DA CAUO*

*Artigo Publicado na obra: MACHADO, Costa e VEZZONI, Marina (org.) Processo Cautelar Estudos Avanados. So Paulo. Ed. Manole Ltda.

Mrcio Louzada Carpena Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da PUC/RS Mestre em Direito Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da PUC/RS Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil Advogado 1. Introduo

A cauo tem notvel utilizao na praxe jurdica cotidiana, parecendo-nos, destarte, oportuno fazer uma reflexo a respeito do tema, muito especialmente a partir do momento em que evidenciamos que no so muitos os estudos especficos que se realizaram at hoje sobre o assunto, bem como que h certa dificuldade por parte de alguns operadores do foro de compreender a sua extenso e seus contornos, seja em razo da forma confusa e pouco sistemtica de como est disposta no Cdigo Processual, seja em razo da possibilidade de se apresentar, na prtica, como medida certas vezes verdadeiramente cautelar e em outras no, seja, ainda, em face do fato de, em dadas circunstncias, poder ser pleiteada por meio de medida incidental, em outras, por ao autnoma.

2. A Cauo no cenrio jurdico ptrio

Cauo, do latim cautio, de modo geral, quer expressar a cautela que se tem ou se toma, em virtude da qual certa pessoa oferece a outrem1, ou dele exige, a garantia ou segurana para o cumprimento de alguma obrigao. Pode-se, pois, compreender o instituto da cauo com base na idia de garantia ao adimplemento de uma obrigao, j existente ou que pode se afigurar no futuro. Sim, a cauo medida que pode ser exigida como garantia a um dever ainda no definido, declarado, de

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 11.ed. v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 405.

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uma responsabilidade ainda no certa, mas que pode existir2. Alis, nada incomum encontrar-se a exigncia de prestao de cauo antes de se evidenciar a certeza de uma obrigao ou, mais comumente, at mesmo da existncia de um dano ou prejuzo efetivo (no caso de se ter cauo como garantia de ressarcimento). Este o caso, por exemplo, das caues deferidas como contracautela em face de execuo provisria de decises judiciais. correto apontar que na seara jurdica, com freqncia, se evidencia a estipulao de cauo em relaes contratuais, servindo, pois, a mesma como lastro ou meio de assegurar obrigaes, como evidente forma de alicerar segurana s operaes acertadas. Por derradeiro, as caues que tem origem em contratos ou avenas, cveis ou mercantis, so denominadas em sede doutrinria caues negociais, e, de regra, dizem respeito garantia ofertada no bojo dos prprios negcios jurdicos, podendo assumir carter real, a exemplo da hipoteca, ou pessoal, como ocorre em se tratando de fiana. A cauo negocial, definida em sede extrajudicial, pode, no entanto, ser objeto de pleito judicial no caso de inadimplemento da parte obrigada a ofert-la, na forma e nas condies previstas na avena. Por certo, possvel algum recorrer ao Poder Judicirio para postular cauo no caso de ter evidenciado, ou estar na iminncia de presenciar, o inadimplemento da outra parte contratante. Em sede de contrato de locao, por exemplo, deixando a parte obrigada (inquilino) de apresentar a garantia do pagamento dos alugueres no tempo oportuno ou o fazendo de forma diversa da contratada, poder o locador ingressar com demanda judicial exigindo a prestao da cauo contratual, se por acaso o despejo no lhe interessar. De igual sorte, a cauo pode ser postulada se, no curso da relao contratual, a garantia ao contrato vier a desaparecer ou se tornar insuficiente para garanti-lo e o obrigado no se dignar a prest-la de modo adequado. Pode-se, pois, lembrar o caso do fiador que vem a falecer no curso da locao, ficando o locador sem garantia. A ao para exigir a garantia contratual no prestada espontaneamente , justamente, a ao de cauo. De se notar que a ao de cauo pode ser intentada pela parte que a ela faz jus ou pelo prprio obrigado a prest-la. Esta segunda situao menos corriqueira, mas muito til, principalmente nas circunstncias em que, de antemo, j se sabe que a parte que tem direito a garantia vai, por alguma razo injusta, opor resistncia em aceit-la. Outrossim, a propositura da ao de cauo mostra-se conveniente sempre que o obrigado em apresent-la quer afastar qualquer dvida quanto ao correto cumprimento de sua obrigao.

Vide: STJ, 1 Seo: EREsp 568.209/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 14/05/2008, DJe 23/06/2008.

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Seja como for, o fato que as relaes negociais apresentam-se como terrenos frteis para oferta de garantias, sendo que, verificado o inadimplemento no tocante a prestao destas, cabvel se afigura a ao de cauo, seja para pedi-la, seja para ofert-la. Paralelamente cauo de origem negocial, evidencia-se a cauo com fundamento em disposies legais, denominadas caues legais. De fato, no sistema brasileiro, h farta legislao fazendo referncia ao direito de receber ou ao dever de prestar cauo em determinadas situaes. Entre outras referncias legais, pode-se lembrar, por exemplo, a disposio de cautio damni infecti e a cautio legatorum, sendo a primeira destinada a garantir o requerente contra um dano iminente, e a segunda disponibilizada ao legatrio para assegurar, junto ao herdeiro, o pagamento.3 Ainda, de outro lado, tambm vlido chamar ateno regra do art. 1.400 do Cdigo Civil, que impe ao usufruturio, antes de assumir o usufruto, o dever de inventariar, s suas custas, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, bem como oferecer cauo, fidejussria ou real, se lhe exigir o dono, at findar o usufruto. No campo do direito processual civil, tambm, no so poucas as hipteses em que a lei prev a prestao de cauo por uma das partes em favor da outra, cabendo destacar neste espectro a cauo para execuo de medida de urgncia (cautelar ou satisfativa) e a cauo para realizao de atos de execuo provisria (cumprimento de sentena). Nos casos de cauo definida por lei, da mesma maneira em que se observa no caso da pretenso de exigi-la com base em contrato ou avena, poder o juiz ser chamado a definir os limites de tal obrigao, que, diga-se de passagem, vo desde a extenso da cauo at mesmo sua idoneidade. Seja como for, tendo por origem um contrato ou mesmo um dispositivo legal, o fato que a cauo (pleiteada via ao autnoma ou de forma incidental) mostra-se profcuo instrumento no sistema ptrio para permitir que a parte interessada a postule ou a oferea. Tal pretenso, preciso que se diga, pode, no entanto, revelar-se fonte de desconfortos ou dissabores acaso as partes e o prprio juiz da causa no atentem e compreendam com certa segurana as peculiaridades da ao de cauo. que, a despeito de o pleito de cauo, de regra, parecer simples, a forma pela qual o legislador a disps no Cdigo de Processo Civil, isto , dentro do Livro III (como provimento cautelar), conduz, no raramente, a concepes
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PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano: desarrollo histrico y exposicin general de los princpios de la legislacin romana desde el origen de Roma hasta el Emperador Justiniano. Trad. de Manuel Rodriguez Carrasco. Buenos Aires: Editorial Arajo, 1940, p. 343-4.

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equivocadas e confuses na prtica forense.

3. Ao de cauo pelo rito cautelar

A ao de cauo est prevista nos arts. 826 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, mais especificamente no Captulo II do Livro III, o qual foi destinado s aes de natureza cautelar. Da resulta a referncia de que a cauo est definida pelo legislador como ao cautelar especfica. Conforme cedio, as aes cautelares so aquelas que visam garantir o resultado til e eficaz de um outro processo, vale dizer, so medidas que no tem um fim em si mesmas; as cautelares no focam a satisfao do direito material da parte requerente, mas, sim, permitem que este seja satisfeito por meio de um outro processo, denominado principal ou acautelado. Alis, em outra oportunidade j registramos justamente que o que caracteriza o processo de acautelamento a perspectiva de instrumentalidade em relao a outra ao; o fato de no satisfazer o direito material da parte requerente4. Ocorre que as pretenses de cauo com origem principalmente em contratos (negcios), de regra, ostentam justamente clara natureza satisfativa, da por que se pode afirmar que no tm como ser compreendidas como pretenses verdadeiramente cautelares. Com efeito, nas pretenses de cauo lastreadas, por exemplo, em contrato, o objetivo do requerente apresenta-se no sentido de exigir ou prestar garantia, de sorte que uma vez atingido tal resultado a pretenso esta satisfeita e nada mais se tem a fazer. o caso da ao proposta com objetivo de ver ofertada cauo concernente a contrato de compra e venda a prazo, no qual se evidenciou o perecimento da garantia inicialmente oferecida pelo comprador e aceita pelo vendedor; uma vez prestada a cauo, satisfeita estar a pretenso de direito material deduzida pelo autor, no havendo mais o que se julgar. A pretenso do autor, desde o incio, se dirigir ao recebimento de cauo e se esgotar quando alcanar tal resultado; pretenso de ver satisfeito o direito material de ter ou de ofertar cauo, nada tendo de pretenso cautelar, cujo foco, como referido, outro, isto , o de auxiliar o resultado profcuo de uma outra ao (que, na espcie, sequer se apresenta necessria ou til). O fato de a pretenso de cauo se afigurar satisfativa do direito material reclamado
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CARPENA, Mrcio Louzada. Do processo cautelar moderno, 2 d. Rio de Janeiro: Forense. 2004. p. 79 - 120.

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no se limita s pretenses baseadas em negcios jurdicos (caues negociais), verificandose que h muitas situaes em que o pleito de cauo com base em disposies legais remonta mesma circunstncia. Pode-se, a propsito, lembrar da cauo que se opera na segurana contra dano iminente, prevista no art. 1.281 do Cdigo Civil, hiptese em que se permite ao proprietrio ou possuidor de um prdio, em que algum tem o direito de realizar obras, de exigir do responsvel as necessrias garantias contra eventual prejuzo decorrente das referidas obras. A cauo pleiteada visa a satisfazer o direito material do requerente de ter garantia. Satisfaz-se o direito de garantia, de obter cauo contra danos, os quais nem se sabe se sero objetos de outra ao judicial vindoura, at mesmo porque pode ocorrer de o dano temido no se evidenciar, assim como, caso se concretize, vir a ser reparado espontaneamente pelo ofensor. Em situaes como as referidas, destarte, a cauo no tem natureza cautelar, mas, sim, satisfativa. Importa notar que no estamos afirmando aqui que a ao de cauo uma cautelar satisfativa. Pelo contrrio, estamos registrando que, exatamente pelo fato de ser satisfativa, cautelar no . At se pode afirmar, como faz parte da doutrina, que a ao de cauo est incorretamente colocada no Livro III do Cdigo de Processo Civil, j que h situaes em que nada apresenta de cautelaridade. A propsito, neste sentido, Alexandre Freitas Cmara categoricamente j afirmou que o instituto da cauo encontra-se enquadrado de forma inadequada do ponto de vista sistemtico, pois inserido no Livro III do CPC, quando no tem natureza cautelar.5 Em realidade, a ao de cauo prevista no art. 826 sempre que tiver natureza de satisfao do direito afirmado somente aproveitar o rito cautelar, no podendo ser considerada uma ao com natureza acautelatria, conforme de h muito anotou Ovdio Baptista da Silva6. O efeito prtico disto simples: no sero aplicveis cauo (no cautelar) vrios artigos previstos no Captulo I do Livro III, destinados exclusivamente s aes genuinamente cautelares, como o caso dos arts. 806, 808 e 811.
5 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. v. III. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2005. p. 141. 6 De igual forma, apreciando a redao dos arts. 829 e 830, Ovdio Baptista da Silva bem consignou que a redao desses dispositivos no deixa dvidas de que a parte no prope ao cautelar, mas, apenas, utiliza-se do rito procedimental da ao sumria do Livro III, para exercer pretenso relativa ao direito de exigir cauo necessria, ou liberar-se da idntica obrigao, prestando a quem esteja obrigado. (SILVA Ovdio Baptista da. As aes cautelares e o novo processo civil. 2 Edio, Rio de Janeiro, 1974, p. 126.)

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Com efeito, a ao de cauo que visa simplesmente exigir ou prestar garantia de forma satisfativa e, logo, no-cautelar, no se sujeita s regras exclusivas das aes cujas naturezas so cautelares. Nem se imagine, dentro do exemplo antes citado, a necessidade de propositura de outra ao (dita principal) por parte do locador para exigir do inquilino uma garantia, em funo do falecimento do fiador. Obviamente que a pretenso de cauo manejada, por ser satisfativa em si (logo no cautelar), no carece de ao dita principal. O mesmo ocorre com a ao de cauo para a obteno de Certido Negativa de Dbito antes da propositura da Ao Fiscal.7 Desta sorte, possvel afirmar que as aes de cauo (negocial ou legal) iro tramitar pelo rito cautelar por opo legislativa, recebendo, todavia, algumas ressalvas quanto a certas exigncias legais no aplicveis a elas. Tais ressalvas, no entanto, no so referidas pela lei, o que, por certo, causa desastrosos transtornos no foro, situao que, de fato, merece lamentaes e motivo de crticas nossas ao legislador h muito8. Sintetizando a problemtica, Humberto Theodoro Jnior, a propsito, corretamente ponderou:

Qualquer que seja a natureza da pretenso de caucionar, o procedimento ser o mesmo, isto , o dos arts. 830 a 834. Mas, importante distinguir, nos casos concretos, as aes de natureza cautelar, porque os seus efeitos so diferentes, no obstante a identidade de rito. Basta lembrar que, sendo principal a ao de cauo, a sentena far coisa julgada material, o que no ocorre na medida cautelar, sempre passvel de reexame, modificao ou revogao. Alm disso, sendo requerida em carter preparatrio, a ao cautelar de cauo obriga a propositura da ao principal em trinta dias, sob pena de perda de eficcia, o que, obviamente, no se d com a cauo principal, em cujo seguimento no h outra ao a ser proposta. Ocorrer,
STJ, 1 Seo: Processual Civil e Tributrio. Ao cautelar para assegurar a expedio de certido positiva com efeitos de negativa. Cauo. Possibilidade. 1. O contribuinte pode, aps o vencimento da sua obrigao e antes da execuo, garantir o juzo de forma antecipada, para o fim de obter certido positiva com efeito de negativa (Precedentes do STJ: EREsp 574.107/PR, DJ 07.05.2007; REsp 940.447/PR, DJ 06.09.2007; e EREsp 779.121/SC, DJ 07.05.2007). 2. O artigo 206, do CTN, dispe que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certido de que conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa". A cauo oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execuo fiscal, equiparvel penhora antecipada e viabiliza a certido pretendida. 3. vivel a antecipao dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, atravs de cauo de eficcia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de execuo fiscal ostenta condio mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco no se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, no pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto , aquele em condies de oferecer bens suficientes garantia da dvida, prejuzo pela demora do Fisco em ajuizar a execuo fiscal para a cobrana do dbito tributrio. Raciocnio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de execuo fiscal ostenta condio mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco ainda no se voltou judicialmente. 5. Mutatis mutandis, o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por fora do qual o prprio devedor pode iniciar a execuo. Isso porque, as obrigaes, como vnculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam perpetuao da situao jurdica nele edificadas. 6. Outrossim, instigada a Fazenda pela cauo oferecida, pode ela iniciar a execuo, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedio da certido. 7. Embargos de divergncia desprovidos. (EREsp 568.209/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 14/05/2008, DJe 23/06/2008) 8 CARPENA, Mrcio Louzada. Do processo cautelar moderno, 2 d. Rio de Janeiro: Forense. 2004. p. 79 e seguintes.
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outrossim, o dever de reparar perdas e danos apenas perante a ao cautelar de cauo, se se verificar algumas das hipteses previstas no art. 811.9

De qualquer sorte, o mero aproveitamento do rito cautelar por uma ao que, de fato, no cautelar no se mostra com exclusividade para certas aes de cauo, tambm ocorrendo com outras aes denominadas pelo legislador de cautelares especficas, previstas no Captulo II do Livro III, como, por exemplo, as aes de busca e apreenso. Por certo, ningum tem dvida de que a pretenso de busca e apreenso do filho deduzido pelo pai para garantir-lhe o direito de visita no ao que ostenta natureza cautelar, mas, sim, satisfativa, muito embora se valha do rito cautelar por expressa opo legislativa (art. 839). De igual maneira, a tal ao no se aplicam vrias das regras previstas no Livro III do Cdigo processual. Em realidade, o legislador de 1973 incorreu, no nosso entender, em desacerto, no quando permitiu que algumas aes de natureza satisfativa se desenvolvessem pelo rito cautelar, mas, sim, quando deixou de esclarecer que alguns dispositivos legais previstos no prprio no Captulo I do Livro III a elas no se aplicariam. De fato, a falta de registro normativo no s causou e causa divergncia como tambm gerou e at hoje gera muita confuso e equvocos nos foros e tribunais. Com efeito, como no h nenhuma referncia legal ao fato de, por exemplo, s aes que somente se aproveitam do rito cautelar no se aplicarem as regras do art. 806 do Cdido de Processo Civil, no raro tem-se a extino de uma ao de cauo satisfativa, pela circunstncia de no ter o requerente ajuizado a ao principal, quando, nesta situao, tal dever no se mostra presente.

4. Ao cautelar de cauo

Se verdade que aes satisfativas de cauo aproveitam o rito cautelar, tambm que h aes de cauo que tm o propsito, a natureza, realmente acautelatria de outro processo (principal). De fato, possvel que algum postule uma cauo almejando proteger o resultado til e eficaz de uma outra ao j em curso ou a ser intentada (art. 806), isto , deseje uma
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THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo cautelar. 16 Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 260.

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garantia, real ou fidejussria, a fim de ter acautelado o resultado prtico de alguma outra lide em que se discute determinado direito. Alis, pode-se lembrar o exemplo do ru que, sofrendo os efeitos de uma deciso judicial deferida em sede de tutela de urgncia, ingressa com ao cautelar de cauo postulando que o juiz determine que o requerente da antecipao preste garantia idnea, capaz de ressarcir os prejuzos decorrentes da medida deferida, quando, ao final do processo, restar comprovado que o ru da ao principal o titular do direito (art. 811 do CPC). correto afirmar, pois, que as aes cautelares de cauo tm por objeto (seja em relao ao oferecimento quanto exigncia de garantia) assegurar o resultado prtico, frutfero, de uma sentena a ser proferida ou a ser prolatada em outro processo. Conforme cedio, as cautelares visam a garantir o resultado frutfero da ao principal, tm o escopo de evitar a frustrao de ganhar e no levar, sendo certo que a cautelar de cauo no foge a essa regra. Nesta situao, dvida no h; a pretenso se apresentar com natureza cautelar e, por assim ser, se sujeitar a todas as regras dispostas no Captulo II do Livro III do Cdigo processual.

5. Ao cautelar de cauo versus ao de cauo pelo rito cautelar

Pelo exposto anteriormente, pode-se dizer que, de fato, as aes de cauo so aes hbridas, isto , podem se apresentar como verdadeiramente cautelares ou aes que, embora no o sendo, aproveitam o rito cautelar, com as ressalvas j feitas. Disso resulta, justamente, a diferena lgica entre a ao cautelar de cauo e ao de cauo pelo rito cautelar. Com efeito, a primeira somente visa a obter uma garantia que ser til em um outro processo que j est em curso ou ser proposto; a segunda, a satisfazer o prprio direito da parte requerente de ter garantia, mesmo que nada indique a fundada plausibilidade de existir uma ao no presente ou no futuro. O direito garantia, neste caso, decorre da lei ou do contrato, no se indagando sobre a existncia de futura ao. A propsito, a perspectiva aqui defendida recebe o respaldo do jurista gacho Ovdio Baptista da Silva, que bem asseverou nem todas as caues judiciais sero, s por isso, cautelares, assim como nem todas as legais o sero. De igual sorte, registrou com a propriedade que lhe peculiar que as caues que visam a satisfazer o direito material da

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parte de ter cauo independem da existncia ou no de periculum in mora.10 Seja como for, somente o caso concreto determinar a presena de cautelaridade ou no, o que definir os ditames legais a serem aplicveis.

6. Caues incidentais

Sem prejuzo de aes judiciais de cauo, cautelares ou satisfativas (aproveitando em qualquer dos casos o rito cautelar), o fato que, para situaes no complexas, a pretenso de pleitear ou oferec-la tambm tem guarida, de regra, por meio de simples petio, com base no princpio da economia processual, nos autos dos processos em que se fizerem necessrias, como, a propsito, corriqueiramente se observa na praxe forense, sem qualquer prejuzo s partes. De fato, na nossa concepo, a forma de pleito da cauo situa-se, para questes pouco complexas, dentro do juzo de convenincia e oportunidade do requerente. Dito isso, cabe anotar que poder o autor deduzir a pretenso por meio de petio incidental ou de ao autnoma de cauo. Alis, bvio que numa ao prpria com este objetivo a discusso ser muito mais profunda e especfica, podendo o demandante ver como oportuna tal disposio. Com efeito, em casos simples, o autor que, a priori, determinar o meio pelo qual realizar o pleito de cauo, incidental ou de forma autnoma. Em casos mais complexos, todavia, tal discricionaridade desaparece, devendo faz-lo de maneira autnoma, alis, como sugere o prprio art. 837 do Cdigo ao referir: Verificando-se no curso do processo que se desfalcou a garantia, poder o interessado exigir reforo da cauo. Na petio inicial, o requerente justificar o pedido, indicando a depreciao do bem dado em garantia e a importncia do reforo que pretende obter. Se, nesta situao, a postulao de cauo for realizada no bojo dos mesmos autos, o juiz dever determinar que a discusso prossiga de maneira autnoma, em apenso, da mesma forma como, alis, ocorre na hiptese de discusso de crdito, a teor do art. 1.018 do Cdigo de Processo Civil. O prprio ordenamento processual civil traz inmeras hipteses em que, em princpio,
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SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil: processo cautelar (tutela de urgncia), v. III, 3.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 254.

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o juiz poder, incidentalmente, apreciar o pedido de cauo. Alis, calha destacar alguns dispositivos legais que bem demonstram a amplitude interinal de tal instituto na vida processual civil: a) cauo para obteno de prazo para pagamento de bem arrematado (arts. 690 c/c 694, II); b) cauo para receber-se desde logo a coisa, embora pendentes embargos de reteno por benfeitorias (art. 744, 3); c) cauo para suspender-se a execuo do arresto (art. 819, II); d) cauo para o nunciado obter o prosseguimento da obra quando possa resultar prejuzo (art. 940); e) cauo para o herdeiro receber seu quinho enquanto pendente demanda (art. 1.016, 2); f) cauo para o terceiro embargante receber os bens liminarmente (art. 1.051); e, g) cauo para os herdeiros do ausente serem imitidos na posse dos bens (art. 1.066). Alm dos casos referidos, convm lembrar aqueles ordinrios de oferecimento de cauo por estrangeiro para que possa litigar no Brasil (art. 835 do CPC), bem como a cauo para a realizao de execuo provisria (art. 475-O, III, do CPC). Alis, no que pertine execuo, outrossim, importante a referncia cauo para a realizao de atos de expropriao, no obstante o deferimento de efeito suspensivo impugnao ao cumprimento de sentena (art. 475-M, 1, do CPC). Nestas ltimas circunstncias, da mesma forma como ocorre quando se tem a exigncia de cauo para o deferimento de tutela de urgncia, a cauo reveste-se de natureza contracautelar, isto , como garantia de ressarcimento dos danos processuais ocasionados por uma das partes injustamente a outra. O prprio art. 804 do Cdigo processual, assim como os arts. 273 e 461, combinado com 475-O, fazem referncia expressa prestao de cauo, determinada ex officio pelo juiz, enquanto medida de contracautela a ser prestada pelo requerente em favor daquele que suportar os efeitos da deciso ainda sub judice e, portanto, sujeita a reverso. Com efeito, conforme cedio, todos os provimentos de urgncia desenvolvem-se sob o plio da cognio sumria, precria, superficial, rarefeita, sendo, por tal razo, evidente a possibilidade de alterao da concepo do juiz sobre a lide e do direito posto em causa. Nesses termos, razovel que aquele que pretende antecipao de tutela, seja ela satisfativa ou cautelar, liminar ou no, preste cauo ao juzo (em favor da outra parte) que se apresente idnea e capaz de garantir o ressarcimento dos prejuzos que podem advir da tutela deferida, caso, posteriormente, venha a ser reformada a deciso, no todo ou em parte, pelo mesmo juzo ou pelo ad quem.
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O mesmo princpio adotado para o caso de execuo provisria em que se exige do exequente a prestao de cauo justamente em razo da possibilidade de reverso da deciso exequenda. Da por que se fala que a execuo provisria correr por conta e risco do exeqente, que ficar obrigado a ressarcir o executado caso, ao fim e ao cabo, a deciso exequenda vier a ser reformada no todo ou em parte. Seja como for, em qualquer caso, a cauo h de ser idnea, isto , adequada para cobrir os eventuais danos suportados pela parte requerida. No se mostrar idnea, nesses termos, a cauo que se afigurar insuficiente ou escassa para cobrir os prejuzos que possam advir da medida deferida. Tambm, invivel ter-se como cauo idnea o prprio bem litigioso, como no raramente se v nos foros, isto por que, uma vez no estando ele definido a qual dos litigantes pertence, no se pode, logicamente, t-lo como garantia de uma parte em favor da outra. De qualquer modo, deferida no bojo da mesma ao em que se discute o mrito da controvrsia ou em autos apartados, a cauo, real ou fidejussria, ficar presa a lide at o trnsito em julgado ou at a apurao das perdas e danos e respectiva satisfao do ressarcimento dos danos suportados pela parte requerida. A nica forma de se liberar os bens caucionados antes de finda a lide ser, de regra, por meio da propositura de uma ao de cauo com finalidade de substituio11 (art. 805 do CPC), a qual poder ser solicitada a qualquer tempo.12 Tal ao no ter natureza cautelar, mas, sim, satisfativa. De qualquer maneira, bom registrar que a cauo serve para garantir o ressarcimento de eventuais danos suportados, de forma que, apurados estes ao fim e ao cabo da lide e no pagos espontaneamente, ser o patrimnio dado em cauo levado expropriao para assegurar o ressarcimento ao prejudicado. Evidentemente que, verificada a insuficincia da cauo prestada frente aos danos efetivamente suportados, nem por isso ficar a parte ofensora isenta de responder pelo excedente. A prestao de cauo no um limitador de responsabilidade daquele que causou dano a outrem, podendo, no mximo, ser em relao ao garantidor fiducirio (fiador),
11 J definiu o STJ, 3 Turma: Processual civil. Medida cautelar. Substituio. Cauo. Art. 805 do CPC. 1. O artigo 805 do CPC permite que a medida cautelar possa ser substituda pela prestao de cauo "sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente". 2. O pressuposto de idoneidade da cauo substitutiva a fungibilidade que preserve a garantia da autelar, de modo a no causar leso ou prejuzo. (REsp 1009772/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008) 12 Recurso Especial. Processual civil. Cauo. Pedido de cautela substitutiva deduzido aps o julgamento do mrito da ao cautelar. Possibilidade. O pedido de cauo substitutiva, previsto no art. 805 do Cdigo de Processo Civil, pode ser deduzido a partir do momento em que deferida a medida cautelar, seja liminarmente, seja pela sentena, confirmada por Acrdo. Recurso Especial provido. (REsp 1052565/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 02/12/2008, DJe 03/02/2009)

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porquanto este se responsabiliza de forma limitada, isto , at o valor inicialmente arbitrado pelo juiz, alis, da mesma forma como ocorre no contrato de fiana. Desta sorte, ainda que o fiador tenha mais bens, sua responsabilidade limita-se ao valor pelo qual se obrigou. Demonstrando-se este valor insuficiente para cobrir o dbito, pelo saldo responder somente o ofensor.

7. Cauo e deferimento de tutela de urgncia

A fim de deferir medida judicial de urgncia, o juiz da causa, dentro de seu poder discricionrio13, pode solicitar ex officio que a parte requerente preste cauo, a qual, conforme j se referiu anteriormente, servir justamente para garantir eventual indenizao ao requerido, caso futuramente venha vencer a demanda (art. 811 do CPC). No h dvida de que tal providncia do juiz de exigir cauo se afigura prudente e de contrabalano no processo, mormente verificando-se que, em muitas situaes, a pretenso de urgncia ser apreciada e deferida antes de se ouvir a parte adversa. Tem, com efeito, a determinao de cauo carter de contracautela dentro do poder discricionrio do juiz14, conforme se nota da leitura da segunda parte do prprio art. 804 do Cdigo de Processo Civil.

O mero fato de o requerente ter prestado cauo no representa, por outro lado, direito ao deferimento da medida de urgncia postulada. que a cauo mera garantia parte requerida e, por bvio, no dispensa o juiz de, para deferir o pleito de urgncia da parte requerente, evidenciar e justificar a presena dos requisitos autorizadores para concesso da ordem, que, em sede cautelar, so o fumus boni juris e o periculum in mora; e, em se tratando de antecipao de tutela, so a prova inequvoca capaz de convencer o juiz da verossimilhana da alegao e o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou o propsito manifestamente protelatrio do ru. A cauo mera contracautela que, todavia, no sendo possvel sua prestao, nem
13 STJ, 4 Turma: No ofende o art. 804 do estatuto processual deciso que concede liminarmente a medida cautelar sem ordenar a prestao de cauo pelo requerente, por tratar-se de faculdade do rgo julgador.(REsp 601.177/ES, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 11/09/2006 p. 286) 14 Referindo estar a cauo dentro do poder discricionrio do juiz, vide: REsp 140.386/RS, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 10/12/1997, DJ 16/03/1998 p. 148; REsp 709.479/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 548.

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por isso impede categoricamente o deferimento da pretenso. De fato, pode-se dizer que a cauo contracautelar desejvel e at mesmo representa uma litisregulao da lide, tornando-a mais equilibrada; no , no entanto, requisito para deferimento de medida de urgncia, razo pela qual entendemos que o juiz deve analisar cada situao especfica para ver se o caso exigi-la ou no, bem como quais sero as eventuais conseqncias e os valores atingidos. Por certo, o legislador, no art. 804 do Cdigo, bem registrou que cauo pode (e no deve) ser exigida pelo juiz, justamente por que existem situaes em que se ela for exigida para se poder deferir uma ordem, esta restar prejudicada ou inviabilizada. Nas hipteses, por exemplo, em que o requerente da tutela de urgncia pessoa pobre, a exigncia de cauo contracautelar para deferimento da medida postulada representar, de fato, negao de acesso a este tipo de tutela jurisdicional o que, por evidente, no pode ser admitido, j que a prestao jurisdicional efetiva no pode ser privilgio dos ricos , razo pela qual, dependendo dos efeitos da deciso e dos prejuzos que eventualmente podero derivar do deferimento ou indeferimento da postulao para qualquer das partes, poder o juiz dispensla ou no. A dispensa da contracautela em situaes em que o requerente no tem condies de prest-la, em realidade, depende muito mais da verificao, em sede de cognio sumria, da natureza do direito posto em lide e da proporcionalidade da situao, vale dizer, se o deferimento da medida sem cauo poder causar ao eventual direito do requerido mais dano do que o seu indeferimento (por falta de cauo) causar ao eventual direito do requerente. Para julgamento da dispensa da cauo, pois, pode-se dizer que o juiz deve analisar se a medida deferida nesses termos no ir causar mais mal ao ru do que visa evitar ao autor. A aplicao de tal orientao vale para as medidas de urgncia em geral, cabendo inclusive para os casos de antecipao de tutela em que a deciso proferida se afigure irreversvel15, conforme, alis, j consignou o STJ16.

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Lembre-se aqui os exemplos de decises judiciais que determinam, em sede de antecipao de tutela, que o ru custeie o material prottico ou o tratamento mdico do autor vitimado antes mesmo da sentena, estando este litigando sob o plio da Assistncia Judiciria Gratuita, sendo a irreversibilidade econmica uma certeza, ainda que o ru venha vencer a ao, pois o deferimento da ordem, diante dos bens envolvidos, autorizou a dispensa da.cauo. 16 STJ, 2 Turma: Processual civil. Agravo regimental. Antecipao de tutela. Inteligncia do art. 273, 2, do CPC. Precedentes. 1. O perigo de irreversibilidade do provimento adiantado, bice legal concesso da antecipao da tutela, nos termos do artigo 273, 2, do CPC, deve ser interpretado cum grano salis, sob pena de se inviabilizar o instituto. 2. Irreversibilidade um conceito relativo, que deve ser apreciado ad hoc e de forma contextual, levando em conta, dentre outros fatores, o valor atribudo pelo ordenamento constitucional e legal aos bens jurdicos em confronto e tambm o carter irreversvel, j no do que o juiz d, mas do que se deixa de dar, ou seja, a irreversibilidade da ofensa que se pretende evitar

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Em realidade, enquanto contracautela, parece-nos adequado pensar que, de regra, a cauo deve sempre ser exigida quando o juiz verificar que a parte requerente tem condies de prest-la; quando isto, entretanto, no ocorrer, nem por isso o indeferimento da pretenso deduzida pelo requerente ser uma certeza, na medida em que caber ao julgador sopesar os valores postos em jogo e qual ser o dano maior no caso de reforma final da deciso luz do direito do vencedor. Seja como for, em resumo, pode-se afirmar que a cauo garantia a ser avaliada pelo juiz em cada caso. A sua mera prestao no garante o deferimento da medida de urgncia, quando no presentes os demais requisitos, assim como tambm a sua ausncia, por si s, no conduz a impossibilidade categrica do deferimento e efetivao da ordem judicial proferida em sede de cognio sumria.

8. Tcnica de efetivao da cauo

Diz o art. 834 do Cdigo de Processo Civil que julgando procedente o pedido, o juiz determinar a cauo e assinar o prazo em que deve ser prestada, cumprindo-se as diligncias que forem determinadas. A tal disposio legal se aplica, logicamente, as regras normais de efetivao das decises judiciais, mais especificamente aquelas previstas no art. 461, 4 e 5, do Cdigo processual, porquanto evidente que dentro da correta disposio ideolgica contempornea no se pode permitir que as decises judiciais ligadas cauo fiquem fora do alcance desses mecanismos normativos que, ao fim e ao cabo, garantem efetividade tutela jurisdicional. Dentro da rbita de efetividade, destaca-se a perspectiva segundo a qual se permite a cumulao, inclusive ex officio, de medidas de subrogao ou de coero s decises judiciais mandamentais, entre as quais, por bvio, se inclui a que determina (ordena) a prestao de cauo. A tcnica subrogatria diz respeito superao da vontade do requerido pelo prprio juiz. Vale dizer, independentemente do esprito volitivo e da colaborao do demandado, o magistrado impor a cauo que recair sobre bens escolhidos por ele mesmo (juiz),

ou mesmo da ausncia de interveno judicial de amparo. 3. Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag 736.826/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 28/11/2007 p. 208).

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substituindo, desta forma, a vontade do requerido de prestar a garantia. Tal situao muito se aproxima ao arresto cautelar previsto no art. 813 do Cdigo. No sendo vivel, todavia, a subrogao, pelo fato de o patrimnio do requerido, por exemplo, ser mvel, estar em lugar incerto e no ser possvel fazer-se qualquer registro de gravame sobre ele, pode o magistrado aplicar meios coercitivos para forar o demandado a apresentar a garantia ordenada. Dentre os meios coercitivos destacam-se no somente a aplicao de astreintes, mas tambm outros alternativos, entre os quais, calha frisar, as medidas restritivas de direito (como por exemplo, a proibio do direito de dirigir, caso o demandado no cumpra a deciso judicial), cuja viabilidade se afigura patente no direito ptrio, segundo j registramos em outro trabalho17. Outrossim, quando a medida de cauo for imposta contra aquele que pleiteia tutela jurisdicional (como por exemplo medida de urgncia), vale dizer, em casos de contracautela, afigura-se possvel que o juiz, verificando que a parte requerente tem condies de prest-la, condicione o deferimento ou manuteno da deciso a tal prestao. Isto , ou o autor apresenta cauo, ou a deciso proferida em seu favor (por exemplo, que deferiu a antecipao de tutela satisfativa ou a pretenso cautelar) ser revogada. Importa atentar, todavia, que este tipo de deciso (aplicando astreintes, condicionando a manuteno da deciso prestao de cauo etc.) somente mostra-se aceitvel nos casos em que o autor que pediu a tutela jurisdicional (e em razo disso lhe foi solicitada a contracautela) tenha reais condies de apresentar a garantia. Isto por que a mera falta de condies financeiras ou patrimoniais, conforme registramos, no pode ser fator determinante e categrico a autorizar o indeferimento de pretenses jurisdicionais, mormente de urgncia. Para estes casos, conforme consignamos cabe ao juiz avaliar os valores em jogo luz da proporcionalidade.

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