuevo REY MARTNEZ (ibidem), siguiendo a Ruiz MIGUEL.
201

En efecto, hablar en estos trminos de las cuotas puede, sin embargo, producir confusin. En primer lugar, porque, stricto sensu, no seran las cuotas las que estableceran la reserva de plazas, sino, en todo caso, la reserva vendra establecida por normas o prescripciones -si se quiere sobre cuotas (entendiendo por estas ltimas los nmeros o porcentajes de plazas)206. En segundo lugar, otro foco de confusin relacionado asimismo con ste vendra de considerar tambin cuotas, segn se acaba de recoger, <da atribucin de calificaciones o puntos especiales para los grupos a los que se quiere favorecen>. Se trata, en efecto, de un tipo de referencia muy extendida207; sin embargo, esto supone ampliar de tal modo el uso del trmino cuota/s que llega a perder cualquier virtualidad significativa o -lo que es igual- a tener que efectuar continuas, ambiguas y peregrinas matizaciones208. Alternativamente y sin nimo de un excesivo alejamiento del empleo ms habitual de estas expresiones, la propuesta que aqu se hace va encaminada en el sentido de distinguir entre dos modelos de medidas de accin positiva llevadas a cabo por: a) normas de cuotas stricto senm, que establecen la reserva de un nmero o porcentaje de plazas a determinados grupos (en nuestro caso, al grupo de mujeres), y b) normas de trato preferente stricto sensu, que establecen la atribucin de calificaciones o puntos especiales a dichos grupos. Luego, las reservas y atribuciones podrn estar sujetas a condiciones (entre stas, los plazos o la cualificacin) pero pueden, asimismo, ser incondicionadas209. En cualquier caso, ha de quedar dato que las cuotas, implicita o explicitamente, funcionan siempre en las prescripciones de accin positiva en trminos absolutos (puesto que se trata de nmeros o porcentajes), bien para obtener una manifestacin inmediata de la igualdad, bien para lograr una igualdad remota. En este ltimo caso se suele decir que la accin positiva promociona o promueve (el objetivo de) la igualdad y, en el anterior, que (las cuotas o) la discriminacin positiva sirve para atribuir directamente a la mujer un resultado (como igualacin en los resultados )210. B) Cuotas y objetivos

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Para comprobar que la necesidad clarificatoria a este respecto resulta ms que procedente se puede mencionar que, por ejemplo, refirindose implcitamente a las cuotas (y/o tratos preferentes), RODRGUEZPIERO habla de las mismas como <medidas que (...) mediante reglas (...) implican un tratamiento normativo diferenciado (Discriminacin, igualdad de trato y accin positiva, cit., p. 12). 207 Resulta frecuente, en este sentido, hablar de rgimen de cuotas como, por ejemplo, se ha hecho recientemente en la Comunicacin de la Comisin de las Comunidades Europeas sobre la Sentencia del asunto Kalanke, citada. 208 As, un ejemplo de lo que se advierte lo encontramos en RODRGUEZ-PIERO, quien tras referirse al carcter genrico de la expresin cuota de mujeres, distingue (hacindose eco de la doctrina alemana) entre: a) cuotas por decisin, que implican que en el caso de contratacin o promocin, a igualdad de cualificacin las mujeres tengan preferencia frente a los candidatos varones y b) cuotas por resultados, que fijan objetivos de igualacin a lograr en un determinado perodo de tiempo, y si la cuota no se consigue en el plazo previsto obliga a justificarlo demostrando la existencia de motivos objetivos para la seleccin no relacionados con el sexo (Discriminacin, igualdad de trato y accin positiva, cit., p. 2). 209 A las normas que reservan incondicionadamente un nmero o porcentaje de plazas se les suele denominar cuotas rgidas, aunque sobre este particular tambin hay mucha confusin. Por mi parte puedo aadir que desconozco casos reales de cuotas rgidas en este sentido (esto es, de reservas totalmente incondicionadas de plazas). 210 As RODRGUEZ-PAERO: Discriminacin, igualdad de trato y accin positiva, cit., p. 12. Una aplicacin jurdico-doctrinal de esta distincin es la que, por ejemplo, establece REY MARTNEZ entre mandato (de acciones positivas) y licitud o permiso (de las discriminaciones inversas), tomando como base la Constitucin Espaola: las acciones positivas comunes son un mandato, esto es, son exigidas por el Derecho Constitucional, mientras que las discriminaciones inversas constituyen tan slo una norma permisiva (El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, cit., pp. 70-71).

Las cuotas tienen mala prensa, y as se ha podido comprobar al exponer la identificacin de las mismas con la llamada discriminacin inversa. Tambin se manifiesta el rechazo a las cuotas en el ttulo de un trabajo escogido por M.' Vittoria BALLESTRERO para referirse a la evolucin del supuesto italiano en materia electoral o de representacin poltica, as como al caso Kalanke: <In the context of affirmative action, many believe that "goals" are good, but "quotas" bad 211. Este ltimo caso se tratar en el epgrafe siguiente; en ste se abordarn brevemente cuestiones tales como por qu las cuotas son malas y los objetivos buenos; qu se esconde bajo esta creencia; y si son realmente tan diferentes las cuotas y los objetivos212. Se empezar por esta ltima cuestin. Que las cuotas y los objetivos sean diferentes depender, obviamente, de lo que se entienda por unas y otros. Si por cuotas se entiende nicamente una determinada cantidad o porcentaje, parece dato que tranquilamente se puede hablar de las cuotas como objetivos213. En consecuencia, pues, quien opina que las cuotas son diferentes (y malas) respecto de los objetivos (buenos) est pensando en un significado diverso. Cul es este significado? Una respuesta a esta pregunta se puede buscar, por ejemplo, analizando la siguiente afirmacin: La verdadera DI [discriminacin inversa] se hace con cuotas, porque o los objetivos son indicativos y no obligan realmente a adoptar medidas de DI o, si de veras obligan, han de concretarse en cuotas214. Un examen apresurado de esta afirmacin nos llevara a la siguiente conclusin: la diferencia entre las cuotas y los objetivos est en que las primeras obligan a su cumplimiento y los segundos no. Pero esta interpretacin del prrafo (que es la que mejor se atiene a su literalidad) evoca disputas estriles y trasnochadas que pueden evitarse hablando en ambos casos de normas, porque se puede sostener que las normas de objetivos no son obligatorias (en cuanto al deber de su cumplimiento)? Se impone, pues, otra interpretacin, que puede ir en la siguiente direccin: las cuotas son obligatorias porque contemplan el cumplimiento de una conducta concreta (no habiend a este respecto mayor concrecin o certeza que la de los nmeros o porcentajes), mientras que los objetivos no son obligatorios porque se refieren a una conducta en abstracto. Sin embargo, esta segunda interpretacin -que puede reformularse en la afirmacin segn la cual las cuotas son ciertas (porque se expresan en un lenguaje preciso) y los objetivos son vagos (porque se expresan en un lenguaje incierto)-,adems de subvertir el significado atribuido en la cultura jurdica a las normas, del que se acaba de hacer mencin (las normas de objetivos, en tanto que normas, seran obligatorias), implicara asumir que todos los objetivos se refieren a una conducta en abstracto cuando, segn acabamos de sealar hace un momento, los objetivos pueden muy bien ser, adems de abstractos, concretos (esto es, una cuota puede muy bien ser un objetivo).
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BALLESTERO, M.V. "Goals are good but quotas are bad".Discutendo di azioni positive e di quote, Ragion Pratica, nm. 5, 1995, p. 255 (la cita est recogida de RoSENFELD, M.: Affirmative Action and Justice, cit., p. 45, si bien est basada en el texto de Robert FULLINWi1)ER: The Reverse Discrimination controversy Rowman & Littlefield, Totowa, N. J., p. 162) y luego en Azione positive. Punto e a capo, cit., p. 118. 212 Interesantes reflexiones sobre un debate slo aparentemente centrado sobre la distincin semntica entre quotas y goals en el mbito estadounidense, se encuentran en el trabajo de BARBERA, M.: Discriminazioni indirette e azioni positive...a, cit., p. 302 y ss. Se ha de sealar, no obstante, que el trmino goals se emplea para designar lo que aqu se ha entendido por trato preferente. As se interpreta de la distincin cuotas/objetivos: ossia tra i sistemi di riserve di poso a favore dei membri dei gruppi svantaggiati, ed altre tecniche, melle quali la razza o il sesso del candidato sia valutato come un plus rispetto agli altri attori da prendere in considerazione). 213 Por ejemplo, en un programa de accin positiva el que las mujeres ocupen el mismo nmero de plazas que los hombres (esto es, una cuota del 50 por 100) puede ser un objetivo a lograr -supongamos- a 5,10 o 15 aos vista. 214 Ruiz MIGEL, A.: Discriminacin inversa e igualdad, cit., p. 81.

Una vez observada, entonces, la inoportunidad de la contraposicin cuotas-objetivos, qu puede haber detrs de la misma? Pues bien, a mi juicio, cuando se contraponen las cuotas a los objetivos y se cree en la maldad de las primeras y en la bondad de los segundos es, entre otras cosas, porque se est pensando en que las cuotas carecen de margen aplicativo o que, dicho de otro modo, suponen una cortapisa a la discrecionalidad en la aplicacin de las normas igualitarias, algo que, en definitiva, se considera malo215; mientras que, alternativamente, los objetivos seran buenos en tanto en cuanto posibilitan esa discrecionalidad216. C) La distincin est en otra parte En lo que sigue expondr mi versin de la distincin entre accin positiva y discriminacin inversa recordando para ello el origen estadounidense del concepto de discriminacin inversa. Al hablar de los tipos de discriminacin ya se anunci que su ubicacin (bajo el epgrafe dedicado a la discriminacin) no resultaba del todo afortunada. Sin embargo, y a pesar de la cautela mencionada entonces, la inclusin de la discriminacin inversa entre los tipos de discriminacin tena como razn de ser, precisamente, poner de relieve la tensin provocada por una figura (recogida en el ejemplo de DWORKIN) que, por un lado, en tanto que accin positiva era algo bueno (un remedio a la discriminacin histrica de determinados grupos) mientras que, por otro, en tanto que calificada de discriminacin era algo malo (para determinados individuos no pertenecientes a esos grupos). Ahora bien, como asimismo qued apuntado, la tensin se produca slo como planteamiento terico, en tanto en la discriminacin inversa preponderaba la maldad217, hasta el punto de prohibirse su prctica. Ms precisamente, en el planteamiento ejemplificativo de la figura ambigua y compleja de la discriminacin inversa se produce una especie de jerarquizacin de hipotticas discriminaciones del siguiente tenor. la discriminacin histrica de los grupos es mala, pero es peor luchar contra la discriminacin histrica de los grupos si con ello se produce una discriminacin actual de los individuos que no pertenecen a tales grupos. Pues bien, a mi juicio, en este planteamiento (que, obviamente, encierra una toma de postura) se produce un abuso de la palabra discriminacin. El motivo de este abuso sera el siguiente: no se puede conjugar, como si se tratara del mismo concepto, una discriminacin grupal con una discriminacin individual. Obviamente, esto no significa que la accin positiva en contra de la discriminacin de los grupos (y de los individuos pertenecientes a los mismos) no pueda afectar perjudiciahnente a individuos que no pertenecen a tales grupos, pero, entonces, a este hipottico perjuicio, no se le debera llamar discriminacin. Se insiste: el Derecho antidiscriminatorio presupone un concepto de discriminacin grupa, y sta no se refiere a la violacin de toda igualdad sino a la violacin de la igualdad grupa En este contexto, intentar contraponer la discriminacin grupal a la discriminacin individual supone vaciar de contenido el discurso sobre el Derecho antidiscriminatorio o, lo que es lo mismo, eliminar la hipottica virtualidad de la accin positiva.
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133 Esto ocurrir tambin en la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo relativa al caso Kalanke, como se ver infra (cap. V). 216 Aunque siempre puede haber quien sostenga que, en lugar de poner cortapisas a la discrecionalidad, lo que se hace es poner cortapisas a la equidad. 217 Actualmente la carga peyorativa de la discriminacin inversa viene plasmada en el siguiente planteamiento: el beneficio a unas personas (se entiende, del grupo discriminado) tiene como forzosa contrapartida un claro y visible perjuicio a otras (se entiende, no pertenecientes al grupo). Vid. REY MARTNEZ, F.: El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, cit., p. 86, siguiendo a RUIZ MIGUEL, op. Cit, p. 80.

En lo que aqu respecta (esto es, en relacin al llamado Derecho antidiscriminatorio) ha de quedar claro, pues, que el concepto de discriminacin tiene que ver con los grupos. Es ms, el origen del Derecho antidiscriminatorio tiene su base en el concepto de discriminacin grupal, y es por eso por lo que hablar de discriminacin inversa (entendiendo por inversa la que afecta a los individuos que no pertenecen al grupo) parece, cuando menos, equvoco. Insistiendo en la misma idea, si la poltica de accin positiva pertenece al Derecho antidiscriminatorio (y recurdese que es considerada el meollo del mismo) que se presume legtimo, desde un punto de vista terico-jurdico no parece coherente que pueda discriminar218. Una cuestin distinta es la relativa a la oportunidad de la accin positiva (y, en la misma medida, del Derecho antidiscriminatorio). As, si la accin positiva es buena en cuanto es mala la discriminacin de determinados grupos que con ella se intenta corregir, la cuestin estar en conocer el alcance de esa pretendida bondad. Formulada la cuestin ms directamente: qu es lo que <da sociedad est dispuesta a sacrificar en aras de la misma? Aqu se encuentra la encrucijada, en el contrapeso de la legitimidad y la legitimacin (sobre la que medir la oportunidad). Obviamente, no toda accin positiva legtima por la finalidad u objetivos perseguidos resulta igualmente legitimada (y, en definitiva, oportuna) por los medios o las medidas empleadas para conseguirla. Ahora bien, en cualquier caso -y resumimos as la postura sobre sta cuestin- no hay medidas que per se hayan de ser calificadas (negativamente) como discriminacin inversa. En este sentido, la consideracin de una medida de accin positiva (aunque se trate de cuotas rgidas) como discriminacin inversa habr de ser en todo caso justificada y, por lo tanto, no presupuesta ni dependiente de la forma219.

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Me parece, en este sentido, especialmente clarificador el planteamiento de Marzia BnltsFStn (La nozione di discriminazione, Le nuove leggi civili commentate, 1994, p. 46 y ss.): Le azioni positive a favore delle donne non Bono qualificabili come discriminazioni perch 1'impatto sfavorevole che esse possono avere su individui appartenenti al genere tradizionalmente "vincente" non sintomo n effetto di uno stigma sociale, non frutto della struttura di potete sessuato che informa la sfera pubblica e la sfera privara nelle quali i singoli agiscono, ma il risultato (in qualche caso eventuale, in qualche altro inevitabile) di una politica di ridtribuxione delle opportunit di vira offerte ai due sessi (p. 51). Una confirmacin cercana de lo que se viene diciendo -y que, entre otras cosas, pone en cuestin posturas doctrinales previas sostenedoras de la inconstitucionalidad de la discriminacin inversase encuentra en la Sentencia del Tribunal Constitucional 269/1994, de 3 de octubre, que tiene como trasfondo la disposicin adicional decimonovena de la Ley de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica. Esta disposicin adicional (aadida en 1988) constituye, salvo error, el nico caso de accin positiva legislativa contemplado en el ordenamiento jurdico espaol de utilizacin de cuotas y establece lo siguiente: En las ofertas de empleo pblico se reservar un cupo no inferior al 3 por 100 de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por 100, de modo que progresivamente se alcance el 2 por 100 de los efectivos totales de la Administracin del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeo de las tareas y funciones correspondientes, segn se determine reglamentariamente. Pues bien, en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional (que resuelve un recurso de amparo y de la que fue Ponente el Magistrado RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER), en favor de la constitucionalidad de la mencionada previsin. legislativa, se argumenta de la siguiente manera: es claro que la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo destinadas a un colectivo con grandes problemas de acceso al trabajo (...) no vulnera el artculo 14 CE, siendo por tanto perfectamente legitimo desde la perspectiva que ahora interesa, y que adems constituye un cumplimiento del mandato contenido en el artculo 9.2 CE, en consonancia con el carcter social y democrtico del Estado (art. 1.1 CE) ffl 4).
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Lectura de Apoyo 8
EL LARGO CAMINO HACIA LA IGUALDAD: LA DISCRIMINACIN POSITIVA

Emotividad

Rosa Cobo Profesora de Sociologa Universidad de la Corua, Espaa Recientemente, una sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de la Unin Europea ha anulado en Alemania un concurso pblico que favoreci la contratacin de una mujer sobre un varn, estando ambos en igualdad de condiciones. Esta sentencia se ha producido despus de que en muchos pases europeos se haya impuesto en los ltimos aos una poltica de cuotas consistente en dar preferencia a la contratacin de mujeres en los casos en que, a igual capacitacin que los varones, aqullas se encuentren infrarrepresentadas en mbitos laborales. Las polticas de cuotas, cuyo objeto es establecer la igualdad entre varones y mujeres, se inscriben en un concepto ms amplio de igualdad que el sexual. Las polticas de diferenciacin para la igualdad son una prctica muy comn en las sociedades desarrolladas contemporneas y constituyen una de las bases fundamentales del Estado de Bienestar. Su objetivo es favorecer a personas o colectivos marginados. Como ejemplo de las polticas de diferenciacin para la igualdad se pueden sealar, entre otras, las pensiones no contributivas, la dotacin de becas para estudiantes necesitados, los inventivos para la contratacin de jvenes y de mujeres o los incentivos para la contratacin indefinida. Todas estas polticas se consideran acciones positivas o afirmativas porque se privilegian a determinados individuos o grupos con la finalidad de eliminar desigualdades antiguas en unos casos, o recientes en otros, pero siempre esencialmente injustas. La erradicacin de la desigualdad exige polticas que traen desigualmente a quienes no son iguales, para as apoyar a los menos favorecidos y disminuir las distancias econmicas, culturales y sociales entre los miembros de nuestras sociedades. La diferenciacin (bien sea en forma de afirmacin positiva o de discriminacin positiva ms adelante explicaremos en qu consiste esta ltima -) genera coyunturalmente desigualdad como medio para conseguir la igualdad. LA ACCIN POSITIVA El origen de estas polticas se localiza en EE.UU. El trmino accin positiva se incluy en la legislacin estadounidense en 1965. A causa de la presin ejercida por el movimiento de los derechos civiles a favor de la minora negra se aprob en 1965 un decreto-ley que obligaba a todas las empresas pblicas y a aquellas privadas que tuvieran un contrato con el Estado la puesta en marcha de acciones positivas. Dos aos ms tarde, en 1967, se incluy la discriminacin sexual como objeto de aplicacin de accin positiva. Los grupos a los que se aplic esta poltica fueron las mujeres y las minoras raciales (negros). Los mbitos en los que se aplic fueron el laboral, la educacin y la participacin poltica. En Europa, este tipo de poltica se ha aplicado bsicamente a las mujeres en materia poltica (introduccin de las cuotas del 25% en ciertos rganos polticos).

La aplicacin de acciones positivas en favor de las mujeres se pone en marcha, primero en EE.UU. y despus en Europa, debido a la presin que ejercieron los movimientos de mujeres. De hecho, all donde existe un poderoso movimiento feminista, las acciones positivas se suceden con independencia de la legislacin. Estas medidas polticas responden a una realidad social patriarcal que excluye a las mujeres de los rganos de decisin de todas las instituciones (polticas, econmicas militares, religiosas). Segn un informe de la OIT, si sigue el ritmo actual de incorporacin de las mujeres a los niveles directivos, sern necesarios 475 aos para que stas alcancen la plena igualdad con los varones en las esferas superiores de decisin poltica y econmica. La accin afirmativa o la discriminacin positiva no slo tienen que corregir las discriminaciones evidentes que sufren las mujeres, sino tambin otro tipo de discriminaciones encubiertas que obstaculizan su entrada en el mercado laboral en condiciones de igualdad con los varones. Si las dos formas ms claras de discriminacin femenina en el trabajo se producen a travs de la segregacin temporal y la concentracin en unos pocos empleos, la discriminacin indirecta puede adoptar mltiples formas. Se podr detectar en el acceso al empleo cuando los requisitos de dicho acceso no se justifiquen para la funcin que se vaya a ejercer (fuerza, constitucin fsica, disponibilidad de viajar) o cuando al terminar un proceso de seleccin la desviacin de aprobados/as sea significativa, lo que podra indicar un sesgo en el proceso de realizacin de pruebas o en la toma de decisin. LA DISCRIMINACIN POSITIVA Las medidas de discriminacin positiva son una clase especfica de afirmacin positiva y estn directamente orientadas a beneficiar compensatoriamente a determinados grupos minoritarios o a ciertos grupos que son tratados como si fueran una minora. La discriminacin positiva es un instrumento social y poltico que apunta a la mayor integracin posible, sea sta racial, sexual o de otro tipo. La discriminacin positiva tambin es una forma de diferenciacin orientada hacia la igualdad. Las concesiones de viviendas a bajo alquiler a colectivos gitanos, la obligacin legal para que las empresas pblicas o privadas contraten a un porcentaje de trabajadores minusvlidos, o la reserva de una cuota de 25% para cargos femeninos en determinados rganos polticos son ejemplos precisos de acciones de discriminacin positiva. Cul es la diferencia entre las acciones positivas y las medidas de discriminacin positiva? Ambas polticas son correctoras y desigualitarias, pero la segunda tiene un carcter especial, el de ser discriminatoria. La singularidad de la discriminacin positiva se deriva de dos hechos: en primer lugar, estas medidas se aplican a colectivos sociales concretos (mujeres, negros, gitanos) cuya caracterstica ms evidente es la de ser inmodificable par alos individuos que la portan. Al mismo tiempo, esos rasgos suelen ser valorados negativamente e incluso son estigmatizados por la sociedad. En segundo lugar, hay que sealar que la poltica de discriminacin positiva se aplica en situaciones de escasez (puestos de trabajo, viviendas, plazas universitarias...). El beneficio que obtienen quienes se benefician de la discriminacin positiva provoca como contrapartida un claro y preciso perjuicio a otros. Ciertamente las medidas de discriminacin positivas no son alternativas infalibles, sino medidas polticas limitadas que han de aplicarse provisionalmente y que han de beneficiar a grupos que han estado sometidos a marginaciones estructurales.

Lectura de Apoyo 9

EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS220

Alda Facio

Emotividad

La informacin se presenta organizada segn el tipo de organismos o instancias incluidas en el grfico que se encuentra en la Filmina 12: organismos gubernamentales (cuerpos polticos), rganos expertos (cuerpos tcnicos), agencias, fondos o programas (personal contratado de la ONU).. Asamblea General La Asamblea General (AG) es el rgano central deliberativo de las Naciones Unidas, en donde cada Estado miembro tiene un voto. Las decisiones importantes se toman por una mayora de dos tercios del total. La AG se rene regularmente una vez al ao, comenzando el tercer martes de septiembre, por un perodo de por lo menos tres meses. La AG puede discutir y hacer recomendaciones sobre cualquier tema, aunque las resoluciones adoptadas por la AG son slo recomendaciones a los Estados miembros y no son obligatorias. La AG admite nuevos Miembros y contrata al secretario general, quien es el gerente de las Naciones Unidas, por recomendacin del Consejo de Seguridad. Dada la enorme cantidad de trabajo, la AG cre seis comits para ayudar a tratar temas especficos. Los ms relevantes en materia de derechos humanos son el Tercer Comit, responsable de las cuestiones sociales, humanitarias y culturales; y el Sexto Comit, responsable de las cuestiones legales. Consejo de Seguridad Es el rgano de las Naciones Unidas cuya responsabilidad primordial es el mantenimiento de la paz y la seguridad. Conforme a la Carta de las Naciones Unidas, los Estados miembros estn obligados a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo. En apoyo del proceso de paz, el Consejo puede desplegar observadores militares o una fuerza de mantenimiento de la paz en una zona de conflicto. El Consejo tiene el poder de tomar medidas para hacer cumplir sus decisiones. Puede imponer embargos o sanciones econmicas, o autorizar el uso de la fuerza para hacer cumplir los mandatos. El CS tiene 15 miembros en total. De ellos, cinco son miembros permanentes (China, Francia, la Federacin Rusa, el Reino Unido y los Estados Unidos de Amrica), y los otros son electos por la AG, por un plazo de dos aos. El CS no se rene regularmente pero puede ser convocado en cualquier momento. Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman por voto afirmativo de, por lo menos, nueve de los 15 miembros. Las tocantes a cuestiones de fondo tambin requieren nueve votos afirmativos, pero stos tienen que incluir los de los cinco miembros permanentes. sta es la regla de la "unanimidad de las grandes potencias" o, como se dice a menudo, el poder de "veto". Esto significa que si un miembro permanente no est de acuerdo con una decisin, puede emitir un voto negativo, el cual tiene poder de veto. Cada uno de los cinco miembros permanentes ha ejercido su poder de veto en alguna oportunidad. Si un miembro permanente no apoya una decisin pero no quiere bloquearla con su veto, se puede abstener en la votacin. El Consejo ha establecido tribunales penales internacionales para enjuiciar a personas acusadas de violaciones graves del derecho humanitario internacional, incluido el
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Tomado del borrador de manual de IWRAW Asia Pacific Global to Local.

genocidio. Corte Internacional de Justicia: La Corte Internacional de Justicia (CIJ), tambin llamada Corte Mundial, es el principal rgano judicial de las Naciones Unidas. Puede responder a cuestiones jurdicas, y para algunos tratados de derechos humanos, puede resolver disputas entre los Estados partes, en relacin a la interpretacin del tratado en cuestin. Si un pas lleva un caso ante la CIJ, debe prometer cumplir con la decisin de la Corte. La sede de la Corte est en La Haya, Pases Bajos y est permanentemente en sesin. Tiene 15 juezas y jueces, electos por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General. Slo los gobiernos pueden presentar casos ante la CIJ. Tribunales Ad Hoc de Guerra El Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY), creado por una Resolucin del Consejo de Seguridad en 1993. Es un tribunal internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda creado por una resolucin del CS en 1994. Es un tribunal para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de genocidio y otras violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda y de los ciudadanos ruandeses presuntamente responsables de genocidio y otras violaciones de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994. Corte Penal Internacional El tratado para establecer la Corte Penal Internacional (CPI) fue adoptado en 1998 y entrar en vigor cuando sea ratificado, aceptado, aprobado o accedido por 60 estados. La CPI ser una corte permanente, ubicada en La Haya, Pases Bajos, y tendr jurisdiccin sobre ciertas personas que cometan genocidio, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. El CS, los estados parte y fiscales podrn llevar casos ante la CPI. La CPI ser un rgano independiente gobernado por los estados parte, pero tendr relacin con las Naciones Unidas. Tendr 18 juezas y jueces elegidos/as por los Estados parte. Consejo Econmico y Social El Consejo Econmico y Social es el principal rgano coordinador de la labor econmica y social de las Naciones Unidas y de los organismos e instituciones especializados que constituyen el sistema de las Naciones Unidas. El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) trata temas sociales y problemas econmicos que varan desde el comercio, las condiciones de salud al transporte o a los derechos de las mujeres. Sus 54 pases miembros son electos por la AG, por un perodo de tres aos. El ECOSOC se rene generalmente una vez al ao. Nueve comisiones funcionales le asisten en su trabajo, entre ellas estn la Comisin de Derechos Humanos y la Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer. El ECOSOC vigila la coordinacin en todo el Sistema de las Naciones Unidas, para la transversalizacin de los derechos humanos de las mujeres y la integracin de cuestiones de gnero en todas las actividades de las Naciones Unidas.221 El ECOSOC opera a travs de distintos rganos, entre los que se incluyen: Nueve comisiones orgnicas. Se trata de rganos deliberativos que examinan cuestiones en sus respectivas esferas de responsabilidad y conocimientos y hacen recomendaciones: Comisin de Estadstica, Comisin de Poblacin y Desarrollo,
221

Letelier, Fabiola (1987), Chile: la respuesta de la mujer politizada a la dictadura, en Schuler, M.(comp),

Op. Cit, pp. 150-157.

Comisin de Desarrollo Social, Comisin de Derechos Humanos, Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer, Comisin de Estupefacientes, Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal, Comisin de Ciencia y Tecnologa para el Desarrollo y Comisin sobre el Desarrollo Sostenible. Cinco comisiones regionales, agrupadas conforme a criterios propios de las Naciones Unidas, cuyo mandato principal es el de promover medidas que fomenten el desarrollo econmico regional y fortalezcan las relaciones econmicas de los pases de la regin entre s y con el resto del mundo: Comisin Econmica para frica (Addis Abeba, Etiopa), Comisin Econmica y Social para Asia y el Pacfico (Bangkok, Tailandia), Comisin Econmica para Europa (Ginebra, Suiza), Comisin para Amrica Latina y el Caribe (Santiago, Chile) y Comisin Econmica y Social para Asia Occidental (Beirut, Lbano). Cuatro comits permanentes: Comit del Programa y de la Coordinacin, Comisin de Asentamientos Humanos, Comit Encargado de las Organizaciones no Gubernamentales y Comit Encargado de las negociaciones con las organizaciones intergubernamentales. Una serie de organismos permanentes de expertos sobre temas tales como la planificacin del desarrollo, los recursos naturales, y los derechos econmicos, sociales y culturales. Las juntas y los comits ejecutivos de diversos rganos de las Naciones Unidas (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo/Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas, Programa Mundial de Alimentos, Instituto Internacional de Investigaciones y Capacitacin para la Promocin de la Mujer). Tambin est relacionada con el Consejo la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes. Comisin de Derechos Humanos (apoyada por la OACNUDH) La Comisin de Derechos Humanos (CDH) es una comisin del ECOSOC, establecida en 1946. Los miembros de la CDH son electos por el ECOSOC, por un perodo de tres aos, tratando de mantener una distribucin regional. La CDH se rene anualmente por seis semanas en Ginebra, en marzo y abril. La CDH est autorizada a preparar recomendaciones e informes y juega un papel clave en el establecimiento de protecciones y normas de derechos humanos. La CDH ha establecido varios procedimientos especiales para investigar situaciones en pases especficos y en cuestiones temticas. Comisin sobre la Condicin Jurdica y Social de la Mujer (apoyada por la DAW) La Comisin sobre la Condicin Jurdica y Social de la Mujer (CSW por sus siglas en ingls) es una comisin funcional del ECOSOC, establecida en 1946. Est compuesta por 45 Estados miembros electos por el ECOSOC sobre la base de la distribucin regional. La CSW se rene en marzo en Nueva York durante dos semanas. Originalmente fue formada para preparar recomendaciones e informes al Consejo de Seguridad, sobre la promocin de los derechos humanos de las mujeres. Despus de la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer en 1995, el mandato de la CSW fue ampliado para incluir el proceso de seguimiento a la Conferencia y para revisar las reas crticas de preocupacin de la Plataforma de Accin de Beijing. Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal (apoyada por la Rama Penal) El ECOSOC estableci la Comisin Penal en 1992 para fortalecer la cooperacin internacional en el rea de prevencin del delito y justicia penal. La Comisin est formada por 40 miembros electos por el Consejo de Seguridad, sobre la base de una distribucin geogrfica equitativa. La Comisin es apoyada por la Rama de Prevencin del Delito y Justicia Penal, del Centro para el Desarrollo Social y los Asuntos Humanitarios, con sede en Viena. Comit Especial para Investigar las Prcticas Israeles que afectan los Derechos Humanos de la Poblacin de los Territorios Ocupados Este Comit fue establecido por una resolucin de la Asamblea General en 1968, despus de los ataques israeles sobre la poblacin civil rabe y para expresar una

grave preocupacin sobre los abusos de derechos humanos cometidos por Israel en los territorios palestinos ocupados. El Comit parece estar menos activo desde los Acuerdos de Paz de Oslo. rganos expertos Todas las personas que integran los comits y otros rganos expertos, lo hacen a ttulo personal y son electos/as para proporcionar una diversa representacin de los sistemas legales y de las reas geogrficas, en cada comit o procedimiento particular. Los/as miembros de un comit, relatores/as, etc., no reciben pago alguno y la mayora tienen trabajos de tiempo completo, adems de su trabajo en dichas instancias. Subcomisin para la para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos La Subcomisin es el principal rgano subsidiario de la Comisin de Derechos Humanos. Fue establecida por la Comisin en su primera sesin, en 1947, bajo la autoridad del Consejo Econmico y Social. Conforme a la decisin del 27 de julio de 1999 del Consejo Econmico y Social, el nombre de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras se ha cambiado a Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. Est formada por 26 miembros expertos/as nominados por los gobiernos y electos por la CDH. La Subcomisin se rene en agosto en Ginebra por cuatro semanas. Sus funciones son: realizar estudios, especialmente a la luz de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y hacer recomendaciones a la Comisin sobre la prevencin de la discriminacin de cualquier tipo en relacin con los derechos humanos y las libertades fundamentales y la proteccin de las minoras raciales, religiosas y lingsticas, entre otras. En la actualidad, la Subcomisin tiene cuatro grupos de trabajo que se renen antes de cada sesin: el grupo de trabajo sobre comunicaciones (que examina todas las denuncias recibidas y las respuestas de los gobiernos y selecciona para la Subcomisin las comunicaciones que parezcan revelar un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos y las libertades fundamentales); el grupo de trabajo sobre las formas contemporneas de esclavitud; el grupo de trabajo sobre poblaciones indgenas, y el grupo de trabajo sobre minoras. Relatores especiales y grupos de trabajo de la Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos Las/os relatores/as especiales y grupos de trabajo fueron desarrollados para avanzar nuevos temas y conceptualizaciones del derecho internacional. A diferencia de los/as relatores/as especiales de la Comisin de Derechos Humanos, que ponen nfasis en violaciones especficas de derechos humanos, los/as relatores/as especiales de la Subcomisin tratan de abrir brecha en su anlisis legal de temas emergentes, retomando en su trabajo reas o tpicos que se ubican como nuevas reas de reflexin, anlisis desde la teora de los derechos humanos (por ejemplo cuestiones como derechos de los pueblos indgenas, trfico de personas, entre otros). Procedimientos especiales Es el trmino utilizado para describir los mecanismos autorizados por la CDH, para vigilar o monitorear el cumplimiento de los derechos humanos por parte de los gobiernos. Cada procedimiento especial tiene un mandato especfico propio y un mtodo de trabajo; el objetivo central de todos los procedimientos especiales es hacer que las normas internacionales de derechos humanos sean ms operativas. Originalmente estaban limitados a las/os relatoras/es especiales y los grupos de trabajo, pero ahora incluyen un rango de ttulos tales como enviado/a especial, representante especial, experta/o, experta/o independiente, delegado/a, etc. estos puestos son usualmente nombrados por la Presidencia de la CDH. Relatoras/es especiales Las/os relatoras/es especiales son expertas/os independientes que investigan e informan sobre abusos de derechos humanos, ante la CDH. Su mandato puede ser

especfico a un pas o a un tema. Grupos de trabajo Los grupos de trabajo estn formados generalmente por cinco expertas/os independientes regionalmente diversas/os, quienes estudian e informan sobre un tema especfico y presentan sus hallazgos ante la CDH. Comits de los tratados de derechos humanos Convencin sobre la Eliminacin de la Discriminacin Racial / Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR) (apoyado por la OACDH) La Asamblea General adopt la Convencin Racial en 1965 y entr en vigor en 1969. El CEDR vigila el cumplimiento de los Estados de la Convencin y est formado por 18 miembros. El CERD reporta a la AG a travs del secretario general. La Convencin Racial define las obligaciones de los Estados para eliminar la discriminacin racial. La Convencin establece tres procedimientos para revisar las obligaciones de los Estados. Primero, los Estados que ratifican la Convencin deben presentar informes peridicos. Segundo, la Convencin permite la presentacin de casos de Estado a Estado. Finalmente, un individuo o grupo de personas pueden presentar una demanda al CERD contra un Estado, si el Estado acord permitir las demandas individuales. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) / Comit de Derechos Humanos (apoyado por la OACDH) La AG adopt el PIDCP en 1966 y entr en vigor en 1976. El Comit de Derechos Humanos est formado por 18 miembros quienes normalmente se renen tres veces al ao: una vez en Nueva York en marzo y abril; y dos veces en Ginebra, en julio y octubre. Cada sesin est precedida por una semana de sesiones de grupos de trabajo. Primer Protocolo Opcional al PIDCP Es un tratado de derechos humanos que requiere una ratificacin por separado que autoriza entonces al Comit de Derechos Humanos a recibir y considerar comunicaciones por parte de individuos que reclaman ser vctimas de abuso por los Estados parte. Para que los individuos usen este procedimiento, su gobierno debe haber ratificado el Primer Protocolo Opcional. Segundo Protocolo Opcional al PIDCP Permite a los gobiernos abolir formalmente el uso de la pena de muerte. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) / Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC) (apoyado por la OACDH) El PIDESC fue adoptado por la AG en 1996 y entr en vigor en 1976. A diferencia de otros comits que fueron establecidos por el tratado correspondiente, CDESC fue establecido por el ECOSOC en 1985, pero ahora funciona igual a los otros rganos de vigilancia de otros tratados. El CDESC se rene dos veces al ao, en sesiones de tres semanas, en mayo y noviembre, en Ginebra. El Comit est formado por 18 integrantes y recibe apoyo de la OACDH. La principal funcin del CDESC es monitorear la implementacin del PIDESC, por los Estados parte. Despus de revisar los informes de los estados, el CDESC emite observaciones concluyentes que no son legalmente obligatorias. En 1998, el Comit comenz a adoptar Comentarios Generales para apoyar a los Estados parte a que cumplan con sus obligaciones de presentacin de informes y proporcionar mayor claridad en el significado y contenido del PIDESC. Un protocolo opcional para permitir la presentacin de quejas individuales est siendo elaborado

actualmente. Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingls) / Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (apoyado por la DAW) La CEDAW fue adoptada en 1979 y entr en vigor en 1987. El Comit es el rgano de vigilancia de la Convencin de la Mujer. El Comit est formado por 23 expertas/os quienes, de acuerdo con la Convencin, se renen una vez al ao por no ms de dos semanas. Como esta cantidad de tiempo de reunin era insuficiente, una resolucin de la AG permite actualmente al Comit reunirse por dos sesiones de tres semanas, cada ao. Protocolo Opcional de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer En 1999 la AG adopt el Protocolo Opcional a la CEDAW, el cual entr en vigor en el 2000. El Protocolo ampla el mandato del Comit de la CEDAW para recibir comunicaciones individuales o grupales de violaciones a los derechos consagrados en la Convencin, as como para realizar investigaciones en casos de violaciones graves o sistemticas por un Estado parte de la Convencin, las cuales incluyen la posibilidad de que integrantes del Comit realicen investigaciones in situ. Convencin contra la Tortura / Comit contra la Tortura (CAT) (apoyado por la OACDH) La Convencin contra la Tortura fue adoptada en 1984 por la AG y entr en vigor en 1987. El CAT est formado por 10 expertos/as electos por un plazo de cuatro aos, que pueden ser reelectos. El CAT se rene dos veces al ao y presenta informes ante la AG. El CAT est autorizado a recibir informes de los gobiernos, involucrarse en investigaciones confidenciales in situ, mediar disputas entre Estados parte y recibir comunicaciones individuales. Convencin de los Derechos del Nio (Convencin de la Niez) / Comit de los Derechos del Nio (CDN) (apoyado por la OACDH) La Convencin de la Niez fue adoptada por la AG en 1989 y entr en vigor en 1990. El Comit est formado por 10 expertos que reportan a la AG va el ECOSOC. El Comit tiene tres sesiones al ao, por un perodo de cuatro semanas por sesin. El Comit ha iniciado la prctica de tener reuniones fuera de Ginebra para facilitar mayor conciencia sobre la Convencin de la Niez y el dilogo entre gobiernos, la sociedad civil y el Comit, para promover la cooperacin internacional en el rea de los derechos de la niez. Personal de las Naciones Unidas Secretariado Es responsable del funcionamiento cotidiano de las Naciones Unidas. El secretariado est formado por alrededor de 14,000 personas que trabajan en muchas reas y departamentos alrededor del mundo. Secretario general El secretario general (hasta ahora no ha habido nunca una mujer en este puesto) es el oficial en jefe de las Naciones Unidas y es nombrado por la Asamblea General por un perodo de cinco aos, por recomendacin del Consejo de Seguridad. El SG actual es Kofi Annan, de Ghana. Asesora especial del secretario general sobre cuestiones de gnero y el adelanto de la mujer Este puesto fue creado como resultado de las gestiones y cabildeo realizados por el movimiento de mujeres durante la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer en 1995,

para asegurar una implementacin de la proteccin de los derechos humanos de las mujeres, en todo el sistema de la ONU, as como la integracin del gnero en todas las actividades de derechos humanos. La Asesora Superior trabaja de cerca con la DAW. La actual Asesora Especial se llama Angela E.V. King. Alta/o comisionada/o para los derechos humanos Es la oficial de la ONU con la principal responsabilidad de las actividades de derechos humanos de la ONU. Este puesto fue establecido en 1994. La Oficina de la Alta/o Comisionada/o para los Derechos Humanos (OACDH) est formada por tres grandes divisiones: el rea de investigacin y derecho al desarrollo, los servicios de apoyo, y las actividades y programa. Esta oficina brinda servicios de apoyo para la operacin de la mayor parte de los rganos de vigilancia de los principales tratados de derechos humanos de la ONU, con excepcin de la CEDAW. Divisin para el Adelanto de la Mujer (DAW) La DAW es parte del Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales del Secretariado de la ONU. La DAW es una catalizadora del avance de la agenda global para el avance de las mujeres y para promover la incorporacin de la perspectiva de gnero en todos los sectores. La DAW vigila la integracin del gnero en todas las actividades de la ONU y da seguimiento a la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer, realizada en 1995. Agencias de la ONU, rganos y fondos El sistema de las Naciones Unidas cuenta con diversas instancias de corte ms tcnico y de desarrollo de polticas pblicas y programas, las cuales participan tambin de la promocin y defensa de los derechos humanos reconocidos en distintos tratados internacionales. Estn formadas por personal contratado y voluntario, que no necesariamente representa al gobierno del pas de procedencia. Entre ellas se encuentran muchas instituciones ampliamente conocidas y algunas no tan conocidas, tales como: El Fondo de Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM), parte del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). El Fondo de las Naciones Unidas para la Poblacin (FNUAP). El Instituto Internacional para la Investigacin y Capacitacin para el Avance de las Mujeres (INSTRAW). La Organizacin de las Naciones Unidas para el Avance de la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). El Banco Internacional para la Reconstruccin y el Desarrollo (parte del Grupo del Banco Mundial).

Lectura de Apoyo 10
Recomendaciones generales

Emotividad

Las recomendaciones generales las elabora el Comit con base en los resultados de la revisin de los informes peridicos presentados por los Estados parte de la Convencin. stas son importantes instrumentos de aplicacin de la Convencin, pues intentan desarrollar una jurisprudencia sustantiva sobre los diferentes artculos de la Convencin, a partir de la experiencia acumulada por el Comit y los Estados parte, as como de la sociedad civil. O sea, las recomendaciones generales sirven como pautas para los Estados parte, las organizaciones no gubernamentales y otro/as actores/actrices involucrado/as, sobre cmo deben interpretarse y aplicarse los distintos artculos de la Convencin. Su objetivo es mejorar la calidad de los informes de los Estados parte y aportar a la comprensin de los diferentes derechos incluidos en la Convencin, por parte de gobiernos y de organizaciones de la sociedad. stas indican adems los pasos especficos que cada Estado parte debe seguir, para cumplir con las obligaciones establecidas por la Convencin. Desde su inicio, el Comit ha emitido 24 recomendaciones generales. El texto completo de todas las recomendaciones se encuentra en la pgina web de la Divisin para el Adelanto de la Mujer.9 Algunas de las recomendaciones generales ms sustantivas son: 5 y 8 (1988): Participacin poltica de las mujeres y acciones afirmativas. 12 (1989): Violencia contra las mujeres. 13 (1989): Remuneracin equitativa entre hombres y mujeres, por trabajo de igual valor. 14 (1990): Circuncisin femenina. 15 (1990): Mujeres y VIH/SIDA. 18 (1991): Mujeres con discapacidades. 19 (1992): Violencia contra las Mujeres. 21 (1994): Igualdad en el matrimonio y relaciones humanas. 22 (1995): Educacin. 23 (1997): Participacin de las mujeres en la vida pblica y poltica. 24 (1999): Mujer y salud. Mdulo IV: CEDAW Ejemplo de recomendacin general Fragmentos de la recomendacin 19 La violencia contra la mujer10 Aunque la violencia de gnero no es explcitamente mencionada en el texto de la CEDAW, tal y como fue aprobado en 1979, en la recomendacin general 19, emitida en 1992, el Comit de la CEDAW seala lo siguiente: La violencia contra la mujer es una forma de discriminacin que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. 6. El artculo 1 de la Convencin define la discriminacin contra la mujer. Esa definicin incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daos o sufrimientos de ndole fsica, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coaccin y otras formas de privacin de la libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convencin, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia. 8. La Convencin se aplica a la violencia perpetrada por las autoridades pblicas. Esos actos de violencia tambin pueden constituir una violacin de las obligaciones del

Estado en virtud del derecho internacional sobre derechos humanos u otros convenios, adems de violar la Convencin. 9. No obstante, cabe subrayar que, de conformidad con la Convencin, la discriminacin no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre (vanse los incisos e) y f) del artculo 2 y el artculo 5). Por ejemplo, en virtud del inciso e) del artculo 2 de la Convencin, los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y de pactos especficos de derechos humanos, los Estados tambin pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violacin de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las vctimas. 19. El artculo 12 requiere que los Estados partes adopten medidas que garanticen la igualdad en materia de servicios de salud. La violencia contra la mujer pone en peligro su salud y su vida. 20. En algunos Estados existen prcticas perpetuadas por la cultura y la tradicin que son perjudiciales para la salud de las mujeres y los nios. Incluyen restricciones dietticas para las mujeres embarazadas, la preferencia por los hijos varones y la circuncisin femenina o mutilacin genital. 24. Los Estados partes adopten todas las medidas jurdicas y de otra ndole que sean necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia, entre ellas: medidas jurdicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e indemnizacin para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de trabajo; medidas preventivas, entre ellas programas de informacin y educacin para modificar las actitudes relativas al papel y la condicin del hombre y de la mujer; medidas de proteccin, entre ellas refugios, asesoramiento, rehabilitacin y servicios de apoyo para las mujeres que son vctimas de violencia o que se encuentren en peligro de serlo. 5.SPEARS, Suzanne, (2000). "El Comit de las Naciones Unidas para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer". En Protocolo Facultativo Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. San Jos. IIDH/UNIFEM. pp. 123. 6. dem, p. 124. 7. Lecturas de apoyo 5 y 6 incluidas en este manual. 8. Informacin tomada de la pgina web de la Oficina de la Alta Comisionada de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, ubicada en http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu2/6/cedw_sp.htm 9. Pgina web de la DAW http://www.un.org/womenwatch/daw 10. Informacin tomada de la pgina web de la Divisin para el Adelanto de la Mujer, ubicada en http://www.un.org/womenwatch/ daw/cedaw/sgenrec.htm Mdulo IV: CEDAW

Lectura de Apoyo 11
PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CEDAW

Emotividad

Los Estados Partes en el presente Protocolo, Observando que en la Carta de las Naciones Unidas se reafirma la fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, Sealando que en la Declaracin Universal de Derechos Humanos Resolucin 217 A (III). se proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos los derechos y libertades en ella proclamados sin distincin alguna, inclusive las basadas en el sexo, Recordando que los Pactos internacionales de derechos humanos Resolucin 2200 A (XXI), anexo. y otros instrumentos internacionales de derechos humanos prohben la discriminacin por motivos de sexo, Recordando asimismo la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer4 (la Convencin), en la que los Estados Partes en ella condenan la discriminacin contra la mujer en todas sus formas y convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin contra la mujer, Reafirmando su decisin de asegurar a la mujer el disfrute pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y todas las libertades fundamentales y de adoptar medidas eficaces para evitar las violaciones de esos derechos y esas libertades, Acuerdan lo siguiente: Artculo 1 Todo Estado Parte en el presente Protocolo (Estado Parte) reconoce la competencia del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (el Comit) para recibir y considerar las comunicaciones presentadas de conformidad con el artculo 2. Artculo 2 Las comunicaciones podrn ser presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdiccin del Estado Parte y que aleguen ser vctimas de una violacin por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos enunciados en la Convencin, o en nombre de esas personas o grupos de personas. Cuando se presente una comunicacin en nombre de personas o grupos de personas, se requerir su consentimiento, a menos que el autor pueda justificar el actuar en su nombre sin tal consentimiento. Artculo 3 Las comunicaciones se presentarn por escrito y no podrn ser annimas. El Comit no recibir comunicacin alguna que concierna a un Estado Parte en la Convencin que no sea parte en el presente Protocolo. Artculo 4 1. El Comit no examinar una comunicacin a menos que se haya cerciorado de que se han agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna, salvo que la tramitacin de esos recursos se prolongue injustificadamente o no sea probable que brinde por resultado un remedio efectivo. 2. El Comit declarar inadmisible toda comunicacin que: a) Se refiera a una cuestin que ya ha sido examinada por el Comit o ya ha sido o est siendo examinada con arreglo a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales; b) Sea incompatible con las disposiciones de la Convencin; c) Sea manifiestamente infundada o est insuficientemente sustanciada; d) Constituya un abuso del derecho a presentar una comunicacin;

e) Los hechos objeto de la comunicacin hayan sucedido antes de la fecha de entrada en vigor del presente Protocolo para el Estado Parte interesado, salvo que esos hechos continen producindose despus de esa fecha. Artculo 5 1. Tras haber recibido una comunicacin y antes de llegar a una conclusin sobre sus fundamentos, en cualquier momento el Comit podr dirigir al Estado Parte interesado, a los fines de su examen urgente, una solicitud para que adopte las medidas provisionales necesarias para evitar posibles daos irreparables a la vctima o las vctimas de la supuesta violacin. 2. Cuando el Comit ejerce sus facultades discrecionales en virtud del prrafo 1 del presente artculo, ello no implica juicio alguno sobre la admisibilidad o sobre el fondo de la comunicacin. Artculo 6 1. A menos que el Comit considere que una comunicacin es inadmisible sin remisin al Estado Parte interesado, y siempre que la persona o personas interesadas consientan en que se revele su identidad a dicho Estado Parte, el Comit pondr en conocimiento del Estado Parte, de forma confidencial, toda comunicacin que reciba con arreglo al presente Protocolo. 2. En un plazo de seis meses, ese Estado Parte presentar al Comit por escrito explicaciones o declaraciones en las que se aclare la cuestin y se indiquen las medidas correctivas que hubiere adoptado el Estado Parte, de haberlas. Artculo 7 1. El Comit examinar las comunicaciones que reciba en virtud del presente Protocolo a la luz de toda la informacin puesta a su disposicin por personas o grupos de personas, o en su nombre, y por el Estado Parte interesado, siempre que esa informacin sea transmitida a las partes interesadas. 2. El Comit examinar en sesiones privadas las comunicaciones que reciba en virtud del presente Protocolo. 3. Tras examinar una comunicacin, el Comit har llegar sus opiniones sobre la comunicacin, conjuntamente con sus recomendaciones, si las hubiere, a las partes interesadas. 4. El Estado Parte dar la debida consideracin a las opiniones del Comit, as como a sus recomendaciones, si las hubiere, y enviar al Comit, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, especialmente informacin sobre toda medida que se hubiera adoptado en funcin de las opiniones y recomendaciones del Comit. 5. El Comit podr invitar al Estado Parte a presentar ms informacin sobre cualesquiera medidas que el Estado Parte hubiera adoptado en respuesta a las opiniones o recomendaciones del Comit, si las hubiere, incluso, si el Comit lo considera apropiado, en los informes que presente ms adelante el Estado Parte de conformidad con el artculo 18 de la Convencin. Artculo 8 1. Si el Comit recibe informacin fidedigna que revele violaciones graves o sistemticas por un Estado Parte de los derechos enunciados en la Convencin, el Comit invitar a ese Estado Parte a colaborar en el examen de la informacin y, a esos efectos, a presentar observaciones sobre dicha informacin. 2. Tomando en consideracin las observaciones que haya presentado el Estado Parte interesado, as como toda informacin fidedigna que est a disposicin suya, el Comit podr encargar a uno o ms de sus miembros que realice una investigacin y presente con carcter urgente un informe al Comit. Cuando se justifique y con el consentimiento del Estado Parte, la investigacin podr incluir una visita a su territorio. 3. Tras examinar las conclusiones de la investigacin, el Comit las transmitir al Estado Parte interesado junto con las observaciones y recomendaciones que estime oportunas. 4. En un plazo de seis meses despus de recibir los resultados de la investigacin y las observaciones y recomendaciones que le transmita el Comit, el Estado Parte interesado presentar sus propias observaciones al Comit.

5. La investigacin ser de carcter confidencial y en todas sus etapas se solicitar la colaboracin del Estado Parte. Artculo 9 1. El Comit podra invitar al Estado Parte interesado a que incluya en el informe que ha de presentar con arreglo al artculo 18 de la Convencin pormenores sobre cualesquiera medidas que hubiere adoptado en respuesta a una investigacin efectuada con arreglo al artculo 8 del presente Protocolo. 2. Transcurrido el perodo de seis meses indicado en el prrafo 4 del artculo 8, el Comit podr, si es necesario, invitar al Estado Parte interesado a que le informe sobre cualquier medida adoptada como resultado de la investigacin. Artculo 10 1. Todo Estado Parte podr, al momento de la firma o ratificacin del presente Protocolo, o de la adhesin a l, declarar que no reconoce la competencia del Comit establecida en los artculos 8 y 9. 2. Todo Estado Parte que haya hecho una declaracin con arreglo al prrafo 1 del presente artculo podr retirar esa declaracin en cualquier momento, previa notificacin al Secretario General. Artculo 11 Cada Estado Parte adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que las personas que se hallen bajo su jurisdiccin no sean objeto de malos tratos ni intimidacin como consecuencia de cualquier comunicacin con el Comit de conformidad con el presente Protocolo. Artculo 12 El Comit incluir en el informe anual que ha de presentar con arreglo al artculo 21 de la Convencin, un resumen de sus actividades en virtud del presente Protocolo. Artculo 13 Cada Estado Parte se compromete a dar a conocer ampliamente la Convencin y el presente Protocolo y a darles publicidad, as como a facilitar el acceso a informacin acerca de las opiniones y recomendaciones del Comit, en particular respecto de las cuestiones que guarden relacin con ese Estado Parte. Artculo 14 El Comit elaborar su propio reglamento, que aplicar en ejercicio de las funciones que le confiere el presente Protocolo. Artculo 15 1. El presente Protocolo estar abierto a la firma de cualquier Estado que haya firmado la Convencin, la haya ratificado o se haya adherido a ella. 2. El presente Protocolo estar sujeto a ratificacin por cualquier Estado que haya ratificado la Convencin o se haya adherido a ella. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 3. El presente Protocolo quedar abierto a la adhesin de cualquier Estado que haya ratificado la Convencin o se haya adherido a ella. 4. La adhesin se efectuar mediante el depsito del instrumento correspondiente en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Artculo 16 1. El presente Protocolo entrar en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que haya sido depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el dcimo instrumento de ratificacin o de adhesin. 2. Para cada Estado que ratifique el presente Protocolo o se adhiera a l despus de su entrada en vigor, este Protocolo entrar en vigor una vez transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su propio instrumento de ratificacin o de adhesin. Artculo 17 No se permitir reserva alguna al presente Protocolo. Artculo 18 1. Todo Estado Parte podr proponer enmiendas al presente Protocolo y presentarlas al Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicar a los Estados Partes las enmiendas propuestas y les pedir que notifiquen si desean que se

convoque una conferencia de los Estados Partes para examinar las propuestas y sometarlas a votacin. Si un tercio al menos de los Estados Partes se declara en favor de tal conferencia, el Secretario General la convocar bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda aprobada por la mayora de los Estados Partes presentes y votantes en la conferencia se someter a la aprobacin de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. Tales enmiendas entrarn en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas por una mayora de dos tercios de los Estados Partes en el presente Protocolo, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales enmiendas entren en vigor, sern obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los dems Estados Partes seguirn obligados por las disposiciones del presente Protocolo y por toda enmienda anterior que hubiesen aceptado. Artculo 19 1. Cualquier Estado Parte podr denunciar el presente Protocolo en cualquier momento mediante notificacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto seis meses despus de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificacin. 2. La denuncia se har sin perjuicio de que las disposiciones del presente Protocolo sigan aplicndose a cualquier comunicacin presentada, con arreglo al artculo 2, o cualquier investigacin iniciada, con arreglo al artculo 8, antes de la fecha de efectividad de la denuncia. Artculo 20 El Secretario General de las Naciones Unidas comunicar a todos los Estados: a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones relativas al presente Protocolo; b) La fecha en que entre en vigor el presente Protocolo y cualquier enmienda en virtud del artculo 18; c) Cualquier denuncia recibida en virtud del artculo 19. Artculo 21 1. El presente Protocolo, cuyos textos en rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso son igualmente autnticos, ser depositado en los archivos de las Naciones Unidas. 2. El Secretario General de las Naciones Unidas enviar copias certificadas del presente Protocolo a todos los Estados mencionados en el artculo 25 de la Convencin.

Lectura de Apoyo 12
REPORTANDO BAJO LA CONVENCIN PARA LA ELIMINACIN DE TODO TIPO DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER: CMO FUNCIONA EL PROCESO Y CMO PUEDEN UTILIZARLO LAS ONGS

Proceso de reportes bajo la Convencin CEDAW Etapa 1: Entrega del reporte por parte del Gobierno El gobierno entrega el reporte sobre los pasos que ha tomado para implementar la Convencin CEDAW. El reporte del Estado parte debe ser entregado un ao despus de la ratificacin/accesin de la Convencin CEDAW por el pas (reporte inicial). Posteriormente, el gobierno debe entregar un reporte peridico cada cuatro aos. Etapa 2: La Preparacin Preaudiencia Para cada reporte peridico que se entrega al Comit de la CEDAW, la Relatora CEDAW del pas (una persona miembro del Comit que tendr la responsabilidad principal concerniente a un pas en particular) para un anlisis del reporte gubernamental. Ella luego enva esto al subcomit de la CEDAW, llamado el grupo de trabajo presesin, que se rene al finalizar cada sesin de la CEDAW para revisar y preparar una lista de temas y preguntas con respecto a los pases que estn programados para presentar sus reportes peridicos en la prxima sesin del Comit. La lista de preguntas y temas es luego remitida al gobierno indicado. Este proceso no se lleva a cabo en el caso de los gobiernos que estn presentando su reporte inicial, ya que el proceso de

Cmo pueden involucrarse las ONGs La lista de los pases que reportarn al Comit de la CEDAW y sus respectivos reportes de Estado Parte pueden encontrarse en el sitio Web de la Divisin para el Mejoramiento de la Mujer de las Naciones Unidas: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/

Para los pases que presentan reportes peridicos, el Comit de la CEDAW invita a las ONGs para entreguen informacin especfica sobre el pas durante los grupos de trabajo presesin para as ayudar al Comit a crear la lista de temas y preguntas relacionados con los reportes peridicos que sern estudiados por el Comit de la CEDAW durante la prxima sesin. La informacin puede ser enviada al grupo de trabajo presesin por medio de la Divisin para el Mejoramiento de la Mujer en Nueva York, por medio de su correo electrnico daw@un.org o al fax + (212) 9633463. El grupo de trabajo presesin tambin tomar tiempo para escuchar las propuestas orales de las ONGs relacionadas con los reportes peridicos de los gobiernos. La fecha y hora de esta reunin puede obtenerse en el Sitio Web de la Divisin para el Mejoramiento de la Mujer.

revisin para los reportes iniciales se realizar en dos das, brindando tiempo a los gobiernos para que respondan a cualquier pregunta hecha por el Comit de la CEDAW durante esta revisin. Etapa 3: Reunin pblica con el gobierno El Comit de la CEDAW realiza dos sesiones de tres semanas cada una al ao (en enero y junio) en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York, con el fin de revisar los reportes gubernamentales. Para aquellos pases que estn presentando su reporte inicial, la revisin se lleva a cabo durante dos das. Primero, hay un da entero de sesin donde un representante del gobierno presenta oralmente el reporte ante el Comit de la CEDAW. Acto seguido las miembras del Comit de la CEDAW hacen preguntas. La delegacin gubernamental luego tiene alrededor de cinco das para preparar las respuestas y regresa por medioda de sesin ante el Comit de la CEDAW para presentarlas. Para aquellos pases que estn presentando su reporte peridico, la revisin se lleva a cabo por un da entero. El gobierno deber haber recibido con anterioridad la lista de preguntas y temas preparada por el Comit de la CEDAW durante la reunin del grupo de trabajo presesin y deber haber entregado las respuestas por escrito al Comit de la CEDAW. La persona representante del gobierno durante esta revisin har una presentacin y se espera tambin que responda a cualquier pregunta adicional planteada por el Comit de la CEDAW durante esta revisin.

Las ONGs pueden preparar y entregar al Comit de la CEDAW un reporte sombra/paralelo. Una gua para preparar y escribir este reporte sombra/paralelo puede encontrarse en la pgina web de IWRAW Asia Pacific: http://www.iwraw-ap.org./shadowguidelines.html Las ONGs tambin tienen un papel importante que jugar en el cabildeo con las miembras del Comit CEDAW sobre temas crticos que afecten a las mujeres de su pas e influir as las preguntas que harn las miembras del Comit a la delegacin gubernamental. Las ONGs que observen el proceso de revisin podrn reunirse con miembras del Comit cuando la sesin no se est realizando, para as presentarles sus reportes sombras y discutir los temas que les gustara sean discutidos con su gobierno. Durante el segundo da de la sesin del Comit CEDAW, ste usualmente separa algn tiempo para escuchar las presentaciones orales de las ONGs sobre temas crticos que afecten a las mujeres de su pas que les gustara sean enfatizados por el Comit de la CEDAW. La fecha y hora de esta reunin puede obtenerse en el Sitio Web de la Divisin para el Mejoramiento de la Mujer.

Etapa 4: La adopcin de Comentarios Finales por el Comit de

Estos comentarios finales son el instrumento bsico para cabildeo de las

la CEDAW Posteriormente a la revisin de un reporte gubernamental, el Comit de la CEDAW aprobar los Comentarios Finales, un documento de unas 3 a 5 pginas que contiene las valoraciones del Comit de la CEDAW sobre el progreso realizado en la implementacin de la Convencin CEDAW, las principales reas problemticas y las recomendaciones detalladas con los pasos que considere que deba tomar el gobierno. El documento ser entregado al gobierno al final de la sesin del Comit CEDAW y se har pblico poco tiempo despus.

ONGs a un nivel nacional, para utilizarlos en su trabajo influenciando al gobierno para que implemente la Convencin CEDAW. Los comentarios finales estarn disponibles en el sitio web de la Divisin para el Mejoramiento de la Mujer aproximadamente un mes despus a que concluya la sesin del Comit CEDAW.

Lectura de Apoyo 13
Victimologa y Victimologa femenina: las carencias del sistema
Dra. Paz M. de la Cuesta Aguado Versin del artculo "victimologa y victimologa femenina: las carencias del sistema" publicado en Victimologa Femenina: asignaturas pendientes para una nueva ciencia, de Paz M. de la Cuesta Aguado (coord.), editado por la Universidad de Cdiz, Cdiz 1994. ISBN 84-7786-193-5. Qu es la victimologa? La conciencia histrica de la humanidad inicia su andadura irremediablemente a partir del delito. Desde la sangre que derrama Can, el crimen no ha cesado y los catlogos de conductas prohibidas no slo no disminuyen sino que las leyes encargadas de relacionarlas se cuentan por millones en el planeta (NEUMAN, Victimologa, pg. 17). El crimen acompaa a la historia del hombre. El delito es un fenmeno psicolgico, social y poltico, adems de jurdico. Pese a ello, hasta LOMBROSO (mdico de crceles y antroplogo) el anlisis del fenmeno delictivo haba dejado al margen al delincuente en su esencia humana, cargado de emociones y motivaciones racionales e irracionales, de vivencias e inmerso en un marco econmico, social y cultural que casi siempre lo determina. "LOMBROSO y sus seguidores de la escuela positiva italiana vendrn a decir en esencia que el delincuente y el ser humano objeto de investigacin, forman parte indisoluble del plano penal" (NEUMAN, Victimologa, pg. 21.) En este marco, la Victimologa destaca, como tercer plano e indisolublemente unido a los anteriores, el estudio de la vctima. En este sentido, segn la definicin dada en el Primer Simposio sobre Victimologa celebrado en Jerusaln, Israel, del 2 al 6 de septiembre de 1973, la Victimologa es el estudio cientfico de las vctimas del delito o, como dira GULOTTA, es "la disciplina que tiene por objeto el estudio de la vctima de un delito, de su personalidad, de sus caractersticas biolgicas, psicolgicas, morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel que ha desempeado en la gnesis del delito". Ms an, en los ltimos aos se observa cada vez con mayor transparencia cmo el "delito", como conducta jurdico-penalmente prohibida, es de carcter contingente. Es decir, cada sociedad tiene sus "delitos" que, adems, como producto histrico que son, van evolucionando en cantidad y calidad a travs del tiempo. Por ello, se dan casos de conductas admitidas socialmente que no slo no son constitutivas de delito, sino que incluso estn valoradas socialmente y que, sin embargo, sitan a determinadas personas en una situacin "de sufrir un perjuicio", caracterstica sta ltima configuradora de la situacin de la vctima. Histricamente, los primeros anlisis y estudios de carcter victimolgico se centraron en el anlisis de la vctima en relacin con la comisin del delito, a partir del binomio Mendelshoniano de la pareja penal: delincuente-vctima. Esta ltima, para aquellos primeros autores juega un papel, a veces involuntariamente activo, en la comisin del delito o, por decirlo de otra forma, la vctima es parte integrante y no siempre "inocente", en sentido moral, del fenmeno criminal. As mismo, parece descubrirse desde un primer momento una serie de personas "propensas" a ser vctimas y, lo que es ms importante, parece que empieza a vislumbrarse que, incluso con mayor importancia que con respecto al delincuente, es el propio orden social, la propia sociedad la que en muchas ocasiones determina la condicin de vctima. En estos primeros estudios tal vez por influencia de la criminologa, con cuyos inicios en esta primera etapa se puede ver un cierto paralelismo, se observa un intento de clasificar las vctimas segn su participacin en el delito, desde la perspectiva de la interaccin vctima-delincuente.

A partir de los aos 60, aos de grandes convulsiones y cambios sociales, los entonces recientes estudios tericos victimolgicos sufren un enorme impulso y se percibe un creciente y progresivo inters por las vctimas, que va acompaado, segn SANGRADOR, por tres circunstancias: 1.- La Psicologa Social que crea los marcos tericos adecuados para el desarrollo de la ciencia Victimolgica. 2.- El inters por la vctima que se despierta en EEUU a partir del asesinato de Kitty Genovese, atacada en la puerta de su casa por un individuo, que tard treinta minutos en consumar el asesinato, sin que ningn vecino la ayudara o llamara a la polica. Se inician, as mismo, las denominadas "Encuestas nacionales de Victimizacin" (la primera se realiza en EEUU en 1967). 3.- El fuerte movimiento feminista de estos aos que exige una mayor atencin contra la violencia dirigida especficamente contra la mujer y que dirige fuertes crticas al enfoque etiolgico de la Victimologa, y contra el concepto de victim precipitation (vctima provocadora) utilizado por Marvin Wolfgang. Por qu surge la Victimologa La Victimologa es una ciencia sorprendentemente reciente, que surge a partir de los aos 40 de este siglo con la obra de Mendelshon y Von Hentig que se dedica al estudio cientfico de las vctimas y se encuentra muy vinculada a la Criminologa y a la Sociologa criminal. Como subraya Garca-Pablos , el derecho penal tradicional no se ocupa de las vctimas, hasta el punto de que se ha dicho, no sin cierta crudeza, que en un supuesto de homicidio, la opinin pblica exige la reaccin jurdico penal, pero la vctima no plantea problema alguno, basta con enterrarla. De ser un personaje importante, un factor importante en la respuesta penal al delito en las sociedades ms primitivas, la vctima pasa a desarrollar un rol accesorio (SANGRADOR, "La Victimologa y el sistema jurdico penal", pg. 68) limitado o a ser testigo del Fiscal, figura que progresivamente asume la funcin de la vctima, o a su eventual negativa a cooperar con el sistema. Esta neutralizacin de la vctima es algo connatural a la propia existencia del derecho penal, del ius puniendi, en base al cual los miembros de una sociedad renuncian a la venganza privada y ceden en manos del estado la proteccin de la sociedad frente a la delincuencia. Con anterioridad al siglo XVIII, el castigo de los actos criminales se llevaba a cabo mediante la venganza privada. Pero a partir de la formulacin de la Ley del Talin se inicia un proceso llamado a restringir y poner coto a la crueldad que podra suponer el resarcimiento de la vctima o sus familiares y que culmina con la actual situacin de exclusin absoluta de la vctima de la respuesta social al delito, por medio de la imposicin de la pena y, como consecuencia indirecta, de todo el sistema penal. A partir del momento en que el Estado monopoliza la reaccin penal, es decir, desde que se prohbe a la vctima castigar las lesiones de sus intereses, el papel de las mismas se va difuminado hasta desaparecer. Incluso instituciones tan obvias como la legtima defensa aparecen hoy minuciosamente regladas: la vctima de un ataque antijurdico puede defenderse -en ocasiones con grave dao de su agresor- pero la ley impone el respeto de estrictos lmites (LANDROVE DIAZ, Victimologa, pgs. 23 y 24). No se puede olvidar, sin embargo, lo que parece que de momento es la ltima fase de este proceso histrico donde, como destaca la doctrina, en las ltimas dcadas esta focalizacin hacia la figura del delincuente se est desdibujando y las vctimas de los delitos y, especialmente de los delitos violentos, estn empezando ser objeto de atencin por el legislador en la configuracin de la respuesta penal. Ahora bien, a los efectos que nos interesan creo que es necesario resaltar que el objetivo de los estudios victimolgicos es, generalmente, la vctima del delito. En este sentido cabe distinguir entre lo que podramos denominar "victimizacin derivada del delito", es decir, aquel proceso por el que a una persona se le convierte en vctima de una conducta tipificada por el ordenamiento jurdico como delito, de las que se podran denominar "victimizacin no derivada del delito y victimizacin social".

Me explico: existen multitud de conductas socialmente admitidas y jurdicamente permitidas que presuponen la desigualdad entre hombre y mujer, la superioridad de aqul sobre sta y que, adems, comportan o conllevan actuaciones que atentan incluso gravemente contra bienes jurdicos importantes, de forma que si tal conducta afectar a un hombre, estara fuertemente desvalorada, bien social, bien jurdicamente. En estos supuestos, a la mujer se la coloca en la condicin de vctima, pues se lesionan bienes jurdicos importantes suyos y se la ocasiona un grave perjuicio, cuanto menos comparativo. Pero en la medida en que tales conductas no estn jurdico penalmente desvaloradas no se puede hablar de "vctima" desde un punto de vista jurdico penal -o mejor dicho, desde un punto de vista "victimolgico"- pues aqu la conducta que crea la victimizacin no es un delito. Ms bien al contrario, los victimizadores actan cumpliendo las normas del rol social que desempean. En este caso, incluso existen supuestos donde lo que "est bien" es colocar a la vctima en ese lugar y son las propias instituciones las que colaboran al mantenimiento de esa injusta -desde un punto de vista material- situacin. En este sentido, es plenamente vlida aquella observacin segn la cual "lo injusto no es siempre lo ilegal". No slo las mujeres pueden sufrir esta clase de victimizacin. En general, los miembros de los grupos marginados social y econmicamente suelen ser objeto, si no de conductas individuales directamente victimizantes, si de una situacin social de injusticia que supone una situacin de sometimiento o de supresin de derechos como consecuencia de la permisibilidad de la sociedad con determinadas conductas atentatorias contra los ms bsicos derechos humanos, como pudieran ser la dignidad de la persona, etc. En este sentido creo que se puede distinguir entre la victimizacin no derivada del delito, generalmente fundamentada en una situacin de victimizacin social, de la propia "victimizacin social" realizada por el abuso injusto e insolidario de la prepotencia econmica y social frente a grupos marginados o especialmente dbiles. Pero, incluso, con respecto a la vctima femenina, cuando estas conductas se encuentran tipificadas (malos tratos, estupros,...) son escassimos los padres o maridos condenados por estos delitos "debido entre otras razones a la indefensin de su vctima y a unas legislaciones muy conservadoras y en cierto sentido, machistas" (SANGRADOR, "La Victimologa y el sistema jurdico penal", pg. 66) que refuerzan o mantienen la idea de que el mbito familiar es coto privado del Pater Familias. Una de las formas ms comunes de victimizacin social es la que sufre la mujer desde tiempo inmemorial formando parte estructural de la mayora de las culturas. Toda un gama de rituales, costumbres, smbolos, palabras, nos demuestra a qu grado de victimizacin se llega en las distintas culturas. Sin embargo, se ha destacado con frecuencia una cierta ambivalencia respecto a la figura femenina; a pesar de ser victimizada, a su vez se ve venerada y protegida, aunque bien es cierto, que en la medida en que se somete a su situacin de vctima y acepta su propia victimizacin. En cuanto a la situacin de la mujer como vctima, tanto social como jurdicopenalmente hablando, se pueden describir algunos grupos de vctimas diferenciados, cuyo anlisis asumimos brevemente a continuacin: 1.- Como formas comunes de victimizacin primaria en la mujer se encuentran la violacin, los golpes, raptos, atentados al pudor e incesto (RODRIGUEZ MANZANERA, Victimologa, pg. 192 y 187 y ss). En la mayora de los casos, las vctimas quedan con secuelas psicolgicas, modifican sus rutinas diarias, afirman que han cambiado de domicilio y padecen sueos en relacin con lo sufrido. Adems, tendrn que soportar la denominada victimizacin secundaria solventar los gastos del juicio, ya que si no es as, generalmente no prospera, y soportar a los periodistas y a medios de difusin. 2.- Mujeres que sufren victimizacin por pertenecer a grupos especficos o por formar parte de un determinado ncleo de poblacin. En estos supuestos a su condicin de marginado social, se une su condicin de mujer lo que incrementa las posibilidades de ser vctima del primer grupo.

En este grupo algunos autores sobre estudios referidos a otras sociedades (bsicamente EEUU o Mxico) incluyen sirvientas, razas marginadas. etc., Se incluye aqu tambin otro grupo milenariamente victimizado, el de las prostitutas, grupo que es estigmatizado por la sociedad y que tradicionalmente viene conformando una gran subcultura, muy cercano generalmente a grupos de alto riesgo en la comisin de delitos. Dentro de sta se encuentran involucradas muchas personas con muy distintos intereses. Por un lado los proxenetas, que facilitan, organizan, "defienden" y, por supuesto, victimizan a la prostituta. Actualmente este negocio no solo no ha decado, sino que constituye una gran preocupacin a nivel internacional la denominada "trata de blancas". 3.- Madres maltratadas. Este grupo puede generar hijas que las desprecian e infravaloran, consideran a su madre una mujer insegura, inmadura y se separan emocionalmente de ellas, perdiendo las madres autoridad y respetabilidad. Se acepta culturalmente una cadena violenta en la que el padre golpea a su pareja, la madre a los hijos y los hijos entre ellos, respondiendo a patrones parentales negativos que se transmiten a veces de forma simblica por medio de actitudes de rechazo, de indiferencia y otros pequeos actos cotidianos. 4.- Mujeres seniles. 5.- Mujeres trabajadoras. Las mujeres pueden ser vctimas en su propio trabajo, bien a travs del acoso sexual o bien por medio de la discriminacin laboral. La formas ms habituales de acoso laboral son la mirada constante y atrevida, el manoseo, apretones o pellizcos, intimaciones sexuales, proposiciones etc. En cuanto a la otra faceta (discriminacin laboral), las mujeres realizan los trabajos ms nfimos en relacin con el varn y pese a que trabaja dos terceras partes de las horas laborales de todo el mundo, slo gana una dcima parte de los ingresos mundiales (RODRIGUEZ MANZANERA, Victimologa, pg. 196). Para concienciar y tratar de evitar estos supuestos de victimizacin no delictiva sino social, con rango de Recomendacin (es decir, los estados no tienen la "obligacin" de cumplirlo, en el Parlamento Europeo se ha aprobado un Cdigo de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, bajo el ttulo "Proteccin de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo". Esta iniciativa ha de ser valorada positivamente, porque supone el primer paso para reconocer como antijurdica las conductas de acoso sexual en el trabajo. Ahora bien, como contrapartida "se olvida que el acoso sexual constituye desgraciadamente una actitud global y cotidiana en todos los mbitos y por ello, desde las instituciones se debera entender que su superacin no puede hacerse por partes, lo que debera implicar acciones ms amplias que abarcan los niveles educativos, medios de comunicacin... (Comentarios al Cdigo de Conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual del Grupo por la Izquierda Unitaria Europea en el Parlamento Europeo). Este cdigo hace hincapi en que la principal caracterstica del acoso sexual es que viola el derecho a la libertad, en la medida en que bajo cualquier acto de acoso sexual, se puede adivinar una situacin de abuso de poder. Segn PEREZ DEL RIO, se ha comprobado estadsticamente que las vctimas ms frecuentes del acoso sexual en el trabajo son mujeres jvenes que acaban de conseguir su primer empleo, mujeres solas con responsabilidades familiares (madres soltera, separadas, etc.), o mujeres que acceden por primera vez a sectores profesionales o categoras tradicionalmente masculinas, en las que las mujeres se encuentran infrarrepresentadas. Pues bien, esta separacin y olvido de la que aqu hemos denominado vctima no derivada de delito o social, por parte de la Victimologa, me parece un peligroso camino. En este sentido ya se ha pronunciado la doctrina al entender que "la ciencia victimolgica debera tratar no slo con vctimas del delito sino con todo tipo de vctimas, al igual que la medicina se ocupa de las distintas enfermedades..." (SANGRADOR, "La Victimologa y el sistema jurdico penal", pg. 63). Y en nuestro pas,

constituido como Estado Social y Democrtico de derecho, donde nuestra Carta Magna establece el principio de igualdad o dignidad de la persona, la victimologa, junto a la Poltica Criminal debe servir como impulsor de un sistema de cobertura y para denunciar aquellos caso de vctimas no jurdicas, pero que deberan de serlo. En este sentido parece que se ha llegado a un consenso generalizado sobre "que la Poltica Criminal oficial tiene por misin no solamente ni principalmente infligir al delincuente una sancin apropiada para restablecer el orden jurdico violado...sino tambin y ante todo, lograr que la vctima se beneficie de la seguridad ofrecida por las disposiciones sociales y estatales.... hoy el llegar a ser vctima no se considera un incidente individual sino un problema de poltica social, un problema de derechos fundamentales (BERISTAIN IPIA, De leyes penales y de Dios legislador, pg. 220). En el mbito de la vctima femenina, cabe destacar, frente a otras formas de victimizacin, la relacin existente entre el agresor y la vctima (fenmeno de simbiosis). En esta relacin ciertamente tiene un importante papel las concepciones y roles sociales sexistas, donde la conciencia de la superioridad del hombre y los comportamientos agresivos son dos caras de la misma moneda. Ciertamente que en los ltimos aos ha ido en aumento la sensibilizacin de la sociedad en la proteccin de los colectivos que han sufrido con especial intensidad las dosis de violencia inserta en el cuerpo social, siendo uno de sus ms tristes escenarios el del grupo familiar. Si hace unos aos el mbito familiar era coto privado del pater familias y la mujer estaba sometida a su poder y proteccin, hoy se hacen pblicas las alarmantes informaciones relativas a la proliferacin de violencias y agresiones fsicas en el seno de la familia. Sin embargo, incluso hoy en da se mantienen en estos mbitos importantes dficits de ejecucin, consecuencia, bien del temor de la vctima a sufrir males mayores como represalia, lo que refuerza an ms la supremaca del agresor o bien a la falta de una respuesta asistencial y penal adecuada a situaciones o hechos quiz de poca entidad aisladamente considerados, pero cuya produccin continuada entre personas que habitan bajo u mismo techo reclama una especial atencin del legislador. y la Victimologa femenina LLegado a este punto permtanme que me detenga un instante y recapitulemos sobre qu conclusiones con respecto a la mujer cmo vctima se pueden extraer de lo hasta ahora dicho: Se puede encontrar un paralelismo importante entre la evolucin de los estudios sobre delincuencia femenina y sobre Victimologa femenina. En ambos casos los estudios tericos, (si bien esto se constata especialmente en los estudios sobre delincuencia) llevan dcadas de retraso respecto a los realizados sobre el mismo fenmeno, pero con varones. En este sentido hay que denunciar como se siguen aplicando esquemas y metodologas totalmente abandonadas del mbito cientfico: Por ejemplo, para el anlisis de la delincuencia masculina, a nadie se ocurre insistir hoy en da en categoras etiolgico-lombrosianas, como pudieran ser el "violador" o el "delincuente nato", ni intentar descubrir en factores biolgicos o genticos unas caractersticas comunes entre los "asesinos", los "parricidas" o los "apropiadores ilegtimos de vehculos de motor". A cualquiera, incluso a los no expertos, eso resultara ridculo. Pues bien, estas categoras que ya han sido abandonadas cuando del anlisis y estudio criminolgico de la delincuencia masculina se trata, se siguen aplicando, casi con exclusividad al anlisis criminolgico de la delincuencia femenina. Y parece que slo interesa saber si la mujer delincuente es un espcimen distinto de mujer y qu hormonas nos convierten en ladronas o asesinas. No se sabe muy bien si con la intencin de contrarrestar farmacolgicamente tales efectos hormonales o porque en un mundo de varones algunos contemplan todava sobresaltados cmo la mujer est llegando cada vez con mayor decisin a todos los lugares pblicos, incluso a las crceles y siguen aferrados a la Lombrosiana idea de que la mujer como

semiimputable, solo cuando es biolgicamente perversa puede tener ideas sobre las que responsabilizarse o ser delincuente. Este pesado lastre se percibe an con indignacin, cuando se observa cualquier manual de victimologa. Y digo que con indignacin, porque si bien la mujer delincuente es estadsticamente todava poco representativa, la vctima femenina arrasa. O por decirlo ms grficamente, desde un punto de vista estadstico, la vctima es mayoritariamente femenina. Por eso, el hecho de que an no se hayan abandonado definitivamente por algunos autores categoras tales como "la vctima provocadora", "la pareja penal", "la vctima inocente", etc..., ideas, todas ellas en las que late un claro contenido moralizante, en el sentido ms castrante del trmino, me parece, cuando menos, insultante. Por otro lado, se puede afirmar tambin que los estudios victimolgicos, tal como se plantean desde la mayor parte de la doctrina, sobre vctimas femeninas son infecundos y parciales, puesto que solo tienen por objeto las vctimas del delito, mientras que las mujeres, como hemos destacado, son vctimas de muchas conductas agresivas que no se consideran delito. Y cuando la conductas s se considera delito, la inutilidad de las instituciones penales es tan absoluta, que quiz lo mejor es no acudir a ellas, con lo cual, al no ser denunciados los hechos, no entramos en el circuito de "lo penal" y la vctima quedar tambin al margen de los estudios oficiales. Finalmente, deseara recalcar la idea de que cuando la mujer es vctima de un delito contra la libertad sexual, o en el seno del mbito familiar y, en general, en atentados contra su dignidad como persona y como mujer, las instituciones penales fracasan de forma estrepitosa y se muestran incapaces, primero, para resolver el conflicto social que late en el fondo y, segundo, para dar satisfaccin a la vctima y castigo al delincuente. Estos graves dficits de ejecucin convierten al Derecho Penal en un arma arrojadiza y de desprestigio en manos del estado, primero, porque al no poder resolver aquellos conflictos para cuya resolucin ha sido creada la norma, provoca la incredulidad generalizada en el sistema y, segundo, porque pone de manifiesto lo que pretende ocultar: graves desigualdades materiales y deficiencias asistenciales directamente achacables al estado y a la administracin. VICTIMIZACION PRIMARIA Y VICTIMIZACION SECUNDARIA Ahora bien, los pesares de la vctima, segn se ha repetido hasta la saciedad, no acaban cuando acude a Comisara a denunciar el delito. En este sentido, suele distinguirse entre lo que la doctrina denomina victimizacin primaria y victimizacin secundaria Por victimizacin primaria se tiende a entender la derivada de haber padecido un delito, que cuando va acompaado de violencia o experiencia personal con el autor suele ir acompaado de efectos que se mantienen en el tiempo y pueden ser fsicos, psquicos, econmicos o de rechazo social . La vctima de un delito no solo ha de enfrentarse con los perjuicios derivados de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido que conlleva el delito, sino que en muchos casos, acompaando a ste, se producen otra serie de efectos que inciden en la gravedad material del dao o perjuicio producido. Frente a ella, distinguen los autores lo que denominan victimizacin secundaria, que sera aquella que se deriva de las relaciones de la vctima con el sistema jurdico penal. Consecuentemente, la victimizacin secundaria se considera an ms negativa que la primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quin se dirige a l pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema (LANDROVE DIAZ, Victimologa, pg. 44). Con la polica, la vctima a menudo experimenta el sentimiento de estar perdiendo el tiempo y el dinero, o de ser incomprendidas, etc. A veces los interrogatorios de la defensa se orientan a tergiversar su intervencin en los hechos, caso por ejemplo, del abogado que intenta hacer confesar a la vctima de una violacin que el acceso carnal fue realizado si no con su consentimiento, si consecuencia de su "provocacin", o recurriendo a argumentos como el de "la hora es impropia para que una mujer decente est en la calle", etc.

Adems se ha confirmado cmo la indumentaria, el aspecto, y la conducta de la vctima, as como su edad, raza o sexo influyen de forma importante el los jueces a la hora de dictar sentencia (SANGRADOR, "La Victimologa y el sistema jurdico penal", pg. 82). Por todo ello, el Comit de Ministros del Consejo de Europa aprob el 28 de junio de 1985, una serie de recomendaciones encaminadas a mejorar la situacin de la vctima en el derecho y proceso penal y requiere de los estados miembros, entre otras, las siguientes medidas: "- Cuando la vctima de un delito se dirige a la polica debe ser tratada de tal forma que no sufra ningn dao psquico adicional. - Se le deben indicar las posibilidades de recibir en instituciones pblicas o privadas ayudas materiales, mdicas y psicolgicas; - Se le debe informar sobre sus derechos de reparacin contra el delincuente y, en su caso, contra el Estado. - A lo largo del procedimiento, la vctima debe ser interrogada de forma cuidadosa y considerada, sin que en modo alguno se pueda lesionar su honorabilidad. - Los nios solo podrn ser interrogados en presencia de sus padres, tutores o guardadores". Hoy, ante esta situacin de fracaso de las instituciones estatales en lo referente a la asistencia a las vctimas de delitos se advierte una corriente francamente innovadora que lleva a propugnar incluso la modificacin radical de la justicia penal a partir de una comprensin seria de la vctima y sus circunstancias en el fenmeno delictivo (BERISTAIN IPIA, De leyes penales y de Dios legislador, pg. 212.), dando un nuevo papel a cumplir a las penas sustitutivas de las penas privativas de libertad. En este sentido siguiendo a RADBRUCH se recuerda que la victimologa no pretende mejorar el derecho penal tradicional sino cambiarlo por algo mejor, quiz hacia un derecho de asistencia a la victima del delito. As, tras largos aos de preparacin en Julio de 1984 se hizo pblica en Ottawa la Declaracin sobre justicia y asistencia para la vctimas, cuyo propsito es "proclamar los derechos de las vctimas y establecer formas y medios para asegurar su proteccin, tratamiento humano y compensarles por los daos sufridos" (artculo I). Surge as lo que se denomina "Victimagoga", que pretende la elaboracin de acciones y proyectos en favor de las vctimas del delito. Ahora bien, mientras que en determinados mbitos de delitos la situacin de la vctima est muy estudiada y la sociedad y el propio estado estn enormemente sensibilizados hacia su situacin, en otros, no menos importantes al menos cuantitativamente, pocos son los estudios al respecto. Obsrvese, por ejemplo, lo que sucede con las vctimas de torturas. Mltiples organizaciones nacionales e internacionales, en todo el mundo trabajan da a da por erradicar la violencia estatal y de los cuerpos y fuerzas de seguridad. Pocas, o casi ninguna, trabajan y sobre todo, invierten tiempo y dinero, en erradicar la violencia diaria que sufren innumerables mujeres en todo el mundo, bien mediante conductas constitutivas de acoso sexual, de agresiones fsicas, tan graves como pueden ser las que sufren las vctimas de torturas, agresiones de distinta ndole contra la libertad sexual, explotacin, etc..., todas ellas realizadas por personas muy allegadas y diariamente incluso durante aos. Y eso pese, a que cmo se ha puesto de manifiesto por numerosos autores las denuncias y los estudios realizados por "las feministas" son uno de los pilares del movimiento victimolgico (PETERS; T., en BERISTAIN IPIA, coord., Victimologa, pgs. 33 y 35). Cual es la razn de que la sociedad se preocupe profundamente por unas vctimas y no por otras? Ser quiz que las vctimas de torturas o de terrorismo, son mayoritariamente varones? Quiz lo que suceda es que tambin dentro de las vctimas, como dentro de la sociedad, hay vctimas de primera categora y vctimas de segunda categora. Derecho penal y vctima Los estudios y avances cientficos en el mbito victimolgico no pueden ser olvidados o pasar desapercibidos para el derecho penal aunque en este mbito no se puede operar con el concepto de vctima (sino con el de sujeto pasivo).

As en los ltimos aos se intentan relacionar ambos conceptos (Victimologa y Derecho Penal) en lo que se denominara "dogmtica orientada al comportamiento de la vctima" o "victimodogmtica". Desde esta orientacin se trata de analizar la intervencin de la vctima en la gnesis de los fenmenos criminales Sin entrar en grandes profundidades, dada la premura de tiempo, se constata as la incidencia de la vctima en la criminalizacin, en la medida en que es la vctima con su denuncia la que selecciona la criminalidad, ya que prcticamente el 90% de los delitos llegan a conocimiento de los tribunales por medio de la denuncia. Adems, aunque la vctima no interviene en el mbito penal, en algunos delito juega un cierto papel. As sucede con los que se denominan delitos perseguibles a instancia de parte, que exigen querella o denuncia de la parte agraviada o de quin pueda representarla. En estos delitos, considerados tradicionalmente de carcter privado, frente al carcter pblico de los restantes, otorga a la vctima la posibilidad de decidir sobre la incoacin del proceso y su prosecucin y se otorga tambin relevancia a su perdn, que extingue la pena. Por otro lado, tambin nuestro ordenamiento permite al Juez penal que intente la reparacin del dao ocasionado a la vctima por el delito, ahora bien, lo cierto es que tan loable artculo en la prctica queda en agua de borrajas ante la tacaera con que los jueces hacen uso de las posibilidades indemnizatorias. Pero la cuestin que ahora ms nos interesa es aquella que analiza los problemas sobre la corresponsabilidad de la vctima en la produccin del delito. Y aqu vuelven a aparecer solapadamente aquellas ideas moralizantes de la vctima provocadora. La cuestin que se plantea la doctrina es si se puede atenuar o eximir de pena al autor de un delito cuando la conducta imprudente de la vctima ha propiciado o agravado el resultado. La doctrina de la imputacin objetiva admite que la conducta posterior negligente del autor impida la imputacin objetiva del resultado ms grave. As por ejemplo, quin atropella a un viandante ocasionndole una leve herida, no es responsable de la muerte por infeccin si el viandante se ha negado a ser tratado mdicamente. Ms problemtica es la cuestin de la incidencia de la "conducta imprudente de la vctima" antes o en el momento de la comisin de un delito, sobre todo cuando ste es doloso. Las cuestin que analizada en trminos generales puede parecer asptica y hasta razonable, deja de serlo cuando se aplica a los delitos en concreto, porque los ejemplos donde la vctima interviene "activamente" en la comisin del delito para estos autores son muy escasos: la estafa -el ejemplo tpico del timo de la estampita- y los delitos contra la libertad sexual. Es en este ltimo mbito donde cobran mayor relevancia aquellas doctrinas que consideran que cuando la comisin de un hecho se ha visto favorecida por la falta de control sobre el sujeto activo o por haberle estimulado a cometerlo, se debe proceder a atenuar o incluso a excluir la pena del autor, que ha de compartir su corresponsabilidad con la de la vctima. Esta orientacin tiene un grave inconveniente y es que puede servir para fundamentar tericamente aquellas prcticas judiciales ejemplificadas en la sentencia del alfiler, la del ATS, etc... es decir, todas aquellas que exculpan a los violadores o agresores sexuales porque consideran que la vctima actu de forma imprudente al "pasear sola de noche" o al admitir tomar unas copas con unos desconocidos, etc. y que tal conducta, por ser provocativa, "explica" cuando no justifica, la actuacin del agresor. Eplogo En el fondo esta situacin de conflicto entre realidad y teora, e incluso entre las distintas orientaciones tericas no son mas que una manifestacin de los profundos conflictos de carcter social a los que ni el legislador ni la administracin ni la literatura pueden sustraerse. Por ello, ante los proyectos de programas de defensa a las vctimas cuya valoracin inicialmente no puede dejar de ser muy positiva surge siempre la duda de si no sern estrategias meramente polticas. Lo cierto es que si en algn campo la labor del movimiento femenino ha cobrado relevancia terica, ha sido, sin lugar a dudas, en la investigacin victimolgica, en el

que se advierte una clara diferencia de enfoque cuando la persona que realiza la investigacin es hombre o mujer. Es sin embargo una ciencia en ciernes donde an est prcticamente todo el camino por andar, un camino que afecta a las bases de la estructura social y a las propias bases del sistema penal. Esperemos que tal camino se recorra y sirva como impulsor de una reforma penal que permita acercar ms la respuesta estatal frente al delito a las necesidades reales de los grupos efectivamente ms desvalidos.

Lectura de Apoyo 14

Victimologa: Quines son las vctimas?, Cules son sus derechos?, Cules son sus necesidades?
Elena Larrauri 1. A. INTRODUCCIN SUMARIA A LA VICTIMOLOGA Surgimiento, evolucin, objetivos

La primera cuestin que puede sorprender es la atencin a las vctimas despus de que estas permanecieron olvidadas tanto tiempo. Este olvido era doble: por un lado, en un plano terico exista por parte de la criminologa una preocupacin por entender la etiologa del delito y por buscar otros mtodos de respuesta al delincuente; estos podan consistir en mtodos de tratamiento en el mismo mbito de la crcel, o ltimamente en la bsqueda de alternativas a la crcel, pero parece cierto que la criminologa, a pesar de su declaracin de que el delito es una relacin social, haba prestado poca atencin a las vctimas222. Tambin en derecho penal se haba producido el olvido de la vctima. En su aspecto material el fin de "proteccin de bienes jurdicos" pareca basarse exclusivamente en el castigo del delincuente, en vez de en la reparacin del mal causado a la vctima223. Y en ltimas, tampoco el derecho procesal penal haba puesto suficiente nfasis en los derechos de las vctimas en el proceso penal. Frente a ello resurge en la dcada de los aos ochenta con especial mpetu la victimologa. La victimologa tena sin embargo una historia.224 En el libro The Criminal and his Victim (1948) VON HENTIG apunt al papel de la vctima y su contribucin al hecho delictivo. Para ello, con base en variables psicolgicas y sociolgicas, describa la existencia de diversos tipos de vctimas. MENDELSOHN sigui la va iniciada por VON HENTIG, pero realiz la clasificacin con base en la culpabilidad de la vctima en la produccin del delito. Esta idea de la culpabilidad de la vctima llevaba una carga moral mayor que la idea de contribucin apuntada por este ltimo. Ello fue proseguido por WOLFGANG, quien en su libro Patterns in Criminal Homicide (1958) acu el concepto de "precipitacin" [victim precipitation] para describir aquellos supuestos en los que la vctima haba sido la primera en utilizar la violencia; concepto este el de precipitacin que intent aplicarse tambin a los delitos de robo y violacin. El hecho de trasladar este concepto a delitos como el de violacin junto a la carga moral (implcita) llev a criticar a la victimologa originaria por desarrollar una

Profesora Titular de la Universidad Autnoma de Barcelona. Quizs por ello surge tambin la discusin acadmica de si la victimologa forma parte de la criminologa o puede integrarse en ella. En sentido afirmativo PETERS (1990: 99). 223 Adicionalmente, como seala MEIER (1991:32). "() el concepto 'bien jurdico', establecido por la doctrina analtica del derecho penal serva a la consecucin de la anonimidad de la vctima en tanto la objetivaba (...)". 224 Para una exposicin completa vase a GARCA PABLOS (1988:76-103); a LANDROVE 1990); y a WALKLATE (1989).
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poltica de "culpar a la vctima" (WALKLATE,1989:5). Esta victimologa convencional puede caracterizarse, de acuerdo con WALKLATE (1989:18), por a) un anlisis individualista de las relaciones entre la vctima y el delincuente; b) una tendencia a considerar a la vctima como responsable; c) una tendencia a concentrarse en el delito comn. Pero junto a esta victimologa originaria surgi en la dcada de los ochenta una nueva victimologa225. Podemos por consiguiente aventurar que lo que se vislumbra en la dcada de los ochenta es el resurgir de una (nueva) victimologa que se diferencia de la anterior, fundamentalmente, en su preocupacin por las necesidades y derechos de la vctima y en su sensibilidad por no contraponer los derechos de la vctima a los derechos del delincuente226. A qu obedece el surgimiento de esta (nueva) victimologa?227 Las razones pueden resumirse en la justificacin de una poltica de "ley y orden" y la mayor rentabilidad poltica de satisfacer a las vctimas que a los delincuentes; en la necesidad de establecer un contrapeso a la criminologa crtica, que con sus anlisis deterministas (sociales) pareca eximir implcitamente al delincuente de toda responsabilidad; en el mpetu del movimiento feminista, al sealar el alto grado de victimizacin sufrido por las mujeres; y en el surgimiento e impacto de las encuestas de victimizacin, que demostraron la extensin del delito y su concentracin en los estratos ms vulnerables de la poblacin. Esta preocupacin por las vctimas ha dado lugar al surgimiento de diversas organizaciones, como la NOVA (1979) en EE.UU., la NAVSS (1979) en Inglaterra, la Weiser Ring en Alemania, etc. Incluso en Espaa, si bien limitado al fenmeno del terrorismo, se ha organizado la Asociacin de Vctimas del Terrorismo. Es difcil encontrar un denominador comn -ms all de su preocupacin por las vctimas-, pues en tanto que unas hacen bandera de no realizar planteamientos polticos sino atender las necesidades de la vctima, otras se han constituido en grupos de presin para reclamar diversos cambios en el sistema penal y procesal. Este resurgir de las vctimas ha propiciado el asentamiento de una rama de estudio que hoy ya se denomina "victimologa". Tres son, en mi opinin, las reas de conocimiento que hoy cobija la victimologa. a) Las encuestas de victimizacin (informacin acerca de las vctimas). b) La posicin de la vctima en el proceso penal (los derechos de las vctimas). c) La atencin asistencial y econmica a la vctima (las necesidades de las vctimas). B. Las encuestas de victimizacin

Las encuestas de victimizacin consisten en realizar un cuestionario a un muestreo de poblacin representativa, a la cual se le pregunta si ha sido vctima de un delito determinado.. Con ello se consigue recopilar informacin acerca de los delitos acontecidos, la frecuencia de ellos y las caractersticas de la gente victimizada.
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Lgicamente ello no implica la extincin de la victimologa convencional, esta sigue desarrollando investigaciones para descubrir cules son los rasgos ("estilo de vida") de las personas victimizadas. Para una evaluacin vase a WALKLATE (1989:6-20). 226 Ello no obsta, como advierten MAGUIRE-POINTING (1982:2), que en Estados Unidos, a diferencia de Europa, la preocupacin haya estado ms dirigida a los derechos que a las necesidades de las vctimas, lo cual, unido al movimiento de una pena justa ("just desserts"), ha llevado en ocasiones a reclamar una pena ms severa como un derecho de la vctima. 227 He aventurado las razones para entender este resurgir de la vctima ms ampliamente en LARRAURI (1991b).

Adicionalmente las encuestas de victimizacin acostumbran a recabar tambin informacin acerca de las relaciones de las vctimas con el sistema penal: si estas han o no denunciado, los motivos para realizar la denuncia, etc. Lo que se pretende normalmente con ellas es conseguir una mayor informacin que permita elaborar propuestas de poltica criminal acerca de tcnicas preventivas -medidas eficaces para conseguir una futura victimizacin- y represivas -reas conflictivas en una ciudad-228. Entre los mritos de las encuestas de victimizacin sobresale indudablemente el haber proporcionado una mayor informacin respecto del delito, y fundamentalmente respecto a las vctimas del delito ausentes de las estadsticas policiales. En este sentido las encuestas de victimizacin han ampliado nuestro conocimiento del fenmeno delictivo al constatar los siguientes datos: a) que existe un mayor nmero de delitos del que se denuncia; b) que cuando se produce la denuncia ello obedece a motivos distintos del inters en conseguir el castigo del culpable; c) que el factor influyente es el "estilo de vida", esto es, que la mayor probabilidad de ser vctima la tiene el joven que sale de noche; d) que las vctimas provienen de los sectores ms pobres de la sociedad; e) que es frecuente que la vctima conozca a su agresor; f) que la percepcin de inseguridad o el miedo no est directamente relacionado con la posibilidad matemtica de ser vctima de un delito. Este conocimiento permiti que se presentasen como superadoras de las estadsticas oficiales, en la medida que permitan descubrir la "cifra oscura" del delito, esto es, la que no apareca reflejada en las estadsticas policiales al no haber sido detectada o denunciada. Su vala como fuente de informacin signific un cierto auge de las encuestas de victimizacin. Es curioso observar, sin embargo, que el empuje de las encuestas de victimizacin no siempre obedeca a los mismos estmulos. En algunas ocasiones su impulso era debido a la necesidad de desmentir que la delincuencia hubiera incrementado en tamaa proporcin y justificar con ello la eficacia de la polica o de determinada institucin del gobierno; "el problema no es el delito sino el miedo al delito", se afirmaba. En otras se pretenda demostrar que el delito haba incrementado mucho ms de lo que se reflejaba en las estadsticas policiales para criticar la gestin gubernamental, exigir mayores recursos, reclamar mayores competencias, etc.; finalmente, en otras era debido a la necesidad de contar, cuando menos, con una fuente de informacin debido a la dificultad de acceder a las estadsticas oficiales. No son necesarias demasiadas palabras para advertir que desde su inicio las encuestas de victimizacin nacen en el seno de una arena poltica entre distintos grupos de presin dentro de una misma sociedad o entre distintas instituciones de un mismo gobierno. Ello no las desmerece, simplemente nos recuerda que, cuando menos, en las ciencias sociales no hay datos "neutrales". Lo cual, a mi entender, implica que la propia forma como se recopilan los datos debe a su vez someterse a examen. Este estudio de las encuestas de victimizacin es el que ha permitido elaborar las siguientes objeciones crticas.

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En este sentido ALABART-ARAGAY SABAT (1991), refirindose a las encuestas de victimizacin realizadas en la ciudad de Barcelona, destacan su valor cientfico -conocimiento del tipo de delito y reas delictivas-; poltico -elaboracin de medidas policiales y preventivas-; y cvico -conocimiento de la opinin de los ciudadanos en materia de delito y sistema penal-. Una informacin de las encuestas de victimizacin realizadas en Espaa puede verse en GARCA PABLOS (1988: 156-162).

a) Se ha repetido (pero debe insistirse) que las encuestas de victimizacin son incapaces de recoger los delitos de "cuello blanco" o los "delitos de los poderosos". En ocasiones este tipo de delitos ni siquiera figura en las encuestas cuando se pregunta acerca de la victimizacin, pero tambin debe observarse que aun cuando se preguntase difcilmente se obtendra una respuesta afirmativa, ya que la "vctima", como observa Box (1983:17), no sabe que ha sido objeto de un delito. Ello es debido a que la mayora de la gente no percibe estas actividades como delictivas (p. ej. los pisos se derrumban debido a la aluminosis), y/o a su ms difcil comprobacin de que el resultado proviene de una actividad delictiva (p. ej. enfermedades como producto de delito ecolgico o de imprudencia mdica o laboral). En definitiva, las encuestas de victimizacin tienden ineludiblemente a sobrerrepresentar el delito comn. b) Pero ni siquiera este delito comn aparece ntegramente recogido. Como observan MAGUIRE-POINTING (1988:9), hay dos casos en los cuales es posible afirmar que existe una subrepresentacin: el primero por lo que respecta a las vctimas ms vulnerables, como por ejemplos nios, ancianos o los propios presos; las encuestas de victimizacin no acostumbran preguntar a estos colectivos. El segundo ejemplo de subrepresentacin se refiere a supuestos de victimizacin mltiple (p. ej. actos de vandalismo, faltas, etc.), los cuales por la escasa gravedad del delito no se acostumbra plasmar en las encuestas, a pesar de que la gravedad es significativa si se toma en consideracin su continuidad. c) Se ha destacado insistentemente por el movimiento feminista que las encuestas de victimizacin acostumbran concentrarse en las actividades realizadas en la "va pblica", y con ello minimizan los "delitos" acontecidos en el rea privada, que quedan sin contabilizar como delitos, y que afectan particularmente a mujeres y menores de edad. Incluso deben hacerse constar las dificultades de recoger las respuestas de la mujer cuando el entrevistador est preguntando a la mujer acerca de la violencia domstica delante del marido (STANKO, 1988:45). d) Adicionalmente existe toda una serie de problemas que, si bien pueden englobarse bajo el epgrafe de "fallos tcnicos", relativizan el valor de las encuestas de victimizacin. Entre estos suele destacarse que la gente no se acuerda si ha sido o no vctima de un delito; la definicin popular no coincide necesariamente con la definicin tcnica legal; de ordinario solo figuran los casos en que el delito se ha consumado; se pregunta en un perodo de tiempo limitado; las respuestas dependen en ocasin de la actitud del entrevistador, etc. Como GEIZ (1990:261) observa, no hay acuerdo cientfico ni siquiera respecto a los aspectos metdicos claves, lo cual puede dar una indicacin de lo disparatado de extraer conclusiones o comparar resultados entre diversos pases. e) Finalmente, se destaca con preocupacin que las encuestas de victimizacin pueden ser fcilmente cooptadas por los sectores polticos ms partidarios de endurecer el derecho penal. Es cierto que de los datos no se extraen conclusiones polticas, pero tambin lo es que resulta fcil imaginar que una primera conclusin apresurada, frente al mayor ndice de delitos descubiertos por las encuestas de victimizacin, sea la necesidad de aumentar la represin policial o las penas. En mi opinin, los datos revelados por las encuestas de victimizacin permiten vislumbrar una fructfera agenda de estudio, esto es, no las concibo como un punto de llegada sino ms bien de partida. A ttulo de ejemplo:

Una primera rea de estudio quizs fuese la constatacin de que la "gente no se acuerda de los delitos". Ello puede ser debido a que no se acuerde, pero tambin a que las definiciones no son invariables, o dicho de otro modo, es posible que variables como el gnero, la clase social, la edad, etc., influyan en el momento de subsumir determinado comportamiento en un tipo delictivo. Debe observarse que en ocasiones el comportamiento delictivo est tan integrado en nuestra experiencia cotidiana que difcilmente se sealar que se ha sido vctima de un delito (p. ej. el acoso sexual a las mujeres, ataque racista a los extranjeros, lesiones entre bandas juveniles, etc.) (WALKLATE, 1989:34).229 Pudiera pensarse que la gente "se acuerda" de los delitos ms graves. Sin pretender negar una cierta lgica a esta asercin, lo que indudablemente sorprende cuando se examinan las estadsticas policiales y encuestas de victimizacin es que los ms graves (en el sentido de que se han denunciado o se recuerdan) sean robos en o de los vehculos, utilizacin ilegtima de vehculos de motor, tirones, robo en el domicilio o comercio, trfico y tenencia de drogas. De nuevo a ttulo de hiptesis, ello quiz se deba a: 1) el tipo de gente normalmente asociada con su comisin, gente habitualmente perteneciente a sectores marginales y de los cuales se presume su peligrosidad, esto es, hay un miedo a la presunta violencia asociada con el delito comn230; 2) el resto de problemas sociales que no se leen en clave de delito, y en este sentido es de inters estudiar la relacin entre medios de comunicacin, persecucin policial, aplicacin de la ley penal, existencia de instituciones alternativas, y la conciencia popular de qu es y qu no es delito; 3) que el tipo de delitos denunciado aparece como el nico contra el cual algo puede hacerse, mientras que el resto son "desgracias", "accidentes" o simples "gajes" de la vida, esto es, quedan englobados en una ideologa del desastre (WALKLATE, 1989:102). La segunda rea de estudio que puede plantearse es la pregunta de "por qu no denuncia la gente?". Normalmente, como afirma STEINERT (1988:15), el jurista observa esto con preocupacin y asume que este es un estado de cosas indeseables, pero ello lleva implcitas dos asunciones: que es buena la intervencin del derecho penal, esto es, que la gente debera denunciar, y que el derecho penal sirve para enderezar las injusticias. Sin embargo, en opinin de STEINERT ello puede ser tambin sinnimo de que la gente maneja sus problemas al margen del derecho penal. En esta lnea, las investigaciones de HANAK (1987) han indicado que la gente no define la mayora de sus problemas como delitos -aun cuando lo sean en sentido tcnico-legal-; que, en consecuencia, recurre a otras estrategias distintas del derecho penal para hallarles solucin; y que cuando se produce el recurso al sistema penal el inters que lo gua es bastante distinto de un inters retributivo, siendo las motivaciones fundamentales el registrar el delito (a efectos de reclamar a la compaa de seguros), o el conseguir la devolucin o reparacin, o una proteccin inmediata. En esta perspectiva, el no denunciar refleja una desconfianza, una discordancia entre lo que la gente espera conseguir y lo que sabe que puede conseguir si recurre al sistema penal.

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Lo cual se aviene con lo observado por GEIS (1990:262) de que suele ser la gente con un mayor nivel cultural la que presenta los mayores ndices de victimizacin. 230 Y con ello no estoy sugiriendo que el miedo es "irracional". El miedo es miedo. Pero no por ello deja de tener inters investigar cules son los mecanismos que generan miedo. En este sentido las encuestas de victimizacin destacan que no hay correlacin entre las probabilidades matemticas de ser vctima de un delito y el miedo que este ocasiona.

La falta de denuncia puede indicar tambin una falta de poder o alienacin. Determinados colectivos -travestis, gente sin hogar, grupos de mujeres, homosexualestienen ms dificultades que otros en iniciar un procedimiento penal. Es obvio que los temas apuntados son solo hiptesis. Mi anotacin obedece al inters en recordar un aspecto: las estadsticas policiales no solo fueron cuestionadas por no reflejar la "cifra oscura" del delito, sino tambin por no estudiar los procesos de interpretacin por los cuales se identificaban y definan determinados hechos como delito (KITSUSE-CICOUREL,1963). Se objetaba que el sistema penal, o mejor, el derecho penal, predeterminaba el mbito de estudio, excluyendo ab initio determinados comportamientos, al no cuestionarse cmo algo adquiere el carcter de delito. Asumir que todos sabemos lo que es delito, esto es, que hay una concordancia, una identificacin "natural" entre problemas sociales graves y delitos -una muerte es una muerte, pero que ella sea considerada como delito, como baja en el combate, como una "pena" de muerte, o como una desgracia, no es "natural"-. No cuestionarse qu respuesta requiere el delito y asumir que frente a los problemas as reconocidos, identificados y definidos como delito, la respuesta "natural" y mayoritaria es la denuncia a la polica y que la denuncia implica la demanda de una pena, de un castigo, en vez de otras soluciones, puede significar permanecer, por la va de las encuestas de victimizacin, anclados en los estrechos confines marcados por el derecho y el sistema penal. 2. A. LA POSICIN DE LA VCTIMA EN EL DERECHO PENAL Y EN EL PROCESO La victimodogmtica

ltimamente se ha hecho hincapi en el olvido231 a que el derecho penal haba sometido a las vctimas; ello ha suscitado una atencin a las vctimas por parte de diversos penalistas, lo que ha llevado a hablar de una "victimodogmtica". Esta victimodogmtica ha pretendido poner de relieve todos los aspectos del derecho penal en lo que s se toma en consideracin a la vctima (especialmente LANDROVE, 1990; PERIS RIERA, 1989). En concreto, se indica que el Cdigo Penal s toma "en consideracin" a la vctima; y as se realiza un listado de la fase previa, fase de ejecucin y fase posterior a la realizacin del delito en el cual la vctima tiene una "cierta incidencia". Se seala que la vctima ha sido considerada por el derecho penal en la - Fase previa: as el consentimiento de la vctima elimina el carcter delictivo de determinados comportamientos, o la provocacin de la vctima puede ser motivo de atenuacin de la pena para el autor. - Fase ejecutiva: instituciones como la legtima defensa, la alevosa, o el abuso de superioridad o de confianza. - Fase de consumacin: el perdn, la perseguibilidad de determinados delitos, e incluso el pago de indemnizacin a la vctima, estn previstos como requisitos previos a la concesin de la remisin condicional o la rehabilitacin.

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Actualmente se asiste, sin embargo, a un renovado inters. En espaol pueden verse BERISTAIN-DE LA CUESTA (eds.) (1990); GUTIRREZ-ALV (1990); LANDROVE (1990); MMER (1991); PERIS (1989).

Junto a esta declaracin de "olvido pero no tanto" surge la polmica de con qu objeto debe tomarse en consideracin a la vctima. De forma implcita, y explcita en algunos autores232, pienso que puede afirmarse que la victimodogmtica se preocupa de la contribucin de la vctima en el delito y la repercusin que ello debe tener en la pena del autor, desde su total exencin de responsabilidad con base en el "principio de autorresponsabilidad" de la vctima, hasta una atenuacin de la pena (SILVA, 1989:637). El tema que debate la victimodogmtica es dificultoso y no puede dilucidarse en unas pocas lneas apresuradas que no haran justicia a la profundidad del debate233. Mi preocupacin es exclusivamente precisar la relacin de la victimodogmtica con la victimologa, debido a que la primera se presenta como integrada (???), continuadora (???), de los pasos de la victimologa. Y en mi opinin, y a pesar de reconocer varias posiciones en el seno de la victimologa, ello no es cierto. Hay tres diferencias entre lo que se ha denominado "victimodogmtica" y victimologa: En primer lugar, pienso que puede afirmarse que una victimodogmtica as entendida contrapone efectivamente los derechos de la vctima a los derechos del delincuente. No s si ello es loable, o es una manifestacin ms de lo que se denomina "culpar a la vctima", pero lo que s parece claro es que ello no es lo propugnado por la (nueva) victimologa. La contribucin de la victimologa se realiza fundamentalmente en la teora de la pena, articulando un castigo al infractor que sirva eo ipso para satisfacer las necesidades de la vctima. Ello pretende conseguirse con la introduccin de dos medidas: la compensacin como un castigo autnomo y el trabajo de utilidad social (Community Service Order) para reparar el mal del delito a la vctima y a la sociedad. Desde este punto de vista los derechos de la vctima no aparecen contrapuestos a los del ofensor, ya que a estas medidas se haba llegado tambin desde la criminologa, preocupada por establecer sanciones alternativas a la crcel. Una segunda caracterstica de esta victimodogmtica es el sentimiento implcito de lamentacin cuando se da un excesivo protagonismo a la vctima (PERIS,1989: 40), amparndose en el temor de que ello d lugar a una demanda de penas excesivas. Late la asuncin de una "vctima punitiva" y la presuncin de un derecho penal que limita los anhelos punitivos de la vctima. Sin embargo, ello implica una visin del derecho penal y de las vctimas, cuyo reto constituye uno de los pilares fundamentales de esta (nueva) victimologa. Esta no solo no lamenta el protagonismo de la vctima sino que se esfuerza en promoverlo. De nuevo aparece una contraposicin implcita de los derechos de las vctimas y de los ofensores: si la vctima tiene ms poder, ello redundar en perjuicio del delincuente. En realidad, si algo destacan con prctica unanimidad los estudios victimolgicos, es que la vctima es menos punitiva de lo que creen el resto de conciudadanos; y que la vctima en raras ocasiones desea un castigo cuando considera reparado el mal causado.
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Explcitamente PERIS (1989:49) y SILVA (1989;1990), quien adems de ilustrar la discusin que se produce en el seno de la victimodogmtica alemana respecto al tipo de delitos en los cuales el comportamiento de la vctima debe ser tomado en consideracin, aade la importancia del comportamiento de la vctima en algunas figuras dogmticas como la omisin, los delitos imprudentes y la imputacin objetiva en los delitos dolosos. 233 La nica reflexin que estoy en condiciones de realizar en estos momentos es la siguiente: la afirmacin de que la vctima ha "precipitado" el delito no contesta a la pregunta decisiva de si la vctima tena derecho a comportarse corno lo hizo.

Por ltimo, la victimodogmtica sita un gran nfasis en las necesidades econmicas de la vctima que deben ser cubiertas por el Estado (PERIS, 1989:49). Se ha producido, como observa GARCA PABLOS, una cierta "mercantilizacin" de la vctima. Y ello tambin parece diferente de lo propugnado por la (nueva) victimologa que enfatiza que las necesidades que pretenden cubrirse no son solo las econmicas. Los que abogan por una mayor participacin de la vctima en el proceso acentan los derechos a la informacin, participacin y proteccin para evitar una "victimizacin secundaria"; los que defienden experimentos de "mediacin y reparacin" pretenden, fundamentalmente combatir los estereotipos y racionalizaciones de ambos, vctimas y ofensores, superar el impacto emocional y el miedo a vivir, entender que el delincuente no es un energmeno, rebatir la cosificacin de categoras como "vctima" y "delincuente", destacar el valor del dilogo para que el ofensor confronte el sufrimiento de la vctima y el valor de la reparacin realizada por el propio ofensor, etc. En definitiva, la asuncin de una vctima "culpable", "punitiva" y "mercantil" permitira afirmar que la victimodogmtica aparece -si mi juicio es acertado- ms bien continuadora de algunas asunciones de la antigua victimologa. Ello no significa que no exista espacio para una victimodogmtica. En mi opinin una victimodogmtica que pretenda aunar sus esfuerzos con los de la victimologa debiera dedicarse a argir los aspectos que ms se oponen a la consideracin de la vctima; o, como dice ROXIN (1988), debiera legitimar con argumentos penales cul es el fundamento de la participacin de la vctima y mostrar que ello no se opone a los fines atribuidos al derecho penal. Y en este punto es donde considero de vital importancia la contribucin de ROXIN, de acuerdo con el cual una mayor presencia de la vctima -en concreto defiende la introduccin de la compensacin como medida penal junto a las penas y medidas de seguridad- no contradice los fines del derecho penal. En opinin del citado autor, la compensacin solo sera incompatible con una teora de la pena retributiva; sin embargo, esta teora est descalificada en un rgimen democrtico que no busca responder a un mal con la produccin de otro mal, sino que est movido por el inters de evitar futuros comportamientos delictivos. De acuerdo con las teoras preventivas, la compensacin no se opone a ellas. Desde un punto de vista de la prevencin especial, qu duda cabe de que el ofensor no se desocializa tanto como con la pena de crcel? Por lo que respecta a la prevencin general positiva, esta pretende, si mi comprensin es acertada, confirmar la vigencia del ordenamiento jurdico vulnerado por el delito, reafirmar las expectativas del ciudadano. Si este es el objetivo, aparece en efecto necesario que la pena acte como denuncia pblica del mal realizado, que enfatice la vigencia del derecho vulnerado y la fuerza del ordenamiento jurdico capaz de reaccionar y responder a esta infraccin. Pero este objetivo de denuncia pblica, prevencin general positiva, no exige una determinada severidad o intensidad de la pena porque no. pretende conseguir la funcin instrumental de intimidar mediante ella234, sino la de confirmar la vigencia y la fuerza del ordenamiento jurdico, lo cual se consigue cuando el autor responde por su hecho. Finalmente, advierte ROXIN que esta institucin se aviene con el carcter de subsidiariedad preconizado respecto del derecho penal, el cual debe ser el ltimo medio. Cierto es que podra objetarse que el derecho penal es el ltimo instrumento a
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Soy consciente de lo discutible de esta asercin, pero tambin lo es su contraria, esto es, que el castigo previene en la medida que intimida, comportamientos delictivos.

que debe acudirse cuando los dems han fallado, y que por ello la compensacin sigue sin ser funcin del derecho penal, pero en mi opinin una concepcin generosa del principio de ultima ratio requiere no solo que la intervencin del derecho penal sea la ltima sino, adems, que la pena privativa de libertad sea la ltima en el catlogo de sanciones penales. Por todos estos motivos considero loable la propuesta, ya aplicada en numerosos pases europeos, de establecer la compensacin econmica como una penalidad independiente, porque ello se aviene con el fin de la prevencin general positiva y no se contradice con el fin del derecho penal de "proteccin de bienes jurdicos", los cuales pueden ser "protegidos", en vez de por el castigo (del mal), por la compensacin (del mal). Admitida la adecuacin de la compensacin con los fines de la pena, es de suponer que su aplicacin tropiece con una serie de problemas prcticos. DUFF (1988:149), en su estudio de la compensacin introducida en Inglaterra en 1972, seala: a) La relacin de la compensacin con el castigo. Es parte del castigo o no se toma en consideracin? Solo si la pena es una multa se toma en consideracin su cuanta a efectos de establecer la compensacin; pero si la pena es distinta de la multa no se permite su sustitucin, y entonces aparece adicional a la pena. El resultado es paradjico: cuanto ms grave sea el delito, tanto menores sern las posibilidades que tiene la vctima de recibir la compensacin. b) Ello va unido al segundo problema detectado por DUFF, esto es, que dicha medida no es del agrado de los jueces ni tribunales; estos tienen el convencimiento de que el proceso penal debe limitarse a imponer penas, y recelan incluso de "quienes usan el proceso penal como medio de conseguir prestaciones civiles". c) Un tercer problema es que la vctima tiene un papel totalmente pasivo; comnmente no es llamada para dar evidencia, ni puede hacer peticiones. Ello ha conducido, segn DUFF, a que en la prctica quien acostumbre recibir compensaciones sean las corporaciones, ms avezadas en los trmites legales, pero no vctimas individuales. d) Finalmente, surge una serie de problemas referidos a la capacidad econmica del infractor. En mi opinin, todos estos problemas pueden ser remediados. Es cierto que la objecin ms repetida, al plantear la posibilidad de introducir la compensacin como una "tercera va", es que el "delincuente es insolvente". No deja de acongojar, como seal CHRISTIE (1977), una sociedad en la cual privar de libertad sea ms fcil que privar de la propiedad. Y, en efecto, este parece ser el caso actual, en el cual el acusado aparece insolvente solo con la mera averiguacin por medio de un oficio enviado a Hacienda (declaracin de renta) y al Ayuntamiento (contribucin urbana). Parece claro, en una primera aproximacin, que ello da ms insolvencia de la que realmente existe, especialmente si se atiende a lo advertido en los juzgados de que siempre hay dinero para pagar la fianza. Pueden en consecuencia imaginarse nuevas posibilidades: modificacin de la regulacin de la insolvencia, que la suma no sea excesiva, la posibilidad de admitir plazos, etc. Tambin es cierto el problema de ponderacin entre la pena y la compensacin a la vctima. Sin embargo, pienso que este "resultado paradjico" al que alude DUFF es producto de la visin hasta hoy predominante, de que la compensacin no es una repuesta adecuada a determinados delitos. En este sentido

es indicativa la posicin de MEIER (1991:39), quien si bien se decide resueltamente por colocar la "reparacin delante de la pena", excluye la posibilidad de la reparacin para los delitos graves. Igualmente pareciera posible articular medios para que la vctima manifieste su opinin respecto de lo que ella estime una compensacin adecuada (por ejemplo el Victim Statement Opinion y el Victim Impact Statement). Sin embargo, llegado a esta solucin, se levantan voces que claman en contra de dejar la determinacin de la pena en manos de la vctima, a pesar de que el nico estudio que se realiz del funcionamiento de estas medidas demostr que las vctimas no pedan sentencias ms elevadas (KELLY,1990:173). Estas dificultades son, como observa DUFF (1988:149), producto del intento de integrar a la vctima en un sistema que est fundamentalmente basado en la relacin entre el delincuente y el Estado; por ello la discusin de estas dificultades no debieran hurtar el verdadero debate: puede "civilizarse" el derecho penal? Puede transformarse el derecho penal en un derecho orientado fundamentalmente a dar satisfaccin a la vctima, a conseguir un acuerdo entre las vctimas y el infractor, a conseguir una solucin del conflicto?235 Finalmente, una "victimodogmtica" o una victimologa sensible a las posibilidades que ofrece el derecho penal quizs pudiera sugerir cambios en algunos mbitos que reforzasen la posicin de la vctima. A ttulo de ejemplo: 1) Aumentar el nmero de delitos que requieren previa denuncia para ser perseguibles. No es ineludiblemente negativo que la gente no denuncie si existen otros mecanismos (compaas aseguradoras por ejemplo) capaces de cubrir el mal. 2) Ampliar la eficacia del perdn, fundamentalmente en delitos patrimoniales (cheques, estafas). De nuevo soy plenamente consciente de la posibilidad de recrear la "venta de perdones", pero la cuestin fundamental, si se admite su adecuacin, es cmo solucionar los problemas (intervencin judicial, asociaciones de vctimas, etc.) que dicha institucin plantea, y no cmo anular dicha institucin ante los problemas que plantea. 3) Posibilidad de reclamar la responsabilidad civil en el proceso penal. Ello est reconocido en el derecho penal espaol; sin embargo es necesario, al igual que lo requiere la compensacin, la modificacin de los mecanismos reguladores de la declaracin de insolvencia. 4) Incluir dentro del catlogo de sanciones la reparacin. Esto es ms amplio que la compensacin, en el sentido de no limitarse a trminos estrictamente econmicos; puede ser en forma de trabajo social (Community Service Order) o en forma de aceptacin de determinadas condiciones apuntadas por la vctima. Con ello se da cumplimiento al criterio retributivo --en la medida en que el lesionador es obligado a responder por el mal y reparar a la vctima a su situacin inicial- as como al criterio de prevencin -en la medida en que la sociedad y la vctima se consideran satisfechas por la imposicin de la sancin- (WRIGHT, 1991:46). 5) Tambin acertada me parece la propuesta recogida por MEIER (1991:47) de establecer un "procedimiento especial de restitucin o de conciliacin", cuyo objetivo

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Ha sido frecuente esgrimir en contra de esta "civilizacin" del derecho penal las siguientes asunciones: el derecho civil es de naturaleza privada, en tanto que el derecho penal es pblico; la pena tiene un efecto preventivo; y la respuesta proporcionada del derecho penal evita la venganza privada desproporcionada. En mi opinin ninguna de estas premisas es indiscutible; fundamentarlas o retarlas puede ser una de las tareas pendientes de la victimodogmtica.

consiste precisamente en abrir la posibilidad de que vctima e infractor alcancen un acuerdo refrendado por el juez que evite la imposicin de una pena. En este sentido, para concluir, pienso que una victimodogmtica as orientada no estara en contradiccin con los derechos del infractor, ya que en definitiva estas medidas coinciden con las que se sugieren por los estudiosos de las alternativas a la crcel236. Pienso que las "alternativas a la crcel" que siten en primer trmino la satisfaccin de la ofensa perpetrada contra la vctima pueden ser ambos, respetuosos con los derechos del infractor y atentos a los derechos y necesidades de las vctimas. B. Derecho procesal penal

A mi parecer, uno de los primeros en advertir del insignificante papel protagnico atribuido a la vctima en el proceso penal fue el criminlogo noruego NILS CHRISTIE (1977), quien populariz la expresin de que a la vctima se le "roba el conflicto". Con esta expresin el jurista pretenda hacer notar el escaso poder de la vctima para iniciar, detener o modificar el resultado del proceso. Cul es la posicin de la vctima en el proceso penal espaol?237 La vctima puede iniciar el proceso por una querella; esto se divide en querellas necesarias -se refieren solo a los delitos de injuria y calumnia- y querellas que hacen referencia a los delitos semiprivados -en estos la vctima puede o no iniciar el proceso, pero este, una vez iniciado, no depende de la vctima-. En el resto de casos la vctima puede presentar denuncia, excepto si ha sido testigo, circunstancia en la cual tiene obligacin de presentarla. La primera cuestin destacable es que si la vctima presenta denuncia en la Comisara, ello no significa necesariamente que quiera emprender un proceso penal. No obstante, una vez denunciado el hecho a la vctima le es imposible sustraerse ya del proceso penal. Si la vctima ha sido testigo del suceso pueden surgir las siguientes dificultades: - Que no sea llamada por el Ministerio Fiscal ni por el abogado defensor. En este supuesto se privara a la vctima no solo de la posibilidad de testificar, sino asimismo de la posibilidad de conocer cualquier incidencia del proceso que la afecte o de su resolucin. - En el supuesto de que efectivamente sea llamada como testigo, es de resaltar que no est previsto como un derecho de la vctima la asistencia de letrado. Ella puede lgicamente requerir sus servicios pero, excepto en el supuesto de que goce del beneficio de justicia gratuita, esta asistencia correr a su exclusivo cargo. - Finalmente, desconoce nuestra legislacin la necesidad, incorporada en la legislacin norteamericana (Witness Proteccion Act), de proteger a la vctima testigo de cargo. Desde las elementales precauciones para que no sea intimidada en el acto del juicio por la cercana del acusado hasta unas medidas policiales de proteccin. Ello se ha pretendido, como viene siendo habitual, remediar con la introduccin de un nuevo tipo penal que castiga al que intente intimidar a un testigo (art. 325 bis), pero irnicamente, su miedo a declarar y su negativa a hacerlo pueden transformarla de vctima en autora de un delito (art. 372).
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Ms extensamente en LARRAURI (1991a). Este apartado hubiera sido de imposible elaboracin sin la paciente ayuda de los magistrados LUIS GRIERA y JOAN URIA.

Si la vctima no ha sido testigo, obtener la mnima informacin o participacin en el proceso requiere que se constituya en parte. Una puede legtimamente preguntarse qu alicientes tiene la vctima para constituirse en parte de un proceso en el cual deber, amn de otras molestias, cargar con los gastos de la asistencia letrada; y en el cual frecuentemente se ver privada de la satisfaccin de sus intereses debido al escaso margen de maniobra puesto a disposicin del juez y debido a la "mecanicidad" con que se conceden las declaraciones de insolvencia. La nueva ley orgnica 7 de 1988 (28 de diciembre), que ha modificado el proceso penal, ha pretendido dar una especial relevancia a las vctimas. Sin embargo, solo tres son las medidas destacadas por PERIS (1989), ninguna de las cuales permite augurar el retorno de la "edad dorada" de las vctimas. En primer lugar se prev la ejecucin provisional de la responsabilidad civil. Ello presenta las siguientes dificultades: a) la vctima debe previamente haberse constituido en parte, de lo contrario ni siquiera est previsto notificarle la sentencia; b) la vctima debe prestar a su vez fianza; c) (de nuevo) la imposibilidad de ejecutarlo, debido a la declaracin de insolvencia del acusado. La segunda medida pareciera, aun cuando indirectamente, el escrito conjunto de conformidad del Ministerio Fiscal, el abogado defensor y el acusador. Este escrito de conformidad, mediante el cual se elimina el acto del juicio oral y se dicta directamente sentencia, podra propiciar la negociacin entre la vctima y el acusado238. La tercera medida que puede, en opinin de PERIS (1989), favorecer la posicin de la vctima, es la renuncia al recurso de apelacin. Pero adems de que ello solo es aplicable en el procedimiento abreviado, apenas indirectamente favorece a la vctima en cuanto propicia una celeridad de la resolucin, pero ignora que es la propia resolucin lo que es insatisfactorio para ella y no solo su tardanza. En conclusin, no parece que la situacin de las vctimas en el proceso penal, ni aun despus de la reforma, haya mejorado sustancialmente. Evitar la "victimizacin secundaria" ocasionada por el sistema penal parece requerir unas mayores reformas del derecho penal (apartado II.1) y del proceso penal. Por ello sera conveniente acoger las recomendaciones del Convenio Europeo sobre la Indemnizacin a las Vctimas de Delitos Violentos (1983) y la Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1985), tendentes a mejorar el trato que recibe la vctima. De estas declaraciones, as como de diversas investigaciones, se desprende la procedencia de adoptar las siguientes medidas: a) En el aspecto policial: Recordemos que esta suele ser la primera instancia a la cual la vctima recurre, de ah su extrema importancia para ella; y para la polica, que necesita de su colaboracin. - derecho a recibir informacin de todos los servicios asistenciales o jurdicos existentes. - derecho a una proteccin y ayuda inmediata (p. ej. arreglar una puerta, prstamo de dinero, asistencia mdica).
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Se ha perdido la oportunidad de regular el sobreseimiento amparado en razones de oportunidad, el cual podra admitir la reparacin de la vctima (GIMENO SENDRA, cit. por PERIS, (1989:77).

b) En el aspecto procesal: bl) Medidas tendentes a evitar la "victimizacin secundaria" producida por el escaso tacto del sistema penal. - salas separadas, posibilidad de declarar por vdeo, resarcimiento de los gastos ocasionados. - proteccin de la vida privada en el interrogatorio y proteccin de la integridad fsica. b2) Medidas tendentes a incrementar el protagonismo de la vctima en el proceso y evitar una desconfianza hacia el sistema penal, plasmada en frases como "entran por una puerta y salen por la otra". - derecho a estar informada del proceso: de su resolucin, as como de incidencias que pueda afectarla (p. ej. remisin condicional). - asistencia letrada gratuita. i - mayor participacin en la resolucin del proceso mediante el Victim Impact Statement y el Victim Statement Opinion. Debe recordarse que toda "solucin" acarrea nuevos problemas. Una mayor participacin de las vctimas puede entraar una mayor desigualdad de las sentencias y una mayor presin sobre la vctima, que quizs lo que quiere es olvidar lo sucedido y no participar ms en ello. Pero pareciera ser cierto que tambin hay vctimas que desean participar, y del mismo modo que se seala que al no castigar puede abrir las puertas al peligro de las venganzas privadas, la no participacin en el proceso penal, con el sistema penal, puede tambin provocar reacciones espontneas al margen del proceso penal. C. Iniciativas de reparacin y mediacin239

Hasta el momento he resumido las iniciativas que pueden adoptarse en el seno del sistema penal existente para mejorar la situacin de las vctimas. Es necesario prestar atencin a experiencias alternativas que se estn desarrollando fundamentalmente en EE.UU. (Institute for Mediation and Conflict Resolution, 1970), Canad, Australia, Inglaterra (Forum for Initiatives of Reparation and Mediation, 1984), y que han sido extendidas a otros pases europeos240. La labor de estos centros de reparacin y mediacin consiste en mediar entre el ofensor y la vctima para intentar llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Estos centros parten de diversas premisas. En primer lugar, de que el castigo es ineficaz e ilegtimo. Ineficaz porque no consigue su objetivo, cual es la reduccin del delito: en efecto, es corriente la afirmacin de que el delito es un producto de muchas causas (condiciones sociales, familiares, socializacin, es tructuras de oportunidad, posicin subordinada, etc.), para luego aportar una nica "solucin" -el castigo- que no dice relacin con las causas apuntadas; es corriente afirmar que no est demostrado que la severidad -en vez de la certeza o celeridad- del castigo consiga un cambio de conductas, para luego
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La informacin que se proporciona al respecto puede verse en el excelente libro WRIGFIT (1991:48-77). En espaol puede verse a DNKEL (1990:113-143). 240 En Catalunya existe desde 1990 un Centro de Mediacin impulsado por la Direccin General de justicia juvenil (Generalitat de Catalunya).

presumir que si no existiese la crcel existiran ms delitos. Tomar en serio estas proposiciones implica, como detalladamente expresa WRIGHT (1991), desvincular la relacin entre delito y castigo; significa discutir seriamente estrategias de reduccin del delito y reservar al castigo el papel simblico de denuncia, denuncia que se cumple cuando se obliga a reparar el mal en vez de imponer otro mal. Y es ilegtimo porque implica infligir un mal como medio de solucionar los problemas sociales -y el delito es uno de ellos-. El mensaje es que la violencia, la imposicin de una "solucin", que no respeta la opinin de los afectados, que no se preocupa por convencer, es aceptable siempre y cuando lo realice el Estado; es ilegtimo porque sustrae el verdadero debate de que no sabemos qu hacer con el delito aun cuando estemos convencidos de que no nos guste; y es ilegtimo porque en ltimas sigue basando, en gran medida, su justificacin en la consecucin de objetivos que estn lejos de conseguir241. Una segunda premisa es el nfasis puesto en el proceso, de resolucin de todo conflicto. Existe un inters en la confrontacin entre vctima e infractor para que ambos cuestionen las asunciones, estereotipos y racionalizaciones. As puede ser de inters que el delincuente se confronte con el sufrimiento causado, del mismo modo que puede ser til para la vctima el ver el lado humano de la persona que solo ha conocido como energmeno, esto es, eliminar la imagen hostil. En sntesis, se realza el valor teraputico del proceso que permite establecer el dilogo como una va de solucin antes que las soluciones autoritarias, jerrquicas e impuestas. Por ltimo, se recuerda que las necesidades de la vctima no son solo econmicas, a la vctima normalmente le queda un estado de perplejidad -por qu a m?- y de temor, que es necesario solucionar porque ello afectar a la calidad de su vida futura. Finalmente surge un inters en recrear un sentimiento de vecindad, que la gente se involucre en la resolucin de los conflictos que la afectan en vez de dejarlos en manos de profesionales que se "apropian" del conflicto. No todos los centros en funcionamiento siguen las mismas pautas, pero siguiendo los criterios de WRIGHT (1991:85) podramos clasificarlos del siguiente modo: - Por su relacin con los tribunales. Independientes: basan todo el proceso sobre actitudes totalmente voluntarias, voluntaria es la presencia de la gente, voluntario es el cumplimiento del acuerdo; semiindependientes: el caso entra en el sistema penal pero puede derivarse en cualquier estadio (policial, durante el proceso, en el cumplimiento de condena)242 de forma incondicional al centro de mediacin; dependientes: son los tribunales los que remiten los casos despus de enjuiciarlos y antes de la condena al centro de mediacin para intentar llegar a un acuerdo, acuerdo, que en el supuesto de no alcanzarse o de vulnerarse dar pie a una nueva intervencin del sistema penal formal. - Por su estructura y casos admitidos: en algunos los mediadores son estudiantes de derecho voluntarios, en otros son voluntarios de la vecindad, en otros son agentes especializados (psiclogos, asistentes sociales).

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Me atrevera a opinar, a pesar de la complejidad del tema, que criterios exclusivos de utilidad no convertiran el castigo en legtimo. Tambin la tortura puede ser til y ello no obsta a que haya sido prohibida por la Constitucin al atentar a nuestros valores sociales y culturales. 242 DNKEL (1990: 118-120) advierte tambin de la posibilidad de una conciliacin prejudicial. Ello puede conseguirse mediante una ms amplia regulacin del "arrepentimiento activo"en los cdigos penales, o bien introduciendo el principio de oportunidad (versus el de legalidad) en la persecucin policial y actuacin de la Fiscala.

Por lo que respecta a los casos abordados no hay una limitacin de principio. Si bien muchos de ellos se concentran en delitos no violentos (delitos contra consumidores, estafas, delitos laborales, vivienda, etc.), otros admiten casos violentos (en particular violencia domstica). Por ltimo, otros se centran en actos realizados por gente joven. - Respecto del mtodo de resolucin existen unos principios bsicos: la cuestin no reside en dirimir culpas ni culpables, sino en alcanzar una solucin; los conflictos son normales pero la violencia no es ningn caso aceptable; el proceso por el que se llega a un acuerdo cumple una funcin tan importante como el propio acuerdo. Ms all de estos principios existe diversidad de mtodos: en unos se realizan encuentros cara a cara entre la vctima y el ofensor, en otros son reuniones entre diversos grupos de vctimas y ofensores, en algunos actan los mediadores sin necesidad de realizar encuentros. Las medidas adoptadas generalmente consisten en una disculpa a la vctima243, la reparacin del dao causado a la propia vctima, o algn tipo de trabajo social. Debido a la diversidad de centros con su propia dinmica es difcil establecer unos criterios nicos de evaluacin. Sin embargo las evaluaciones acostumbran recoger cuanta gente acude; cuantos acuerdos se consiguen; quedan satisfechas las vctimas y los ofensores de la experiencia; se cumplen los acuerdos; retan los prejuicios y las racionalizaciones de ambos; sirven como alternativa al sistema penal, esto es, consiguen colocar a los ofensores fuera del alcance de este. De acuerdo con WRIGHT, determinados principios propios del sistema penal no sirven para evaluar estos centros de mediacin. As, por ejemplo, el principio de igualdad no se considera como un valor que deba mantenerse. Tampoco la disminucin del delito ni la evitacin de la reincidencia, porque precisamente este no es el objetivo de la sancin244. La experiencia positiva de estos centros no puede ocultar que se enfrentan aun con graves problemas. Siguiendo de nuevo a WRIGHT (1991:66-77), podramos indicar: 1) En la prctica no est clara su relacin con el sistema penal formal. Si el objetivo es colaborar con los tribunales, ello puede producir una serie de efectos colaterales negativos, entre los cuales se destacan: la participacin del infractor puede no ser voluntaria desde el momento en que sobre su cabeza pende la amenaza de la pena; los derechos del ofensor pueden ser vulnerados al implcitamente declararse culpable del acto para poder participar en la iniciativa de mediacin y reparacin; pueden conculcarse principios que son tomados en consideracin si se trata de un castigo (p. ej. proporcionalidad); pueden servir para aumentar la capacidad del sistema penal formal en la medida en que se deriven solo "casos menores" o los casos de gente pobre, la cual, se afirma, se ve privada de la proteccin del sistema de justicia formal. Vinculado a ello surge el problema de la "extensin de la red", esto es, que el incumplimiento de los acuerdos sea base para una pena de crcel cuando respecto
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Como acertadamente afirman los mediadores catalanes, no debe subvalorarse esta medida. Ello implica que el joven que asume su acto -en palabras de Matza (1964)- no est neutralizando su responsabilidad por el hecho realizado; y el joven asume que puede realizar algo por lo cual ser valorado positivamente; algo que l/ella hace, produce efectos que escapan de la predestinacin que ha gobernado hasta el momento su existencia, "todo no es un pastel en la vida". 244 Otras evaluaciones recogidas por DONKEL (1990:137) aprecian sin embargo, como dato positivo, una menor reincidencia de los jvenes que han participado en alternativas de mediacin y reparacin.

del comportamiento primitivo que no le hubiera sido impuesta, o que la mediacin se aada a una pena impuesta por los tribunales. Parece cierto que todos estos problemas subsistirn en tanto se opere con un sistema dual hbrido -el cual parece ser por hoy el nico posible-; de forma similar a lo que sucede en el tema de las "alternativas a la crcel", estos problemas requieren una especial sensibilidad respecto de los derechos y garantas y un nfasis en que las alternativas se configuren como sustitutos en vez de como aadidos. 2) Un segundo problema es la existencia de grandes diferencias de poder entre las partes involucradas: unos admiten, incluso recomiendan, la presencia de abogados que asesoren a las partes; otros no aceptan algunos casos individuales en los cuales la diferencia de poder es excesiva y animan la creacin de una organizacin de todos los afectados; otros, finalmente, en el supuesto de desigualdad, pueden no admitir el caso y enviarlo al sistema penal formal. 3) Tambin problemtica aparece la posibilidad de que esta participacin le aada "stress" a la vctima. Aun cuando la participacin de esta en la mediacin es voluntaria, puede efectivamente ser motivo de pesar el saber que la condena del infractor depende de que ella acepte participar en la mediacin y reparacin245. Sin negar el listado de problemas, considero acertada la opinin final de WRIGHT (1991:133): "Ambas perspectivas (justicia) tradicional y (justicia) restauradora tienen sus ventajas y desventajas; cuando menos es posible que los mtodos constructivos y restauradores tengan menos efectos colaterales negativos. La nica forma de saberlo es probarlo. La propuesta no consiste en una repentina inversin del sistema, o en construir un sistema ideal, sino en realizar un cambio gradual de direccin: la reparacin como nica sancin podra ser introducida para los casos menores, y si es aceptada, extenderse a los casos ms graves. Este proceso no ira ms all de lo que fuera aceptable para el pblico en general y por las propias vctimas y ofensores". Frente a la diversidad de delitos existentes, con muy poco en comn, excepto el hecho de estar (casi) todos en un mismo Cdigo, con la diversidad de personas involucradas en actividades delictivas, parece admisible reclamar una diversificacin de respuestas ms imaginativas que la construccin de nuevas crceles, las cuales no son defendidas ni por sus constructores, y se masifican apenas inauguradas. 3. A. LA ASISTENCIA SOCIAL A LA VCTIMA Los fondos de compensacin a la vctima

En los ltimos aos se han establecido en numerosos pases unos fondos de compensacin estatales para paliar las necesidades econmicas de las vctimas de delitos violentos. Antes de detallar su funcionamiento debemos examinar de dnde surge el derecho del ciudadano a reclamar la participacin del Estado. Ello es un principio sencillo de responder: desde el momento en que el Estado, asume como monopolio la defensa del ciudadano, es l el responsable de sufragar los gastos que su falta de defensa ha ocasionado. A esta explicacin se le une el hecho de que, como la

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WRIGHT (1991) aade tambin el problema de conseguir efectivamente involucrar a la comunidad y el riesgo de hacer centros comunitarios llevados por profesionales. Ello no es negativo si el objetivo es conseguir la mediacin, pero s si el objetivo es conseguir la participacin de la gente. Excepto en Inglaterra y en EE.UU., donde la base voluntaha de los proyectos es objeto de permanente discusin, temo que en el resto de pases, incluido el experimento de Catalua, se ha optado por un modelo decididamente institucional.

mayora de los delincuentes no son apresados y/o son insolventes, es necesaria la intervencin del Estado para que la vctima no sea abandonada a su suerte. Una segunda reflexin es ms paradjica: por un lado, los movimientos de vctimas parecen apuntar a la idea de que el "conflicto pertenece a la vctima", se trata en cierta medida de conseguir que los ciudadanos recuperen la iniciativa, en definitiva de privatizar los conflictos sustrayndolos de la administracin, altamente insatisfactoria, del Estado. Pero ello aparece unido con una mayor exigencia al Estado de que responda frente a los problemas de las vctimas. Un breve examen del funcionamiento de dichos fondos ha sido realizado por DUFF (1988:151), quien en su estudio del Criminal Injuries Compensation Scheme, creado en Inglaterra en 1964, observa los siguientes inconvenientes: est limitado a que sea definido tcnicamente como delito (aspecto discutido este en la legislacin inglesa, cuando el que realiza el acto es un inculpable); adicionalmente se limita a las vctimas del delito violento246, siendo la definicin de "violento" problemtica) p. Ej. la infraccin de una norma sanitaria puede producir un resultado violento de muerte); no estn claros los criterios por los cuales se decide qu vctimas se lo "merecen" y cules no; tampoco estn claros los criterios por los que se delimita la suma que se deba pagar; finalmente, existe toda una serie de dificultades administrativas: qu organismo es el competente para decidirlo?, qu ayuda tiene la vctima para llenar los formularios?, cundo y cmo debe hacerse efectiva?; y todo ello unido a que la mayora de las vctimas desconocen la existencia de estos fondos. En definitiva puede sealarse como grandes problemas la inexistencia de un derecho de la vctima a percibir esta compensacin, las limitaciones por lo que respecta al tipo de delitos y tipos de vctimas y las dificultades tcnicas y grandes retrasos en su pago. Esta situacin ha llevado a la paradoja de que en Holanda las vctimas ms insatisfechas son las que han recurrido a este Fondo, hasta el punto que los Servicios de Ayuda a la Vctima han decidido no aconsejarlo (VAN DIJK, 1988). En Espaa tambin existe un Fondo de Compensacin limitado a las vctimas del terrorismo. Se cre por la ley orgnica 9 de 1984, y est regulado actualmente por el real decreto 1311 de 1988 de 28 de octubre (PERIS, 1989:74). Las caractersticas de esta ayuda, destacadas por estudiosos (LANDROVE,1990:123; PERIS,1989:75) son las siguientes: se establece una indemnizacin para las vctimas de delitos de terrorismo que hayan sufrido "daos corporales", se establece el carcter no subsidiario de las ayudas del Estado en cuanto declara que son compatibles con el sistema general de seguridad social. Estas ayudas se resuelven por medio de un expediente administrativo, lo cual puede llevar a valoraciones distintas entre el mbito penal y el administrativo. Desconozco la existencia de estudios que evalen su funcionamiento; sin embargo, en una primera aproximacin aparecen mencionables: no se configura como un derecho de la vctima sino como una prestacin del Estado; se limita a vctimas del terrorismo247 y a los daos corporales sufridos; y existe un vaco legal que dificulta el cobro de dichas indemnizaciones a los menores de edad (La Vanguardia, 27 de octubre, de 1991). B. Otras iniciativas asistenciales

Finalmente deben mencionarse otras iniciativas asistenciales a la vctima. En concreto, en la ciudad de Barcelona (junto con Valencia y Palma de Mallorca),
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La razn por la cual se excluyen los delitos contra la propiedad radica en que se parte de la premisa -incierta- de que las personas tienen ya sus bienes asegurados. 247 Existe al parecer (ver El Pas, 7 de junio 1991) un anteproyecto de ley elaborado por el Ministerio de Justicia, en el que se prev la ampliacin a las vctimas de los delitos violentos, y no solo a las vctimas del terrorismo.

siguiendo, con matices, el modelo europeo de centros de asistencia a la vctima, existe el Servicio de Asistencia a la Vctima del Delito (S.A.V D.). Este servicio248 est compuesto principalmente por asistentes sociales, psiclogos y abogados. Su tarea fundamental es la de proporcionar una informacin a la vctima, una intervencin directa y la derivacin al resto de servicios sociales existentes. El problema bsico de este centro parece ser, en primer lugar, el de que la vctima tenga conocimiento de su existencia; las vctimas pueden ser informadas por la polica o por los juzgados (como parece ser el caso de Valencia). Sin embargo ello plantea la problemtica de cules son las vctimas remitidas a estos centros; o, expresado de otro modo, con base en qu criterios se clasifican las vctimas. Un estudio (CORBETT-MAGUIRE, 1988:27) del funcionamiento de estos centros en Inglaterra planteaba como grave objecin el que la polica solo acostumbra remitir a ellos a la "vctima inocente"; el perfil era el de una anciana vctima de robo que no conoce al autor. Para paliar esta seleccin algunos centros han conseguido que la polica les remita la lista ntegra de personas victimizadas. Ello, si bien ha sido visto como un avance, ha trasladado la problemtica al mbito de dichos servicios. En efecto, parece imposible para tales centros atender a todas las vctimas, especialmente cuando hacen una poltica de "puertas afuera", esto es, su tarea consiste en visitar a la vctima, en vez de esperar su visita. Visitas que a su vez plantean otro cmulo de problemas, como el hecho de ser espontneas o concertadas, por gente de la vecindad o por profesionales, etc. Un problema adicional que se plantea, especialmente en Inglaterra, es la "institucionalizacin" de lo que hasta ahora era un servicio voluntario prestado por miembros de la vecindad (Victim Support Schemes), precisamente para soslayar el sentimiento de que "todo el mundo pasa" y contribuir a disminuir el sentimiento de soledad en el que la vctima se encuentra. En Espaa, debido a que estos servicios han nacido ya institucionalizados249, la polmica acerca de admitir profesionales, recibir subvenciones y las cargas que ello implica, es inexistente. Finalmente, por su especificidad debieran mencionarse las Casas de Acogida de Mujeres Maltratadas. A diferencia de los servicios de asistencia a la vctima, estas han permanecido, cuando menos en Inglaterra, ms independientes de los organismos municipales o estatales. Esta mayor autonoma obedece probablemente a diversos factores. Por un lado, la diversidad de medidas (Rape crisis centers, incest survivors groups, hot-lines) creadas bajo el mpetu del movimiento feminista no se conciben exclusivamente como medidas asistenciales o de ayuda a la mujer victimizada; ms bien pretenden ejercer una labor educativa, de presin y de combate contra las actuales estructuras familiares y sociales. Incluso la denominacin de "vctima" es sustituida por la de "survivors" (sobreviviente); no son "vctimas", son supervivientes que han librado un combate y han sobrevivido.

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La informacin ha sido proporcionada por S.A.VD. Area de Afers Socials i Joventut. Ajuntament de Barcelona. El nico movimiento formado por ciudadanos parece ser el Movimiento de Ayuda a las Vctimas del Terrorismo.

A esta distinta concepcin se une tambin una tradicional desconfianza hacia el sistema penal, en especial hacia los policas y los tribunales. No se rechaza su intervencin, a la inversa, se exige que se tomen en serio los delitos contra las mujeres, pero se observa cmo esta intervencin penal acostumbra producir una "segunda victimizacin", el trato, las preguntas, todas ellas dirigidas a cuestionar la moralidad de la mujer y demasiado prestas a admitir que la mujer ha "provocado" o no se ha "resistido" suficiente. Un ltimo factor de esta menor institucionalizacin quizs obedezca a la distinta concepcin de los factores que propician la victimizacin. En tanto continan los estudios en el seno de la victimologa, que pretenden elaborar un listado de rasgos de las personas victimizadas (los estudios del "lifestyle", por ejemplo), los estudios feministas han identificado ya tempranamente el principal factor que contribuye a la victimizacin de las mujeres: su ausencia de poder, su posicin subordinada en las relaciones familiares y sociales que la convierten en vctima propiciatoria. Por esta razn las campaas de prevencin del delito deben reconocer su insuficiencia al dirigirse a un pblico -femenino- que ya adopta de forma instintiva y rutinaria todas estas precauciones (STANKO,1990); y los tradicionales consejos, ayuda y asistencia a las vctimas deben adoptar una especificidad al dirigirse a unas vctimas -femeninas- que se caracterizan en un gran nmero de ocasiones por conocer y tener relaciones con el agresor. No son vctimas culpables, pero tampoco son vctimas iguales. BIBLIOGRAFA ALABART-ARAGAY SABAT (1991): "La informacin para la poltica municipal de prevencin de la delincuencia", en Seminario Internacional. Instrumentos y metodologa para el conocimiento del fenmeno delincuencial. Institut d'Estudis Metropolitans de Barcelona. BERISTAIN, A. -DE LA CUESTA, J.L. (eds.) (1990): Victimologa, San Sebastin, Universidad del Pas Vasco. BOX, S. (1983): Power, crime and mystification, London Tavistock Publications, Ltd. CHRISTIE, N. (1977): "Conflicts as Property", en The British Journal of Criminology, vol.17, n.l. CORBETT, C. -MAGUIRE, M. (1988): "The value and limitations of Victims Support Schemes", en MAGUIRE, M. & POINTING, J. (eds.) (1988): Victims of Crime. A New Deal?, Milton Keynes, Philadelphia: Open University Press. DUFF, P (1988): "The victim movement an legal reform", en MAGUIRE, M. POINTING, J. (eds.) (1988): Victims of Crime. A New Deal?, Milton Keynes, Philadelphia: Open University Press. DNKEL, F (1990): "La conciliacin delincuente-vctima y la reparacin de daos", en BERISTAIN, A. -DE LA CUESTA, J. L. (eds.) (1990); Victimologa, San Sebastin, Universidad del Pas Vasco. GARCA PABLOS, A. (1988): Manual de Criminologa, Madrid, Espasa universidad. GEIS, G. (1990): "Crime Victims. Practices and Prospects", en LURIGIO, A. J. -SKOGAN, W. G. -DAVIS, R. C. (eds.) (1990): Victims of Crime. Problems. Policies, and Programs, London, Sage.

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Lectura de Apoyo 15
La Vctima en la Prevencin Integral del Delito

Hilda Marchiori El tema que abordaremos est centrado en la vctima del delito y su relacin con la prevencin integral de los comportamientos violentos. Las investigaciones sealan que la criminologa siempre ha estudiado y analizado unilateralmente el delito, esto es, desde el punto de vista del delincuente, y ha dejado de lado la personalidad de la vctima. Histricamente se ha estudiado al autor del delito, quin es, su accionar delictivo, su peligrosidad, sus instrumentos; la criminologa ha elaborado teoras sobre las causas que llevan a delinquir; ha realizado interpretaciones sociales, psicolgicas, para explicar la violencia; pero en los estudios no se ha considerado a la vctima del delito; sta ha sido objeto de marginacin y de ocultamiento. En el mbito de los estudios criminolgicos la victimologa es una disciplina que surge slo en aos recientes y plantea el otro aspecto del difcil problema de la violencia, el referido a las personas que sufren el delito. La victimologa es una disciplina cuyo objeto lo constituye el estudio cientfico de las vctimas del delito. Para Mendelsohn, considerado el iniciador de los estudios cientficos sobre la vctima, el objetivo fundamental de la victimologa es lograr que ha ya menos vctimas en todos los sectores de la sociedad. Esto representa que dicha disciplina debe buscar mtodos para reducir los elementos perjudiciales de la situacin y disminuir la gravedad y la magnitud de las consecuencias del delito, esto es, prevenir el delito. La victimologa, desde la perspectiva de una criminologa clnica, atiende a la vctima, es decir a la persona que padece un sufrimiento fsico, psicolgico y social a consecuencia de la violencia, de una conducta delictiva, de una conducta agresiva antisocial. La vctima es la persona que padece la violencia por causas del comportamiento del individuo -delincuente- que transgrede las leyes de su sociedad y cultura. De este modo, la vctima est ntimamente vinculada con el concepto de consecuencias del delito, que se refiere a los hechos o acontecimientos que resultan de la conducta antisocial, sobre todo el dao, la extensin de ste y el peligro causado individual y socialmente. El sufrimiento de la vctima es provocado por la conducta violenta a que fue sometida por otra persona. Las Naciones Unidas manifiestan que se entender por vctimas a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, incluidos lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los estados miembro, incluida la que proscribe el abuso de poder. VICTIMIZACIN Toda victimizacin produce una disminucin del sentimiento de seguridad individual y colectivo, porque el delito afecta profundamente a la vctima, a su familia y a su comunidad social y cultural. La transgresin del sentimiento de inviolabilidad, porque la

Direccin de Atencin a la Vctima del Delito, gobierno de la provincia de Crdoba, Argentina.

mayora de las personas tienden a tenerse por inmunes a los ataques delictivos, crea una situacin traumtica que altera, en muchas ocasiones definitivamente, a la vctima y a su familia. Se observa en la vctima del delito: La vctima sufre a causa de la accin delictiva. El delito implica dao en su persona o en sus pertenencias. El delincuente provoca con su violencia humillacin social. La vctima experimenta temor por su vida y la de su familia. La vctima se siente vulnerable y esto provoca sentimientos de angustia, desconfianza, inseguridad individual y social. El delito crea una verdadera situacin de estrs porque significa un dao y un peligro -en muchsimos casos un peligro de muerte que representa para la vctima y para la familia vivir con miedo, angustia y la posibilidad de ser victimizada nuevamente. La sensacin de inseguridad se acenta debido a que la vctima no recibe la atencin, informacin y respuesta adecuadas a su grave situacin individual, familiar y social. La inseguridad tambin est vinculada con dos aspectos: desproteccin institucional en la poblacin (sentida por la vctima en forma generalizada) e impunidad del delincuente (sentida por la vctima en el temor de que el delincuente regrese). El estrs y la conmocin que representa la agresin en la persona de la vctima y en su familia dependen del tipo del delito, la personalidad de la vctima, las caractersticas del delincuente, las circunstancias delictivas y los daos sufridos. Pero es evidente que el impacto producido por el delito significa una nueva situacin para la vctima: humillacin social. La concepcin de un sufrimiento social en la vctima del delito permite distinguir el sufrimiento social del sufrimiento del enfermo, que son fundamentales en la comprensin victimolgica y en la asistencia a la vctima. Mendelsohn distingue en el sufrimiento social: 1) Lo que provoca el sufrimiento. La vctima sufre fsica y psquicamente a consecuencia de una agresin. 2) El carcter social del sufrimiento de la vctima. La vctima sufre pero est consciente del aspecto social de su sufrimiento. 3) La vctima atribuye su situacin a la culpabilidad de otra persona. La vctima padece el sufrimiento social, el sufrimiento fsico, emocional, econmico, familiar; por ello, la conmocin que desencadena el delito llega a tener consecuencias de tal gravedad que modifican y fracturan su vida. CONSECUENCIAS DEL DELITO El impacto y el estrs que significa la agresin en la persona de la vctima son muy difciles de establecer en su verdadera dimensin. El estrs delictivo puede conducir a conductas posdelictivas desencadenantes de nuevos comportamientos: temor a salir cotidianamente de su hogar, imposibilidad de desempear sus labores, enfermedad

fsica, trastornos psquicos, problemas sociales, desintegracin familiar, alcoholismo, conductas autodestructivas, encierro, intento de suicidio, suicidio. Las consecuencias pueden aparecer inmediatamente despus del hecho delictivo, en el caso de las lesiones fsicas, mientras que las consecuencias psicolgicas y sociales tienen una resonancia muy posterior a la fecha del delito. Son las secuelas, en general extremadamente graves, que deja el delito, y que para la vctima implican perturbaciones en su desarrollo psicolgico y social. Las consecuencias del delito en la vctima generalmente son: Prdida o dao de objetos de su pertenencia. Lesiones fsicas y psicolgicas (de diversos grados). Muerte de la vctima. Las consecuencias del delito estn vinculadas con la ndole de la violencia sufrida, las caractersticas de personalidad de la vctima, la reaccin de la familia y del medio social. Todas estas situaciones atenuarn la problemtica victimolgica o, por el contrario, la agravarn; por ejemplo, el caso de la vctima de una violacin que se suicida; la muerte del padre, vctima de un homicidio, que provoca la desintegracin familiar; los robos reiterados que sufre una familia, lo que la conduce a tomar extremas medidas de seguridad y le provoca temor a participar en la vida comunitaria y social. Las consecuencias varan segn la gravedad del delito y la personalidad de la vctima, pero se han podido determinar: a) consecuencias inmediatas y traumticas; b) consecuencias emocionales y sociales; c) consecuencias familiares y sociales. a) Consecuencias inmediatas y traumticas delictivas: comprenden estrs, conmocin y desorganizacin de la personalidad de la vctima. Tambin incredulidad, paralizacin temporal y negacin de lo sucedido, terror, aturdimiento, desorientacin, sentimientos de soledad, depresin, vulnerabilidad, angustia, depresin. b) Consecuencias emocionales y sociales: son las secuelas que siguen al estrs y la conmocin por el delito sufrido, es decir, los nuevos sntomas que presenta la vctima, que pueden aparecer semanas o meses luego de sucedido el delito. Implican graves cambios en el comportamiento y la personalidad de la vctima. Se observan: sentimientos de tristeza, culpabilidad, sentimientos de prdida de identidad, desconfianza, sentimientos de prdida de dignidad, humillacin, ira, rechazo familiar, rechazo hacia el medio social, prdida de autonoma, ideas obsesivas relacionadas con el hecho traumtico-delictivo, pesadillas permanentes, llanto incontrolado, angustia, depresin, sentimientos de soledad y abandono, miedo a la repeticin del hecho traumtico. Se observa que en algunas vctimas los sntomas se presentan despus de un tiempo, lo que se denomina reaccin crnica retrasada. El temor a la delincuencia que sienten las vctimas afecta todos los aspectos de su vida y les impide realizar sus actividades, reunirse con sus amistades, lo que acenta su aislamiento. El miedo a ser atacado nuevamente constituye un elemento fundamental que angustia al grado del reforzar el autoconfinamiento de la vctima y de su familia. c) Consecuencias familiares y sociales: las consecuencias involucran de un modo determinante a todo el grupo familiar al cual pertenece la vctima. El dao y las secuelas estn relacionados con la gravedad del delito, pero tambin fundamentalmente con el papel y la funcin de la vctima en el grupo familiar. Ejemplos de distintos papeles son: la vctima es la madre de tres nios de corta edad; la vctima es un nio de 2 aos; la vctima es el sostn efectivo y econmico de sus padres ancianos.

En todos los casos en que se produce un hecho violento, un delito, existe dao, y por lo tanto la familia de la vctima se ver directa o indirectamente afectada. Las repercusiones dependern de mltiples aspectos, de la historia familiar, del tipo de delito, de la personalidad de la vctima, del dao y las dimensiones de la violencia sufrida. La familia, de la misma manera que la vctima, sentir miedo, angustia, temor a la repeticin de la violencia, se identificar con la vctima -en un autoconfinamiento - o en otras reacciones, rechazar a la vctima, la culpar por lo sucedido, negar el hecho o intentar un comportamiento de aislamiento, de reproche a s misma. La respuesta institucional, la reaccin social frente al delito, de parte de la polica y la administracin de la justicia, sern importantes para tranquilizar a la familia y, por consiguiente, a la vctima. Una respuesta institucional indiferente, de rechazo, provocar una mayor angustia, desconfianza, y conducir a una fractura familiar; agravando el dao iniciado con el delito, constituir una nueva victimizacin para la vctima y su familia. Una familia consciente del sufrimiento causado por la violencia en la personalidad de la vctima, respaldada por una actuacin seria y responsable de la administracin de la justicia, ser fundamental en la recuperacin de la dignidad de la persona que ha sufrido la humillacin social por un delito. La familia tambin se ver atendida en sus derechos de recibir informacin, asistencia, ayuda, justicia. Con excesiva frecuencia, sealan las Naciones Unidas, en lugar de responder con rapidez y eficacia a las necesidades de las vctimas e impedir una victimizacin mayor, la sociedad estigmatiza a las vctimas del delito. La gravedad y los costos sociales de la victimizacin, su ampliacin desde la vctima a los miembros de su familia, an estn muy lejos de ser estimados por las investigaciones criminolgicas. Los estudios sealan dos niveles, ambos importantes: el dao producido por el delito y el dao producido por la incomprensin y el desconocimiento de los efectos y las consecuencias. La fractura que deja el delito en la familia resulta muy diferente, como veremos, cuando el autor es un desconocido, y en los casos en que el autor y la vctima pertenecen al mismo grupo familiar. De igual modo, la vulnerabilidad de una vctima menor de edad no es comparable a la de una vctima adulta en un delito pasional. La criminologa, entonces, est rescribiendo la problemtica victimolgica; est sealando, desde la perspectiva de la persona que sufre la violencia, nuevos acercamientos a la comprensin y el conocimiento de la criminalidad. RELACIN AUTOR-VCTIMA En la compleja relacin del autor del delito con la vctima, se pueden establecer tres posibilidades: a) La vctima pertenece al grupo familiar del autor del delito. b) La vctima es conocida. c) La vctima es desconocida. En el primer caso, autor y vctima pertenecen al mismo grupo familiar (ejemplos: homicidio de un familiar, el delito de incesto). En el segundo caso, la relacin de conocimiento significa que la vctima es conocida por el autor por diversos motivos, entre ellos cercana domiciliaria, de trabajo, o porque el autor conoce las costumbres

de la vctima. Y en el tercer caso la vctima es desconocida para el autor del delito (ejemplos: el robo). Todos los datos relacionados con la vctima del delito adquieren un significativo valor para el diagnstico victimolgico, la comprensin del hecho delictivo y de las caractersticas del autor de la conducta violenta. Casos, por ejemplo, muy claros cuando la vctima es un nio, un anciano; cuando un grupo delictivo agrede a personas o vctimas indefensas. VCTIMAS VULNERABLES Aqu el concepto "vulnerable" comprende a la persona que por sus caractersticas no puede defenderse, no tiene posibilidades de percibir el peligro o la agresin, ni tiene posibilidades de reaccionar. Son vctimas absolutamente inocentes del hecho delictivo y padecen los mayores sufrimientos y consecuencias del delito. Entre estas vctimas se encuentran: Vctimas nios: son vctimas de delitos sexuales, de explotacin, de maltrato, de abandono. Existen nios vctimas desde los primeros meses de vida y, en algunos casos, desde las primeras horas de su nacimiento (infanticidio). Vctimas ancianos: el deterioro progresivo de las facultades fsicas y psquicas y especialmente las limitaciones psicomotrices, vinculadas con una problemtica existencial por la marginacin de que es objeto el anciano, lleva a que sean vctimas de delitos, que van desde estafas y robos hasta homicidios. La indefensin, en estos casos, tambin es total. Vctimas disminuidas fsica y psquicamente: son las personas discapacitadas o las personas con retardo mental, que no tienen la capacidad para comprender la situacin de peligro por su problemtica psquica. Vctimas de un delito de alevosa: la vctima se encuentra en una situacin o en una posicin en que le resulta imposible percibir el peligro y defenderse de la agresin (duerme, est de espaldas). El autor del delito no corre riesgo personal; es un individuo que tiene conciencia de la situacin de la vctima, de su indefensin y de su extrema vulnerabilidad. Vctimas de grupos delictivos: tambin en estos casos la vctima se encuentra totalmente indefensa. El grupo agrede sexualmente a la vctima, le roba, la secuestra. Un ndice muy importante de la criminalidad actual comprende a vctimas vulnerables, es decir, personas que no pueden percibir el peligro ni solicitar ayuda. CIFRA NEGRA DE LA CRIMINALIDAD La criminologa ha sealado que existen dos tipos de criminalidad: a) La criminalidad conocida, es decir los datos que se registran sobre los hechos violentos en el sistema penal. Constituyen los casos sobre los que tienen conocimiento las instituciones y que permiten la intervencin policial y de la administracin de la justicia. b) La cifra negra oculta, desconocida, de hechos delictivos que se producen y que no se conocen institucionalmente. Manuel Lpez Rey y Arrojo considera que slo una pequea parte de la cifra real es conocida, es decir que un nmero considerable de hechos delictivos no se conocen. Entre los motivos por los cuales las vctimas no hacen la denuncia se encuentran:

Falta de credibilidad en el sistema de justicia; escasa informacin sobre los derechos de las vctimas; la vctima y el autor pertenecen al mismo grupo familiar; alta sofisticacin de metodologas e instrumentos en delitos econmicos; temor, miedo a sufrir nuevos hechos delictivos. Uno de los aspectos fundamentales en la prevencin del delito es la denuncia de los hechos delictivos, nica manera de conocer y de realizar las acciones y medidas preventivas para evitar nuevos delitos y para asistir a las vctimas. VCTIMA Y ADMINISTRACIN DE LA JUSTICIA Cul es la consideracin de la administracin de la justicia hacia la vctima? Como se ha sealado, tradicionalmente el derecho, la criminologa y las ciencias sociales han dirigido sus estudios y su inters hacia el delincuente, su peligrosidad, las motivaciones que lo llevaron al acto delictivo, pero a la vctima la administracin de la justicia solo la ha considerado como testigo en la causa que el Estado tiene contra el acusado. Sin embargo, para la administracin de la justicia la cooperacin de la vctima es esencial, porque indudablemente permite conocer el delito; conocer al delincuente; conocer la comunidad, la regin donde se realiza el delito; aplicar las medidas penales, correccionales y preventivas; evitar nuevos delitos. No obstante, la sociedad, a travs de sus instituciones penales, no valora adecuadamente la cooperacin de la vctima del delito y sta recibe un trato insensible y deshumanizante, y no pocas veces resulta doblemente victimizada por la propia administracin de la justicia. Se piensa y se interroga a la vctima en relacin con el autor y las circunstancias del delito. Se descuidan las condiciones en las que se halla la vctima, por ejemplo en los interrogatorios al nio vctima de violacin. Del mismo modo, las mltiples repeticiones testimoniales que debe brindar la vctima la perjudican, porque en ciertos delitos se duda de sus declaraciones (esta creencia est vinculada con el nivel educativo y econmico de la vctima). La vctima est sola, marginada y generalmente humillada frente a la administracin de justicia. Debe concurrir a lugares que desconoce (por ejemplo, presentarse a la polica para presentar la denuncia), a veces debe dejar sus ropas y objetos personales para estudios periciales, criminalsticos y someterse a revisiones mdico-clnicas en los casos de delitos sexuales, de lesiones. La vctima ignora sus derechos, porque precisamente nadie le ha proporcionado informacin legal; ignora, por lo tanto, si puede acudir a un abogado, a un mdico. Deber declarar en varias oportunidades, en situaciones y lugares distintos, ante personas diferentes que le preguntarn una y otra vez sobre las caractersticas del autor, las vestimentas de ste, su propia reaccin ante la agresin, pero tambin le preguntarn, sin que esta informacin sea imprescindible, sobre sus propias costumbres, sus amistades, su familia. La administracin de la justicia ha descuidado el punto esencial de que la cooperacin de la vctima, su denuncia, su testimonio, su creencia en la justicia, son elementos fundamentales para el esclarecimiento del delito, para el conocimiento y la sancin penal, as como para la prevencin del delito. Por ello, los cambios y reformas criminolgico-jurdicos tendentes a una mayor comprensin y consideracin de la vctima, han puesto en claro la importancia de los siguientes aspectos fundados en recomendaciones de las Naciones Unidas:

1) Recibir debidamente la denuncia de la vctima. La polica suele ser la primera institucin en tomar conocimiento de la situacin de la vctima y establecer contactos con las personas que han sufrido un hecho delictivo. Es por ello que puede cumplir una funcin vital, no slo para prevenir la victimizacin, sino para reducir las consecuencias del delito. La denuncia, su recepcin, es una parte importantsima en la relacin vctima-institucin policial. 2) Facilitar la informacin. La vctima carece, generalmente, de toda informacin sobre la administracin de la justicia. La vctima tiene el derecho de estar informada acerca del progreso de su denuncia y sobre cmo trabaja el sistema judicial en su regin, por qu es necesario que realice mltiples declaraciones y sobre las etapas del proceso. 3) Peritajes criminolgicos. Se les debe explicar a las vctimas el valor de estos estudios para el esclarecimiento del delito y la identificacin del autor. En los casos de examen mdico, es necesario acompaar a la vctima. 4) Testimonios e interrogatorios. Para evitar nuevas victimizaciones es necesario informar a la vctima sobre los fines del interrogatorio y brindarle, de esta manera, una mayor tranquilidad, ya que no lo sentir persecutorio e inquisitivo. Los interrogatorios a nios deben ser cuidadosos y realizarse en presencia de personas que los protejan y ayuden. 5) Sala de espera diferente de la del autor. Tiene por finalidad evitar las amenazas que sufre la vctima por parte del autor del delito, de sus familiares y del abogado defensor mientras esperan. 6) Decisin del tribunal. El tribunal debera enviar una copia de la sentencia a la vctima o a su familia para que est informada sobre la decisin que ha tomado justicia. 7) Salida del delincuente. Es necesario informar a la vctima sobre el egreso del autor del delito, sobre el cumplimiento de la sentencia y, en muchos casos, requerir su opinin en relacin con la libertad condicional, para evitar nuevas victimizaciones. 8) Agradecimiento del juez a la vctima por su cooperacin. La vctima ha permitido el conocimiento de un hecho delictivo, el conocimiento del autor y la aplicacin de la justicia, as como evitar nuevos delitos. ASISTENCIA VICTIMOLGICA La asistencia y el tratamiento clnico-criminolgico se refiere a los medios para ayudar a un individuo, en este caso a la vctima del delito. Ampliando el concepto, podemos decir que se entiende por asistencia-tratamiento victimolgico la aplicacin de todas las medidas tendentes al conocimiento, la comprensin y la ayuda a la vctima para atenuar y superar las consecuencias producidas por la conducta delictiva. La asistencia victimolgica tiene por objetivo principal atenuar las graves consecuencias que deja el delito en la vctima o en su familia. Otros objetivos importantes son el apoyo moral, el esclarecimiento de la situacin victimal, esto es, informacin -derecho a la informacin que tiene la vctima o su familia- en relacin con las instituciones policiales y la administracin de la justicia. La situacin de estrs y conmocin que representa el delito conduce a sentimientos de vulnerabilidad, temor, inseguridad en la vida de la vctima, aspectos que se deben comprender inmediatamente en la asistencia. Pero la asistencia no est circunscrita al mbito hospitalario; aqu nos estamos refiriendo a un concepto ms amplio, al respeto

que se le debe a la persona de la vctima, respeto a su sufrimiento, con el fin de poder atenuar las gravsimas secuelas que le deja la violencia. Las consecuencias inmediatas y traumticas, delictivas, emocionales, sociales, as como las consecuencias familiares, necesitan ser atendidas por equipos interdisciplinarios, partiendo de la conciencia y sensibilidad hacia la persona vctima. La asistencia victimolgica requiere en sus pautas bsicas la comprensin, la consideracin prioritaria de la vivencia de pnico que sufre la vctima, el miedo a la repeticin del delito -hecho traumatizante-, la sensacin de encontrarse an inmerso en la situacin agresiva -lo que provoca desorganizacin, despersonalizacin y desrealizacin-, pnico por la persistencia de estar reviviendo una situacin de peligro y por el desamparo individual y familiar; y una percepcin de inseguridad y desproteccin, de sentirse vulnerable y expuesto ante el delincuente. La asistencia victimolgica comprende diversos niveles y momentos que operan de manera integral. Esquemticamente, corresponden: 1) Nivel asistencial-teraputico. 2) Nivel de orientacin-informacin. La asistencia victimolgica, en su primer momento o nivel, implica la necesidad de una respuesta inmediata. El trabajo victimolgico basado en la inmediatez est definido por una respuesta institucional y social para atender el sufrimiento de la vctima. La inmediatez se traduce en la rapidez para atender la urgencia y en la comprensin de la situacin delictiva especfica. Se parte esencialmente de una actitud de respeto, de credibilidad del relato victimolgico. Se busca establecer una relacin de confianza basada en un nivel de comunicacin sencillo y fundamentalmente emotivo que le brinde seguridad manteniendo la distancia adecuada de cada problema individual, en el que sin duda la caracterstica del delito y la relacin autor-vctima indican diversos modos de establecer vnculos o relaciones. La actitud de credibilidad revaloriza a la vctima, lo cual es aporte esencial para restablecer su autoestima; en otras palabras, la actitud de creerle genera confianza y tranquiliza, lo que constituye la base para una asistencia integral. Es evidente que cualquiera que sea la violencia sufrida por la vctima, ha tocado en todos los casos aspectos ntimos de su historia, de su vida, de su cuerpo, de sus relaciones interpersonales, de sus objetos. Esta situacin explicara la natural vergenza y humillacin que sienten las vctimas, porque el hecho delictivo ha daado y destruido aspectos importantes de su vida privada. Al ser escuchada, creda, atendida y comprendida en su relato victimolgico, la vctima puede rehacer una visin de s misma que le permita un mayor control de la situacin traumtica. El segundo nivel en la asistencia victimolgica, que es complementario del anterior, corresponde a la orientacin e informacin a la vctima. Este nivel abarca diversos momentos, desde la informacin bsica sobre los derechos de la vctima hasta la importancia del acompaamiento profesional o por familiares o amigos a las instituciones de administracin de la justicia, a los hospitales y otras instituciones a las que la vctima debe recurrir.

El valor de este acompaamiento es que la vctima no se sienta desprotegida y carente de informacin y orientacin, situacin que en general provoca una doble victimizacin, en este caso por medio de las instituciones. El valor especfico de este acompaamiento es eminentemente teraputico. La visita domiciliaria cumple una doble funcin dentro del tratamiento: a) Completar el diagnstico victimolgico detectando cmo afect el delito el desempeo de los papeles dentro de la familia, la existencia o no de conductas de victimizacin hacia quien fue vctima o hacia otros miembros del grupo familiar. b) El acercamiento de la institucin a la vctima y su familia se constituye en una contencin al sentimiento de vulnerabilidad y un encuentro humano, que posibilitar superar el aislamiento social en que se encuentran stos. Asimismo, la informacin, la orientacin y el acompaamiento a la vctima permiten que el problema se encauce por los procedimientos legales correspondientes, por ejemplo la importante denuncia realizada por la vctima. La denuncia tiene para la vctima un doble valor y significado; en primer trmino, es una toma de posicin frente a lo sucedido en el hecho delictivo; en segundo lugar, la denuncia es en s un pedido de ayuda que se realiza desde una situacin y vivencia de pnico por la violencia sufrida. Es un pedido de ayuda a la sociedad. Los niveles asistenciales y teraputicos, y de informacin y orientacin, constituyen parte de la metodologa clnica victimolgica, que es completada por: Tratamiento individual a la vctima. Apoyo y orientacin a la familia de la vctima. Psicoterapias de emergencia. Psicoterapias de objetivos limitados a la especificidad del delito. Psicoterapias familiares o de parejas. Visitas y tratamiento domiciliario. Asistencia y ayuda a las vctimas en los hospitales y en otras instituciones. Informacin y orientacin a la vctima en el proceso penal.

PROGRAMAS PREVENTIVOS VICTIMOLGICOS Establecer redes asistenciales victimolgicas es una accin preventiva. Implica la responsabilidad institucional y social para fortalecer los hilos de mayor proteccin comunitaria frente a la violencia. La prevencin es fundamentalmente educacin, cuidado del ciudadano y que ste asuma su responsabilidad para con su familia, su ciudad y cultura.

Atendiendo las recomendaciones formuladas por las Naciones Unidas, en especial las resoluciones del Comit de Prevencin del Delito y Lucha contra la Delincuencia, las lneas de programas preventivos son mltiples. Entre ellos, se pueden mencionar: Programas para mejorar la situacin de las vctimas del delito en el proceso de justicia penal. Programas vinculados con resarcimiento e indemnizacin. Se destaca la importancia de la reparacin a las vctimas del delito y del abuso del poder. El reconocimiento cada vez mayor de la necesidad de proporcionar recursos y reparacin a las vctimas de diversos tipos de delitos, tanto en delitos convencionales como en delitos no convencionales (delitos econmicos, de organizaciones criminales, contra el medio ambiente, etctera). Programas de asistencia para las vctimas, con especial referencia al desarrollo de modelos y tcnicas de tratamiento para distintas clases de vctimas (ejemplo: nios vctimas). Programas para una utilizacin ms amplia de las tcnicas de mediacin y conciliacin. Programas para el desarrollo de investigaciones y capacitacin de profesionales en el rea de la investigacin. En relacin con los programas sobre prevencin de la criminalidad urbana, los esfuerzos encaminados a aumentar la seguridad en las ciudades abarcan medidas de dos tipos: a) medidas preventivas concretas de carcter ambiental (espacio), y b) formas de prevencin del delito situacional (estas ltimas con mayores posibilidades concretas de ayuda a las vctimas). Finalmente, la prevencin o reduccin de la victimizacin, sealan las Naciones Unidas, es una cuestin cuya prioridad es fundamental si se considera el costo humano que entraa su negligencia. Respecto a esta problemtica, Irene Melup expresa que la prevencin del delito es un medio para prevenir la victimizacin: " El aumento creciente de la criminalidad y de vctimas ha incrementado la preocupacin por la seguridad de las personas, y ha dado lugar a pasos ms enrgicos para la prevencin del delito." En Latinoamrica existe una conciencia de la necesidad de fortalecer los programas asistenciales y preventivos victimolgicos. Las redes asistenciales, que se estn estableciendo entre todos los pases de la regin, hacen mirar y pensar con esperanza en una mayor comprensin de las vctimas y de sus familias. BIBLIOGRAFA Beristin, Antonio, Proyecto de declaracin sobre justicia y asistencia a las vctimas, Madrid, 1985. Carranza, Elas, "La vctima del delito en el contexto del Programa de justicia Penal de Naciones Unidas", Victimologa, nm. 9, Crdoba, Argentina. Fattah, Ezzat, "Some report theorical developments in victimology", Victimology: An International journal, 1979. Glaser, Danya, "Abuso emocional", Victimologa, nm. 11, Crdoba, Argentina, 1994.

Gonzlez Vidosa, Fely, "Ayuda a la vctima del delito", Victimologa, nm. 11, Crdoba, Argentina, 1994. Hentig, Hans, von, The criminal and its victim, Cambridge, Yale University Press, 1948. Lima, Mara de la Luz, "El derecho victimat", Victimologa, nm. 12, Crdoba, Argentina, 1994. Marchiori, Hilda, La vctima del delito, Crdoba, Argentina, Lerner, 1990. __________. "Vctima y administracin de justicia", Victimologa, nm. 5, Crdoba, Argentina, 1990. ___________ . "Redes asistenciales victimolgicas". Victimologa, nm. 9, Crdoba, Argentina, 1993. Mendelsohn, La victimologa y las tendencias de la sociedad contempornea, ILANUD, San Jos, Costa Rica, 1981. Naciones Unidas, Documento Sptimo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, Miln, 1985. Quirz Cuarn, Alfonso, Medicina Forense, Mxico, Porra,1977. Rodrguez Manzanera, Luis. Symposium Internacional de Victimologa, ILANUD, San Jos, Costa Rica, 1981. _____________. Victimologa, Mxico, Porra, 1988. Snchez Galindo, Antonio, Criminologa y derecho de ejecucin penal, Crdoba, Argentina, Lerner, 1985. Viano, Emilio, Violencia, victimizacin y cambio social, Crdoba, Argentina, Lerner, 1987. Wolfgang, Marvin, Conceptos bsicos en la teora victimolgica. Individualizacin de la vctima, ILANUD, San Jos, Costa Rica, 1981.

Lectura de Apoyo 16
Proceso penal y vctimas: pasado, presente y futuro250 Antonio Beristain A las muchas vctimas del terrorismo, con profunda condolencia... y algo de esperanza espiritual. Tambin a todas las personas que condenan el terrorismo, pero nada hacen en favor de sus miles de vctimas. Les pido que prescindan de condenas estriles, pero que sientan interiormente algo de compasin, y exteriormente den un paso REPARADOR hacia adelante, como el Buen Samaritano. Tres etapas del proceso penal El proceso penal, a lo largo de la historia, ha experimentado profundas transformaciones. Pero siempre ha sido una pieza clave para la realizacin de la justicia y para el conocimiento y progreso de la victimologa, como afirma Enrique Ruiz Vadillo, al pedir como tarea del Derecho tratar desigualmente a los desiguales, para obtener una cierta igualdad.251 En un principio, el proceso se reduca a la mnima expresin; prcticamente no exista: el ofendido o su clan se tomaba la justicia (mejor dicho, la venganza) por su mano, lo ms inmediata posible e ilimitadamente. Se consideraba que el proceso no haca falta, pues no haba nada que encausar o enjuiciar. Sobraba cualquier reflexin. Desde el punto de vista de la cultura primitiva, apareca como la cumbre de la inexorable justicia humana y divina, segn Malinowski, M. Eliade y dems.252 El proceso penal nace mucho despus. (Todava hoy, en algunas sociedades y circunstancias primitivas, por ejemplo, en las terroristas, no existe, y sus jefes o dictadores no quieren que exista). Al nacer el proceso, llega y empieza el momento cero, inicial, de la justicia penal digna de este nombre, segn formulacin de Ernst Bloch.253 Con el paso del tiempo los hombres lamentan el abuso de la venganza sin ponderacin racional previa, y deciden que conviene reflexionar sobre cmo y cunto se responde a cada delito, que conviene equilibrar el ojo por ojo y diente por diente. Entonces empieza a surgir un proceso penal elemental: se reduce a programar racionalmente un combate inteligente, no meramente instintivo, contra el victimario, para causarle un dao parecido al dao que l caus al sujeto pasivo del
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Estas pginas reproducen mi conferencia del 21 septiembre de 2000, pronunciada en el marco de las I Jornadas Vctimas del terrorismo y violencia terrorista organizadas por el colectivo de Vctimas del Terrorismo en el Pas Vasco, en San Sebastin, con someras correcciones de estilo y las oportunas referencias bibliogrficas. 251 Enrique Ruiz Vadillo: Valor de las diligencias practicadas por la polica judicial en el proceso penal, en Eguzkilore. Revista del Instituto Vasco de Criminologa, nm. 13 extraordinario, 1999, pp. 297 ss. En sentido parecido, M. Cherif Bassiouni: Substantive Criminal Law, 1978; Charles C. Thomas, Springfield, p. 82, habla del conciliator of social differences.
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B. Malinowski: Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, trad. de J. y M. T. Alier, 6a ed., Barcelona, Ariel, 1982. (Edicin original en ingls, Londres, 1926); Arthur W. Campbell: Law of Sentencing, 2a ed., Nueva York, Clark/Boardman/Callaghan, 1999, pp. 1 ss. 253 Ernest Bloch: Naturrecht und menschliche Wrde, Frnkfort del Meno, Surhkamp, 1957, pp. 276 ss. (Hay traduccin en castellano).

delito. Noxae vindicta, escribi Ulpiano; venganza correspondiente al dao del crimen. En esa situacin inicial que puede perdurar muchos aos y que puede rebrotar muchas veces, el proceso aparece como una relacin de contrarios, de adversarios, para que los perjudicados venzan y sometan al delincuente, al enemigo, a travs de un procedimiento debido (due process), segn las normas legales que va estableciendo el poder. Se promueve y fomenta el talante competitivo entre las partes. Se denuncia al delincuente y el dao causado: la lesin del bien jurdico de la comunidad; se establece la cuanta de la deuda, de la lesin, que el delincuente ha producido al Estado y a la sociedad en general. El proceso est llevado exclusivamente por profesionales gubernamentales que combaten en nombre y en delegacin de los ciudadanos; stos ni pueden, ni deben, intervenir directamente.254 Actualmente este proceso tradicional est siendo fuertemente criticado por los partidarios de las ciencias victimolgicas. Se propugna que el proceso penal de hoy vaya adquiriendo ciertos rasgos nuevos e innovadores, de acuerdo con las coordenadas victimolgicas. stas introducen cuas radicales que convierten, o desean convertir, el proceso en un dilogo y una negociacin normativa pero, con apertura a la casustica, en unas buenas relaciones que no buscan combatir ni vencer ni causar daos, sino restaurar las lesiones del bien jurdico social; no es una confrontacin del Estado frente al delincuente sino, ante todo, un encuentro del victimario con sus vctimas y slo en tercer y ltimo lugar con la sociedad o la autoridad estatal; pretende responsabilizar, no castigar, al delincuente; se denuncia los daos causados, en el contexto moral, social, econmico de las vctimas y del victimario; se deja la puerta abierta a un perdn controlado.255 Mirando al futuro, deseamos que el proceso penal pierda definitivamente su carcter vindicativo contra el delincuente y que adquiera un talante de justicia igualitaria, dialogal, regulada por el poder, cercana, del victimario con sus vctimas directas e indirectas, tendente a reparar a stas y a repersonalizar a aqul, bajo el control o con la ayuda de una persona o institucin mediadora, prxima a las dos partes. Mediante el proceso penal se intenta que el victimario repare a las personas concretas y difusas256 perjudicadas por su comportamiento lesivo. Despus, detallaremos algunos temas concretos de inters. Dentro de las transformaciones procedimentales a lo largo de la historia, el factor victimolgico en germen o desarrollado ha sido especialmente dinmico e influyente en el proceso penal. A esta relacin de las vctimas con el proceso penal nos referimos en las pginas que siguen. Primero diremos algo de sus antecedentes histricos, con el protagonismo excluyente, vindicativo sin fronteras, de las vctimas. Despus, al comentar la situacin actual, constataremos la neutralizacin de las vctimas en las coordenadas principales del proceso penal tradicional ejercido por profesionales que limitan la venganza contra quienes violan los bienes jurdicos y su crisis en los ltimos decenios. Por fin, se resumir cmo debemos programar su futuro: el nuevo protagonismo de las vctimas, la preferencia a stas en caso de duda, las oficinas encargadas de su asistencia, la divisin del proceso penal en dos fases, la integracin crtica de las cosmovisiones mticas, culturales y cultuales...
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Cfr. Antonio Beristain: Nueva Criminologa desde el Derecho penal y la Victimologa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, pp. 339 ss; V. Garrido, P. Stangeland y S. Redondo: Principios de Criminologa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 669 ss. 255 Antonio Beristain: De los delitos y de las penas desde el Pas Vasco, Madrid, Dykinson, pp. 282 ss. 256 Daniel I. Garca San Jos: La configuracin jurdica de las vctimas de los crmenes de la competencia de la Corte Penal Internacional, en Juan Antonio Carrillo Salcedo (comp.): La criminalizacin de la barbarie: La Corte Penal Internacional, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2000, pp. 455479.

Las vctimas en el Proceso Penal vindicativo de ayer Protagonismo excluyente de las vctimas en el origen del proceso penal vindicativo ilimitado Como hemos indicado, los historiadores afirman coincidentes que en los tiempos ms remotos las vctimas eran los nicos protagonistas de la respuesta a los delitos. La reaccin de la persona ofendida y de sus familiares exclua otra respuesta. Generalmente, era instintiva, irracional, vindicativa, sin frontera alguna. Lograba lo que deseaba: la venganza total. Muy pronto, o quizs simultneamente, se atribuye tambin un derecho vindicativo a los dioses y sus representantes. Mihi vindictam A m me pertenece en exclusiva la venganza, proclama Jehov en el Antiguo Testamento.257 Los ltimos versos del coro en la tragedia Antgona declaman con fuerza que los dioses castigan sin excepcin, que la justicia divina es implacable.258 Ren Girard, en varios de sus libros, repite hasta la saciedad cmo el centro del derecho penal, desde el comienzo de la historia, se ubica en la divinidad y en las vctimas directas o en las indirectas, o en ambas. 259 Despus de muchos aos, se impone la ley procesal del talin. Con este dogma, las vctimas pueden seguir vengndose, pero no ilimitadamente, sino que deben medir su respuesta, su retribucin, su castigo, en la balanza de la igualdad, de la proporcionalidad. El proceso penal entra, irrumpe, en escena y da un paso de gigante hacia adelante.260 Con el transcurso del tiempo, la maduracin de la convivencia ciudadana y el desarrollo de la filosofa, el anterior estado de naturaleza, o los intocables principios innatos, son superados por la razn, como explica John Locke (16321704), en su Of Civil Government:261 el derecho a castigar pasa, de los individuos y de los representantes de la divinidad segn la primigenia cosmovisin teocrtica, a la sociedad civil, para preservar a la misma de la criminalidad que perturba su paz y su seguridad. Por otra parte, los seres humanos, cansados de la defensa y venganza aislada de su libertad y seguridad, renuncian al uso individual de la venganza y encargan al Estado la proteccin de su vida, su libertad y sus pertenencias, por medio de la sancin racional y limitada; y consideran oportuno transmitir a los profesionales del poder su derecho de responder al delincuente.262 As, el desarrollo cultural de la humanidad logra el descubrimiento del proceso penal como instrumento exclusivo de la respuesta al delito; la instauracin de esta nueva forma de reaccin del derecho tiene una significacin fundamental. Y, se desplaza afortunadamente una serie de elementos mgicos como las ordalas; pero tambin se llega, paradjica y tristemente, a la
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Deuteronomio, 32, 35; San Pablo: Epstola a los Romanos, 12, 19.

Raimon Panikkar: El problema de la justicia en el dilogo hindcristiano, en Cristianisme I Justicia: Religiones de la tierra y sacralizad del pobre. Aportacin al dilogo interreligioso, Santander, Sal Terrae, 1998, pp. 107134 (119). 259 Grard Lpez: Victimologie, Pars, Dalloz, 1997, pp. 13 ss; Julios Makarewicz: La evolucin de la pena, trad. Mara L. Martnez Reus, Madrid, Reus, 1907, pp. 78 ss.
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Fue traducido al castellano como Ensayo sobre el gobierno civil (1941) y reimpreso en 1960. Jos Henrique Pierangeli: De las penas: Tiempos primitivos y legislaciones antiguas, en Baign, Zaffaroni, GarcaPablos y Pierangeli (comps.): De las penas. Homenaje al prof. Isidoro de Benedetti, Buenos Aires, Depalma, 1997, pp. 403 ss.
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Albin Eser: Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, trad. Manuel Cancio Meli, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 11 ss; Moiss Moreno Hernndez: Penalizacin y despenalizacin en la reforma penal: Importancia del principio del bien jurdico en la creacin de los tipos penales, en Criminalia, mayoagosto de 1993, pp. 6670.

neutralizacin de las vctimas, por medio de un sufrimiento al delincuente semejante al sufrimiento que l les ocasion, malum passionis quod infligitur ob malum actionis, en palabras de Hugo Grocio. Neutralizacin de las vctimas en el proceso vindicativo, limitado y racional, de los profesionales La nueva filosofa jurdica y el contrato social rousseauniano dieron un paso hacia adelante, entregaron a los profesionales del derecho, a los jueces, el proceso penal, el derecho y el deber de responder a los autores de los delitos. Este progreso conllev, sin embargo, una postergacin excesiva de las vctimas, pues quedaron olvidadas, ya que los jueces consideraron que ellos como representantes de la sociedad y los inculpados eran los nicos interesados. Que el objeto de proteccin y tutela a ellos encomendado era la seguridad de la comunidad, el bien jurdico del Estado que lesionan los delitos. Convencidos de estas ideas, los jueces, lgicamente, marginaron a las vctimas. Tanto las neutralizaron que algunas constituciones, como la mexicana (que en su artculo 17 prohbe al ciudadano, sujeto pasivo de una infraccin, la aplicacin de las leyes penales) y algunos cdigos tipificaron como delito el tomarse la justicia por su mano, si media alguna intimidacin, violencia o fuerza en las cosas. As lo hace el Cdigo Penal espaol en su artculo 455.263 Esta prohibicin generalizada de la autotutela ofreca, como contrapartida, notables progresos (la tutela judicial efectiva, la interdiccin de la indefensin, la intervencin del Juez ordinario), que reconoce el artculo correspondiente de todas las constituciones democrticas, como el 24 de la espaola. Llega un momento en que este olvido de las vctimas alcanza dimensiones gigantescas, insoportables. En los campos de concentracin alemanes mueren 6 millones de judos. Y... el victimario es, para colmo de la injusticia, el garante de la justicia, el Estado. En esa fecha concreta del calendario el holocausto nazi, los 6 millones de judos torturados y asesinados en Auschwitz (Oswiecim), en Dachau y en otros guetos exigen un giro copernicano en el proceso penal. Para colocar la primera piedra se celebra en Jerusaln el I Simposio Internacional de Victimologa, en septiembre de 1973, organizado por un penalista judo, el profesor Israel Drapkin, con sus colaboradores; y subvencionado econmicamente (como reparacin del holocausto) por el gobierno de Alemania occidental.264 En Jerusaln se establecen las coordenadas hodiernas de la victimologa. All se define quines son las vctimas y cul es su misin en el proceso. Se abre la puerta a la nueva presencia de las vctimas en el proceso penal. Presencia controlada que corrige su protagonismo ilimitado de los pueblos primitivos y supera su lamentable neutralizacin del proceso tradicional. Presencia de las vctimas en el Proceso Penal Hodierno, reparador (Legislacin Europea y Latinoamericana)
263

Moiss Moreno Hernndez: Organizacin y funcionamiento del Ministerio Pblico, en Criminalia, septiembrediciembre de 1995, pp. 2559 (27); Mara J. Magaldi: Algunas cuestiones en torno al delito de realizacin arbitraria del propio derecho, en Anuario de Derecho penal, 1995, pp. 85112; L. Beneyto Merino, en Cndido CondePumpido Ferreiro (direccin): Cdigo penal. Doctrina y Jurisprudencia, t. III, Word Society of Victimology, Mnchengladbach, 1997, pp. 42494269. 264 Gerd Ferdinand Kirchhoff: Victimology Worldwide. The WSV BOOK, Word Society of victimology, Mnchengladbach, 1997; Antonio, Beristain: Victimologa. Nueve palabras clave, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000 pp. 27 ss. Cfr., tambin, las publicaciones en castellano de Antonio GarcaPablos de Molina, Esther GimnezSalinas, Csar Herrero Herrero, Gerardo Landrove, Mara de la Luz Lima de Rodrguez, H. Marchiori, F. Muoz Conde, Elas Neuman, Abelardo Rivera Llano, Luis Rodrguez Manzanera, Antonio Snchez Galindo, Jess Mara Silva, Osvaldo N. Tieghi.

Preocupa hoy a los penalistas y criminlogos en Europa y fuera de Europa el fracaso de las instituciones estatales en lo referente a la asistencia a las vctimas [...] La sociedad, mientras tanto permanece o parece permanecer impasible. Apenas interviene. La zona amplsima existente entre el Estado y el individuo aislado est prcticamente vaca. El medio campo tan importante en muchos deportes y en la vida poltica, a veces, no lo ocupa nadie o lo ocupan ciertos sectores en precario. De ah la preocupacin del Consejo de Europa por potenciar las Asociaciones y situar en posicin privilegiada a aquellas que nacen para defender a las vctimas.265 El proceso penal hodierno cada da es ms respetuoso, acogedor y reparador de las vctimas. Esta nueva teora y praxis encuentra sus bases y sus defensores en los aos setenta y ochenta del siglo pasado, concretamente entre 1973 y 1985. En Especial merecen conocerse los trabajos de los simposios internacionales de victimologa, la Declaracin de las Naciones Unidas de 1985 y algunas publicaciones posteriores. Aqu nos limitamos a una referencia esquemtica. En el III Simposio Internacional sobre Victimologa, de 1979, en Mnster de Westfalia, se funda la Sociedad Internacional de Victimologa, que desde aquel ao no cesa de elaborar los nuevos conceptos bsicos y de agrupar a inteligentes investigadores y docentes en las universidades de todo el mundo. Cuando escribo estas lneas, cuenta con ms de 470 miembros en los principales pases del planeta.266 De sus libros y revistas, as como de la Declaracin de las Naciones Unidas de 1985, recogemos ahora brevemente algunas nociones fundamentales sobre el concepto y clases de las vctimas, su relacin con el proceso penal y sus justas pretensiones reparadoras. Desde la dogmtica penal, se considera vctima al sujeto paciente del injusto tpico, o sea, la persona que sufre merma de sus derechos, en el ms amplio sentido de la palabra, como resultado de una accin tpicamente antijurdica, sin que sea necesario que el victimario haya actuado culpablemente. Las vctimas son, como indica Herrero Moreno, titulares legtimas del bien jurdico vulnerado.267 En la nueva cosmovisin dogmtica, las vctimas no equivalen al sujeto pasivo del delito (aunque lo opinen todava algunos penalistas y magistrados) sino que, va ms all, tal como las definen las Naciones Unidas: Se entender por vctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder. Tambin: se incluye adems, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin.268
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Enrique Ruiz Vadillo: El futuro inmediato del Derecho penal, en Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, nm. 13, extraordinario, San Sebastin, Instituto Vasco de Criminologa, 1999, p. 133. 266 Gerd Ferdinand Kirchhoff: op. cit. 267 Myriam Herrero Moreno: La hora de la vctima. Compendio de Victimologa, Madrid, Edersa, p. 332. 268 Pedro R. David: Globalizacin, Prevencin del delito y Justicia penal, Buenos Aires, Zavala, pp. 71720; Aplicacin de la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, de 24 de mayo de 1989; Julio Andrs Sampedro: La Corte penal internacional:

Dentro de las diversas clases de vctimas se distinguen, sobre todo, las directas o inmediatas y las indirectas o mediatas, como lo hace la Declaracin, en su citado apartado A. Tambin conviene tener presentes otras clasificaciones que establecen diversos comentaristas. Por ejemplo, la que resumimos en el cuadro siguiente, que se construy a partir de los de Duenkel, GarcaPablos, Landrove, Neuman, Rodrguez Manzanera, Rssner.269 ... Por lo general, contra la opinin de eminentes juristas, se afirma que no hay delitos sin vctimas. Hace ya aos lo argumentaba el actual presidente de la Asociacin Internacional de Derecho Penal.270 Adems, hoy muchos especialistas insisten en que los delitos, salvo supuestos excepcionales, causan daos a ms de una vctima. No slo a la vctima inmediata, sino tambin a otras mediatas: sus familiares y amigos, por ejemplo. La ciencia y praxis victimolgica est introduciendo innovaciones radicales, dignas de estudio, en el campo del proceso penal. Sobre todo, que ste deje de ser el prototipo tradicional de la venganza institucional, que no se apoye en argumentos de un cristianismo expiacionista,271 que reconozca a las vctimas su papel de protagonistas, con ayudas especiales y autnomas de la Fiscala, de los abogados, de los criminlogos, psiquiatras y mdicos forenses en sus informes. Hasta finales del siglo XX, el centro del proceso lo ocupaban el delito y el delincuente. Hoy, en cambio, lo ocupan, cada da ms, las vctimas. Por otra parte, ante la polica, los jueces y los peritos, las vctimas sufran una segunda victimacin que ahora se critica severamente y, con frecuencia, se procura evitar. En algunos casos se llega ms adelante: se va logrando que la meta principal del proceso no sea la pena al condenado sino la reparacin a las vctimas.272 Sobra decir cun necesaria resulta una nueva e innovadora cosmovisin en algunos medios de comunicacin, en algunos ciudadanos y, aunque menos, en algunos penitenciaristas, fiscales, jueces y magistrados. Como muestra de esta transformacin positiva que se est logrando, en cuanto a las coordenadas y las metas del proceso penal, pueden verse algunas de las legislaciones en varias naciones, por ejemplo, Alemania ( Opferschutzgesetz del 18 de diciembre de
Aproximacin al papel de las vctimas, en Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 69, Madrid, Universidad Complutense, septiembrediciembre de 1999, pp. 635645. 269 Antonio Beristain: op. cit., pp. 461 ss.; Frieder Dnkel: Fundamentos victimolgicos generales de la relacin entre vctima y autor en Derecho penal, en Beristain y Cuesta: Victimologa, San Sebastin, Instituto Vasco de Criminologa, 1990, p. 167; Gerardo Landrove: Victimologa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, pp. 39 ss.; Elas Neuman: Victimologa. El rol de la vctima en los delitos convencionales y no convencionales, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984, pp. 69 ss.; Luis Rodrguez Manzanera: Victimologa. Estudio de la Vctima, Mxico, Porra, 1996. 270 M. Cherif Bassiouni: Substantive Criminal Law, 1978, pp. 83 y 355 ss.
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Esther GimnezSalinas i Colomer: La conciliacin vctimadelincuente: Hacia un Derecho penal reparador , en Consejo General del Poder Judicial: La Victimologa, Madrid, pp. 345366; Ignacio Subijana: La Victimologa y el proceso penal. Breves reflexiones victimolgicas sobre dos sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Actualidad penal, Revista Semanal TcnicoJursta de Derecho Penal, nm. 19, 11 al 17 de mayo de 1998, pp. 379384; Hans Joachim Schneider: Wiedergutmachung statt Strafe. Friedenstiftung zwischen Tter und Opfer und Gesellschaft, en Julio Caro Baroja y Antonio Beristain (comps.): Ignacio de Loyola, Magister Artium en Pars 15281535, San Sebastin, Caja Gipuzkoa, 1991, pp. 599614. Desde la dcada de los setenta, todos los nuevos cdigos penales reconocen suma importancia a la reparacin de los daos, por ejemplo, el brasileo. Cfr. Jurez Tavares: Entwicklung und gegenwrtiger Stand des brasilianischen Strafrechts, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, Heft 4, 1974, pp. 10681087.
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Raimon Panikkar: op. cit., pp. 128 ss; Ernst Bloch: Naturrecht, cap. 23, Frnkfurt del Meno, Surhkamp, p. 280: Und nichts anderes als seine Aura erscheint auch in der usseren RacheInstitution, in Gericht und Gerichtsprozess [...] wobei sogar das Kruzifix mitwirkt (ungeachtet es den berhmtesten Justizmord darstellt).

1986) y pases cercanos (Austria, Holanda, Polonia, Suiza),273 Argentina (El nuevo Cdigo Procesal Penal que entr en vigor en septiembre de 1992 y algunas modificaciones en la Constitucin y el Cdigo Penal),274 Blgica275 y Francia.276 Tambin hay que analizar las correspondentes modificaciones realizadas en Bolivia,277 Brasil,278 Chile,279 Mxico,280 Paraguay281 y Uruguay282 En Espaa ha avanzado notablemente la legislacin, especialmente por la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las vctimas del terrorismo, y su Reglamento de Ejecucin aprobado por Real Decreto 1912/ 1999, de 17 de diciembre. La participacin de las vctimas durante el proceso penal se puede resumir grficamente en el esquema siguiente.283 ... Afortunadamente, en el proceso penal hodierno las vctimas han dejado de ser los convidados de piedra, desarrollan un papel protagonista y logran que la respuesta al delito se centre, sobre todo, en la reparacin personal, moral, psicolgica, sociolgica, mdica, econmica, que ellas merecen en justicia. Y desean llegar a cumplir una misin ms humana, una misin recreadora. De esto diremos algo en el apartado siguiente. Protagonismo controlado de las vctimas en el Proceso Penal futuro, recreador Quienes deseamos tener y sentir confianza, cada da mayor, en la justicia humana esperamos que, en un futuro prximo, a la ciencia y praxis victimolgica se le abran horizontes amplsimos en el proceso penal. Aqu nos limitamos a insinuar cinco campos concretos: la opcin preferencial por
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Klaus Roxin: Strafverfahrensrecht, 21a ed., Mnich, Beck, pp. 405410; Dieter Rssner: Die Universalitt des Wiedergutmachungsgedankens im Strafrecht, en Festschrift fr H. J. Schneider zum 70. Geburtstag, Berln, Walter de Gruyter, 1998, pp. 877895.
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Instituto Iberamericano de Derecho Procesal, Bermudez, Bertolino, Goitia, Kronawetter, Scarance Fernandes, Tabvolari Oliveros: La vctima en el proceso penal, su rgimen legal en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, Buenos Aires, Depalma, 1997; Luiz Flvio Gomes: A vitimologia no Brasil e no mundo, en Luiz Fvio Borges DUrso, Oliveira Mendes y Del Rey (coods.): Advocacia e Justia Criminal, Editorial del Rey 1997, p. 51; Idem: A vitimologia e o modelo consensual de justia criminal. RT 745/423. Respecto a Mxico, cfr. R. Villanueva Castilleja y A. Labastida Daz: La Procuradura de Justicia al servicio de la vctima de delito, Mxico, Instituto Mexicano de Prevencin del Delito e Investigacin Penitenciaria, 1996, 94 pp. 275 Ley sobre Mediacin Penal, de 10 de febrero de 1994. 276 Ley nmero 98468, de 17 de junio de 1998, de la procdure applicable aux infractions de nature sexuelle et de la protection des mineurs victimes. Cfr. Tony Peters e Ivo Aertsen: Approche restaurative des crimes en Belgique, en Archives de Politique Criminelle, nm. 21, 1999, pp. 161179 (163 s.); Jocelyne, Castaignede: Leffectivit de la protection pnale du mineur victime dabus sexuels, en Roselyne Nerac Croisier (director): Le mineur et le Droit pnal, Pars, LHarmattan, 1997, pp. 77 ss. 277 Merece citarse el Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, elaborado por el Ministerio de Justicia, el ao 1995. Infra nota 23. 278 La legislacin est actualizada, aunque dispersa: Constitucin Federal y su reforma de 1995; Ley 9099, sobre la conciliacin; Cdigo de Proceso Penal, artculos 5, 14, 127, 171, 225 y 268273, sobre oficinas de asistencia a las vctimas; Cdigo Penal, Ley de Proteccin del Consumidor, Cdigo Penal de Trnsito, artculo 233. Infra nota 23. 279 El proyecto del nuevo Cdigo Procesal Penal ubica a la vctima como una persona que merece la atencin del sistema de justicia penal, siguiendo y superando la lnea iniciada, a fines de los aos ochenta, por el artculo 67 introducido en el tradicional Cdigo Procesal Penal. Infra nota 23. 280 Infra nota 24. 281 El proyecto de Ley Orgnica del Ministerio Pblico, presentado por la Fiscala General del Estado, en 1995, a la Cmara de Diputados, y el proyecto de nuevo Cdigo Procesal Penal superan notablemente la legislacin vigente; Garrido, Stangeland y Redondo: op. cit., p. 675. 282 El actual artculo 25 del Cdigo de Proceso Penal ha modificado radicalmente el sistema del anterior Cdigo de Instruccin Criminal, de 1879. El Acuerdo concretado el 9 de febrero de 1995 en la Comisin de Seguridad Pblica aprob las Bases programticas relativas a la reforma de la legislacin procesal penal que recogen con acierto la actual doctrina victimolgica. Infra, nota 24. 283 Infra nota 24.

las vctimas frente al delincuente en casos de duda, la mayor atencin a las estadsticas victimolgicas, la divisin del proceso penal en dos fases, las oficinas de asistencia a las vctimas y, finalmente, la hermenutica comprensin de lo escatolgico, es decir, el respeto progresivo a las creencias y convicciones como fuentes transcendentes de reparacin y recreacin de las vctimas y de los victimarios. In Dubio Pro Victima Nuestra ms que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artculo 13, prescribe que se consideran como primeras diligencias: las de dar proteccin a los perjudicados. Actualmente, desde hace muchos aos, esta norma ha cado en lamentable total desuso, segn demuestra el magistrado Cndido CondePumpido Ferreiro.284 Urge que los tribunales reconozcan y corrijan su incumplimiento de esta norma y la tengan en cuenta de verdad, con diligencias eficaces. Que la interpreten y apliquen sobre paradigmas hermenuticos victimolgicos y que, lgicamente, den varios pasos hacia adelante. Uno de los primeros ser superar el dogma tradicional in dubio pro reo y sustituirlo (no siempre, pero s con frecuencia) por el de in dubio pro victima. Es decir, inclinar la balanza de la justicia en favor de las vctimas cuando se dude cul de los dos platillos pesa ms. Los argumentos tradicionalmente considerados indiscutibles a favor del reo se apoyaban y apoyan en una cosmovisin impersonal y estatal del delito: enfrentamiento lesivo del acusado contra la autoridad o el Estado, o el bien comn, entendido ste de una manera muy difusa e impersonal.285 Hoy, cada da ms, se concibe el delito en cuanto lesin o dao o perjuicio que el acusado ha inferido directamente a las vctimas e indirectamente a la sociedad.286 En la cosmovisin tradicional parece lgico que, ante la duda, el juez se muestre partidario de la persona concreta del acusado, frente a la vaga y vaporosa persona jurdica de la sociedad. Pero, si caemos en la cuenta de que los delitos especialmente algunos como los cometidos contra la libertad e indemnidad sexuales, del Cdigo penal espaol de 1995 (artculos 178196, con las reformas de 1999), son ante todo causacin de daos a personas concretas y slo en segundo o tercer lugar a la sociedad en general, comprenderemos que el magistrado debe atender y proteger preferentemente a las vctimas. La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, de 1989, en su artculo 3, proclama, como principio bsico, que en todas las medidas concernientes a los nios se prestar una consideracin primordial a el inters superior del nio. De manera semejante los victimlogos proclamamos como postulado fundamental que, en caso de duda, el juez prefiera los intereses de las vctimas.

Estadsticas victimolgicas ms que criminales Otro paso hacia adelante estn dando algunas personas e instituciones en tanto conceden espacio y atencin preferencial a las estadsticas victimolgicas sobre las correspondientes a los delitos y delincuentes, por la elemental idea de que conocer el nmero y las particularidades de las mujeres violadas interesa ms que conocer el
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Cndido CondePumpido Ferreiro: El impacto de la Victimologa en el proceso penal: derechos de la vctima y principio de oportunidad, en Homenaje a Enrique Ruiz Vadillo, Madrid, Colex, 1999, pp. 107 146 (138 ss.); Vicente, Gimeno Sendra: Los movimientos de reforma del proceso penal y la proteccin de los derechos del hombre en Espaa, en International Review of Penal Law, 1993, pp. 1051 ss. y Ponencia general espaola, en ibidem, pp. 873887 (887). 285 Maximiliano A. Rusconi: Principio de inocencia e in dubio pro reo, en Jueces para la democracia, noviembre de 1998, pp. 4458 (Duda y decisiones durante el proceso, pp. 51 ss.), con abundante bibliografa. 286 Ignacio Subijana: Justicia y vctimas, en Diario Vasco, San Sebastin, 31 diciembre de 1998; Albin Eser: op. cit.; Moiss Moreno Hernndez: op. cit.

nmero y las particularidades de los violadores. En el mbito de la justicia penal, policial y penitenciaria, las estadsticas tradicionales versaban, y todava hoy versan, exclusiva o casi exclusivamente sobre el nmero y la calidad de los delitos, sobre el nmero y los datos personales de los delincuentes. En concreto, las estadsticas anuales internacionales de la Interpol slo recogen cifras sobre delitos y delincuentes. Nada se ocupan de las vctimas. Algo similar ocurre en Espaa: el Observatorio de la Seguridad Pblica, en sus dos primeros boletines elaborados por el Instituto de Estudios de Seguridad y Polica, tampoco informa, como se deseara, del volumen de la victimacin. El Boletn nmero dos, de mayo del ao 1999, presenta ocho estadsticas: 1. Tasa de criminalidad en Espaa desde 1980 hasta 1998, 2. Delitos y faltas conocidos, 3. Tipos de infracciones penales, 4. Tasa de criminalidad por Autonomas, 5. Criminalidad conocida en Espaa el ao 1998, 6. Tasa de poblacin reclusa, 7. Evolucin del ndice de penados de 1990 a 1998, 8. Evolucin de los grupos de penados y preventivos en esos aos. Ni una sola referencia a las vctimas.287 Frente a tantas lamentables omisiones, la victimologa, aunque ms lentamente de lo deseable, va logrando que las nuevas estadsticas se ocupen de los datos cuantitativos y cualitativos de las vctimas. Merecen conocerse las estadsticas del Bundeskriminalamt de Wiesbaden. Transcribimos, como ejemplo, las relativas a la edad y el sexo de las vctimas, durante el ao 1996288 y la de 1999.289

... Proceso Penal en dos fases: Conviction, Sentencing El Consejo General del Poder Judicial espaol, en su interesante Libro Blanco de la Justicia, espaol pide que se facilite a las vctimas el acceso a las actuaciones judiciales.290 Para lograrlo en grado pleno, para reconocer a las vctimas su derecho elemental a actuar como protagonistas en el proceso penal, ayudar en gran manera que ste, en Espaa, se divida en dos fases, algo as como sucede, con diversos matices, en Estados Unidos y otros pases.291 En la primera, Conviction, el Tribunal discutir y decidir si el acusado es autor culpable, guilty, del hecho tipificado como delito que se le imputa. Para cumplir dignamente esta difcil misin debe, cada da ms, escuchar a las vctimas y concederles cierto protagonismo. En la segunda, Sentencing, el Tribunal determinar cul es la respuesta concreta sin olvidar la dimensin reparadora que, mirando al pasado y al futuro, debe formular e imponer al autor del delito.292 Durante la Sentencing, el tribunal y los peritos escucharn y tendrn en cuenta a las vctimas inmediatas y mediatas: su personalidad y sus circunstancias. Por ejemplo, sus diversos lugares de residencia, para cumplir lo establecido en el artculo 57 del Cdigo Penal, reformado por la Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio, de modificacin del Cdigo Penal de 1995, en materia de proteccin a las vctimas de malos tratos y de la
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Instituto de Estudios de Seguridad Juridica: Observatorio de la Seguridad Pblica, nms. 1 y 2, Madrid, marzo y mayo de 1999.
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Bundeskriminalamt (editor): Polizeiliche Kriminalstatistik. Bundesrepublik Deutschland. Berichtsjahr 1996, Wiesbaden, 1997, p. 61. 289 Bundeskriminalamt (editor): Polizeiliche Kriminalstatistik. Bundesrepublik Deutschland. Berichtsjahr 1999, Wiesbaden, 2000, pp. 5758. 290 En sentido ms amplio, Pedro R. David: Globalizacin, Prevencin del delito y Justicia penal, Buenos Aires, Zavala, 1999, pp. 249 ss., 793 s. 291 M. Cherif Bassiouni: Substantive Criminal Law, 1978, pp.129132; Ralph J. Henham: Evaluationg the United States Federal Sentencing Guidelines, en AngloAmerican Law, diciembre de 1992, pp. 399414. 292 En sentido crtico, Nils Christie: Crime control as industry, 3a ed., LondresNueva York, Routledge, p. 153.

Ley de Enjuiciamiento Criminal: Art. 57. Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrn acordar en sus sentencias, dentro del perodo de tiempo que los mismos sealen que, en ningn caso, exceder de cinco aos, la imposicin de una o varias de las siguientes prohibiciones: a) La de aproximacin a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal; b) La de que se comunique con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal; c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aqul en que resida la vctima o su familia, si fueren distintos. Tambin podrn imponerse las prohibiciones establecidas en el presente artculo, por un perodo de tiempo que no exceder de seis meses, por la comisin de una infraccin calificada como falta contra las personas de los artculos 617 y 620 de este Cdigo.293 Asimismo, durante la Sentencing, se tomar en consideracin las relaciones del acusado con todas sus vctimas graves. Para ello, los jueces y magistrados necesitan, sin duda, informarse y dialogar con las vctimas y con los peritos en las ciencias del comportamiento humano. stos debern aclarar cientficamente algunas o muchas dudas acerca de la personalidad y de la prognosis tanto del victimario como de las vctimas.294 Y, as como los cdigos penales295 en varios artculos piden que el Tribunal conozca algunas caractersticas de la personalidad o circunstancias personales de los autores de los delitos, de modo semejante debe exigir que investigue la personalidad y las circunstancias de cada una de las vctimas.296 Oficinas de asistencia a las vctimas El citado Libro Blanco de la Justicia, debatido y aprobado por el Consejo General del Poder Judicial, al tratar del Orden Jurisdiccional Penal, pide que se creen ms oficinas de asistencia a las vctimas del delito. Dice as: Deben instalarse oficinas de asistencia a las vctimas del delito, al menos con carcter provincial y, en lo posible, con delegaciones en cada Partido Judicial, bajo control o direccin ltima del Ministerio Fiscal.297
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Tambin los tribunales en Estados Unidos, durante la Sentencing, estn capacitados para imponer al condenado la prohibicin de entrar en determinados lugares, refrain from entering a geographic area, frecuentados por las vctimas. Cfr. Kenneth L. Gillis y Iain D. Johnston: Sentencing, en Il Crim. Proc., 2a ed., 1991, pp. 641, nota 289. 294 Arthur W. Campbell: Law of Sentencing, 2a ed., Nueva York, Clark, 1991, pp. 4553, 309 ss; Hans Joachim Schneider: La posicin jurdica de la vctima del delito en el Derecho y en el proceso penal. Nuevos desarrollos en la poltica criminal de los Estados Unidos, de la Repblica Federal de Alemania, del Consejo de Europa y de las Naciones Unidas, en J. L. de la Cuesta, I. Dendaluze y E. Echebura (comps.): Criminologa y Derecho penal al servicio de la persona. LibroHomenaje al Prof. Antonio Beristain, San Sebastin, Instituto Vasco de Criminologa, 1989, pp. 379394, 381 ss; George P. Fletcher: Las vctimas ante el jurado, trad. J. J. Medina y A. Muoz, revisin, prlogo y notas de Francisco Muoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 267 ss. 295 Cdigo Penal Espaol de 1995, artculos 65, 66, 68, 80, passim. 296 Nos referimos a rasgos personales que no figuran en la tipificacin del delito, por ejemplo, en el artculo 180. 3a (Delitos contra la libertad e indemnidad sexual) del Cdigo penal espaol. 297 Consejo General del Poder Judicial: Libro Blanco de la Justicia, Madrid, 1997, p. 238; Varela Castro: Hacia nuevas presencias de la vctima en el proceso, en Consejo General del Poder Judicial: Victimologa, Madrid, 1993, pp. 95159.

Ya desde abril de 1985298 funcionan en Espaa algunas oficinas de asistencia a las vctimas de delitos. Tambin, y ya antes, en otros pases. Afortunadamente, adquieren cada da ms importancia. Si se estructuran como instrumentos de infiltracin asistencial en la poltica criminal y en la dogmtica jurdicopenal pueden lograr de ambas una mayor penetracin en el campo de la realidad social.299 El ao 2000, el Ministerio de Justicia cre 17 oficinas de Ayuda a las Vctimas de Delitos Violentos y contra la libertad e indemnidad sexuales en Albacete, Badajoz, Burgos, Huesca, La Rioja, Len, Melilla, Murcia, Madrid, Oviedo, Palencia, Palma de Mallorca, Salamanca, Teruel, Toledo, Valladolid y Zaragoza. Adems, en el Estado espaol funcionan otras oficinas de Asistencia a las Vctimas de Delitos, por ejemplo, en Bilbao, San Sebastin y Vitoria... ...Hermenutica comprensin de lo escatolgico Para disfrutar de un proceso penal ms humano y recreador debemos seguir criticando y superando los turbios elementos mticos e irracionales ordalas, juicios de Dios, que le acompaan desde sus orgenes. Pero necesitamos tambin analizar e integrar las dimensiones metacientficas y razonables de la conducta humana, las creencias y las convicciones de que hablan las Naciones Unidas, en su Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones, del 25 de noviembre de 1981, que para quien las profesa, constituyen uno de los elementos fundamentales de su concepcin de la vida. A esta cuestin me refer en las conferencias que dict en Linz y Salzburgo, invitado por los profesores Moos y Triffterer (abril de 1998), sobre Kriminalpolitik: Zweckrationalitt und Wertrationalitt. Coment, desde una perspectiva concreta, la actual compleja discusin entre los catedrticos alemanes de derecho penal acerca de la dogmtica llammosla funcionalista (Zweckgedanke) y la axiolgica (Wertgedanke); indiqu la oportunidad de injertar la dimensin espiritual en la poltica criminal y en la victimolgica. Pretendamos, dije, no slo una respuesta finalista, funcionalista, a la criminalidad, sino una transformacin de la realidad toda con miras a adoptar otra perspectiva, otra axiologa, en el encuentro dialogal de la dogmtica penal con la victimologa, en un horizonte ms amplio; pretendamos crear una cultura y una cualidad de vida ms solidarias e incluso una justicia ms asistencial hacia los desfavorecidos, los vulnerados,300 ms atenta a los roles de mutua ayuda a nuestros conciudadanos .301 En algunos puntos me ayud del estudio de Bernd Schuenemann, Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, as como de diversas reflexiones de HansHeinrich Jescheck y otros colegas.302

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Fely Gonzlez Vidosa: Derechos Humanos y la vctima, en Eguzkilore, nm. 3, 1989, pp. 107114. Acerca de la necesidad de esta mayor penetracin en el campo de la realidad, en general, respecto a la dogmtica penal, cfr. Moiss Moreno Hernndez: Sobre el estado actual de la dogmtica jurdico penal mexicana, en Criminalia, septiembrediciembre,1992, pp. 3386; Mara de la Luz Lima: Poltica victimolgica. Una experiencia latinoamericana (Vctimas de violencia domstica) , en Anales Internacionales de Criminologa, Pars, 1998, pp. 6584. 300 Hierbei geht es nicht nur um eine zweckmssige Erledigung von Kriminalitt. Wer sich fr den TterOpfer Ausgleich einsetzt, die Realitt zugunsten einer entsprechenden Umgansweise mit Kriminalitt verndern will, hat regelmssig eine weitergehende Perspektive. Letztlich soll eine kulturelle Entwicklung gefrdert, die Lebensqualitt erhht, ja sogar die Welt verbessert werden. Cfr. Michael Walter: Wandel kriminalpolitischer Leitbilder und Zielvorstellungen, en Rssner y Jehle (comps.): Kriminalitt, Prvention und Kontrolle, Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1999, pp. 2536 (25). 301 Anthony Giddens: La tercera va. La renovacin de la socialdemocracia, trad. Pedro Cifuentes Huertas, Madrid, Taurus, 1999, pp. 104107. 302 Bernd Schuenemann: Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, en Goldtammers Archiv fr Strafrecht, 1995, pp. 201 ss; HansHeinrich Jescheck y Thomas Weigend: Lehrbuch des Strafrechts, 5a ed., Berln, Duncker & Humblot, pp. 43, 73 ss., 95, 422, 876 ss.

El futuro de la victimologa y del proceso penal victimolgico deben tener ms en cuenta algunos puntos bsicos de las principales religiones. Deben emplear mtodos multi e interdisciplinares, pero tambin transdisciplinares, algo similar a la metaciencia que se patentiza, por ejemplo, en algunas pginas centrales de Michel Foucault y de Michel de Certau.303 En concreto, conviene recordar ms la parbola del Buen Samaritano que acoge al desconocido que yace herido en el camino. Conviene nos siga inspirando el cuadro del Buen Samaritano, dibujado por Rembrandt, que fue el logotipo del IX Simposio Internacional de Victimologa, celebrado en Amsterdam (agosto de 1997). Tambin ayudar tener en cuenta el programa del juicio final, aunque sea mtico: estaba preso y me visitaste, tena sed y me diste de beber, estaba hambriento y me alimentaste . Esta exigencia de atender al necesitado, fundamental en el cristianismo y en otras religiones, concierne tanto a las personas particulares como a las que desempean cargos pblicos. Nadie lo ha discutido. Tampoco Nietzsche, a pesar de su preferencia por el superhombre. Frecuente, aunque indirectamente, lo admiten las instituciones internacionales, por ejemplo las Naciones Unidas, en el documento E/CN.4/1999/99, 5 de febrero de 1999, del Consejo Econmico y Social, Comisin de Derechos Humanos, 55 periodo de sesiones. Servicios de asesoramiento y cooperacin tcnica en materia de Derechos Humanos, reconoce el peculiar derecho de las religiones y las iglesias a practicar su carisma de la asistencia gratuita a los necesitados, en general (y concretamente en Vietnam). Este deber asistencial de los poderes pblicos y de los ciudadanos se admite y proclama en las constituciones y en los cdigos penales de todos o casi todos los pases. Pero su formulacin y sus comentarios distan de lo que exige la actual ciencia victimolgica. A veces me pregunto si nuestra Constitucin Espaola debera hacer referencias directas a las vctimas en algunos artculos, por ejemplo, 9.2, 18.4, 20.4, 24.2,304 25.1. A los victimlogos nos ayudarn no poco los relatos bblicos del Dios dbil que sufre,305 que siente compasin por las personas vulneradas, y lgicamente desea que los ciegos vean, los cojos anden y salten, los hurfanos y las viudas encuentren quien les acoja, los peregrinos quien les brinde hospitalidad, los presos quien les visite. En el paradigmtico libro de la Biblia, como en la victimologa, lo escatolgico, lo ltimo... es lo primero.

303

Cfr. Johannes Hof: Erosion der Gottesrede und christliche Spiritualitt, en Orientierung, Zrich, 31 de mayo de 1999, pp. 116119 y 15 de junio de 1999, pp. 130132. 304 Cfr. el nuevo artculo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las sentencias del Tribunal Constitucional 30/1981 de 24 de julio y 216/1988 de 14 de noviembre.
305

Jon Sobrino: La fe en Jesucristo. Ensayo desde las vctimas, Madrid, Trotta, pp. 363 ss. (Un Dios que puede sufrir); Antonio, Beristain: Kriminologie und Theologie. Notwendigkeit einer wechselseitigen kritischen ffnung, en Kurt Schmoller (editor): Festschrift fr Otto Triffterer zum 65. Geburtstag, 1996, pp.1539; M. Cherif Bassiouni: The Talmudic and Islamic criminal justice system were very much victimoriented, en Substantive Criminal Law, 1978, p. 135; Pietro Bovati: Paternit di Dio e giustizia, en La Civilt Catolica, nm. 3574, 1999, pp. 324337. Catedrtico Emrito de Derecho penal Universidad del Pas Vasco (San Sebastin) y fundador del Instituto Vasco de Criminologa. En julio de 2001, recibi la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peaflor Antonio Beristain