O costume como parmetro da aplicao da justia e da criao da lei

Emmanuel Gustavo Haddad

Elaborado em 01/2007. Pgina 1 de 1

Desativar Realce A A Aprendemos que o costume fonte do direito, mas no ser ele o prprio direito? Primeiramente, cabe ressaltar que uma palavra derivada do latim consuetudo, designa tudo que se estabelece por fora do uso e do hbito [01]. Podemos afirmar que o costume tem fora de Lei, no que diz respeito tecnologia jurdica, a qual vem mostrar o princpio da regra no escrita, que se introduziu pelo uso, com o consentimento tcito de todas as pessoas que admitiram sua fora como norma a seguir na prtica de determinados atos. Em outras circunstncias, o costume considerado Lei, a qual o uso estabeleceu e que se conserva sem ser escrita, por uma longa tradio. Assim, "o costume a prtica social reiterada e considerada obrigatria" [02]. A Lei, por sua vez, difere do costume por ser um preceito escrito, elaborado por um rgo competente, com forma estabelecida. , em seu conceito jurdico, a regra jurdica escrita, instituda pelo legislador, no cumprimento de um mandato, que lhe outorgado pelo povo. Tambm derivada do latim lex, de legere escrever, atribuindo-se por sua etimologia o que est escrito [03]. A realidade que o costume o verdadeiro direito, pois a primeira manifestao da tica de um povo, uma espcie de tica natural. O direito nada mais , que a expresso genuna da conscincia de uma sociedade e no um produto do legislador. O legislador no cria o direito, apenas o traduz em normas escritas existentes no esprito do povo (costume). Por este prisma, o direito deve ser o espelho do costume. Exemplo disso o do cheque ps-datado, vulgarmente conhecido como pr-datado. O costume, neste caso, descaracterizou o cheque como ordem de pagamento vista, e o Poder Judicirio no pde deixar de conhecer deste fenmeno imposto pela grande maioria das pessoas em seus atos de comrcio. Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque ps-datado criou o instituto do cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que a ordem de pagamento vista.

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Outro exemplo que pode ser citado a Lei da Unio Estvel, que surgiu da observao de que na sociedade brasileira existe um grande nmero de famlias que se formam a partir da unio do homem e da mulher, fora do matrimnio. E, como o direito estuda os fenmenos sociais ocorridos com freqncia na sociedade, obrigou o legislador a elaborar a Lei do Concubinato. Observa-se, ento, que a norma abrange o costume, possuindo uma funo transformista. Partindo-se do pressuposto de ser o direito um permanente compromisso entre liberdade e segurana, no o considerando como a expresso de um valor absoluto ou de um saber jurdico verificvel em cada hiptese concreta, mas como um produto de prudente combinao de fatores scio-cientficos, fticos e axiolgicos, circunstanciais, de convenincias e oportunidades, que no fazem da norma jurdica um modelo definitivo [04]. Utilizando-se do silogismo da norma para saber sua designao, verifica-se que os cidados so os seus genunos destinatrios, haja vista que a juridicidade da norma decorre do fato de pertencer a um sistema jurdico e no a sano [05]. Desta forma, o costume se apresenta como a norma constante no escrita e obrigatria, s diversa da lei em seu aspecto formal. necessrio frisar que o costume deve ser ao mesmo tempo, lcito, justo e til. Problema que paira o da aplicao do costume na justia. Como fazer sem que haja uma lei que o prescreva? A soluo est nas mos dos juristas, eles so os porta-vozes da comunidade. Neles se manifestam uma aguda capacidade para intuir as exigncias do desenvolvimento social. So os primeiros a adquirir conscincia do desajuste entre o direito vigente e as novas circunstncias sociais. E o que fazem? So escravos da lei, porm precisam ter em mente que se acabou a neutralidade de s se fazer o que a lei manda. Assim, busca-se uma formao humanstica e no legalista, para que saiba o que e o que pode ser a presena do direito e da justia no desenvolvimento da pessoa humana e nas relaes sociais [06]. Em outras palavras, o juiz destinado a proteger os direitos humanos. De outro norte, nota-se que o mundo moderno vive em estado de alerta, impedindo a formao de costumes, obrigando a soluo dos problemas atravs somente da legislao, que pode ser ditada e modificada rapidamente. Entretanto, esta concluso no significa suprimir todo o valor do costume. Est superada tambm a teoria que aspira a formar o direito cientfica e racionalmente em sua totalidade. Deve-se buscar uma soluo de equilbrio entre ambas as tendncias opostas, reconhecendo que a norma jurdica se inspire a ser aceita e cumprida em uma comunidade, adaptando suas modalidades e caractersticas na parte em que os costumes no se chocam com os princpios que lhe do fundamento. Os usos e costumes coletivos so com efeito, a fonte inspiradora de inumerveis leis, sentenas e doutrinas, as quais so convertidas em direito, uma vez que o legislador, o jurista e o magistrado as traduzem em normas escritas.

Dizer que o costume uma fonte subsidiria ao julgador, o qual deve ser aplicado em caso de omisso de lei, conforme prescreve o artigo 4, da Lei de introduo ao Cdigo Civil, a mesma coisa que impedir a evoluo da sociedade e de seus usos e costumes. O costume no deve ser utilizado apenas como Segundum Legem, Praeter Legem, mas tambm contra a lei, por ser uma expresso do direito, pela maneira como se exprime, se conhece, se revela na comunho social. Pode ainda revogar uma lei, pois, se um costume comea a ser aplicado no direito e a lei que antes regulava tal ato entra em desuso, no haveria razo de sua vigncia, esperando a elaborao de uma nova legislao para sua revogao, e sim sua revogao pela aplicao do costume. O que adiantaria ter uma norma sintaticamente eficaz, por apresentar condies tcnicas de atuao, mas semanticamente inefetiva, por ser regularmente desobedecida, por no mais se adaptar ao tempo, ao local, s convices e aos pontos de vista valorativos da sociedade, correndo o risco de ser aplicada contra uma coletividade [07]. Porque, ento, no assumir que a lei se revoga no todo ou em parte, de forma expressa ou tcita por fora do costume ou do desuso geral. Dessa maneira, se o poder legiferante agisse em total sintonia com o povo, a lei refletiria um desejo da comunidade. Pois, o direito surge do arbtrio humano e da convivncia social, uma vez que o costume a norma jurdica oral, resultante da conscincia coletiva do povo, e no d vontade nica do legislador em criar leis, haja vista, que em direito, a maioria das coisas no consistem em leis, mas sim em costumes. Da vem a possibilidade da sociedade criar o direito, pois, ao contrariar uma norma escrita, a vontade popular no s diz que essa norma no lhe serve, como tambm inspira o legislador e os aplicadores do direito a seguirem os avanos sociais. Assim sendo, o costume mais sbio que o prprio legislador e que o prprio aplicador do direito juntos, pois, estes tero que levar em considerao o costume de um povo, que so as prticas usuais tornadas regras no meio social. Deste emaranhado, que est nascendo o direito alternativo, inovador, e que vem sendo aplicado por alguns juzes e criticados por outros. Esses Juzes "alternativos" esto acompanhando de frente a evoluo do direito, pelo uso e costumes, e aplicando bem o poder de decidir, deixando de lado a lei nua, crua e fria. Esto eles analisando o costume e o caso concreto, empregando assim a verdadeira justia, sem cometer excessos ou omisses, buscando um julgamento justo, que o nosso ordenamento recomenda em qualquer circunstncia. Desta maneira, os legisladores no podem legislar para uma sociedade to dspar como a nossa sem conhecer as suas especificidades, usos e costumes. A norma jurdica no pode ser assptica, a-histrica, a-temporal, acostume, a-uso. O direito no tem razo em si mesmo, seno quando comprometido com a realidade social, o uso, costume e hbitos de uma comunidade.

A dinmica da realidade social, o uso e o costume, ultrapassam a atividade legislativa criadora do direito positivo, pois este um mero referencial para a aplicao de Justia no sentido formal do termo. Entretanto a justia, efetivamente, no tem se realizado no sentido material. Em outras palavras, tem-se um excessivo apego lei e no justia. A lei tem sido feita como fim e no como meio. Assim, o costume deve estar sempre em primeiro plano para a aplicao da justia e para a criao das leis, o que no acontece. Possumos um furor legislativo sem igual em nosso ordenamento, mas que no acompanha a evoluo de nossa sociedade, criando injustias que parecem at serem justas, por estarem fundamentadas em leis. "A maior das injustias parecer ser justo sem o ser" [08].

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DE PLCIDO E SILVA. Dicionrio Jurdico, 12.ed. So Paulo: Forense, 1996. ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Enciclopdico de Direito. So Paulo: Brasiliense. DE PLCIDO E SILVA. Dicionrio Jurdico, 12.ed. So Paulo: Forense, 1996. BLANCO, Pablo Lopez, La ontologa jurdica de Miguel Reale. So Paulo: Saraiva, 1975. BOBBIO, Noberto, Teoria del la norma giuridica. ed. Torino. Giappichelli: 1958. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. So Paulo: Saravia, 1994. PLATO Dilogos.

NOTAS
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DE PLCIDO E SILVA. Dicionrio Jurdico, 12.ed. So Paulo: Forense, 1996. ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Enciclopdico de Direito. So Paulo: Brasiliense. DE PLCIDO E SILVA. Dicionrio Jurdico, 12.ed. So Paulo: Forense, 1996. BLANCO, Pablo Lopez, La ontologa jurdica de Miguel Reale. So Paulo: Saraiva, 1975. BOBBIO, Noberto, Teoria del la norma giuridica. ed. Torino. Giappichelli: 1958.

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DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. So Paulo: Saravia, 1994. PLATO Dilogos.

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