TCC Ii

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS UNIDADE ACADMICA DE GRADUAO CURSO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS - DIREITO
NATLIA OSTJEN GONALVES
O DIREITO FUNDAMENTAL SADE COMO GARANTIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: A ATUAO DO ESTADO FACE RESERVA DO POSSVEL
So Leopoldo 2009
NATLIA OSTJEN GONALVES
O DIREITO FUNDAMENTAL SADE COMO GARANTIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: A ATUAO DO ESTADO FACE RESERVA DO POSSVEL
Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito, pelo curso de Cincias Jurdicas e Sociais, da Universidade do Vale do Rio dos Sinos Orientador: Prof. Ms. Marcelo Veiga Beckhausen
So Leopoldo 2009
Dedico este trabalho minha famlia, sem cujo entusiasmo e apoio eu no teria encontrado a verdadeira inspirao para prosseguir at o fim.
AGRADECIMENTOS
O sucesso de um homem no se mede pelo tamanho de suas conquistas. Mede-se pela compreenso e carinho que encontra nas pessoas ao seu redor, que no se preocupam em colher com ele os frutos de sua vitria, mas apenas v-lo alcanar o seu destino. Sendo assim, nada mais digno do que agradecer queles que, nesta minha caminhada, serviram de apoio para minhas intenes: Ao professor Marcelo Veiga Beckhausen, orientador e mestre, por depositar tamanha confiana em minha capacidade, quando eu j duvidava desta certeza; Aos colegas de trabalho, alegrias em minhas tardes montonas, pelo incentivo desmedido e pelas risadas que me propiciaram; Aos monitores, companheiros de aprendizagem, pelas palavras de coragem e manifestaes de afeto; Aos amigos, partes indispensveis ao meu crescimento, pelo simples fato de compartilharem um pouco de suas vidas comigo.
Para encontrar a Justia preciso serlhe fiel. Como todas as divindades, s se manifesta queles que nela crem. Piero Calamandrei
RESUMO
Pretende-se, com este estudo, analisar a relao existente entre a eficcia do direito sade e a atuao do Estado, mediante a aplicao de polticas pblicas, tendo como obstculo a esta atuao as suas disponibilidades oramentrias. Para tanto, cabe discutir a essncia dos direitos fundamentais como pressupostos de proteo da dignidade da pessoa humana, uma vez que ao Estado cabe a responsabilidade de garantir ao cidado condies mnimas de existncia. Desta forma, considerando-se a sade como elemento imprescindvel manuteno desse mnimo, necessria a discusso a respeito de qual o limite oponvel pela reserva do possvel eficcia dos direitos fundamentais. Neste sentido, quando da omisso da Administrao Pblica, discute-se a possibilidade do Poder Judicirio intervir, com a finalidade de ver garantido o adimplemento das prestaes constitucionalmente previstas. Por fim, o acesso a medicamentos, por meio da disponibilizao gratuita pelo Estado, situao ftica necessria concretude do direito sade, debatendo-se ainda os efeitos decorrentes da concesso de patentes aos frmacos utilizados.
Palavras-chave: Direito Constitucional Direitos Fundamentais Dignidade da Pessoa Humana Reserva do Possvel Mnimo Existencial Direito Sade Medicamentos Interveno Judicial Patentes
SUMRIO
AGRADECIMENTOS....................................................................................................4 RESUMO.......................................................................................................................6 SUMRIO.....................................................................................................................7 1 INTRODUO..........................................................................................................9 2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA........12 2.1 CONSIDERAES PRELIMINARES ..................................................................12 2.2 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS......................................................16 2.2.1 Direitos Fundamentais de Primeira Gerao................................................20 2.2.2 Direitos de Segunda Gerao ........................................................................22 2.2.3 Direitos Fundamentais de Terceira Gerao.................................................25 2.3 DIREITO FUNDAMENTAL SADE...................................................................26 2.4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA................................................................30 2.4.1 Evoluo Histrica...........................................................................................30 2.4.2 A vinculao aos Direitos Fundamentais......................................................34 3 A PROTEO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURDICO................................................................................................................37 3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS ........37 3.1.1 Constituio de 1824.......................................................................................37 3.1.2 Constituio de 1891.......................................................................................39 3.1.3 Constituio de 1934.......................................................................................41 3.1.4 Constituio de 1937.......................................................................................42 3.1.5 Constituio de 1946.......................................................................................43 3.1.6 Constituio de 1967 e o Ato Institucional n 5/1968...................................44 3.1.7 Constituio de 1988 ......................................................................................46 3.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO COMPARADO .........................49 3.2.1 Constituio Francesa.....................................................................................50 3.3.3 Constituio Espanhola..................................................................................53 3.3.4 Constituio Mexicana....................................................................................54 3.3.5 Constituio Alem..........................................................................................55 3.3.6 Constituio Inglesa........................................................................................57 3.3.7 Constituio Portuguesa.................................................................................58
4 A RESERVA DO POSSVEL FACE S PRESTAES POSITIVAS DO ESTADO .................................................................................................................................61 4.1 CONCEITO E CARACTERSTICAS.....................................................................61 4.2 A MANUTENO DE UM MNIMO EXISTENCIAL.............................................65 4.3 A RESERVA DO POSSVEL E A CONSTRUO DE POLTICAS PBLICAS. 67 4.4 O DIREITO SADE E O ACESSO A MEDICAMENTOS..................................72 4.5 A RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS ENTES FEDERATIVOS.................76 4.6 INTERVENO DO PODER JUDICIRIO NO ADIMPLEMENTO DAS PRESTAES ESTATAIS ..................................................................................77 4.7 A CONCESSO DE PATENTES AOS PRODUTOS FARMACUTICOS: A PROTEO INTERNACIONAL S PATENTES E O ACESSO A MEDICAMENTOS................................................................................................81 5 CONSIDERAES FINAIS.....................................................................................86 REFERNCIAS...........................................................................................................89
9 1 INTRODUO
O objeto de estudo desta monografia a anlise da conduta estatal relacionada implementao de polticas pblicas1 com a finalidade de permitir o acesso igualitrio ao direito fundamental sade, visando preservao da dignidade da pessoa humana. Para tanto, inicialmente, cabe examinar as discusses que envolvem a ideia de um sistema jurdico concebido como unitrio, hierarquizado, em cujo vrtice situase a Constituio. Desta forma, todo direito positivado em seu texto adquire, por consequncia, uma eficcia superior s demais normas programticas. Logo, daqueles direitos aos quais atribudo o carter de fundamentais, teve o legislador a preocupao de assegurar eficientemente o seu mbito de aplicao e concretizao. Assim, oportuno o debate a respeito da interpretao dada lei, uma vez que o simples entendimento literal de tais normas no se mostra suficiente para abstrair seus valores. Surge, pois, a interpretao hermenutica como a mais adequada aos valores propostos e assegurados nos direitos fundamentais, permitindo ao intrprete/julgador adentrar nas reticncias deixadas ao seu arbtrio. Portanto, os direitos fundamentais, como base de um Estado Democrtico de Direito, serviriam como vnculo entre o carter abstrato da norma e a concretude da situao ftica. Neste sentido, o reconhecimento dos direitos fundamentais situao necessria para que ocorra a proteo da dignidade da pessoa humana. Percebe-se, ao longo da histria, a boa vontade manifestada pelos Estados em garantir a eficcia de tais direitos, procurando justificativas que embasem tal proteo jurdica. Contudo, apenas quando ocorre a sua positivao no texto
Artigo 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao. (BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 03 out. 2009).
10 constitucional que se fornecem meios para alcanar a satisfao destes pelos cidados. Assim, os direitos fundamentais nascem atrelados imagem de imposio ao poder estatal, traduzindo-se como verdadeiros limites atuao do Estado. Trata-se dos direitos de primeira gerao, inspirados nas doutrinas liberais dos sculos XVII e XVIII, que apregoavam valores de liberdade, propriedade e segurana. No entanto, a busca por um Estado Social faz com que surjam novas necessidades, como a busca por um mnimo de igualdade e de bem-estar comum. Tem-se os direitos de segunda gerao, que trazem a ideia de prestaes positivas a serem cumpridas pelo Estado, como garantia de eficcia de tais enunciados. Por ora, a humanidade no encerra sua evoluo, e, numa sociedade marcada por Estados sem fronteiras, faz-se primordial resgatar os conceitos de fraternidade, paz e solidariedade. So os direitos de terceira gerao que melhor traduzem a busca por um meio-ambiente sustentvel e pela proteo humanidade. Em meio a essas transformaes sociais, ganha enfoque o direito sade, atravs do seu reconhecimento como direito inalienvel decorrente da condio humana. Decorre da o entendimento de que se faz mister garantir sua real eficcia diante da proibio de uma conduta omissiva por parte do Estado, por meio de prestaes positivas que assegurem condies bsicas para a sua concretizao. Por conseguinte, cabe a anlise a respeito das garantias trazidas no ordenamento jurdico brasileiro com o escopo de manter o direito sade, uma vez que se trata de uma prerrogativa para uma convivncia digna, preservada pelo prprio texto constitucional.2 Neste raciocnio, comparar, nos textos constitucionais nacionais e internacionais, qual o carter e proteo atribudos a esse direito. Tendo em vista tal contexto, tambm parte integrante desta pesquisa o estudo pormenorizado da relao intrnseca existente entre a conservao de tais
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Art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro1988. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 03 out. 2009).
11 direitos e a reserva do possvel, lanado como limite atuao do Estado, tendo em vista que este s poder utilizar-se de polticas pblicas, para satisfazer uma pretenso, se abarcada em suas possibilidades financeiras. Cria-se, dessa forma, o embate entre disponibilidade oramentria do Estado e necessidade de acesso a prestaes positivas que garantam a eficcia do direito sade. Nesta discusso, cabe salientar a exigncia de se manter assegurado aos cidados o chamado mnimo existencial, caracterizado por ser um conjunto de condies bsicas de vida digna e saudvel, e no apenas sobrevivncia controlada. De tal maneira, imprescindvel o acesso da populao a um sistema universal de sade, com o fornecimento de frmacos e aplicao de aes estatais adequadas, ponderando-se se, no inadimplemento destas prestaes, poderia o Poder Judicirio, quando provocado, intervir nos casos trazidos apreciao e interveno jurisdicional, visto a natureza constitucional de tais obrigaes, determinando ao Estado, deste modo, a satisfao de tais pretenses, sem, contudo, violar o princpio da separao dos poderes e da margem de discricionariedade atribuda ao administrador, bem como respeitando os limites financeiros da Administrao.
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2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O presente captulo tem como escopo o estudo dos direitos fundamentais, entre eles o direito sade, determinando qual a relao existente entre a eficcia desses direitos e a dignidade da pessoa humana.
2.1 CONSIDERAES PRELIMINARES
A sociedade contempornea tem vivenciado, ao longo desse sculo XXI, o processo de constitucionalizao de direitos, acentuando-se a proteo a determinadas garantias, cujo teor pressuposto para a manuteno de uma condio digna de vida. Em meio a estas transformaes, percebe-se que outro fator importante a acelerao do movimento de transnacionalizao do direito1, ou seja, a busca por um direito comum a todos os povos por meio da inverso na hierarquia das normas, ou seja, o interno, ao utilizar-se do internacional, o estabelece como novo marco2, sendo que a recproca inversa tambm verdadeira, como destaca Flvia Piovesan, no que tange relao entre direitos humanos internacionais e direitos constitucionalmente assegurados:
Em sntese, o Direito Internacional dos Direitos Humanos pode reforar a imperatividade de direitos constitucionalmente garantidos quando os instrumentos internacionais complementam dispositivos nacionais, ou quando estes reproduzem preceitos enunciados da ordem internacional ou ainda estender o elenco dos direitos constitucionalmente adquiridos quando os instrumentos internacionais adicionam direitos no previstos pela ordem jurdica interna.3
Os direitos do homem, que tinham sido e continuam a ser afirmados nas Constituies dos Estados particulares, so hoje reconhecidos e solenemente proclamados no mbito da comunidade internacional como uma consequncia que abalou literalmente a doutrina e a prtica do direito internacional: todo o indivduo foi elevado a sujeito potencial da comunidade internacional, cujos sujeitos at agora considerados eram, eminentemente, os Estados soberanos. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de janeiro: Elsevier, 1992, p.103. 2 As fronteiras, uma vez smbolo do poder do Estado sob o seu territrio, sucumbem diariamente com a perda do controle sobre as transaes internacionais, enquanto a intensificao descomedida das relaes humanas apenas contribui para o seu enfraquecimento. 3 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. p.122.
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Desta forma, os princpios gerais do direito cuja essncia remonta generalidade servem de funo justificadora da aplicao da norma jurdica, vinculando a normatividade a uma normalidade social e tcnica, remetendo regras indeterminadas a um contexto ao qual so aplicadas e no vinculadas exclusivamente ao texto legal. Assim, os princpios4 constitucionais passam a atuar como uma indicao, uma direo na qual o agente poltico incumbido de interpretar a lei dever seguir, completando suas lacunas, sem diminuir a coerncia garantida pelas regras. No entanto, a ideia do Direito concebido como um sistema unitrio, completo e coerente, estruturado em forma de pirmide, em cujo vrtice est situada a Constituio,5 traz consigo a ligao desta hierarquia eficcia plena dos direitos estabelecidos em seu texto, aceitando-se que tal status atribui aos direitos fundamentais a possibilidade de uma nova hermenutica constitucional, uma vez que vincula sua concreta aplicao a uma condio digna de ser. Deste modo, a todos os direitos reconhecidos pela Constituio como fundamentais impem-se uma efetividade superior quela das normas meramente programticas, devendo-se identificar precisamente os contornos e limites de cada direito, determinando o seu exato mbito de proteo. Por consequncia, os direitos fundamentais atuam como alicerce de um Estado Constitucional Democrtico,6 visto que integram, ao lado da definio da forma de Estado, do sistema de governo e da organizao do poder, a essncia do Estado constitucional.7 Nesse sentido, reconhecido o carter essencial8 de tais direitos, positivando4
Cf. SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais e a ponderao de bens, p. 50: Os princpios assumem no ordenamento jurdico mltiplas funes: por um lado, operam como alicerces dos sistemas jurdicos, cimentando suas diferentes partes e fortalecendo a pauta de valores nas quais o intrprete deve se basear para a soluo das questes mais controvertidas [...] SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais e a ponderao de bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 36. Em um Estado Democrtico de Direito, a Constituio determina os princpios diretivos, segundo os quais deve formar-se a unidade poltica e tarefas estatais a ser exercidas. Ela regula procedimentos de vencimento de conflitos no interior da coletividade. Ela ordena a organizao e o procedimento da formao da unidade poltica e da atividade estatal. Ela cria bases e normaliza traos fundamentais da ordem total jurdica. (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. 1. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 37. Traduo de: Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.) SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 69.
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os no texto constitucional, atribui-se lei escrita papel fundamental no respeito dignidade da pessoa humana, como bem destaca Fbio Konder Comparato:
Ora, essa convico de que todos os seres humanos tm direito a ser igualmente respeitados, pelo simples fato de sua humanidade, nasce vinculada a uma instituio social de capital importncia: a lei escrita, como regra geral e uniforme, igualmente aplicvel a todos os indivduos que vivem numa sociedade organizada.9
Assim, o direito constitucional contemporneo, conforme ensina Ingo Wolfgang Sarlet, passa a se situar em um patamar cujas bases so o liame existente entre os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, sendo imprescindvel o seu efetivo respeito e proteo10. Para tanto, caberia ao Estado assegurar, por meio da aplicao de polticas pblicas, a sua efetiva concretizao, superando-se a ideia de que os direitos fundamentais teriam apenas um carter delimitador negativo, quando, na verdade, so pressupostos das prestaes sociais do Estado11. Dessa forma, a eficcia de tais direitos supera a simples interpretao literal de seu contedo, ultrapassando os limites do texto positivado, visto seu direcionamento a situaes concretas. Nesse sentido, observa Paulo Bonavides:
Os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam; concretizam-se. A metodologia clssica da velha hermenutica de Savigny, de ordinrio aplicada lei e ao direito privado, quando empregada para interpretar direitos fundamentais raramente alcana decifrar-lhes o sentido. Os mtodos tradicionais, a saber, gramatical, lgico, sistemtico e histrico, so de certo modo rebeldes a valores, neutros em sua aplicao, e por isso mesmo impotentes e inadequados para interpretar direitos fundamentais. Estes se impregnam de peculiaridades que lhes conferem um carter
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COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 12. 10 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.26. 11 A moderna dogmtica dos direitos fundamentais discute a possibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar os pressupostos fticos necessrios ao exerccio efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade de eventual titular do direito dispor de pretenso a prestaes por parte do Estado. (KREBS apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 204).
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especfico, demandando tcnicas ou meios interpretativos distintos, cuja construo e emprego gerou a Nova Hermenutica.12
Logo, a interpretao hermenutica dos direitos fundamentais permite a maior flexibilizao por parte do julgador, uma vez que este no est mais limitado a explicar o que , mas tambm completar o que insuficiente13, permitindo teoria adentrar na situao prtica. Para tanto, a atividade interpretativa,14 uma vez que se direciona a situaes concretas, envolve a ideia de ponderao de valores e interesses, muitas vezes antecedentes ao prprio Estado. Por isso, em um sistema normativo cujo fundamento seja a primazia constitucional, a interpretao puramente lgico-formal no se torna possvel, sendo necessrio o estabelecimento de novos parmetros de comunicao entre o sistema jurdico e o sistema social15, alcanando-se, por meio dos direitos fundamentais, tal critrio de interpretao, uma vez que estes funcionariam, portanto,
[...] como uma garantia de oportunidades de comunicao de um certo tipo de interpretado (sic) socialmente como garantia de liberdades. Sua funo latente, atrs de sua auto-interpretao dogmtica, de manter o conjunto da comunicao social aberta a uma certa disponibilidade [...].16
Para tanto, a interpretao hermenutica, no apenas dos direitos fundamentais, mas do sistema normativo como um todo, permite a adaptao de um preceito abstrato a uma situao concreta, analisando as particularidades existentes
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 545. MELLO, Celso A. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 11. [...] a interpretao de qualquer norma jurdica uma atividade intelectual que tem por finalidade precpua estabelecendo o seu sentido , tornar possvel a aplicao de enunciados normativos, necessariamente abstratos e gerais, a situaes da vida particulares e concretas. (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 55). NEGREIROS, Teresa. A dicotomia pblico-privado frente ao problema da coliso de princpios.. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 357. Jean Clan, ap. MELLO, Celso A. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 11.
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em cada caso, para efetivamente dar a cada um o que seu, na inteno de buscar a justia em seu sentido material.
2.2 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A evoluo das relaes entre Estado e Direito trazem a discusso do reconhecimento dos direitos fundamentais como pressuposto para a concretizao de uma condio digna de ser na estrutura de um Estado Democrtico de Direito, tendo em vista que, como direitos subjetivos, os direitos fundamentais so direitos bsicos jurdico-constitucionais do particular, como homem e como cidado.17 Assim, inmeras declaraes de direitos ao longo da histria18 demonstram a preocupao em assegurar medidas protetivas que permitam a eficcia de tais garantias. No entanto, em diversas situaes, as chamadas cartas de direitos acabam por no alcanar o objetivo a que se destinam, visto que expressam apenas intenes e no um dever vinculador. Assim preleciona Noberto Bobbio:
As cartas de direitos, enquanto permanecerem no mbito do sistema internacional do qual promanam, so mais do que cartas de direitos no sentido prprio da palavra: so expresses de boas intenes, ou, quando muito, diretivas gerais de ao orientadas para um futuro indeterminado e incerto, sem nenhuma garantia de realizao alm da boa vontade dos Estados, e sem outra base de sustentao alm da presso da opinio pblica internacional ou de agncias no estatais, como a Amnesty International.19
Desta forma, busca-se alcanar a justificativa que demonstre a importncia de tais direitos, procurando o fundamento que os torne necessrios e reforce a sua
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HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. 1. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 232. Traduo de: Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Em momentos histricos diferenciados, diversos pases desenvolveram cartas, estatutos e declaraes que tinham como objetivo assegurar a preservao de direitos fundamentais. Neste sentido, menciona-se a Inglaterra, com a Magna Carta (1215-1225), a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688); a Vrgnia, uma das treze colnias inglesas na Amrica, com a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia; a Rssia, com a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (1918); e a Frana, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de janeiro: Elsevier, 1992, p. 7-8.
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eficcia, posto que esta se encontra associada manuteno de um Estado Democrtico.20 Ao longo do decurso da histria21, aos direitos do homem foram sendo atribudas diferentes justificativas:
[...] para os jusnaturalistas, os direitos do homem so imperativos do direito natural, anteriores e superiores vontade do Estado. J para os positivistas, os direitos do homem so faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela. Para os idealistas os direitos humanos so idias, princpios abstratos que a realidade vai acolhendo ao longo do tempo, no passo que, para os realistas, seriam resultados de lutas sociais e polticas.22
Deste modo, a criao de tais direitos baseou-se numa determinada ordem na qual, primeiramente, encontra-se a sua previso em declaraes de direitos naturais23, ocorrendo a consequente positivao no texto constitucional de cada Estado participante de tais acordos. Uma vez assegurada a proteo no mbito nacional, tais direitos passam por um processo de internacionalizao, no qual lhe so atribudas garantias e protees que superam as delimitaes fronteirias24. No que diz respeito conceituao dos direitos fundamentais, cabe diferenciar os inmeros termos utilizados para identific-los. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet destaca:
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O prembulo da nossa Carta Magna expe como seu propsito a instituio de um Estado Democrtico, pela garantia do exerccio dos direitos sociais e individuais. 21 Levando-se em conta as inmeras guerras e, em consequncia aos terrores presenciados no Holocausto, fez-se necessria a proteo aos direitos do homem, uma vez que serviam de fundamento a sua dignidade. O surgimento de tais direitos nos remonta ao sculo XVIII, como resultado das chamadas revolues liberais, das quais pode-se destacar a Revoluo NorteAmericana e a Revoluo Francesa. 22 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 113. 23 O contrato social como um acordo entre os membros da sociedade, reconhecendo-se a autoridade, igualmente sobre todos, de um conjunto de regras, de um regime poltico ou de um governante. Assim, o Estado seria o resultado da vontade geral, que a soma da vontade manifestada pela maioria dos indivduos. 24 A carta Fundamental de Direitos Humanos demonstra a tentativa de vincular internacionalmente os Estados proteo de direitos fundamentais. Seu texto constitui-se da juno dos primeiros esboos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, criados na dcada de 40, com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos Sociais e Culturais, ambos surgidos no perodo da Guerra Fria, aplicados respectivamente, ao bloco comunista e capitalista.
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[...] tanto na doutrina, quanto no direito positivo (constitucional ou internacional) so largamente utilizadas (e at com maior intensidade) outras expresses, tais como direitos humanos, direitos do homem, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos individuais, liberdades fundamentais e direitos humanos fundamentais, apenas para referir algumas das mais importantes.25
Diante do exposto, relevante a distino entre as expresses direitos fundamentais e direitos humanos26, qual seja:
[...] direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).
Da distino acima pode-se extrair que as expresses em estudo tm sua gnese no reconhecimento, pelo direito positivo, dos direitos naturais do homem, nas dimenses pr ou supra-estatal. Segundo a lio de Jos Afonso da Silva, os direitos fundamentais so a limitao imposta pela soberania popular aos poderes constitudos do Estado que dela dependem,27 e, no nvel do direito positivo, afirma ele serem as prerrogativas e instituies que o homem concretiza para garantir uma convivncia digna, reconhecidas pelo ordenamento jurdico.
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 33. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 35-36. Direitos fundamentais como as situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; [...] no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e imaterialmente efetivados. (SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 178).
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Conforme David Wilson de Abreu Pardo, os direitos fundamentais so os direitos da pessoa humana assim reconhecidos pela Lei fundamental, entretanto:
[...] tambm so um invento independente das determinaes do poder juridicamente estabelecido e, portanto, no se configuram como criao exclusiva do direito constitucional positivo (...) os direitos fundamentais dividem-se em dois terrenos: um formal (circunscrito ao direito positivo) e outro material (abrangendo observaes da filosofia prtica em geral).28
Entende-se, dessa forma, que os direitos fundamentais so aqueles direitos reconhecidos e positivados pelo ordenamento jurdico de um Estado, podendo abranger os direitos humanos e os direitos naturais inerentes condio humana, dentre outras acepes. Assim, na concepo de Jos Afonso da Silva, os direitos fundamentais possuem natureza jurdica de direito constitucional na medida em que se inserem no texto de uma constituio ou mesmo constem de simples declarao solenemente estabelecida pelo poder constituinte29. Podem ser destacadas como principais caractersticas dos direitos
fundamentais a historicidade, uma vez que sua criao relaciona-se diretamente a um contexto histrico; a imprescritibilidade, haja vista que tais direitos no se perdem no tempo, permanecendo atravs dele; a irrenunciabilidade, no sendo possvel a ocorrncia da sua renncia, mesmo que estes nunca venham a ser exercidos; e a inalienabilidade, porquanto no possuem carter econmico, no sendo vivel a sua negociao. Ainda, pode-se afirmar que os direitos fundamentais so inviolveis, no podendo ser desrespeitados por nenhuma autoridade ou lei infraconstitucional; universais, dirigidos a todo ser humano em geral, sem restries, independente de sua raa, credo, nacionalidade ou convico poltica; e interdependentes, posto que sua interpretao se d de forma conjunta, com o objetivo de sua realizao absoluta.
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Pardo, David Wilson de Abreu. Os direitos fundamentais e a aplicao judicial do direito. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003. p. 03. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 180.
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Analisando a sua ordem histrico-cronolgica, a doutrina dividiu os direitos fundamentais em sucessivas geraes de Direitos, que englobavam as necessidades bsicas da sociedade no momento em que se encontrava. Cada gerao inspirava-se na doutrina poltico-filsofica predominante30, estabelecendo quais as garantias que deveriam ser asseguradas pelo Estado. Nesse sentido, Bobbio destaca:
Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem passou por trs fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto , todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos polticos, os quais concebendo a liberdade no apenas negativamente, como no-impedimento, mas positivamente, como autonomia tiveram como consequncia a participao cada vez ampla, generalizada e frequente dos membros de uma comunidade no poder poltico (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigncias podemos mesmo dizer, de novos valores , como os de bem-estar e da liberdade atravs ou por meio do Estado. 31
As trs geraes, que exprimem os ideais de Liberdade (direitos individuais e polticos), Igualdade (direitos sociais, econmicos e culturais) e Fraternidade (direitos da solidariedade internacional), compem atualmente os Direitos Fundamentais.
2.2.1 Direitos Fundamentais de Primeira Gerao
Os direitos da primeira gerao ou primeira dimenso, inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, trazem o fundamento das liberdades civis bsicas e clssicas, abrangendo direitos ditos negativos, exercidos contra o Estado. Constituem a pedra basilar da democracia moderna e,
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[...] a tricotomia diz respeito apenas diferena de momentos em que esses direitos surgem como reivindicaes acolhidas pela ordem jurdica. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 112. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de janeiro: Elsevier, 1992, p.32-33.
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uma vez que sofram restries, toda a estrutura democrtica tende a se perder. Assim, onde forem suprimidos, ofendidos, descaracteriza-se o status democrtico. So os chamados Direitos da Liberdade, liberdades estas religiosas, polticas, civis clssicas, como o direito vida, segurana, propriedade, igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expresso coletiva, etc. So os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos. Afirmam-se, pois,
[...] como direitos do indivduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de no-interveno do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. So, por este motivo, apresentados como direitos de cunho negativo, uma vez que dirigidos a uma absteno, e no a uma conduta positiva por parte dos poderes pblicos, sendo, neste sentido, direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.32
Os direitos de liberdade tm como titular o indivduo, refletindo-se como qualidades ou faculdades atribudas pessoa e possuindo como caracterstica fundamental a subjetividade, sendo, portanto, os direitos de resistncia ou de obstinao perante o Estado, ou seja, limitam a ao Estatal. Nesse sentido, Inocncio Mrtires Coelho expe:
O cunho dos direitos derivados desses bens jurdicos eminentemente individualista. Pretende-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal indene contra as expanses do Poder. [...] Trata-se de direitos que postulam absteno dos governantes, criam-se obrigaes de no fazer, de no intervir sobre aquelas esferas ntimas de cada indivduo, indispensveis ao seu digno desenvolvimento33.
No decorrer do sculo XIX e incio do sculo XX, os direitos polticos, como desdobramentos naturais das primeiras liberdades, passam a fazer parte dessa primeira gerao de direitos. Neste sentido, a liberdade adquire a tica positiva, manifestando-se como a autonomia e o desejo de participao na estrutura do
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 50. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 107.
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Estado, isto , na constituio da vontade e do poder poltico. Aqui se encontram englobados o direito ao sufrgio universal, direito a constituir partido poltico, direito ao Plebiscito, ao Referendo e Iniciativa Popular legislativa. Destarte sendo
[...] os direitos fundamentais neste contexto, sejam os de liberdade, direitos prestao negativa do Estado, direitos a uma esfera livre da interveno do Estado. O paradigma de titular desses direitos o homem individualmente considerado. Da esses direitos se referirem a liberdade de conscincia, inviolabilidade de domiclio, liberdade de culto e de reunio. So direitos em que no desponta a preocupao com desigualdades sociais.34
Como assevera Ingo Wolfgang Sarlet, os direitos englobados pela primeira gerao correspondem aos direitos vislumbrados na fase inicial do constitucionalismo ocidental (direitos civis e polticos), mas que continuam a integrar o rol de direitos nas Constituies contemporneas35.
2.2.2 Direitos de Segunda Gerao
Surgidos no incio sculo XX, por influncia da Revoluo Russa de 1917, da Constituio Mexicana, e da Constituio de Weimar, de 1919, so denominados direitos de crdito, por tornarem os Estados devedores de suas populaes, notadamente dos indivduos trabalhadores e marginalizados, no tocante obrigao de realizar aes concretas para garantir-lhes um mnimo de igualdade e de bemestar social. Nesse sentido, tambm so considerados direitos positivos, por exigirem prestaes positivas do Estado, demonstrao efetiva da preocupao com a retomada do Princpio da Igualdade. Logo,
Uma diferente pletora de direitos ganha espao no catlogo de direitos fundamentais direitos que no mais correspondem a uma pretenso de absteno do Estado, mas que reivindicam prestaes positivas deste, que cobram dos poderes pblicos comportamento ativo na sociedade civil.36
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 109. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 56.
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Abordam, ento, direitos objetivos, pois permitem aos indivduos condies de acesso aos contedos dos direitos atravs de polticas pblicas e da interveno do Estado. Tal situao alcanada por meio da interveno positiva do Estado para sua concretizao. Vinculam-se s chamadas liberdades positivas, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social37. Nesta gerao, encontram-se os direitos proteo do trabalho contra o desemprego, direito educao contra o analfabetismo, direito sade, cultura, etc. Nos termos de Alexy:
[...] So direitos do indivduo, em face do Estado, a algo que o indivduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia tambm obter de particulares.38
Inseridos no constitucionalismo em diversos modelos de Estado social, aps a evoluo do pensamento e ideologia antiliberal desse, os direitos desta gerao originaram-se com base no princpio da igualdade, do qual no se podem separar, posto que isto equivaleria a desmembr-los da essncia que os ampara. Neste sentido, esta gerao de direitos revela-se como
Verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por vitalidade a melhoria das condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico [...].39
Sobre tal dimenso, Ingo Wolfgang Sarlet ressalta:
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 110. Dessa forma, direitos prestacionais em sentido material garantem direitos a aes positivas normativas ou fticas. Todavia, por exemplo, se j editada uma lei protetiva, direitos prestacionais em sentido material conferem uma pretenso omisso, isto , uma pretenso de no revogao da lei. (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006. p. 84). ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 499. Traduo de: Theorie der Ggrundrechte. NGELO, Milton. Direitos Humanos. 1. ed. So Paulo: LED, 1998. p. 23.
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Ainda na esfera dos direitos de segunda dimenso, h que atentar para as circunstncias de que estes no englobam apenas direitos de cunho positivo, mas tambm as assim denominadas liberdades sociais, do que do conta os exemplos da liberdade de sindicalizao, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a frias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salrio mnimo, a limitao a uma jornada de trabalho [...]. A segunda dimenso dos direitos fundamentais abrange, portanto, bem mais do que os direitos de cunho prestacional, de acordo com o que ainda propugna parte da doutrina, inobstante o cunho positivo possa ser considerado como o marco distintivo desta nova fase na evoluo dos direitos fundamentais.40
Jos Joaquim Gomes Canotilho pondera a respeito da positivao constitucional de tais direitos, considerando que a positivao dos direitos econmicos, sociais e culturais sob a forma de normas programticas definidoras de tarefas e fins do Estado obriga o legislador a proteger certas instituies e adotar medidas relacionadas diretamente com a sua valorao social.41 Nesta gerao de direitos, ganha relevo o princpio da igualdade material, pelo qual se considera as desigualdades naturais intrnsecas aos seres humanos, calcadas na ideia aristotlica de que preciso tratar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Neste caso, a denominao direitos sociais aplica-se no no sentido de tais direitos se relacionarem a uma coletividade, mas por almejarem atender s chamadas exigncias de uma justia social42. Para tanto,
Nascem da os denominados direitos sociais, ou direitos de prestao, no sentido de assegurar aos indivduos melhores condies de vida social e econmica, reduzindo-se a desigualdade e buscando concretizar a justia social. Ao invs de uma absteno do Estado, tal complexo de direitos requer deste (e, nalguns casos, complementarmente, dos particulares) aes positivas para a sua real implementao em prol da coletividade. 43
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 52. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 37-38. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 111. NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O controle de polticas pblicas: um desafio jurisdio constitucional. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 19, ago. 2007. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao019/Edilson_Junior.htm>. Acesso em: 01 nov. 2009.
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Assim, os direitos sociais (ou direitos de segunda gerao) so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, buscando a realizao da igualizao em situaes sociais desiguais.44
2.2.3 Direitos Fundamentais de Terceira Gerao
O novo sculo nasce marcado pelos chamados direitos de terceira gerao, inspirados nos valores da solidariedade. Surge, pois, a ideia de uma humanidade marcada por Estados sem fronteiras, onde voltam a vigorar os valores de liberdade e de igualdade entre as pessoas, guiados por novas leis e estruturas de poder. Desse modo, no sculo XXI, retorna o signo da solidariedade:
A noo de fraternidade, por seu turno, perdeu vigor durante todos os oitocentos. S no sculo XX que volta a integrar a equao valorativa dos direitos fundamentais e da justia, agora sob a expresso da solidariedade. Da mesma forma que a igualdade, a solidariedade um princpio vazio, pois no traz contedos materiais especficos, podendo ser visualizado ao mesmo tempo como valor tico e jurdico, absolutamente abstrato, e como princpio positivado nas constituies. , sobretudo, uma obrigao moral ou um dever jurdico. Mas, em virtude da correspectividade entre deveres e direitos, informa e vincula a liberdade, a justia e a igualdade.45
A respeito desta dimenso, cabe salientar:
[...] denominados direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princpio, da figura do homem-indivduo como seu titular, destinando-se a proteo de grupos humanos (famlia, povo, nao) e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa.46
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SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 186. TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 244. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 52.
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Por hora, atribui-se a esta gerao o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao. So prerrogativas cujos sujeitos no so os indivduos, mas sim os grupos de indivduos, grupos humanos como a famlia, o povo, a nao e a prpria humanidade. Nesta viso,
[...] dirigem-se proteo, no do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos, sendo direitos de titularidade difusa ou coletiva. Tem-se, aqui, o direito paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, qualidade do meio ambiente, conservao do patrimnio histrico e cultural.47
Salienta-se que a maior parte dos direitos fundamentais da terceira gerao ainda no encontrou seu reconhecimento no direito constitucional. Em contrapartida, consagra-se sua proteo na seara internacional48, com a criao de inmeros tratados e documentos transnacionais.49
2.3 DIREITO FUNDAMENTAL SADE
Do ponto de vista normativo, a sade um direito fundamental consagrado tanto constitucionalmente quanto nos instrumentos internacionais de direitos humanos. Nas Constituies modernas, surge intimamente associada noo de que as pessoas possuem direitos inalienveis, decorrentes de sua condio humana. A busca pela igualdade de todos perante a lei foi um momento marcante na construo de um documento que definisse os direitos fundamentais de todos e limitasse tambm esse mesmo poder em favor da coletividade.
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 111. A proteo aos direitos de terceira gerao, no mbito internacional, percebe-se, a exemplo do direito ambiental, com a instituio do Protocolo de Kyoto, em 1997, a Conveno sobre as Mudanas Climticas (ECO-92), ocorrida no Rio de Janeiro; e, Conveno sobre a Diversidade Biolgica, no mesmo ano. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 59.
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O reconhecimento do direito sade surge quando o homem passa a ser a fonte da lei positiva, e no mais o comando divino50 ou os costumes. A igualdade de acesso s prestaes estatais no estava mais segura diante da proteo divina, e as declaraes de direito, na poca, representam tal necessidade de nova proteo. por isso que a positivao das declaraes nas constituies, que se inicia no sculo XVIII, com as Revolues Americana e Francesa, tinha como objetivo conferir aos direitos nelas contemplados uma dimenso permanente e segura.51 A partir das declaraes americana e francesa, todos os seres humanos so pela, sua natureza, igualmente livres e independentes e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade, no podem, por nenhum tipo de pacto, ser privados ou despojados de sua posteridade; nomeadamente, a fruio da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a segurana.52 No incio do sculo XIX, o acesso ao direito fundamental sade apresentava ligao direta com a existncia de uma doena, ou seja, havendo uma molstia grave,53 alguma ateno seria dedicada situao, com o intuito de evitar sua disseminao junto comunidade. Assim, antes do constitucionalismo moderno, o direito sade demonstrava-se intimamente ligado a aspectos econmicos, distanciado da concepo de direitos humanos, uma vez que polticas pblicas eram aplicadas para sanar um problema de natureza incidental, e no como tratamento preventivo para evitar ou atenuar uma doena. Tal comportamento era percebido principalmente quando vinculado relao empregado/empregador:
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No perodo medieval, a Igreja exerceu papel fundamental no retrocesso do direito sade, uma vez que os males sofridos pela sociedade eram considerados como castigos divinos, sendo a doena uma forma de purificao do indivduo pelos pecados cometidos. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. 1. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 262. COMPARATO. Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 170. Sob o prisma histrico e etnolgico, as revolues sempre foram precedidas ou por sobre elas recaram considerveis epidemias. Isto para no se falar quando elas atingiram a prpria revoluo ou constituam causas coligadas ou concomitantemente correlacionadas. (SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. A tutela antecipada no direito sade: a aplicabilidade da teoria sistmica (de acordo com a lei 10.444/02). 1. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003. p. 33.
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A sociedade industrial do sec. XIX passa, portanto, a aliar ao conceito de sade como ausncia de doenas um novo componente: o trabalhador no pode adoecer porque prejudica o processo de acumulao capitalista pelo simples fato de no poder produzir. Assim, a sociedade industrial procurou explicar a doena como sendo o defeito na linha de montagem que exigia reparo especializado.54
Surge, ento, no decorrer da Revoluo Francesa, a ideia de sade como o completo bem-estar de todos, sendo citada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Posteriormente, em 1851, tem-se a primeira tentativa de estabelecer diretrizes para o controle de doenas que assolavam a populao poca: clera, peste e febre amarela. Contudo, apenas em 1892, assinada a Primeira Conveno Internacional, com o objetivo de solucionar exclusivamente o problema da clera. Contudo, somente aps a Segunda Guerra Mundial os direitos humanos comearam a ter influncia sobre o direito sade, quebrando-se o pr-conceito de que a cura estaria ligada apenas a valores econmicos, ignorando-se os chamados processos preventivos55. A sade humana evolui, ento, ao patamar de direito fundamental reconhecido e positivado no mbito do direito constitucional dos Estados, reconhecida tambm como direito humano no sentido de que seu titular ser o ser humano, ainda que representado por entes coletivos. A expresso direitos humanos tem relao direta com os textos de direito internacional, pois reconhece o ser humano como tal, independente de sua vinculao com determinado Estado, tem aspirao validade universal, para todos os povos e tempos.56 Considerando isso, Germano Schwartz pondera:
O fato de a sade ser direito fundamental do homem implica sua autoaplicabilidade, da mesma forma que, por possuir um carter negativo e
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SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito a sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 33. A tese preventiva da sade comea a tomar corpo com a ideia do Welfare State surgido aps as grandes guerras, e, portanto, quando nasce uma viso coletivizante da realidade social. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito a sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 34. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 33
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positivo, por ser direito individual e metaindividual, ela pode ser protegida tanto coletiva como individualmente.57
A preocupao com o bem-estar das pessoas existe desde os princpios fundamentais que norteiam a Repblica brasileira, como a cidadania e a dignidade. Inclui-se, de igual forma, entre os objetivos do pas, dentre os quais construir uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao, promover o bem de todos, etc. Hoje, o ordenamento jurdico brasileiro aufere ao direito sade o status de direito fundamental, ou seja, define-o como sendo uma das prerrogativas e instituies que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual a todas as pessoas58, derivando de sua natureza bsica a prpria existncia e sobrevivncia da pessoa. Assim garante a Constituio Federal:
Artigo 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. [...] Artigo 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao.59
Alm de direito fundamental, a sade tratada no mbito da seguridade social, pois esta acolhe um conjunto integrado de aes que deve assegurar, alm da sade, tambm a assistncia e previdncia social.60 Assim, dever polticoconstitucional do Estado assegurar a todos a proteo sade, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja o ente federativo. Proteger os interesses econmico-financeiros do Estado negando o
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SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito a sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 121. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 35. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 2009. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 20 set. 2009 O direito sade no impe ao Estado o dever para constituir o Servio Nacional da Sade e a realizar as prestaes de sade, antes impe igualmente que se abstenha de actuar de modo a prejudicar a sade dos cidados. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 127.)
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preceito da inviolabilidade do direito vida e sade impe ao julgador somente uma opo, por razes tico-jurdicas: privilegiar o respeito vida sade humana especificamente daqueles que tm acesso ao programa de distribuio gratuita de medicamentos, institudo em favor de pessoas carentes.61 Neste sentido, disciplina Jorge Miguel:
A promoo da sade, sua proteo e recuperao so deveres do Estado. O acesso s aes que garantam a promoo, a proteo e a recuperao da sade, universal e igualitrio. Universal, porque obrigada a todos, sem exceo; igualitrio, porque as aes no se comovem com a diversidade do segurado. Para garantir a sade ou recuper-la, todos recebem o mesmo tratamento. Para atingir estes objetivos, o sistema ser nico, ainda que em convnios com entidades privadas. O Brasil, diferente de alguns pases europeus, no socializou a medicina, j que no artigo 199 a assistncia sade livre, reservada tambm iniciativa privada. 62
Diante disso, a sade, como preceito constitucional, tem o carter de norma autoaplicvel e de eficcia imediata, tratando-se de direito subjetivo fundamental, oponvel contra o Estado, objetivando o alcance de sua plena satisfao.63 Com efeito, a sade, como direito social (artigo 6 da Constituio Federal) que figura constitucionalmente entre os direitos e garantias fundamentais, faz nascer um direito prestacional oponvel ao Estado, que dever cumpri-lo satisfatoriamente.
2.4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
No presente ttulo, ser feita a anlise dos fundamentos que justificam a proteo da dignidade da pessoa humana, e qual o seu vnculo com os direitos fundamentais.
2.4.1 Evoluo Histrica
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Voto do Relator Ministro Celso de Mello em agravo no recurso extraordinrio n. 271.286 - 8 RS. MIGUEL, Jorge. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1993. p. 299. 63 SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito a sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 202.
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A vinculao entre os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana constitui-se um dos pressupostos do direito constitucional contemporneo. Sua previso no texto legal faz-se necessria. Contudo, sua mera positivao no constitui liame suficiente a assegurar a sua proteo e, consequentemente, a prpria condio de ser. Dessa forma, uma vez que a dignidade a qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer ser humano,64 imprescindvel a criao de medidas que assegurem a sua eficcia, levando em conta que sua essncia remonta inviolabilidade, necessariamente prescindindo do respeito e proteo estatal, 65 uma vez que a destruio de um implicaria na destruio do outro66. A ideia de dignidade da pessoa humana remonta suas razes ao pensamento clssico-cristo, com o conceito de ser humano como dotado de valor prprio e intrnseco, no podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento. Posteriormente, com a evoluo de pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, volta-se ao tema da dignidade como pressuposto trazido pela posio social ocupada dentro de uma sociedade. Por sua vez, a ascenso do pensamento estico traz a ideia de que a caracterstica de dignidade a distino que separa o ser humano das demais criaturas, estando intimamente ligada noo de liberdade pessoal do prprio indivduo. No perodo medieval, a inspirao crist e estica foi mantida e aprimorada, remetendo-se concepo de que tal caracterstica dignitas humana a possibilidade de construo da prpria existncia de ser e seu destino. Cabe ressaltar a noo destacada pelo filsofo Toms de Aquino decorrente dessa transformao:
A concepo de que os homens, por serem criados imagem e semelhana de Deus, possuem alto valor intrnseco e uma liberdade inerente sua natureza, anima a idia de que eles dispem de direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade poltica. [...] um direito natural,
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 27. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. 1. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 110. Traduo de: Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 27.
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fundado na concepo do homem como criatura feita semelhana de Deus e dotado de especiais qualidades.67
Com a afirmao do pensamento jusnaturalista, a definio de dignidade da pessoa humana passou por um processo de racionalizao e laicizao, preservando-se os ideais de igualdade e liberdade. Neste perodo, destaca-se a concepo trazida por Immanuel Kant:
[...] dignidade parte da autonomia tica do ser humano, considerando esta (autonomia) como fundamento da dignidade do homem, alm de sustentar que o ser humano (indivduo) no pode ser tratado nem por ele prprio como objeto.68
Assim, o conceito de dignidade passa a ter como fundamento a ideia de autonomia da vontade, na qual a capacidade de autodeterminao perante a representao das leis se faz presente, da mesma forma que, como ser racional, o homem existe como fim em si mesmo e no como meio arbitrrio para o alcance da vontade de outrem. Deste modo, a viso kantiana de dignidade, apesar do excessivo teor antropocntrico, permanece vlida no sentido de que esta (pessoa) considerada como fim, e no como meio, repudia toda e qualquer espcie de coisificao e instrumentalizao do ser humano.69 Posteriormente, Hegel traz a imagem da dignidade vinculada eticidade, afastada de uma concepo exclusivamente ontolgica, uma vez que o ser humano adquire a qualidade de digno a partir do instante em que assume sua condio de cidado e no mais como fundamento de sua estrita racionalidade. Tendo em vista a evoluo relacionada ao tema dignidade da pessoa humana, suficiente a definio desta como a qualidade integrante e irrenuncivel da prpria condio humana, que pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, existindo como algo inerente ao ser. Logo, o Estado
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 105. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 32. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 36.
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Democrtico de Direito, cuja base remonta a uma ordem constitucional, traz consigo a definio de que:
[...] a dignidade da pessoa humana parte do pressuposto de que o homem, em virtude to-somente de sua condio humana e independentemente de qualquer outra circunstncia, titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado.70
Diante disso, traduzir a dignidade como a qualidade intrnseca da pessoa humana, inalienvel e irrenuncivel, devendo, portanto, o Estado assegurar o seu reconhecimento, efetivao e proteo, no podendo ser criada ou retirada, uma vez que inerente condio de ser, independendo da vontade estatal significa dizer que a sua violao implica na agresso do prprio ser. Desta maneira:
[...] a dignidade necessariamente algo que pertence a cada um e que no pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no haveria mais limite a ser respeitado (este sendo considerado o elemento fixo e imutvel da dignidade). Como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade [...].71
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 trouxe como fundamento do Estado Democrtico de Direito a Dignidade da Pessoa Humana, no sentido de que:
se o texto constitucional diz que a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em funo de todas as pessoas, e no estas em funo do Estado. Alis, de maneira pioneira, o legislador constituinte, para reforar a idia anterior, colocou, topograficamente, o captulo dos direitos fundamentais antes da organizao do Estado.72
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71
72
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 39. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 48. SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=160>. Acesso em: 16 ago. 2009.
34
Portanto, a dignidade da pessoa deve sempre se manter inalterada, independente da situao em que esta se encontre, constituindo um mnimo invulnervel juridicamente protegido.
2.4.2 A vinculao aos Direitos Fundamentais
A ntima ligao entre o ente dignidade e a figura direitos fundamentais, do que decorre que a dignidade da pessoa humana, deve servir como limite e funo do Estado e da sociedade, na medida em que se deve respeitar (funo negativa) e promover (funo positiva ou prestacional) a dignidade, reconhecidas essas funes pelo respeito e promoo dos direitos constitucionais da pessoa e do cidado.73 Fbio Konder Comparato leciona que a dignidade do ser humano, como fonte e medida de todos os valores, deve estar sempre acima da lei, ou seja, de todo direito positivo. fundamental que seja este o rumo a ser tomado pelo legislador quando da elaborao da norma e do administrador ao execut-la, considerando o homem como o centro do universo jurdico, visto que o Estado se mantm em funo da pessoa humana, constituindo seu fim mximo, e no meio da atividade estatal. Por consequncia, deve-se garantir independncia e autonomia ao ser humano, afastando qualquer ao que dificulte o seu desenvolvimento como pessoa ou imponha situaes desumanas de vida. Assim,
[...] embora haja direitos formalmente consagrados como fundamentais que no apresentam ligao direta com o princpio da dignidade da pessoa humana, esse princpio que inspira os tpicos direitos fundamentais, atendendo exigncia de direito vida, integridade fsica e ntima de cada
73
Ter a dignidade abstratamente reconhecida, sem que isso implique alguma insero prtica no universo das relaes, acaba soando como um mero adorno retrico e uma sada tangencial para a profundidade do problema. (SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; PEREIRA, Gustavo Oliveira de Lima. Direitos humanos, dignidade da pessoa humana e a questo dos aptridas: da identidade diferena. Direito & Justia, Porto Alegre, v. 34, n. 2, jul./dez. 2008. p. 72. Disponvel: < http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/view/5170>. Acesso em: 12 out. 2009.
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ser humano e segurana. o princpio da dignidade da pessoa humana que justifica o postulado da isonomia e que demanda frmulas de limitao do poder prevenindo o arbtrio e a justia.74
Os direitos sociais, nos quais se insere a seguridade social, encontravam-se inicialmente limitados s garantias concernentes liberdade formal, como os direitos civis e polticos, alcanando importncia inclusive na esfera internacional, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) e o Pacto de Direitos Sociais (1966), que previram, de modo genrico, a previdncia social, em que pese a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) j manifestasse sua importncia em 1919. Contudo, a proteo social como direito humano apenas se deu com o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, da Organizao das Naes Unidas (ONU), aprovado conjuntamente com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Posteriormente, em 1992, o Brasil adotou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, complementada com o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Protocolo de San Salvador, garantindo os direitos humanos e assegurando o direito proteo social. Desta forma, o direito existncia digna no se assegura apenas pela absteno do Estado em no afetar a esfera patrimonial das pessoas sob a sua gide. Cabe a ele, tambm, garantir a concretizao daquela por meio do cumprimento de prestaes positivas. Decorrente disso, a Constituio Federal imps ao Estado e sociedade a realizao de aes integradas para a implementao da seguridade social (art. 194), destinada a assegurar a prestao dos direitos inerentes sade, previdncia e assistncia social. Assim,
[...] a dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio normativo) fundamental que atrai o contedo de todos os direitos
74
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 116.
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fundamentais, exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais de todas as dimenses.75
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em seus julgados, reconhece a relao existente entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais:
APELAO CVEL. AO DE RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE JURDICA. Os princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, dentre outros, que retratam direitos e garantias fundamentais, se sobrepem a quaisquer outras regras, inclusive insculpida no artigo 226, 3, da Constituio Federal, que exige a diversidade de sexos para o reconhecimento da unio estvel. Porm, para a caracterizao da unio estvel imprescindvel a existncia de convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com objetivo de constituir famlia. Sentena mantida no caso em exame. APELO NO PROVIDO, POR MAIORIA.76
Presume-se, pois, que a dignidade da pessoa humana constitui a essncia da afirmao dos direitos fundamentais, atribuindo-lhes uma fonte de valores ticos, no sentido de que estes so a expresso da garantia da dignidade.
75
76
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 87. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70026100982. Apelante: C. B. P. Apelado: S. F. K. F. Relator: Claudir Fidlis Faccenda. 04 de dezembro de 2008. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 20 ago. 2009.
3 A PROTEO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURDICO
No presente captulo, apresentar-se- uma anlise sobre as garantias estabelecidas nas Constituies visando a promover a eficcia dos direitos fundamentais em geral e, em especfico, do direito sade.
3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS
Inicialmente, far-se- o estudo das Constituies brasileiras, verificando-se em que momentos o legislador priorizou a proteo a tais direitos, e quais as disposies no texto constitucional que almejam a proteo sade.
3.1.1 Constituio de 1824
Os direitos fundamentais constituem-se em elementos imprescindveis a todas as Constituies, no sentido de buscar o respeito dignidade humana, garantir a limitao de poder e alcanar o pleno desenvolvimento da personalidade humana1. No Brasil, todas as Constituies Brasileiras trouxeram declaraes de direitos,2 sendo, inclusive, a de 1824 a primeira Constituio a positivar os direitos fundamentais. A necessidade de traz-los ao patamar constitucional ocorreu face s desigualdades de direitos existentes no pas, ocasionando uma violao contnua a estes, por meio de perseguies polticas e ideolgicas, torturas etc.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 20 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 97
Assim, a Constituio do Imperial3, de 1824, trazia a rubrica de "Declarao de Direitos", contendo dois ttulos com as denominaes: "Das Disposies Gerais", e das "Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Brasileiros". Neste perodo, refletindo a influncia do pensamento francs, a carta magna trouxe, no art. 179, XXXI, a previso dos chamados socorros pblicos, considerados, pois, uma dvida sagrada, pelos quais a sociedade deve garantir a subsistncia aos cidados infelizes, de modo que sejam assegurados os meios de existncia aos que no tem condies de trabalhar. Assim dispunha:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. XXXI. A Constituio tambem garante os soccorros pblicos.4
Os incisos IV e V garantiam a liberdade de expresso e manifestao, assegurando a responsabilidade daqueles que agissem com abuso no exerccio deste direito; bem como, a liberdade de culto, desde que sua conduta e credo no ofendessem a moral pblica. O inciso XIX, por sua vez, trazia a extino de castigos fsicos e penas cruis, tais como aoites, a tortura e a marca a ferro quente. O direito plena propriedade tambm foi garantido pela constituio, determinando a prvia indenizao ao particular quando o bem fosse utilizado por necessidade pblica (inciso XXII). Ainda, previa a gratuidade de ensino primrio, com acesso a todos os cidados (inciso XXXII). Finalmente, o inciso XXXIV trouxe a proibio de suspenso da Constituio no que se refere aos direitos individuais, salvo nos casos de rebelio, ou invaso de inimigos, pedindo a segurana do Estado, situaes estas em que se dispensariam, por tempo determinado, algumas das formalidades garantidoras da liberdade individual, nos seguintes termos:
Art. 179 [...]
3
Assim que a independncia brasileira foi proclamada, a primeira preocupao tinha de ser naturalmente a organizao dos quadros administrativos e da estrutura jurdica do Estado. (BUENO, Cunha. A constituio de 1824. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 09)
BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brazil, de 25 de maro de 1824. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 26 out. 2009.
XXXIV. Os Poderes Constitucionaes no podem suspender a Constituio, no que diz respeito aos direitos individuaes, salvo nos casos, e circumstancias especificadas no paragrapho seguinte.5
No que se refere proteo sanitria, a Constituio do Imprio, em nenhum momento, em seu texto, normatiza, regulamenta ou coloca como princpio o direito sade, uma vez que a sade, na poca, seria visualiz-la como uma desgraa das divindades.6 Apesar disso, a Constituio Imperial constitui-se como marco de inovaes sociais, devido sua objetividade textual, bem como pela longevidade alcanada no ordenamento jurdico brasileiro.
Com o advento da Repblica7, transforma-se o antigo Estado Unitrio em Estado Federativo; e, por consequncia, as antigas provncias em Estadosmembros. Inspirada na modelo americano, a promulgao da Constituio de 1891 manteve as garantias dos direitos fundamentais e direitos individuais. O artigo 72 abre a seo II Declarao de Direitos, estendendo proteo dos direitos a todos os brasileiros, no apenas aos cidados, e aos estrangeiros residentes no Pas, conforme a redao de seu caput:
BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brazil, de 25 de maro de 1824. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 26 out. 2009.
SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 44. O mrito maior da Constituio de 1891 o de representar a prpria instituio, entre ns, da Repblica o regime poltico em que os exercentes das funes polticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome. (GARCIA, Maria. A constituio de 1891. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 22
Art. 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade [...].8
A carta garantia aos cidados os direitos e as liberdades individuais,
restringindo, no entanto, o voto aos homens maiores de 21 anos, reduzindo a parcela eleitoral a 5 % da populao. A Constituio permaneceu assegurando o direito liberdade de culto, no pargrafo 3 do mesmo artigo 72, bem como a liberdade de expresso, no pargrafo 12, vedando o anonimato. Inovou, no entanto, ao trazer no rol de direitos constitucionais a proteo liberdade de associao e reunio, no pargrafo 8. O direito propriedade manteve-se assegurado, resguardado o direito desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante prvia indenizao (pargrafo 17). As penas de banimento e a pena de morte foram abolidas (pargrafos 21 e 22), e ocorreu a incorporao do habeas corpus ao patamar constitucional, ampliando seu uso para a proteo de direitos pessoais, e no s a liberdade fsica. Nesta constituio, mencionado pela primeira vez o termo aposentadoria (artigo 75), no relacionando uma fonte de contribuio, atribuindo ao Estado essa competncia. Ainda, o artigo afirmou a proteo a outras garantias e direitos no expressos no texto constitucional, mas resultantes da forma de governo e dos princpios a ela relacionados. No que tange sade, esta Constituio seguiu a mesma linha da sua antecessora, no incluindo em seu texto o direito sade.9 No plano terico, a Constituio de 1891 era equilibrada e liberal, todavia manteve o controle do sistema administrativo, poltico e econmico centrado nas oligarquias rurais. O liberalismo republicano reservava-se a uma pequena elite, dificultando a concretizao dos direitos assegurados pela Carta Magna, dada a no existncia de uma poltica que efetivasse a proteo dos mesmos.
BRASIL. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui %C3%A7ao91.htm>. Acesso em: 26 out. 2009.
SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 44.
Elaborada durante o governo Vargas, sofrendo grande presso dos movimentos constitucionalistas, esta constituio traz, no prprio prembulo,10 os nortes de sua poltica social, visando a assegurar nao a unidade, liberdade justia e bem-estar social e econmico. Com um ttulo destinado exclusivamente declarao de direitos, esta Carta traz pela primeira vez a insero de uma ordem econmica e social no seu texto, com a concesso de garantias fundamentais. Inspirada nos moldes da Constituio de Weimar e com reflexos do texto da Constituio Espanhola, percebe-se que esta Carta Magna foi:
[...] um ponto de confluncia forado de todas as correntes polticas que sulcam o ambiente social, no momento que passa. Consagra princpios conservadores, socialistas, liberais e fascistas. Situa medias religiosas ao lado de reivindicaes proletrias. Inscreve os direitos individuais de par com os direitos sociais.11
A Constituio de 1934 traz o rtulo de Constituio Social, resultado da inteno de corrigir o excessivo liberalismo no que tange s questes sociais, sem abandonar a economia descentralizada. Deste modo, conforme Manoel Gonalves Ferreira Filho, o objetivo desta Constituio foi:
[...] atribuir ordenao econmica uma finalidade de justia, isto , uma distribuio mais equnime dos resultados, de sorte a assegurar a todos condies dignas de vida; manter o tipo descentralizado de organizao econmica [..].12
10
O prembulo um enunciado solene do esprito de uma Constituio, do seu contedo ideolgico e do pensamento que orientou os trabalhos da Assembleia Constituinte. (MALUF, Sahid. Teoria Geral do estado. 27. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 191). 11 FERRAZ, Anna Cndida da Cuinha. A constituio de 1934. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 28 12 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional Econmico, So Paulo: Saraiva, 1990. p 14.
O artigo 113 introduziu o Captulo Dos Direitos e das Garantias Individuais, assegurando os direito liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade. Mantm-se garantidas a livre manifestao do pensamento, sem dependncia de censura, assim como a liberdade de culto e conscincia. Garantidos tambm os direitos a reunio e livre associao. O direito ao voto estendido para as mulheres, e h a criao de inmeros direitos trabalhistas, como salrio mnimo, jornada de trabalho no superior a oito horas dirias, proibio do trabalho de menores de 14 anos de idade, do trabalho noturno ao menor de 16 anos e trabalho em indstria insalubre ao menor de 18, frias anuais remuneradas, indenizao na demisso sem justa causa, proibio da diferena de salrio para o mesmo trabalho, por motivo de idade, dentre outros. No que tange ao direito sade, o texto Constitucional demonstra sua preocupao com a poltica sanitria, estabelecendo como competncia da Unio, Estados e Municpios a elaborao de lei que visasse a adotar medidas para restringir a mortalidade e morbidade, garantindo a higiene social e evitando a propagao de doenas transmissveis. O texto tambm previa, nos termos do artigo 121, pargrafo 1, alnea h, a figura da assistncia mdica e sanitria, mas limitando sua aplicao apenas ao trabalhador e gestante13.
Com o apoio das foras armadas e cedendo s aspiraes da opinio nacional, atravs de um golpe militar, o Estado Novo imposto no Brasil. Com um forte teor totalitrio e nacionalista, a Constituio de 193714 foi outorgada e modificou
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Nos termos do artigo 121, 1, h, por meio de legislao especfica, ser assegurada a assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, e instituio de previdncia, mediante contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte. (BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 15 out. 2009). A Constituio de 1937, baseada em grande parte na Constituio polonesa de Pilsudsky (da o apelido polaca), institui no pas um sistema ditatorial que enfeixava em uma s mo os poderes legislativo e executivo. (GALVO, Paulo Braga. Os direitos sociais nas constituies. So Paulo: LTR, 1981. p. 70.).
a forma de Estado, voltando ao Estado unitrio. O poder Executivo foi fortalecido, dissolvendo-se o Congresso Nacional e extinguindo-se os partidos polticos. Sob a gide desta Constituio, os direitos individuais sofreram limitao pela justificativa de preservao do interesse pblico. Criou-se um sistema de justia de exceo, exercida pelo Tribunal de Segurana Nacional, cuja funo era definir os crimes polticos, ponderando sobre os abusos da liberdade de manifestao do pensamento e atos que atentassem contra a paz, segurana, ordem poltica e econmica15. Instaurou-se o sistema de censura prvia para as reas da imprensa, teatro, cinema e radiodifuso. Os princpios da irretroatividade das leis e da reserva legal foram postos de lado. Nos termos do artigo 122, n.13, a pena de morte foi instituda para os crimes arrolados nesse dispositivo, podendo ser aplicada aos crimes polticos; a tortura, proibida nos textos constitucionais anteriores, tornou-se meio de represso. O estado de emergncia foi declarado (artigo 186), da mesma forma que o direito greve e lock-out foram proibidos.16 Seguindo o molde da Constituio anterior, o direito sade reserva-se apenas ao trabalhador e gestante, cabendo legislao trabalhista observar os preceitos de assistncia e higinica.17
A Constituio jurdica brasileira de 1946 foi resultado da deposio do presidente da Repblica promovida pelas Foras Armadas em outubro de 1945, como canal das aspiraes dos chamados Estados Sociais do Sculo XX. 18 O novo texto constitucional remontava aos ideais liberais da Constituio Imperial e s ideias sociais da Constituio de 1934, alcanando a expectativa de ser:
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MALUF, Sahid. Teoria Geral do estado. 27. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 154 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 47. Artigo 137, l, da Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. BRITO, Edvaldo. A constituio de 1946. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 59
Uma constituio que restaura os instrumentos que asseguram o exerccio das liberdades pblicas, mostrando a vocao democrtica e liberal da nao brasileira [...], mediante o exerccio dessas liberdades pblicas, pelo reconhecimento da igualdade de todos na participao de governo.19
Retorna ao texto constitucional um captulo versando sobre os direitos e garantias individuais, assegurando, j no caput do artigo 141, aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade. Nos termos desse artigo, protegese o direito adquirido (3) e o acesso Justia (4). A manifestao de pensamento, independente de censura volta a figurar nesta lista de direitos, da mesma forma que a liberdade de associao e reunio. O mandado de segurana e a ao popular foram novamente institudos, da mesma forma que o reconhecimento do direito greve. Os direitos trabalhistas afirmados durante o Estado Novo foram mantidos. As inovaes foram no sentido da previso do fundo de garantia, do direito estabilidade no emprego, do seguro contra acidentes de trabalho e da previdncia social. O pargrafo 31, trazendo um vis humanitrio Constituio20, expressamente veda as penas de morte, banimento, confisco e a de carter perptuo. Seguindo a linha das Cartas anteriores, a assistncia sanitria, inclusive hospitalar e mdica preventiva, era garantida exclusivamente ao trabalhador e gestante, conforme o disposto no artigo 157, inciso XIV.
3.1.6 Constituio de 1967 e o Ato Institucional n 5/1968
Em 1964, instaurou-se uma nova ordem revolucionria no Pas, o Congresso foi fechado, sendo reaberto apenas para a aprovao de um novo texto Constitucional. No o perodo de 1964 e 1968, o governo militar passou a governar
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BRITO, Edvaldo. A constituio de 1946. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 61. O prembulo do texto de 1946 restaura a aluso a Deus, como fez a Constituio de 1934, no sentido de revelar que fixar princpios fundamentais ou valores superiores, contra os quais nunca poderia se atentar, seja pelo processo formal de mudana constitucional, seja pelo informal. (BRITO, Edvaldo. A constituio de 1946. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 63).
por meio de Atos Institucionais21, os quais cassaram os direitos polticos e extinguiram os partidos polticos, estabelecendo uma poltica de bipartidarismo. Definiram-se eleies indiretas para os governos dos Estados, prefeitos de capitais e Municpios de rea de segurana nacional. Atravs do AI-4, de 1966, o Congresso foi reaberto para votar a nova Constituio, voltando a ser fechado, pelo AI-5, de 1968, que tambm levou suspenso das garantias constitucionais. Em que pese o texto tenha sido promulgado, no fora permitido ao Congresso Nacional realizar nenhuma alterao substancial em seu texto. Assim, em 1967, inspirada na mesma ideologia da Carta de 1937, promulga-se a nova Constituio, ampliando os poderes da Unio e do Presidente da Repblica. Foi dividida em quatro partes, e a maior delas dispunha sobre a Organizao Nacional, enquanto as demais versavam sobre Declaraes de Direitos, a Ordem Econmica e Social e Famlia, Educao e Cultura.22 A maior parte das decises foi concentrada no Poder Executivo, conferindo somente a este o poder de legislar em matria de segurana e oramento. Estabeleceram-se eleies indiretas para presidente, com uma tendncia centralizao. A pena de morte foi restituda para crimes de segurana nacional, da mesma forma que se permitiu a posterior decretao de leis de censura e banimento. O direito greve foi restringindo e a Justia Militar ampliada. No que tange aos direitos trabalhistas, continuaram a ser garantidos na Constituio. No entanto, a assistncia sanitria, hospitalar e mdica preventiva, antes prevista pela legislao trabalhista, passam a ser asseguradas pela prpria Carta Fundamental, em seu artigo 157, XIV, visando a alcanar a melhoria da condio social do trabalhador. Com a edio do Ato Institucional n 5, aumentaram-se os poderes do Presidente da Repblica e diminuram-se as garantias e direitos ainda vigentes. Como disciplina Pedro Lenza, este foi o famigerado e mais violento ato baixado pela ditadura.23 Seu texto trazia a possibilidade do Presidente da Repblica decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de
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22
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 51. MARTINS, Ives Gandra da Silva. A constituio de 1967. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 72.
Vereadores, cuja funo s seria retomada mediante sua convocao. A interveno nos Estados e Municpios, sem as limitaes previstas na Constituio, poderia ser decretada por este a qualquer tempo. Os direitos polticos de quaisquer cidados poderiam ser suspensos, incluindo a cessao de privilgio de foro por prerrogativa de funo, proibio de manifestar-se sobre assuntos polticos, entre outros.24 Ainda, poderiam ser aplicadas, sem a apreciao do Judicirio, a liberdade vigiada, a proibio de frequentar determinados locais, necessidade de estabelecer domiclio determinado, alm de outras restries ou proibies a direitos pblicos ou privados, conforme a discricionariedade do Executivo.25 Ainda, o direito ao habeas corpus foi suspenso nos casos de crimes polticos, contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular.
Com um vis democrtico e liberal, a nova Constituio reflete a influncia sofrida pela Constituio Portuguesa de 1976, destacando-se por valorizar a legitimidade popular, de modo que assegurasse a liberdade, segurana, bem-estar, igualdade e justia, bem como conferisse eficcia vinculante imediata aos direitos fundamentais.26 Nos termos de Lus Roberto Barroso:
[...] foi ela o ponto culminante do processo de restaurao do Estado democrtico de direito e da superao de uma perspectiva autoritria, onisciente e no pluralista de exerccio do poder, timbrada na intolerncia e na violncia.27
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LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 53. Artigos 1 ao 5, do Ato Institucional N 5, de 13 de dezembro de 1968. Artigo 5, IV, do Ato Institucional N 5, de 13 de dezembro de 1968. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 1. ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998. p. 32. BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 10.
No que tange a estrutura, o legislador, no prembulo do texto constitucional, assegurou os valores fundamentais do Estado Brasileiro, carregando ele, em seu texto, as aspiraes que deveriam ser o instrumento28 da democracia:
Nos termos do prembulo da CF/88, foi institudo um Estado Democrtico, destinado a assegurar os seguintes valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica de controvrsias [...].29
Quanto aos direitos fundamentais, na Carta de 1988, esses foram trazidos para o incio do texto constitucional, antes da matria relacionada organizao do Estado e dos Poderes, de forma que,
[...] configuram, a despeito da enunciao prolixa e desarrumada, uma valiosa carta de proteo dos cidados brasileiros contra abusos, tanto estatais como privados. Novas aes judiciais, como o mandado de segurana coletivo, e a constitucionalizao da ao civil pblica ampliaram os mecanismos de proteo dos direitos, inclusive os de ltima gerao intitulados direitos difusos, que abrigam, reas importantes como a tutela do meio ambiente e do consumidor.30
Com a nova Carta Magna, os direitos trabalhistas foram ampliados e estendidos a outras categorias, novos remdios constitucionais foram previstos (Mandado de Segurana Coletivo e habeas data), bem como o controle das omisses legislativas (Mandado de Injuno e ADIN por omisso). Assim, refletindo a evoluo da sociedade brasileira, a nova Constituio incorporou todas as liberdades anteriormente mencionadas nas suas antecessoras, estabelecendo a proteo aos direitos fundamentais e tambm a pluralidade poltica como seus fundamentos (art. 1, inciso V), bem como garantias e liberdades
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30
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 9. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 59. BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 15-16.
individuais e coletivas. O texto constitucional tambm procurou assegurar uma srie de liberdades especficas, como a de escolha de profisso, de assembleia, de associao, de crena e de expresso, alm da pluralidade partidria. Desta forma, a anlise dos direitos fundamentais, na Constituio de 1988, implica em compreender que:
Os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais formam a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito Democrtico.31
Desta forma, caracterizando o processo de redemocratizao do pas, o novo texto demonstra a colocao dos direitos fundamentais em uma posio valorativa superior na ordem constitucional, atribuindo-lhes um carter de aplicao imediata, e no meramente programtica.
O ordenamento ptrio adotou solues vrias para a proteo jurdica e administrativa do direito sade. Nesse sentido, nossa legislao se concilia idia pragmtico-sistmica, colocando disposio dos interessados uma gama variada de meio para que os mesmos possam fazer seus direitos.32
No que se refere especificamente ao direito sade, oportuno os comentrios de Germano Schwartz sobre o tema:
A Constituio Brasileira de 1988 estendeu a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas um direito at ento restrito a parcelas da populao. Pela primeira vez em nossa histria, est constitucionalmente
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32
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 1. ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998. p. 32. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 121.
previsto o direito sade direito de todos e dever do Estado art. 196 da Constituio Federal.33
Desta forma, a conceituao de sade, para efeitos da aplicao do artigo 196 da Constituio :
um processo sistmico que objetiva a preveno e cura de doenas, ao mesmo tempo que visa a melhor qualidade de vida possvel, tendo como instrumento de aferio a realidade de casa indivduo e pressuposto de efetivao a possibilidade de esse mesmo indivduo ter acesso aos meios indispensveis ao seu particular estado de bem-estar.34
Por fim, a Carta de 1988 caracteriza como sendo compromissria, analtica e dirigente. Compromissria, por ser um texto dialtico, sem predomnio absoluto de uma tendncia poltica; analtica, com um texto complexo, trazendo o processo de redemocratizao do pas; e dirigente, incluindo em seu texto os caminhos a serem percorridos pelo legislador e Administrao Pblica.35
3.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO COMPARADO
Cabe, neste momento, proceder anlise dos textos constitucionais de pases como Frana, Estados Unidos, Espanha, Mxico, Alemanha, Inglaterra e Portugal, vislumbrando as garantias existentes para efetivao dos direitos fundamentais.
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35
SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 23. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 43. BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 11-12.
3.2.1 Constituio Francesa
A doutrina francesa indica o pensamento cristo e a concepo dos direitos naturais como principais fontes de inspirao das declaraes de direitos, direcionando seus textos na concepo de liberdades pblicas. Com a derrubada da monarquia Orleanista, fez-se necessria a reestruturao da organizao poltica do pas, tendo como fundamento novos valores e princpios. Desta forma, como leciona Sahid Maluf, a Revoluo popular de 1789 tinha como mximas:
[...] a liberdade de cada um limita-se pela igual liberdade dos outros indivduos; todos os homens so iguais perante a lei; o governo destina-se manuteno da ordem jurdica e no intervir no campo das relaes privadas; o governo limitado por uma Constituio escrita, tendo esta como partes essenciais a tripartio do poder estatal e a declarao dos direitos fundamentais do homem etc.36
Assim, os postulados liberais trazidos pela Revoluo Francesa influenciaram na elaborao de novas Constituies, com um forte teor individualista:
Todas as Cartas Magnas do Estado liberal implantado pela revoluo francesa inseriram com destaque o conceito altissonante do primeiro dos direitos naturais e sagrados do home, o direito de liberdade, que consiste em poder fazer tudo o que no for contrrio aos direitos de outrem. No cogitaram essas Constituies dos direitos sociais, nem dos deveres dos indivduos para com a sociedade.37
Logo, os direitos reconhecidos perante o Estado, como:
Os direitos do homem inatos, inalienveis, irrenunciveis e imprescritveis, anteriores e superiores ao prprio Estado foram catalogados sob a trplice diviso: a) direitos polticos (de cidadania); b) direitos polticos, propriamente ditos (civis positivos); e c) direitos de liberdade (civis negativos). Esses ltimos so exatamente os direitos fundamentais do homem, que justificam a sua livre atividade no mundo exterior, sem limites outros que no sejam as
36 37
MALUF, Sahid. Teoria Geral do estado. 27. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 126 MALUF, Sahid. Teoria Geral do estado. 27. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 127.
justas restries consignadas na Constituio e nas leis ordinrias complementares.38
Deste modo, com a derrubada do reinado e a restaurao da repblica, necessria a convocao de uma assembleia constituinte. Assim, a Constituio de 1848 foi composta buscando um equilbrio de valores, uma vez que traz em seu texto a ponderao de valores liberais, socialistas, conservadores e progressistas. Merece destaque a proteo dada aos direitos fundamentais na seguinte ordem:
Alm disso, duas disposies sobre direitos fundamentais merecem ser ressaltadas. Pela primeira vez, na histria constitucional, a pena de morte abolida em matria poltica (art. 5). Por outro lado, repristinando o Decreto da Conveno de 1793, revogado pelo consulado em 1802, proibiu-se a escravido em todas as terras francesas (art. 6).39
Historicamente, esta Constituio representou um marco na afirmao dos direitos humanos e um efetivo retrocesso no mbito de relaes exteriores, devido aos abusos cometidos. Os direitos assegurados por seu texto foram reafirmados no prembulo da Constituio de 1946 e ratificados na Constituio de 1958.40
3.3.2 Constituio Americana
A Constituio americana de 1787 no continha inicialmente uma declarao de direitos fundamentais. Assim, em 1791, foram aprovadas dez Emendas Constitucionais, s quais se acrescentaram outras at 1975, constituindo o Bill of
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MALUF, Sahid. Teoria Geral do estado. 27. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 127. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 170
O povo francs proclama solenemente a sua adeso aos Direitos Humanos e aos princpios da soberania nacional tal como foram definidos pela Declarao de 1789, confirmada e complementada pelo Prembulo da Constituio de 1946. Em virtude destes princpios e do princpio da livre determinao dos povos, a Repblica oferece aos Territrios Ultramarinos que manifestem vontade de a ela aderir novas instituies baseadas no ideal comum de liberdade e fraternidade, concebidas com vistas a sua evoluo democrtica. (FRANA. Constituio Francesa, de 04 de outubro de 1958, Disponvel em:< http://www.artnet.com.br/~lgm/constfran.doc>. Acesso em: 26 out. 2009).
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Rights41 do povo americano.42 No entanto, cabe ressaltar a importncia da Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, assinada em 1776, anterior Declarao de Independncia dos EUA. Sua importncia para o constitucionalismo moderno d-se em virtude de seu direcionamento defesa da estrutura de um governo democrtico, com limitao de poderes, tornando-se um marco para os direitos fundamentais43. Entre suas clusulas, cabe ressaltar a primeira:
Artigo 1. Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana.44
Desta forma, a formao da sociedade americana trouxe, atrelado aos seus fundamentos, a defesa das liberdades individuais e da soberania popular, como leciona Fbio Konder Comparato:
As duas outras grandes caractersticas culturais da sociedade norteamericana decorreram naturalmente dessa cidadania igualitria: a defesa das liberdades individuais e a submisso dos poderes governamentais ao consentimento popular (government by consent).45
No que diz respeito Declarao de Independncia, sua importncia decorre de que:
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Os bills of rights norte-americanos so essencialmente declaraes de direitos individuais. O pensamento poltico-jurdico norte-americano permaneceu, alis, at hoje, vinculando a essa fase histrica, sem aceitar a evoluo posterior, no sentido de uma afirmao dos direitos sociais e dos direitos da humanidade. (COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 111) SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional. 29. ed. ver. e atual. So Paulo: Malheiros. 2007. p. 155. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional. 29. ed. ver. e atual. So Paulo: Malheiros. 2007. p. 153
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 12 de janeiro de 1776. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Declara %C3%A7%C3%A3o_de_Direitos_de_Virg%C3%ADnia>. Acesso em: 15 out. 2009.
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45
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 102.
[...] o primeiro documento poltico que reconhece, a par da legitimidade da soberania popular, a existncia de direitos inerentes a todo o ser humanos, independentemente de diferenas de sexo, raa, religio, cultura ou posio social.46
Desta forma, no que diz respeito positivao de Direitos Fundamentais, os Estados Unidos reconheceram expressamente sua importncia, uma vez que a proteo pelo Estado de tais direitos implicou em sua elevao expressa ao nvel constitucional47. Trata-se, pois, de um verdadeiro rol de garantias do indivduo e suas liberdades contra os abusos do governo.
3.3.3 Constituio Espanhola
O novo texto constitucional espanhol marca o chamado processo de transio espanhola, abandonando o perodo ditatorial do General Francisco Franco, passando por um processo de redemocratizao, consagrando um Estado Social Democrtico de Direito. Defende como valores fundamentais de seu ordenamento jurdico a liberdade, justia, igualdade e pluralismo poltico.48 A dignidade da pessoa humana constitui a essncia do texto constitucional, sendo considerada como un valor espiritual y moral inherente a La persona, que se manifesta singularmente em la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida.49 Percebe-se, ainda, o vnculo existente entre a proteo dignidade e sua relao com os direitos fundamentais, expresso no artigo 10.1:
Proyectada sobre los derecho individuales, la regla del art. 10.1 CE implica que, encuanto valor espiritual y moral iherente a la persona, la dignidad ha
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COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 107. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 112. [...] hay de tener en cuenta que nuestros constituyentes, debido a la sistemtica violacin de los derechos fundamentales durante el periodo franquista, pusieron especial cuidado en redactar una Declaracin de derechos lo ms completa possible. (LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de derecho constitucional. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1999. 1 v. p. 292). RODRIGUEZ ALVAREZ, Jose L. et. al. Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial. 1. ed. Barcelona: Ariel, 1995. p. 72.
de permanecer inalterada cualquiera que sea la situacin en que la persona se encuentre tambin, qu duda cabe, durante el cumplimiento de una pena privativa de liberdad [...] -, constituyendo, en consecuencia, un minimum invulnerable que todo estatuto juridico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, nos conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano merece la persona.50
Assim, os direitos fundamentais, no ordenamento jurdico espanhol, aplicamse s relaes jurdicas, sem nenhuma necessidade de mediao legislativa, apresentando uma eficcia direta e imediata.51 O direito sade, por sua vez, encontra-se positivado no artigo 43, atribuindo-se aos poderes pblicos a responsabilidade de organizar e tutelar a sade pblica, por meio de medidas preventivas e de prestaes e servios necessrios. Logo, o direito sade apresenta-se como un derecho que obliga no a la obtencin directa de determinadas prestaciones, sino a que los poderes pblicos acten en un sentido determinado.52
3.3.4 Constituio Mexicana
Promulgada em 05 de fevereiro de 1917, a Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos traz uma redao que objetiva a proteo dos direitos individuais e polticos, a extenso do direito educao pblica, a reforma agrria e a concesso de direitos trabalhistas. Neste sentido, a Constituio Mexicana destacou-se em virtude se ser a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas o status de direitos fundamentais, prevendo a limitao da jornada de trabalho, proteo maternidade e consideraes sobre trabalho noturno e insalubre aos menores. Ainda, enfatizou a
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RODRIGUEZ ALVAREZ, Jose L. et. al. Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial. 1. ed. Barcelona: Ariel, 1995. p.72. GOMES, Jonathas Fortuna. Constituio espanhola e aplicabilidade dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2307, 25 out. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13742>. Acesso em: 03 nov. 2009. LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de derecho constitucional. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1999. 1 v. p. 496.
socializao da propriedade, uma vez que disps sobre a nacionalizao da terra, com a finalidade de encontrar uma repartio igualitria. Salienta-se a consagrao do direito sade como direito fundamental individual, com previso expressa no artigo 4:
Articulo 4. [...] Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin.53
Assim, a Constituio Mexicana buscou alcanar uma igualdade essencial a todos, independente de grupo ou classe social, com a efetiva proteo da pessoa humana atravs da desmercantilizao do trabalho e consagrao da reforma agrria.
3.3.5 Constituio Alem
Ao final da primeira guerra, a Alemanha estava arrasada, suas instituies polticas derrudas, a situao social agravada e as foras de ordem desmoralizadas, com um movimento esquerdista radical lutando pela tomada do poder. No havendo condies de se reunir uma assembleia constituinte na capital Berlim, reuniu-se na cidade de Weimar, onde foi promulgado um texto constitucional equilibrado, instituindo a primeira repblica alem. Apesar das contradies existentes, seu texto influenciou diretamente a organizao das instituies polticas do Ocidente, principalmente no que tange aos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana:
53
MXICO. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de 05 de fevereiro de 1917. Disponvel em:< http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/mexico/const1917.htm>. Acesso em: 15 out. 2009.
A democracia social representou efetivamente, at o final do sculo XX, a melhor defesa da dignidade humana, ao complementar os direitos civis e polticos que o sistema comunista negava com os direitos econmicos e sociais, ignorados pelo liberal-capitalismo.54
Com uma estrutura inovadora, a Constituio de 1919 organizou-se de modo que a sua segunda parte direcionava-se declarao de conhecidos direitos individuais e dos novos direitos de cunho social. Com efeito, a descrio das garantias individuais serviu como instrumento de defesa contra o Estado, estabelecendo mbitos os quais o Poder Pblico no estava autorizado a invadir; enquanto, os direitos sociais serviram como definio das prestaes de condutas positivas pelo Estado. Seu texto estabeleceu os limites liberdade de mercado com base na dignidade humana, bem como limitou a propriedade ao alcance de sua funo social. A inovao maior revela-se na elevao dos direitos trabalhistas e previdencirios ao patamar constitucional de direitos fundamentais, demonstrando um novo esprito social frente s desigualdades. Posteriormente, com a promulgao da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, em 1949, os direitos fundamentais passam a assumir diversos significados:
Por um lado, eles so direitos subjetivos, direitos do particular, e precisamente, no s nos direitos do homem e do cidado no sentido restrito [...]. Por outro, eles so elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade.55
Sua orientao direciona-se proteo da dignidade da pessoa humana e valorizao dos direitos fundamentais, na medida em que indica a dignidade da
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55
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 193 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. 1. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 228. Traduo de: Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.
pessoa humana como inviolvel (Die Wrde des Menschen ist unantasbar)56 e que toda a autoridade pblica ter o dever de respeit-la e de proteg-la. Expresso tambm o direito vida e integridade fsica, da mesma forma que a liberdade de ao e de personalidade.
3.3.6 Constituio Inglesa
Em decorrncia das rebelies e guerras civis que se instaurava na Inglaterra no sculo XVII e da mudana na sucesso do trono ingls, uma Declarao de Direitos (Bill of Rights), de iniciativa do Parlamento e por ele aprovada, passou a constituir a Lei Fundamental da Inglaterra, a partir de 1689. O documento trazia a influncia da doutrina de Montesquieu no que tange a Separao dos Poderes como garantia institucional. Contrariamente ao que ocorreu em outros pases, o avano tecnolgico na Inglaterra no se viu refreado frente revoluo, visto que:
No exagero sustentar que, ao limitar os poderes governamentais e garantir as liberdades individuais, essa lei fundamental suprimiu a maior parte das peias jurdicas que embaraavam a atividade profissional da burguesia.57
Alm disso, o Bill of Rights fortaleceu a instituio do jri e reafirmou os direitos fundamentais dos cidados, tais como o direito de petio e a vedao a penas cruis. Portanto, vlido afirmar que:
Trs Declaraes de Direitos, em 1679, 1689 e 1701, incorporadas ao sistema constitucional ingls, assinalam as principais vitrias do Parlamento, nessa luta de quase um sculo para refrear os mpetos
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57
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Comparado. Notas introdutrias Constituio da Alemanha. Jus Navigandi. Teresina, ano 11, n. 1530, 9 set. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10360>. Acesso em: 18 out. 2009. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 95.
absolutistas dos monarcas que pretenderam sustentar o velho princpio da origem divina do poder.58
Desta forma, as prprias clusulas da declarao atribuam a si o carter de inviolveis e incontestveis, trazendo a concepo de preservar a liberdade da nao inglesa, protegendo-a contra atos atentatrios sua religio e direito.
3.3.7 Constituio Portuguesa
A Constituio da Repblica Portuguesa, de 02 de abril de 1976, inicia uma nova ordem constitucional, uma vez que marca o fim do Estado Novo Portugus, refletindo a garantia de uma revoluo consumada no pas. Seu texto reflete a influncia indireta da cultura jurdica de vrios pases, como por exemplo, no que tange a Constituio da Repblica Democrtica Alem, quanto aos direitos econmicos e sociais; e, a Lei Fundamental de Bona, quanto aos direitos fundamentais. O carter ps-revolucionrio desta Constituio percebia-se em seu texto originrio, com o reconhecimento de medidas relacionadas nacionalizao e reforma agrria. As reformas constitucionais posteriores suprimiram, em sua maioria, a ideia revolucionria, mas essa marca ainda permanece no prembulo:
A 25 de Abril de 1974, o Movimento das Foras Armadas, coroando a longa resistncia do povo portugus e interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista. Libertar Portugal da ditadura, da opresso e do colonialismo representou uma transformao revolucionria e o incio de uma viragem histrica da sociedade portuguesa. A Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os legtimos representantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que corresponde s aspiraes do pas. A Assembleia Constituinte afirma a deciso do povo portugus de defender a independncia nacional, de garantir os direitos fundamentais dos cidados, de estabelecer os princpios basilares da democracia, de assegurar o primado do Estado de Direito democrtico e de abrir caminho para uma sociedade socialista, no respeito da vontade do povo portugus,
58
MALUF, Sahid. Teoria Geral do estado. 27. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 124
tendo em vista a construo de um pas mais livre, mais justo e mais fraterno.59
O carter compromissrio, por sua vez, permanece com a previso dos clssicos direitos de liberdade e os modernos direitos positivos de natureza econmica e social.60 Neste contexto, os direitos fundamentais pressupem, na organizao Portuguesa, a estrutura de um Estado de direito democrtico, que, por sua vez, pressupe que sejam garantidos aos cidados os direitos fundamentais. Seu texto organiza-se em quatro partes: Parte I - Direitos e deveres fundamentais, Parte II - Organizao econmica, Parte III - Organizao do poder poltico, e Parte IV - Garantia e Reviso da constituio. No que concerne ao direito sade, este se encontra amparado no artigo 64:
Artigo 64. Sade - Todos tm direito proteco da sade e o dever de a defender e promover. 2. O direito proteco da sade realizado: a) Atravs de um servio nacional de sade universal e geral e, tendo em conta as condies econmicas e sociais dos cidados, tendencialmente gratuito; b) Pela criao de condies econmicas, sociais, culturais e ambientais que garantam, designadamente, a proteco da infncia, da juventude e da velhice, e pela melhoria sistemtica das condies de vida e de trabalho, bem como pela promoo da cultura fsica e desportiva, escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da educao sanitria do povo e de prticas de vida saudvel. 3. Para assegurar o direito proteco da sade, incumbe prioritariamente ao Estado: a) Garantir o acesso de todos os cidados, independentemente da sua condio econmica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitao; b) Garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o pas em recursos humanos e unidades de sade; c) Orientar a sua aco para a socializao dos custos dos cuidados mdicos e medicamentosos; d) Disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina, articulando-as com o servio nacional de sade, por forma a assegurar, nas instituies de sade pblicas e privadas, adequados padres de eficincia e de qualidade; e) Disciplinar e controlar a produo, a distribuio, a comercializao e o uso dos produtos qumicos, biolgicos e farmacuticos e outros meios de tratamento e diagnstico;
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60
PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa, de 02 de abril de 1976. Disponvel em:<http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 15 out. 2009. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 28.
f) Estabelecer polticas de preveno e tratamento da toxicodependncia. 4. O servio nacional de sade tem gesto descentralizada e participada.61
Mesmo levando em conta a entrada de Portugal para a Comunidade Europeia, a Constituio continua sendo, aps quatro revises, a mesma constituio que foi decretada em 1976. Apesar das inmeras modificaes, que buscaram ocultar o teor revolucionrio de seu texto, seus princpios fundamentais permaneceram.
61
PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa, de 02 de abril de 1976. Disponvel em:<http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 15 out. 2009.
4 A RESERVA DO POSSVEL FACE S PRESTAES POSITIVAS DO ESTADO
O presente captulo abordar a ideia dos limites impostos pela reserva do possvel atuao estatal no adimplemento de polticas pblicas na rea da sade, em especfico, no fornecimento de medicamentos.
4.1 CONCEITO E CARACTERSTICAS
Os direitos fundamentais sociais1 garantidos constitucionalmente implicam em aes positivas do Estado em favor do indivduo, de modo que a delimitao de tais prestaes em face da debilidade oramentria estatal compromete a base jurdica de uma vida humana digna. Assim, a reserva do possvel atua como elemento que confere aos direitos fundamentais prestacionais maior proteo, no sentido de controlar a atuao do Estado frente aplicao de polticas pblicas que garantam a sua eficcia. Neste sentido, conforme entendimento do Tribunal Constitucional Alemo, a expresso reserva do possvel
[...] no se refere somente disponibilidade de recursos do tesouro, mas ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de modo que, ainda que o Estado disponha de recursos, ele no seria obrigado a prestar algo para alm dos limites do razovel, o que, em ltima anlise, nos remete a ponderao do legislador.2
Diante disso, o direito a prestaes pblicas individualizadas, com uma poltica distributiva de recursos, encontra o obstculo sua efetividade quando se depara com as limitaes oramentrias do Estado, uma vez que este se encontra submetido sua capacidade financeira. Para tanto, como ressalta Paulo Gilberto
1
Os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupem que seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui seu objetivo, j que objetivam a realizao da igualdade material, no sentido de garantirem a participao do povo na distribuio pblica de bens materiais e imateriais. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 299). TORRES, Slvia Faber. Direitos prestacionais, reserva do possvel e ponderao: breves consideraes e crticas. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 784.
Cogo Leivas, uma vez que a execuo de tais direitos depende de recursos financeiros, estes, alm de limitados, prescindem de previso em lei oramentria.3 Logo, o administrador, quando concretiza uma poltica pblica, encontra no oramento o limite objetivo da reserva do possvel4. Logo, a efetivao destes direitos fundamentais encontra-se na dependncia da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado.5 Nesta linha, disciplina Giovani Bigolin:
[...] a ausncia de recursos materiais constitui uma barreira ftica efetividade dos direitos sociais, esteja a aplicao dos correspondentes recursos na esfera de competncia do legislador, do administrador ou do judicirio. Ou seja, esteja a deciso das polticas pblicas vinculado ou no a uma reserva de competncia parlamentar, o fato que a efetividade da prestao sempre depende da existncia dos meios necessrios.6
Portanto, considera-se a reserva do possvel como o elemento material que influencia a aplicao dos direitos fundamentais sociais, posto que pondera sobre a concretizao de normais constitucionais em decorrncia da situao financeira ftica do Estado7. Destarte, consistindo tais direitos em prestaes pecunirias, a elevao do nvel de realizao condiciona-se ao volume de recursos susceptvel a ser mobilizado para esse efeito.8 Nesta linha, ensina a doutrinadora Ana Paula de Barcellos:
A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. [...] importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos. Em suma: pouco adiantar, do ponto de vista prtico, a previso normativa ou refinada
3
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006. p. 99.
LIMBERGER, Tmis. Polticas pblicas e o direito sade: a busca da deciso adequada constitucionalmente. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de psgraduao em direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009. p. 55. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 286. BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. Revista do Ministrio Pblico. Porto Alegre, n. 53, p. 67, maio/set. 2004. O Estado possui limitada capacidade para dispor sobre o objeto das prestaes reconhecidos como direitos fundamentais, de modo que a limitao dos recursos constitui uma limitao ftica efetivao destes direitos. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 264). CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 130.
tcnica hermenutica se absolutamente no houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo.9
Sobre a discusso relativa ao tema, cabe ressaltar as consideraes feitas pelo Ministro Celso de Mello, na ADPF 45 MC/DF:
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente "reserva do possvel" [...], notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.10
Posto isso, a questo principal no a declarao de novos direitos, mas a busca pela efetividade dos existentes, cuja implementao depende de uma disponibilidade oramentria.11, Nesta linha, preleciona Ingo Wolfgang Sarlet:
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 236-237. 10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 45 MC/DF. Arguinte: Partido da Social Democracia Brasileira PSDB. Arguido: Presidente da Repblica. Relator: Celso de Mello. 29 de abril de 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2009. 11 LIMBERGER, Tmis. Polticas pblicas e o direito sade: a busca da deciso adequada constitucionalmente. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de psgraduao em direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009. p. 53.
J no que diz com os direitos sociais a prestaes, seu custo assume especial relevncia no mbito de sua eficcia e efetivao, significando, pelo menos para grande parte da doutrina, que a efetiva realizao das prestaes reclamadas no possvel sem que se aloque algum recurso, dependendo, em ltima anlise, da conjuntura econmica, j que aqui est em causa a possibilidade de os rgos jurisdicionais imporem ao poder pblico a satisfao das prestaes reclamadas.12
Por ora, a efetivao dos direitos sociais fundamentais13 depara-se com a questo da reserva do possvel, tendo em vista que sua concretizao necessita de recursos econmicos suficientes. Para tanto sua efetivao no se reduz ao simples apelo ao legislador, existindo uma verdadeira imposio constitucional legitimadora de tais prestaes.14 Para tanto, os preceitos oriundos de tais direitos definem certas atribuies ao Estado, impondo-lhe verdadeiras obrigaes para efetuar seu cumprimento.15 Assim, a reserva do possvel significa gradualidade com dimenso lgica e necessria da concretizao dos direitos sociais, tendo em conta sobretudo os limites financeiros16, uma condio da realidade que determina a submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes. No que tange relao dos direitos a prestaes pblicas e reserva do possvel, destaca-se a lio de Paulo Gustavo Gonet Branco:
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16
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 24, jul. 2008. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao024/ingo_mariana.html>. Acesso em: 10 out. 2009. claro que os direitos sociais tm uma estrutura distinta dos direitos individuais do liberalismo clssico. So comandos voltados prioritariamente para o administrador e legislador, e para a sua implementao dependem de possibilidade oramentria. (LIMBERGER, Tmis. Polticas pblicas e o direito sade: a busca da deciso adequada constitucionalmente. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduao em direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009. p. 59). TORRES, Slvia Faber. Direitos prestacionais, reserva do possvel e ponderao: breves consideraes e crticas. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 781. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 128. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 108.
Os direitos a prestaes peculiarizam-se, sem dvida, por uma decisiva dimenso econmica. So satisfeitos segundo as conjunturas econmicas, segundo as conjunturas econmicas, segundo as disponibilidades do momento, na forma prevista pelo legislador infraconstitucional. Diz-se que esses direitos so submetidos reserva do possvel. So traduzidos em medidas prticas tanto quanto permitam as disponibilidades materiais do Estado.17
Assim, a ideia originria da reserva do possvel, trazida dos julgamentos da Corte Alem, tinha como pressuposto uma limitao s pretenses dos titulares de direitos fundamentais prestacionais, levando-se em conta que o Estado havia prestado seus deveres constitucionais nos limites de sua capacidade. Contudo, ao ser aplicada no contexto brasileiro, a clusula da reserva do possvel passa por um processo de adaptao, tendo em vista a precariedade do Estado em alcanar os mandamentos constitucionais, criando, por vezes, obstculos efetivao dos direitos fundamentais prestacionais.18 Desta forma, a reserva do possvel atua sob dois aspectos: o primeiro quando relaciona o inadimplemento da prestao material demandada ao Estado, pela total inexistncia de recursos financeiros, resultante da m gesto oramentria administrativa; e o segundo quando relaciona a inexistncia de tais recursos pela distribuio de tais valores pelo poder pblico, para finalidades distintas, resultado de escolhas polticas, priorizando a satisfao de outros setores, atravs do direcionamento das verbas pblicas.
4.2 A MANUTENO DE UM MNIMO EXISTENCIAL
Simultaneamente anlise da ideia de reserva do possvel, necessrias algumas observaes a respeito da manuteno de um mnimo existencial, visto que este est diretamente vinculado concretizao de direitos fundamentais, em especial os direitos sociais prestacionais. Logo, se o Estado encontra como limite sua atuao atravs de polticas pblicas a sua disponibilidade oramentria, deve
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18
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 146. OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. 1. ed. Curitiba: Juru, 2008. p. 221-222.
ele, todavia, assegurar aos cidados condies mninas de vida, de modo que lhe seja preservada a dignidade. Neste sentido, no apenas permitir a sobrevivncia, mas preservar a fruio de seus direitos fundamentais, como bem destaca Ingo Wolfgang Sarlet:
De qualquer modo, tem-se como certo que a garantia efetiva de uma existncia digna abrange mais do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, situando-se, portanto, alm do limite da pobreza absoluta. Sustentase, nesta perspectiva, que se uma vida sem alternativas no corresponde s exigncias da dignidade humana, a vida humana no pode ser reduzida mera existncia. Registre-se, neste contexto, a lio de Heinrich Scholler, para quem a dignidade da pessoa humana apenas estar assegurada quando for possvel uma existncia que permita a plena fruio dos direitos fundamentais, de modo especial, quando seja possvel o pleno desenvolvimento da personalidade.19
Para tanto, deve ser assegurado aos indivduos, mediante o acesso a prestaes de recursos materiais essenciais, condies mnimas de uma existncia digna, englobando todos os elementos que permitam uma sobrevivncia com padres mnimos de dignidade. Desta forma, cabe ao Estado prover as chamadas necessidades humanas bsicas, entendidas como as situaes ou estados que constituem uma privao daquilo que bsico ou imprescindvel e da qual decorre sofrimento do indivduo.20 Dentro destas necessidades, o direito sade encontra-se como base, como destaca Paulo Gilberto Cogo Leivas:
A sade fsica, antes que a mera sobrevivncia, constitui uma necessidade humana bsica. Para desenvolver-se bem na vida cotidiana com independncia de sua atividade ou contexto cultural , os seres humanos precisam ir muito mais alm da mera sobrevivncia. Eles devem gozar de um mnimo de boa sade.21
Ante o exposto, a ideia de mnimo existencial encontra seu fundamento na concretizao dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, e na
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SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 24, jul. 2008. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao024/ingo_mariana.html>. Acesso em: 10 out. 2009. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006. p. 124. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006. p. 125.
preservao da dignidade da pessoa humana, princpio basilar de um Estado Democrtico de Direito. Logo, o direito ao mnimo existencial pressupe a garantia de satisfao das necessidades bsicas do indivduo, sem as quais se ameaa o direito plena sade e exerccio de sua autonomia. Relevantes as consideraes feitas pelo Ministro Eros Graus, sobre a relao de manuteno do mnimo existencial e a proteo da dignidade da pessoa humana:
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. 22
Destarte, apesar das limitaes sofridas pelos direitos fundamentais sociais em decorrncia da clusula da reserva do possvel, faz-se necessria preservao, em favor dos indivduos, integridade e intangibilidade do ncleo essencial que constitui o mnimo vital, de modo que sejam adotadas medidas que protejam as mnimas condies de vida digna para as pessoas
4.3 A RESERVA DO POSSVEL E A CONSTRUO DE POLTICAS PBLICAS
A concretizao dos direitos sociais que exigem uma conduta ativa do Estado, mediante uma prestao que prescinde de disponibilidade financeira, exige o planejamento de polticas pblicas almejando este fim. atravs da implementao de polticas pblicas que se busca a realizao da justia social, consolidando-se os princpios de cidadania e igualdade, garantindo-se a eficcia dos direitos sociais por
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recursos Extraordinrio 367.432/PR - PARAN. Recorrente: Ministrio Pbico do Estado do Paran. Recorrido: Estado do Paran. Relator: Eros Grau. 03 de setembro de 2009. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br> Acesso em: 10 out. 2009.
meio de prestaes positivas do Estado. Assim, define-se polticas pblicas, nos termos de Marlia Pontes Sposito e Paulo Csar Rodrigues Carrano:
Em sua acepo mais genrica, a idia de polticas pblicas est associada a um conjunto de aes articuladas com recursos prprios (financeiros e humanos), envolve uma dimenso temporal (durao) e alguma capacidade de impacto. Ela no se reduz implantao de servios, pois engloba projetos de natureza tico-poltica e compreende nveis diversos de relaes entre o Estado e a sociedade civil na sua constituio. Situa-se tambm no campo de conflitos entre atores que disputam orientaes na esfera pblica e os recursos destinados sua implantao. preciso no confundir polticas pblicas com polticas governamentais. rgos legislativos e judicirios tambm so responsveis por desenhar polticas pblicas.23
Destaca-se, ainda, a definio dada por Edilson Pereira Nobre Jnior para a expresso polticas pblicas:
[...] compreendida no como ato ou atos isolados, mas como um conjunto de atuaes do Poder Pblico. [...] um programa governamental, no se restringindo a normas ou atos singulares, mas antes consistindo numa atividade, ou seja, uma srie ordenada de normas e atos, do mais variado tipo, conjugados para a realizao de um objetivo determinado.24
Uma vez que se entendam as polticas pblicas como conjunto de atos planejados, realizados pelo Estado, de cuja implementao depende a eficcia dos direitos fundamentais sociais, vincula-se a tais programas a necessria existncia de disponibilidade oramentria, visando a atingir efetivas prestaes25. Para tanto, insuficincia da conduta do Estado quanto implementao de programas, na
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SPOSITO, Marlia Pontes; CARRANO, Paulo Csar Rodrigues. Juventude e polticas pblicas no Brasil. Revista Brasileira de Educao, Rio de Janeiro, n. 24, 2003. Disponvel em: <http://www.uspleste.usp.br/nasce/arquivos/educacao/juventudeepoliticaspublicasnobrasil.pdf>. Acesso em: 24 out. 2009. NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O controle de polticas pblicas: um desafio jurisdio constitucional. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 19, ago. 2007. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao019/Edilson_Junior.htm>. Acesso em: 01 nov. 2009. [...] no h um direito fundamental de acesso aos servios pblicos, mas sim que os servios pblicos so indispensveis ao exerccio de alguns direitos fundamentais. (ARAGO, Alexandre Santos de. Servios pblicos e direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 03).
justificativa de escassez de recursos, permite a discusso relativa origem desse dficit oramentrio. Neste sentido, Ana Carolina Lopes Olsen disserta:
Logo, h que se diferenciar entre o que no possvel porque no h, comprovadamente, meio suficientes, mesmo depois de atendidas as normas constitucionais que a determinam alocaes de recursos, e o que no possvel porque os meios suficientes foram alocados para outras prioridades.26
Desse modo, a discricionariedade do administrador pblico encontra-se limitada pelos preceitos estabelecidos na Constituio27, bem como pelas prioridades institudas em seu texto, no momento da distribuio oramentria. Desta forma, no que tange ao direito fundamental sade, a Constituio impe aos Poderes Legislativo e Executivo, de modo imediato e direto, o fornecimento da maior prestao possvel, ou seja, esses poderes tm o dever de desenvolver e executar as polticas pblicas de sade mais eficazes e abrangentes possveis. Sobre a garantia da proteo ao direito fundamental sade, o Supremo Tribunal Federal se manifestou da seguinte forma:
O direito sade estabelecido pelo artigo 196 da Constituio Federal como (1) direito de todos e (2) dever do Estado, (3) garantido mediante polticas sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos, (5) regido pelo princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao.28
Para tanto, o texto constitucional prev como e quais as fontes de custeio das aes estatais direcionadas ao mbito as seguridade social (sade, assistncia e previdncia social):
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OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. 1. ed. Curitiba: Juru, 2008. p. 210. A Constituio, ao alar determinados direitos condio de direitos fundamentais, e determinar expressamente a alocao de recursos para a sua realizao, admite o argumento da reserva do possvel como exceo, e no como regra. (OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. 1. ed. Curitiba: Juru, 2008. p. 212). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada 178-0 Cear. Requerente: Municpio de Fortaleza. Requerido: Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Relator: Gilmar Mendes. 18 de setembro de 2004. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br> Acesso em: 02 nov. 2009.
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de prognsticos. IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes [...].29
Desta forma, mediante a criao de polticas pblicas, deve ser garantido ao cidado, conforme texto constitucional30, a reduo do risco de doenas e outros agravos, o acesso universal e igualitrio a aes e servios, de modo que a sade seja promovida, visando a melhorar a qualidade de vida, atravs da sua proteo e recuperao.31 Nesta linha, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entende o direito sade como direito fundamental, ao reconhecer a necessidade de recebimento de assistncia mdico-hospitalar a portador de dependncia qumica, determinando a sua internao para tratamento adequado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO MONOCRTICA. INTERNAO POR DEPENDNCIA QUMICA. CABIMENTO. Comprovada a necessidade de internao por dependncia qumica, de ser determinada a medida, a fim que garantir a segurana do usurio de drogas e de seus familiares. O direito sade de forma gratuita enquadra-se como direito e garantia fundamental, sendo dever do Estado (artigo 196 da Constituio Federal). NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO.32
29
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro1988. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 26 out. 2009.
30
O art. 196, da Constituio Federal traz a proteo constitucional sade, bem como delimita como dever do Estado a sua garantia mediantes polticas pblicas. 31 SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 98-99.
32
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento 70032694903. Agravante: Municpio de Novo Hamburgo. Agravado: M.T.M.S e A.T.M. Relator: Alzir Felippe Schmitz. 22 de outubro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 25 out. 2009.
Cabe ressaltar a posio do Ministro Celso de Mello no AgRg no Recurso Extraordinrio n 271.286-8, DJU 24.11.2000, enfatizando a necessidade de polticas pblicas na manuteno do direito sade:
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (artigo 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve zelar, de maneira responsvel, o poder pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir aos cidados, inclusive aqueles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar.33
Ainda, o Ministro salienta a inconstitucionalidade na omisso por parte do Estado, sob pena de ameaar a prpria vida humana:
O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa consequncia indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua ateno no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional.34
Deste modo, cabe ao Estado adotar polticas pblicas adequadas, direcionadas realizao de prestaes especficas, sob o fundamento de assegurar a efetividade dos direitos fundamentais prestacionais, em especfico o direito sade, quando da concesso de medicamentos.
33
34
Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 271.286-8, DJU 24.11.2000, relator Ministro Celso de Mello. IN: RIOS, Roger Raupp. Direito sade, universalidade, integralidade e polticas pblicas: princpios e requisitos em demandas judiciais por medicamentos. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 31, agosto. 2009. Disponvel em: < http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao031/roger_rios.html>. Acesso em: 20 out. 2009. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 271.286-8, DJU 24.11.2000, relator Ministro Celso de Mello. IN: RIOS, Roger Raupp. Direito sade, universalidade, integralidade e polticas pblicas: princpios e requisitos em demandas judiciais por medicamentos. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 31, agosto. 2009. Disponvel em: < http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao031/roger_rios.html>. Acesso em: 20 out. 2009.
4.4 O DIREITO SADE E O ACESSO A MEDICAMENTOS
O direito sade, garantido na Constituio Federal, deve ser analisado sob dois enfoques, um ideal e um real. Sob o enfoque ideal35, almeja-se o direito sade preventivo, programtico36; enquanto que, sob o enfoque real, temos a prestao da sade no seu mais alto grau, alcanado mediante reclamao administrativa ou judicial. Logo, no Brasil, a sade naturalmente pblica, tratando-se de uma responsabilidade do Estado, podendo vir a ser explorada por iniciativa privada, desde que permanea sob a fiscalizao do ente estatal37. Um dos elementos necessrios completude do direito sade o acesso aos medicamentos, que devem se colocados disposio da sociedade, principalmente de modo preventivo. Para isso, a Organizao Mundial do Comrcio, juntamente com a Organizao Mundial da Sade, entende que:
El acceso a los medicamentos esenciales y las yacunas dependem de cuatro factores crticos: precios asequibles, seleccin y uso racionales, financiacin sostenible y sistemas de suministro confiables. Si bien los tres ltimos elementos son igualmente importantes para enfocar el problema del acceso a los medicamentos em la perspectiva correcta, cuando se trata de la relacin entre la salud y el comercio, la atencin se centra em los precios de los medicamentos.38
Ressalta-se a posio j manifestada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matria:
PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANIDE E DOENA MANACODEPRESSIVA CRNICA, COM EPISDIOS DE TENTATIVA DE SUICDIO - PESSOAS DESTITUDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR,
35
36
[...] a sade no to somente ausncia de doenas. tambm direito a ter uma vida com qualidade, incorporando todos os direitos necessrios real persecuo da desejada sade. (SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. O tratamento jurdico do risco no direito sade. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 49. O direito sade entendido de forma programtica relaciona-se com a ideia de um programa sustentvel, que possa fornecer populao, por meio de polticas pblicas, os tratamentos necessrios para a preveno de doenas, ou seja, buscar evitar o resultado pela antecipao.
Carvalho, Patrcia Luciane de. Patentes Farmacuticas e acesso a medicamentos. So Paulo: Atlas, 2008, p. 19.
37
38
OMS e OMC. Los acuerdos de la OMC y la salud pblica: um estudio conjunto de la OMS y la Secretaria de la OMC. Genebra: OMC, 2002, p. 97.
POR RAZES DE CARTER TICO-JURDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQUNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS PRESERVAO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SADE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, "caput", e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prtica incompatvel com o postulado tico-jurdico da lealdade processual constitui ato de litigncia maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpe recurso com intuito evidentemente protelatrio, hiptese em que se legitima a imposio de multa. A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC possui funo inibitria, pois visa a impedir o exerccio abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilizao do processo como instrumento de retardamento da soluo jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes.39
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio 393.175-0 Rio Grande do Sul. Agravante: Estado do Rio Grande do Sul. Agravado: Lus Marcelo Dias e outros(as). Relator: Celso de Mello. 12 de dezembro de 2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em: 10 out. 2009.
A rede pblica, responsvel pelo suprimento de medicamentos, com frequncia no consegue atender a populao de baixa renda, visto que os medicamentos so, na maioria das vezes, inacessveis em razo de seu elevado preo e, principalmente, por no constarem na lista de medicamentos oficiais disponibilizados na rede do Sistema nico de Sade40. O tratamento mdico no caso de doena, bem como a ideia de preveno, so pressupostos centrais do direito a gozar de um elevado nvel de sade. Tal situao s ser possvel com a existncia de uma poltica pblica que garanta o acesso adequado aos frmacos, cabendo ao Estado assegurar que os medicamentos existentes sejam disponibilizados em quantidades suficientes dentro do mbito de sua competncia. Portanto, esse acesso constitui um elemento indispensvel do direito a desfrutar de forma plena do direito sade.41 Contudo, nas situaes em que o medicamento prescrito no se encontra liberado pela ANVISA, a requisio administrativa negada. Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal se manifestou:
Por tudo isso, o registro na ANVISA mostra-se como condio necessria para atestar a segurana e o benefcio do produto, sendo a primeira condio para que o Sistema nico de Sade possa considerar sua incorporao. Claro que essa no uma regra absoluta. Em casos excepcionais, a importao de medicamento no registrado poder ser autorizada pela ANVISA. A Lei n 9.782/99, que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), permite que a Agncia dispense de registro medicamentos adquiridos por intermdio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em sade pblica pelo Ministrio da Sade.42
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Os chamados medicamentos de ateno bsica constam na Relao Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename), lista com os medicamentos que tratam as doenas que mais acometem a populao brasileira, sendo permitindo a ampliao da mesma, conforme entendimento dos Estados e Municpios. A Unio, atravs do Ministrio da Sade, realiza o repasse da verba mensalmente para Estados e Municpios efetuarem a compra desses medicamentos. A sade um direito pblico subjetivo e possui caracterstica marcadamente individual. Da que todas as garantias individuais concernentes a direitos fundamentais so legtimas na busca da efetivao do direito sade mediante a oposio de um vnculo obrigacional entre o cidadocredor e o Estado-devedor. (SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 121). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada 244-1 Paran. Requerente: Estado do Paran. Requerido: Tribunal de Justia do Estado do Paran. Relator: Gilmar Mendes. 18 de setembro de 2004. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br> Acesso em: 02 nov. 2009.
Diante disso, quando se discute a inviolabilidade do direito vida e sade43, direitos subjetivos inalienveis assegurados pelo prprio texto constitucional, face ao interesse financeiro e secundrio do Estado, impe-se a prevalncia da manuteno do direito vida e sade humana. Para tanto, nas situaes em que o fornecimento de medicamento44 condio nica para a manuteno da sade do indivduo, cabe ao Estado propiciar este acesso, sob pena de violar direitos primrios assegurados pela Constituio. Nesse sentido tem decidido o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. ASSISTNCIA SADE. TEORIA DO POSSVEL OU DA RESERVA DO POSSVEL. NO-INVASO DE COMPETNCIA E OUTRAS ALEGAES. DISPENSA DE LICITAO. DISPENSA DE PRVIA VIA ADMINISTRATIVA. MEDICAMENTO FORA DA LISTA DOS LIBERADOS PELO MINISTRIO DA SADE (LISTA DA ANVISA). PROVA DA MOLSTIA E DA NECESSIDADE DE DETERMINADO MEDICAMENTO. ESPCIES DE EXECUO (MULTA DIRIA, ENTREGA DE DINHEIRO E EXECUO ESPECFICA OU SUBSTITUTIVA E NO-FERIMENTO AO PRINCPIO DO PRECATRIO). JULGAMENTO MONOCRTICO.45
Contudo, o direito ao acesso aos medicamentos envolve, simultaneamente, interesse pblico e privado. Pblico por decorrer de uma prestao estatal, direcionada populao, considerada como direito fundamental garantido pela Constituio. E privado por compreender pesquisa, investimentos de iniciativa privada e desenvolvimento econmico. Desta forma, faz-se necessrio entender os direitos humanos como fundamento do acesso aos medicamentos, visto que se trata de pressuposto para a concretizao de outros direitos, como a vida, a sade e o desenvolvimento, no havendo justificativa para que se ignore a aplicao de normas referentes ao acesso a medicamentos frente a outros direitos e interesses.
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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70031509409. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul. Apelado: J. B. L. Relator: Rui Portanova. 15 de outubro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 20 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70032132896. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul. Apelado: M.P. Relator: Rui Portanova. 15 de outubro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 20 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento Cvel 70032165888. Agravante: Estado do Rio Grande do Sul. Agravado: Ema Brum dos Santos. Relator: Irineu Mariani. 16 de setembro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 20 out. 2009.
4.5 A RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS ENTES FEDERATIVOS
Uma vez que a sade dever do Estado, a Constituio no atribui exclusivamente a responsabilidade por promov-la a nenhum ente especfico, ou seja, incumbiu sua proteo a todos os entes federativos (Unio, Estados e Municpios), respondendo estes solidariamente pela omisso na efetivao do acesso sade. Neste sentido, manifesta-se o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, quando do fornecimento de medicamentos:
APELAO CVEL. ECA. MEDICAMENTOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. LISTAS. SOLIDARIEDADE ENTRE OS PODERES. RESERVA DO POSSVEL. Existe solidariedade entre a Unio, os Estados e os Municpios, quando se trata de sade pblica, cabendo ao necessitado escolher quem dever lhe fornecer o tratamento mdico pleiteado. (grifo do autor) O princpio da dignidade humana e a garantia de atendimento prioritrio s crianas e adolescentes, alm do exame da prova dos autos, conduz ao pronto atendimento do pedido da inicial. Aplica-se o Princpio da Reserva do Possvel quando demonstrada a carncia oramentria do Poder Pblico e o atendimento solicitado (medicamento ou exame mdico) no se enquadra entre os casos de extrema necessidade e urgncia.46
O Tribunal manifesta-se de igual forma quando a questo envolve a necessidade de internao compulsria para tratamento nos casos de dependncia qumica:
APELAO CVEL. AO DE INTERNAO COMPULSRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA ENTRE OS ENTES. Os entes estatais so responsveis solidrios para atender ao direito sade e vida que necessita de tratamento especfico. (grifo do autor) Considerando que a vida o bem tutelado, que a famlia no tem condies de arcar com os custos do tratamento necessrio e que a vida direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196 e art. 241 da CE), os entes pblicos devem, solidariamente, arcar com o custeio do tratamento do paciente.
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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70031969447. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul e Municpio de Canoas. Apelado: Maria B.D.S.L. Relator: Claudir Fidlis Faccenda. 24 de setembro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 10 out. 2009.
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.47
Quanto solidariedade, esclarecedor a fundamentao do Desembargador Jorge Maraschin dos Santos, na Apelao Cvel 70030343347, julgada em 16 de setembro de 2009:
A expresso Estado usada no art. 196 da CF gnero do qual so espcies a Unio, os Estados (unidades federativas), o Distrito Federal e os Municpios. H, pois, responsabilidade solidria. Todos respondem individual ou coletivamente. Assim, quando a demanda contra um, desmerece acolhida pedido de ilegitimidade ou de incluso dos demais no plo passivo. O fato de os Municpios serem os gestores do Sistema nico de Sade SUS, sendo-lhe atribuies, dentre outras, controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse sade e participar da produo de medicamentos, bem assim executar as aes relativas sade do trabalhador (CF, art. 200, I e II), no exclui a legitimidade passiva dos demais (Unio, Estados e DF).48
Assim, a expresso Estado, trazida no texto constitucional, no artigo 196, refere-se ao Poder Pblico em geral, cabendo a ele a proteo da vida e da sade, independentemente da esfera administrativa. Dessa forma, por bvio, a responsabilidade por adimplir as prestaes que visem concretude do direito sade incumbe tanto Unio, quanto aos Estados e Municpios. Portanto, compete aos entes federados, solidariamente, responsabilidade pelo fornecimento de frmacos visando assistncia sade.
4.6 INTERVENO DO PODER JUDICIRIO NO ADIMPLEMENTO DAS PRESTAES ESTATAIS
Com a instituio do Estado Democrtico de Direito, o Direito passa a assumir tarefa de transformao, servindo de meio para que se alcance a aplicao de
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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70032023855. Apelante: Municpio de Eldorado do Sul. Apelado: S. T. V. V. Relator: Alzir Felippe Schmitz. 22 de outubro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 25 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70030343347. Apelante: Municpio de Pelotas. Apelado: Clair Cladio Mendes Teixeira. Relator: Jorge Maraschin dos Santos. 16 de setembro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 10 out. 2009.
polticas pblicas, resguardando a eficcia dos direitos fundamentais sociais. Diante dessa nova funo, o Poder Judicirio chamado a fiscalizar os atos e omisses do Estado, aqui entendido como Executivo e Legislativo, quando em dissonncia com os preceitos previstos na Constituio. Assim, no que diz respeito s tarefas previstas na Constituio, realizadas de acordo com a capacidade oramentria, mas que no se constituem em uma discricionariedade49 administrativa, no esto imunes ao questionamento judicial.50 Neste sentido, destaca-se a posio do Ministro Gilmar Mendes, quando da interveno do Judicirio para a implementao das polticas pblicas:
O primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao de sade pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestao de sade includa entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema nico de Sade (SUS), o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existncia de um direito subjetivo pblico a determinada poltica pblica de sade parece ser evidente. Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de uma omisso legislativa ou administrativa, de uma deciso administrativa de no fornec-la ou de uma vedao legal a sua dispensao. 51
Desta forma, sendo que a sade um direito constitucionalmente assegurado a toda e qualquer pessoa, vinculada diretamente vida, cabe ao Estado prover condies indispensveis ao seu pleno exerccio, mesmo que tal efetividade tenha de ser chancelada pelo Poder Judicirio em face da Administrao Pblica, titular originria do dever de garantir a concretude deste direito mediante a promoo de polticas pblicas de sade.52 Contudo, da mesma forma que a Administrao
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Discricionariedade como sendo a margem de liberdade dada ao administrador para escolher, segundo critrios de razoabilidade, um dentre dois ou mais possibilidades cabveis, perante o caso concreto, com a finalidade de adotar a soluo mais adequada para alcanar a finalidade legal. LIMBERGER, Tmis. Polticas pblicas e o direito sade: a busca da deciso adequada constitucionalmente. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de psgraduao em direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009. p. 54. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada 175-5 Cear. Requerente: Unio. Requerido: Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Relator: Gilmar Mendes. 18 de setembro de 2004. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br> Acesso em: 02 nov. 2009. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein; BORTOLOTTO, Franciane Woutheres. A Dimenso Prestacional do Direito Sade e o Controle Judicial de Polticas Pblicas Sanitrias. Revista de Informao Legislativa, v. 177, p. 257-264, 2008. Disponvel em:<http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/160191/1/Dimens %c3%a3o_prestacional_direito_saude_177.pdf>. Acesso em: 12 out. 2009.
Pblica tambm fica adstrita aos seus limites oramentrios, o Poder Judicirio, quando determina a aplicao de alguma poltica pblica com a finalidade de ver alcanado um direito, depara-se com os mesmo limites, como bem ressalta Tmis Limberger:
Da mesma forma, diante da omisso ou precariedade da implementao da poltica pblica, o Poder Judicirio fica tambm adstrito ao oramento, mas pode pronunciar-se quando provocado, para efetivar os direitos sociais.53
Sendo assim, tratando-se de interesse pblico indisponvel, no se pode entender que ao administrador seja facultado agir livremente, de modo que deixe de fazer algo por critrios de oportunidade e convenincia. Deve este agir em favor da cidadania, alcanando a finalidade precpua do interesse pblico e da garantia da dignidade da pessoa humana. Para tanto,
No que deva ser descartada de forma absoluta a imposio judicial de prestaes de servio pblico para assegurar direitos fundamentais, o que s admissvel, contudo, nos casos concretos em que a omisso estatal estiver atingindo a dignidade da pessoa humana, o que no se d simplesmente quando uma pessoa no tem como usufruir uma prestao relevante, mas sim quando a ausncia desta colocar em risco o mnimo existencial ou o ncleo essencial do direito fundamental em questo.54
As polticas pblicas na rea da sade esto previstas nos artigos 196 a 200 da Constituio Federal e nas Leis 8.080/90 e 8.142/90, que criam o Sistema nico de Sade SUS e dispem sobre as formas de obteno da sade pelo cidado em face do Estado55. Para tanto, quando da ineficincia da Administrao no que diz
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LIMBERGER, Tmis. Polticas pblicas e o direito sade: a busca da deciso adequada constitucionalmente. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de psgraduao em direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009. p. 55-56. 54 ARAGO, Alexandre Santos de. Servios pblicos e direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 07. 55 [...] a gesto do Sistema nico de Sade, obrigado a observar o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio s aes e prestaes de sade, s torna-se vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possvel. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada 175-5 Cear. Requerente: Unio. Requerido: Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Relator: Gilmar Mendes. 18 de setembro de 2004. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br> Acesso em: 02 nov. 2009).
respeito promoo do acesso igualitrio e universal sade, atravs de polticas pblica de fornecimento de medicamentos, cabe a interveno do Poder Judicirio, para que sejam cumpridas as garantias do texto constitucional.56 Logo, o Poder Judicirio assumindo um posicionamento intervencionista: uma vez configurada a falha ou omisso na implementao de polticas pblicas que visem a assegurar os direitos fundamentais sociais, adota uma atitude ativa, com a finalidade de ver adequadas as prestaes de servios sociais bsicos. Contudo,
o desafio ocorre, no sentido de verificar os limites em que ocorre a atuao do Poder Judicirio, que no pode substituir em atividades destes outros dois Poderes, mas que tem de propiciar a efetividade dos direitos fundamentais sociais, quando decorrentes de polticas pblicas insuficientes ou inexistentes.57
Oportunas as consideraes feitas pelo Desembargador Jos S. Trindade no que se refere ao acesso ao Judicirio para garantir a efetivao do direito sade:
Portanto, o acesso ao Poder Judicirio livre a todos que sofrerem leso ou ameaa a direito, como garantia fundamental esculpida no art. 5, XXXV, da Constituio Federal. E a necessidade na obteno do tratamento para menor enfermo pode ser deduzida diretamente ao Judicirio, sem necessidade de solicitao administrativa prvia. No se trata de pressuposto processual ou de condio da ao.58
A atuao judicial no ter como objetivo substituir a atividade da Administrao, cujos atos esto vinculados aos princpios da legalidade e da legitimidade, mas sim reconduzir tais atos para que fiquem em conformidade com os preceitos e fundamentos estabelecidos pela Constituio.
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O art. 198, 2, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil prev valores mnimos de investimentos na rea da sade, vinculando obrigatoriamente todas as esferas administrativas (Unio, Estados e Municpios).
LIMBERGER, Tmis. Polticas pblicas e o direito sade: a busca da deciso adequada constitucionalmente. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduao em direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009. p. 55.
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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70031709181. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul e Municpio de Canoas. Apelado: Maria D. P. F. M. J. L. L.. Relator: Jos S. Trindade. 16 de setembro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 10 out. 2009.
4.7 A CONCESSO DE PATENTES AOS PRODUTOS FARMACUTICOS: A PROTEO INTERNACIONAL S PATENTES E O ACESSO A MEDICAMENTOS
A concepo de proteo propriedade industrial surge no sculo XIX, ao final da Revoluo Industrial, a partir do momento em que se passa a permitir s indstrias o controle de sua produo industrial, por meio de um sistema de patentes, e da distribuio de suas invenes, atravs do sistema de marcas. Naquele tempo, no existia um organismo internacional que visasse proteo da propriedade intelectual, cabendo a cada pas a criao de legislao prpria versando sobre o tema. Devido a isso, muitas vezes uma mesma inveno era registrada em diversos pases, sem que isto se caracterize algum tipo de infrao. Assim, a primeira iniciativa de construo de um sistema de proteo ao direito propriedade intelectual surge, em 1883, com a Conveno da Unio de Paris59, por meio de tentativa de harmonizao dos diferentes sistemas jurdicos nacionais que tratavam da Propriedade Industrial. Vigente at os dias de hoje, tem como fundamento alguns princpios, dentre os quais se destacam: Princpio da Independncia das Patentes, expresso no art. 4 bis da Conveno de Paris dispe que as patentes concedidas em qualquer pas membro da Conveno independem das patentes correspondentes concedidas em qualquer outro Pas signatrio ou no desta; Princpio do Tratamento Igual para Nacionais e Estrangeiros, encontrado no art. 2 determina que os nacionais de cada um dos pases membros disponham da mesma proteo, vantagens e direitos concedidos em todos os outros pases membros a Unio aos seus nacionais; e Princpio dos Direitos de Prioridade, tambm disposto no art. 4, da Conveno fundamenta que uma patente depositada em um pas membro serve como base para depsitos subsequentes relacionados mesma matria, efetuados pelo depositante ou seus sucessores legais, em um prazo de 12 meses.
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FRANA. Conveno da Unio de Paris. Disponvel em: <http://www.inpi.gov.br/menuesquerdo/marca/dirma_legislacao/oculto/CUP.pdf/view>. Acesso: 20 maio 2009.
Posteriormente, em 1886, a Conveno da Unio de Berna60 nasce oriunda dos trabalhos da Associao Literria e Artstica Internacional, visando proteo das obras literrias e artsticas, reconhecendo os direitos de autor entre as naes soberanas. Antes da sua adoo, havia frequentemente a recusa em reconhecer os direitos de autor de trabalhos de estrangeiros. O sistema internacional de propriedade intelectual, proveniente da Conveno da Unio de Paris, vem sofrendo mudanas que refletem as evolues ocorridas no desenvolvimento econmico e tecnolgico dos pases. No ano de 1947, assinou-se o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio - GATT, com o objetivo de supervisionar e coordenar o comrcio internacional. Esse acordo fundamenta-se em regras bsicas do comrcio internacional, como, por exemplo, tratamento geral da nao mais favorecida, lista de concesses, transparncia, eliminao de restries quantitativas e tratamento nacional.61 Em 1967, cria-se, ento, a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual - OMPI, organismo especializado das Naes Unidas, cujas funes compreendem desde o estmulo proteo da Propriedade Intelectual mediante a cooperao entre os Estados at o estabelecimento de medidas adequadas para promover a atividade intelectual criadora e facilitar a transmisso de tecnologia para pases em desenvolvimento, visando a acelerar o crescimento econmico, social e cultural. A partir da dcada de 80, esse sistema de proteo vem se tornando cada vez mais favorvel aos interesses do detentor da patente, ganhando mais foco quando o assunto Propriedade Intelectual transforma-se em objeto principal de discusso na agenda da Rodada Uruguai do GATT. Essa Rodada culmina com a assinatura do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (Acordo TRIPS), em abril de 1994, para garantir os direitos de propriedade intelectual, e com a criao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), em janeiro de 1995, que passa a ser responsvel pela administrao de acordos multilaterais relativos ao comrcio internacional.62
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Por meio do Decreto 23.270, de 24 de outubro de 1933, o Brasil passa a ser signatrio dessa Conveno. Disponvel em:< http://www2.mre.gov.br/dai/dautorais.htm>. Acesso: 20 maio 2009. BRUNNER, Adriana Gomes. As patentes farmacuticas e a licena compulsria: o fim de uma batalha entre os Estados Unidos e o Brasil. Disponvel em:< http://www.tecpar.br/appi/Curso_PI/Patentes%20Farmac%EAuticas.pdf>. Acesso: 14 jul. 2009.
O Acordo TRIPS apresenta duas caractersticas importantes: primeiro, estabelecer regras sobre os direitos de propriedade intelectual mais rgidas do que as vigentes poca em pases desenvolvidos; segundo, no reconhecer a liberdade de cada pas membro para adotar um ordenamento que favorea exclusivamente o seu desenvolvimento tecnolgico. Prev, ainda, mecanismos para penalizar os membros que no cumpram as regras estabelecidas. Este acordo representa uma tentativa de regular e proteger diferentes bens no mundo, apresentando como enfoque a vinculao do tema propriedade intelectual esfera econmica e comercial, estabelecendo princpios bsicos, quanto existncia, abrangncia e exerccio dos direitos de propriedade intelectual. No entanto, em seu texto, encontra-se prevista uma importante alternativa, a chamada licena compulsria, obrigatria ou no-voluntria, que compreende a suspenso temporria do uso exclusivo das patentes, em casos de urgncia nacional ou para outras situaes que decorram da necessidade da utilizao pblica para fins no comerciais. Nestes casos, h o conflito entre o interesse particular, detentor da patente, e o interesse social, devendo o Estado intervir para que torne acessvel os medicamentos s condies financeiras da populao.63 Caber a cada pas definir quais os casos considerados de urgncia nacional para a concesso da licena compulsria, resguardado este direito pelo pargrafo quinto da Declarao de Doha. No Brasil, a definio de emergncia nacional e interesse pblico se encontra no decreto n 3.201/99, com as modificaes do decreto n 4.830/03, permitindo-se, conforme a previso legal, a concesso da licena compulsria, preenchidos os requisitos.64
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O Brasil, at a edio da Lei 9279/96, considerava a rea de frmacos como de interesse pblico, vedando a concesso de patentes nas invenes dessa esfera. (SILVA, Rodrigo Alberto Correia da. Alterao das normas relativas as patentes de medicamentos e insumos farmacuticos e veterinrios pela medida provisria 2.014, de 30/12/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1881>. Acesso em: 14 jul. 2009.). Carvalho, Patrcia Luciane de. Patentes Farmacuticas e acesso a medicamentos. So Paulo: Atlas, 2008, p. 148.
Art. 2 (...) 1 - Entende-se por emergncia nacional o iminente perigo pblico, ainda que apenas em parte do territrio nacional. 2 - Consideram-se de interesse pblico os fatos relacionados, dentre outros, sade pblica, nutrio, defesa do meio ambiente, bem como aqueles de primordial importncia para o desenvolvimento tecnolgico ou scio-econmico do Pas
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Uma vez concedida a licena, esta dever se limitar ao objetivo ao qual foi concedida, respeitando-se seu carter intransfervel e no exclusivo. Sua funo sra abastecer o mercado do pas concessor da licena, extinguindo-se a mesma no instante em que deixar de existir a causa que lhe deu fundamento. Por sua vez, o titular da patente originria receber uma remunerao adequada, tendo em vista o valor econmico da outorga.65. Todavia, percebe-se que a concesso de licenas compulsrias ainda um procedimento pouco utilizado, pois, alm de atender a inmeras condies legais, necessrio possuir capacidade de produo farmacutica para implement-la, o que no corresponde realidade de muitos pases. A obrigatoriedade de conceder patentes para produtos e processos farmacuticos teve como consequncia um amplo debate internacional sobre o possvel impacto negativo que o acordo TRIPS poderia ter no que diz respeito ao acesso a medicamentos, principalmente em pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos. Objetivando minimizar esse impacto, a Organizao Mundial da Sade (OMS) recomendou aos seus Estados membros que incorporassem em seus ordenamentos jurdicos relativos propriedade industrial todas as flexibilidades explcitas e implcitas do Acordo TRIPS, de modo que seja protegida a sade pblica. Como flexibilidades, encontramos as seguintes disposies: a) b) c) d) e) O estabelecimento de normas de patentes farmacuticas que reflitam os interesses da sade pblica; a previso legislativa das licenas compulsrias; as excees aos direitos exclusivos e outras medidas que promovam a concorrncia dos genricos; a prorrogao do perodo de transio, a importao paralela de um medicamento que seja vendido por preo mais favorvel em outros pases.66
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Exceto nos casos de emergncia nacional, extrema urgncia ou uso pblico no comercial.
66
VARGAS, Fbio Aristimunho. O regime internacional de proteo do acesso aos medicamentos: um enfoque social. In: Patentes Farmacuticas e acesso a medicamentos. So Paulo: Atlas, 2008, p. 57-58.
Recurso j utilizado no Brasil, o licenciamento compulsrio pressupe o uso do remdio atendendo ao interesse pblico. No entanto, a licena no permite a produo para revenda, o uso comercial do produto. Por meio do sistema de licenas compulsrias no so violados os dispositivos encontrados no Acordo TRIPS, que reconhece o direito de propriedade intelectual de produtos como frmacos. A Comisso de Direitos Humanos67 reconheceu que o Estado deve garantir sua populao acesso a medicamentos essenciais sade, destinados ao tratamento de epidemias como da AIDS, defendendo que a sade constitui um direito humano e que deve ser eficientemente tutelado.
67
Durante a 57 Sesso da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas foi expedida a resoluo intitulada Acesso a Medicamentos no Contexto de Pandemias como o HIV/AIDS.
5 CONSIDERAES FINAIS
Com a evoluo das relaes humanas, novos parmetros so construdos dentro de uma sociedade. Ao mesmo tempo, o Direito passa por um processo de transnacionalizao, superando as fronteiras, antigos sinnimos da soberania estatal, na busca por um direito de todas as gentes. Os princpios, como enunciados de valores, guiam o julgador na escolha da melhor deciso dentro das particularidades de cada caso. Nesse novo cenrio, os direitos fundamentais ainda constituem-se como marco principal na busca pela satisfao das pretenses do homem face ao Estado, buscando a sua eficcia plena, atravs de uma limitao ao estatal ou por meio da implementao de polticas pblicas. Para tanto, deve-se adotar uma nova leitura do texto constitucional, abandonando-se o antigo modelo lgico-formal. Surge, pois, a hermenutica como padro de interpretao da Constituio, permitindo alcanar a pluralidade de significados em seu texto, por meio da comunicao entre o fato social e a norma jurdica. Uma vez superada a problemtica da interpretao, necessrio encontrar o pressuposto que vincule a busca pela efetividade dos direitos fundamentais como forma de concretizao de um Estado Democrtico de Direito. Nesta procura, a dignidade da pessoa humana elevada ao patamar constitucional, de modo que a eficcia de tais direitos torna-se condio imprescindvel para a proteo da essncia de ser, entendendo-se o homem como fim ltimo da conduta estatal, e no mais como meio da mesma. Desta forma, deve-se assegurar a proteo s chamadas geraes de direitos, classificao dada a grupo de aspiraes da populao em determinado momento histrico. Assim, as trs principais geraes exprimem, respectivamente, os ideais de liberdade (direitos individuais e polticos), predominantes no perodo do liberalismo; igualdade (direitos sociais, econmicos e culturais), construdos na luta por um Estado Social; e, fraternidade (direitos da solidariedade internacional), direitos trazidos com as necessidades do novo sculo. Portanto, a proteo aos direitos
fundamentais tem como escopo servir como limite ao Estado, na medida em que este deve respeitar (funo negativa) e promover (funo positiva ou prestacional) a dignidade, atravs da concretizao das garantias do texto constitucional. Dentre esses direitos, cumpre salientar o direito subjetivo sade, tido como um dever do Estado em face da populao. Seu carter essencial caracteriza a sua importncia dentro do ordenamento jurdico, tendo em vista que sua definio, antes relacionada pr-existncia de uma molstia, passa a ser visto como um conjunto de condies que permite uma vivncia digna e saudvel. A justificativa para o acesso a condies mnimas de sade deixa de ser fundado em costumes ou divindades, atribuindo lei positiva o carter impositivo, vinculando o Estado ao cumprimento de determinadas obrigaes. O direito sade passa a ser pressuposto para a proteo da dignidade, traduzindo-se como o completo bemestar do indivduo. Dentre as Constituies Brasileiras, apenas a carta Magna de 1988 trouxe em seu texto o direito sade como um direito fundamental, protegido e assegurado. Suas antecessoras continham previses esparsas sobre o tema, exceo da Constituio de 1934, cujo texto demonstra a preocupao em estabelecer polticas sanitrias, determinando que cada ente da federao institusse o seu regramento. Contudo, o direito sade e os demais direitos sociais prestacionais dependem de uma ao positiva do Estado para que se alcance sua eficcia. Contudo a atuao estatal por meio de polticas pblicas limita-se a suas possibilidades oramentrias. Logo, as pretenses exigidas encontram como limite sua satisfao a reserva do possvel, uma vez que o Estado no pode cumprir com obrigaes que superem a sua disponibilidade financeira. Destarte, a reserva do possvel atua como o elemento material que influencia a aplicao dos direitos fundamentais sociais, posto que dificulta a concretizao de determinadas normais constitucionais em decorrncia da situao financeira do Estado. No entanto, a Administrao Pblica no pode justificar sua omisso quanto aplicao de polticas pblicas tendo como fundamento a reserva do possvel, visto que cabe a ele garantir a manuteno de um mnimo existencial, assegurando
aos cidados condies mninas de vida, de modo a preservar a dignidade humana. Dessa forma, deve-se permitir o acesso a prestaes de recursos materiais essenciais, que forneam condies mnimas de uma existncia digna, permitindose uma sobrevivncia com padres mnimos de dignidade. Dentre essas prestaes, o fornecimento gratuito de frmacos pelo Estado, por meio de polticas pblicas de acesso universal e igualitrio, a mais problemtica, tendo em vista que a rede pblica de sade, responsvel pelo suprimento de medicamentos, com frequncia, no consegue suprir as necessidades da populao de baixa renda. Logo, o inadimplemento dessa prestao acaba comprometendo a garantia do direito vida, sade e ao desenvolvimento, no sendo aceitvel justificativa que ignore a aplicao de normas referentes ao acesso a medicamentos frente a outros direitos e interesses. Portanto, quando o Judicirio provocado pelo particular que traz a discusso dessas pretenses resistidas, no pode o julgador permanecer neutro quanto s omisses do Estado, devendo priorizar a eficcia dos direitos fundamentais sociais inerentes condio humana. Desse modo, cabe ao Judicirio fiscalizar os atos discricionrios da Administrao que implicam no inadimplemento de prestaes positivas, sob pena de violar preceitos constitucionais bsicos. No se trata da busca por novos direitos, mas sim da garantia da efetividade dos j existentes, atravs de polticas pblicas promovidas pela Unio, Estados e Municpios de forma solidria. Nessa relao, no cabe ao Poder Judicirio substituir a atuao do Estado, mas apenas assegurar o cumprimento das garantias do texto constitucional. O que se pretende ver alcanado o estado de eudaimonia, atravs da preservao da dignidade humana e do bem-estar social.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. Traduo de: Theorie der Ggrundrechte. LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de derecho constitucional. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1999. 1 v. NGELO, Milton. Direitos Humanos. 1. ed. So Paulo: LED, 1998. ARAGO, Alexandre Santos de. Servios pblicos e direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 01-30. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. 8 v. BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. Revista do Ministrio Pblico. Porto Alegre, n. 53, p. 67, maio/set. 2004. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 1. ed. Rio de janeiro: Elsevier, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brazil, de 25 de maro de 1824. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 26 out. 2009. BRASIL. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em: 26 out. 2009. BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 15 out. 2009. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 03 out. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio 393.175-0 Rio Grande do Sul. Agravante: Estado do Rio Grande do Sul. Agravado: Lus Marcelo Dias e outros(as). Relator: Celso de Mello. 12 de dezembro de 2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 45 MC/DF. Arguinte: Partido da Social Democracia Brasileira PSDB. Arguido: Presidente da Repblica. Relator: Celso de Mello. 29 de abril de 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recursos Extraordinrio 367.432/PR PARAN. Recorrente: Ministrio Pbico do Estado do Paran. Recorrido: Estado do Paran. Relator: Eros Grau. 03 de setembro de 2009. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada 175-5 - Cear. Requerente: Unio. Requerido: Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Relator: Gilmar Mendes. 18 de setembro de 2004. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 02 nov. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada 178-0 Cear. Requerente: Municpio de Fortaleza. Requerido: Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Relator: Gilmar Mendes. 18 de setembro de 2004. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 02 nov. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada 244-1 Paran. Requerente: Estado do Paran. Requerido: Tribunal de Justia do Estado do Paran. Relator: Gilmar Mendes. 18 de setembro de 2004. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 02 nov. 2009.
BRITO, Edvaldo. A constituio de 1946. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. 1. ed. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 57-69. BRUGGER, Winfried Brugger; LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Os direitos fundamentais nas modernas constituies: anlise comparativa entre as constituies alem, norte americana e brasileira. Disponvel em: <http://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/viewFile/184/143>. Acesso em: 20 out. 2009. BRUNNER, Adriana Gomes. As patentes farmacuticas e a licena compulsria: o fim de uma batalha entre os Estados Unidos e o Brasil. Disponvel em: <http://www.tecpar.br/appi/Curso_PI/Patentes%20Farmac%EAuticas.pdf>. Acesso: 14 jul. 2009. BUENO, Cunha. A constituio de 1824. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. 1. ed. So Paulo: Brasiliense, 1993. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed. Coimbra: Coimbra, 2004. CARVALHO, Patrcia Luciane de. Patentes farmacuticas e acesso a medicamentos. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2008. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 12 de janeiro de 1776. Disponvel em:<http://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_de_Direitos_de_Virg %C3%ADnia>. Acesso em: 15 out. 2009. FERRAZ, Anna Cndida da Cuinha. A constituio de 1934. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. 1. ed. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 25-42. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito constitucional econmico. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2000.
FRANA. Constituio Francesa, de 04 de outubro de 1958, Disponvel em: <http://www.artnet.com.br/~lgm/constfran.doc>. Acesso em: 26 out. 2009. FRANA. Conveno da Unio de Paris. Disponvel em: <http://www.inpi.gov.br/menuesquerdo/marca/dirma_legislacao/oculto/CUP.pdf/view>. Acesso: 20 maio 2009. GALVO, Paulo Braga. Os direitos sociais nas constituies. 1. ed. So Paulo: LTR, 1981. GARCIA, Maria. A constituio de 1891. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. 1. ed. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 15-23. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Comparado. Notas introdutrias Constituio da Alemanha. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1530, 9 set. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10360>. Acesso em: 18 out. 2009. GOMES, Jonathas Fortuna. Constituio espanhola e aplicabilidade dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2307, 25 out. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13742>. Acesso em: 03 nov. 2009. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. 1. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. Traduo de: Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. 1. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. LIMBERGER, Tmis. Polticas pblicas e o direito sade: a busca da deciso adequada constitucionalmente. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduao em direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009. p. 53-70. MALUF, Sahid. Teoria Geral do estado. 27. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. A constituio de 1967. In: DVILLA, Luiz Felipe (org). As constituies brasileiras: anlise histria e propostas de mudana. 1. ed. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 71-82 MELLO, Celso A. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 01-33. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 1. ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. MXICO. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de 05 de fevereiro de 1917. Disponvel em:< http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/mexico/const1917.htm>. Acesso em: 15 out. 2009. MIGUEL, Jorge. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1993. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003. MORAIS, Jos Luis Bolzan. As crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espacial dos Direito Humanos. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002 NEGREIROS, Teresa. A Dicotomia Pblico-Privado frente ao Problema da Coliso de Princpios. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 343-381. NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O controle de polticas pblicas: um desafio jurisdio constitucional. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 19, ago. 2007. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao019/Edilson_Junior.htm>. Acesso em: 01 nov. 2009. OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. 1. ed. Curitiba: Juru, 2008.
OMS e OMC. Los acuerdos de la OMC y la salud pblica: um estudio conjunto de la OMS y la Secretaria de la OMC. Genebra: OMC, 2002. PARDO, David Wilson de Abreu. Os direitos fundamentais e a aplicao judicial do direito. 1. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 1. ed. So Paulo: Max Limonad, 1996. PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa, de 02 de abril de 1976. Disponvel em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.as px>. Acesso em: 15 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento Cvel 70032165888. Agravante: Estado do Rio Grande do Sul. Agravado: Ema Brum dos Santos. Relator: Irineu Mariani. 16 de setembro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 20 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento 70032694903. Agravante: Municpio de Novo Hamburgo. Agravado: M.T.M.S e A.T.M. Relator: Alzir Felippe Schmitz. 22 de outubro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 25 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70026100982. Apelante: C. B. P. Apelado: S. F. K. F. Relator: Claudir Fidlis Faccenda. 04 de dezembro de 2008. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 20 ago. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70030343347. Apelante: Municpio de Pelotas. Apelado: Clair Cladio Mendes Teixeira. Relator: Jorge Maraschin dos Santos. 16 de setembro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70031509409. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul. Apelado: J. B. L. Relator: Rui Portanova. 15 de outubro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 20 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70031709181. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul e Municpio de Canoas. Apelado: Maria D. P. F. M. J. L. L.. Relator: Jos S. Trindade. 16 de setembro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70031969447. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul e Municpio de Canoas. Apelado: Maria B.D.S.L. Relator: Claudir Fidlis Faccenda. 24 de setembro de 2009. Disponvel em:<http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70032023855. Apelante: Municpio de Eldorado do Sul. Apelado: S. T. V. V. Relator: Alzir Felippe Schmitz. 22 de outubro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 25 out. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 70032132896. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul. Apelado: M.P. Relator: Rui Portanova. 15 de outubro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 20 out. 2009 RIOS, Roger Raupp. Direito sade, universalidade, integralidade e polticas pblicas: princpios e requisitos em demandas judiciais por medicamentos. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 31, agosto. 2009. Disponvel em: < http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao031/roger_rios.html>. Acesso em: 20 out. 2009. RODRIGUEZ ALVAREZ, Jose L. et. al. Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial. 1. ed. Barcelona: Ariel, 1995. SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=160>. Acesso em: 16 ago. 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 24, jul. 2008. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao024/ingo_mariana.html>. Acesso em: 10 out. 2009. SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.35-98.
SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein; BORTOLOTTO, Franciane Woutheres. A Dimenso Prestacional do Direito Sade e o Controle Judicial de Polticas Pblicas Sanitrias. Revista de Informao Legislativa, v. 177, p. 257-264, 2008. Disponvel em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/160191/1/Dimens %c3%a3o_prestacional_direito_saude_177.pdf>. Acesso em: 12 out. 2009. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. A tutela antecipada no direito sade: a aplicabilidade da teoria sistmica (de acordo com a lei 10.444/02). 1. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. O tratamento jurdico do risco no direito sade. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito a sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional. 29. ed. ver. e atual. So Paulo: Malheiros. 2007. SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; PEREIRA, Gustavo Oliveira de Lima. Direitos humanos, dignidade da pessoa humana e a questo dos aptridas: da identidade diferena. Direito & Justia, Porto Alegre, v. 34, n. 2, jul./dez. 2008. p. 72. Disponvel em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/view/5170>. Acesso em: 12 out. 2009. SILVA, Rodrigo Alberto Correia da. Alterao das normas relativas as patentes de medicamentos e insumos farmacuticos e veterinrios pela medida provisria 2.014, de 30/12/99 . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1881>. Acesso em: 14 jul. 2009. SPOSITO, Marlia Pontes; CARRANO, Paulo Csar Rodrigues. Juventude e polticas pblicas no Brasil. Revista Brasileira de Educao, Rio de Janeiro, n. 24, 2003. Disponvel em: <http://www.uspleste.usp.br/nasce/arquivos/educacao/juventudeepoliticaspublicasno brasil.pdf>. Acesso em: 24 out. 2009. TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342. TORRES, Slvia Faber. Direitos prestacionais, reserva do possvel e ponderao: breves consideraes e crticas. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos
fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 769-792. VARGAS, Fbio Aristimunho. O regime internacional de proteo do acesso aos medicamentos: um enfoque social. In: CARVALHO, Patrcia Luciane de. Patentes Farmacuticas e acesso a medicamentos. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2008.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS UNIDADE ACADMICA DE GRADUAO CURSO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS - DIREITO

NATLIA OSTJEN GONALVES

NATLIA OSTJEN GONALVES

2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

2.1 CONSIDERAES PRELIMINARES

2.2 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.2.1 Direitos Fundamentais de Primeira Gerao

2.2.2 Direitos de Segunda Gerao

Sobre tal dimenso, Ingo Wolfgang Sarlet ressalta:

2.2.3 Direitos Fundamentais de Terceira Gerao

A respeito desta dimenso, cabe salientar:

2.3 DIREITO FUNDAMENTAL SADE

2.4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

2.4.1 Evoluo Histrica

2.4.2 A vinculao aos Direitos Fundamentais

3 A PROTEO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURDICO

3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

3.1.1 Constituio de 1824

3.1.2 Constituio de 1891

A carta garantia aos cidados os direitos e as liberdades individuais,

3.1.3 Constituio de 1934

3.1.4 Constituio de 1937

3.1.5 Constituio de 1946

3.1.6 Constituio de 1967 e o Ato Institucional n 5/1968

3.1.7 Constituio de 1988

3.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO COMPARADO

3.2.1 Constituio Francesa

Logo, os direitos reconhecidos perante o Estado, como:

justas restries consignadas na Constituio e nas leis ordinrias complementares.38

3.3.2 Constituio Americana

No que diz respeito Declarao de Independncia, sua importncia decorre de que:

3.3.3 Constituio Espanhola

3.3.4 Constituio Mexicana

3.3.5 Constituio Alem

3.3.6 Constituio Inglesa

3.3.7 Constituio Portuguesa

4 A RESERVA DO POSSVEL FACE S PRESTAES POSITIVAS DO ESTADO

4.1 CONCEITO E CARACTERSTICAS

4.2 A MANUTENO DE UM MNIMO EXISTENCIAL

4.3 A RESERVA DO POSSVEL E A CONSTRUO DE POLTICAS PBLICAS

4.4 O DIREITO SADE E O ACESSO A MEDICAMENTOS

Ressalta-se a posio j manifestada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matria:

4.5 A RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS ENTES FEDERATIVOS

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.47

4.6 INTERVENO DO PODER JUDICIRIO NO ADIMPLEMENTO DAS PRESTAES ESTATAIS

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