CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE representa um dos principais mecanismos de garantia da supremacia da Constituio e da preservao dos direitos fundamentais.

RAZES DE EXISTNCIA: SUPREMACIA DA CONSTITUIO, PRESERVAO DE DIREITOS E SEGURANA JURDICA O controle de constitucionalidade representa a verificao da validade de atos jurdicos em face da Constituio," tarefa que se ampara em vrios aspectos que se relacionam, tais como: A supremacia da constituio, Distino entre poder constituinte originrio e derivado, Rigidez constitucional, Preservao dos direitos fundamentais e

Afirmao da segurana jurdica. O PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO legitima a autoridade superior do Poder Constituinte em relao ao ordenamento constitucional, dotando-o de capacidade para se impor perante todos os atos jurdicos produzidos no contexto social (fticos ou negociais) ou estatal (normativos, administrativos e judiciais). Por conseqncia, os atos jurdicos que violam o ordenamento constitucional devem ser expelidos do sistema jurdico. A DISTINO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E DERIVADO d sustentao ao controle de constitucionalidade feito em relao s emendas (ato do Poder Reformador) e s Constituies Estaduais e parte estadual da Lei Orgnica Distrital (produzidas pelo Poder Decorrente), tanto quanto a subordinao dos Poderes Constitudos ao Poder Constituinte ampara o controle de constitucionalidade de atos normativos e atos administrativos. A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL preserva a estabilidade e legitimidade do processo de alterao formal dos ordenamentos constitucionais. O controle de constitucionalidade tambm se ampara na relevncia de sua atuao na PRESERVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS servindo como instrumento para frear abusos de poder, abrigando assim elementos indispensveis realizao da natureza humana.1 Assegurando a autoridade do ordenamento constitucional, estaremos dando SEGURANA JURDICA S RELAES INSTITUCIONAIS, preservando os elementos-estruturais bsicos indicados pelo Constituinte como essenciais sociedade e ao Estado.

1 O sistema constitucional apresenta vrias garantias aos direitos fundamentais, classificadas em garantias gerais
(Constituies rgidas, separao dos poderes, cortes constitucionais e controle de constitucionalidade, dentre outros), garantias especificas (vedao pena de morte, irretroatividade etc), e remdios constitucionais (instrumentos processuais previstos no ordenamento constitucional para assegurar direitos fundamentais, como habeas corpus e mandado de segurana).

ORIGEM HISTRICA: CONTROLE JUDICIAL E DEMAIS PODERES Embora o controle de constitucionalidade, na atualidade, seja feito por todos' os Poderes Constitudos, seu surgimento est atividade jurisdicional, o que facilmente compreendido em razo da aptido dos integrantes do Poder Judicirio em lidar tecnicamente com o sistema normativo. No entanto, convm notar que aps o surgimento dos instrumentos judiciais de controle de constitucionalidade, foram criadas novas formas para a preservao da autoridade da Constituio, aspecto que exigiria a anotao de vrios outros fatos histricos num estudo mais profundo sobre o tema. SURGIMENTO NO DIREITO ESTRANGEIRO: MARBURY VERSUS MADISON E A CONSTITUIO DA USTRIA O direito norte-americano apresenta o primeiro registro de controle de constitucionalidade, ento realizado pela Suprema Corte, logo no limiar do Constitucionalismo, em 1803, no caso Marbury versus Madison. Naquela oportunidade, pugnando pela posse em cargo pblico, Marbury ingressa com ao judicial em face de Madison (que negara a nomeao), sendo o caso levado para julgamento perante a Suprema Corte Americana, no qual o Juiz Marshall afirma que a Constituio se baseia em direitos imutveis por meios ordinrios, motivo pelo qual so nulos os atos que a violem (argumentao que serviu para inviabilizar o pleito de Marbury). Marshall ampara a supremacia da Constituio no art. 6o, pargrafo 2o, do ordenamento americano de 1787, ao mesmo tempo em que afirma ser o Judicirio o poder competente para realizar o controle de constitucionalidade, j que ele que diz o Direito. O caso Marbury versus Madison o marco da criao do controle de constitucionalidade em sua modalidade difusa (que analisaremos mais adiante), ainda hoje aplicada no direito norte-americano, valendo lembrar que as decises da Suprema Corte tm efeito vinculante pelo sistema do Judicial Review e do Stare Decisis. Por outro lado, o modelo concentrado de constitucionalidade apareceu primeiramente na Constituio da ustria, de 1920, sob inspirao de Hans Kelsen, desdobrando-se desde ento em vrias modalidades apresentadas em diplomas constitucionais europeus e tambm nos brasileiros. SURGIMENTO NO DIREITO BRASILEIRO: CONSTITUIO DE 1891, DE 1934, E EMENDA 16/1965 Embora o ordenamento constitucional semi-rgido de 1824 tenha sido dotado de supremacia em relao aos demais diplomas normativos e atos que compunham o sistema jurdico, predominante o entendimento acerca da inexistncia de controle de constitucionalidade durante a vigncia da Constituio do Imprio, tendo em vista que o Poder Moderador (confiado ao Imperador, juntamente com o Poder Executivo) servia para solucionar as controvrsias entre os demais Poderes Constitudos.2 2Embora
tenha sido possvel o controle de constitucionalidade de atos de efeito concreto (praticados na vida social), essa circunstncia no acusada pela doutrina como suficiente para reconhecer a existncia de controle de constitucionalidade

Assim, a primeira Constituio Brasileira a comportar controle de constitucionalidade foi a de 1891, sob influncia de Rui Barbosa, estabelecendo-se o mecanismo difuso, mantido em todos os ordenamentos constitucionais posteriores (inclusive o atual), reforado com o princpio do livro acesso ao Judicirio (ou inafastabilidade da apreciao jurisdicional). Merece ressalva a precria efetividade dos instrumentos de controle de constitucionalidade durante regimes autocrticos e arbitrrios (como na vigncia do Estado Novo estabelecido a partir de 1937 e no Regime Militar decorrente do golpe 1964). Por sua vez, o controle concentrado de constitucionalidade aparece pela primeira vez na curta vigncia da Constituio de 1934, na modalidade denominada por ao interventiva, til para a preservao de princpios constitucionais sensveis (como tambm trataremos mais adiante). No entanto, os modelos mais usuais de controle concentrado (antecedentes da atual Adin, p. ex.) aparecem somente no final da vigncia da Constituio de 1946, por fora da Emenda Constitucional 16/1965. CONCEITO: VERIFICAO DA ADEQUAO DE ATO JURDICO CONSTITUIO O controle de constitucionalidade consiste na verificao da adequao de ato jurdico em face da Constituio. Para a adequada compreenso desse conceito, convm desdobrarmos cada um de componentes. VERIFICAO DA ADEQUAO: ASPECTO FORMAL E ASPECTO ~ MATERIAL A verificao da adequao do ato jurdico ao ordenamento constitucional feita sob aspecto formal e tambm sob o material, pois ambos devem ser rigorosamente observados para conferir validade ao ato em face da Constituio. Por aspecto formal devemos compreender os elementos vinculados produo do ato jurdico, vale dizer, aspectos de competncia (tambm chamados de subjetivos) e de processamento (rito, quorum etc.) que se relacionam com sua produo e exteriorizao. De outro lado, os aspectos materiais dizem respeito ao contedo do ato normativo, ao seu sentido intrnsico ou sua Substncia, ou seja, quilo que efetivamente o ato jurdico est fazendo ou pretendendo. ATO JURDICO CONFRONTADO: ATOS NORMATIVOS, ATOS POLTICOS, ATOS ADMINISTRATIVOS E ATOS PRIVADOS Em princpio todos os atos jurdicos esto sujeitos ao controle de constitucionalidade, sejam eles normativos, polticos, administrativos ou privados, razo pela qual nenhum comportamento (pblico ou privado) deve ser excludo da supremacia da Constituio. Porm, muitas vezes o pensamento doutrinrio parece restringir o controle de constitucionalidade apenas aos atos normativos, o que atualmente representa uma limitao indevida, j que at mesmo os atos de efeito concreto comportam verificao por instrumentos concentrados (como o caso da arguio de descumprimento de preceito fundamental de que trata a Lei 9.882/1999).
durante a vigncia da Constituio de 1824.

Segundo orientao dominante do Direito Brasileiro, apenas um ato jurdico est categoricamente imune ao controle de constitucionalidade, qual seja, o ato normativo da Constituio Originria, que ser sempre vlido em face das caractersticas superiores do Constituinte Originrio, o que se reflete no princpio da unidade da Constituio. Ocasionalmente, outros atos podem no se sujeitar ao controle de constitucionalidade dependendo do instrumento utilizado, como o caso de Adin Federal intentada em face de lei municipal que viola o ordenamento federal. Assim, com exceo do ato do Constituinte Originrio, potencialmente todos os preceitos normativos podem ser objeto de controle de constitucionalidade, sejam atos constituintes reformadores ou decorrentes (emendas constitucionais, Constituies Estaduais e Leis Orgnicas), atos primrios (leis complementares, leis ordinrias, medidas provisrias, regimentos internos do Legislativo e do Judicirio, regulamentos autnomos, etc), e at mesmo atos secundrios e tercirios (como regularrieritos de execuo, portarias e instrues normativas, desde que importem em violao direta Constituio). Enfatizamos que os atos administrativos que no tenham contedo normativo tambm se sujeitam a controle de constitucionalidade, tanto os vinculados quanto os discricionrios (nesse caso; com limites mais restritos para apreciao judicial, feita em casos excepcionais, marcados pela violao objetiva ou manifesta da Constituio, aferida com base em razoabilidade e proporcionalidade). Em situaes igualmente excepcionais, o controle de constitucionalidade judicial pode ser feito em face de atos tipicamente polticos (como a decretao de estado stio, j que o ordenamento constitucional delimita os meios para combate dessas crises). Por fim, obviamente os atos privados se sujeitam a controle de constitucionalidade (como contratos celebrados entre pessoas fsicas ou jurdicas, ou relao de emprego com menores ou maiores de 14 anos de idade), dando a amplitude do ato jurdico sujeito aos instrumentos de imposio da supremacia da Constituio. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS E ATOS JURDICOS ESTRANGEIROS: EM FACE DA CONSTITUIO BRASILEIRA E DA CONSTITUIO ESTRANGEIRA Os tratados internacionais e os atos jurdicos estrangeiros tambm esto sujeitos ao controle de constitucionalidade visando sua. aplicao em territria brasileiro, o que pode ser feito tendo como parmetro tanto a Constituio Brasileira quanto a estrangeira, dependendo do caso. Primeiramente, esclarecemos que os tratados internacionais celebrados pela Repblica Federativa do Brasil, bilaterais ou multilaterais (nesse caso, pactuados perante organismos internacionais), subordinam-se ao comando constitucional brasileiro. Os tratados internacionais que disponham sobre direitos e garantias fundamentais ostentam fora normativa constitucional de emendas em razo do art. 5o, 3o, do ordenamento de 1988, ao passo em que os demais tratados agregam-se ao ordenamento jurdico interno com fora de lei ordinria (salvo os tratados tributrios, que assumem fora superior ao ordenamento infraconstitucional

interno em razo do art. 98 do CTN). Tambm j afirmamos que a celebrao de tratados internacionais pelo Presidente da Repblica (que tragam nus para o Brasil) no importa em aplicao imediata desses atos (a despeito do que dispe o art. 5o, 1 o , da Constituio), pois dependem de processo de ratificao mediante aprovao pelo Congresso Nacional, sejam equivalentes s emendas (art. 5o, 3o, da Constituio), sejam equivalentes s leis (mediante Decreto Legislativo com complementao pelo Presidente da Repblica atravs de Decreto). Somente aps a ratificao que esses tratados internacionais podem ser aplicados ordem interna, quando ento j foram expostos ao _ controle de constitucionalidade na sua fase de elaborao, sujeitandose, tambm, apreciao formal e material pelo Judicirio (tanto o difuso quanto o concentrado).3 No caso de declarao de inconstitucionalidade de regras de tratados, as autoridades brasileiras devero comunicar os entes internacionais competentes, em respeito lealdade presente nesses acordos. Alm disso, os atos normativos estrangeiros sujeitam-se ao controle de constitucionalidade brasileiro, tendo como base o ordenamento constitucional nacional, pois h lgica subordinao jurdica de todas as medidas praticadas em territrio brasileiro aos comandos contidos na Constituio elaborada pelo povo brasileiro. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 17, prev verdadeiro princpio geral de Direito ao afirmar que as leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes, evidenciando a subordinao das medidas estrangeiras ao ordenamento constitucional brasileiro (norma de ordem pblica por excelncia). Desse modo, nas solues de controvrsias internacionais processadas por autoridades brasileiras, nas quais torna-se necessria a aplicao de normas, atos e sentenas estrangeiras (em razo dos elementos norteadores do Direito Internacional), possvel a declarao de inconstitucionalidade desses atos normativos em face do que preceitua o ordenamento constitucional brasileiro vigente. Finalmente, ao aplicar, no Brasil, normas e medidas estrangeiras, as autoridades brasileiras em princpio podem apreciar a constitucionalidade desses atos com base na Constituio do pas de origem, j que os princpios jurdicos vigentes na ordem internacional abrigam a segurana jurdica e o respeito aos ordenamentos constitucionais, aspecto que pode ser conhecido pelo Estado Nacional que se sujeita aplicao de regra de outro pas. Todavia, nesse caso as autoridades brasileiras devem realizar o controle de constitucionalidade se e nos termos em que foram previstos no pas de origem, mas sempre para o caso concreto (p. ex., o controle de constitucionalidade de leis no ser feito pelas autoridades brasileiras se no pas de origem houver uma Constituio flexvel). PARADIGMA PARA O CONTROLE: CONSTITUIO TOTAL, RGIDA OU FLEXVEL Aps termos visto quais os atos sujeitos verificao de compatibilidade em face do ordenamento constitucional, a finalizao do conceito de controle de constitucionalidade deve ser feita apontando o sentido de Constituio que serve de parmetro para a aferio de validade desses atos 3 O art. 102, III, "a", da Constituio de 1988, prev competncia do E.STF para julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Pelo mesmo motivo, cabe controle concentrado de constitucionalidade dos tratados internacionais com contedo normativo.

jurdicos, o que nos leva ao sentido de "Constituio Total" (tratado anteriormente). Para que seja feito o controle de constitucionalidade, devemos compreender a Constituio em sua totalidade, revelada em processo de evoluo, abrangendo normas expressas e implcitas, refletindo as modificaes decorrentes de sua aplicao contnua no tempo e no espao, concretizando a vontade dos mltiplos segmentos de interesse dos sujeitos de direito (sociais, polticos, econmicos, cientficos e culturais, especialmente), todos eles abrigados pelo pluralismo do Estado Democrtico de Direito. A posio dominante na doutrina no sentido de que o controle de constitucionalidade depende de rigidez do ordenamento constitucional, motivo pelo qual somente existiria em face de Constituies super-rgidas," rgidas e semirgidas, excluindo esse mecanismo em se tratando de Constituies flexveis. Essa afirmao verdadeira se estivermos pensando exclusivamente em controle de constitucionalidade de atos normativos, pois o preceito normativo superveniente modificar a regra constitucional flexvel anterior. Todavia, mesmo em Constituies flexveis possvel o controle de constitucionalidade de atos administrativos, de atos polticos e de atos privados.4 ESPCIES DE CONTROLE E FUNO INSTITUCIONAL: QUANTO AO TEMPO, QUANTO AO SUJEITO, QUANTO COMPETNCIA, E QUANTO AO CONTEDO As experincias internacionais e brasileiras apresentam um razovel nmero de exemplos de controle de constitucionalidade, permitindo classific-lo em relao ao tempo (momento no qual feito), quanto ao sujeito (ou titularidade) e no que concerne ao contedo (fundamento ou parmetro para o controle). importante observar que a classificao das hipteses de controle de constitucionalidade depende a existncia de funo institucional atribuda expressa ou implicitamente pelo ordenamento para que seja feita a verificao da validade de ato jurdico em face da Constituio. Na verdade, todas as pessoas, em quaisquer decises que tomem, consciente ou inconscientemente levam em considerao os padres constitucionais previstos para as atitudes que pretendem tomar, mas o controle de constitucionalidade em sentido estrito ocorrer nos casos em que o ordenamento atribuir funo para a realizao da verificao de validade do ato perante a Constituio, CONTROLE QUANTO AO TEMPO: PREVENTIVO E REPRESSIVO Classificado quanto ao tempo, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo, o qual normalmente feito em Felao a atos normativos produzidos pelo Legislativo. Como a prpria denominao sugere, o controle preventivo corresponde quele feito enquanto o ato jurdico est sendo elaborado, vale dizer, antes de ele ter sido finalizado e publicado para que produza seus efeitos naturais. No caso do controle de atos legislativos, o controle preventivo feito enquanto tramita o 4
Devemos lembrar que o ordenamento flexvel pode ser alterado por procedimento ordinrio, por costumes e pela jurisprudncia, mas isso obviamente no significa que os poderes pblicos e a sociedade estejam desprendidos de cumprir os preceitos constitucionais expressos, da porque esses servem ao controle de constitucionalidade

projeto, motivo pelo qual ao ser convertido em lei pela sano e promulgao do Executivo, esgota-se a fase preventiva. Dessa maneira, ser preventivo o controle de constitucionalidade realizado em face do projeto de lei, ao passo em que ser repressivo o controle que tiver como objeto lei j promulgada e publicada. Desse modo, o controle repressivo parte do pressuposto de que o ato jurdico j est pronto e acabado, razo pela qual existe no mundo jurdico, sendo apto a causar leso a direitos. Mesmo que o ato jurdico no tenha causado leso concreta a direitos dos cidados (p. ex., na fase de vacncia), ainda assim o controle dever ser classificado como repressivo, pois a ordem constitucional j foi violada com a produo e vigncia do ato inconstitucional (mesmo que ineficaz sobre o ngulo jurdico ou social). CONTROLE QUANTO AO SUJEITO: JUDICIRIO (DIFUSO E CONCENTRADO), LEGISLATIVO E EXECUTIVO (POLTICO) Quanto ao sujeito ou titular para realizar o controle de constitucionalidade, encontramos modalidades realizadas pelo Judicirio, pelo Legislativo e tambm pelo Executivo, independentemente de o sistema de governo ser parlamentarista ou presidencialista. O Poder Judicirio tradicionalmente responsvel pelo controle de constitucionalidade aps a edio dos atos normativos (embora seja possvel o controle ainda na fase de tramitao dos projetos de lei), j que a formao jurdica dos integrantes do sistema judicial (advogados, procurados, promotores e juzes) confere a esse ente a qualificao natural para a verificao da validade de atos jurdicos em relao ao ordenamento constitucional. O controle pelo Judicirio normalmente dividido em difuso (realizado por qualquer instncia judicial, inclusive a monocrtica, uniformizando os entendimentos em tribunais) e concentrado (cuja competncia originria para o controle confiada a tribunais constitucionais de instncia mxima). Por sua vez, o Poder Executivo e o Poder Legislativo tambm fazem controle de constitucionalidade, pois se de um lado no necessrio que seus membros tenham formao jurdica, de outro lado eles esto plenamente legitimados para expressar a vontade constitucional em razo dos mtodos democrticos pelos quais normalmente so escolhidos. Registramos que o controle de constitucionalidade feito pelo Executivo e pelo Legislativo pode ser denominado como "poltico", justamente pelo modo poltico de sua composio, vale dizer, pela eleio popular que serve para escolha dos membros desses poderes. Porm, preciso de um lado reconhecer o aspecto poltico vinculado escolha do titular pelo controle, mas de outro lado afirmar que em princpio no deveria haver critrio poltico empregado no contedo doicontrole de constitucionalidade (j que esse deve essencialmente ser feito sob o ngulo jurdico, como adiante verificaremos). ainda possvel que a competncia para a realizao do controle de constitucionalidade seja atribudo a ente independente dos trs poderes convencionais, o que cabe ao Constituinte estabelecer segundo os aspectos concretos da realidade perante a qual atua (p. ex., uma Corte Constitucional que no seja hierarquicamente instncia superior recursal do Poder Judicirio).

CONTROLE QUANTO COMPETNCIA: EXCLUSIVO E PARTILHADO, MODELO FRANCS E MODELO AMERICANO Os ordenamentos constitucionais estrangeiros apresentam modos diversificados de controle de constitucionalidade, permitindo classific-los tambm com relao competncia para realiz-lo, em razo do que notamos a existncia do controle exclusivo e do controle partilhado (classificao correlata ao concentrado e ao difuso). O controle exclusivo ou unificado identifica a situao na quarapenas um ente est autorizado a realizar a verificao da validade do ato jurdico Constituio, tal como prev a atual Constituio Francesa da 5a Repblica, de 1958, confiando a verificao da constitucionalidade de leis exclusivamente ao Conselho Constitucional, cujo exerccio feito preventivamente em face de projetos de leis, razo pela qual, em regra, a constitucionalidade do ato normativo no pode ser atacada aps sua publicao. Vale destacar que o Conselho Constitucional no integrante dos rgos judiciais de Governo, sendo que seus membros vitalcios so escolhidos por nomeao (embora ex-presidentes tambm tenham vagas nesse Conselho). So raras as excees ao controle exclusivo (preventivo e concentrado) na Frana, tais como aquele feito em razo da recepo constitucional, e o procedimento previsto no art. 37, alnea 2a, da Constituiode, 1958 (perante o qual o Governo provoca o Conselho Constitucional posteriormente edio de leis que possam ter invadido o domnio dos regulamentos autnomos). 5 O controle exclusivo ou unificado coincide com o controle concentrado, mas no so idnticos, pois o concentrado pode coexistir com outros mecanismos de controle (p. ex., no Brasil o controle concentrado no exclusivo, pois h os vrios mecanismos de controle difuso). Por sua vez, o controle partilhado distribui a competncia para a realizao do controle de constitucionalidade para vrios entes, necessariamente prevendo um rgo de cpula para a unificao do Direito e pacificao dos litgios. Com essas caractersticas encontramos o sistema constitucional americano, garantindo o controle de constitucionalidade para qualquer integrante do Judicirio, embora os recursos cabveis pelo sistema do Judicial Review e do Stare Decisis levem uniformizao dos entendimentos mediante decises vinculantes da Suprema Corte Americana. A necessidade da padronizao acerca do contedo da Constituio Americana ampliada em razo do sistema federativo adotado nos Estados Unidos, sob pena de distines violadoras da igualdade. CONTROLE QUANTO AO CONTEDO: JURDICO E POLTICO desafiador falarmos em controle quanto ao contedo, pois rigorosamente acreditamos que a verificao da validade de atos jurdicos Constituio somente pode ser feita sob o ngulo jurdico (vale dizer, recusamos que o responsvel pelo controle de constitucionalidade possa ter discricionariedade para dizer se um ato jurdico ofende ou no ofende o ordenamento constitucional). No entanto, at mesmo para focalizarmos o problema, podemos classificar o controle de constitucionalidade em jurdico e poltico. 5BURDEAU, Georges, HAMON, Francis, et TROPER, Michel, Droit Constitutionnel, 26
a dition, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence - L.G.D.J., 1999; p. 660, nesse particular, observa a distino entre norma anteconstitucional (sujeita ao controle preventivo) e postconstitucional (analisada por esse raro caso de controle repressivo).

O controle jurdico corresponde quele feito exclusivamente sob critrios normativos, considerando a validade do ato jurdico em face da Constituio segundo os critrios da cincia do Direito. De outro lado, controle poltico seria aquele feito sob premissas de convenincia e oportunidade acerca da conformao do ato jurdico ao ordenamento constitucional, ainda que ao arrepio dos critrios normativos de verificao de validade jurdica do objeto controlado. Negamos a existncia do controle poltico quanto ao contedo (embora exista o controle poltico quanto ao titular, qual seja, aquele feito pelo Executivo e pelo Legislativo). Reconhecemos a necessidade de o ordenamento constitucional ser compatibilizado com o processo histrico, interagindo com a realidade concreta, compreendendo todos os valores (polticos, culturais, econmicos etc.) que coexistem no contexto social. Por isso, visvel a dificuldade de dissociar o elemento poltico do elemento jurdico na realizao do controle de constitucionalidade, ainda mais se considerarmos que os preceitos constitucionais so muitas vezes produzidos em forma de princpios e conceitos jurdicos indeterminados (os quais de um lado servem elasticidade constitucional, mas de outro tambm podem proporcionar o indevido uso dos comandos do Constituinte). Porm, mesmo que os poderes institudos sejam responsveis pela governabilidade (inclusive o Poder Judicirio), recusamos a validade do controle de contedo eminentemente poltico, concluso que amparamos nos princpios do Estado Democrtico de Direito. Quando se realiza o controle de constitucionalidade com os olhos na convenincia e oportunidade das decises, negamos todas as virtudes da Constituio como expresso da vontade geral, e abandonamos o Estado Democrtico de Direito, pois estaremos desprezando o sistema normativo e permitindo que o ordenamento^ constitucional seja "acomodado" s necessidades ou interesses dos grupos que transitoriamente ocupam o poder. Enfatizamos que no estarmos tratando do controle poltico quanto ao sujeito (associado ao modo de escolha do titular pelo controle no Executivo e no Legislativo), mas do controle poltico quanto ao contedo (feito por qualquer dos poderes). Se na prtica os critrios de deciso podem sofrer demasiada influncia poltica, esse fato no pode ser compreendido como validao da anomalia, pois devemos permanentemente combat-la (ainda que possa ser difcil extirp-la). SISTEMA ADEQUADO, MODELOS MISTOS E JUSTIA CONSTITUCIONAL A escolha pelo modelo adequado de controle de constitucionalidade um grande desafio para o Constituinte, pois nem sempre os mecanismos empregados de modo satisfatrio em determinados pases resultam no mesmo desempenho em outros sistemas constitucionais. Na verdade, alm das particularidades dos ordenamentos jurdicos, o desempenho eficiente e legtimo dos mecanismos de controle de~ constitucionalidade depende de aspectos relacionados sociologia jurdica, e especialmente a confiabilidade das instituies sociais e estatais, razo pela qual a importao de modelos estrangeiros deve ser feita com a perspicaz observao da realidade na qual esses mecanismos sero empregados. evidente que o mecanismo de controle exclusivo ou concentrado (seja preventivo ou repressivo) traz a convenincia de decises uniformes e diretas, favorecendo a segurana jurdica e a estabilidade das instituies estatais, mas obviamente sujeitam os rgos julgadores a maior presso poltica e ao de

lobbies, arriscando a soluo das questes a prpria credibilidade do sistema de verificao da validade constitucional sem a possibilidade de recursos. Por outro lado, enquanto o sistema partilhado e difuso de controle de constitucionalidade oferece maior discusso e democratizao das lides constitucionais, permitindo a viso pluralista das questes at sua depurao final pelas instncias superiores, indiscutvel que as decises divergentes causam distores nem sempre remediveis de modo eficaz, alm do que as mltiplas discusses e recursos ampliam a crise de sobrecarga do sistema judicial, causando excessiva lentido. A combinao dos modelos num grande sistema misto, dependendo do caso, concentrando ou descentralizando o controle, confiado com exclusividade ou partilhado em certas situaes, pode certamente reunir o melhor dos dois sistemas, mas tambm o pior de cada um deles, e at -mesmo criarproblemas diferentes. No que concerne realidade brasileira atual, certamente o controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo (em geral pela Comisso de Constituio e Justia) e pelo Executivo (com o veto jurdico) representa o grande filtro dos atos normativos inconstitucionais. Mas tambm de grande valia o controle de constitucionalidade feito pelo Judicirio, combinando mecanismos de controle difuso (que preferencialmente deve ser finalizado com decises vinculantes do Supremo Tribunal Federal) com o sistema concentrado apenas para casos nos quais houver controvrsia relevante (demonstrada pela freqente discusso do tema em instncias judiciais inferiores, visando favorecer a agilidade na soluo da lide). Acreditamos que o prematuro controle concentrado (antes de verificada a controvrsia judicial relevante) pode abortar a democratizao das decises e as virtudes do debate realizado por vrias partes em vrias instncias (quando torna-se possvel o aparecimento de todos os aspectos necessrios compreenso de questes jurdicas na pluralista sociedade brasileira). A atuao do Judicirio no controle de constitucionalidade identificada pela expresso Justia Constitucional, ou Jurisdio Constitucional, empregada em sentido especfico (pois, em sentido amplo, abrange a atuao de partidos polticos, plebiscitos, eleies, mandatos eletivos etc.). CONTROLE DE CONCOMITANTE CONSTITUCIONALIDADE DE 1988: PARTILHADO, MISTO E

Pela classificao de modalidades de controle que vimos, podemos afirmar que a ordem constitucional de 1988 prev SISTEMA MISTO de verificao da constitucionalidade de atos jurdicos. Com efeito, a Constituio vigente estabelece modalidades de controle partilhado entre Judicirio, Legislativo e Executivo, realizados de modo preventivo e de modo repressivo, de maneira difusa e concentrada, porm, sempre com fundamento jurdico. interessante observar que as modalidades do sistema partilhado e misto do ordenamento de 1988 no so necessariamente excludentes, pois podem ser sucessivos e at mesmo concomitantes. Por exemplo, um projeto de lei pode ser aprovado pela Comisso de Constituio e Justia e ser vetado pelo Presidente da Repblica sob argumento de inconstitucionalidade (veto jurdico), evidenciando o sistema partilhado, misto e sucessivo. Nesse mesmo exemplo, se o veto for

derrubado, a lei ento promulgada pode ser atacada perante o Judicirio, por instrumentos de controle difuso e concentrado, sendo que o princpio da unidade da jurisdio e a imutabilidade da coisa julgada faro prevalecer a deciso judicial em relao a todas as demais modalidades. Porm, h situaes nas quais os mecanismos de controle so excludentes, pois se o Pleno do Supremo Tribunal Federal declarar definitivamente a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma jurdica em ao de controle concentrado, o efeito vinculante da decorrente exclui a possibilidade de essa deciso ser contrariada pela Administrao Pblica e por outros rgos do Judicirio (at mesmo Turmas do Supremo Tribunal). Passamos anlise de cada um dos mecanismos de controle de constitucionalidade na ordem constitucional de 1988, iniciando pelo preventivo para depois verificarmos o controle repressivo (especialmente o difuso e o concentrado, realizados pelo Judicirio). CONTROLE PREVENTIVO NA CONSTITUIO DE 1988. ORDINRIO (LEGISLATIVO E EXECUTIVO) E EXTRAORDINRIO (JUDICIRIO) Na ordem constitucional de 1988, o CONTROLE PREVENTIVO de constitucionalidade realizado ordinariamente pelo Legislativo, e pelo Executivo. De outro lado, apenas em situaes extraordinrias ou excepcionais que se far o controle judicial de projetos de atos normativos. Lembramos que estamos classificando as hipteses de controle de constitucionalidade em razo da existncia de funo institucional atribuda para que seja feita a verificao da validade de ato jurdico em relao ao ordenamento constitucional. CONTROLE ORDINRIO PELO LEGISLATIVO: COMISSO DE CONSTITUIO E JUSTIA, COMISSO MISTA DAS MEDIDAS PROVISRIAS E COMISSO MISTA DO ORAMENTO Sabemos que durante o processo de elaborao dos atos normativos perante o Poder Legislativo, os projetos tramitam por vrias comisses, integradas por parlamentares que representem, tanto quanto possvel, os partidos ou os blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. Essas comisses so encarregadas de avaliar a viabilidade das propostas, normalmente denominadas por COMISSES TEMTICAS, dentre as quais h necessariamente uma competente para apreciar aspectos jurdicos e constitucionais do projeto normativo (comumente denominada por Comisso de Constituio e Justia - CCJ). Em caso de o PROJETO DE ATO NORMATIVO ser considerado incompatvel com o ordenamento constitucional, o mesmo dever ser arquivado, embora as decises dessas comisses passam ser objeto de recurso de um dcimo

dos membros da Casa, a ser apreciado pelo Plenrio (aspecto que no invalida a funo institucional da CCJ na verificao do controle de constitucionalidade do projeto de norma). H certos PROJETOS DE LEI QUE TRAMITAM EM RITOS ESPECIAIS, no se submetendo apreciao da CCJ, o que no impede a realizao de controle de constitucionalidade pelas comisses mistas que so encarregadas de apreciar todos os temas concernentes ao projeto, substituindo todas as comisses temticas. Nesse sentido, encontramos a Comisso Mista que aprecia os projetos concernentes matria oramentria, e a Comisso Mista que avalia o projeto de lei de converso das medidas provisrias (encarregada de apreciar aspectos formais e materiais desses atos excepcionais editados pelo Chefe do Executivo). Tendo em vista que a avaliao de aspectos formais e materiais do projeto de lei de converso das medidas provisrias encontra expressa exigncia na Constituio (art. 62, 5o), em casos de extrema urgncia na apreciao do projeto a apreciao por essa Comisso Mista pode ser dispensada, mas no a aferio da constitucionalidade do projeto, a qual ser feita diretamente pelo Plenrio das Casas do Congresso Nacional. CONTROLE ORDINRIO PELO EXECUTIVO: VETO JURDICO Em consonncia com a separao de poderes (com atribuies independentes e harmnicas), o Executivo interage com o Legislativo no processo de elaborao de leis, para o que possui a prerrogativa de vetar projetos j aprovados pelos parlamentares. Nos termos do art. 66, 1o, da Constituio de 1988, o Presidente da Repblica dever vetar o projeto que considerar inconstitucional (veto jurdico) ou contrrio ao interesse pblico (veto poltico). Desse modo, o fundamento do veto jurdico o entendimento do Chefe do Executivo no sentido da inconstitucionalidade do projeto que lhe apresentado, configurando mecanismo de controle preventivo de constitucionalidade confiado ao Poder Executivo. No desqualifica o controle a possibilidade de o veto ser derrubado pelo Legislativo, pois vimos que a definitividade no controle no requisito para classific-lo. Note-se que o veto pela inconstitucionalidade do projeto poder ser INTEGRAL (atingindo todo o projeto de lei) ou PARCIAL (aplicando-se ao todo da parte, ou seja, alcanado toda unidade de medida cie um ato normativo, tais como todo um artigo, pargrafo, inciso, alnea ou nmero). Como o sistema jurdico brasileiro no admite o denominado veto de palavras isoladas, possvel que para vetar uma parte inconstitucional de determinado preceito normativo o Chefe do Executivo seja forado a tambm vetar partes do mesmo dispositivo que so constitucionais e at mesmo de interesse pblico. Esse desconfortvel conflito poder ser solucionado tanto com o veto integral e o envio de um novo projeto de lei da parte que no deveria ser vetada, quanto com a sano do preceito (incluindo a parte inconstitucional) acompanhada da propositura de uma ao judicial para excluir a parte inconstitucional. Diferentemente do veto confiado ao Executivo, o Judicirio pode declarar a inconstitucionalidade de palavras e at mesmo de sentidos interpretativos aplicados a preceitos normativos (na declarao de inconstitucionalidade com ou sem reduo do texto, respectivamente). CONTROLE EXTRAORDINRIO PELO JUDICIRIO: VCIO MATERIAL E FORMAL NO PROCESSO LEGISLATIVO

Ao estudarmos os limites do Poder Constituinte Reformador, verificamos que os projetos de emenda constitucional se sujeitam ao controle de constitucionalidade de mrito e de forma, realizado pela CCJ, mas no-esto sujeitos a veto do Chefe do Executivo. Naquela oportunidade, observamos que o Judicirio realiza o controle de forma e de mrito de projetos de emenda, pois o art. 60, 4o, da Constituio de 1988 enfatiza que "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda", permitindo que seja obstado o prprio projeto de emenda tendente a abolir as limitaes materiais expressas ou implcitas no aspecto formal e material. Porm, quando cuidvamos do Poder Reformador, sinalizamos que o projeto de emenda poder ser submetido apreciao do Poder Judicirio, em se tratando de ao judicial proposta por parlamentar (acreditamos que o Partido Poltico tambm tm essa competncia), pelo mecanismo difuso (normalmente mandado de segurana impetrado no Supremo Tribunal Federal), questionado vcio de forma e mrito do processo de elaborao de emendas (devido processo legislativo). Na verdade, o mecanismo pelo qual o Judicirio pode excepcionalmente realizar o controle difuso do vcio de projetos de emenda tambm pode ser aplicado a qualquer projeto de norma elaborado no mbito do Poder Legislativo. Diferentemente dos projetos de emenda constitucional (em relao aos quais a Constituio expressa em repelir a deliberao do prprio projeto tendente a abolir limites intangveis), em se tratando de projeto de atos infraconstitucionais, segundo a posio dominante, os mandados de segurana impetrados pelos parlamentares podem atacar apenas o vcio formal dos projetos. Os vcios materiais dos projetos de lei no poderiam ser discutidos no Judicirio (mesmo sob o plio do art. 5o, XXXV, da Constituio, que prev o livre acesso ao Judicirio para corrigir leso ou afastar a ameaa de leso a direito), pois essas propostas de lei representam ameaa muito remota, sem a possibilidade de representarem real ameaa, alm do que o tema ainda estaria na alada interna dos Poderes responsveis pela produo do ato normativo (sem falar nos inconvenientes de o Supremo Tribunal Federal ser impelido a verificar projetos de lei por mandado de segurana, que seria convertido indevidamente em sucedneo de ao de controle concentrado). Portanto, enquanto tramita o projeto de lei, o tema de mrito da proposta de ato normativo est submetido exclusivamente legtima responsabilidade do Legislativo ou do Executivo (na fase de sano ou veto), de maneira que a intempestiva atuao do Judicirio ofenderia a separao dos poderes. No entanto, em se tratando de vcio de forma que venha atingir interesses de parlamentares e partidos polticos, restringindo sua atuao no processo de elaborao de normas, possvel o acesso ao Judicirio, que ento poder realizar o controle formal do projeto de emenda ou lei. Nesse caso, a leso ao devido processo no ameaa remota, mas sim emergente ou j concretizada (pois o projeto est tramitando), o que permite o ingresso do parlamentar lesado no Judicirio para repelir o vcio formal relativo aos projetos de normas, justificando sua classificao como controle preventivo de constitucionalidade. Realamos que ESSE CONTROLE PREVENTIVO normalmente feito mediante a impetrao de mandado de segurana pelo parlamentar ou pelo

Diretrio Nacional contra ato coator da Mesa Diretora da casa legislativa, o que enseja a competncia do Supremo Tribunal Federal, todavia, embora seja incomum, nada impede o ajuizamento de ao ordinria ou meramente declaratria para combater essa mesma violao. No entanto, acreditamos ser invivel o ajuizamento de ao de controle concentrado, tendo em vista que a inexistncia de lei ou ato normativo impede a propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) ou de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF, embora exista ato do Poder Pblico lesivo Constituio, mas sanvel por outro meio eficaz). Obviamente no caber ajuizar Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, justamente porque h projeto de norma tramitando.

CONTROLE REPRESSIVO NA CONSTITUIO DE 1988: LEGISLATIVO, EXECUTIVO E JUDICIRIO Se o controle preventivo de constitucionalidade preponderantemente realizado pelo Legislativo e pelo Executivo, certamente o controle repressivo feito freqentemente pelo Judicirio, especificamente pelos mecanismos difuso e concentrado, aos quais nos dedicaremos detidamente na seqncia. Mas interessante notar que o Legislativo e o Executivo detm instrumentos variados de controle repressivo de constitucionalidade de atos jurdicos, ilustrando a natureza mista do sistema brasileiro adotado pela ordem constitucional de 1988. CONTROLE REPRESSIVO PELO LEGISLATIVO: ART. 49, V, E ART. 52, X, DA CONSTITUIO, E TRIBUNAL DE CONTAS Aps editado o ato jurdico subordinado Constituio, acreditamos que o Poder Legislativo tem pelo menos trs possibilidades de realizar controle de constitucionalidade, quais sejam, pelo Congresso Nacional, nos moldes do art. 49, V, da Constituio de 1988, pelo Senado Federal, por fora do art. 52, X, do mesmo ordenamento, e ainda pelo Tribunal de Contas, na forma da Smula 347, do Supremo Tribunal Federal. CONGRESSO NACIONAL: DECRETO LEGISLATIVO DE CONTENO DOS ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO Servindo como instrumento de controle do Poder Executivo pelo Legislativo, o art. 49, V, da Constituio de 1988 confiou exclusivamente ao Congresso Nacional a prerrogativa de editar decreto legislativo pelo qual pode sustar os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Portanto, a competncia para esse controle de constitucionalidade do Congresso Nacional (Cmara e Senado, juntos), cujo instrumento empregado o decreto legislativo (j que se trata de matria do art. 49 da Constituio). Podem ser controlados por esse mecanismo os atos normativos do

Poder Executivo pertinentes ao poder regulamentar (regulamentos de execuo, delegados, independentes e autnomos, tanto editados pela Administrao Central quanto pela Administrao Descentralizada) ou dos limites de delegao legislativa (vale dizer, leis delegadas de que tratam o art. 68 da Constituio), mas no as medidas provisrias, cujo controle feito no curso do processo legislativo especial de converso de que trata o art. 62 do ordenamento constitucional (ou seja, nesse caso o controle de constitucionalidade caber comisso mista que apreciar o projeto de lei de converso).6 Trata-se de um dever do Congresso Nacional processar o controle jurdico dos atos do Executivo, que poderia ser intensificado com a criao de comisses regimentais. Conforme expresso no art. 49 da Constituio, a competncia do Congresso Nacional apenas para sustar os atos normativos do Poder Executivo que "exorbitem" seus "limites", vale dizer, apenas a parte excedente, motivo pelo qual acreditamos que, em condies normais, o Congresso no pode dispor sobre a parte do ato normativo controlado que estiver dentro dos limites do poder regulamentar e da delegao legislativa. Sustar integralmente os atos normativos (mesmo na parte que observa os limites) no s improdutivo, mas tambm ofende a separao dos poderes. Acreditamos que "sustar" significa invalidar, j que h vcio jurdico em razo do excesso dos atos normativos do Poder Executivo, motivo pelo qual os atos eventualmente praticados com base na parte da norma sustada devem ser desconstitudos. Mas o grande desafio desse preceito efetivamente caracteriz-lo como controle de constitucionalidade. Sendo mais claro, em condies normais, os regulamentos so editados em face de leis, da porque a inobservncia de limites importaria em exorbitar primeiro as barreiras da lei, configurando ilegalidade. O mesmo ocorre com as leis delegadas, pois sua edio feita dentro de limites estabelecidos em resoluo do Congresso Nacional, conforme o art. 68 da Constituio, razo pela qual o excesso no exerccio da funo delegada atingiria primeiro essa resoluo legislativa. Tanto no caso do poder regulamentar quanto no da lei delegada, haveria ilegalidade, de modo que a inconstitucionalidade seria alcanada apenas de modo indireto ou reflexo (o que no enseja a classificao como modalidade de controle de constitucionalidade). Em nosso entendimento, essa previso do art. 49, V, da Constituio, permite "o controle tanto da legalidade quanto da constitucionalidade. Obviamente havendo lei a ser regulamentada (da, estaremos cuidando de regulamentos de execuo e de regulamentos delegados) e resoluo autorizando a edio de lei delegada, a eventual inobservncia de limites configurar ilegalidade. Porm, haver violao direta Constituio, vale dizer, inconstitucionalidade, se a lei ou a resoluo no tiverem sido editadas, situao nas quais os regulamentos de execuo e os delegados, bem como as leis delegadas no podem ser expedidas. Tambm haver inconstitucionalidade no caso de regulamentos autnomos (cabveis em matria de reserva exclusiva do regulamento) e independentes (editados na ausncia de lei, em se tratando de preceitos constitucionais de eficcia plena e de eficcia contida), permitindo a ao do Congresso Nacional para controle dos atos do Poder Executivo. 6O art. 49, V, da Constituio permite o controle dos regulamentos de execuo e delegados e tambm dos regulamentos autnomos,
primeiro porque a Constituio de 1988 no restringiu apenas as modalidades controladas, segundo porque a separao dos poderes favorece a partilha e o controle das funes entre os poderes e terceiro porque se trata de controle jurdico e no poltico. tambm possvel (e ao mesmo curiosa) a realizao desse controle em relao ao regulamento independente, pois o Congresso estaria fazendo a anlise de ato do Executivo editado justamente em matria que caracteriza omisso da lei.

Note-se que a previso do art. 49, V, da Constituio, decorre da separao de poderes, representando instrumento pelo qual o Legislativo controla os atos normativos do Poder Executivo, o que justifica a mxima efetividade desse preceito para alcanar o controle dos regulamentos de entes descentralizados, e at mesmo dos regulamentos autnomos (que so definidos por matrias exclusivamente confiadas ao Executivo, mas no excludas do controle pelos demais poderes). SENADO FEDERAL: RESOLUO PARA A DEFESA DOS HIPOSSUFICIENTES Quando o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade de ato normativo em julgamento definitivo, realizado por mecanismo difuso de controle de constitucionalidade (normalmente mediante recurso extraordinrio), os efeitos da coisa julgada alcanam apenas as partes que compuseram a relao jurdica processual, bastando que seja dado cumprimento coisa julgada na forma processual cabvel. Porm, reconhecendo que, em muitos casos, os lesados pelo preceito inconstitucional so hipossuficientes (especialmente em temas tcnicos e complexos), o Constituinte fixou mecanismo pelo qual o Senado Federal pode determinar que a norma lesiva Constituio deixe de produzir efeitos em relao a todos os lesados. Para tanto, ao julgar definitivamente a inconstitucionalidade de ato normativo o Supremo Tribunal Federal informa o Senado Federal para os fins previstos no art. 52, X, da Constituio Federal, providncia tomada apenas nos casos de controle difuso de constitucionalidade (j que as aes de controle concentrado produzem eficcia erga omnes sem a necessidade de manifestao do Senado). Assim, o art. 52, X, da Constituio Federal, confia ao Senado atribuio para realizar o controle de constitucionalidade de ato normativo j editado (da porque se trata de controle repressivo), o que far com a edio de resoluo, porm, condicionada prvia declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, que d a medida do que pode ser feito pelo Legislativo (vale dizer, se o Supremo afirmar a inconstitucionalidade de todo ato normativo, o Senado no poder suspender a execuo de parte da norma invlida, da mesma maneira que no ser possvel suspender a execuo de tema declarado constitucional ou no apreciado pelo Supremo). Note-se que no a deciso incidental do Supremo Tribunal Federal que estar sendo estendida para todos (ganhando efeitos erga omnes), mas sim a resoluo do Senado que suspender a execuo,do ato normativo declarado inconstitucional. E o Senado Federal est habilitado suspender a execuo de qualquer ato normativo (leis, decretos etc.) declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em face da Constituio Federal, seja o ato normativo da Unio, dos Estados-Membros, do Distrito Federal ou dos Municpios, o que d a grande abrangncia dessa competncia confiada ao Senado. Mas h duas grandes polmicas pertinentes a essa competncia do Senado: a primeira relacionada obrigatoriedade de edio da resoluo para a suspenso de eficcia do ato inconstitucional, a segunda relativa aos efeitos dessa resoluo.

No que primeira polmica, a posio dominante na doutrina e na jurisprudncia no sentido da facultatividade de o Senado editar a resoluo que suspender a eficcia de norma declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, pois estaria no mbito discricionrio do Senado o exerccio dessa competncia que lhe foi confiada pelo Constituinte (tanto que sequer cabe mandado de injuno ou inconstitucionalidade por omisso nesses casos). Em nosso entendimento (reconhecidamente minoritrio), acreditamos que o Senado est vinculado edio dessa resoluo, pois se h ato normativo inconstitucional produzindo efeitos, pressupe-se que esse ato est violando direitos e prerrogativas abrigadas pelo ordenamento, razo pela qual inadmissvel pensar que o Constituinte tenha confiado discricionariedade aos senadores para escolher se paralisam ou no a violao aos direitos e prerrogativas dos hipossuficientes, e prpria Constituio. Admitir discricionariedade do Senado nesse caso viola no s os fundamentos do Estado Democrtico de Direito (propriamente a cidadania), mas tambm torna o entendimento jurdico do Senado (acerca da convenincia e oportunidade da edio dessa resoluo) superior afirmao jurdica feita pelo Supremo Tribunal Federal na declarao de inconstitucionalidade do ato normativo em questo. Coerente com a soluo dada primeira polmica, aqueles que entendem pela discricionariedade na edio da resoluo pelo Senado vo afirmar que sua publicao provoca eficcia apenas para o futuro (ex nunc), tendo como reforo o argumento da prpria expresso "suspender a execuo" empregada pelo art. 52, X, da Constituio. No entanto, pelas mesmas razes que se voltam proteo do hipossuficiente, filiamo-nos corrente minoritria que entende pelo efeito retroativo da resoluo do Senado (ex tunc), pois se a norma j vinha produzindo efeitos em desfavor a direitos e prerrogativas abrigados pela Constituio, o sentido lgico nos obriga a reparar as leses desde seu surgimento (respeitadas as regras de prescrio e decadncia). Ademais, em condies normais, a deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (que serve paradigma para a edio da resoluo do Senado) possui efeito ex tunc. Reforando nossa posio quanto ao efeito ex tunc da resoluo do Senado, observamos que o Decreto 2.346/1997 prev, em seu art. 1o, que as decises do E.STF que fixem, de forma inequvoca e definitiva, interpretao do texto constitucional devero ser uniformemente observadas pela Administrao Pblica Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. Transitada em julgado deciso do E.STF, que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ao direta, a deciso, dotada de eficcia ex tunc, produzir efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional no mais for suscetvel de reviso administrativa ou judicial. O art. 1o, 2o, desse decreto estabelece' que o efeito ex tunc aplica-se, igualmente, lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo E.STF, aps a suspenso de sua execuo pelo Senado Federal. Enfim, se a resoluo do Senado no foi editada, ou se for editada apenas com efeito ex nunc, os hipossuficientes esto sendo lesados de forma total ou parcial, sendo que os poucos que vierem se socorrer do Judicirio, podero levar suas lides repetitivas (mas no menos trabalhosas) at o Supremo Tribunal Federal, para a sim verem reconhecida a inconstitucionalidade do ato normativo combatido, com efeito ex tunc.

TRIBUNAL DE CONTAS E CONTROLE ADMINISTRATIVOS E ATOS NORMATIVOS

INTERNO:

CONTROLE

DE

ATOS

A classificao do Tribunal de Contas em um dos trs poderes clssicos tarefa ainda hoje cercada de polmica, mas seguimos a orientao tradicional que o insere formalmente no Poder Legislativo (que auxilia no controle externo das contas pblicas). Todavia, lembramos que o mais importante no a classificao do ente estatal (exigncia formal decorrente do fato de o art. 20, da Constituio de 1988 ter previsto apenas trs poderes), mas sim o fato de o Tribunal de Contas ser dotado de autonomia funcional. Superado esse aspecto, e visto como integrante do Legislativo, o Tribunal de Contas realiza controle repressivo de constitucionalidade repressivo, seja de atos administrativos, seja de atos normativos. No que concerne a atos administrativos, o Tribunal de Contas tem competncia para fazer minucioso controle do emprego do dinheiro pblico, tarefa que exerce luz de princpios constitucionais especficos, previstos no art. 70 da Constituio, realizando a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas. Essa mesma verificao dever ser feita pelo sistema de controle interno de cada Poder, que tambm realizaro controle de constitucionalidade de atos administrativos. Porm, o Tribunal de Contas tambm poder realizar o controle de constitucionalidade de leis, nos termos da Smula 347, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico", quando ser possvel negar incidentalmente a aplicao do dispositivo normativo por violao de preceito constitucional. Nos termos da Smula 347 do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade de leis e dos demais atos do Poder Pblico, desde que relacionados com os princpios pertinentes aos gastos pblicos e aplicao de verbas pelos poderes estatais ou por qualquer pessoa fsica ou jurdica do setor privado. Esse controle pelo Tribunal de Contas somente pode ser feito incidentalmente, restringindo-se s providncias necessrias aos temas levados sua apreciao institucional. CONTROLE REPRESSIVO PELO EXECUTIVO: DETERMINAO EXPRESSA E

PROCESSO ADMINISTRATIVO A Administrao Pblica no s tem o direito mas o dever de expurgar as normas ilcitas do ordenamento, seja aquelas que ela prpria produz, seja aquelas elaboradas pelo Legislativo (situao na qual devem ser tomadas as providncias pertinentes para a eliminao da norma invlida do sistema normativo). Esse dever do Poder Pblico se assenta na obrigatoriedade de cumprimento da ordem constitucional e legal,

aspecto que d sustentao presuno de legalidade e legitimidade de seus atos (ainda que relativa). Portanto, em face de ato normativo contrrio ao ordenamento constitucional, surge o dever de a autoridade competente anular a regra produzida, e no meramente revog-la (providncia compatvel com juzo poltico). Nesse sentido, o Poder Executivo realiza o controle repressivo de constitucionalidade em duas oportunidades, quais sejam, por determinao expressa do Chefe do Executivo, e nos julgamentos realizados em processos administrativos. DETERMINAO EXPRESSA DO CHEFE DO EXECUTIVO, DO CHEFE DO MINISTRIO PBLICO E DO SUPERIOR HIERRQUICO: AUTOTUTELA, HIERARQUIA E PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA O Executivo deve sempre rever os atos invlidos por ele editados, sejam eles administrativos-normativos (regulamentos, portarias etc.) ou administrativos (de efeito concreto), providncia que lhe compete em razo da autotutela e em todos os princpios que orientam a lisura das aes do Poder Pblico. O Executivo deve combater at mesmo o ato legislativo que considerar inconstitucional, pois antes de se pautar pela legalidade (princpio norteador das aes estatais), a Administrao Pblica deve se orientar pelo ordenamento constitucional. Porm, mesmo admitindo que o Executivo deva promover o controle de constitucionalidade de atos normativos e atos administrativos, a questo ganha complexidade ao necessariamente pensarmos no princpio hierrquico que norteia o funcionamento da Administrao Pblica, segundo o qual o superior na hierarquia tem poderes de coordenao e de subordinao (incluindo o poder disciplinar) em relao rea que comanda. Excludos os raros casos de inconstitucionalidade manifesta, no possvel que agente pblico subordinado deixe de cumprir determinao de seu superior hierrquico. Por exemplo, como o agente tributrio poder deixar de cumprir uma instruo normativa do Secretrio da Receita Federal, ainda mais tendo em vista o art. 142, pargrafo nico do Cdigo Tributrio Nacional (segundo o qual o lanamento tributrio vinculado, sob pena de responsabilidade funcional)? Portanto, necessrio estabelecer em quais situaes a Administrao Pblica poder realizar o controle de constitucionalidade, e especialmente qual a autoridade competente para assim proceder. ATOS LEGISLATIVOS E DEMAIS ATOS NORMATIVOS E ADMINISTRATIVOS: CHEFE DO EXECUTIVO, DIREO SUPERIOR DA ADMINISTRAO PBLICA, E CHEFE DO MINISTRIO PBLICO Nos termos do art. 84, II, da Constituio Federal, o Presidente da Repblica exerce a direo superior da Administrao Pblica Federal (regra que se estende simetricamente para o mbito estadual, distrital e municipal), o que permite a ele realizar o controle de constitucionalidade em relao a todos os atos administrativosnormativos e atos administrativos produzidos no mbito do Executivo Federal. Em se tratando de controle de constitucionalidade atinente a atos

normativos, no necessrio observar contraditrio e ampla defesa, medida exigida apenas para a alterao de atos de efeito concreto se implicar restrio a direitos de particulares. Assim, por ordem expressa do Chefe do Executivo (preferencialmente escrita), na qual deve ser indicada a fundamentao de sua deciso, possvel o controle de constitucionalidade de atos administrativos-normativos e atos administrativos, desonerando toda a Administrao Pblica do seu cumprimento. Pelas mesmas razes, e tambm de modo expresso e fundamentado, o Chefe do Executivo (nunca uma autoridade a ele subordinada) poder determinar que a Administrao Pblica deixe de cumprir ato legislativo que entende inconstitucional. Porm, nesse caso, o conflito entre a vontade do Congresso Nacional e a do Executivo exige o ajuizamento de ao judicial para a soluo da divergncia, tendo em vista que o Judicirio o poder institudo com a atribuio natural para essa tarefa (providncia imprescindvel, at porque o Chefe do Executivo est obrigado ao cumprimento da Constituio e das leis do pas, sob pena de crime de responsabilidade, o que enseja a busca pelos meios institucionais de soluo de conflitos, ao invs de simplesmente ignorar a existncia de preceitos normativos). Em princpio, as mesmas atribuies administrativas conferidas ao Presidente da Repblica tambm so asseguradas ao Chefe do Ministrio Pblico (da Unio, dos Estados e dos Tribunais de Contas), tendo em vista a independncia funcional dessa instituio, embora formalmente inserida o Poder Executivo por exigncia da previso de apenas trs poderes pblicos (prevista no art. 2 o da Constituio de 1988). Naturalmente estamos aqui tratando das matrias funcionais do Ministrio Pblico, e no de matrias confiadas ao Chefe do Executivo. ATOS NORMATIVOS-ADMINISTRATIVOS E ATOS ADMINISTRATIVOS O que dissemos acima sobre o Chefe do Executivo aplicvel ao controle de constitucionalidade de atos administrativos-normativos e atos administrativos, observada a estrutura hierrquica do Executivo. Assim, o controle poder ser feito pela mesma autoridade que editou o ato, ou ainda por seu superior hierrquico, observados os critrios de competncia fixados pela Constituio e pelas leis. DECADNCIA E PRESCRIO Por fim, em se tratando de ato normativo, convm lembrar que no b prazo decadencial ou prescricional para que o Executivo faa o controle de constitucionalidade, razo pela qual o art. 54 da Lei 9.784/98 atinge apenas os atos administrativos (de efeito concreto), sendo inaplicvelem se tratando de preceitos normativos. Assim, as Smulas 346 e 473, ambas do Supremo Tribunal Federal, so extensveis aos atos normativos inconstitucionais, que devem ser extrados do mundo jurdico. A Smula 346 do Supremo Tribunal prev que "A administrao pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos", enquanto a Smula 473 do mesmo Tribunal estabelece que "A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam

direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial" Entendemos que a despeito de essas smulas empregar verbos sugerindo faculdade ("pode"), trata-se de providncia plenamente vinculada. TEMAS CONSOLIDADOS NO JUDICIRIO: DETERMINAO E DELEGAES As ordens expressas do Executivo para que a Administrao Pblica deixe de cumprir atos normativos entendidos como inconstitucionais podem ser raras enquanto o Judicirio no se posiciona sobre as questes controvertidas, mas so bastante freqentes em casos nos quais a jurisprudncia fica consolidada , sem que seja editada a resoluo do Senado de que trata o art. 52, X, da Constituio. Principalmente em matria tributria, as denominadas LIDES DE MASSA (especialmente aquelas cujos fatos geradores periodicamente repetem a divergncia, denominadas por situao de trato sucessivo) geram expressivo volume de trabalho para o Judicirio e tambm para o Executivo, que sistematicamente chamado a se defender em aes judiciais muitas vezes cuidando de assuntos j decididos desfavoravelmente ao Fisco. Os custos da defesa inglria do errio se multiplicam se considerada a sucumbncia aplicada em grande parte das aes judiciais, o que tem feito o Executivo determinar Administrao Pblica o descumprimento do preceito legal tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. verdade que por vezes o Executivo edita medidas provisrias para ordenar que a Administrao no mais cumpra a regra legal inconstitucional, mas tambm h casos nos quais o prprio Chefe do Executivo ordena diretamente tal providncia, ou confia a autoridades subordinadas essa tarefa. Nos termos do art. 2o do Decreto 2.346/1997, firmada jurisprudncia pelos Tribunais Superiores, a Advocacia-Geral da Unio expedir smula a respeito da matria, cujo enunciado deve ser publicado no Dirio Oficial da Unio, em conformidade com o disposto no art. 43 da Lei Complementar 73/, que servir para dispensar a propositura de aes ou a interposio de recursos judiciais. Esse mesmo Decreto prev, em seu art. 4o, que o Secretrio da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos crditos tributrios, ficam autorizados a determinar, no mbito de suas competncias e com base em deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que no sejam constitudos ou que sejam retificados ou cancelados; no sejam efetivadas inscries de dbitos em dvida ativa da Unio; sejam revistos os valores j inscritos, para retificao ou cancelamento da respectiva inscrio; sejam formuladas desistncias de aes de execuo fiscal. O Presidente da Repblica, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de rgo integrante da Presidncia da Repblica ou do Advogado-Geral da Unio, poder autorizar a extenso dos efeitos jurdicos de deciso proferida em caso concreto. No mesmo sentido, o Decreto 2.194/1997 dispe sobre adoo de providencias a fim de que rgos do Ministrio da Fazenda abstenham-se de cobrar crditos tributrios baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado" inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. PROCESSO ADMINISTRATIVO: ATOS NORMATIVOS E ATOS ADMINISTRATIVOS

Afinal, o Poder Executivo tambm pode realizar o controle de constitucionalidade de atos normativos e de atos administrativos nos processos administrativos, especialmente perante os denominados tribunais administrativos, cuja formao normalmente paritria (com membros oriundos da iniciativa privada e tambm do servio pblico) d maior liberdade e desvinculao da estrutura hierrquica do Executivo (particularmente do poder disciplinar). Esses tribunais administrativos normalmente reconhecem a inconstitucionalidade de normas jurdicas em situaes nas quais o Judicirio j pacificou a questo, com resultados apenas entre as partes (vale dizer, sem eficcia erga omnes), sem que o Senado tenha promovido a suspenso da execuo confiada ao seu juzo discricionrio (na forma prevista no art. 52, X, da Constituio). Nesse sentido, os mencionados Decretos 2.346/1997 e 2.194/1997, do Presidente da Repblica. Todavia, h precedentes nos quais esses tribunais administrativos paritrios declaram a inconstitucionalidade de "normas jurdicas ainda que sem precedentes do Judicirio, embora tal comportamento dos julgadores administrativos possa gerar desconforto se os membros servidores no forem protegidos com certas garantias assemelhadas s dos magistrados. Vale lembrar que no mbito do Ministrio da Fazenda, funcionam trs tribunais administrativos tributrios, denominados de Conselhos de Contribuintes, que realizam controle de constitucionalidade normalmente em casos j pacificados pelo Judicirio. J a Lei 2.315/2001, do Estado de Mato Grosso do Sul, normatizando o processo tributrio administrativo estadual, em seu art. 102 previu que o Tribunal Administrativo Tributrio pode analisar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de regulamentos ainda o tema no esteja pacificado perante o Judicirio. Por fim, o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de So Paulo, por seu rgo plenrio, firmou posio sobre a possibilidade de controlar a constitucionalidade de leis no processo SF 2713/95. CONTROLE REPRESSIVO PELO JUDICIRIO: DIFUSO E CONCENTRADO O controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio pode ser feito basicamente de duas maneiras, quais sejam, o controle concentrado e o controle difuso. CARACTERSTICAS DO CONTROLE DIFUSO O CONTROLE DIFUSO feito em larga escala, sendo da tradio do sistema jurdico brasileiro. Tem como sinnimos controle por exceo, indireto, incidental, em concreto, por meio de defesa, por meio de exceo, aberto e modelo americano, dentre outros. Todo juiz pode fazer o controle difuso, mas h recurso para instncias superiores. Nos TRIBUNAIS, a declarao de inconstitucionalidade est sujeita CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO prevista no art. 97 da Constituio, de maneira que somente poder ser declarada pela MAIORIA ABSOLUTA do Tribunal ou do rgo Especial. Trata-se de competncia material, motivo pelo qual importa em nulidade da deciso, caso no observada. Mas essa clusula de reserva de plenrio somente

aplicada na declarao de inconstitucionalidade de atos normativos (excludos os atos administrativos), havendo entendimentos no sentido de que a maioria absoluta deve ser apresentada quanto aos fundamentos da deciso, e no quanto ao dispositivo pela concluso no sentido da inconstitucionalidade. Assim, Cmaras e Turmas (chamados de rgos fracionrios) podem declarar a constitucionalidade de atos normativos, ainda que mediante intepretao conforme a Constituio ou declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Somente se houver anterior manifestao do Supremo Tribunal Federal ou do Plenrio ou rgo Especial do Tribunal de origem (leading case) as Turmas ou Cmaras podem declarar a inconstitucionalidade de atos normativos. Excludos apenas os atos do Constituinte Originrio, todas as matrias e espcies normativas potencialmente esto sujeitas ao controle difuso (quanto forma e contedo, incluindo resolues do Senado e da Cmara, ainda que nas regras gerais como a prevista no art. 47 da Constituio), mesmo as anteriores ao ordenamento constitucional vigente, pois nele feito o controle para fins de efeitos concretos. O controle difuso pode ser feito em praticamente todos os meios processuais (com exceo do recurso do Recurso Especial, por exemplo), embora existam veculos processuais que somente sirvam par esse fim (como Recurso Extraordinrio, Mandado de Injuno, e o Incidente de Inconstitucionalidade instaurado nos Tribunais); QUANTO AO TEMPO, os efeitos da deciso judicial so em regra EX TUNC na deciso definitiva, e EX NUNC na deciso liminar (em razo de sua precariedade), embora seja possvel fazer exceo com base em razaobilidade. QUANTO AO SUJEITO, o efeito INTER PARTES (apenas aquelas que compuseram a relao jurdica processual), embora as aes coletivas (propostas por sindicatos, associaes e pelo Ministrio Pblico) possam ampliar esse efeito, podendo at ser erga omnes (por exemplo, na ao civil pblica, porm, sempre visando os efeitos concretos da inconstitucionalidade, para no usurpar a funo do STF no controle concentrado). A APRECIAO DA VALIDADE DO ATO NORMATIVO incidental, pois na ao judicial busca-se um bem da vida em concreto, para o que a declarao da inconstitucionalidade um obstculo para a satisfao do direito pugnado. Da porque os efeitos da coisa julgada pertinente inconstitucionalidade ficam restritos ao processo no qual declarada.

CONTROLE CONCENTRADO CARACTERSTICAS DO CONTROLE CONCENTRADO: O controle concentrado de constitucionalidade surgiu inicialmente na Constituio de 1934 com a ao interventiva, e ampliou-se pela Emenda 16/1965 com a criao da representao de inconstitucionalidade, hoje chamada de ADIN. A Constituio de 1988 trouxe ampliao na modalidades de ao, nos seus efeitos e, especialmente, nos legitimados ativos, o que proporcionou larga utilizao dos mecanismos de controle concentrado, desde ento. Esse controle tem como SINNIMOS controle abstrato, em tese, por ao ou por omisso, fechado, objetivo, direto, e modelo austraco ou alemo, dentre

outros. Apenas do PLENO DO STF e o RGO ESPECIAL TRIBUNAL DE JUSTIA podem fazer (respectivamente em face da Constituio e da Constituio Estadual ou da Lei Orgnica Distrital em temas estaduais). DA DECISO DEFINITIVA NO CONTROLE CONCENTRADO NO cabe recurso (com exceo de embargos de declarao ou questo de ordem, ou ainda de recurso extraordinrio na Adin Estadual proposta em face de norma da Constituio Estadual que repete obrigatoriamente a norma da Constituio Federal). O JULGAMENTO pela MAIORIA ABSOLUTA dos membros, motivo pelo qual fala-se em clusula de reserva de plenrio (embora a competncia para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade seja do Pleno ou rgo Especial. As MATRIA CABVEIS dependem da modalidade de controle. Em princpio todas as matrias podem ser objeto de controle (sempre que ocorrer violao direta Constituio, mas o cabimento depende da via processual escolhida. H ESPCIES ESPECFICAS para discutir a constitucionalidade pela via concentrada, como as aes que buscam a inconstitucionalidade, vale dizer, ao interventiva (Federal ou Estadual), Adin (Federal ou Estadual), Adin por Omisso (na Constituio Federal, apenas no mbito federal, embora algumas Constituies Estaduais a prevejam, como a do Estado de So Paulo, e ainda a Lei Federal 8.185/1991 para o Distrito Federal), e Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). H ainda a Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC ou Adecon), que busca a validade da norma. Os EFEITOS QUANTO AO TEMPO so em regra EX TUNC na deciso definitiva, e EX NUNC na liminar, mas h excees (seja em casos especficos da inconstitucionalidade por omisso, seja quando o STF modifica o efeito na declarao de inconstitucionalidade, o que poder fazer por 2/3 dos membros em casos de relevante interesse, de maneira que ento o efeito poder ser ex nunc ou outro para o futuro, ou at mesmo restritos quanto pessoa ou regio, p. ex.). QUANTO AO SUJEITO, a eficcia ERGA OMNES (pois atinge a todos), e VINCULANTE (pois o Executivo e o Judicirio esto obrigados ao cumprimento sob pena de reclamao de que trata o art. 102, I, "I", da Constituio, e tambm o Legislativo quando atua administrativamente). A APRECIAO EM TESE, pois no h um bem da vida sendo buscado, mas a apreciao abstrata da validade da norma, motivo pelo qual inexiste lide nesta ao (PROCESSO OBJETIVO). CONTROLE QUANTO AO SUJEITO NA CONSTITUIO DE 1988 Aps verificamos as modalidades de controle de constitucionalidade quanto ao tempo, admitidas pelo ordenamento de 1988, a apresentao dos mecanismos de controle quanto ao sujeito representa a mera reclassificao dos controles at aqui vistos. Da, sumariamente consolidados o que vimos, razo pela qual o CONTROLE PELO LEGISLATIVO feito pela Comisso de Constituio e Justia, Comisso Mista de apreciao das medidas provisrias, Comisso Mista das matrias oramentrias, pelo decreto legislativo do Congresso Nacional de que trata o art. 49, V,

da Constituio Federal, e pela resoluo do Senado prevista no art. 52, X, do ordenamento constitucional de 1988. Por sua vez, o EXECUTIVO realiza o controle de constitucionalidade pelo veto jurdico, pelas determinaes expressas do Chefe do Executivo e do Ministrio, bem como das autoridades competentes (observado o nvel hierrquico), bem como pelos julgamentos feitos no mbito administrativo, tendo ou no a matria sido pacificada no Judicirio. Finalmente, o JUDICIRIO realiza o controle pelos mecanismos difuso e concentrado, sendo inclusive possvel a apreciao de projetos de atos legislativos ou de emenda (todavia, apenas em relao a vcio pertinente ao devido processo de elaborao). CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE Resta agora a anlise detida dos instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade, especialmente em razo da valorizao que lhe foi dada pelo ordenamento de 1988 e pela prtica vivida nos ltimos anos. AO INTERVENTIVA FEDERAL E ESTADUAL Para a proteo do sistema federativo, a Constituio prev, em ltimo caso, a medida extrema da interveno, que poder ser FEDERAL (Unio intervm nos Estados-Membros, no Distrito Federal e nos Municpios localizados nos Territrios) e ESTADUAL (Estado-Membro intervm nos muncpios localizados em sua rea). No h que se falar em interveno promovida pelo Distrito Federal, pois as denominadas cidades-satlites no tem status de municpios, revelando-se como descentralizaes administrativas. Essas intervenes podem ser feitas espontaneamente pelo Chefe do Executivo, ou mediante provocao desse mediante solicitao ou requisio. A decretao ser discricionria se espontnea ou provocada por solicitao, mas ser vinculada em caso de requisio, por que essa cabe apenas ao Judicirio (tanto que nesses casos no h possibilidade de o Congresso Nacional controlar ou cessar a medida por sua vontade). Dentre as hipteses de o Judicirio ordenar ao Chefe do Executivo que faa a interveno, est a ao interventiva. COMPETNCIA, OBJETIVO E OBJETO Nas aes interventivas, somente o Pleno do STF ou o rgo Especial ou Plenrio do Tribunal de Justia podem determinar ao Chefe do Executivo (respectivamente Federal ou Estadual) que promovam, obrigatoriamente, a interveno. Assim, o OBJETIVO IMEDIATO o reconhecimento judicial da violao do bem jurdico tutelado por essas aes, para que seja expedida ordem para o Chefe do Executivo competente, buscando o OBJETIVO MEDIATO, a interveno da Unio nos Estados-Membros, no Distrito Federal e nos Municpios localizados nos

Territrios, e dos Estados-Membros intervm nos muncpios localizados em sua rea. O OBJETO DA AO INTERVENTIVA FEDERAL a violao dos princpios constitucionais sensveis previstos no art. 34, VII, da Constituio Federal, ao passo em que o objeto da ao interventiva estadual dever constar simetricamente das Constituies Estaduais. LEGITIMAO ATIVA E LEGITIMAO PASSIVA A AO INTERVENTIVA FEDERAL pode ser proposta apenas pelo Procurador Geral da Repblica, ao passo em que a AO INTERVENTIVA ESTADUAL ser ajuizada apenas pelo procurador Geral de Justia do Estado-Membro. No plo passivo dessas aes dever constar o Poder da unidade federativa que viola o bem jurdico tutelado, representado por suas procuradorias. LIMINAR, PROCESSAMENTE E JULGAMENTO Em condies-normais, no ser concedida liminar nessas aes, embora seja eventualmente possvel. O processamento se d com a propositura da ao, oitiva do Poder que consta do plo passivo, e ainda com produo de provas, caso necessrias. Quanto s MEDIDAS QUE PODEM SER TOMADAS, o Constituinte preferiu silenciar, deixando a critrio do Chefe do Executivo a providncia que for necessria. Em condies normais, ser editado decreto suspendendo o ato impugnado na ao interventiva, mas se essa providncia no bastar para restaurar a normalidade, outras medidas podem ser ordenadas (como a nomeao de interventor, p. ex.). Vale ainda lembrar a existncia de outra modalidade de ao interventiva federal, essa questionando o descumprimento de lei federal, tambm, proposta pelo Procurador Geral da Repblica no STF. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE FEDERAL GENRICA (ADIN FEDERAL) Criada inicialmente pela Emenda 16/1965 com o nome de representao de inconstitucionalidade, a ADIN FEDERAL o mecanismo mais usado de controle concentrado de constitucionalidade, e servir de parmetro bsico de nossos estudos (j que suas regras geralmente se refletem nas demais aes). COMPETNCIA, OBJETIVO E OBJETO A COMPETNCIA para processar e julgar a Adin Federal do Supremo Tribunal Federal, ao passo em que seu OBJETIVO a declarao de inconstitucionalidade de ato normativo para a preservao da supremacia da Constituio. O Constituinte empregou a expresso "LEI OU ATO NORMATIVO", mas seria melhor dizer apenas ato normativo (gnero do qual leis so espcies). Os atos normativos preceitos abstratos (cuidam de situaes hipotticas), impessoais (valem para todos), genricos (cuidam de todos os temas; embora admitamos que essa expresso

usada no sentido de abstrao, ora no sentido de impessoalidade), imperativos (determinam aes ou omisses sob pena de sano estatal) e inovadores (todo ato inova, sendo que a diferena est no limite que cada um tem para inovar, valendo lembrar que nico ato que inova sem limites o Constituinte Originrio). O PODER ORIGINRIO no est sujeito ao controle de constitucionalidade, porque ele ilimitado. O STF no decreta a inconstitucionalidade de um ato que o cria. Os DEMAIS ATOS NORMATIVOS esto sujeitos ao controle de constitucionalidade (Resolues, portarias ministeriais, Emenda Constitucional etc). A partir desse conceito de ato normativo, solucionamos vrios problemas concretos. Por exemplo, atos administrativos no esto sujeitos ao controle de constitucionalidade por Adin, pois no so abstratos (mas sim atos de efeito concreto). Edital de licitao ato administrativo (no normativo), pois no abstrato, j que serve s para o fim especfico da licitao que propem. As smulas convencionais tambm no so atos normativos, pois lhe faltam a imperatividade, salvo as smulas vinculantes (que tem imperatividade, devendo ser consideradas atos normativos, todavia, sem a possibilidade de servirem de controle de constitucionalidade ante presuno absoluta de seu contedo, quando muito podendo ser revista pelo E.STF). Afinal, em condies normais, lei oramentria apenas lei em sentido formal, mas no material (no tem abstrao e impessoalidade, pois prev gastos especficos), embora eventualmente possa trazer normas impessoais e abstratas. Para CABIMENTO DA ADIN FEDERAL, necessrio demonstrar, CUMULATIVAMENTE: a violao direta Constituio Federal, que a norma combatida foi produzida aps a promulgao da Constituio Federal/88 (ou seja, no h Adin em relao norma anterior Constituio de 1988), a lei ou ato normativo ainda deve estar vigendo (se a lei ou ato normativo j foi revogado ou exaurido como atos transitrios, no necessitam da anlise em tese, pois lhe restam somente os efeitos concreto do ato) e o parmetro do controle de constitucionalidade deve ser da Constituio Federal de 1988 (originrio, emendas e tratados internacional sobre direitos humanos, expressos ou implcitos, do corpo permanente ou transitrio) mas deve estar vigendo (no pode ter sido revogado ou se exaurido).

possvel propor Adin tendo como parmetro um artigo da ADCT se esse ainda produz efeitos, mas se esse artigo se exaurir aps a propositura da Adin, perde sentido a continuidade da ao, havendo carncia de ao superveniente (nesse caso s caber o controle difuso para os efeitos concretos). O OBJETO DA ADIN FEDERAL a LEI ou ATO NORMATIVO FEDERAL, ESTADUAL ou DISTRITAL nos temas estaduais. Estas normas so confrontadas com a Constituio Federal de 1988. LEI MUNICIPAL no est sujeita a controle por ADIN Federal (no silncio eloqente, entende-se vedado o cabimento). LEGITIMADOS DA ADIN

Embora a doutrina e a jurisprudncia afirmem inexistir lide no controle concentrado de constitucionalidade (por ser controle em tese ou em abstrato), os legitimados na Adin podem ser divididos em ATIVOS e PASSIVOS. LEGITIMADOS ATIVOS O ROL DOS LEGITIMADOS ATIVOS DA ADIN est previsto no art. 103 da Constituio Federal, sendo o mesmo para todas as demais aes de controle concentrado de competncia do Supremo Tribunal Federal (com exceo da ao interventiva, de atribuio apenas do Procurador Geral da Repblica). Esse ROL DE LEGITIMADOS pode ser dividido em dois grupos, os legitimados universais e os legitimados restritos. Os LEGITIMADOS UNIVERSAIS podem propor Adin sobre quaisquer assuntos, por representam toda a coletividade, sem se prender a um interesse especfico (no precisam provar pertinncia temtica). So eles, individualmente ou em litisconsrcio: Presidente da Repblica, Procurador Geral da Repblica, Mesa da Cmara Federal, Mesa do Senado Federal, Conselho Federal da OAB (funo essencial da Justia) e Partido Poltico com representao no Congresso Nacional (diretrio nacional, bastando um nico representante na Cmara ou Senado ao tempo do ajuizamento da ao, que ter prosseguimento caso o Partido fique sem parlamentar, em razo do interesse pblico). J os LEGITIMADOS RESTRITOS ou INTERESSADOS precisam provar pertinncia temtica (relao entre o tema da Adin e sua funo institucional, embora esse interesse no precise ser exclusivo do legitimado da Adin). So eles, individualmente ou em litisconsrcio: Governador de Estado ou do Distrito Federal, Mesa da Assemblia Estadual ou da Cmara Legislativa Distrital, Confederao Sindical (que tenha plo menos trs federaes vinculadas) ou Entidade de classe de mbito nacional. Por entidade de classe entende-se pessoa jurdica vinculada a profisso (mesmo que no regulamentada, sendo que cidado ou estudante no constituem profisses), podendo ser associao de associaes (mas no sindicatos ou centrais sindicais, que esto relacionadas s confederaes), e entendendo por mbito nacional a representao em pelo menos 9 Estados da Federao (conceito, extrado das regras constitucionais e legais partidrias, j que os partidos tambm devem ter mbito nacional)

LEGITIMADOS PASSIVOS No PLO PASSIVO DA ADIN estar o ente estatal federal, estadual ou distrital, do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio que tenha produzido o ato normativo atacado. Em SENDO LEI, dever figurar na ao tanto a casa legislativa responsvel quanto o Executivo que sancionou o projeto. Nesse caso, as autoridades pblicas prestam informaes acerca do ato normativo produzido, aduzindo os motivos que levaram a considerar a constitucionalidade do ato combatido na Adin.

Em qualquer circunstncia, por fora do art. 103, 3o, da Constituio, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, o Advogado-Geral da Unio (AGU) dever ser citado para defender o ato ou texto impugnado. Em condies normais, essa defesa obrigatria ou vinculada por dever funcional, mas o AGU estar dispensado de fazer a defesa do ato combatido se houver robusta jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal indicando a inconstitucionalidade do ato normativo combatido. O AGU far a defesa independentemente de o ato normativo combatido ser federal, estadual ou distrital, de quaisquer dos Poderes, j que a Constituio no fez ressalvas. Essa situao causa paradoxos, pois se a Adin for ajuizada pelo Presidente da Repblica (superior hierrquico do AGU), ainda assim a defesa ser feita pelo AGU, sem qualquer impedimento ou suspeio. Nessa situao, o EstadoMembro ou o Distrito Federal no sero admitidos no feito, at porque o art. 7o da Lei 9.868/1999 prev que no se admitir interveno de terceiros no processo de Adin. PROCURADOR GERAL DA REPBLICA E AMICUS CURIAE O PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual d parecer na Adin Federal, atuando como fiscal da constitucionalidade. Caso o Procurador Geral da Repblica tenha ajuizado a Adin, o parecer ser dado por Subprocurador Geral da Repblica que atua perante o Supremo Tribunal Federal. Embora no se admita interveno de terceiros na Adin, o art. 7o, 2o, da Lei 9.868/1999 prev que o Ministro Relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir a manifestao de outros rgos ou entidades. Trata-se da figura do Amicus Curiae (amigo da Corte), originria do Direito Alemo e do Direito Americano, que se manifestar pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade do ato normativo combatido. Sobre a possibilidade de sustentao oral pelo amicus curiae, h divergncias no STF, pois na questo de ordem na Petio 2.223 essa prerrogativa foi negada sob o argumento de que a Lei 9.868/1999 no a permitia, mas no HC 83020 a sustentao foi admitida sob o argumento de que a questo no legal, mas sim regimental (cabendo quela Corte a modificao do regimento nesse particular). LIMINAR Aps a reforma processual civil de 1994, ficou clara a existncia de duas espcies de liminar: aquela de efeito acautelatrio (visa preservar o objeto litigioso) e

aquela de cunho satisfativo (que antecipa o resultado final do processo). possvel o deferimento de uma liminar de cunho satisfativo, desde que seja reversvel. A consistncia das alegaes para a concesso de liminares de cunho cautelar e com provimento de tutela antecipada so diferentes.

Para a concesso da liminar acautelatria basta a necessidade de preservao do bem litigioso, que no repassado a nenhuma das partes para satisfao de seus interesses (da, basta a aparncia do direito e o perigo da demora). J na concesso de liminar satisfativa, a antecipao do resultado til do processo exige prova inequvoca (se for o caso), verossimilhana (evidncia do pleito) e manifesto intento protelatrio do ru, dentre outros requisitos. Dito isso, a liminar concedida em Adin tem natureza de tutela antecipada, motivo pelo qual, se concedida, os efeitos da deciso definitiva so antecipados (eficcia erga omnes e efeito vinculante, mas quanto ao tempo o efeito geralmente ex nunc, em razo da deciso liminar poder ser modificada at o final da ao). Excepcionalmente a liminar pode ter efeitos ex tunc, mas no silncio, ter efeitos ex nunc. Reconhecida a inconstitucionalidade pelo julgamento liminar, restaura-se a aplicao da legislao anterior ao ato normativo declarado inconstitucional (caso existente), salvo expressa manifestao em sentido contrrio por parte do Supremo Tribunal (j que os efeitos do ato inconstitucional devem ser desconstitudos, dentre eles a revogao do ato normativo ento vigente). Afinal, se a liminar for indeferida no h os efeitos erga omnes e vinculante, ou porque h falta de urgncia, ou porque subsiste dvida quanto ao direito alegado. A COMPETNCIA PARA APRECIAR A LIMINAR NA ADIN em regra do Pleno do Supremo Tribunal Federal (com no mnimo 08 ministros), que dever decidir por maioria absoluta para concesso (clusula de reserva de plenrio). Excepcionalmente a liminar pode ser deferida pelo Ministro que trabalha no recesso, ou pelo Ministro Relator no caso de extrema urgncia (nos dois casos a liminar levada ao referendo do plenrio). A liminar pode perfeitamente ser postergada para aps da vinda de manifestao da parte r (providncia recomendvel, sempre que possvel, conforme art. 10 da Lei 9.868/1999) ou pode ser apreciada sem ouvir a parte contraria (inaudita altera parte). Formulado o pedido de liminar, no cabe desistncia, pela indisponibilidade do interesse pblico envolvido na Adin. No julgamento da liminar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. Para dar publicidade e permitir o cumprimento dos efeitos da liminar concedida em Adin, o Supremo Tribunal Federal far publicar, em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio, a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias (proclamao do resultado). PROCESSAMENTO DA ADIN O processamento da ADIN est previsto na Lei 9.868/1999. A INICIAL deve descrever de forma suficiente a violao Constituio Federal feita pelo ato normativo, motivo pelo qual a petio deve indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes, bem como apresentar o pedido (com suas especificaes). Ainda que o STF no esteja preso causa de pedir, isto no significa que a inicial possa fazer aluses genricas.

A petio inicial dever ser acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado (p. ex., quando ajuizada por Confederao Sindical ou entidade de classe de mbito nacional), devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao. A petio inicial ser considerada inepta se no fundamentada ou manifestamente improcedente, podendo ser liminarmente indeferida pelo Ministro Relator (deciso da qual cabe agravo de competncia do Pleno do Supremo Tribunal). Proposta a ADIN no cabe desistncia (art 5o da Lei n. 9.868/99). As INFORMAES sero prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido e, aps, colhe-se a defesa do AGU (no prazo de 15 dias). Cabe fase probatria na Adin, situao na qual o Ministro Relator poder requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria, todas prestadas em 30 dias. No mesmo prazo, o Ministro Relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. Afinal, produzidas ou no provas, so apresentadas as alegaes finais da parte-autora e do AGU (muitas vezes por sustentao oral). Em qualquer circustncia, depois da manifestao ou defesa do AGU, h o parecer do Procurador Geral da Republica no prazo de 15 dias, como fiscal da Constituio Federal e, eventualmente, do amicus curiae. JULGAMENTO DEFINITIVO DA ADIN A COMPETNCIA para julgamento final da ADIN do TRIBUNAL PLENO, tomada se presentes na sesso pelo menos 08 Ministros. Para a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada depende de pelo menos 06 Ministros. Se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro sentido. A deciso definitiva proferida na Adin DPLICE ou AMBIVALENTE, ou seja, pela procedncia ou improcedncia do pedido os efeitos so os mesmos, quais sejam, erga omnes, e vinculante em relao ao Executivo, Judicirio (na funo jurisdicional ou administativa) e Legislativo (nas funes administrativas), inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Em regra, a deciso definitiva opera efeito ex tunc, mas ao declarar a inconstitucionalidade, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois teros dos membros do Tribunal Pleno, podero ser restringidos os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A restrio dos efeitos pode ser quanto a um grupo de pessoas, faixa de renda, ou a determinado perodo, p. ex., ou pode ser fixado o efeito ex-nunc ou para o futuro. A alterao dos efeitos s pode se dar na declarao de

inconstitucionalidade, pois se o ato normativo for declarado constitucional a deciso somente poder ter eficcia EX TUNC. Teoricamente, os efeitos da deciso definitiva da Adin ocorreriam aps a publicao do acrdo, mas ante a possibilidade de demora nesse procedimento, dentro do prazo de 10 dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar a parte dispositiva do acrdo (proclamao do resultado). No necessria a resoluo do Senado Federal (artigo 52,-X, da Constituio Federal) para que a deciso na ADIN produza seus efeitos. DESCUMPRIDA A DECISO VINCULANTE DO STF: cabe reclamao (artigo 102, I, alnea "I", da Constituio Federal). O Supremo Tribunal Federal no est sujeito ao efeito vinculante da deciso em Adin, pois ele pode rever o seu entendimento, mas em condies normais os recursos extraordinrios e demais decises de competncia do Tribunal acompanham o entendimento do Pleno proferido na Adin. Da DECISO DEFINITIVA DA ADIN no cabe recurso, com exceo de embargos de declarao. Conforme art. 26 da Lei 9.868/1999, a deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo no pode ser objeto de ao rescisria. Em casos de manifesta irregularidade no julgamento, possvel apreciar questo de ordem. CONFRONTO DA DECISO NA ADIN COM COISAS JULGADAS PELO CONTROLE DIFUSO Um ds problemas mais graves deste tema o confronto da deciso da Adin com a coisa julgada na ao inter-partes produzidas no controle difuso de constitucionalidade. um problema aberto que diz respeito relativizao da coisa julgada, com a colidncia dois direitos fundamentais: de um lado, fazendo prevalecer a coisa julgada individual existe o princpio da segurana jurdica zelando imutabilidade da deciso judicial transitada em julgado; de outro lado, procurando fazer a prevalncia da deciso erga omnes proferida na Adin, h o princpio da igualdade, igualmente fundamental. No caso de confronto de direitos e garantias de igual grandeza, sempre que possvel devemos horizontaliz-los (proporcionaliz-los), sem negar vigncia a preceitos constitucionais. Apenas em ltimo caso deve-se haver a verticalizao ou hierarquizao, prevalecendo a segurana ou a igualdade. Se houver prazo para ao rescisria (2 anos do trnsito), cabe rescisria para fazer valer a deciso do Supremo Tribunal Federal, pois no se aplica a Smula 343 desse Tribunal (no cabe ao rescisria, quando o motivo for interpretao divergente nos Tribunais). O Supremo Tribunal Federal admite a exceo Smula 343, quando se tratar de matria constitucional, havendo confronto com a deciso por ele proferida em face de cois julgada de outros Tribunais em ao individual ou coletiva, pois entendimento em sentido inverso resultaria em renncia do E.STF ao seu papel de guardio da Constituio Federal. Nesse caso, a rescisria proposta no Tribunal onde transitou em julgado a deciso, em regra sendo julgado pela Seo e no pela Cmara ou Turma. Todavia, se j transcorrido o prazo de 02 anos da rescisria da ao individual, necessrio construir uma soluo, sobre o que entendemos sustentvel contar o prazo de dois anos a partir da deciso do STF na Adin. O art. 741 do CPC permite embargos execuo de julgado com a finalidade de desconstituir a coisa julgada contrria a jurisprudncia do STF. Nesse

caso, esses embargos podero ser interpostos se e quando proposta a ao de execuo do julgado. Mas essa soluo parcial e limitada, pois no resolve a questo quando a divergncia independe de execuo judicial do julgado.

ADIN ESTADUAL As linhas gerais da Adin Estadual esto previstas no artigo 125, 2o, da Constituio Federal de 1988, com o nome de representao de inconstitucionalidade. No entanto, por previso expressa deste mesmo dispositivo, ele deve ser complementado pela Constituio Estadual.

COMPETNCIA E OBJETIVO E OBJETO A COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A ADIN ESTADUAL do Tribunal de Justia (Plenrio ou rgo Especial, conforme o Regimento) do Estado-Membro que tiver produzido o ato normativo atacado (ou ainda do Tribunal de Justia do Distrito Federal). O OBJETIVO DA ADIN a declarao de inconstitucionalidade de ato normativo para a preservao da supremacia da Constituio Estadual. O OBJETO DA ADIN ESTADUAL lei ou ato normativo estadual, municipal ou distrital (em temas estaduais ou municipais), confrontado em face da Constituio Estadual ou da Lei Orgnica Distrital. O Tribunal de Justia tambm pode fazer o controle de constitucionalidade da prpria Constituio Estadual como matria prejudicial (vale dizer), antes de julgar lei municipal, distrital ou estadual em face da Constituio Estadual, pois antes de se subordinar Constituio Estadual, esse Tribunal cumpre a Constituio Federal (nesse caso, o julgamento da lei estadual, municipal ou distrital fica prejudicado). Mas o objeto da Adin Estadual traz complexidades, pois na Constituio Estadual h pelo menos duas partes, uma delas limitada Constituio Estadual (preceitos de reproduo obrigatria, coincidindo com os princpios constitucionais estabelecidos, extensveis e sensveis), e a parte de disposio livre (na qual o Constituinte Estadual pode normatizar livremente, embora possa copiar, por liberalidade, a Constituio Federal -denominadas normas de imitao). Quando um ato normativo estadual, distrital ou municipal confrontado em face da PARTE DE DISPOSIO LIVRE da Constituio Estadual, cabe Adin Estadual somente perante o Tribunal de Justia, sem recurso ao Supremo Tribunal Federal. Mas se a lei estadual, distrital ou municipal violar a PARTE DE REPETIO OBRIGATRIA da Constituio Estadual, embora caiba ajuizar Adin Estadual no Tribunal de Justia, do julgamento dessa ao caber recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, pois, em ltima anlise, o proceito constitucional que est sendo violado o da Constituio Federal. Em se tratando de norma estadual ou distrital (em temas estaduais) que ofenda NORMA DE REPETIO OBRIGATRIA da Constituio Estadual, tambm possvel ajuizar Adin Federal no STF, ainda que exista Adin Estadual perante o Tribunal de Justia. Nesse caso, o Tribunal de Justia deve suspender o julgamento da Adin Estadual, porque ao final dever prevalecer a deciso do STF (guardio da

Constituio Federal). O RECURSO EXTRAORDINRIO cabvel em se tratando de norma de repetio obrigatria produzir EFEITO VINCULANTE. discutvel, porm, se esse recurso extraordinrio ser obrigatrio (reexame necessrio) ou voluntrio, sobre o que nos inclinamos pela obrigatoriedade pela importncia e extenso da deciso em controle concentrado (embora devemos reconhecer que, em regra, no h remessa oficial e sequer efeito suspensivo nesse recurso, bem como que h Adins Estadual que no foram remetidas para o STF). LEGITIMADOS ATIVOS E PASSIVOS, MINISTRIO PBLICO E AMICUS CURIAE A Constituio Federal no prev os legitimados ativos da Adin Estadual, mas exige que a legitimao ativa seja atribuda a mais de um rgo, marcando tendncia ampliao das aes de tutela coletiva (conforme se verifica pelos art. 5o, XXI e LXX e art. 129 do ordenamento de 1988, dentre outros). No PLO PASSIVO DA ADIN ESTADUAL dever constar o Poder Pblico que produziu a norma atacada (estadual, distrital ou municipal) e o Procurador Geral do Estado (que dever ser citado para defender o ato impugnado, seja estadual, distrital ou municipal). O Procurador Geral de Justia (ente mximo do Ministrio Pblico Estadual) dar parecer como fiscal da Constituio Estadual, enquanto a admissibilidade do amicus curiae depender do entendimento do Desembargador Estadual Relator. LIMINAR, PROCESSAMENTO, JULGAMENTO E EFEITOS
N

Simetricamente Adin Federal, na Adin Estadual cabe liminar, dilao probatria e julgamento perante o Plenrio ou rgo Especial do Tribunal de Justia. Os efeitos erga omnes, ex nunc (em regra na liminar) e ex tunc (em regra, na deciso definitiva), e vinculante, contidos na Lei 9.868/1999 so previses aplicveis expressamente apenas Adin Federal, mas acreditamos que os Tribunais de Justia devem seguindo a mesma orientao, por analogia ou simetria. Para a eficcia da Adin Estadual no necessrio ato normativo da Assemblia Legislativa (equivalente ao artigo 52, X, da Constituio Federal), entendimento afirmado em face da Constituio Estadual de So Paulo (que inicialmente o exigia). Afinal, a Lei 8.185/1991 cuida da Adin Estadual proposta perante o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, em termos simtricos Adin Federal. Por exemplo, o objeto lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgnica, enquanto os legitimados so ativos o Governador do Distrito Federal, a Mesa da Cmara Legislativa, o Procurador-Geral de Justia, a Ordem dos Advogados do Brasil (seo do Distrito Federal), as entidades sindicais ou de classe, de atuao no Distrito Federal (demonstrando que a pretenso por elas deduzida guarda relao de pertinncia direta com os seus objetivos institucionais) e os partidos polticos com representao na Cmara Legislativa.O Procurador-Geral de Justia ser sempre ouvido nas aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, sendo que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu rgo especial, poder o Tribunal de Justia declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigncia em deciso de medida cautelar.

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) Esta ao foi criada pelo pargrafo 4o, artigo 103 da Constituio Federal, introduzido pela Emenda Constitucional 03/1993. Esse pargrafo foi revogado pela Emenda Constitucional 45/2004, que visivelmente unificou a ADC (ou Adecon) Adin Federal, com objetivos inversos, pois na Adin busca-se a insconstitucionalidade do ato normativo, enquanto na ADC busca a constitucionalidade tambm de ato normativo. A ADC foi regulamentada pela Lei 9.868/1999, que tambm cuida da Adin em termos similares. Com efeito, a diferena essencial entre a Adin e a ADC o objeto (na Adin combate-se lei federal, estadual e distrital nos temas estaduais, enquanto na ADC cuida-se apenas de lei federal), a inexistncia de legitimado passivo na ADC (que existe na Adin) e condio especial de ao na ADC (interesse de agir na modalidade adquao, consistente na demonstrao de controvrsia judicial relevante, o que inexigvel na Adin). COMPETNCIA, OBJETIVO E OBJETO A competncia para julgamento da ADC do Pleno do STF, cuja finalidade de proposio a declarao de constitucionalidade do ato normativo com efeito vinculante (vale dizer, com presuno objetiva de validade, j que todo ato normativo frui de presuno relativa de validade). O objeto da ADC a lei ou ato normativo federal confrontada em face da Constituio Federal. O sentido de lei ou ato normativo, para cabimento da ADC, o mesmo empregado para a Adin Federal acima analisada. LEGITIMADOS ATIVOS, INEXISTNCIA DE LEGITIMADO PASSIVO E DE AMICUS CURIAE, E PARECER MINISTERIAL Originalmente, a Emenda 03/1993 estabelecia que a ADC poderia ser ajuizada pelo Procurador Geral da Repblica, pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado e pela Mesa da Cmara (todos legitimados universais ou neutros). Com a Emenda Constitucional 45/2004, unificou-se a legitimao ativa da ADC e da Adin, qual seja, o rol do art. 103 da Constituio Federal, com legitimados universais e restritos. Todavia, no h plo passivo na ADC, pois, segundo entendimento do E.STF (manifestado no julgamento da ADC 01), no h lide nessa modalidade de controle abstrato. Considera-se que no h lide na anlise abstrata de lei ou ato normativo em face da Constituio, motivo pelo qual inaplicvel o art. 5o, LV, do ordenamento constitucional de 1988 (cuja natureza ptrea levaria inconstitucionalidade desse entendimento). Na verdade, a inexistncia de contraditrio e ampla defesa (cuja finalidade revelar os diversos aspectos da controvrsia, racionalizando a deciso, bem como democratizando a prestao jurisdicional, com a participao direta dos interessados na atividade do Judicirio) em princpio suprida com a exigncia de controvrsia judicial relevante sobre o tema da ADC. Isso porque as divergncias e participao de segmentos da sociedade feito em Juzos singulares e em outros Tribunais, de modo que essas controvrsias j chegam maduras ao E.STF (pode-se dizer, j houve contraditrio reflexo por via oblqua). No h previso de amicus curiae na ADC, mas nada impede que ele seja admitido, em favor do interesse pblico que permeia o controle concentrado de constitucionalidade. Por sua vez, o Procurador Geral da Repblica profere oferece parecer como fiscal da Constituio.

LIMINAR E PROCESSAMENTO DA ADC O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de liminar (chamado de medida cautelar), formulado nos prprios autos da ADC. Como na Adin, a liminar, se concedida ter eficcia erga omnes, efeito ex nunc (em regra) e efeito vinculante, restando sem esses efeitos se indeferida (por ausncia de urgncia ou de fundamento jurdico). ' A liminar da ADC geralmente tem natureza de tutela antecipada, podendo ser deferida para que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Concedida a liminar, o Supremo Tribunal Federal far publicar o dispositivo da deciso, no prazo de 10 dias, devendo julgar definitivamente a ADC em 180 dias, sob pena de perda de eficcia da liminar. O processamento da ADC semelhante ao da Adin Federal, com exceo da condio especial da ao para propositura (interesse de agir com demonstrao da controvrsia judicial relevante) e da inexistncia de plo passivo. Assim, a petio inicial indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido, o pedido (com suas especificaes), e a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ADC. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao (quando necessria) deve conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade. Se inepta (no fundamentada ou com pedido manifestamente improcedente), a inicial ser liminarmente indeferida pelo Ministro Relator, cabendo agravo para o Pleno dessa deciso. Proposta a ADC ou formulado o pedido liminar, no se admitir desistncia, descabendo interveno de terceiros no processo de ao declaratria de constitucionalidade. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, o Ministro Relator poder requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria, ou solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma questionada no mbito de sua jurisdio. JULGAMENTO DEFINITIVO DA ADC A Le 9.868/1999 trata dos efeitos da deciso na Adin e da ADC no mesmo artigo (motivo pelo qual so os mesmos), sugerindo falar-se em bi-polaridade ou ambivalncia dessas aes. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) A ADPF tem inspirao na queixa de constitucionalidade do Direito Alemo, e no recurso de amparo espanhol. Consta do texto originrio da Constituio de 1988, inicialmente no art. 102, pargrafo nico, renumerado para pargrafo 1 o pela Emenda Constitucional 03/1993. No entanto, esse dispositivo era uma norma de eficcia limitada, cuja eficcia plena s foi possvel com a edio da Lei 9.882/1999.

COMPETNCIA, OBJETIVO, OBJETO SUBSIDIRIO OU RESIDUAL E ESPCIES DE ADPF A competncia para processar e julgar a ADPF do Pleno do E.STF, pois trata-se de modalidade de controle concentrado, com caracterstica de ao (similar a Adin Federal). O objetivo da ADPF a declarao de inconstitucionalidade de ato do Poder Pblico. A marca da ADPF que ela modalidade de controle de constitucionalidade residual ou subsidiria, pois ela s caber quando no houver outro meio eficaz para sanar a lesividade, vale dizer, se couber outro meio judicial mas se ele for ineficaz, seja admitida a ADPF. Assim, for vivel Adin Federal, mandado de segurana, habeas corpus, Ao Popular, Ao Civil Pblica etc. e estes meios forem eficazes para sanar a lesividade, ento no caber a ADPF. O objeto da ADPF ato do Poder Pblico de natureza administrativa ou normativa (incluindo os anteriores Constituio Federal vigente (como na Adin Genrica). Portanto, h dois objetos na ADPF, motivo pelo qual pode ser chamada de autnoma (ou preventiva e reparatria) e incidental (ou por equiparao). A ADPF autnoma, preventiva ou repressiva proposta contra ato do poder pblico de natureza administrativa produzido por qualquer pessoa jurdica de Direito Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, de quaisquer dos Poderes). A expresso "autnoma" se justifica na medida que nesta modalidade de ADPF no necessria a comprovao de controvrsia judicial relevante a respeito do ato administrativo. Por exemplo, Delegado de Polcia Estadual que determina a priso invlida de uma pessoa poderia contrariar preceito fundamental que assegura a liberdade de locomoo, mas como tal ato d margem a eficaz habeas corpus, aqui no cabe ADPF. Como o objeto muito amplo, visivelmente justifica-se o carter subsidirio da ADPF, pois possvel ajuizar ADPF em face de ato administrativo de efeito concreto. A ADPF por equiparao ou incidental/ combate ato de natureza normativa. incidental porque tal qual como a ADC, essa ADPF exige controvrsia judicial relevante para seu ajuizamento, sendo chamada de por equiparao pelo motivo se processar de modo semelhante Adin. O ato normativo combatido pode ser Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, inclusive os anteriores Constituio Federal vigente, motivo pelo qual permite a anlise da recepo constitucional (que no possvel na Adin). H divergncia na doutrina sobre o conceito de preceito fundamental, pois todo dispositivo constitucional expresso ou implcito pode ser considerado preceito fundamental. De outro lado, possvel entender que preceito fundamental apenas aquele que cuida de temas materialmente constitucionais inseridos na Constituio (o dispositivo teria de ser material e formalmente constitucional, como direitos fundamentais, soberania, cidadania, etc), posio para qual nos inclinamos. LEGITIMADOS ATIVOS, LEGITIMADOS PASSIVOS, AMICUS CURIAE, E PARECER MINISTERIAL Os legitimados ativos da ADPF so os mesmos da Adin Federal, vale dizer, aqueles constantes do rol do art. 103 da Constituio Federal, com os legitimados universais e restritos. O cidado no pode propor ADPF, mas poder solicitar ao Procurador Geral da Repblica que assim o faa com fundamento no artigo 2 o, 1o, da Lei 9.882/1999 e

tambm com amparo no art. 5o, XXXIV, "a" da Constituio Federal (direito de petio). O 1o do art. 2o da Lei 9882/99 faz referncia ao inciso II do mesmo artigo que foi vetado, todavia no h dependncia lgica do 1o com o inciso II (vetado), portanto, o cidado pode requerer ao Procurador Geral da Repblica, o qual ter discricionariedade para propor ou no a ADPF. O legitimado passivo da ADPF o Poder Pblico ou rgo administrativo federal, estadual, distrital e municipal, de quaisquer dos poderes, que produziu o ato jurdico impugnado (administrativo ou normativo). O Advogado Geral da Unio figurar no plo passivo seguramente se o ato jurdico combatido for normativo, com fundamento no artigo 103, 3o, da Constituio Federal, mas se o ato jurdico combatido for administrativo, no h previso para sua participao como legitimado passivo. Como na Adin Federal, o Procurador Geral da Repblica d parecer como fiscal da Constituio, e, embora inexista previso expressa de amicus curiae, ele pode ser admitido por despacho do Ministro Relator. LIMINAR E PROCESSAMENTO DA ADPF O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de liminar formulada nos prprios autos da ADPF, e, em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, o Ministro Relator poder conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. Se na ADPF estiver sendo combatendo ato normativo, apreciao e os efeitos da liminar so iguais aos da Adin Federal. Porm, se na ADPF estiver sendo atacado administrativo comissivo (praticado) ou omissivo (no praticado), a liminar poder impor obrigao de fazer ou de no fazer, inclusive com "astreintes" (multa peridica pelo no cumprimento). Em princpio, no possvel impor "astreintes" na Adin.. Afinal, na ADPF, a liminar poder determinar a suspenso do andamento do processo e do efeito das decises nos processos que cuidem do tema dessa arguio, com exceo da coisa julgada. Porm, diversamente da ADC, na ADPF no h a previso do prazo de 180 dias para validade da liminar. Quanto ao seu processamento, a ADPF igual Adin Federal, com a ressalva da comprovao da controvrsia judicial relevante na ADPF incidental, e de no ser necessria a presena obrigatria do Advogado Geral da Unio no plo passivo da ADPF autnoma. A petio inicial dever conter a indicao do preceito fundamental que se considera violado, a indicao do ato questionado, a prova da violao do preceito fundamental, o pedido (com suas especificaes), e, se for o- caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado. Essa petio dever ser acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, devendo conter cpias do ato questionado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao, sendo possvel indeferi-la liminarmente (por deciso do Ministro Relator, cabendo agravo para o Pleno) quando no for o caso de ADPF, faltar algum dos requisitos legais ou for o caso de inpcia. Se necessrio, poder haver fase probatria, com percia audincia

pblica com pessoas experientes na matria. Pode haver, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. JULGAMENTO DEFINITIVO DA ADPF O julgamento e a deciso definitiva na ADPF so iguais aquelas proferidas na Adin Federal, com exceo da possibilidade de, na ADPF, ser possvel determinar o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer. A deciso somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos Ministros. Julgada a ao, as autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados sero comunicadas,- fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Quanto aos efeitos, a deciso tambm dplice ou ambivalente, com eficcia erga omnes, efeito ex tunc (em regra) e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico (sob pena de reclamao), desde a proclamao do resultado, independentemente da lavratura do acrdo ou de resoluo do Senado Federal. Como na Adin Federal com pedido procedente, em caso de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, motivados por segurana jurdica ou de excepcional interesse social, 2/3 dos membros do E.STF podero restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em ADPF irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria, mas apenas de embargos de declarao ou eventual questo de ordem. H uma ADIN proposta contra a Lei 9.882/1999, em razo do alargamento do cabimento da ADPF, que j teve o voto do Ministro Relator pela sua inconstitucionalidade, mas a liminar no chegou a ser deferida por conta de pedido de vista, e, desde ento, o julgamento est suspenso. ADIN POR OMISSO A Adin por omisso tem inspirao no Direito Portugus, que a previu na Constituio de 1976. Ela aparece no Brasil pela primeira vez na Constituio Federal de 1988, combatendo um dos graves problemas dos textos constitucionais modernos, qual seja, dispositivos que demandam complementao normativa, o que nos levam s normas de eficcia limitada (de aplicao mnima) e de eficcia contida (de aplicao abrangente at que venha a lei que a regulamente). O ordenamento constitucional prev 03 instrumentos para solucionar este problema: Iniciativa Popular, Mandado de Injuno e Adin por Omisso. Em linhas gerais, no mandado de injuno ocorre por controle difuso da omisso e na ADIN por Omisso d-se controle concentrado, do que decorrem diferenas (como competncia, legitimados ativos, efeitos etc). A Lei 8.038/1990 determina que as normas do Mandado de Segurana se aplicam ao Mandado de Injuno. H divergncias quanto identidade de objetos do Mandado de Injuno e da Adin por Omisso, pois pode-se entender que ambos cabem em qualquer caso de omisso de regulamentao de preceito constitucional. Porm, possvel restringir o objeto do Mandado d Injuno a direitos e liberdades referentes nacionalidade, cidadania e soberania. Seguramente a ADIN por omisso cabe em relao a qualquer preceito constitucional, seja ou no pertinente a direito ou garantia fundamental. COMPETNCIA, OBJETIVO E OBJETO

A competncia para processar e julgar a Adin por Omisso o Pleno do Supremo Tribunal Federal. A Adin por Omisso tem por objetivo que o Judicirio reconhea a omisso do Poder ou rgo competente e determine' a quem de direito que seja produzida a norma jurdica indispensvel a eficcia do preceito constitucional. O objeto da Adin por omisso a ausncia de ato normativo necessrio a eficcia plena de preceito constitucional (qualquer preceito constitucional, seja ele relativo a direito fundamental ou no), embora o texto constitucional fale em "medida" necessria para dar aplicao a preceito constitucional, o que poderia sugerir a idia de que a omisso ensejaria essa ao. Na verdade, se a omisso for de ato administrativo de efeito concreto, cabe mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica ou outro instrumento, mas no Predomina o entendimento de que a Adin por Omisso cabe em caso de normas de eficcia limitada. Todavia, acreditamos que tambm cabvel nas hipteses de normas de eficcia contida, pois legitimados ativos universais (como o Procurador Geral da Repblica, p. ex.) podem pleitear a complementao da Constituio para cumprimento da vontade do Constituinte e eficcia plena da Constituio. A mera ausncia de norma, por si s, no define a omisso. Havendo prazo expressamente estipulado no preceito constitucional, omisso se verifica no seu decurso (p. ex., como o reajuste anual dos servidores pblicos). Se o texto constitucional no prev prazo, a omisso se verifica pelo decurso do prazo razovel, que depende do caso concreto e das circunstncias que envolvem a omisso. Porm, passados vrios anos da promulgao e publicao da Constituio, houve prazo razovel para produo de diversos dispositivos. Tambm caracteriza-se omisso caso seja produzida norma regulamentadora (lei, decreto, atos normativos da administrao etc), mas de modo insuficiente, importando em omisso por via oblqua (p. ex., insuficiente, por exemplo, caso seja oferecido reajuste pfio aos servidores federais no dissdio anual), pois a normatizao insuficiente equivale a ausncia de legislao. LEGITIMADOS ATIVOS, LEGITIMADOS PASSIVOS E PARECER MINISTERIAL Os legitimados ativos para a Adin por Omisso so os mesmos da Adin Federal, previstos no art. 103 da Constituio, com legitimao universal e restrita. Figuram no plo passivo as chefias de entidades Federais, Estaduais, Distritais e Municipais do Poder Executivo, Legislativo e Judicirio, ou mesmo rgos desses Poderes, quando omissos na produo de ato normativo que regulamenta preceito constitucional. H casos de competncia privativa de iniciativa, situao na qual o legitimado passivo ser o competente privativo. O Advogado Geral da Unio no compe o plo passivo da Adin por omisso, embora possa ser ouvido. O Ministrio Pblico dar parecer como fiscal da Constituio. LIMINAR E PROCESSAMENTO No cabe liminar na Adin por omisso, cujo processamento se far da mesma maneira que a Adin Federal, incluindo a possibilidade de dilao probatria, se necessria. JULGAMENTO DEFINITIVO E EFEITOS O Judicirio no produz a norma jurdica por razo constitucional

(separao dos poderes) e tambm por uma razo meta-jurdica ou poltica (h preceitos normativos que cuidam de assuntos tcnicos, a chamada legislao governamental, que escapam capacidade de o Poder Judicirio produzi-las). H divergncia na doutrina quanto aos limites do Judicirio na Adin por Omisso (inclusive com entendimentos no sentido de que o Judicirio deve produzir a norma), mas o entendimento dominante que, ao julgar procedente pedido, o E.STF reconhece a ausncia indevida de produo normativa infraconstitucional e determina sua produo. Quando o legitimado passivo for a Chefia do Poder, o STF determina a produo da norma sem fixar prazo, o qual deve ser entendido como prazo ser o razovel. Quando a omisso for de um rgo administrativo ou do administrador, o STF fixar um prazo de 30 dias para que a norma seja produzida. Como todas as decises judiciais so de obrigatrio cumprimento, se vencido o prazo razovel ou de 30 dias e a norma no for produzida, poder haver responsabilidade do ente estatal, alm de sanes polticas, administrativas e penais cabveis (incluindo crime de responsabilidade, conforme art. 85, VII, da Constituio Federal). Qualquer pessoa pode reclamar a reparao de dano por conta da omisso, pois a eficcia da deciso proferida na Adin por Omisso erga omnes. Sobre sanes patrimoniais, vale lembrar que h responsabilidade subjetiva (quando o agente tem culpa ou dolo na ao ou omisso que causou o prejuzo) e responsabilidade objetiva (quando analisa-se somente o nexo de causalidade entre a ao ou omisso e o efeito ou prejuzo causado, sem se preocupar com a culpa ou com o dolo). No caso da no produo da norma no prazo fixado, h a responsabilidade subjetiva, pois o Poder ou o rgo administrativo foram omissos. Ainda que o projeto de lei seja apresentado, a omisso somente sanada com a produo normativa suficiente para dar eficcia plena a preceitos constitucionais. Mas se apresentado e concludo o projeto de norma, obviamente a lei ou ato normativo decorrente da Adin por Omisso aplicvel a todos, com efeito ex nunc (embora seja possvel efeito ex tunc, pois a lei pode prever providncias retroativas em caso de produo de norma prevista para prazo determinado pelo Constituinte).