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A Concepo do Atual Cdigo Civil Sobre a Cobrana de Dvida Paga e a Smula 159 do STF.

Henrique von Ancken Erdmann Amoroso1

I Introduo. Antes de adentrarmos ao tema em debate, faz-se necessrio trazermos alguns conceitos baila. A palavra Obrigao deriva do latim obligatio que significa liame. De forma singela, obrigao o vnculo jurdico transitrio, pelo qual o devedor compromete-se a realizar em favor do credor uma prestao economicamente afervel, consistente em dar, fazer ou no fazer. O patrimnio do devedor a garantia do adimplemento da obrigao. Normalmente, as obrigaes exsurgem de um negcio jurdico, via de regra, por meio de um contrato. Trata-se de um fenmeno que ocorre a todo instante na vida das pessoas. E, como toda obrigao nasce para ser satisfeita da o seu carter transitrio quando o devedor cumpre a sua obrigao livremente assumida temos o pagamento, que a forma principal de extino das obrigaes. De forma didtica, podemos dizer que o pagamento morte natural de uma obrigao, atravs do cumprimento da prestao assumida (dar, fazer ou no fazer). O leigo costuma considerar que o pagamento sempre em dinheiro, o que no verdade, pois, como exemplo, um pintor contratado a pintar uma casa efetuar o seu pagamento quando terminar o seu servio (pintar a casa). De fato, estabelecida a relao obrigacional (o vnculo jurdico), caso no haja o pagamento por parte do devedor, tem o credor o poder de exigir judicialmente o cumprimento da obrigao, sob pena de ajuizamento de
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Advogado Associado fundador do IASA (Instituto dos Advogados de Santo Amaro). Foi Assistente Jurdico do TJSP no perodo de 1999 a 2007. Especialista em Direito Pblico pela EPM (Escola Paulista da Magistratura).

execuo sobre o patrimnio do devedor. Assim, o vnculo obrigacional dotado de coercibilidade. Desta feita, no cumprida a obrigao, o art. 389 do Cdigo Civil estabelece que o devedor responder por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria, segundo ndices regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. O artigo acima transcrito cuida da responsabilidade civil contratual, pois tem como fato gerador a mora ou inadimplemento. Em outras palavras, uma infrao a um dever especial estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relao obrigacional preexistente e pressupe capacidade para contratar. Portanto, o credor, para poder exigir do devedor as perdas e danos, basta provar o inadimplemento. Feita essa pequena introduo, passa-se ao tema de fundo.

II Cobrana de Dvida Paga: o Cdigo Civil de 1916. Sem dvida nenhuma, a cobrana de dvida paga revela uma hiptese de abuso do direito, pois o credor excede manifestamente os limites do seu direito ao crdito, violando a mxima romana nenimen laedere (no lesar, no prejudicar). O abuso do direito tem sua origem no Direito Romano. Alm do brocardo latino acima indicado, os romanos, com preciso, utilizavam a seguinte expresso: male enim nostro iure uti non debemus (no devemos exercer nosso direito de maneira inadequada). Com efeito, a teoria do abuso do direito no foi consagrada expressamente no Cdigo Civil de 1916. Ele tinha como fundamento a interpretao a contrario sensu do art. 160, I, o qual considerava lcito o exerccio regular de um direito. Portanto, o abuso do direito, no instante em que invade o que no devia, fere o direito de outrem, alm de trazer prejuzo. Em verdade, se bem analisarmos, a expresso abuso do direito contraditria em si mesma, porquanto no

momento em que se inicia o abuso cessa o direito. De todo modo, trata-se de expresso consagrada, tanto na doutrina, como na Jurisprudncia. A cobrana de dvida paga, espcie de abuso do direito, constava expressamente no Cdigo Civil de 1916, ao dispor em seu artigo 1531 que, verbis aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado, e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ao. Embora a lei civil ento em vigor no exigisse expressamente a m-f, a doutrina civilista de um modo geral adotava a inteno do agente como pressuposto fundamental configurao do abuso do direito. Adotava-se, pois, uma concepo subjetiva ao abuso do direito. Assim, o titular do direito o exercia sem nenhuma necessidade, apenas com a inteno de prejudicar. Nesse sentido, merece transcrio a doutrina de Washington de Barros Monteiro, in verbis: sem prova de m-f da parte do credor, que faz a cobrana excessiva, no se comina referida penalidade. A pena to grande e to desproporcionada que s mesmo diante de prova inconcussa e irrefragvel de dolo deve ela ser aplicada.2 A jurisprudncia, por sua vez, sempre adotou o mesmo entendimento. O Supremo Tribunal, poca competente para conhecer e julgar questes infraconstitucionais, editou em sesso Plenria de 13 de dezembro de 1963, a Smula 159, aplicada por muito at hoje, nos seguintes termos: Cobrana excessiva, mas de boa f, no d lugar s sanes do art. 1.531 do Cdigo Civil. Em um dos precedentes do colendo STF que deram origem Smula acima transcrita, ficou assentado o seguinte, in verbis:

In Curso de Direito Civil, Vol. 5, 33 Ed., Saraiva, So Paulo, 2001, pg. 420.

A aplicao da pena prevista no art. 1.531 do Cdigo Civil, deve filiar-se a prtica de ato ilcito que exterioriza verdadeira extorso. Eis as palavras de Clvis: Outra pena civil imposta ao que tenha extorquir o alheio, sob color de cobrar dvidas (C. Civil Comentado 3 Ed., Vol. V, pg. 313). O entendimento de que a lei no exige dolo para a aplicao da pena, , data venia, superficial, abstraindo o sentido de ilicitude do ato, de que imanente a malcia, o propsito de locupletamento com o benefcio alheio.3 Assim, a hiptese de abuso do direito de cobrar dvida paga, sob a gide do ordenamento civil anterior, sempre teve a m-f como pressuposto aplicao das sanes legais prescritas. Porm, conforme ser explicado adiante, o abuso do direito no pode se confundir com a m-f.

III O Cdigo Civil de 2002: Uma nova viso. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, a teoria do abuso do direito passou a ter norma especfica, conforme se verifica pelo art. 187, in verbis Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico, ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes Pela leitura do dispositivo, verifica-se que o abuso do direito recebe um tratamento de ntida concepo objetiva, diverso do ordenamento civil anterior. Neste sentido, a lio de Sergio Cavalieri Filho, in verbis: depreende-se da redao desse artigo, em primeiro lugar, que a concepo adotada em relao ao abuso do direito a objetiva, pois no necessria a conscincia de se excederem, com o seu exerccio, os
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STF, 2 Turma, RE 48986-SP, rel. Min.Ribeiro da Costa, negaram provimento, v.u., j. 17.10.61.

limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do direito; basta que excedam esses limites. Filiou-se o nosso Cdigo doutrina de Saleilles, a quem coube definir o abuso do direito como exerccio anormal do direito, contrrio destinao econmica ou social do direito subjetivo, que, reprovado pela conscincia pblica ou social, excede, por conseqncia, o contedo do direito.4 Com efeito, pela concepo objetiva, o abuso do direito o exerccio anormal de um direito, seja para satisfazer interesses ilegtimos (ultrapassando os limites impostos pelo fim econmico), ou violando a funo social dos contratos. Em outras palavras, no se perquire mais a inteno do agente. Hoje, a lei se preocupa com o resultado da conduta abusiva. Alis, nada mais certo, pois, como se sabe, a produo da prova da inteno do agente causador do dano, na hiptese em debate, , sem dvida, diablica. Nesses casos, basta o agente no confidenciar as suas ms intenes a um terceiro para que ele escape das sanes legais. A boa-f, prevista no art. 187, a objetiva, ou seja, a lei estabelece um modelo de comportamento aos envolvidos no negcio jurdico, ordenando-lhes que procedam de forma leal e honesta, dirigindo a sua compreenso, tambm pela idia de conduta escorreita dos contratantes, com a mais estrita lealdade e probidade, servindo como limite ao exerccio de um direito. Como bem afirma Sergio Cavalieri Filho, essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro um componente indispensvel na vida de relao. Conforme j destacado, a boa-f, em sua funo de controle, estabelece um limite a ser respeitado no exerccio de todo e qualquer direito subjetivo. E assim porque a boa-f o princpio cardeal do Cdigo de 2002, que permeia toda a estrutura do ordenamento jurdico, enquanto forma regulamentadora das relaes humanas.5 A funo social dos contratos no caso exige apenas e to-somente que o acordo de vontades no se verifique em detrimento da coletividade. Ou seja, o negcio deve ser
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In Programa de Responsabilidade Civil, 8 Ed., Atlas, So Paulo, pg. 152. Op. Cit., pg. 161.

concludo em benefcio das partes, sem conflito com o interesse pblico. De fato, a socialidade uma das caractersticas marcantes do atual Cdigo, sendo clusula geral de todos os contratos e limite ao exerccio de qualquer direito subjetivo. Afinal de contas, todo direito est condicionado ao fim que a sociedade se props. Desta forma, o exerccio de um direito est limitado pela observncia dos valores sociais, como a boa-f, os bons costumes e a sua destinao social ou econmica. Tanto isso verdade que foi adotada essa nova concepo sobre o abuso do direito, previsto no art. 187, do atual Cdigo Civil, que o Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal (CJF), reunido em setembro de 2002, sob a coordenao do ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justia Ruy Rosado de Aguiar, editou o Enunciado n 37, segundo o qual A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.

IV Concluso. Conforme vimos acima, o abuso do direito nada mais do que uma limitao ao exerccio de um direito subjetivo, o qual deve observar a funo social e a boa-f objetiva. San Tiago Dantas ensina, in verbis: Pode-se dizer que, hoje, mais do que um direito subjetivo, o que se concede ao indivduo uma proteo jurdica, ou pelo menos um direito subjetivo que no tem no arbtrio do titular a sua nica medida, pois no poder, em caso algum, ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e o protegeu. Valer-se do direito para colimar resultados contrrios sua instituio, eis o abuso do direito.6

In Conflito de vizinhana e sua composio, 2 Ed., Forense, Rio de Janeiro, pg. 100.

Seguindo essa linha de raciocnio, o atual Cdigo Civil adotou a concepo objetiva com relao ao abuso do direito. De forma singela, podemos dizer que no se discute mais a ocorrncia de dolo ou culpa. Basta demonstrar o fato e o nexo causal entre o fato e o dano ocorrido. Desta maneira, as sanes decorrentes de cobrana de dvida paga, previstas no artigo 940 do Cdigo Civil independem de comprovao de m-f da pessoa que cobra indevidamente uma dvida paga. Esse entendimento, sem dvida, mostra-se de acordo com o pensamento atual da doutrina civilista que cuida do tema. Alis, se houve at a edio de um Enunciado (n 37) na I Jornada de Estudos acerca do Cdigo Civil sobre o abuso do direito e, sendo a cobrana de dvida paga, um exemplo especfico de conduta abusiva, nada mais lgica a aplicao o enunciado em questo para as hipteses do art. 940, do atual Cdigo Civil. E mais, sendo a cobrana de dvida paga uma hiptese de responsabilidade civil contratual, mostra-se necessria apenas a prova exerccio manifestamente abusivo do direito. Portanto, muito embora os Tribunais ainda apliquem a Smula 159, do Supremo Tribunal Federal, tem-se que o entendimento nela previsto encontra-se, salvo melhor juzo, superado, em razo da concepo objetivo-finalstica adotada pelo atual Cdigo Civil, segundo a qual o exerccio abusivo de um direito deve ser reprimido, independentemente da comprovao da inteno do agente.

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