Apunte Garantías y Quiebra - Bravo

Juan Eduardo Vidal Segundo Semestre 2011
Apunte Garantas y Quiebra - 2011
INTRODUCCIN AL CURSO GARANTAS Y QUIEBRA

El derecho comercial establece un sistema de prendas ms flexible que en materia civil. Este es un claro ejemplo de aquellos casos en que la prctica mercantil se impone al derecho comn. Nace toda una regulacin como una costumbre contraria a la ley. La quiebra es un procedimiento de ejecucin colectiva de los bienes del fallido, alternativo al procedimiento de ejecucin individual. La particularidad de esta institucin est en el carcter colectivo, es decir, todos los acreedores caen al mismo tiempo sobre los bienes del acreedor. Durante el curso trataremos porque existe un procedimiento de ejecucin alternativo como la quiebra. Preliminarmente podemos decir que la quiebra existe para proteger los intereses de los acreedores. Cuando no existe la quiebra, el que llega primero cobra primero. Quien se paga primero va a depender de quien est ms atento a la insolvencia del deudor. Esta circunstancia muchas veces resulta injusta para los acreedores que no alcanzan a cobrar sus crditos. La quiebra busca que todos los acreedores se paguen con igualdad de condiciones teniendo en cuenta las preferencias que existan. Ya en Roma surge la idea de que el objetivo de la quiebra es la par conditio creditorum, es decir, la igualdad de los acreedores. Nuestro sistema est basado en la proteccin de los acreedores. Expresin de esto es que los acreedores designan a un sndico para que administre y proteja los derechos de los acreedores. En otros pases el derecho concursal est construido, ms que sobre la base de la proteccin de los acreedores, sobre la base de la proteccin de los intereses de quienes se relacionan con la empresa (proveedores, consumidores, trabajadores, sistema financiero, mercado, etc.). En la segunda hiptesis, finalmente, lo que se est protegiendo es la empresa. Se debe tener cuidado con el bien protegido con la quiebra, pues la continuidad de la empresa no es buena per se. La continuidad artificial de una empresa no es conveniente. En los pases desarrollados, an en periodos de riquezas, la tasa de empresas en quiebra es alta. Cierta tasa de quiebras, es un sntoma de sanidad del mercado. Nuestro derecho sigue conservando el principio romano, en que se deben proteger los intereses de los acreedores pero se ha abierto a la proteccin de los intereses de terceros. As, nuestro derecho contempla un conjunto de normas que posibilitan que las empresas, an en quiebra, continen su marcha. Adems se contemplan normas que permiten que la empresa se venda como un todo, una unidad econmica dentro de un proceso de quiebra. De este
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modo el valor de la empresa en marcha no se pierde. En el caso de las empresas de generacin elctrica, se privilegia el inters de los consumidores finales, por ende, si la empresa est en quiebra, forzosamente se debe vender como una unidad econmica. Hay que mencionar el carcter formal de nuestro derecho de quiebra. Un juez debe declarar la quiebra de una persona si se renen ciertos requisitos objetivos. La quiebra no se decreta solamente cuando el juez adquiere la conviccin de que la persona es insolvente. Solo le compete verificar si se cumple o no con las causales objetivas que dan lugar a la quiebra. Nuestro derecho concursal est construido sobre la base de que el mercado es eficiente y la empresa que es merecedora de crdito lo puede obtener en el mercado. Si se ha configurado una causal de quiebra y no se ha podido evitar, es porque el mercado no le ha credo y considera que esa persona no es merecedora de crdito. El juez no debe hacer el anlisis econmico sino el mercado que no otorga crdito. As, lo relevante es que se incurra en una causal. Finalmente, hay procedimientos concursales alternativos para evitar la quiebra. En ellos concurren todos los acreedores, por eso son concursales. Lo ms comn son los convenios que se pueden celebrar para evitar la quiebra o alzarla. El ltimo caso en que se ha sabido de convenios es con La Polar. En este caso, los activos valen tan poco que a los acreedores les conviene prorrogar el plazo pues al ejecutar el activo no consiguen absolutamente nada. A los acreedores ms que los activos, les interesan los flujos, la empresa en marcha.
PRIMERA PARTE: GARANTAS
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CAPTULO I: NOCIONES BSICAS SOBRE LAS GARANTAS El derecho siempre se ha preocupado de dar una respuesta a la pregunta de qu puede hacer el acreedor para forzar al deudor al cumplimiento de la obligacin. Antiguamente la ejecucin de una obligacin recaa en la persona del deudor. Se consideraba que el cumplimiento de una obligacin civil era equivalente a una infraccin de carcter penal. Esta es la razn por la cual se puede entender que se contemplara la prisin por deudas de una persona. En Roma, en un primer momento, el acreedor poda apoderarse del deudor (manus iniectio). Si nadie se apiadaba del deudor, el acreedor estaba autorizado incluso para matarlo o hacerlo esclavo. Luego, el derecho romano se flexibiliza y la familia no puede ser objeto de esclavitud. Posteriormente se permite al acreedor tomar posesin de los bienes del deudor como una forma de evitar que se fugase. No se toman con el fin de venderlos sino de evitar que se arrancasen. Esta es la pignoris capio. Con la missio in bona, se permite al acreedor transferir la totalidad del patrimonio del deudor para pagarse la deuda. Este es el primer paso para la ejecucin en los bienes y no en la persona. Ms adelante se permite vender los bienes del deudor por separado para pagarse con el producto de la venta. Esto es la bonorum distractio. En el Corpus Iuris Civilis se permite el abandono de bienes. Se permite hacer entrega por parte del deudor a los acreedores de la totalidad de los bienes a cambio de verse liberado de la prisin por deudas. Se contempla que en el caso que el deudor est de buena fe el abandono es obligatorio para los acreedores. As, se evita a priori la amenaza de la esclavitud. Nuestro Cdigo Civil todava contempla esta institucin. Esta es la cesin de bienes. Es una de las medidas alternativas a la quiebra que contempla nuestro derecho concursal. As, ya hemos visto tres opciones: (i) la quiebra, (ii) los convenios y (iii) la cesin de bienes del Cdigo Civil. Hay una tendencia a mejorar las condiciones de los deudores, pasando de la ejecucin en la persona a la ejecucin en los bienes. Adems se tiende a establecer mejores y ms eficaces sistemas de ejecucin de bienes. Se busca que el sistema de ejecucin no sea retributivo o punitivo, sino un sistema eficaz para lograr el cumplimiento de la obligacin. En nuestro pas, an en el Chile republicano, encontramos un sistema de ejecucin de obligaciones en la persona del deudor. La ley de juicio
ejecutivo de 1837 dispona que si en el acto del embargo el deudor no daba suficientes bienes para pagar las obligaciones, deba disponerse la prisin del deudor. En esta poca el mandamiento de ejecucin y embargo no era muy distinto al de hoy, pero en vez de decir en los bienes del deudor, deca en la persona y bienes del deudor. Luego de dictarse el Cdigo Civil el sistema sigue igual. Hay un avance importante en la ley de juicio ejecutivo de 1868 en que no se deroga la prisin por deuda, pero se restringe a cuatro casos, a modo de ejemplo: (a) quiebra fraudulenta, (b) curador que dilapida los bienes del pupilo, (c) no pago de multas y (d) otros. Actualmente nada resulta ms insensato que la prisin por deuda. Igualmente hay resabios. Este es el caso de los apremios en las obligaciones hacer y el no pago de las obligaciones de alimentos. Lo mismo ocurre con las deudas en cheques. Se defraudara al pblico mediante el giro de cheques sin fondo. El actual conjunto de medidas para obtener el cumplimiento de obligaciones son los efectos de las obligaciones: 1. Derecho a exigir el cumplimiento forzado de la obligacin. 2. Derecho del acreedor de que se le indemnicen los perjuicios que se le ocasiones en el caso que el deudor no cumpla en forma exacta, integra y oportuna. 3. Los denominados derechos auxiliares, es decir, el conjunto de derechos que tiene el acreedor con el objeto de incrementar o mantener el patrimonio del deudor a fin de conservar la garanta general que lograba de obtener el cumplimiento integro de la obligacin. Estos derechos son la (i) accin pauliana, (ii) el beneficio de separacin y (iii) la accin subrrogatoria. Estos efectos de las obligaciones dan cuerpo a lo que denominamos como derecho de prenda general de los acreedores. El derecho de prenda general emana de los artculos 2465 y 2469 del Cdigo Civil. Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo1618. Nos vamos a ir dando cuenta que la prenda general admite algunas limitaciones. Por de pronto, esta regla general de que todos los bienes se encuentran afectos al cumplimiento de la obligacin, no es correcto. La ley de quiebras altera esta norma.
Es cierto que la quiebra afecta a todos los bienes del deudor existentes a la fecha de la declaratoria de quiebras, sean adquiridos a ttulo gratuito u oneroso, sin embargo, la quiebra no afecta a todos los bienes adquiridos con posterioridad a la declaratoria de quiebra, sino solo los adquiridos a ttulo gratuito. Los bienes a ttulo oneroso luego de la declaratoria no quedan afectos a este procedimiento concursal. El legislador quiere motivar al deudor a que contine trabajando para lo cual ha liberado los bienes que ha adquirido producto de su trabajo de la prenda del acreedor. Se puede dar que el deudor declarado en quiebra que sigue trabajando, realice con bienes posteriores a la quiebra y pueda volver a endeudarse y se declare una segunda quiebra y as sucesivamente. Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue. Este artculo comprende un principio central en materia de ejecucin de los deudores que es el principio de igualdad de los acreedores (par condictio creditorum). Todos los acreedores tienen derecho a concurrir en igualdad de condiciones a ejecutar los bienes del deudor, en trminos tales que si los bienes no son suficientes, los acreedores habrn de pagarse a prorrata de los crditos. Ocurre que a veces esta igualdad no se da, pues el pago a un acreedor u otro va a depender de variadas circunstancias (celeridad de ejecucin, pronta informacin de situacin financiera, conocimiento de los bienes del deudor, mayor o menor celeridad de los tribunales, etc.). Muchas veces quien demanda primero, es el primero en el derecho. Frente a lo dicho, con el fin de darle efectiva cabida al principio, se establecen dos instituciones: (i) las terceras de pago y (ii) prelacin. Ambas se pueden hacer valer en los juicios ejecutivos. Adems se contemplan las instituciones concursales en que todos los acreedores concurren conjuntamente a ejecutar al deudor. Hay un procedimiento de ejecucin colectiva. As, la ejecucin va en beneficio de todos los acreedores. Lo anterior se encuentra patente en las quiebras donde se llega al extremo de que si un acreedor obtiene un pago en perjuicio de otros acreedores, puede ordenarse la revocacin de ese pago. Tampoco se puede pagar por parte del deudor una obligacin cuando ya administra el sndico. Si el pago se hace antes de la quiebra, pero en el periodo sospechoso, el tribunal
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va a ordenar que se revoque el pago. Se puede incluso, en este caso, incurrir en una infraccin penal. En esta materia se da una situacin especial. Cuando una acreedor pide la quiebra, el deudor puede enervar la accin de quiebra pagando. Se da el absurdo de que lo que se prohbe hacer a espaldas del juez se puede hacer frente al juez. Esto ya se modific en relacin a los convenios. La igualdad no es completa. Hay algunos acreedores ms iguales que otros. Existe una condicin de igualdad, salvo que exista alguna preferencia. El legislador estima por regla general que los acreedores son iguales, pero estima tambin que excepcionalmente hay ciertos acreedores en que es justo y conveniente que sean pagados con preferencia. Se han establecido cinco tipos de preferencias a las cuales en su momento nos referiremos. En este contexto queremos situar el estudio de las garantas que son muy relevantes desde el punto de vista concursal. En nuestro derecho encontramos cauciones personales y reales. El derecho de prenda plantea dos interrogantes: (i) el tamao del patrimonio del deudor y (ii) cuanto tiempo el deudor conservar ese patrimonio. Si el acreedor estima que la magnitud del patrimonio del deudor no es suficiente, puede recurrir a las garantas personales, vale decir, aquellas en que el deudor asegura el cumplimiento de una obligacin mediante la incorporacin de un tercer patrimonio al cumplimiento de la obligacin. Las garantas personales son la fianza y la solidaridad. Fianza: encontramos con que una tercera persona pone sus bienes a disposicin del acreedor si el deudor no cumple. El problema para el acreedor es el beneficio de excusin, que permite al fiador liberarse de su responsabilidad si es que prueba la existencia de bienes del deudor sobre los cuales el acreedor puede ejercer sus acciones. Si los bienes excutidos son suficientes, el fiador se ve liberado de la accin. Solidaridad: encontramos con dos o ms personas que son directamente responsables del cumplimiento de una obligacin en trminos tales que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de ellas exigiendo el pago integro de la obligacin.
En definitiva, con las garantas personas, tratamos de atender a la inquietud del acreedor sobre la magnitud del patrimonio del deudor principal. En relacin al tiempo en que se va a mantener el patrimonio del deudor como se conoci se establecen las garantas reales: la hipoteca, el censo, la prenda y la anticresis. Nos encontramos con que se afectan determinados bienes al cumplimiento de una obligacin en trminos tales que el acreedor
puede perseguir esos bienes para el cumplimiento de la obligacin en manos de quien se encuentre, adicionalmente, con preferencia a los restantes acreedores. El derecho real de la prenda confiere al acreedor el derecho de persecucin de la cosa y el derecho de pago preferente.
CAPTULO II: CONTRATO DE PRENDA CIVIL CONCEPTO El art. 2384 seala que por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. Esta definicin explica que el fin perseguido es la seguridad de un crdito y luego seala que la forma de asegurarlo es mediante la entrega de una cosa. Sin embargo esta definicin es insuficiente.
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Es un contrato en virtud del cual se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito otorgndole la facultad de realizarla y pagarse con su precio si el deudor no cumple oportunamente su obligacin. CARACTERES DEL CONTRATO DE PRENDA CIVIL 1) Contrato unilateral. El acreedor est obligado a restituir la cosa en caso de que se pague la obligacin, pero a su vez asume la obligacin de cuidar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve. Ms bien sera un contrato sinalagmtico imperfecto, pues podra verse obligado el deudor como, por ejemplo, reembolsar los gastos para cuidar la cosa o indemnizar los perjuicios por la tenencia de la cosa. En las prendas sin desplazamiento tambin nos encontramos con un contrato unilateral, pues se asume la obligacin de no enajenar, gravar la cosa, de entregarla en caso de incumplimiento de la obligacin y cuidar o conservar la cosa por ejemplo 2) Contrato accesorio. Como tiene por objeto asegurar una obligacin principal, no puede subsistir sin ella. Se puede garantizar una obligacin futura. 3) Contrato real. Se perfecciona por la entrega de la cosa Qu pasa con algunas de las prendas especiales? Muchas de ellas son solemnes, por lo que se requiere un instrumento para que nazcan. 4) Contrato oneroso o gratuito. Hay discusin. Normalmente es oneroso, es decir, se constituye como forma de obtener un crdito. Sin embargo cuando la constituye un tercero, la prenda es gratuita, pues se trata de una mera liberalidad. Tambin podra ser gratuita si la constituye el propio deudor, cuando lo hace despus de obtener el crdito. Seguir siendo onerosa si es necesario para proseguir con el crdito. 5) Contrato conmutativo. Las prestaciones se miran como equivalentes. 6) Contrato nominado. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE PRENDA CIVIL El derecho real que emana es: 1) Un derecho mueble. 2) Derecho real. Se ejerce sin respecto a determinada persona, que acompaa la cosa en manos de quien se encuentre. La persigue en cuanto acreedor prendario, en cuanto dueo del derecho real de prenda.
3) Derecho privilegiado. Cuentan con preferencia de segunda clase (art. 2474 N 3). 4) Ttulo de mera tenencia. En la prenda civil se le confiere al acreedor el derecho a tener la cosa y por eso tiene accin para recuperarla. 5) Derecho indivisible (art. 2405). Mientras no se pague la totalidad, no hay derecho para recuperarla. Ni siquiera proporcionalmente. Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados. 6) Es un principio de enajenacin. Dado que se puede perder el dominio de la cosa por las acciones propias de la prenda, se considera que hay un germen de enajenacin. Puede ser que no ocurra, pero ya se tom ese camino. Por esto el constituyente tiene facultad para enajenar la cosa (art. 2387). Art. 2387. No se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla. REQUISITOS DE LA PRENDA CIVIL La prenda civil tiene cuatro requisitos: 1) Que el constituyente tenga la facultad de enajenar la cosa. 2) Que entregue la cosa. 3) Que la cosa sea susceptible de darse en prenda, es decir, que sea una cosa mueble, ya sea corporal (como un auto) o incorporal (como las acciones de una sociedad annima). 4) Que la cosa sea presente, es decir, que exista1. ESPECIALIDAD DE LA PRENDA CIVIL
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Hay ocasiones en que las empresas en la medida que estn operando van a recibir ciertos pagos por servicios futuros y que, si bien no pueden exigirlos ahora, saben que los van a recibir qu hicieron las empresas? Le pidieron al legislador que pudieran dar en prenda esos flujos de dinero para obtener financiamiento ms barato. Si ese empresario est desarrollando una actividad que le interesa al Estado, pone al legislador en una situacin que no puede resistir. Esto fue lo que se hizo para que las concesionarias de las carreteras o de los aeropuertos obtuvieran financiamiento. As surgieron ciertas prendas especiales y se permiti la prenda sin desplazamiento que zanj esta cuestin. Juan Eduardo Vidal Pgina 10
En el Cdigo Civil rige el principio de especialidad de la prenda, lo que se manifiesta en dos aspectos: 1) La prenda debe recaer en una cosa determinada e individualizada. Esto tambin ha cedido en materia mercantil, pues se permite la prenda sobre universalidades. As se permite que ese stock cambie y que ciertos bienes salgan de esa universalidad, librndose de la prenda, a cambio de que los bienes que ingresen queden gravados por la prenda. Es como una compaa de generacin elctrica, en que los bienes son el carbn. 2) La prenda debe garantizar obligaciones determinadas e individualizadas. Se prohbe la prenda con clusula de garanta general. Por ejemplo para garantizar todas as obligaciones. En este aspecto no es absoluto, pues el mismo Cdigo contempla la prenda tcita en el art. 2401, es decir, que el deudor puede retener la cosa dada en prenda, pese al pago de la deuda bajo ciertas condiciones cundo? Cuando tenga (i) otros crditos contra el mismo deudor, (ii) que sean ciertos y lquidos, (iii) contrados despus de la obligacin para la cual se ha constituido la prenda y (iv) que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin inicialmente garantizada por el acreedor. Art. 2401. Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y lquidos; 2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior. Se ha discutido si es una prenda que subsiste o un derecho legal de retencin. El derecho legal de retencin le da un derecho preferente para pagarse, pero no le da derecho a perseguir la cosa de manos de quien la tenga. As si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, no puede recuperarla. Hay buenos argumentos para seguir esta postura. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA CIVIL 1) Obligaciones del acreedor prendario. a. Obligacin de conservar y custodiar la cosa como un buen padre de familia (art. 2394).
Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa. b. Obligacin de restituir la cosa cuando el crdito haya sido pagado ntegramente incluyendo intereses, indemnizaciones y gastos que haya debido soportar c. Obligacin de abstenerse de usar la cosa so pena de perder la prenda. Esto tiene excepciones: Cuando se lo ha autorizado. Cuando la prenda recae en un crdito, pues puede cobrarlo y los montos que obtenga los imputa a su crdito. Cuando la prenda recae sobre dinero.
2) Derechos del acreedor prendario a. Derecho de venta. Obtener la venta de la cosa en pblica subasta para hacerse pago de su crdito con el producto de la realizacin. Le es prohibido hacerse dueo inmediatamente de la cosa. Los requisitos estn en el DL 776 (1925). Sin embargo en muchas prendas especiales, se contemplan procedimientos de realizacin muy expeditos y agiles. Incluso se ha discutido la constitucionalidad de ellas (se discute si se respeta la bilateralidad de la audiencia por ejemplo). b. Derecho privilegiado. De la segunda clase. c. Derecho de reivindicacin. Perseguirla de manos de quien la tenga. 3) Obligaciones del deudor prendario a. Indemnizar perjuicios b. Reembolsar gastos
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CAPTULO III: CONTRATO DE PRENDA MERCANTIL INTRODUCCIN Una vez ms el Cdigo de Comercio se toma la libertad de regular un contrato con regulacin vigente en el Cdigo Civil. Se regula entre los arts. 813 a 819. CONCEPTO DE PRENDA MERCANTIL No lo define. Es un contrato celebrado entre dos persona, en que una de ellas entrega a la otra una cosa mueble para la seguridad de una obligacin mercantil facultando al acreedor para vender la cosa y pagarse con su producto en el evento de que el deudor no cumpla su obligacin. A partir de esta definicin recordamos que la prenda ser mercantil si se constituye para asegurar una obligacin mercantil y ser civil si garantiza una obligacin civil. La naturaleza de la obligacin principal determina la naturaleza de la prenda.
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Art. 813. El contrato de prenda se celebra y prueba en cuanto al acreedor y deudor como los dems contratos comerciales. Art. 814. El contrato de prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar con el valor de la cosa empeada con preferencia a los dems acreedores del deudor. CONSTITUCIN DE LA PRENDA El contrato de prenda mercantil sigue siendo un contrato real, por lo que se perfecciona con la entrega de la cosa dada en prenda. Sin embargo, como muchas veces en el derecho, nos damos cuenta que el legislador mercantil es ms vivo que el legislador civil, pues este abri la puerta al fraude. Al constituirlo como contrato real dio lugar a que se simularan prendas para defraudar a uno o ms acreedores. El efecto de la prenda es conceder al acreedor prendario un derecho preferente para pagarse con el producto de venta del bien dado en prenda, postergando a los dems acreedores del deudor. As el Derecho de Prenda General de los Acreedores se ve debilitado si un deudor ha dado todos sus bienes en prenda. En este sentido, se pueden inventar o simular prendas no existentes para favorecer a unos acreedores.2 Para evitar que los bienes salgan fraudulentamente, el legislador mercantil cre una figura nueva. As, para efecto de las preferencias de pagos, slo se aceptarn las prendas que tengan fecha cierta, es decir, en los casos en que se tenga la tranquilidad de que no se estn celebrando prendas con efecto retroactivo. Lo que se quiere es saber que bienes del deudor estn dados en prenda. Lo que se exige es un documento denominado el conste. El art. 815 exige dos cosas: 1) Que el contrato de prenda sea otorgado por (i) escritura pblica o (ii) en documento privado protocolizado. 2) Que la escritura o documento contenga (i) la declaracin de la suma adeudada y (ii) la especie o naturaleza de las cosas empeadas; o que lleve anexa una descripcin de su cantidad, peso o medida. Lo que est detrs es la teora del patrimonio aparente. As lo que le preocupa es que las personas no celebren contratos sin claridad acerca de los bienes prendados. De este modo se busca que la prenda se muestre a travs de alguna medida de publicidad. En este sentido, se evita el fraude, pues no se puede crear una prenda con efecto retroactivo, al exigirse la fecha cierta. Art. 815. Para que el acreedor prendario goce del privilegio enunciado en concurrencia de otros acreedores, se requiere:
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A veces los abogados se equivocan acerca de si es una obligacin civil o mercantil. En este sentido es mejor irse a la segura y entregar el conste. Juan Eduardo Vidal Pgina 14
1 Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o en documento privado protocolizado, previa certificacin en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el notario respectivo; 2 Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su calidad, peso y medida. Altera el conste la naturaleza del contrato de prenda? Es o no la prenda un contrato real? El contrato de prenda sigue siendo un contrato real. Esta formalidad del art. 815 no es una solemnidad del contrato, pues slo se exige para efecto de que el acreedor prendario tenga un privilegio sobre la cosa. Los dems efectos del contrato subsisten pese a que no haya conste. Por ejemplo siempre se conservar el derecho de retener la cosa y venderla en pblica subasta, pese a que no haya conste (lo que nunca adquirira sin el conste es el derecho preferente). Cuando se da en prenda un crdito, se debe cumplir con el art. 2389 del Cdigo Civil, que ordena notificar la prenda al deudor del crdito prendado. Lo que se persigue es que el deudor sepa a quien pagarle. Lo que se busca es que el deudor del crdito dado en prenda no pague mal (art. 816). Art. 816. Lo dispuesto en el artculo anterior es aplicable a la prenda consistente en un crdito, sin perjuicio de la notificacin que en este caso prescribe el artculo 2389 del Cdigo Civil. Art. 2389. Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos. CONDICIONES PARA QUE LA PRENDA MERCANTIL PRODUZCA SUS EFECTOS 1) Respecto de las partes La prenda produce sus efectos cuando la cosa prendada es entregada al acreedor. Sin embargo, el Cdigo de Comercio contempla en el art. 817 una modalidad. Contempla la posibilidad de que la cosa prendada sea entregada no al acreedor prendario, sino que a un tercero (elegido de comn acuerdo). Esto no est previsto en el Cdigo Civil, claro que siempre podra entregarse a un tercero si fuera representante del acreedor prendario. En este caso no se trata de un representante, sino que una especie de depositario de ambos. En este caso nace cuando es entregada al tercero. Art. 817. El privilegio nace, subsiste y se extingue con la posesin de la prenda, bien la tenga el acreedor prendario o un tercero elegido por las partes.
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Si el bien dado en prenda es un ttulo a la orden, es necesario que sea endosado en garanta al acreedor (ley 18.092 y 18.552). 2) Respecto de terceros Produce efectos desde que se entregue el conste, pero si recae sobre un crdito es necesario adems que se notifique al deudor del crdito. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA MERCANTIL 1) Obligaciones del acreedor a. Restituir la cosa una vez satisfecha la obligacin asegurada Se aplica la figura de la prenda tcita (art. 2401)? Dado el carcter genrico del Cdigo Civil tenemos que aplicarlo a la prenda mercantil. As se puede retener el bien prendado si se cumplen los requisitos del art. 2401, pero slo le da derecho a retener la cosa y obtener la venta judicialmente, pero no le da preferencia para pagarse con el producto de la cosa dada en prenda con anterioridad a otros acreedores. Si reconociramos un derecho preferente para pagarse con el producto de la cosa dada en prenda por obligaciones distintas de las del conste, este carecera de sentido. Esto es una interpretacin acogida por la doctrina, lo que es bastante evidente siguiendo la interpretacin vista de que se trata de un simple derecho legal de retencin. Esto implica que no hay una preferencia para pagarse antes. b. Conservar y custodiar la cosa dada en prenda Debe cuidarla como un buen padre de familia. Si es un crdito, debe cobrarse a su vencimiento. Siguiendo el art. 811 queda el acreedor obligado a cobrarlo y a practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos del deudor. Art. 818. La obligacin que el artculo 811 impone al depositario es extensiva al acreedor que recibe un crdito en prenda. Art. 811. Consistiendo el depsito en documentos de crdito que devenguen intereses, el depositario est obligado a cobrarlos y a practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos del depositante. 2) Derechos del acreedor a. Derecho de retencin b. Derecho de reivindicacin
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No como dueo de la cosa, sino que del derecho real de prenda, por lo que puede perseguir la cosa de manos de quien lo tenga qu ocurre si el acreedor prendario pierde la cosa? Puede perseguirla, pero no siempre: Perdida la posesin de una cosa sobre la que se tiene un derecho legal de retencin, no puede recuperarla (prenda tcita). Si el deudor prendario vende la cosa, el comprador puede exigir la cosa comprada pagando el crdito. En ese caso pierde la posibilidad de retener la cosa y alegar la prenda tcita. Si la prenda la constituye un tercero distinto del deudor, tampoco hay prenda tcita. c. Derecho de venta Debe seguir el DL 776 (1925). d. Derecho de preferencia DIFERENCIA ENTRE LA PRENDA CIVIL Y MERCANTIL (BUSCAR) CAPTULO IV: TIPOS ESPECIALES DE PRENDA El legislador ha establecido diversas prendas especiales. Normalmente lo que est detrs es una crtica al sistema clsico de prenda por la rigidez que presentan, que dificultan su constitucin y, en segundo lugar, implican la entrega de la cosa dada en prenda al acreedor prendario. As se han desarrollado leyes sobre prendas con desplazamiento y numerosas leyes sobre prendas sin desplazamiento, donde si bien se constituye en garanta una cosa, esta no se entrega al acreedor prendario. Tipo de prenda Prenda Civil Prenda Mercantil Prenda sobre Crditos Desplazamiento Con desplazamiento Con desplazamiento Con desplazamiento Regulacin. Cdigo Civil Cdigo de Comercio Art. 2389 CC y arts. 815 y 816 C. com. Arts. 17, 30 y 107 de la ley 18.092 Ley 4.287
Prenda sobre letras de Con desplazamiento cambios y pagars Prenda bancaria o de Con desplazamiento valores mobiliarios a favor de los bancos Prenda desplazamiento
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sin Sin desplazamiento
Ley 20.190
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Prenda warrants
Sin desplazamiento
Ley 18.690
CAPTULO V: PRENDA BANCARIA O PRENDA DE VALORES MOBILIARIOS A FAVOR DE LOS BANCOS (LEY 4.287) INTRODUCCIN Tiene por objeto conferir a los bancos una garanta ms eficiente de las obligaciones de sus deudores. Podra interpretarse con que el valor de las transnacionales era tal en 1928 que lograron que se dictara esta ley 4.287. Por otro lado se puede mirar como una herramienta que la ley les da a los comerciantes para obtener financiamiento bancario, la ley establece una garanta ms eficaz que permite mayor acceso al crdito bancario. CONSTITUCIN DE LA PRENDA BANCARIA Hay distintas formas de constitucin de prendas. Busca facilitar a los comerciantes la constitucin de esta garanta, eliminndose el conste. Hay que distinguir como constituirlas: Si se da un ttulo al portador en prenda, es decir, si se transfiere mediante su sola entrega, se entiende constituida una prenda cada vez que el deudor entregue el ttulo a un banco y no conste algn fin distinto para haber efectuado dicha entrega (art. 1). As se puede hacer pago con cualquier documento al portador que se le haya entregado al banco. Es bastante radical. No slo exime del conste, sino que de la obligacin de notificar al deudor del crdito dado en prenda por qu no es tan grave esto? Porque en este caso, al hablar de un ttulo, entendemos que el ttulo es necesario para ejercer la accin de cobro. Hay peligro si no es un ttulo de crdito, por ejemplo, la obligacin de pagar un precio, pues en ese caso el deudor puede pagar a alguien sin saber que ha dado en prenda dicho crdito.
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Artculo 1.o Los bonos y cualesquiera otros valores mobiliarios al portador que se entreguen a una empresa bancaria en garanta de operaciones o contratos que se celebren o que hayan de celebrarse ms adelante con la misma empresa, se entendern constituidos en prenda a favor de sta, por su sola entrega, siempre que no conste expresamente que dicha entrega se ha efectuado con un objeto distinto. Si es un ttulo a la orden (art. 3), es decir, que se transfieren por su endoso, se entiende constituida la prenda cada vez que el ttulo sea endosado en garanta a un banco (ley 18.092). Se lo libera igualmente de notificar al deudor del crdito.
Artculo 2.o Los crditos a la orden de cualquiera clase que sean, podrn darse en prenda a un Banco mediante el endoso en garanta, en la forma establecida en el artculo 660 del Cdigo de Comercio, modificado por el decreto-ley nm. 777, sin necesidad de notificacin al deudor. Si se trata de acciones de sociedades annimas o en comandita (y de sociedades por acciones segn Bravo, aunque no lo diga), la prenda se constituye mediante una escritura pblica o privada. Se libera del conste. En este caso si es necesaria una notificacin a la sociedad, para que quede anotada en el registro de accionistas. Esto es importante, por ejemplo, para el pago de dividendos. Cabe recordar que los frutos se pagan al acreedor prendario.
Artculo 3.o La prenda a favor de un Banco sobre acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita podr constituirse por escritura pblica o privada, y deber adems notificarse por medio de un Ministro de Fe a la respectiva Sociedad para los efectos de lo dispuesto en el artculo 2389 del Cdigo Civil. El conste se elimina (art. 4), pues en la mente del legislador se vislumbra que los bancos no se prestan para fraude. Adems se entiende que un banco le da crdito a una persona en consideracin no slo del patrimonio, sino que de las prendas constituidas a su favor. Hay una similitud con la prenda tcita. Artculo 4.o Cumplidos los requisitos que se sealan en los artculos precedentes, la prenda quedar legalmente constituida y el Banco acreedor gozar de los privilegios establecidos en el artculo 814 del Cdigo de Comercio, sin necesidad de observar las formalidades prescritas en el artculo 815 del mismo Cdigo. GARANTA GENERAL
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Por lo anterior, la ley de prenda bancaria se garantizan todas las obligaciones que el deudor prendario para con ese banco, ya sean presentes o futuras (art. 5).Este es el primer antecedente de una prenda con clusula de garanta general, lo que es contrario a la legislacin civil. Esto se fue colando en otras leyes y tiene su consagracin mxima en la nueva ley sin desplazamiento. Art. 5. Las prendas que se constituyan a favor de un banco en conformidad a las disposiciones de esta ley, servirn de garanta a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquier clase que el dueo de la prenda tenga o pueda tener a favor del mismo Banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido en garanta de obligaciones determinadas. El concepto de banco es bastante amplio y la ley se aplica a varias entidades diversas. Se aplica a la CORFO o ENANI por ejemplo (art. 7). Artculo 7 Las disposiciones de esta ley se aplicarn a la Corporacin de Fomento de la Produccin, a los bancos de cualquiera naturaleza, a las sociedades financieras, cooperativas de ahorro y crdito, institutos o sociedades auxiliares de financiamiento cooperativo, asociaciones de ahorro y prstamo y, en general, a todas las instituciones financieras legalmente establecidas. REALIZACIN DE LA PRENDA BANCARIA (ART. 6) En la prenda civil y mercantil se sigue el DL 776 (1925) para su realizacin. Ese ao se dicta un texto legal que buscaba ir en defensa de los deudores, terminando con las prcticas ms objetables del financiamiento informal (usura). Lo que se buscaba era que se pagara con el precio del bien y no que se hiciera dueo de la cosa, pues podra obtenerlo a un vil precio. Tres aos despus, con la ley 4.287, se cambia el criterio. Para realizar la prenda el banco debe notificar al deudor del vencimiento de la obligacin garantizada por la prenda, la que es judicial. Esto implica que el acreedor debe presentar un escrito en que se ordene que se notifique al deudor. Con eso se notifica al deudor por cdula. No se trata de un juicio de cobro (gestin judicial no contenciosa). Transcurridos siete das desde la notificacin, el acreedor (banco) puede vender sin ms trmite el bien dado en prenda para pagarse con el producto. La nica exigencia es que la venta (o remate mejor dicho) se haga en bolsa. La cautela de los intereses del banco queda en ellos mismos. Artculo 6. Vencida alguna de las obligaciones garantizadas con prenda de los valores a que se refieren los artculos anteriores, podr la empresa bancaria, despus de una simple notificacin judicial al deudor y transcurridos siete
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das, desde la fecha de dicha notificacin, proceder a la enajenacin de la prenda sin ms intervencin de la justicia ordinaria que la expresada y sin sujecin a los trmites establecidos por el Cdigo de Procedimiento Civil y por el decreto-ley nmero 776, de 19 de Diciembre de 1925, ni a las reglas del artculo 2397 del Cdigo Civil. Slo se vendern valores en cantidad suficiente para efectuar el pago de las obligaciones vencidas y la venta se llevar a efecto en remate en una Bolsa de Comercio, legalmente establecida, por orden escrita del Banco acreedor. Si la prenda consistiere en acciones nominativas, la inscripcin en los registros de la sociedad a nombre del comprador, se har en virtud de un traspaso que firmarn el comprador y el Gerente de la Bolsa respectiva, en representacin del dueo de las acciones. PREGUNTA PRUEBA: est el principio de la bilateralidad de la audiencia respetado aqu, hay un derecho de defensa del deudor? Si opinramos que no podra ser atacada de inconstitucional? DIVISIBILIDAD DE LA PRENDA BANCARIA El banco slo tiene que vender documento suficientes para el pago de la deuda y no puede venderlos todos los dados en garanta. As, para efectos de esta ley, si es divisible; y en lo que no admitan divisin, el saldo debe ponerse a disposicin del deudor. De este hay otro principio sacrosanto de la prenda civil que se morigera.
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CAPTULO VI: PRENDA EN LOS ALMACENES GENERALES DE DEPSITO (LEY 18.690) INTRODUCCIN El sentido econmico se refiere a evitar tener inmovilizado en manos del acreedor un activo al cual el deudor pueda darle un uso o servirle de utilidad para el desarrollo de su negocio. La inmovilizacin del capital es un gran costo para las empresas. Otro de los grandes costos es el manejo del stock. Es un costo no slo por la inmovilizacin de los bienes en stock, sino porque estn sujetos a depreciacin y hay un costo en servicios de logstica. Ahora, en este caso, si se tiene un container en un recinto de almacenaje, se le deja en depsito al almacenista. l le da un certificado de depsito; este a su vez tiene un talonario que dice vale de prenda. El comerciante que tiene las mercaderas en depsito, si las quiere vender, puede endosar el certificado de depsito. Lo otro que pueda hacer es prendar el container. CONTRATO DE ALMACENAJE Almacenistas son quienes administran recintos que permitan guardar mercaderas, que tienen como particularidad que estn autorizados por la superintendencia de bancos. El contrato de almacenaje es una forma del contrato de depsito. Es aquel en virtud del cual el depositante entrega en depsito mercaderas de su propiedad a un almacenista o depositario, quien se obligan a guardarlas o custodiarlas y entregarle al depositante un certificado de deposito y vale de prenda que permiten enajenar o pignorar (prendar) las mercaderas dadas en depsito. La obligacin fundamental es entregar los vales de depsito y prenda, que permiten transferir o prendar la mercadera. Se trata de un contrato real, que se caracteriza en que se entrega un verdadero efecto de comercio, que podra incluso circular para una prenda o
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transferir la mercadera. De este modo, por un lado, se facilita la transferencia de la mercadera y, por otro, la constitucin de la prenda. El almacenista lleva un registro de las mercaderas en el cual se anotan tanto (i) la transferencia o endoso del certificado de depsito como (ii) la entrega en prenda de las mercaderas. No es obligatoria la inscripcin en este registro y es una solemnidad de los warrants. Es obligatorio anotar la primera prenda que se constituya, pues as se tiene constancia y no se puedan entregar las mercaderas al dueo, sino cuando se garantice el pago de la deuda, y que debe entregarle las mercaderas a quien exija su realizacin para pagar deudas. CONSTITUCIN DE LA PRENDA WARRANT La prenda warrant se constituye mediante el endoso del vale de prenda. Se le entrega al acreedor todas las mercaderas en prenda y ah puede concurrir al almacn para exigir que se vendan las mercancas, en caso de que no se pague. EFECTOS DE LA PRENDA WARRANT 1) Derechos del deudor prendario a. Derecho de retencin: deudor conserva la cosa bajo su poder, pese a haberla constituido en garanta. El acreedor tiene derecho a impetrar las medidas conservativas necesarias. Las cosas siguen en posesin del deudor prendario. b. Derecho de liberar anticipadamente la mercadera prendada pagando la deuda: el pago debe ser ntegro (reajustes e intereses). Hay una forma especial de pago por consignacin, que permite liberar la prenda. En caso de que el acreedor no quiera recibir el pago o no se sepa quien es el acreedor prendario, se puede tomar un depsito a nombre del almacenista (a la orden) en el banco de la plaza y que este, cuando el acreedor prendario llegue a cobrar (haciendo efectiva la prenda), se lo endose al acreedor el depsito que se tom en pago de la deuda. Bravo sostiene que hay una subrogacin real, en que el depsito subroga a la mercadera prendada. c. Derecho de sustitucin, desplazamiento o transformacin (prenda flotante): si estn de acuerdo todas las partes se pueden reemplazar las mercaderas por productos similares o iguales, guardando que se mantenga la cantidad y valor. Con el acuerdo del acreedor prendario, se puede procesar o transformar la mercadera. Por ejemplo transformar madera en otra cosa. 2) Derechos del acreedor prendario
a. Derecho de realizacin: si el acreedor no obtiene el pago, tiene derecho a que se realice la prenda. En la prenda warrant hay un procedimiento especial, similar a la prenda bancaria, pero incluso ms grotesco. Al vencimiento del crdito, el acreedor concurre donde el almacenista. As transcurren ocho das dentro de los cuales se puede pagar y si no se hace, se subastan por un martillero. No interviene la justicia y no se notifica que se realizaran las bienes al deudor prendario (es slo entre acreedor prendario y depositario). El deudor prendario nunca sabe nada. Parece haber un problema de constitucionalidad, pues se afectara la bilateralidad. b. Derecho de preferencia especial: en este caso hay una especie de superpreferencia, en cuanto el acreedor prendario se paga con preferencia a cualquier otro acreedor, siendo las nicas deducciones (i) los impuestos del almacenaje, (ii) los gastos del remate y (iii) los servicios que se adeuden al almacenista. No se tiene preferencia, en definitiva, sobre el fisco, martillero y almacenista. Adems, todo esto es sin perjuicio de las terceras de prelacin y pago. SANCIONES PENALES La ley sanciona una serie de delitos, pues de lo contrario se incurrira en estafas o falsificacin de instrumentos: 1) Falsificacin de los certificados de depsito o vale de prenda. 2) Uso de certificados de depsito o de los vales de prenda falsificados. 3) Retiro unilateral de mercaderas. 4) Emitir ms de un certificado por depsito. La idea es que no hayan ms de una prenda warrant. 5) Depositar especies y se atribuyen como dueos sin serlo, haciendo circular certificado por endoso. 6) Omiten declarar otros gravmenes, prohibiciones o embargos respecto de las mercaderas dadas en prenda. CONCLUSIN La prenda se constituye por la entrega del vale de prenda, endosado. Slo al primero se le exige anotarse en el registro, con el objeto de saber que las mercaderas estn dadas en prenda. Da lo mismo a quien, lo importante es saber que se dan en prenda.
CAPTULO VII: PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO (LEY 20.190) INTRODUCCIN Los bienes quedan en poder del deudor prendario, pudiendo darle alguna utilidad. Antes haba otra prenda sin desplazamiento que ya se derogo. La ley 20.190 (Ley de Reforma al Mercado de Capitales II) tena una serie de objetivos, entre ellos, fomentar los capitales de riesgo. La principal institucin creada por esta ley es la Sociedad por Acciones. Por alguna razn dentro de este proyecto exista una regulacin sobre la prenda sin desplazamiento por qu se regul esto en esta ley? En principio parecen materias distintas, sin embargo se termin legislando, pues la idea era fomentar el financiamiento de la pequea y mediana empresa, y esta prenda es fundamental para acceder a l. Muchos de estos empresarios no tienen la garanta hipotecaria, pero s tienen bienes muebles como por ejemplo vehculos. El objetivo de esta regulacin es reemplazar las antiguas prendas que eran muy complejas y caras. Por ejemplo la prenda industrial se requera escritura pblica, inscripcin y publicacin. Se busca simplificar la constitucin y abaratar costos para facilitar la constitucin a las PYMES. Tambin se persigue ayudarlos, pues se trata de una prenda que goza de publicidad, lo que da ms certeza acerca de los bienes dados en prenda. Esto implica que hay mayor certeza de que la garanta es buena. En conclusin, la necesidad de legislar responde a una serie de factores: 1) Unificar en un solo cuerpo legal la prenda sin desplazamiento y terminar con la dispersin de prendas. 2) Abaratar costos y abandonar las complejidades de constitucin. 3) Terminar con la incertidumbre de los acreedores prendarios. 4) Todo esto redunda en facilitar el acceso al crdito. PRENDAS DEROGADAS POR LA LEY 20.190 Esta ley derog las siguientes prendas: 1) Prenda agraria
2) Prenda industrial 3) Antigua normativa sobre prenda sin desplazamiento. 4) Prenda de cosas muebles compradas a plazo 5) Una serie de prendas especiales contempladas en normas sobre concesiones portuarias, sobre uso del suelo, etc. PRENDAS VIGENTES As, las prendas vigentes son: 1) Prenda Civil 2) Prenda Mercantil 3) Prenda sobre valores mobiliarios a favor de los bancos 4) Prenda sobre crditos 5) Prenda sobre letras, pagars, ttulos y valores de crditos 6) Prenda sobre acciones 7) Prenda warrant 8) Prenda sin desplazamiento Este reglamento se dict y public el 23 de Octubre del 2010, por lo que entr en vigencia 90 das despus. Para le prenda se sigue el art. 14 de la ley y el correspondiente reglamento. PRENDAS CONSTITUIDAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Qu pasa con las prendas constituidas al amparo de la normativa anterior? Siguen estando vigentes y para objeto de regularlos, subsiste la regulacin derogada (art. 42 inc. 2 de la ley sobre prenda sin desplazamiento y art. 12 de LERL). Hay una disposicin transitoria an vigente. Se dio la opcin de cambiarse a la nueva ley sin desplazamiento. En el plazo de un ao desde la entrada en vigencia pueden acogerse al nuevo rgimen (despus de los 90 das de entrada en vigencia del reglamento). Para ello deben celebrar un contrato en que se individualiza la prenda original y su transformacin. No perjudican la antigedad ni fecha de la prenda.
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Artculo 42.- Derganse las leyes Ns 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artculo 43 del decreto con fuerza de ley N 164, de 1991, el artculo 15 de la ley N 19.542, el artculo 3 de la ley N 19.425, el artculo 62 B del decreto ley N 1.939, el artculo 16 de la ley N 19.865 y el artculo 60 de la ley N 19.712, que regulan regmenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se hacen en las leyes a las disposiciones aqu derogadas debern entenderse efectuadas a las normas de esta ley. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, las normas precedentemente citadas continuarn vigentes para el efecto de regular las prendas sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Artculo nico.- Durante el plazo de un ao contado desde la fecha de entrada en vigencia, de la presente ley, las prendas sin desplazamiento constituidas con anterioridad a su entrada en vigencia podrn acogerse al rgimen aqu establecido mediante un contrato celebrado en los trminos del Ttulo I de esta ley, el que deber ser inscrito en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, en el que se individualice la prenda sin desplazamiento original y su transformacin. En este caso, se reconocern la prenda transformada, la antigedad y la fecha de la prenda original... CONCEPTO EL art. 1 seala que es aquella que tiene por objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda. Encontramos diferencias con la prenda civil, en cuanto la tenencia la conserva el dueo que constituye la prenda. El Cdigo Civil es la norma supletoria. CARACTERSTICAS DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO 1) Contrato solemne 2) Se crea un sistema de prenda registral 3) Se permite garantizar todo tipo de obligaciones: civiles, mercantiles, presentes, futuras, determinadas e indeterminadas. 4) Amplia notoriamente la gama de bienes que pueden darse en prenda e incluso pueden darse en prenda cosas que no son bienes en estricto sentido. 5) Tiene un procedimiento de realizacin especial y un procedimiento especial para la accin de desposeimiento.
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CONSTITUCIN El art. 2 seala que se trata de un contrato solemne, porque su modificacin, alzamiento y el contrato debe otorgarse por escritura pblica o instrumento privado cuyas firmas hayan sido autorizadas ante notario, protocolizado ante el mismo notario en su protocolo. La fecha del contrato va a ser la fecha de la protocolizacin. Artculo 2.- El contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. El contrato, su modificacin y su alzamiento, debern otorgarse por escritura pblica o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes debern ser autorizadas por un notario y el instrumento deber ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este caso, respecto de terceros la fecha del contrato ser la de su protocolizacin. MENCIONES ESENCIALES DEL CONTRATO (ART. 3) Son cuatro menciones: 1) Individualizacin de los otorgantes: el acreedor, el deudor e, incluso, un tercero. 2) Indicacin de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garanta general: por ejemplo pagar el precio en una compraventa. Hay que sealar a cuanto asciende. La ley permite sealar que se trata de una Garanta General (clusula tpica otorgada a favor de los bancos). La particularidad en este caso es que, mientras en el Cdigo Civil se ha entendi prohibida por el art. 2385 (supone una obligacin principal a que se accede, que debe ser actual y determinada), aqu se permite. Puede darse el caso de que se sealen las obligaciones caucionadas, pero que estas no consten en un registro pblico. Lo que se hace conjuntamente es protocolizar junto con la prenda los instrumentos en que constan estas obligaciones garantizadas. 3) Individualizacin o caracterizacin de las cosas empeadas: el reglamento detall este requisito en su art. 5. 4) Suma determinada o determinable a que se limitare la prenda: es el monto al que llega la prenda. Por ejemplo $100 o 100 UF. Tambin se puede decir la proporcin que se pueden caucionar ciertas obligaciones. Por ejemplo caucionar el 30% de una obligacin y el 50% de otra. Estas son menciones esenciales por lo que su omisin acarrea la nulidad absoluta.
Artculo 3.- El contrato de prenda deber contener, a lo menos, las siguientes menciones: 1) La individualizacin de sus otorgantes; 2) La indicacin de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garanta general. En caso que slo se refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas y stos no estuvieren incorporados en un registro pblico, debern ser protocolizados en copia simple al momento de la celebracin del contrato de prenda; 3) La individualizacin o la caracterizacin de las cosas empeadas, y 4) La suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporcin en que debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso. FORMALIDADES DE PUBLICIDAD Se debe inscribir en el Registro de Prenda sin Desplazamiento, que lleva el registro civil. Se trata de un registro electrnico, pblico, nacional y nico. La gracia de ser electrnico es que se envan todos los documentos con firma electrnica. El art. 24 establece como se procede a la inscripcin. Una vez que se celebre hay un plazo de tres das hbiles (slo das de semana) en el cual el notario est obligado a enviarlo al Registro Civil para su inscripcin bajo pena de sanciones administrativas. En el caso de la escritura pblica es desde la suscripcin del ltimo otorgante y en el instrumento privado desde la protocolizacin Si no lo hace, no hay problemas con al validez del contrato de prenda, ni modificacin o alzamiento. El nico efecto es la responsabilidad administrativa y civil que le genere. El notario manda los antecedentes por va electrnica. El Registro Civil procede a la inscripcin y si hay errores manifiestos en la inscripcin, se puede solicitar la correccin de oficio dentro del plazo de diez das hbiles. Cualquier otra modificacin debe solicitarse por la justicia. El derecho real de prenda se adquiere, prueba y conserva por la inscripcin en el Registro de Prenda sin Desplazamiento (art. 25), pese a que el contrato de prenda se perfecciona con el cumplimiento de la solemnidad respectiva. Esto es lo mismo que en el caso de la Hipoteca. Adems slo es oponible a terceros desde la fecha de la inscripcin. Artculo 25.- El derecho real de prenda se adquirir, probar y conservar por la inscripcin del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda slo ser oponible a terceros a partir de esa fecha.
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En caso de bienes sujetos a inscripcin obligatoria en algn otro registro, la prenda ser inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripcin correspondiente. Sin embargo, el derecho de prenda no ser oponible contra el tercero que adquiera el bien empeado por venta al detalle en una fbrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacn u otros establecimientos anlogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza. Hay algunos casos especiales respecto de la oponibilidad de terceros: 1) Prenda de los crditos nominativos (art. 7): el efecto de esta prenda es que el deudor del crdito le pague al acreedor prendario. Para que esto ocurra es necesario notificar judicial o notarialmente al deudor, prohibindole pagar a otra persona. Es similar a la cesin de crditos. Se ver ms adelante. 2) El derecho de prenda una vez inscrito no ser oponible contra el tercero que adquiera el bien empeado en una venta al detalla en fbrica feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacn u otros establecimientos anlogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza (art. 25). Se protege la venta minorista. En las normas sobre reivindicacin hay una norma similar (buscar). Se protege la buena fe de quien compra en una tienda. CLUSULA GENERAL PRENDARIA La clusula de garanta general se consagra en el art. 3 N 2. El art. 4 indica cuales obligaciones pueden caucionarse con prenda: cualquier clase de obligaciones presentes o futuras estn o no determinadas al tiempo del contrato. Esta clusula se entiende como la posibilidad de constituir garantas para obligaciones futuras e incluso para obligaciones presentes no determinadas. Por ejemplo el saldo negativo en contra del cuentacorrentista. Permite ampliar el espectro de obligaciones caucionadas e incluso obligaciones futuras con el mismo acreedor. En el Cdigo Civil estaba prohibido. En los contratos de mutuo hipotecario hay una clusula de garanta general, pero ese mutuo hipotecario es endosable y llega a un nuevo acreedor. En este caso la clusula favorece a un nuevo acreedor lo cual es muy fuerte. Artculo 4.- Podrn caucionarse con esta prenda cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del contrato.
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COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO La regla general est en el art. 5 de la ley, en virtud del cual podr constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o futuras. Consiente el legislador de las situaciones especiales entre los arts. 6 y 14 se establecen normas particulares respecto de ciertos bienes susceptibles de darse en prenda: 1) Concesiones administrativas (art. 6): el legislador hace un verdadero catlogo de tipos de concesiones administrativas existentes en nuestra legislacin y se refiere a cada una de ellas. Por ejemplo se refiere a: a. Concesin de obra pblica. b. Concesin portuaria: para que construya una instalacin portuaria. c. Concesin de exploracin y explotacin de subsuelo d. Concesin de servicios sanitarios: se otorga a un particular para que trate y distribuya el agua potable y recolecte y disponga de las aguas servidas. e. Concesin de recintos deportivos Por regla se dan en prenda los derechos y los bienes asociados a la concesin. No se da en prenda la concesin misma, pues se entrega en consideracin a la persona (intuito personae). Trata sobre los derechos de carcter pecunario para recibir ingresos o flujos de dinero derivados de su calidad de concesionario. Esos ingresos pueden ser dados en prenda. Lo interesante es que se incluye el concepto de flujo, lo que implica no slo los ingresos actuales, sino que tambin los flujos que reciba en su calidad de tal. Una obra se puede financiar por dos va: f. Que el Estado se comprometa a ciertos pagos. g. Por el pago de los particulares. En el caso de las carreteras se paga con ambas. El particular (concesionario) tiene una expectativa de ingresos basado en la creencia de que la gente va a pasar por el peaje o el tag. En este caso puede ser que (i) el acreedor asuma el riesgo del negocio, asumiendo el riesgo de explotacin de una obra pblica; o puede ser que (ii) el deudor se comprometa por el valor del flujo. En la prctica se deja un margen flotante, en que se puede compromete a un menor valor que el esperado. Normalmente a las prendas se asocian los bienes.
En algunos casos la prenda slo se permite para garantizar las obligaciones que se tiene con las entidades financieras que financian la construccin, mantencin o explotacin de la concesin. En algunos de estos casos hay limitaciones respecto del acreedor prendario. Por ejemplo no se puede dar en prenda una concesin (de obra portuaria por ejemplo) para obligaciones ajenas a lo que se trate, solo se puede dar a quienes lo financien como un banco o entidad financiera. En algunas de las leyes especiales que permiten las concesiones administrativas se contempla un registro de concesionarios. En esos casos se exige que la prenda se subinscriba en el registro de la concesin. 2) Crditos nominativos (art. 7): en este caso se debe notificar la prenda al deudor del crdito prendado, ya sea judicialmente o por medio de un notario pblico. Desde la notificacin le es oponible, por lo que desde entonces se le debe pagar el crdito al acreedor prendario. Conjuntamente con la celebracin del contrato de prenda, una copia del ttulo que se da en prenda debe ser protocolizado. Artculo 7.- La prenda de crditos nominativos deber ser notificada al deudor del crdito pignorado, judicialmente o por medio de un notario con exhibicin del ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos, salvo que mediare su aceptacin por escrito; y en caso contrario, le ser inoponible. Una copia del ttulo que consigne el crdito nominativo que se otorgue en prenda ser protocolizada al tiempo de suscribirse el contrato de prenda y en ste deber hacerse mencin de la protocolizacin de aqul. Las obligaciones contenidas en este artculo no sern aplicables a las prendas constituidas sobre los derechos sealados en el artculo 6. 3) Valores desmaterializados (art. 8 inc. 1): la tendencia en el derecho apunta a la emisin de ttulos de deuda desmaterializados, es decir, sin impresin fsica del documento. A cambio de ello hay un registro de los valores emitidos (desmaterializados). En el caso de darse en prenda uno de estos valores la prenda se debe subinscribir en el registro de los valores desmaterializados (adems del registro de prenda sin desplazamiento). 4) Valores depositado en una empresa de depsito de valores (art. 8 inc. 2): se refiere a valores depositados en una entidad que se dedica a ello. En el caso de Chile se llama Depsito Central de Valores. Los valores s tienen un sustrato material. A partir de que se depositen, la cesin de ellos se realiza sin la emisin fsica del documento. En este
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caso la prenda debe anotarse tambin en el registro de valores de la entidad. Artculo 8.- Los valores emitidos sin impresin fsica del ttulo que los evidencie, podrn ser prendados bajo las disposiciones de la presente ley, en cuyo caso la prenda deber anotarse en el registro de anotaciones en cuenta que se lleve para estos efectos. Tratndose de valores depositados en una empresa de depsito de valores constituida de acuerdo a la ley N 18.876, el acreedor prendario podr solicitar la anotacin de la prenda directamente a dicha empresa. Lo dispuesto en los incisos anteriores es sin perjuicio de la obligacin establecida en el Ttulo IV de la presente ley. 5) Derechos o bienes futuros (art. 9): el derecho real de prenda no nace sino desde el momento que el bien o derecho futuro llega a existir, pero desde ese momento nace con efecto retroactivos, es decir, desde la inscripcin en el registro de prendas sin desplazamiento. Por ejemplo en el caso de fabricantes, en que se pueden dar en prenda los bienes que se estn produciendo. Artculo 9.- El contrato de prenda sobre bienes o derechos futuros ser vlido, pero mediante su inscripcin no se adquirir el derecho real de prenda sino desde que los bienes o derechos empeados lleguen a existir. Una vez que los bienes o derechos sealados en el inciso anterior existan, se entender constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. 6) Cosas que se encuentran en trnsito (art. 10): se refiere a las cosas que no han llegado al pas. El constituyente de la prenda debe ser el titular del conocimiento de embarque, gua area, carta de porte o documento que haga las veces de estas. Pareciera que el sentido de este artculo es que pueden ser dados en prenda mediante el endoso en garanta del documento de que se trate. Sin embargo, se habla de que el constituyente sea titular, con lo el constituyente debera ser dueo de las mercaderas; pese a los cual, segn el art. 13, la prenda de cosa ajena es vlida. As, siguiendo el tenor literal del art. 10, la excepcin a la regla general de que es vlida la prenda de cosas ajenas, es este artculo. Artculo 10.- Las cosas que no han llegado al pas podrn ser empeadas, siempre que el constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque, gua area, carta de porte o documento que haga las veces de
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cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que regulan la circulacin de tales documentos. 7) Grupos de bienes o universalidades de hecho (art. 11): se incluye un listado de bienes que pueden ser dados en prenda como por ejemplo una universalidad. El artculo en cuestin habla de existencias, inventarios, etc. Estos no son conceptos jurdicos, sino contables. En estos se configura una prenda flotante. Los bienes que salen de la universalidad quedan liberados de la prenda, mientras que los bienes que se integran a ese grupo quedan gravados por la prenda. Por ejemplo si una empresa fabril, tiene un stock de gneros, puede darlo en prenda. El gnero que se utiliza sale de la prenda, pero los nuevos gneros que se compran, ingresan a la prenda. Esto se aplica cuando la empresa tiene, necesariamente, que contar con un mnimo de insumos. Se produce un caso de subrogacin legal entre los bienes. El inc. 4 del art. 11 exige que se indique el valor del conjunto de bienes que integran la universalidad, salvo que las partes expresamente acuerden lo contrario. Al asignrsele un valor, el stock debe tener, a lo menos, bienes equivalentes al valor establecido en el contrato. Si no hay mnimo y los insumos se acaban, no hay problema, pero no se podran vender esos bienes de forma distinta al proceso cotidiano de la empresa. Artculo 11.- En el caso de prendarse grupos de bienes de una misma clase o universalidades de hecho, tales como existencias, inventarios, materias primas, productos elaborados o semielaborados o repuestos, o maquinarias, redes o sistemas; los componentes de los mismos podrn ser utilizados, reemplazados, transformados o enajenados, en todo o en parte, salvo pacto en contrario. Los bienes transformados en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior as como el producto elaborado con los componentes de dichas existencias, quedarn de pleno derecho constituidos en prenda. Aquellos componentes que salgan de la universalidad o grupo de bienes empeados quedarn subrogados por los que posteriormente lo integren, hasta la concurrencia del total constituido en prenda. Cuando se pignoraren universalidades o grupos de bienes en la forma sealada en el inciso primero, el contrato de prenda deber indicar el valor del conjunto de bienes sobre los que recaiga la prenda, salvo que las partes acuerden expresamente no asignarle un valor. En este ltimo caso, no ser aplicable lo dispuesto en el artculo 1496, N 2, del Cdigo Civil y el contrato de prenda deber sealar las particularidades tendientes a individualizar los bienes
prendados, sealando si son fungibles o no, determinando en el primer caso su especie, cantidad, calidad, graduacin y variedad. 8) Cosas que pueden mezclarse, confundirse o transformarse (art. 12). En este caso, si la situacin se produce en un proceso productivo y los bienes no pueden ser separados sin detrimento del bien, la prenda recaer en el bien resultante de ese proceso productivo. Si la mezcla es entre bienes prendados a distintas personas, todos los acreedores sern acreedores prendarios a prorrata de sus crditos. Esto tiene sentido, pues los bienes se pueden prendar varias veces. La nica diferencia es que no se aplica la antigedad para elegir la prenda. Aqu se participa a prorrata. Artculo 12.- En caso que dos o ms bienes prendados se confundieren, mezclaren o transformaren en uno indivisible o que su divisin causare detrimento en el valor de la cosa, los acreedores prendarios mantendrn sus derechos en el bien resultante a prorrata de sus crditos, sin preferirse por la antigedad de sus cauciones. 9) Cosa ajena (art. 13). Es completamente vlida. La nica salvedad es que si el constituyente de la prenda despus adquiere el dominio de la cosa, ratifica la prenda, el bien se entiende constituido en prenda desde la fecha de la inscripcin en el registro. La prenda no nace despus. No se considera la antigedad desde la ratificacin, sino desde la inscripcin primitiva. Artculo 13.- Slo el dueo podr alegar la inexistencia del derecho real de prenda invocando su derecho de dominio sobre la cosa pignorada, sin perjuicio de la validez del contrato. Si el constituyente adquiriere el dominio de la cosa o el dueo ratificare el correspondiente contrato de prenda, se entender constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. 10) Inmuebles por destinacin y adherencia (art. 14): se constituye una prenda sobre un bien futuro. La prenda nace cuando el inmueble por destinacin o adherencia se separa del inmueble al que accede. Con esto se dirime el conflicto entre el acreedor prendario y el hipotecario. Se decide privilegiar al acreedor hipotecario. Si se constituye prenda sobre un mueble que luego deriva en inmueble por adherencia o destinacin, la prenda subsiste. No se requiere la anuencia del acreedor hipotecario. Para que el acreedor prendario goce de preferencia sobre el bien, necesita anotar la prenda al margen de la inscripcin hipotecaria.
Artculo 14.- La prenda sobre las cosas que la ley reputa como inmuebles por destinacin o adherencia no tendr otro efecto que ser una prenda sobre bienes futuros. En consecuencia, se le aplicarn las reglas del artculo 9 anterior, entendindose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectacin a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el caso. La prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles que posteriormente se transformen en inmuebles por destinacin o adherencia, subsistir sin que sea necesario el acuerdo del acreedor hipotecario y gozar de preferencia sobre la hipoteca, si se anotare al margen de la correspondiente inscripcin hipotecaria. Si no se practicare esta anotacin, la ejecucin de la hipoteca producir la purga de la prenda, sin necesidad de notificacin al acreedor prendario. EFECTOS DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO 1) Derechos del acreedor prendario a. Derecho real de prenda Nace en beneficio del acreedor. Se considera desde el momento de la inscripcin en el registro de prenda sin desplazamiento, que es llevado por el registro civil. Este registro es un registro nico, centralizado y es de carcter electrnico. La idea del registro fue que todas las personas pudieran informarse con facilidad sobre que bienes estn sujetos a prenda a fin de evitar que sus derechos se vean vulnerados. Los notarios, cuando autorizan un contrato de prenda sin desplazamiento, tienen el deber de remitir al registro civil la informacin sobre la prenda que se constituye de manera que ste proceda a su inscripcin. El funcionamiento de este registro est regulado en un reglamento del ministerio de hacienda y de justicia que est contenido en el DS 722 de 2010. La inscripcin debe practicarse en el plazo de tres das hbiles desde la fecha de la escritura si consta en escritura pblica o desde la fecha de protocolizacin si se trata de un instrumento privado. De este derecho emanan otros. b. Derecho de preferencia El acreedor prendario tiene preferencia para pagarse su crdito con la ejecucin de los bienes. Esta es una preferencia de segunda clase (art. 2474 del Cdigo Civil). Esto incluye a la ex prenda sin desplazamiento que estableca otra preferencia. Abarca el valor de realizacin de la cosa y cualquier suma que se pague a ttulo de indemnizacin de perjuicios por daos sufridos por la cosa o en virtud de un contrato de seguro.
Como la indemnizacin es dinero, el acreedor lo puede imputar directamente a su crdito. Si no se dinero, esto no aplica. La ley se pone en el caso de conflicto entre varios acreedores prendarios sobre un mismo bien. Las prendas prefieren entre s segn su antigedad. Esto depende de la fecha de inscripcin en el registro de prenda sin desplazamiento. Tambin se pone en el caso de conflicto entre el acreedor prendario y el arrendatario de la cosa. El arrendatario tiene un derecho legal de retencin. As, puede darse un conflicto. La solucin de la ley es que si el contrato de arriendo consta en escritura pblica, el arrendatario puede ejercer su derecho legal de retencin. Se privilegia el inters del arrendatario. De lo contrario se privilegian los intereses del acreedor prendario. c. Derecho de inspeccin El acreedor prendario, como no tiene la tenencia, puede inspeccionar la cosa prendada. Si las visitas causan un perjuicio o molestias al deudor prendario, tiene que indemnizarlo. Si no se ponen de acuerdo, las visitas las tiene que regular a un juez. Si se opone el deudor a las visitas, caduca el plazo del crdito, se acelera (art. 20). Artculo 20.- El acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento, por s o por delegado, los efectos dados en prenda. Si con las visitas se irrogaren daos o graves molestias al constituyente de la prenda, a falta de acuerdo entre las partes, podr el tribunal competente del lugar de suscripcin del contrato de prenda regularlas con la sola audiencia de las partes. Para designar delegado que ejerza este derecho, bastar una simple comunicacin escrita del acreedor prendario. En caso de oposicin del constituyente para que se verifique la inspeccin, el acreedor podr exigir la inmediata realizacin de la prenda, siempre que, requerido judicialmente el constituyente insistiere en su oposicin, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido. d. Derecho de persecucin Se puede perseguir la cosa dada en prenda, ya que se trata de un contrato real. Este derecho tiene una limitacin: cuando la cosa se vende la cosa en feria, almacn, etc. La prenda no es oponible a los terceros que hayan adquiridos en las circunstancias del art. 25. Este artculo, por ejemplo, aplica cuando un tercero compra acciones en bolsa.
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Artculo 25.- El derecho real de prenda se adquirir, probar y conservar por la inscripcin del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda slo ser oponible a terceros a partir de esa fecha. En caso de bienes sujetos a inscripcin obligatoria en algn otro registro, la prenda ser inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripcin correspondiente. Sin embargo, el derecho de prenda no ser oponible contra el tercero que adquiera el bien empeado por venta al detalle en una fbrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacn u otros establecimientos anlogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza.
e. Derecho de venta o realizacin de la cosa Este derecho nace cuando el deudor incumple su obligacin y tambin puede ejercerse anticipadamente en los siguientes casos: 1.) Cuando se hubiere constituido sobre la cosa una prohibicin de gravar y enajenar y se infringiere. 2.) Cuando se infringiere la forma de uso de la cosa. Por ejemplo, se prenda un auto y luego se usa como taxi. 3.) Cuando la cosa fuera abandonada. Se infringe la obligacin de cuidar la cosa. 4.) Cuando el deudor negare inspeccin del acreedor. injustificadamente el derecho de
f. Derecho a la tenencia del bien en el caso de su abandono Este es un derecho alternativo a la realizacin de la prenda. Incluso se podra pedir la designacin de un depositario para la cosa. 2) Derechos del deudor prendario a. Derecho de conservar Al deudor le corresponde el uso y goce de la cosa. El deudor es un depositario de la cosa y responde como tal. Hay que distinguir si el contrato de depsito le presta utilidad al depositario o no (deudor prendario). Lo habitual ser que preste utilidad al constituyente de la prenda. Si el constituyente es una persona distinta del deudor prendario, puede darse que al deudor no le
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preste utilidad alguna al deudor. En este caso especial se responde de culpa grave solamente. El deudor prendario, como tenedor de la cosa, debe utilizar la cosa en la forma indicada en el contrato. Si no se ha especificado la forma de uso de la cosa, se aplica el uso natural. Si se ha establecido en el contrato lugar donde debe mantenerse la cosa, no podr llevarla a otro lugar. Esto podra darse en el caso de unos cuadros. b. Derecho a enajenar la cosa Convencionalmente se le puede prohibir enajenar. El deudor puede volver a gravar la cosa. Esto se debe sealar en el registro de prenda. Si el deudor prendario infringe la prohibicin convencional de enajenacin o la prohibicin convencional de gravamen, el acreedor prendario puede exigir la inmediata realizacin de la prenda y adicionalmente perseguir penalmente al deudor (delito de estafa). Lo curioso es que, como la prohibicin pas a ser convencional, la sancin penal se aplica cuando se infringe una disposicin convencional. Cuando se infringe una obligacin convencional, queda a cargo del acreedor demandar el cumplimiento forzado o la resolucin con indemnizacin. Aqu surge otra posibilidad, que es la sancin penal (art. 39). Sern castigados con las penas sealadas en el artculo 473 del Cdigo Penal para el delito de estafa: 1) El que defraudare a otro disponiendo de las cosas constituidas en prenda en conformidad a esta ley, sin sealar el gravamen que las afecta o constituyendo prenda sobre bienes ajenos como propios, o alzando la prenda que haya cedido; Se sanciona a quien enajena una cosa sin advertir la existencia de la prenda. Por lo tanto, an cuando est autorizada la enajenacin de la cosa dada en prenda, si no se advierte de su existencia, se puede incurrir en el delito. Es necesaria la defraudacin, es decir, implica un perjuicio para el defraudado, e implica la intencin positiva de causar ese perjuicio (implica en algo el dolo). El tipo que da en prenda cosa ajena pensando que es propia no incurre en delito; ni siquiera con conocimiento del acreedor que la cosa es ajena (no incurre en defraudacin). Esto va en proteccin de terceros. 2) El deudor prendario y el que tenga en su poder la cosa constituida en prenda en conformidad a esta ley que, defraudando al acreedor prendario, la altere, oculte, sustituya, traslade o disponga de ella, y
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A diferencia del anterior, se establece una norma en proteccin de acreedor prendario. Se exige defraudacin del acreedor prendario, es decir, (i) perjuicio a este y (ii) la intencin de causarlo. 3) El deudor prendario que, tratndose de prendas de crditos o de cualquier otra clase de derechos constituidos en prenda en conformidad a esta ley, defraude al acreedor prendario, ocasionando la prdida o el menoscabo de los derechos otorgados en garanta. Sancin al deudor prendarios, que tratndose de una prenda de crditos, defraudare al acreedor prendario ocasionando la prdida o menoscabo de sus derechos. Consiste en el caso de no exigir los derechos que como acreedor de un documento le corresponden. Por ejemplo se llega a un acuerdo con el deudor del documento para posponer el pago. Ninguna de estas figuras es necesaria si se trata de una prenda con desplazamiento, sino que es necesario proteger al acreedor prendar frente a al deudor. c. Derecho a gravar la cosa La regla general es que se pueda volver a gravar la cosa. As puede haber prendas de distinto grado sobre una misma cosa. Las prendas prefieren entre s por orden cronolgico. d. Derecho de solicitar el alzamiento de la prenda Una vez que se ha satisfecho la obligacin se puede pedir el alzamiento y por negativa del acreedor, se puede solicitar judicialmente 3) Deberes del deudor prendario a. Deber de custodia de la cosa El deudor responde como el depositario y, por lo tanto, debe distinguirse si tiene o no inters, para saber si responde de culpa leve o culpa grave. No tiene inters cuando el constituyente no es el deudor y responde slo de culpa grave. Si abandona la cosa, se puede nombrar un nuevo depositario o realizar la prenda como si fuera un plazo vencido o tomar la tenencia de la cosa. b. Deber de mantener la cosa en el lugar convenido (art. 19) c. Deber de dar a la cosa el destino convenido (prohibicin de usarla para otros fines; art. 19) d. Deber de permitir la inspeccin de la cosa
Artculo 19.- Si se ha convenido un lugar en donde deba mantenerse la cosa empeada, sta no podr trasladarse. Asimismo, si se ha convenido que la cosa empeada se utilice de una forma especificada en el contrato, sta no podr utilizarse de forma distinta a lo pactado. Las prohibiciones anteriores rigen salvo que el acreedor consienta en ello o que el tribunal competente del lugar de suscripcin del contrato decrete su traslado o uso distinto para su conservacin. En caso de infraccin a lo dispuesto precedentemente, el acreedor podr exigir la inmediata realizacin de la prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido.
SEGUNDA PARTE: QUIEBRA

CAPTULO I: INTRODUCCIN AL DERECHO CONCURSAL Cuando se habla de derecho concursal se habla de todas aquellas instituciones jurdicas que se refieren a la insolvencia de un deudor. La concursabilidad es el gnero y las distintas instituciones para hacer frente a la insolvencia del deudor son las especies, dentro de las cuales est la quiebra. Por lo tanto, nos damos cuenta que el nombre del curso es incorrecto, pues debera llamarse garantas y derecho concursal. CONCEPTO DE DERECHO CONCURSAL Segn Carlos Concha podra definirse el derecho concursal como aqul constituido por un conjunto de normas jurdicas que crean, organizan y desarrollan un sistema de procedimientos de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional cuya finalidad genrica es la de erradicar la insolvencia de la vida de las transacciones econmicas. A partir de esta definicin podemos advertir algunos elementos centrales: 1) Esta rama del derecho contiene una serie de normas sobre procedimientos. Efectivamente es una rama ms formal o adjetiva que sustantiva o material. Se refiere al comportamiento frente a un problema. Histricamente se vio como un derecho sustantivo, pues se entenda que la persona en quiebre entraba en un estado nuevo. Se pens que se otorgaban derechos y obligaciones a las partes como si fuera un contrato, siendo que lo nico que concede son procedimientos. No se trata necesariamente de procedimientos jurisdiccionales, sino que tambin hay algunos de carcter administrativos. Por ejemplo entidades con regmenes con mucha fiscalizacin como los bancos.
Tambin se habla de procedimientos de carcter convencional, es decir, de la forma como pueden relacionarse para que al margen de los procedimientos jurisdiccionales puedan relacionarse. 2) Tiene por finalidad hacer frente a la situacin de insolvencia que afecta a un deudor. Buscar erradicar esta situacin de insolvencia. Ese es el fin inmediato y directo. Sin embargo hay un fin mediato e indirecto, detrs del anterior, que es el orientador del derecho concursal: la igualdad de los acreedores (par conditio creditorum).
FUNDAMENTO DEL DERECHO CONCURSAL Por qu existe el derecho concursal, si ya se puede perseguir a un deudor insolvente en el derecho chileno? Este derecho existe para hacer frente a la concurrencia de acreedores. Cuando existe un acreedor basta que este demande el cumplimiento para que su crdito sea satisfecho. Sin embargo si hay un colectivo de acreedores debe regularse la forma como se pagaran sus crditos. En definitiva se regula esa carrera vertiginosa entre varios acreedores, pues si no existiera este derecho concursal, se aplicara la ley del ms fuerte (el primero en el tiempo, el primero en el derecho). Normalmente lo cobraran aquellos con ms informacin y recursos, con mayor cercana con el deudor. As se establece un procedimiento de ejecucin colectiva, en que se establece un procedimiento para el cobro de todos los crditos, buscando una participacin en igualdad de oportunidades. Esto no implica una igualdad en la distribucin, pues hay crditos privilegiados que se pagan unos sobre otros. Lo interesante de la concursabilidad es que el derecho individual de ejecucin de cada acreedor se transforma en un derecho proporcional sobre lo que resulte de la actuacin conjunta de todos ellos. Se busca poner el patrimonio del deudor en una situacin tal que haga efectivo el derecho de prenda general que asiste a todos los acreedores. Para esto se contemplan distintos tipos de acciones: 1. Acciones ejecutivas: acciones que buscan liquidar los activos del deudor, para hacer pago a los acreedores con el producto de la realizacin de ellos. 2. Acciones cautelares: buscan evitar la quiebra del deudor, ordenando y regulando el pago de sus pasivos. Por ejemplo los convenios.
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3. Acciones intermedias de conservacin de los activos: son aquellas que apuntan a la conservacin y continuidad de la empresa, para que pueda seguir operando para que con los resultados de la operacin se paguen los pasivos. Por ejemplo la figura de la continuidad de giro de la empresa o la venta de la empresa como unidad econmica, y en general una serie de figuras que apuntan al salvamento de la empresa. Esto ltimo ha dado pie para incorporar intereses que, en principio, le son ajenos, pues la conservacin de la empresa se ha visto como una institucin que protege a los acreedores. Por ejemplo la proteccin de las fuentes laborales, la proteccin de intereses de orden pblico distintos de los de los acreedores3. Lo que est detrs del derecho concursal es la insolvencia de uno o varios deudores, que se materializa en el no pago de las obligaciones. Este incumplimiento es lo que llamamos cesacin de pagos. Habitualmente la cesacin de pagos es la consecuencia de la insolvencia, es decir, es el resultado de la imposibilidad del deudor de hacer frente a sus obligaciones. Sus activos son insuficientes para hacer frente a sus pasivos. Sin embargo, a veces la cesacin de pagos no es consecuencia de la insolvencia, sino que se da como resultado de una situacin transitoria que le impide al deudor contar con la liquidez suficiente para hacer frente a sus obligaciones. En definitiva, puede deberse la cesacin de pagos a un simple dficit de caja. Puede ser que la naturaleza de sus activos no le haya permitido cumplir con sus obligaciones. Por ejemplo si invierte en inmuebles, puede ser que no logre hacer caja para obligaciones de corto plazo, o puede ser que, sin tener pasivos cuantiosos, no pueda hacer frente a ellos por ser de corto plazo. As cuando se analiza la liquidez de una empresa se analizan los pasivos de corto plazo y los activos realizables de la empresa. Haciendo este anlisis se puede concluir que, ms que un problema de insolvencia, se enfrenta a un problema de liquidez. El derecho concursal se refiere a la insolvencia y no a la iliquidez. INDICADORES PARA DETERMINAR LA INSOLVENCIA O LIQUIDEZ Se utilizan diversos indicadores para determinar la insolvencia o liquidez de un deudor: 1) Indicadores de solvencia a. El ms habitual consiste en comparar (dividir) los pasivos totales frente al patrimonio. As se comparara cuanto debe el deudor con lo que tiene, es decir, cuanto pesan las obligaciones exigibles contra el deudor frente a las obligaciones exigibles y no exigibles por el deudor.
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Por ejemplo en caso de quiebra de una empresa generadora de energa, los bienes se deben vender como una unidad econmica, con el objeto de velar por la seguridad del suministro elctrico. Juan Eduardo Vidal Pgina 43
b. Ahora desde el punto de vista del mercado podran compararse los pasivos frente al patrimonio burstil, es decir, el valor de la empresa por la cotizacin de la empresa en la bolsa. Se divide el patrimonio burstil por los pasivos. 2) Indicadores de liquidez a. Lo ms habitual es comparar el activo circulante con el pasivo de corto plazo. As se sabe cuanto de tendr para responder a las deudas de corto plazo. b. Tambin se puede comparar el pasivo a corto plazo con el pasivo total. Lo ptimo es que las deudas sean a largo plazo para que tenga una cierta sanidad. En cambio, cuando tienen mayores obligaciones a corto plazo que a largo plazo, es preocupante. 3) Indicadores de rentabilidad: lo habitual es que una empresa valga por la capacidad generadora de utilidades. Habitualmente se compara el patrimonio con la utilidad que se genera (EBITDA). Lo esperable es que la utilidad anual represente a los menos el 5% del patrimonio (incluido un descuento), dndose 20 aos para recuperar la inversin. Se suele utilizar la sigla EBITDA, es decir, se refiere a la utilidad antes que se le descuenten los gastos financieros de la empresa como la amortizacin del capital, los impuestos o la depreciacin del capital. En definitiva se trata de la generacin de caja de la empresa. Adems se suele exigir a una empresa un determinado EBITDA dependiendo de la actividad de que se trate. Se hace una relacin de x veces EBITDA para determinar el precio de una compaa, que es menor de 20 veces. Slo en el mundo de las empresas de Internet, la compaa puede vender varias veces su EBITDA. CARACTERSTICAS DEL JUICIO DE QUIEBRA El art. 1 de la ley de quiebras define el juicio de quiebra como aqul que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica a fin de proveer al pago de sus deudas en los casos y en la forma determinados por la ley. Encontramos una serie de elementos o caractersticas: 1) El procedimiento de quiebra es un procedimiento de ejecucin forzada. A travs de l se pretende enajenar los bienes que conformen el activo, para hacer pago a los acreedores con el producto de dicha realizacin. Sin embargo, no es un procedimiento de apremio, por que no tiene por objeto inducir al deudor a pagar, sino que busca derechamente liquidar
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sus bienes. No se pregunta nada, el deudor inmediatamente pierde la tenencia de los bienes. En los hechos, a veces si opera como un procedimiento de apremio. Ocurre una sustitucin de procedimientos, es decir, lo normal es que el juicio ejecutivo se aplique al deudor solvente, sin embargo, muchas veces se aplica el juicio de quiebra al deudor solvente, para asustarlo y que corra a pagar. A veces ocurre al revs, es decir, se sabe que el deudor es insolvente y hay problemas de concurrencia de acreedores, pero se inicia un juicio ejecutivo para ganarle el quien vive a los dems acreedores y obtener todo el pago. Lo correcto es hablar del procedimiento de quiebra, pues implica muchos juicios. Incluso hay juicios que tienen un carcter declarativo. 2) La quiebra es un procedimiento universal. Hay una universalidad objetiva. La quiebra comprende todos los bienes del deudor y todos los conflictos relativos a los bienes del deudor se tramitan ante el mismo juez. Hay dos excepciones: (i) los bienes inembargables y (ii) los bienes futuros adquiridos a ttulo oneroso. Los bienes futuros adquiridos a ttulo oneroso se refieren a los adquiridos despus de la declaratoria de quiebra. Hay que distinguir: a) Si son posteriores y se adquieren a ttulo gratuito, entran a la quiebra, pero deben admitir las cargas impuestas en el testamento o en el contrato de donacin. b) Si se adquieren despus a ttulo onerosos , no entran a la quiebra, pero estn sujetos a intervencin por parte del sndico y los beneficios que estos produzcan si entran a la quiebra. Se puede concluir que no es lo mismo hablar de los bienes del fallido que los bienes sujetos a concurso o a quiebra. Habitualmente el patrimonio del fallido no es lo mismo que el patrimonio concursado. Habitualmente el patrimonio del fallido es mayor que el del concursado, pues en los primeros encontramos los bienes inembargables y los adquiridos a ttulo oneroso despus de la declaratoria de quiebra. Sin embargo, podra ocurrir que el patrimonio del fallido sea inferior al del concursado, cuando la quiebra de la sociedad acarrea la quiebra de los socios solidarios como en la (i) sociedad colectiva comercial (art. 51 ley de quiebras) y la (ii) sociedad en comandita
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respecto de los socios gestores y respecto de los socios comanditarios cuando su nombre aparece en la razn social4. ARTICULO 51 La quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen; pero la quiebra de uno de stos no constituye en quiebra a la sociedad. No obstante, se tramitarn separadamente ante el mismo tribunal la quiebra de la sociedad y la de los socios solidarios, y concurrirn en las quiebras de los socios los acreedores personales de stos con los acreedores sociales. La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, aun cuando stos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administracin, pero podrn ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la insercin de su nombre en la razn social. En relacin a este principio, se presenta otros: el principio de desasimiento (art. 64). Se refiere a que el fallido pierde la administracin de sus bienes una vez declarada la quiebra, la que pase inmediatamente al sndico. No pierde el dominio de los bienes. El sndico, adems, representar al fallido tanto judicial como extrajudicialmente en lo que respecta a la defensa de los intereses de los acreedores. Esto incluye una representacin en lo tocante a todos los bienes del fallido. El fallido pierde la legitimacin negocial y procesal, respecto de sus bienes en qu se expresa esto? a) As el fallido no puede comparecer en juicio, si este interesa a los acreedores. b) Las acciones se notifican al sndico. c) Las acciones se emiten por el sndico. Todo esto siempre y cuando le interese a los acreedores. Por ejemplo un juicio de divorcio escapa al inters de los acreedores (salvo respecto de las compensaciones). Ahora, el fallido si puede tener inters personal en un juicio que lo represente el sndico y, en tal caso, puede comparecer como tercero coadyuvante. 3) Est presente tambin el principio de la universalidad subjetiva. Involucra no slo el activo, sino que tambin todo el pasivo (obligaciones). Por lo tanto, estn presentes todos los acreedores del fallido. El art. 2 dispone que la quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. De esta manera se forma la masa
El socio comanditario tambin responde cuando interviene en la administracin, pero no conlleva su quiebra. Juan Eduardo Vidal Pgina 46
de acreedores Por qu se habla de masa de acreedores? Hay dos razones: a. Los acreedores quedan unidos de tal forma, que la mayora de ello puede imponer su criterio a la minora. Sin haber sociedad o estatuto, por la declaracin de quiebra se generan efectos similares. b. Se contemplan rganos destinados a ejecutar los objetivos de la quiebra. No solamente es una masa deliberativa. Se ha discutido la naturaleza jurdica de la masa de acreedores: 1. En Francia, Ripert deca que la masa de acreedores es la reunin legal obligatoria de todos los acreedores, que se realiza al producirse la quiebra. Para l, su naturaleza es una institucin sui generis (lo que siempre se dice), que no puede encasillarse en ninguna otra figura del derecho civil. 2. Joaqun Garrigues seala que es un ente jurdico transitorio, creado como consecuencia de la declaracin de quiebra, dotado de capacidad para actuar en la esfera patrimonial por medio de sus representantes legales. 3. Para Mossa es una comunidad de intereses, que tiene derechos, acciones y obligaciones que no se pueden cumplir o hacer valer, sino a travs de su representante legal, es decir, el sndico. 4. Segn muchos autores, en definitiva, encontramos un ente con capacidad y patrimonio, de lo que se concluye tanto en Chile como en Espaa o Francia, que se trata de un ente con personalidad jurdica. As en la doctrina chilena se habla de los derechos y obligaciones de la masa. As si se incurre en gastos en inters de la masa, se habla de gastos o deudas de la masa. Por otro lado, si se adquieren crditos, se habla de crditos de la masa. Segn Bravo, no se tratara de una persona jurdica, ni siquiera un ente jurdico. Para l no habra un patrimonio de la masa de acreedores, sino que las deudas de la masa (contradas por el sndico) son expensas del proceso de conservacin de los bienes o del procedimiento de quiebra. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema. Por el otro lado, tampoco tienen crditos, pues estos son del fallido, sin perjuicio de distinguir si se adquieren a ttulo gratuito u oneroso. La concepcin de la masa como una persona jurdica, va de la mano de una concepcin de la quiebra como un derecho sustantivo, que se crea
un estado civil nuevo con derechos y obligaciones. Segn Bravo, ms bien se tratara de una concepcin adjetiva o procesal. Cules son los acreedores que participaran de la quiebra? La quiebra atrae a todos los acreedores del fallido sea que sus obligaciones estn vencidas o pendientes (caducidad de los plazos). El estado de esos acreedores se fija al momento de la declaracin de la quiebra. Quedan fuera los siguientes acreedores: a) Los acreedores de obligaciones naturales. b) Los acreedores de crditos que no han nacido al momento de la declaracin de quiebra. Por ejemplo una obligacin condicional en que la condicin se cumple con posterioridad a la declaracin de quiebra. El fallido puede encontrarse en la obligacin de indemnizar a alguien por distintas razones. Se ha discutido si ese acreedor puede incorporarse a la masa de acreedores. a) Algunos creen que no, pues el crdito nace con posterioridad a la declaratoria de quiebra. b) Otros han dicho que la sentencia judicial que declara el derecho a ser indemnizado, es meramente declarativa. Hoy en da el art. 70 inc. 5 zanja la discusin al autorizar al acreedor de una obligacin de hacer para continuar o iniciar sus gestiones para que se considere su crdito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren. 4) Principio de la universalidad procesal. La declaracin de quiebre afecta las reglas sobre competencia de nuestros tribunales en relacin a los juicios contra el fallido. La ley de quiebra quiere que el juez de quiebras conozca y falle los asuntos del fallido y la quiebra. Esto se aplica a (i) los juicios pendientes del fallido y tambin respecto de (ii) los nuevos juicios que se inician. Esta alteracin no se produce: a) Respecto de aquellos juicios en que el fallido es demandante . Por ejemplo no se paga renta de arrendamiento. b) Respecto de los juicios contra el fallido que no tengan un carcter patrimonial. Por ejemplo un juicio de divorcio sin compensacin. Los otros juicios se acumulan al juicio de quiebra, la que es distinta a la acumulacin propiamente tal. En la acumulacin procesal se renen los juicios en manos de un solo juez para ser resueltos en una sola
sentencia. En cambio en la acumulacin concursal el juicio se traslada al juez de la quiebra, pero se tramita en (i) forma independiente al procedimiento de quiebra en cuaderno separado, (ii) mantenindose los trminos propios del juicio que se acumula y (iii) fallando en forma separada. Hay excepciones de juicios que no se acumulan: (1) juicios Posesorios, (2) juicios de Desahucio, (3) juicio de terminacin de arriendo y (4) juicios Arbitrales. Los nuevos juicios contra el fallido deben deducirse ante el juez de la quiebra. Naturalmente estas acciones se notifican al sndico. Con las mismas excepciones vistas recin.
CAPTULO II: CAUSALES DE LA QUIEBRA INTRODUCCIN La quiebra tiene como justificacin la necesidad de afrontar la insolvencia de un deudor. La quiebra nace como institucin jurdica que tiene por objeto evitar las consecuencias de la insolvencia de un deudor o hacer frente a esa insolvencia. El derecho concursal nace por la dificultad que crea la insolvencia del deudor. La quiebra es, entonces, un asunto de inters privado, pues se mira el inters de los acreedores que quieren ver satisfechos sus crditos. O por lo menos a prorrata de los acreedores en igualdad de condiciones. Sin embargo ocurre que la insolvencia de un deudor puede traer consecuencias perniciosas para muchos de sus acreedores que, a su vez, son deudores de otros. En ocasiones la insolvencia de un deudor impide a su acreedor o acreedores cumplir, por su parte, con sus obligaciones con terceros. As la insolvencia de un deudor produce un efecto en cadena respecto de otros. Como consecuencia de lo anterior se puede hacer presente dos circunstancias: 1) La quiebra de ciertas personas es ms relevante , desde el punto de vista de la economa del pas, respecto de la quiebra de otras personas. Si una persona se relaciona con muchas personas, tiene mayor relevancia en la regularidad de la cadena de pagos, que aquella persona que tiene escasas intervenciones en la vida jurdica. Por esto hay una preocupacin especial por ciertos deudores como, por ejemplo, los comerciantes. En este sentido el no pago de un deudor, provoca que el acreedor no pueda pagar a sus deudores. As se distingua antiguamente entre la quiebra civil y la mercantil. De hecho exista la quiebra slo para los comerciantes.
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Hoy en da encontramos con que la ley concursal distingue entre el deudor civil y el deudor calificado del art. 41. Nuestra ley de quiebras ya no habla del deudor comerciante, pues el legislador encontr que le quedaba estrecho (como lo que pas con el mutuo y las operaciones de crdito de dinero). As el deudor calificado del art. 41 se trata del deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola (DEUDOR CIMA). Se extiende a (i) actividades que no comprenda el comerciante y, adems, (ii) ya no alude tanto a la profesionalidad, sino a la actividad que se realiza. En el fondo se ve en los hechos si es que se ejerce una de esas actividades. En definitiva, el legislador regula con ms cuidado la insolvencia del deudor, que puede generar un efecto domino en la economa. Ahora, hay ciertos deudores, cuya insolvencia tiene efectos an ms nefastos, que influyen sustancialmente en ciertas actividades como los bancos o las administradoras de fondos. As el legislador establece regmenes especiales, que miran, ms que al inters de los acreedores, a los intereses de orden pblico de ciertas reas de la economa. Dependiendo del foco se entienden los distintos regmenes. 2) Quien puede pedir la quiebra de un deudor es normalmente quien tendr inters en dicha declaracin, que es uno o varios acreedores. En ocasiones, dado que no slo hay intereses de orden privado sino que de la sociedad (para evitar los efectos perniciosos de la propagacin de la situacin de insolvencia del deudor), tambin se concede a accin de peticin de quiebra a otras persones. a. El tribunal de oficio: por ejemplo si la junta de accionistas rechaza el convenio de quiebra, entonces el juez de oficio debe decretarla. b. Experto facilitador5: en ciertos casos recibe el encargo de analizar la situacin de insolvencia del deudor para ver si es factible elaborar un convenio ms conveniente para los acreedores que la mera quiebra. Si este sujeto no encuentra ninguna solucin, l debe pedir la quiebra. c. El propio deudor: cuando le interesa que se decrete la quiebra para pagar a todos los acreedores en igualdad de condiciones, puesto que si paga en perjuicio de los otros lo pueden perseguir penalmente. La quiebra tiene por objeto mitigar los efectos de la insolvencia del deudor, por lo que su fundamento es esto ltimo En qu casos debe decretarse la quiebra de una persona? Esto lo responde la ley de quiebras. El legislador se
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Bravo no recuerda un caso en que se haya nombrado uno. Pgina 50
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dio cuenta que el anlisis sobre la solvencia del deudor no lo puede hacer el juez, no se puede fijar en las expectativas del negocio. Por ejemplo si una empresa elctrica especula que el precio de la energa va a bajar de $200 a $120, para pedir el convenio. No se le puede pedir al juez que calcule eso, sino que el mercado determina la insolvencia del deudor. Lo que hace la ley de quiebras es establecer ciertas causales, que son reveladoras de la situacin de cesacin de pagos del deudor. El legislador establece causales objetivas, que revelan en forma categrica la imposibilidad del deudor de hacer frente a sus obligaciones. Es discutible que sean las mejores causales, sin embargo el legislador quiso remitirse a dichas causales y son prueba suficiente e inobjetable de la cesacin de pagos del deudor. Se trata de causales taxativas. El primer anlisis del juez es objetivo y despus se cita a una audiencia. As al juez no le corresponde analizar las expectativas o la relacin activos frente a pasivos. Por esto la ley de quiebras conserva el derecho del deudor de pagar el crdito sobre el que se funda la accin. Es la forma en que el legislador establece el derecho del deudor de buscar un veredicto del mercado6. CAUSALES DE QUIEBRA PROPIAMENTE TAL Son doce causales de quiebra (hay que buscarlas en la ley, pues no estn enumeradas propiamente tal): (i) a peticin del deudor, (ii) a solicitud de uno o ms acreedores, (iii) por el tribunal o (iv) por el experto facilitador. Causal a peticin del deudor: la propia peticin del deudor Es la nica que puede solicitarse por el deudor. En el caso de que el deudor pida su quiebra, la ley no exige ningn otro requisito ms que esa peticin. La ley considera que se trata de una confesin de su situacin de insolvencia. Sin embargo el deudor tiene que acompaar su solicitud con una serie de antecedentes indicados en el art. 42 y que adems los pide por duplicado: 1. Un inventario de los bienes con valor estimado y ubicacin donde se encuentran. 2. Una relacin de los bienes excluidos de la quiebra. 3. Un estado de las deudas con indicacin del nombre y domicilio de los acreedores. 4. Una relacin de juicios pendientes del deudor.
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Bravo siempre ha criticado esta opcin de pago, pues permitira el pago en contra del par conditio creditorum. Sin embargo, se mantiene pues el mercado determina la relacin entre pasivos y activos o su capacidad para hacer frente a sus obligaciones. Juan Eduardo Vidal Pgina 51
5. Una memoria explicativa del mal estado de sus negocios, con indicacin del destino de los fondos recibidos de los acreedores. Se refiere, en definitiva, donde gast la plata. Esto ha dado lugar a que algunos autores hayan sostenido que el tribunal slo debe acoger la solicitud de quiebra cuando se renen estos antecedentes. As no sera tan efectivo que la causal sea la mera peticin, sino que se debe cumplir con los requisitos del art. 42. Bravo considera esa interpretacin muy desacertada, pues basta la solicitud de quiebra para que se declare. En definitiva los intereses de los acreedores no pueden estar supeditados a que se renan estos requisitos. Sin embargo por qu reunir los antecedentes? Si el deudor no acompaa todos los antecedentes se puede configurar un delito contemplado en el art. 219 N 4: el delito de quiebra culpable. Se comete si se configuran los requisitos de cualquiera de los tipos penales ah contemplados y uno de ellos es no reunir todos los antecedentes del art. 42. Es el mejor argumento para sostener que basta con la peticin de quiebra como causal. El deudor que ejerce una actividad CIMA, se encuentra en la obligacin de pedir su propia quiebra antes de que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil (art. 41). Por su parte, el deudor civil no est obligado a pedir su quiebra. Esto es muy absurdo. Al deudor comerciante se le exige que cuando ocurre la cesacin de pagos (lo que es difcil de determinar) deba escribir una memoria explicativa del mal estado de sus negocios para presentarlos cuando pida la quiebra dentro de los quince das7. ARTICULO 41 El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, deber solicitar la declaracin de su quiebra antes de que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil. Ahora, alternativamente tiene la opcin de presentar en el mismo plazo de quince das (i) una proposicin de convenio judicial preventivo o (ii) una peticin de designacin de un experto facilitador. As hay tres opciones para el deudor CIMA, pues adems de las dos anteriores, se puede solicitar la quiebra. Si falla el convenci se solicita de oficio la quiebra y si el experto facilitador no considera viable la solvencia, entonces tambin se decreta la quiebra. Incluso, si el experto no entrega el informe dentro de 30 das, se decreta de oficio la quiebra. Causales a peticin de uno o ms acreedores
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Por esto cuando un cliente ve que la cosa va mal, se llama al abogado para preparar la quiebra, para poder aportar los antecedentes en tiempo y forma. Juan Eduardo Vidal Pgina 52
1) Cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante cuyo ttulo sea ejecutivo (art. 43 N 1) 1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo; Es la nica causal, que est establecida exclusivamente para los deudores CIMA. Los restantes deudores (civiles), no pueden ser declarados en quiebra por aplicacin de esta causal. El legislador es ms riguroso con los deudores CIMA. Qu elementos se requieren para que se configure la causal? Hay varios: a. Que el deudor ejerza una actividad CIMA: presenta diversos problemas de interpretacin: i) Cul es el alcance de las menciones CIMA: Comercial: la realizacin de actos de comercio. Se siguen los actos de comercio. Industrial: produccin de bienes mediante la transformacin de insumos. La ley no lo define. As queda comprendido en dos actos de comercio: (i) compra de bien mueble con nimo de revender (art. 3 N 1) y (ii) empresas de fbrica o manufactura (art. 3 N 5). Por lo tanto la actividad industrial ya est comprendida dentro de la actividad comercial, por lo que se trata de una redundancia. Agrcola: la RAE lo define como la labranza y explotacin de la tierra. Sin embargo, esta definicin deja de lado la actividad ganadera qu pasa con la actividad forestal por ejemplo? es agrcola? Al parecer la actividad agropecuaria no queda comprendida. Minera: se trata de la exploracin y explotacin de una mina. En que oportunidad debe ejercerse la actividad: cuando debe hacerse? Cuando se traba la litis? cundo se contrae la obligacin? Si se aplicaran las reglas generales, la calidad debiera existir cuando se pide la quiebra. Sin embargo, por una regla especial del art. 52 N 1, debe existir esta calidad al contraerse la obligacin.
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ii)
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ARTICULO 52. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 169 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva que declare la quiebra contendr, adems: 1.- La determinacin de si el deudor est o no comprendido en el artculo 41. En este caso se estar a la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que contrajo la obligacin; iii) Forma de ejercicio de las actividades CIMA: debe ejercerse de forma excluyente o permanente u ocasional? Se trata de una derivacin de una norma antigua del deudor comerciante en que se exiga habitualidad y profesionalidad. Por esto, se cree que al hablar de deudor CIMA no se quiso rebajar la calidad, sino que agregar actividades. Ahora, esto no implica que sea su nica actividad. De hecho, no se exige que sea la actividad principal del deudor, sino que basta que se avoque a ella. Lo importante es que la actividad de que se trate se ejerza efectivamente por el deudor. Por ejemplo una S.A. es una sociedad comercial de por s, pero si no ejerce una actividad CIMA no queda comprendida como deudor CIMA. b. Que el deudor haya cesado en el pago de una obligacin mercantil: el deudor tiene que haber incumplido una obligacin, estar en mora. El mero vencimiento del plazo, por regla, lo constituye en mora al deudor (art. 1551 N 1). Ahora, la obligacin incumplida debe ser mercantil. En el caso de los agricultores o de la minera la obligacin mercantil va a emanar de un acto formal de comercio del art. 3 N 10. 10 Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. c. Que la obligacin se encuentre vencida respecto del peticionario de la quiebra, es decir, slo puede pedir la quiebra el acreedor cuya obligacin est incumplida. d. Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo del art. 434 CPC: (i) sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria; (ii) copia autorizada de escritura pblica; (iii) acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuacin; (iv) Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido; (v) Confesin judicial; (vi) cualesquiera ttulos al portador, o nominativos, legtimamente emitidos () y (vii) cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva.
Esta es la causal ms comn, pues es normal que se ejerza una actividad CIMA8. 2) Existencia de tres o ms ttulos ejecutivos vencidos e inicio de dos ejecuciones sin presentacin de bienes suficientes (art. 43 N 2) 2.- Cuando el deudor contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y las costas y Se exigen dos hechos positivos y uno negativo: a. Que existan a lo menos tres ttulos ejecutivos vencidos contra el deudor por obligaciones diversas: se exigen obligaciones en mora, pero que provengan de actos o contratos diversos. Por ejemplo si existen tres ttulos vencidos contra un deudor proveniente de tres cuotas del saldo del precio de una misma Compraventa no cumplira con el requisito. Tampoco procedera respecto de tres pagars si no se materializan por separado. b. Que existan dos ejecuciones contra el deudor: esto exige que, a lo menos, se haya despachado un mandamiento de ejecucin y embargo contra el deudor en cada una de esas ejecuciones. En definitiva, se requiere que en ambas haya sido requerido de pago. Por lo tanto, no sirven las vas preparatorias. c. Que el deudor no hubiere presentado en estas ejecuciones bienes suficientes para cubrir el capital, intereses y costas objeto de la ejecucin dentro del plazo de cuatro das contados desde el requerimiento: Hay cuestiones que precisar: 1.) Respecto del plazo es curioso, pues este plazo no contempla el plazo adicional si se tiene que notificar fuera de la comuna. 2.) Qu significa presentar bienes suficientes?
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Hay quienes aluden los bienes embargados sean suficientes para cumplir el crdito para que no se configure la causal Otros sostienen que, para que no se configure la causal, el deudor ofrezca los bienes sobre los que se trabe el embargo. Otros sealan que la presentacin de bienes existe cuando los bienes los seala el acreedor, pero tambin debe considerarse
Si no se ejerce, igualmente es probable que el juez la acoja. Pgina 55
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como presentacin los bienes sealados por el deudor, a falta de lo que seale el acreedor. En este sentido, cuando el receptor indica los bienes, no se entienden presentados bienes suficientes (opinin mayoritaria). Los bienes debe ser suficientes en todas las ejecuciones, es decir, en cada ejecucin el bien debe ser suficiente. 3.) La suficiencia se determina segn la avaluacin que haga el juez de la quiebra: da lo mismo la apreciacin del deudor. No es necesario que el acreedor peticionario sea el acreedor de uno de estos ttulos vencidos, por lo que puede pedirlo un acreedor cuyo ttulo tiene un plazo pendiente. Si no fuera as, el acreedor de un ttulo pendiente, se vera expuesto a las ejecuciones de los acreedores con ttulos vencidos, por lo que sigue la lnea de la par conditio creditorum. 3) Fuga u ocultamiento del deudor (art. 43 N 3) 3.- Cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. Es un hecho revelador de una insolvencia, pero bastante indirecto, lo que puede dar lugar a injusticias incluso. Se requiere que la fuga u ocultamiento tenga como fundamento la insolvencia del deudor. Por ejemplo la fuga de Mauricio Israel. Ral Varela sostiene que la causal es una sola y que la fuga se refiere al extranjero y el ocultamiento al territorio nacional. Bravo sostiene que son dos distintas causales: a) Fuga 1. Fuera del territorio nacional 2. Sin designar un administrador para dar obligaciones y responda nuevas demandas. b) Ocultamiento 1. En territorio nacional 2. Cerrada la oficina 3. Sin designar un administrador para dar obligaciones y responda nuevas demandas.
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Varela cree que el cierre de oficina se aplica a ambos, pero Bravo considera que de una lectura ms precisa slo se aplica al ocultamiento. Se es ms exigente con el que se encuentra en el pas, que con el que se va del pas. Al parecer basta con que la oficina en los hechos no este funcionando. Es una causal que se revela a partir de hechos de las personas naturales. En este caso, el juez se ha esforzado en darle una mirada al balance y situacin financiera del deudor. Mirando en DICOM bastara para darse una impresin acerca del estado de solvencia de una persona. Causales de quiebra declaradas de oficio por el tribunal Se trata de una resolucin obligatoria cuando se cumplen requisitos legales. Son las siguientes: 1) No presentacin de un convenio judicial preventivo por parte del deudor cuando es requerido para ello (art. 172) Los convenios son instituciones procesales alternativas a la quiebra. Es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores con miras a evitar una declaracin de quiebra o alzar una quiebra ya declarada. 1.) Cuando evita que se declare la quiebra, es un convenio judicial preventivo. 2.) Cuando tiene por objeto alzar la quiebra se llama convenio simplemente tal o convenio solucin. En ambos casos puede versar sobre cualquier objeto lcito como la prorroga de plazo la suspensin de la ejecucin por un tiempo o la designacin de un sindico. El deudor es libre de proponer todos los convenios que quiera. Sin embargo, los acreedores le pueden pedir a un tribunal que le exija al deudor la presentacin de una proposicin de convenio. Si el deudor no toma la iniciativa, la puede tomar el acreedor. Ahora, esto no se puede pedir en cualquier evento, sino que es necesario que el deudor haya incurrido en alguna causal de quiebra cules? Las dos primeras de requerimiento de los acreedores (art. 43 N 1 y 2). Es curioso que se haya dejado afuera la fuga y ocultamiento, por ser la causal menos objetiva y, adems, porque no tiene sentido pedirle un convenio a quien no est. Si el deudor no presenta el convenio, el tribunal decreta la quiebra de oficio. Vencido el plazo de 30 das desde la notificacin, el tribunal certificar el vencimiento del plazo y declarar la quiebra. Dos particularidades:
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1.) El acreedor que pide que el deudor presente el convenio, no puede retractarse, no puede retirar la solicitud. Es como un delito de accin mixta. 2.) Otra cosa interesante, es que no cabe la posibilidad de pagar el crdito del acreedor peticionario. En definitiva, se alteran los principios jurdicos de la quiebra. As hay principios jurdicos para la quiebra y otros para los convenios.
2) Rechazo del convenio judicial preventivo (arts. 177 bis y 209 inc. 2) Cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado en cualquiera de los casos contemplados en el inciso anterior, el tribunal declarar necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin ms trmite. La proposicin la formula el deudor a sus acreedores. Esta puede ser libre y soberana del deudor o puede ser forzada por los acreedores. Esa proposicin se somete a votacin entre los acreedores en una junta de acreedores. Por qu son importantes los convenios? Si se obtiene la mayora establecida, su decisin es oponible a todos los acreedores. Para que se apruebe el convenio se exige un qurum de aprobacin muy alto de 2/3 del total de los acreedores, que en total renan a los menos 3/4 de los pasivos. Para evitar fraudes hay ciertos crditos que no se contabilizan en el qurum como (i) los parientes y (ii) personas relacionadas. Se busca evitar, por ejemplo, que el deudor das antes de la votacin se endeude con los acreedores amigos. Si en la junta de acreedores que debe resolverse la proposicin no se rene el exigente qurum, se declara automticamente por el tribunal la quiebra del deudor. 3) Falta de acuerdo del convenio judicial preventivo en el caso del art. 177 bis El art. 177 bis se plantea el caso del deudor apaado, es decir, que viene apoyado por los acreedores. Si el convenio es apoyado por dos o ms acreedores que representen ms del 50% del pasivo, se produce un efecto especial. En ese caso, se le dan 90 das desde la notificacin a los acreedores, en que se produce: a) La suspensin de todo procedimiento de ejecucin en contra del deudor.
b) Tambin se suspende la posibilidad de pedir la quiebra del deudor. c) Para que el deudor no abuse, tambin se suspende el derecho del deudor de enajenar y gravar sus bienes. En esos 90 das debe alcanzarse un acuerdo acerca del convenio, pues si no hay pronunciamiento alguno, el tribunal debe declarar de oficio la quiebra del deudor. Es distinta a la anterior, pues en ella se debe rechazar el convenio, mientras en este caso se da por el silencio en el plazo de 90 das. El deudor debe instar por un pronto pronunciamiento.
4) La nulidad o incumplimiento del convenio judicial (art. 214) Artculo 214. Una vez firme la resolucin que declare la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de primera instancia declarar la quiebra del deudor de oficio y sin ms trmite. Se aplica, a diferencia de las anteriores, tanto al convenio judicial preventivo como al convenio solucin. Veamos las dos posibilidades: a) Nulidad: El convenio puede ser declarado nulo en el caso de ocultacin o exageracin del activo o pasivo que hubiesen sido descubiertas una vez vencido el plazo para impugnar el convenio. La accin de nulidad prescribe en el plazo de un ao de entrada en vigencia del convenio. Por ejemplo que haya nimo de inventar pasivos para aumentar votos o esconder pasivos para dar a entender que puede cumplir con las estipulaciones del pasivo. La sentencia que declara la nulidad del convenio declara as mismo la quiebra del deudor. Es interesante en el caso del convenio solucin, en que se alza la quiebra y luego se declara nuevamente la quiebra (es una segunda quiebra). b) Incumplimiento: este caso es similar a la nulidad. El deudor sometido a un convenio est expuesto a que se declare su quiebra si incumple las estipulaciones del convenio. Si se incumple, cualquier acreedor puede pedir que se declare el incumplimiento y una vez declarado, ocurre lo mismo con la quiebra. 5) Falta de pronunciamiento del experto facilitador (art. 177 ter) El deudor puede solicitar al tribunal que cite a junta de acreedores para que estos designen un experto facilitador. Este personaje tiene un plazo de 30 das desde la junta para evaluar la situacin financiera del deudor y proponer a los
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acreedores un convenio que sea ms ventajoso que la quiebra de aqul. Entonces, esta persona puede tener tres actitudes: a. Proponer un convenio. b. Pedir la quiebra cuando no le encuentre solucin. c. No hacer nada dentro de los 30 das. En el art. 177 ter se seala que si no se pronuncia dentro de los 30 das, se debe declarar la quiebra de oficio (tanto el deudor como el experto facilitador son incompetentes).
6) El rechazo de la cesin de bienes ARTICULO 251 La sentencia que rechace la cesin de bienes declarar, a la vez, la quiebra del deudor. En forma previa a la dictacin de la sentencia se proceder a designar en conformidad al artculo 42, al sndico titular y al sndico suplente, no pudiendo recaer dichos nombramientos en quienes hubieren ejercido el cargo a que se refiere el artculo 246. El proceso seguir sustancindose en el estado en que se encuentre, por todos los trmites de la quiebra, sirviendo de suficiente llamamiento a los acreedores el practicado en conformidad a los nmeros 3 y 4 del artculo 246. La cesin de bienes es una institucin concursal alternativa a la quiebra y a los convenios, que se encuentra regulada ya en el art. 1614 CC, en que se entregan todos los bienes a los acreedores, para que sean vendido y pagados as los acreedores. Esta enajenacin del patrimonio completo del deudor a los acreedores es una institucin romana tan antigua que se recoge en el Cdigo Civil y se regula en los arts. 241 y siguientes del Cdigo de Comercio. La cesin de bienes slo puede ser deducida contra los deudores civiles, no contra los del art. 41. Si es rechazada esta cesin de bienes, entonces se debe declarar la quiebra (art. 251) 7) La quiebra de la sociedad colectiva o en comandita (art. 51) Esto implica la quiebra de los socios solidarios que la componen. 1.) En la sociedad colectiva comercial, los socios son solidariamente responsables, por lo que conlleva su quiebra.
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2.) En el caso de la sociedad en comandita se produce la quiebra de los socios gestores, y de los comanditarios slo en el caso que toleren la insercin de su nombre en la razn social. Causales de quiebra a peticin del experto facilitador (art. 177 ter) Es una de las posturas que puede adoptar el experto facilitador.
CAPTULO III: JUICIO DE APERTURA DE LA QUIEBRA INTRODUCCIN La quiebra de una persona se declara judicialmente. Aparte de declararse la quiebra del deudor. Se verifican las actuaciones del sndico (que representa judicial y extrajudicialmente), las oposiciones. El art. 1 dispone el objeto propio del juicio de quiebra: realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley. CARCTERSTICAS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO Es un procedimiento ejecutivo, pues tiene por finalidad la realizacin de bienes para obtener el pago de acreencias. Tiene ciertas particularidades: 1) Juicio Universal: Hay que verlo desde un punto de vista: Subjetivo: concurre no slo un acreedor, sino que todos los acreedores del fallido e incluso los acreedores que no han comparecido al juicio. Una vez se declara la quiebra, todos los acreedores pasan a ser parte del juicio. Si no comparecen igual se los considera como parte. Objetivo: la ejecucin no se dirige contra un bien o bienes del fallido, sino que se encuentra comprendidos todos los bienes de cualquier clase del fallido, siendo privado de la administracin, pasando esta al sndico. Se produce el desasimiento.
2) Se aplica a toda persona natural o jurdica: generalmente en los ordenamientos internacionales slo se aplica a comerciantes y se distingue entre personas naturales o jurdicas. En Chile cualquier
persona puede ser declarada en quiebra y la rigurosidad es semejante, salvo por el deudor CIMA. 3) Se produce un estado indivisible entre el fallido y sus acreedores (art. 2): consecuencia de la universalidad objetiva y subjetiva. Se comprende a todos los acreedores con todos los crditos contra el fallido estn vencidos o no. Esto implica que entren acreedores por crditos an no vencidos. Se excluyen aquellos bienes y obligaciones que expresamente le ley excepte. Por ejemplo los bienes inembargables. Los acreedores condicionales si entran a la quiebra, pues se trata de un estado indivisible, lo que no implica que la condicin se entienda cumplida, sino que para l el deudor tambin est en quiebra. ARTICULO 2 La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprender, en consecuencia, todos los bienes de aqul y todas sus obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente excepte. GENERALIDADES SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA Juez competente Ser el juez de letras en lo civil del domicilio del deudor (regla general, arts. 131 N 2 y 154 COT) qu pasa si el deudor tiene varios domicilios? Segn algunos autores, especialmente Palma, el juez competente sera el del domicilio en que tenga el establecimiento principal. Sin embargo, la solucin correcta sera que fueran competentes todos los jueces de los distintos domicilios (Prevencin o radicacin). Art. 131. Se reputarn tambin, en todo caso, como materias de mayor cuanta, para el efecto de determinar la competencia del juez, las que en seguida se indican: 1 El derecho al goce de los rditos de un capital acensuado, y 2 Todas las cuestiones relativas a quiebras y a convenios entre el deudor y los acreedores. Art. 154. Ser juez competente en materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre deudor y acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio. Qu pasa si se tienen varias agencias o establecimientos repartidos en distintos lugares? Por ejemplo un banco. Conforme al art. 142 COT ser competente el del lugar en que se encuentre el establecimiento en que (i) se
celebr el acto o contrato, o (ii) intervino en el hecho que dio lugar a la causal de quiebra. Art. 142. Cuando el demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona jurdica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio. La jurisprudencia ha sealado que aplica la prorroga de competencia en relacin a la tramitacin de los juicios de quiebra. Esto se da cuando un juez relativamente incompetente de la misma jerarqua conoce de un asunto y no se alega la incompetencia en la primera gestin. Normas supletorias Sin perjuicio de lo regulado del juicio de quiebra hay algunas normas de aplicacin general que se apliquen: las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, especialmente las del Libro I. Normas generales para el juicio de quiebra Se encuentran contenidas en los arts. 5 y 6 de la Ley de Quiebras: 1) Lo principal en el juicio de quiebra es ver si se configura la causal de quiebra. Toda cuestin accesoria entre los acreedores, deudores o sndicos, tiene tramitacin incidental (art. 5 inc. 1). LA NICA CUESTIN PRINCIPAL ES LA DECLARATORIA DE QUIEBRA. 2) Hay una regla general respecto de la procedencia y como se conceden las apelaciones. Por regla general se conceden en el solo efecto devolutivo (art. 5 inc. 1) y gozan de preferencia para su agregacin extraordinaria en tabla y para el fallo. En la prctica no son muy tiles las preferencias, pues hay muchas. ARTICULO 5 Toda cuestin que se suscite en el juicio de quiebra o en materia de convenios se tramitar como incidente a menos que la ley seale un procedimiento diverso. Salvo las excepciones expresamente contempladas en esta ley, las apelaciones se concedern en el solo efecto devolutivo y gozarn de preferencia para su agregacin extraordinaria a la tabla y para su fallo. 3) Respecto del cmputo de los plazos, estos se suspenden los das inhbiles: los feriados y los festivos (art. 5 inc. 2). Los festivos son
aquellos que la ley declara inhbiles, mientras los feriados son los domingos por ejemplo. Los trminos de das establecidos en esta ley se entendern suspendidos durante los feriados, a menos que ella misma o el tribunal, por motivos fundados, disponga lo contrario. 4) Respecto de la notificacin en procedimiento de quiebra (art. 6), la regla general es que se rigen por el Estado Diario. Hay una regla especial respecto de la notificacin por aviso, pues implica un aviso en el diario oficial. Debe contener un extracto de la solicitud y la resolucin ntegra del tribunal. Como es muy cara la publicacin, se suele publicar un extracto de la sentencia. ARTICULO 6 Siempre que esta ley o el tribunal ordene que una resolucin se notifique por avisos, se entender que debe publicarse un aviso en el Diario Oficial. El aviso, aprobado en su texto por el tribunal, contendr un extracto de la peticin y copia ntegra de la resolucin, a menos que esta ley o el tribunal disponga lo contrario. 5) La quiebra se tramita en dos cuadernos separados: Cuaderno principal: toda la tramitacin ordinaria del juicio (solicitud de declaratoria de quiebra y verificacin de los crditos). Cuaderno de administracin: patrimonio del fallido. conservacin y enajenacin del
TRAMITACIN PROPIAMENTE TAL DEL JUICIO DE QUIEBRA La quiebra la puede pedir el deudor o los acreedores. As se inicia por la solicitud de un acreedor, invocando una de las causales, o por una solicitud del propio deudor. La accin de quiebra propiamente slo existe respecto del acreedor que ejerce la accin. Solicitud de quiebra (art. 254 CPC y 44 Ley de Quiebras) En primer lugar, el acreedor lleva el escrito a distribucin y cae en uno de los Juzgados Civiles. Esta solicitud debe contener: 1) Requisitos propios de toda demanda (art. 254 CPC): respecto de las peticiones, se debe pedir que (i) se declare la quiebra del deudor y que (ii) se califique como civil o mercantil la quiebra. Art. 254 (251). La demanda debe contener: 1 La designacin del tribunal ante quien se entabla;
2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin; 3 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado; 4 La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y 5 La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
2) Otras menciones de la solicitud(art. 44): a. Causal que justifica la declaratoria sealando los hechos constitutivos de la causal y acompaar los antecedentes configurativos que fundamenten la causal o se ofrezcan las pruebas correspondientes. Esto ltimo se refiere al caso en que el deudor se ha fugado del pas. b. Indicarse el nombre del sndico titular y suplente que el acreedor proponga. Slo ellos pueden ser designados como sndicos. Antes se elegan a partir de una nmina, lo que implicaba que eran sndicos quienes tenan ms pitutos. Esto es sin perjuicio de que en la primera junta se confirman en el cargo. Se debe acompaar junto a la solicitud un vale vista de 100 UF para contribuir a los gastos iniciales de la quiebra. Por ejemplo para publicar la declaratoria de quiebra, contrata servicios de un acreedor, etc. La otra finalidad es desincentivar la presentacin de quiebras temerarias o de quienes podran ejecutar por la va del juicio ejecutivo. Lo que ocurre es que el Juicio de Quiebra busca que se pague a todos los acreedores. ARTCULO 44. En la solicitud de declaracin de quiebra presentada por un acreedor se sealar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal y se acompaarn documentos para acreditar los fundamentos de la peticin o se ofrecern las pruebas que correspondan. Adems, se sealar el nombre del sndico titular y el del sndico suplente, y slo a ellos el tribunal deber designar en la sentencia que declare la quiebra. Junto con solicitar la quiebra, el acreedor peticionario deber acompaar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a cien unidades de fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma ser considerada como un crdito del solicitante en contra del fallido, que gozar de la preferencia establecida en el nmero 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil.".
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Traslado al deudor y audiencia informativa (art. 45) El juez recibe la solicitud y se le da traslado. El art. 45 regula como se tramita el traslado y notificacin al deudor. Se le notifica al deudor personalmente para que exponga o se oponga a la solicitud de quiebra. Se realiza una audiencia informativa, que no dar lugar a incidentes y se podr dar pago a la deuda. La ley no ha reglamentado un plazo para que el deudor haga valer sus derechos, lo que implica que cada juez tiene las posiciones ms diversas respecto del plazo para esta audiencia en que puede oponerse. Por qu no se ha regulado? En realidad la bilateralidad del procedimiento en el juicio de quiebra est postergada. En definitiva una vez terminada la audiencia, el juez verifican los hechos, declara la quiebra y la oposicin procede ms tarde una vez declarada la quiebra. No se opone en la Audiencia de Quiebra. La verdadera oposicin viene con el Recurso de Reposicin. ARTICULO 45 El juzgado se pronunciar sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deber cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas. La audiencia del deudor slo tendr carcter informativo, no dar lugar a incidente, y en ella ste podr consignar fondos suficientes para el pago de los crditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no proceder la declaracin de quiebra. Si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor podr demandar indemnizacin de perjuicios al acreedor, si probare que ste ha procedido culpable o dolosamente. Para los efectos indicados en el inciso primero de este artculo se notificar al deudor personalmente o en la forma prevista en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. SENTENCIA DECLARATORIA DE QUIEBRA Menciones de la sentencia declaratoria de quiebra El art. 52 resolvi en la ltima modificacin una antigua disputa de los autores sobre la naturaleza jurdica de la resolucin que declara la quiebra: si es definitivita o no. Esto se daba por tener efectos particulares y por ser recurrible de forma especial. Como sentencia definitiva debe cumplir con los requisitos del art. 170 y esto es importante, pues la sentencia declaratoria enumera las cuestiones del art. 52, pero no es suficientemente clara acerca de los elementos de hecho y de derecho que debe tener. Son las siguientes menciones:
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1) Se declara en quiebra al fallido demandado, pero adems debe resolverse si el fallido es de aquellos deudores del art. 41. Es la resolucin de la cuestin controvertida. 2) Se debe designar un sndico provisional titular y uno suplente que debe administrar y representar a los acreedores en la quiebra. El sndico se confirma en la primera junta. Adems se ordena al sndico que proceda a la incautacin de todos los bienes, libros y documentos del fallido, e incluso se le concede el auxilio de la fuerza pblica. El acto de incautacin es una de las funciones primordiales de la sindicatura. Es el acto mediante el cual el sndico, especialmente habilitado para ello (BUSCAR OSVALDO CONTRERAS). Es la nica forma de evitar que el fallido los enajene por ejemplo. Se debe asegurar que el deudor no tenga la administracin de la contabilidad o documentos. En definitiva, se busca prevenir la realizacin de actos perjudiciales a la masa por parte del fallido y le permite entrar de inmediato al conocimiento del negocio del fallido, para proceder a su enajenacin. 3) Se ordena acumular todos los juicios del fallido en contra del fallido, pendientes ante cualquier jurisdiccin y que puedan afectar los bienes del fallido. La jurisprudencia ha sealado que los juicios laborales o de familia por alimentos no se acumulan a la quiebra. 4) Se debe advertir al pblico que no se debe pagar ni entregar mercadera al fallido, bajo pena de nulidad de las entregas. 5) Se ordena que las personas que tengan bienes o papeles del fallido los pongan a disposicin del sndico dentro de tercero da bajo pena de tenerse por cmplices o encubridores de la quiebra. 6) Se ordena hacer saber a los acreedores que gozan del plazo de 30 das, en el caso de los acreedores domiciliados en Chile, y del resto el mismo plazo ms tabla de emplazamiento, para que presenten los documentos que acrediten sus crditos. 7) Se ordena inscribir la declaratoria de quiebra en el registro de interdicciones y prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y tambin en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido.
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ARTICULO 52. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 169 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva que declare la quiebra contendr, adems: 1.- La determinacin de si el deudor est o no comprendido en el artculo 41. En este caso se estar a la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que contrajo la obligacin; 2.- La designacin de un sndico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el sndico se incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario y de que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pblica por el jefe ms inmediato, con la exhibicin de la copia autorizada de la declaratoria de quiebra; 3.- La orden de que las oficinas de correos y telgrafos entreguen al sndico la correspondencia y despachos telegrficos cuyo destinario sea el fallido, para los efectos de lo preceptuado en el nmero 5 del artculo 27; 4.- La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquier jurisdiccin y que puedan afectar sus bienes, salvo las excepciones legales; 5.- La advertencia al pblico de que no debe pagar ni entregar mercaderas al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero da, a disposicin del sndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cmplices de la quiebra; 6.- La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la Repblica que tienen el plazo de treinta das contado desde la fecha de la publicacin de la sentencia, para que se presenten con los documentos justificativos de sus crditos bajo el apercibimiento de que les afectarn los resultados del juicio sin nueva citacin; 7.- La orden de notificar, por carta area certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la Repblica y mandarles que dentro del plazo establecido en el nmero anterior, aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresar en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus crditos, bajo el apercibimiento indicado en el nmero precedente; 8.- La orden de inscribir la declaracin de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y tambin en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido, y
9.- La indicacin precisa del lugar, da y hora en que se celebrar la primera junta de acreedores. Notificacin de la sentencia declaratoria de quiebra (art. 54 y 55) Se notifica con un aviso al fallido, acreedores y terceros. Se publica en el diario oficial un extracto de la sentencia. Al sndico se lo debe notificar de la forma ms expedita posible. El secretario llama al sndico y l va al tribunal y se notifica solo. ARTICULO 54. La sentencia que declare la quiebra se notificar al fallido, a los acreedores y a terceros por medio de un aviso. ARTICULO 55. Inmediatamente de pronunciada la sentencia que declare la quiebra, el secretario del tribunal cuidar que se notifique, a la brevedad posible, al sndico provisional, titular y suplente. El secretario podr notificar por s o encomendando esta diligencia a otro ministro de fe. Caractersticas de la sentencia declaratoria de quiebra La sentencia que declara la quiebra tiene unas caractersticas o efectos especiales: 1) Tiene efecto erga omnes. Por dos razones: a. Se hace valer contra el fallido, acreedores y terceros. b. Adems es constitutiva de un estado: el estado de quiebra. 2) Tiene efectos retroactivos. Se refiere a las acciones revocatorias o pauliana, que, en general, ciertos actos celebrados antes de la declaracin de quiebra, se vuelven ineficaces. 3) Produce efectos sin previa notificacin. Este efecto es que se pierde la administracin de sus bienes de pleno derecho. Se relaciona con el desasimiento (art. 64). 4) No es susceptible de los recursos ordinarios contra sentencia definitiva de primera instancia (apelacin y casacin en la forma), sino que un recurso especial de reposicin (art. 56, 57 y 58). RECURSO ESPECIAL DE REPOSICIN Introduccin
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Se produce un efecto de bilateralidad retardada de la quiebra, pues el traslado es de carcter informativo. No se puede oponer propiamente tal. La verdadera oportunidad para pelear es mediante este recurso. ARTICULO 56. Contra la sentencia que declare la quiebra slo podr entablarse el recurso especial de reposicin a que se refieren los artculos siguientes. Particularidades Tiene una serie de particularidades: 1) No solo lo puede interponer el fallido, sino que tambin el acreedor, el sndico y los terceros interesados. Si la sentencia declaro la quiebra, se pide que se deje sin efecto la declaratoria o que se cambie o modifique la calificacin del fallido (por ejemplo que se pase de ser civil a CIMA o viceversa). a. Fallido: tiene inters en que se deje sin efecto la declaracin o se pase a ser deudor civil. b. Peticionario: podra preferir que sea deudor CIMA. c. Sndico: slo puede pedir que se cambie la calificacin al deudor. d. Terceros: pueden pedir que se deje sin efectos la declaratoria. Este es el caso de quienes pueden verse expuestos a que sus actos sean revocados. Tambin hay terceros interesados como codeudores solidarios o avales. 2) No existe una causal especfica para interponer el recurso especial de reposicin, sino que se deben invocar los fundamentos parecidos a una apelacin (que se produzca un agravio). Aqu se da la bilateralidad retardada de la audiencia, pues al deducirse realmente se har valer los antecedentes de hecho y de derecho que se consideran para que no se haya declarado la quiebra. Tramitacin Se deber interponer dentro de diez das hbiles contados desde la notificacin por aviso del art. 54. Se interpone ante el mismo tribunal que declar la quiebra, quien lo conoce y falla. Su tramitacin es como incidente, por lo que se dar traslado a las partes que puedan oponerse. No suspende la tramitacin de la quiebra por regla general. Por excepcin la ley ha permitido, que el juez decrete, a peticin de parte, suspender el procedimiento o dictar una orden de no innovar. As en este caso, no podran incautarse los bienes del fallido por el sndico, pero se le nombra como interventor. Si ya existe la
incautacin, el sndico no puede vender los bienes, salvo que se encuentren en prximo deterioro. Adems se pueden vender los bienes de dispendiosa administracin o con desvalorizacin inminente con autorizacin judicial o acuerdo del deudor. Quienes son parte Son partes (i) quien lo interpuso, (ii) el fallido, (iii) el sndico y (iv) el peticionario de la quiebra. Respecto de los terceros o acreedores restantes, intervienen como terceros coadyuvantes (inters concurrente con alguna de las partes). ARTICULO 57. El fallido, los acreedores y los terceros interesados, podrn pedir al tribunal, dentro del plazo fatal de diez das hbiles, contados desde la notificacin a que se refiere el artculo 54, que reponga la resolucin declaratoria de quiebra, dejndola sin efecto o rectificndola en cuanto a la determinacin a que se refiere el nmero 1 del artculo 52. Esta rectificacin podr tambin ser pedido por el sndico. El recurso especial de reposicin se tramitar como incidente. En l ser parte el que lo hubiere interpuesto y podrn tambin serlo el fallido, el que hubiere solicitado la quiebra y el sndico. Los dems acreedores y los terceros interesados podrn intervenir como coadyuvantes. Si durante la tramitacin del recurso especial de reposicin se decretare la suspensin del procedimiento o se dictare orden de no innovar con posterioridad a la incautacin de los bienes, ello no obstar a que el sndico realice todos los actos de administracin necesarios para la debida conservacin del activo de la quiebra. Corresponder al tribunal que la hubiere dictado resolver en audiencia verbal cualquier diferencia que se suscite entre el sndico y el peticionario. El sndico slo podr vender los bienes expuestos a prximo deterioro, sin perjuicio de que con acuerdo del deudor, o con autorizacin judicial ante la negativa de ste, podr tambin vender los bienes sujetos a desvalorizacin inminente o de dispendiosa conservacin. Si la suspensin o la orden de no innovar se concede antes de la incautacin de bienes, en la resolucin se establecer que el sndico deber actuar como interventor, con indicacin de las atribuciones de que estar premunido. La remuneracin del sndico ser establecida en la misma resolucin y no podr ser inferior al 75% ni superior al total de la remuneracin del gerente o representante legal del fallido. En los dems casos el mismo tribunal resolver en conciencia. Fallo del recurso
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La resolucin por la que se acoge o rechaza el recurso es una sentencia definitiva, lo que es raro. Si es rechazado queda firme la declaratoria de quiebra y esta resolucin puede recurrirse de casacin en la forma y apelacin. La apelacin se concede en el slo efecto devolutivo (regla general). Si se haban decretado una orden de no innovar, caducar, pero igualmente se puede solicitar esta orden en la Corte. Si es acogida deja sin efecto la quiebra, el fallido recupera la administracin de sus bienes y a quienes afecte debern recurrir de apelacin en ambos efectos o de casacin en la forma.
Todo lo anterior, sin perjuicio de que se recurra posteriormente de casacin en el fondo y en la forma. Este recurso slo procede contra la resolucin que acoge la quiebra. Si hay sentencia que rechaza la quiebra, se concede la apelacin en ambos efectos, sin perjuicio de los posteriores recursos. ARTICULO 58. Las resoluciones que se dicten durante la tramitacin del incidente especial de reposicin sern inapelables. La sentencia que acoja la reposicin ser apelable en ambos efectos.
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CAPTULO IV: LOS SUJETOS PASIVOS ESPECIALES DE LA QUIEBRA REGLA GENERAL La regla genera es que toda persona puede ser declarada en quiebra. No hay fueros especiales. Entonces, es sujeto pasivo de una quiebra toda persona natural o jurdica. As una sociedad o una fundacin o una persona jurdica de derecho pblico o hasta el fisco pueden ser declaradas en quiebra. Esto se ha discutido. En Argentina se discuti la posibilidad de declarar en quiebra al Fisco y hoy se discute en el caso de Grecia. Sin embargo, la forma de ejecucin del fallido en el juicio de quiebra, no condice con la forma de ejecucin del Fisco en el juicio de hacienda. Al Fisco no se le embargan bienes. As se ha dicho que el Fisco no podra ser declarado en quiebra. Lo que est claro es que no puede ser declarado en quiebra quien no es persona, por ejemplo, una comunidad. CASOS ESPECIALES DE SUJETOS PASIVOS DE LA QUIEBRA 1) La sucesin del deudor Declaracin de quiebra de la sucesin del deudor Si un deudor fallece sus bienes pasan a sus herederos y sus obligaciones tambin se transmiten a los herederos a prorrata de sus cuotas en la comunidad. As el acreedor deber perseguir a los herederos. Sin embargo, el art. 50 permite declarar la quiebra de la sucesin del deudor. Es decir, le permite al acreedor dirigirse contra el deudor como si no hubiera fallecido. ARTICULO 50. La sucesin del deudor podr ser declarada en quiebra a peticin de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del ao siguiente al fallecimiento. La declaracin
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de quiebra producir de derecho el beneficio de separacin a favor de los acreedores del difunto. Las disposiciones de la quiebra se aplicarn slo al patrimonio del causante. Requisitos de la quiebra de la sucesin del deudor Deben cumplirse tres requisitos: 1. Es necesario que la quiebra sea pedida por los herederos del deudor fallecido o por sus acreedores. Esto ha llevado a preguntarse si puede declararse de oficio la quiebra por el juez. Por ejemplo una persona que se encuentra en insolvencia presenta un convenio y este es rechazado por la junta. Ahora imaginmonos que el deudor presenta el convenio y el deudor muere, y luego es rechazado el convenio puede el juez de oficio declarar la quiebra? Se ha discutido. El art. 50, por lo menos, no habla del juez. 2. Que la causa que determina la quiebra sea anterior fallecimiento del deudor Cul es la causa de la quiebra? al
Algunos autores dicen que la causa es la insolvencia subyacente en toda quiebra. Otros creen que es la causal precisa para declarar la quiebra.
Al parecer la mejor respuesta es la segunda. Con esto se acota bastante la discusin acerca de si el juez puede declarar de oficio la quiebra (se reducen las causales). 3. La quiebra se pida dentro del plazo de un ao desde el fallecimiento del deudor. La regla general es que la accin de quiebra es imprescriptible, sino que se puede interponer mientras se pueda verificar la causal. Puede prescribir el ttulo justificante. Es una excepcin a la regla general. Despus del ao se puede perseguir a los herederos y no a la sucesin del deudor. Los efectos de la quiebra de la sucesin del deudor Todos estos efectos se dan, no obstante se pueda perseguir a cada heredero individualmente a prorrata de la cuota que le corresponde. Encontramos los siguientes efectos: 1) Se produce de pleno derecho el beneficio de separacin a favor de los acreedores del deudor. Los acreedores del difunto tienen el privilegio de que los bienes del difunto no se confundan con los bienes de los herederos de manera que puedan preferentemente ejecutar sus
crditos sobre aquellos. El beneficio de separacin siempre lo tienen los acreedores del difunto, pero en el caso de esta quiebra, el beneficio es automtico. Es difcil que este beneficio perjudique a los acreedores del causante, pues si los herederos han aceptado con beneficio de inventario, su responsabilidad se limita a los montos de los bienes recibidos. 2) La quiebra slo se extiende a los bienes del deudor. No se extiende a los de los herederos. As hay una separacin patrimonial. PREGUNTA PRUEBA: Analizar los principios de la quiebra dnde est la universalidad objetiva y subjetiva de la prueba en el caso de la quiebra de la sucesin del deudor? Lo que aqu estamos estudiando en definitiva es la quiebra de los herederos. Ellos son los responsables de las obligaciones al aceptar la herencia. Lo que dice la ley es que pueden ser declarados en quiebra por las deudas del causantes, pero le parece un poco rudo, por lo que morigera los efectos de la quiebra de los herederos del causante de qu modo lo limita? (i) Limitar a los bienes que se recibe de la herencia, (ii) meter a los herederos del causante. La quiebra de la sucesin del deudor es, en definitiva, una quiebra de persona, pero que rompe con la universalidad objetiva y subjetiva. 2) Incapaces Regla general Los incapaces pueden actuar en la vida jurdica representados por sus representantes legales o, en el caso de los incapaces relativos, autorizado por sus representantes legales. As, los incapaces pueden contraer obligaciones e incurrir en causales de quiebra. Efectos de la quiebra de los incapaces La ley alivia los efectos de la quiebra en el caso de los incapaces, habiendo dos normas que apuntan a esto: a. La quiebra del incapaz slo se extiende a los bienes presentes . En los capaces se extiende a los futuros gratuitos y los frutos de los futuros onerosos. b. La quiebra del incapaz no se extiende a las indemnizaciones que los incapaces puedan obtener de sus representantes legales por administracin negligente o dolosa. Es el caso de que el incapaz llega a situacin de quiebra por la negligencia o dolo del representante. 3) Menores adultos
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La ley de quiebras aclara que pueden ser declarados en quiebra por las obligaciones contradas en el ejercicio de su peculio profesional. Pero esta quiebra no afecta a otros bienes del menor adulto. As no afecta a su patrimonio general, a su peculio adventisio (donados), etc. 4) Mujer casada La quiebra de la mujer casada en sociedad conyugal slo afecta los bienes que administra separadamente y no los que administra el marido, sean del marido, de ella o de le sociedad conyugal. Si la mujer esta casada en separacin de bienes, ya sea total o parcial, la quiebra slo afecta los bienes comprendidos en esa separacin, es decir, los que administra. LAS SOCIEDADES (ART. 51) ARTICULO 51 La quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen; pero la quiebra de uno de stos no constituye en quiebra a la sociedad. No obstante, se tramitarn separadamente ante el mismo tribunal la quiebra de la sociedad y la de los socios solidarios, y concurrirn en las quiebras de los socios los acreedores personales de stos con los acreedores sociales. La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, aun cuando stos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administracin, pero podrn ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la insercin de su nombre en la razn social. 1) Quiebras de las sociedades vlidas Los efectos de la quiebra dependen del tipo de sociedad de que se trate: A) Sociedad colectiva: acarrea la quiebra de los socios solidarios, por lo que la extensin de la quiebra. Esto ocurre en la sociedad colectiva comercial, en que los socios son solidariamente responsables de las obligaciones contradas por la sociedad. Contrario es lo que ocurre en la sociedad colectiva civil en que responden a prorrata de su inters social, con la particularidad de que la cuota del insolvente grava a los otros. Hay algunas zonas grises como por ejemplo si en la civil se pacta la solidaridad, caso en el cual se aplicara el art. 51. Esto no se aplicara en el caso de un mutuo. El hecho de que la quiebra de la sociedad acaree la de los socios no implica que haya una sola quiebra:
a. Por un lado est la quiebra de la sociedad, a la cual concurren los acreedores sociales. b. Por otro lado, est la quiebra de cada uno de los socios, donde concurren los acreedores sociales junto con los acreedores personales del socio respectivo. B) Sociedad en comandita: el mismo art. 51 seala que la quiebra de ella acarrea la quiebra de los socios solidarios que la componen, lo que implica a (i) los socios gestores de la sociedad en comandita comercial (la civil se excluye) y (ii) los comanditarios que hayan permitido la insercin de su nombre en la razn social. El art. 51 habla de que podrn ser declarados en quiebra, lo que ha implicado que se discuta si siempre se declaran en quiebra o hay cierto grado de discrecionalidad: a. Algunos autores han sostenido que hay discrecionalidad. b. Otros sostienen que no hay discrecionalidad, pues no se dan parmetros para resolver. Se debe entender el podrn en relacin a que los gestores siempre deben ser declarados en quiebra. C) Sociedad de responsabilidad limitada: los socios no son solidariamente responsables, por lo que la quiebra de la sociedad no acarrea la quiebra de los socios. D) Sociedad por acciones: los socios no son solidariamente responsables, por lo que no hay quiebra. E) Empresa individual de responsabilidad limitada: la quiebra de la empresa no acarrea necesariamente la quiebra del titular de la empresa, sin embargo, si la quiebra es calificada como culpable o fraudulenta9, la quiebra de la empresa si acarrea la quiebra de su titular. Pese a esto, la quiebra hay que pedirla (no es automtica). Por eso, esta separacin patrimonial no es tan firme. Puede ocurrir la empresa no tenga bienes y en tal caso se sigue la quiebra del empresario. F) Sociedad annima: la quiebra de la sociedad no acarrea la de los accionistas. Sin embargo, una situacin de insolvencia implica que se llame a una junta extraordinaria de accionistas a fin de informar esta situacin, dado que segn el art. 46 de la ley de sociedad annimas, el directorio debe proporcionar a los accionistas informaciones suficientes, fidedignas y oportunas acerca de su situacin legal, financiera y econmica. En el caso de las sociedades annimas abiertas esta obligacin es tambin exigible por el mercado:
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Esto implica, por regla general, que habr un proceso penal. Pgina 77
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a. De acuerdo al art. 9 de ley de Mercado de Valores, la sociedad debe informar al mercado toda informacin esencial respecto de s misma. b. Adems ocurre que una sociedad en insolvencia queda impedida de colocar nuevos valores en el mercado (art. 63 Ley de Mercado de Valores). Ahora, si esta insolvencia lleva a una declaracin de quiebra, expresamente el art. 101 seala que se debe convocar a una junta de accionistas para informarlo. Adems la situacin de quiebra produce un impacto en la estabilidad de la sociedad. En las sociedades annimas cerradas la quiebra habilita a los accionistas, que en su conjunto representen a lo menos el 20% del total de acciones, a pedir judicialmente la disolucin de la sociedad (art. 105). 2) Quiebra de las sociedades nulas Una sociedad puede ser declarada nula por vicios de fondo y de forma: Fondo: se relaciona con (i) los elementos de validez de todo contrato. Por ejemplo ilicitud del objeto. Tambin por (ii) falta de los elementos esenciales propios del contrato de sociedad. Por ejemplo falta de aportes. En estos casos, se forma una comunidad, o ms bien, se entender que los bienes aportados por los socios han formado una comunidad. En ella los socios (comuneros) tendrn derechos (cuotas) y las obligaciones de la comunidad se dividen entre los comuneros en relacin a sus cuotas. En definitiva, una sociedad declarada nula por vicio de fondo, no puede ser declarada en quiebra (todos los tipos de sociedades). Cabe recordar que hay una presuncin de validez, por lo que se requiere una declaracin judicial. Forma: hay dos tipos de vicios de forma: (i) Grotescos o burdos: consisten en la constitucin de una sociedad en que (i) no se ha otorgado una escritura pblica, o (ii) instrumento reducido a escritura pblica o (iii) instrumento protocolizado. Estos dan lugar a una sociedad nula de pleno derecho, por lo que no se permite su saneamiento, por lo que sus aportes forman una comunidad. No se requiere sentencia judicial que lo declare.
As algunos autores hablan de inexistencia, sin embargo, segn Bravo no sera inexistente, pues la forma en que los socios retiran su capital es aquella contemplado en sus estatutos. As la particin se hace de acuerdo a los estatutos, pese a que la sociedad es nula de pleno derecho. Los socios de una sociedad nula de pleno derecho, no pueden oponer la nulidad a terceros acreedores, es decir: Si un acreedor pide la quiebra de la sociedad, no pueden los socios oponerse a ella alegando la nulidad de pleno derecho. Se beneficia a los acreedores. Si por alguna razn la nulidad ya se encuentra declarada judicialmente (pedida por acreedores u otras personas), no pueden los acreedores pedir la quiebra de la sociedad (es un tema de tiempo). Se contraponen los intereses de unos acreedores y los de otros.
En definitiva, la sociedad nula de pleno derecho no puede ser declarada en quiebra, pues hay una comunidad. (ii) Leves: son aquellos en que si bien se ha otorgado alguno de los instrumentos anteriores, pero se ha (i) omitido alguna mencin esencial en ellos, o (ii) no se ha inscrito un extracto en tiempo y forma, o (iii) no se ha publicado en tiempo y forma el extracto, o (iv) hay una disconformidad esencial entre la escritura y el extracto. El efecto de esto es la nulidad absoluta de la sociedad, lo que implica es que los socios son solidariamente responsables de las obligaciones sociales. As estamos frente a una persona jurdica, por lo que puede ser declarada en quiebra, y como los socios responden solidariamente, tambin los acreedores podrn pedir la quiebra de los socios. Ahora la quiebra de la sociedad acarrea la quiebra automtica de los socios? Hay que resolver esta cuestin en relacin al art. 51 de la ley de quiebras, la que se refiere a la sociedad colectiva y en comandita. En la sociedad annima la nulidad no acarreara la quiebra automtica de los socios por no ser nombrada en el art. 51, ni tampoco a la sociedad por acciones qu pasa con la sociedad de responsabilidad limitada? Para resolver esto hay que distinguir:
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a. Unos entienden que no es colectiva ni en comandita, por lo que no se aplica. b. Otros creen que es una modalidad de sociedad colectiva, por lo que debiera aplicarse, y, por lo tanto, la quiebra sera automtica.
CAPTULO V: EFECTOS DE LA QUIEBRA CLASIFICACIN El cdigo de comercio los clasifica en: 1) Efectos inmediatos: son aquellos que se producen en el momento mismo de la declaracin de quiebra. A su vez pueden subclasificarse en: a. Efectos sobre los acreedores y sus crditos b. Efectos sobre la persona y bienes del fallido 2) Efectos retroactivos: son aquellos que se producen con un efecto anterior a la fecha de la declaratoria de quiebra. DOCTRINAS SOBRE LOS EFECTOS DE LA QUIEBRA Para los autores clsicos, los efectos de la quiebra son consecuencia de un estado nuevo, que nace como consecuencia de la declaracin de quiebra: un estado de quiebra. Para estos autores, que lo ven como un derecho sustantivo, es de toda lgica que surjan derechos a partir de este nuevo estado: un nuevo estatuto. Otros autores sostienen que no se genera un estado nuevo, por la sentencia de quiebra. No produce efectos de carcter sustantivo, sino que los derechos que emanan no son ms que de carcter procesal. Se tratara de un mero procedimiento. Se reduce a tres efectos: (i) Desasimiento de los bienes del fallido (ii) Suspensin del derecho de ejecucin individual del deudor (iii) La acumulacin de juicios
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As, estos efectos son meramente procesales, mientras que los otros supuestos efectos de la quiebra, son efectos de la insolvencia del deudor (y no de la quiebra). La sentencia reconoce la situacin de insolvencia y el nacimiento de estos derechos. EFECTOS INMEDIATOS DE LA QUIEBRA SOBRE LOS ACREEDORES Y SUS CRDITOS Son los siguientes: 1. Determinacin de los crditos Se establecen los derechos de los acreedores. Esto implica: a. Fijacin de los crditos (art. 66): la sentencia fija los derechos de los acreedores en el estado que se encontraran el da del pronunciamiento. Esto implica que ningn acreedor podr mejorar el monto de su crdito despus de la declaratoria de quiebra. Ningn acreedor se puede pagar preferentemente, lo que se aplica tanto al fallido como al sndico. De la misma forma no se pueden recibir garantas posteriores a la quiebra. En definitiva, no se puede modificar el crdito despus de la quiebra. Los acreedores que tengan un ttulo posterior a la quiebra, no pueden ser considerados en ella. Distinto es el caso de los acreedores, cuya obligacin se determina con posterioridad a la quiebra. Cmo se explica para la teora procesalista? Ellos sealan que es una consecuencia del desasimiento, es decir, como se pierde la administracin, este no puede mejorar la situacin jurdica de los crditos. Ahora se puede aplicar tambin al sndico? La respuesta que se da es que el sndico tiene una competencia y administracin acotada, por lo que no puede hacer lo que quiera. ARTICULO 66 La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenan el da de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente previstos por la ley. b. Vencimiento de los crditos (art. 67): en virtud de la declaracin quedan vigentes y exigibles todas sus deudas. Todos los crditos son exigibles a la fecha de la declaracin de quiebra. Puede ocurrir que una obligacin se contrada por varias personas. Si son codeudores, slo es exigible respecto del fallido, ya sea obligacin simplemente conjunta o solidaria. Esto tiene una excepcin, cuando el fallido fuera (i) girador de una letra de cambio no aceptada, (ii) aceptante de una letra de cambio, (iii) suscriptor de un pagare, es exigible a todos (art. 67 inc. Final). Si
quiebra el primer obligado a una letra o pagar, es exigible respecto de todos los otros obligados. Por ejemplo si quiebra el aceptante (primer obligado), puedo exigrselo al librador (segundo obligado), pese al plazo. As quien garantiza el pago, tambin garantiza la solvencia. Ahora cul es el valor para los crditos en la quiebra? Esto es importante, pues sirve para determinar la cuota de cada acreedor para la reparticin de fondos de la quiebra. Podemos encontrar cuatro situaciones contenidas en el art. 67: a. Si estamos frente a un crdito reajustable en moneda nacional y que devenga intereses, el valor actual de ese crdito corresponder a la suma de capital ms reajuste ms intereses hasta la fecha de la declaratoria de quiebra. b. Si el crdito es reajustable, pero no devenga intereses , se calcular la suma del capital ms el reajuste convenido hasta la fecha de la quiebra. c. Si estamos frente a crditos no reajustables, que devengan intereses, se sumar el capital ms los intereses devengados hasta la quiebra. d. Si estamos frente a un crdito no reajustable y que no devenga intereses, se deber calcular el capital y restarle los intereses correspondientes a operaciones de crditos no reajustables desde el da de la declaracin de quiebra y hasta el da de su vencimiento. Este es un caso especial. Si a la fecha de su vencimiento el valor iba a ser de 100, pero hoy vale menos, por lo que habra que descontarle 5 del perodo posterior a la quiebra hasta el vencimiento Determinado el valor actual de los crditos, estos siguen devengando intereses hasta la fecha real de su pago (art. 68). Respecto de las obligaciones en moneda extranjera: a. Si se trata de obligaciones expresadas en moneda extranjera, pero pagadera en moneda nacional, se entiende que la expresin de tal moneda es un sistema de reajuste. Se asimila al caso N 2 anterior y si hay intereses se asimila al caso N 1. b. Si la obligacin es pagadera en moneda extranjera, se deber calcular cada vez cuanto vale y su peso relativo con el pasivo (se sigue el tipo de cambio del da de pago). Al parecer la ley incorpor esta norma, porque los pagos en moneda extranjera estaban muy limitados. Esto genera incertidumbre, respecto de cuanto vale su
voto en la junta de acreedores, por lo que se tiene que hacer una estimacin el sndico. Cmo se justifica el vencimiento anticipado de los crditos para los procesalistas? La insolvencia del deudor produce la caducidad del plazo (art. 1496 del Cdigo Civil). Esto es manifestacin de la insolvencia del deudor en la caducidad del plazo. ARTICULO 67 En virtud de la declaracin de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos crditos, con ms los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria. El valor actual de los crditos reajustables en moneda nacional, no vencidos a la fecha de la declaracin de quiebra y que devenguen intereses, ser el capital ms el reajuste convenido e intereses devengados hasta el da de la declaratoria. El valor actual de los crditos reajustables en moneda nacional, no vencidos a la fecha de la declaracin de quiebra y que no devenguen intereses, ser el capital ms el reajuste convenido hasta la fecha de la declaratoria. El valor actual de los crditos no reajustables en moneda nacional, no vencidos a la fecha de la declaracin de quiebra y que devenguen intereses, ser el capital ms los intereses devengados hasta el da de la declaratoria. El valor actual de los crditos no reajustables en moneda nacional, no vencidos a la fecha de la declaracin de quiebra y que no devenguen intereses, se determinar descontando del capital los intereses corrientes para operaciones de crdito de dinero no reajustable desde el da de la declaratoria hasta el da de los respectivos vencimientos. Si no fuere posible determinar el ndice de reajustabilidad o si ste hubiere perdido su vigencia, se aplicar lo dispuesto en el inciso cuarto de este artculo. No obstante que la exigibilidad de que trata este artculo se refiere slo al fallido, si ste fuere aceptante de una letra de cambio, librador de un letra no aceptada o suscriptor de un pagar, los dems obligados pagarn inmediatamente. c. Prohibicin de la compensacin de los crditos (art. 69): la declaracin de quiebra impide toda compensacin que no haya operado antes por el ministerio de la ley entre obligaciones recprocas del fallido con los acreedores. BUSCAR COMPENSACIN. Antes opera automticamente, pero despus ya no opera, pues lo que la ley quiere evitar es que los
deudores del fallido se aprovechen de la quiebra, para disminuir el monto de las deudas. Todos esperan que se les pague una parte de los crditos (moneda de quiebra), por lo que el crdito del acreedor vale ese porcentaje. As se quiere evitar que el deudor de una obligacin de $100 busque a un acreedor del fallido, para comprarle su crdito a un valor inferior del que es su valor nominal. Esta prohibicin tiene una excepcin. Si es posible cuando se trata de obligaciones conexas que emanan de un mismo contrato o negociacin. Por ejemplo un contrato en que hay mltiples prestaciones entre las partes. En ese caso pueden compensarse, siempre que se trate de obligaciones emanadas del mismo contrato o negociacin ARTICULO 69 La declaracin de quiebra impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en diferentes plazos. Para efectos de lo establecido en el inciso anterior, se entender que revisten el carcter de obligaciones conexas aquellas que, aun siendo en distinta moneda, emanen de operaciones de derivados, tales como futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos o contratos de derivados suscritos entre las mismas partes, en una o ms oportunidades, bajo ley chilena o extranjera, al amparo de un mismo convenio marco de contratacin de los reconocidos por el Banco Central de Chile y que incluyan un acuerdo de compensacin en caso de quiebra o de liquidacin forzosa. El Banco Central de Chile podr determinar los trminos y condiciones generales de los convenios marco de contratacin referidos, en que sea parte una empresa bancaria o cualquier otro inversionista institucional, considerando para ello los convenios de general aceptacin en los mercados internacionales. Cada una de las obligaciones que emanen de operaciones de derivados efectuadas en la forma antedicha, se entender de plazo vencido, lquida y actualmente exigible a la fecha de la declaracin de quiebra y su valor se calcular a dicha fecha de acuerdo a sus trminos y condiciones. Luego, las compensaciones que operen por aplicacin del inciso precedente, sern calculadas y ejecutadas simultneamente en dicha fecha. En caso que una de las partes sea un banco establecido en Chile, slo proceder dicha compensacin tratndose de operaciones con productos derivados cuyos trminos y condiciones se encuentren autorizados por el Banco Central de Chile. 2. Suspensin del derecho acreedores (art. 71)
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de
ejecucin
individual
de
los
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Se busca realizar en un solo procedimiento la realizacin de los bienes de una persona para el pago de sus deudas. As es un procedimiento de ejecucin colectiva y se suspende la posibilidad de ejecutar los bienes del deudor individualmente. Sin esto, se vulnerara la par conditio creditorum. Por esto se deja sin efecto el embargo y medidas precautorias que se hubieren decretado respecto de los bienes del deudor. Es ms, carecen de todo sentido ya que el desasimiento es un gran embargo respecto de los bienes de este, ya no tiene sentido tomar medidas preventivas para cautelar el patrimonio del fallido. Esto tiene excepciones establecidas a favor de los acreedores prendarios e hipotecarios y, por asimilacin, los retencionarios; pueden proseguir sus ejecuciones individuales del fallido. a. Acreedores hipotecarios (art. 71 inc. 1 y 150) : el acreedor hipotecario puede iniciar o continuar su juicio de manera separada, pero una vez declarada la quiebra debe notificar de cada gestin al sndico, no al fallido ya que el juicio se sigue contra el fallido representado por el sndico. Si el juicio ya est comenzado, ste debe acumularse al juez de la quiebra. El juicio se traslada al juzgado que lleva la quiebra, pero no es una acumulacin propiamente tal. Si el juicio no se ha iniciado, ste debe iniciarse ante el juez de la quiebra.
En estos juicios individuales es el sndico quien acta como depositario de los bienes. Si el acreedor hipotecario no ejecuta individualmente al deudor y slo verifica su crdito en la quiebra, no pierde su preferencia siempre que la alegue. Por lo tanto, en el caso de los acreedor hipotecarios, ellos no slo deben verificar el crdito sino que pedir su preferencia. Si el acreedor hipotecario no persigue individualmente al fallido, la realizacin del bien le corresponde al fallido. Una vez realizado el bien, el sndico debe asegurar los crditos de primera clase, por lo tanto una vez que estos crditos de primera clase hayan sido pagados o asegurados se podr pagar al acreedor hipotecario. Aqu hay un vaco en la ley, ya que algunos autores dicen que realizado el bien el acreedor hipotecario debe solicitarle al sndico que asegure el pago de los crditos de primera categora. ARTICULO 150 Los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los artculos 2.477, 2.478, 2.479 y 2.480 del Cdigo Civil.
Los concursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaracin de quiebra se regirn por las disposiciones del Cdigo Civil y del Procedimiento Civil.
b. Acreedores prendarios (arts. 71 inc. 1 y 149): el acreedor prendario

puede ejercer sus acciones ante el juez de la quiebra o continuarlas ante el juez de la quiebra o por el contrario puede dejar la realizacin del bien prendado en manos del sndico. La particularidad del acreedor prendario es que puede ocurrir que para la masa de bienes sea perjudicial que el acreedor prendario realice el bien prendado por separado como cuando el bien prendado es necesario para la continuidad de giro o es un bien importante de una universalidad de bienes. En dichos casos a los dems acreedores le puede importar retener ese bien para venderlo en conjunto de los restantes como forma parte de una universalidad o forma parte de una unidad econmica. El sindico en este casos puede pedir que el entregue el bien para realizarlo con los bienes de la masa pagndole su crdito, es decir paga su crdito. ARTICULO 71 La declaracin de quiebra suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrn iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos. En las ejecuciones que promuevan dichos acreedores servir de depositario el sndico. La formacin de concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende tambin el derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente. Cuando a algn acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos sealados por las leyes, no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La procedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada aun despus de la sentencia de quiebra. Durante los treinta das siguientes a la declaracin de quiebra, el arrendador no podr perseguir, por los arriendos vencidos, la realizacin de los muebles destinados a la explotacin de los negocios del fallido, sin perjuicio de su derecho para solicitar las providencias conservativas que le convengan. Si el arrendamiento hubiere expirado por alguna causa legal, el arrendador podr exigir la entrega del inmueble arrendado y entablar las acciones a que haya lugar en derecho.
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ARTICULO 149 Los acreedores de la segunda clase, incluidos los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la primera clase si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. Con tal objeto, dichos acreedores podrn iniciar, ante el tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante l los ya iniciados en otros juzgados si prefirieren no dejar en manos del sndico la realizacin de los bienes gravados. El sndico podr, si lo considera conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se har efectivo el privilegio. 3. Acumulacin de los juicios (art. 70) Dentro de las menciones de la quiebra se deba incluir la orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieran pendientes de cualquier jurisdiccin que afectaran sus bienes. Se habl de que se trataba de un juicio universal, lo que es una consecuencia lgica de lo sealado, pues todos esos juicios son de inters para la masa, al tratarse de posibles nuevos compromisos de pago. El art. 70 profundiza esta cuestin. As por regla general se acumulan aquellos juicios: Pendientes: en principio que no haya sentencia firme o ejecutoriada, o que este terminado de otra forma. Contra el fallido: el fallido debe tener la calidad de demandado en esos juicios. En los juicios en que es demandante, se siguen tramitando, pero lo representa el fallido. Que puedan afectar sus bienes.
Esta acumulacin no es lo mismo que la acumulacin de autos, que se trata de un incidente, que consiste en que se busca que distintas causas sean falladas por una misma sentencia (es una aplicacin imperfecta de la triple identidad; puede ser que no sean las mismas partes o mismas acciones). La acumulacin no tiene la misma finalidad, pues: No se dicta una sentencia comn, sino que se siguen tramitando segn sus reglas y resuelven independientemente.
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No se trata de un incidente, por lo que se resuelve en definitiva. Adems no se requiere que los juicios que se acumulen estn en el mismo estado. El art. 96 CPC habla de la acumulacin en la quiebra.
El art. 70 hace una prevencin respecto de los nuevos juicios contra el fallido (contra la masa) se sustanciaran ante el juez que conoce de la quiebra. En primer lugar, un juicio ejecutivo no se podra iniciar contra la masa. Adems queda la duda si se debe distribuir en la Corte o se presenta ante el juez de la quiebra10. Respecto de se trata de cualesquiera jurisdiccin se debe moderar. La propia ley de quiebra habla de ciertos juicios que no se acumular: (i) juicios posesorios, (ii) juicios de desahucio y terminacin inmediata del arrendamiento, (iii) juicios conocidos por jueces rbitros y (iv) aquellos que segn la ley deben someterse a compromiso. La jurisprudencia ha sealado que no se acumulan los juicios de familia y de trabajo contra el fallido. Esto ltimo no hay norma que los justifique, pero habra, segn la jurisprudencia, un deber de tutela que hace recomendable que la tramitacin se mantenga ante los mismos tribunales. Como se tramitan los juicios acumulados? Hay que distinguir: 1.) Juicio ordinario: se refiere a los juicios declarativos. Estos juicios se siguen tramitando segn su procedimiento normal segn la ley y se tramitan hasta la sentencia definitiva firme qu pasa entonces? Si la sentencia condena al fallido, se deber ejecutar segn como lo ordene. El acreedor deber verificar su crdito y pagarse en moneda de quiebra. 2.) Juicio ejecutivo: la ley distingue entre juicios en que se han opuesto excepciones y aquellos en que no se han opuesto. El mandamiento es una sentencia interlocutoria, que podra pasar a ser definitiva. Adems hay doctrina y jurisprudencia que ha dicho que se tratara de una actuacin judicial. Si no se presentan excepciones, el mandamiento se constituye en sentencia definitiva. Respecto de eso, la ley de quiebras seala que el acreedor tiene derecho a verificar su crdito ejecutivo en la masa para seguir con la ejecucin. Si se opuso excepciones, estas se tramitan hasta que se resuelvan por el juez de la quiebra. Si son acogidas, el acreedor no puede verificar nada en la quiebra.
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Se cont que se presentaron unas acciones revocatorias en distribucin y todas cayeron mgicamente en el mismo juzgado. Juan Eduardo Vidal Pgina 88
La ley tambin distingue los juicios ejecutivos por obligaciones de hacer. En este caso se distingue entre: Confeccin de obra material: si hay fondos consignados para la obra, el juicio se sigue tramitando mientras existan fondos para que se confeccione la obra. Por ejemplo el juicio es sobre la construccin de una casa, por lo que se sigue tramitando hasta que se inviertan 20 millones. Constituir garanta o suscribir un documento: en este caso los perjuicios que se generan se verifican en la quiebra.
Finalmente, la ley dispone que suceda con los embargos y medidas precautorias contra el fallido respecto de la acumulacin. El efecto de la declaratoria de quiebra es el desasimiento, que se trata de una forma absoluta de embargo, pues todos sus bienes pasan a ser administrados por el sndico. As no tiene sentido que los embargos o medidas precautorias, se mantengan en vigencia, pues el nico que puede administrar y disponer es el sndico. La ley especfica que deben ser bienes que ingresen a la quiebra o se realicen en ella. Por ejemplo si se trata de una accin reivindicatoria hay que esperar que se resuelva, pues est en discusin si son bienes del fallido (art. 70 inc. Final). ARTICULO 70 Todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan afectar sus bienes, se acumularn al juicio de la quiebra. Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciarn tambin ante el tribunal que conozca de la quiebra. Sin embargo, los juicios posesorios, los de desahucio, los de terminacin inmediata del arrendamiento, los de que actualmente estuvieren conociendo jueces rbitros, y los que, segn la ley, deban someterse a compromiso, seguirn sustancindose o se promovern ante el tribunal que conoce o deba conocer de ellos. Los juicios ordinarios agregados a la quiebra seguirn tramitndose con arreglo al procedimiento que corresponda segn su naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, el sndico dar cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda. Los juicios ejecutivos, cuando haya excepciones opuestas, se seguirn tramitando con el sndico hasta que se dicte sentencia de trmino. Los dems se paralizarn en el estado en que se encuentren y los acreedores usarn de su derecho en la forma que establece esta ley. Cuando al tiempo de la declaracin de quiebra hubiere pendiente algn juicio ejecutivo por
obligaciones de hacer y existieren ya depositados los fondos para el objeto, continuar la tramitacin establecida para esta clase de juicios, hasta la total inversin de dichos fondos o hasta la conclusin de la obra que con ellos deba pagarse. En los dems casos, slo podr el acreedor continuar o iniciar sus gestiones para que se considere su crdito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren. Los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra quedarn sin valor desde que ella se declare, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella.
4. Formacin de la masa de acreedores Introduccin Se sabe que el fallido tiene acreedores y estos pueden ser (1) acreedores concursales y (2) acreedores concurrentes a la quiebra: Acreedores concursales: son todos que tienen derecho a presentarse en la quiebra y hacen valer sus derechos. Acreedores concurrentes: son aquellos que han verificado su crdito en la quiebra.
La verdad no tiene muchos sentido, pues la quiebra se aplica a todos. Cuando se declare la quiebra, por la creacin de este estado indivisible, se forma la masa de acreedores (realizacin universal e igualdad entre los acreedores). Concepto de masa de acreedores La masa es la reunin de los acreedores en un rgano o ente jurdico transitorio dotado de la capacidad para actuar en la esfera jurdica (Joaqun Garrigues). Hay que considerar: Se trata de un rgano. Transitorio, pues slo se mantiene mientras dure la quiebra del fallido. Adems esta masa tiene capacidad jurdica, es decir, puede manifestar su voluntad y tomar decisiones muy importantes en la quiebra.
Naturaleza jurdica de la masa de acreedores

Respecto de su naturaleza jurdica, la masa de acreedores no es una comunidad, porque (i) no obra de consuno y porque (ii) no tienen una propiedad proindiviso sobre un bien. Adems no es una persona jurdica, pues (i) no tiene patrimonio y porque (ii) la ley no se lo ha concedido. Caractersticas de la junta de acreedores La junta de acreedores tiene las siguientes caractersticas: 1) rgano deliberativo 2) rgano colegiado: siempre tiene dos o ms acreedores. 3) Tiene facultades privativas y resolutorias respecto de la quiebra. Son privativas, slo las tiene la junta de acreedores. No las tiene ni el fallido, ni el juez ni el sndico. Tiene que ver con resolver la liquidacin de los bienes del fallido. Son quienes tienen los mejores incentivos. Es determinante para resolver como realizarlo ordinariamente y extraordinariamente. Tambin respecto de la continuidad del giro. Primera junta de acreedores La ley ha regulado distintos tipos de junta: ordinaria y extraordinaria. La ms importante es la primera junta citada por la primera sentencia de quiebra, dentro de los 30 y 40 das siguientes a su notificacin (aviso de declaracin de la quiebra). En ella se ratifica la sindicatura, se aprueba la cuenta del sndico, se le indica una estimacin de los gastos de la quiebra, se presenta un plan para la realizacin del activo, etc. Esta junta se hace en el juzgado o cualquier lugar especial y la preside el juez Las materias de esta primera junta se sealan en el art. 108: 1. Or la cuenta del sndico provisional sobre el estado preciso de los negocios del fallido, de su activo y pasivo, y de la labor por l realizada 2. Ratificarse al sndico provisional o designarse otro 3. Acordar fecha, hora y lugar de las juntas ordinarias acreedores que deben ser a lo menos mensuales. 4. Se debe elegir un presidente y un secretario 5. Puede tomarse cualquier otro acuerdo sobre las atribuciones que tiene la junta El qurum de constitucin: de
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En primera citacin el qurum es de dos acreedores que representen a lo menos 2/3 del pasivo. En segunda citacin es simplemente los que asistan.
Ahora el qurum para tomar acuerdos es de dos acreedores que sumen a lo menos la mayora absoluta de los crditos presentes con derecho a voto. No se puede cambiar el sndico cuando de la cuenta del fallido se desprende que su activo no representa ms de 1000 UF, pues en tal caso habra una realizacin sumaria del activo (art. 109). ARTICULO 109 Si de la cuenta presentada por el sndico apareciere que el producto probable de la realizacin del activo de la quiebra no exceder de dos mil unidades de fomento, se proceder a la realizacin sumaria del activo. En este caso, el sndico provisional pasar a tener el carcter de definitivo y liquidar el activo en la forma ms conveniente para los intereses de la masa, en un plazo no superior a seis meses. Si el fallido o cualquiera de los acreedores no estuviere de acuerdo con la estimacin del valor del activo presentada por el sndico, deber as manifestarlo en la misma junta. Sobre esta objecin el tribunal resolver a ms tardar dentro del quinto da, pudiendo solicitar informe pericial si lo estimare necesario. En contra de la resolucin que se pronuncie sobre el valor probable del activo, no proceder recurso alguno. No se admitir otra objecin al valor estimado del activo ni a la adopcin del procedimiento de realizacin sumaria del mismo que la sealada en el inciso precedente. Juntas ordinarias de acreedores Se realizan en el lugar, fecha y hora acordada en la primera junta de acreedores. En estas juntas pueden tratarse cualquier materia, salvo que la ley exija junta extraordinaria para resolverlo. Por ejemplo no puede tratarse la remocin del sndico en junta ordinaria. El qurum de constitucin es de dos acreedores que representen a lo menos el 25% del acuerdo. El qurum de acuerdo es de mayora absoluta dicha antes (art. 116). ARTICULO 116 Corresponder a la junta de acreedores en sus reuniones ordinarias, conocer y pronunciarse sobre el informe peridico del sndico y sobre las proposiciones que ste le presentare, formular proposiciones y, en general, adoptar todos los acuerdos que estime necesarios.
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En uso de sus facultades, la junta de acreedores designar administrador de la continuacin efectiva del giro, establecer la estructura de esa administracin y las facultades que le otorga en conformidad con lo dispuesto en el artculo 113. Si la administracin de la continuacin del giro fuere entregada al sndico de la quiebra, ste slo podr ejercerla hasta por un ao no prorrogable. Si se continuare el giro excediendo este plazo, la junta de acreedores deber designar administrador distinto del sndico. En el caso de haberse acordado la continuacin efectiva del giro del fallido, su administracin deber necesariamente dar mensualmente cuenta de su gestin, mediante estados de avance y cuentas parciales. Las juntas ordinarias pueden subclasificarse en (i) la junta de planificacin (primera junta ordinaria) y (ii) las restantes juntas ordinarias (juntas ordinarias propiamente tales). En la primera junta ordinaria los acreedores deben tratar una serie de materias especiales indicadas en los arts. 111 y 21 bis. Se debe presentar un informe completo sobre la situacin del fallido, incluyendo: Un programa de realizacin de los activos. Un programa de pago del pasivo. una estimacin de los gastos. Por ejemplo gastos en abogados, seguros para proteger bienes, etc.
Si lo estimare adecuado, propondr la continuacin efectiva del giro total o parcial de las actividades del fallido o la enajenacin de todo o parte del activo como un conjunto, o ambas. Segn el art. 21 bis se deber resolver si se exige una garanta de fiel ejercicio de su cargo. Ambos artculo son ms nuevos y van en la lnea de mayor exigencia a los sndicos. ARTICULO 111 En la primera reunin ordinaria el sndico deber presentar un informe completo, un programa de realizacin del activo, un plan de pago del pasivo y una estimacin de los gastos de administracin de la quiebra. En todo caso, los gastos de administracin de la quiebra debern ajustarse a las instrucciones generales de la Superintendencia de Quiebras. Si lo estimare adecuado, propondr la continuacin efectiva del giro total o parcial de las actividades del fallido o la enajenacin de todo o parte del activo como un conjunto, o ambas. Artculo 21 bis. La junta de acreedores, en su primera reunin ordinaria, deber acordar si exige o no al sndico una garanta de fiel desempeo de su cargo y, en caso afirmativo, la clase y monto de ella.
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El sndico deber mantener vigente la garanta mientras subsista su responsabilidad. Juntas extraordinarias de acreedores En tercer lugar, tenemos las juntas extraordinarias en que slo se pueden tratar las materias objeto de la convocatoria. Se convoca por (i) el juez de oficio o (ii) a peticin del sndico del superintendente de quiebras o (iii) de acreedores que representen a lo menos del pasivo. Slo en esta junta se puede tratar la remocin del sndico, mientras que la designacin de uno nuevo puede se en una ordinaria. El qurum para adoptar acuerdos es el qurum general de dos acreedores que representen a lo menos la mayora de los crditos presentes, sin embargo hay ciertas materias que requieren un qurum superior. Por ejemplo para (i) remover al sndico, (ii) acordar la continuidad total o parcial del giro, (iii) para designar al sndico (el de la primera junta), (iv) para la venta como unidad econmica y, por ltimo, (v) para acordar la realizacin del activo en forma distinta de la legal. Juntas para acordar convenios En cuarto lugar, existen las juntas para acordar convenios con reglas propias que se estudiaran ms adelante. Derecho a voto La junta de acreedores el voto de cada acreedor se cuenta segn el monto de su respectivo crdito. A la junta de acreedores tienen derecho a asistir (i) los acreedores cuyo crdito ha sido reconocido (ser ver ms adelante) y (ii) tambin podrn concurrir aquellos, que, si bien sus crditos no estn reconocidos, podrn hacerlo en aquella parte que el juez le reconozca derecho a voto. Lo que ocurre es que cada acreedor puede verificar su crdito en la quiebra y se establece un plazo para impugnar un crdito. Si ese plazo est vencido al momento de la junta, podr asistir por su crdito. Sin embargo, puede ser que o bien (i) este impugnado o bien (ii) no se haya vencido el plazo. Anteriormente bastaba estar impugnado para no poder asistir. Hoy en da se estableci un procedimiento sumario en que el da anterior de la junta se junta el sndico con el juez y este le cuenta al juez cuales son los crditos impugnados, dndole una opinin sobre la verosimilitud de aquellos. El juez en forma expedita resuelve que porcentaje de esos crditos va a reconocer para objeto de la asistencia a la junta (art. 102). Este pronunciamiento slo tiene efecto para la junta del da siguiente. Hay una especie de prejuzgamiento de materias que juzgar ms adelante (la impugnacin de los crditos).
El art. 104 prohbe fraccionar los crditos para tener ms votos. Como los qurum de constitucin o acuerdo se requieren de dos acreedores, puede ser que un acreedor solidario prefiera fraccionarlo para tener dos crditos. La ley prohbe el fraccionamiento para estos efectos y se presume que cualquier fraccionamiento dentro de los 30 das anteriores a la quiebra persigue este objeto. Al parecer habra nulidad absoluta. ARTICULO 104 Se prohbe fraccionar los crditos despus de declarada la quiebra y conferir mandato por una parte o fraccin de un crdito. El contraventor y los que representen las porciones del crdito perdern el derecho a asistir a las reuniones de la junta. Todos los que hagan valer porciones de un crdito fraccionado dentro de los treinta das anteriores a la declaracin de quiebra, se contarn como una sola persona y emitirn un solo voto, procedindose en la forma establecida en el inciso final de este artculo. Las disposiciones precedentes no sern aplicables al crdito dividido como consecuencia de la liquidacin de una sociedad, o de la particin de una comunidad que no est exclusivamente formada por dicho crdito. El crdito perteneciente a una comunidad ser representado por uno solo de los comuneros. Si no se avinieren a la designacin del representante, cualquiera de ellos podr solicitar tal designacin al tribunal. Naturaleza jurdica de los acuerdos de la junta (puede ser pregunta) Para contestar esto habra que entender que es la junta y que es la quiebra. Si se ha llegado a la conclusin de que la quiebra es un procedimiento se tiene que concluir que la junta de acreedores es una instancia procesal y que, en consecuencia, los acuerdos de la junta tienen naturaleza de actos jurdicos procesales qu importancia tiene esto? Esto implica que se desarrolla en el contexto de un procedimiento y, por lo tanto, su validez slo puede ser impugnada dentro de ese procedimiento. Terminado el procedimiento de quiebra se sanean los procedimientos realizados y los actos de all emanados, entre ellos, un acuerdo de junta de acreedores. En sntesis, los actos de la junta de acreedores slo pueden impugnarse incidentalmente dentro de plazo legal y mientras el acuerdo no sea validado por una sentencia ejecutoriada. As no se puede demandar la nulidad civil de uno de estos acuerdos. Visto esto, no se parece a una junta de accionistas, que se trata de la voluntad de una sociedad y accionistas, de la que se puede impugnar civilmente. Ahora, puede ocurrir que mientras no este validado el acto procesal, se celebre un acto civil basado en l. Si ese acto procesal no es vlido o validado por
sentencia judicial, el acto civil que se realiza conforme a l tambin puede ser nulo y puede ser impugnado civilmente. Por ejemplo si una junta acuerda la venta como unidad econmica sin el qurum y en una junta ordinaria (cuya materializacin puede ser impugnada), la compraventa de ella va a basarse en un acuerdo que adolece de un vicio de nulidad y podr objetarse esa compraventa por no haberse tomado el acuerdo en la forma que corresponde. Ahora, qu pasa si termina el juicio de quiebra? Se podra impugnar la compraventa. Es una zona gris.
El sndico Es un mandatario de la junta de acreedores. Sus funciones son mltiples y pueden clasificarse en tres grupos: 1) Representacin: el sndico tiene la representacin judicial y extrajudicial del fallido. Adems tiene la representacin judicial de la masa de acreedores. Esto no es absoluto, sino que en cuanto interese a la masa de acreedores (art. 27 inc. 1, 27 N 1, 64 inc. 3, 81, etc). 2) Administracin: tiene la obligacin de administrar y conservar los bienes del fallido (art. 64 inc. 1 y art. 27 N 8 14 y 17). 3) Depositario y liquidador (art. 27 N 16 y 19). Respecto de la designacin del sndico, para que una persona sea designada como tal debe integrar una nmina que se confecciona a nivel nacional, y que la lleva la superintendencia de quiebras. Se deben reunir ciertos requisitos, siendo el principal no ser el fallido. Hay un decreto que se publica en el diario oficial que lo designa. Lo interesante es que el que integra la nmina, tiene que asumir las quiebras que se le asignen le guste o no. Es un cargo de desempeo obligatorio, pues lo que ocurre normalmente es que a mayor activo se recibe ms plata y hay ms inters (art. 21). Hay prohibiciones generales (art. 17) y particulares para ciertas quiebras (art. 24), que son casos de parentesco. La remuneracin del sndico est regulada entre los arts. 33 y 37. Respecto de a responsabilidad del sndico se sigue el art. 38: La responsabilidad civil del sndico alcanza hasta la culpa levsima. La responsabilidad administrativa es perseguida por la superintendencia de quiebra y puede acarrear la exclusin de la nmina.
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Tiene responsabilidad penal, ya que existen ciertos tipos penales en virtud de los cuales se castiga a los sndicos por su mala administracin.
Quin lo elige? Son una de las muestras ms impresionantes de la desconfianza del legislador en ciertas personas, en este caso, en los jueces. Haba un sistema en que la opinin del juez era muy importante para la designacin. As se estableci un sistema en que el juez nada opina, pues interesa a los acreedores. 1) Si la quiebra es pedida por un acreedor o varios acreedores, el sistema es sencillo, pues el sndico provisional es designado por los propios acreedores (art. 44). 2) Si la quiebra la pide el propio deudor, el juez debe ordenar que se notifique a los tres principales acreedores en la nmina de pasivos y acreedores que presenta el deudor. Estos acreedores elegirn al sndico por mayora de ellos. Deben comparecer al tercer da de la ltima notificacin. Si comparece slo uno, l elige al sndico. Si no llega ninguno de los tres, se notifica a los tres siguientes. As sucesivamente. Si no hay ms acreedores, es por sorteo entre todos los sndicos (art. 42 inc. 4).
3) Si la quiebra es declarada de oficio por el juez, hay varios casos: - Por rechazo de un convenio judicial preventivo: en ese caso el sndico lo designan en la misma junta de acreedores que rechaza el convenio (art. 209). - Nulidad o incumplimiento de un convenio: en la misma demanda de nulidad o incumplimiento deber designarse el sndico (art. 215). - No pronunciamiento oportuno del experto facilitador respecto de los negocios del fallido como lo exige el art. 177 ter: hay que recordar que se debe proponer un convenio o pedir la quiebra. Si no hace ninguna de las dos, el juez de oficio declara la quiebra. La ley no dice como se designa el sndico, sin embargo, debemos concluir que quien lo designa es la junta de acreedores, pues ya est operando la junta. Este sndico tendr el carcter de definitivo. - Quiebra pedida por el experto facilitador EFECTOS INMEDIATOS DE LA QUIEBRA EN LA PERSONA Y BIENES DEL FALLIDO
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1) Efectos en la persona del fallido Ideas generales El fallido no es una persona incapaz. El art. 73 seala que la declaracin de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles ni le impone inhabilidades, salvo casos sealados en la ley. Esta regulacin obedece a una razn histrica, pues el fallido era considerado como un paria en la sociedad. ARTICULO 73 La declaracin de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le imponen inhabilidades sino en los casos expresamente determinados por las leyes Inhabilidades del fallido No se encuentran solamente en la ley de quiebras: a. En el Cdigo Civil encontramos la inhabilidad desempearse como tutor o curador y albacea del fallido para
b. En el Cdigo Orgnico de Tribunales est la inhabilidad de desempearse como juez o como ciertos auxiliares de la administracin de justicia. c. En el Cdigo de Comercio est la inhabilidad para ser sndico o experto facilitador. Hasta cuando duran estas inhabilidades? Las inhabilidades duran hasta que el fallido sea rehabilitado, el cual es un procedimiento judicial, regulado en los arts. 235 y siguientes, que permite que se terminen las inhabilidades que pesan sobre el sujeto. La rehabilitacin tiene lugar cuando el fallido cuya quiebra ha sido declarada culpable o fraudulenta ha (i) cumplido las penas impuestas y (ii) ha pagado la totalidad del pasivo. Su peticin de rehabilitacin es presentada ante el juez de la quiebra y se debe notificar al superintendente de quiebras. Adems pueden hacerse parte los acreedores que no hayan sido pagados ntegramente, objetando la rehabilitacin. Si el fallido hubiera sido declarado en quiebra fortuita (no sancionado penalmente por la quiebra), la rehabilitacin del fallido es automtica, es decir, la sentencia que declara la quiebra fortuita produce el efecto inmediato de rehabilitar al fallido. En el caso del deudor civil (lo anterior se aplica al deudor CIMA) es rehabilitado si (i) no se interpone ninguna accin penal en su contra dentro de un ao de
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declarada la quiebra, o bien, (ii) si hay acciones penales interpuestas, se hubiere cumplido las penas y pagado ntegramente los crditos. Detrs de estas normas hay un juicio de reproche al fallido a quien se le imponen sanciones penales. Ahora, si no hay sancin penal y la quiebra es fortuita o deudor civil, no hay juicio de reproche y queda habilitado de inmediato. Es muy difcil no incurrir en una quiebra fraudulenta o culpable. Cmo explicar las inhabilidades desde la perspectiva procesal de la quiebra? Son consecuencia de la insolvencia que la precede y, por esto, estn establecidas es cuerpos legales distintos de la quiebra. Es ms, el sustrato de la inhabilidad es la realizacin de conductas reprochables anteriores a la quiebra. La quiebra es un mero presupuesto para que se aplique la inhabilidad.
2) Efectos en los bienes del fallido a. Desasimiento de los bienes del fallido Es un efecto inmediato en virtud del cual el fallido queda inhabilitado de administrar y disponer de los bienes sujetos a concurso, facultades que pasan de pleno derecho al sndico que lo sustituye y representa (Puelma). Tienes ciertas consecuencias: 1.)El fallido no pierde el dominio de sus bienes, slo pierde la administracin y disposicin. El fallido puede impetrar medidas conservativas por administracin deficiente. 2.)Los efectos del desasimiento son automticos. 3.)El sndico administra los bienes del fallido representacin judicial y extrajudicial del fallido. y tiene la
Cmo explicar el desasimiento desde un punto de vista procesal? El desasimiento es un efecto procesal que tiene por objeto cautelar los intereses de los acreedores, que se asimila perfectamente al embargo en el juicio ejecutivo, en que se designa un depositario de dichos bienes. Nada tiene de raro que el fallido quede privado de la administracin de sus bienes. La nica diferencia es que como el juicio de quiebra comprende todos los bienes del fallido, esta privacin de administracin comprende todos sus bienes, y no slo los que se embargan. Ahora, el desasimiento no es lo mismo que la incautacin, es decir, el acto material mediante el cual el sndico toma posesin de los bienes del fallido. Esto es ordenado por la sentencia de quiebra (art. 52 N 2). Algunos han credo que el sndico puede tomar todos los bienes del fallido estn donde estn,
aunque haya terceros con derechos en esos bienes. Esto es un error, pues el derecho de incautacin del sndico no lo autoriza para pasara a llevar derechos de terceros. La incautacin busca evitar que se distraigan los bienes y se impida el efecto del desasimiento, y no respecto de lo que terceros podra hacer con dichos bienes. b. Derecho de alimentos Hay tres normas que establecen alimentos para el fallido (1)Art. 60 Regla general. ARTICULO 60. El deudor que no est comprendido en el artculo 41 tendr derecho a que la masa le d alimentos a l y su familia. Tambin tendr este derecho el deudor a que se refiere dicho artculo, si hubiere solicitado su propia quiebra. La obligacin de dar alimentos se suspender si en contra del fallido se dicta auto de apertura del juicio oral, y cesar si es condenado en definitiva por quiebra culpable o fraudulenta, o por alguno de los delitos a que se refiere el artculo 466 del Cdigo Penal. La cuanta de los alimentos ser determinada por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del sndico y de los acreedores. La solicitud del fallido se notificar al sndico personalmente o por cdula y a los acreedores, por avisos. (2)Art. 64 inc. 4 Usufructo sobre ciertos bienes La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin. (3)Art. 65 inc. 2 Bienes adquiridos despus de la quiebra. La administracin de los bienes futuros que adquiera el fallido a ttulo oneroso con posterioridad a la declaracin de quiebra, podr ser sometida a intervencin, y los acreedores slo tendrn derecho a los beneficios lquidos que se obtengan, pero se dejar al fallido lo necesario para sus alimentos, como en el caso del inciso cuarto del artculo anterior.
Cmo se explica procesalmente? No es un derecho sustantivo? No tambalea, pues en este caso el derecho de alimentos no implica que alguien la pague algo a alguien. El fallido recibe bienes que son de l Cmo se llama cuando un deudor puede retener parte de sus bienes y puede pagar el resto? Es el beneficio de competencia (art. 1526) del deudor para retener parte del pago por razones humanitarias.
CAPTULO VI: ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS (EFECTOS RETROACTIVOS) INTRODUCCIN La ley habla de los efectos retroactivos de la quiebra, pero a lo que verdaderamente se refiere es a las acciones revocatorias o paulianas. Son acciones destinadas a recuperar el patrimonio del deudor fallido. El activo del fallido es un activo de hecho, pues puede estar considerando bienes de terceros incluso (por ejemplo bienes en usufructo), que jurdicamente no le pertenecen. Adems dentro de este activo de hecho, hay una serie de bienes, que si bien no le pertenecen al fallido, debieran o pudieran pertenecerle. Por ejemplo si el fallido vende una propiedad, pero no se le ha pagado el precio, por lo que producto de la resolucin podra recuperar la cosa. Sin embargo, hay ciertos bienes que el fallido se desprende en perjuicio de sus acreedores. As puede pagarle una suma importante a una sociedad, sin considerar la preferencia de otros acreedores; o vende algo a vil precio. Se trata de bienes que son o debieran ser del patrimonio del fallido. Lo que se persigue es que el activo de hecho, pase a ser un activo de derecho. El propsito de estas acciones es reintegrar bienes de fallido (que han salido de su patrimonio, por actos perjudiciales, aunque no siempre nulos) para que pasen a mejorar el activo de que dispone la masa de acreedores. La doctrina distingue dos clases de acciones que persiguen la reintegracin del patrimonio: (i) acciones oblicuas o subrrogatoria y (ii) acciones revocatorias o paulianas. ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA No existen de manera general en el derecho chileno. El nico que sostiene que existen es Claro Solar. Consiste en aquella accin que permite al acreedor
ejercer acciones o derechos que naturalmente le corresponden a su deudor con el propsito de aumentar el patrimonio de este. Por ejemplo si el deudor tiene crditos por cobrar, mi inters como acreedor es que lo cobre lo antes posible y de la mejor manera. As el acreedor se subrogara en los derechos del deudor. El inters del acreedor est en que los activos del deudor aumenten. Tambin es necesario que haya un deudor negligente, pues, en principio, al deudor le compete ejercer las acciones. Debe haber un crdito exigible, tanto del acreedor como del deudor. No se regula generalmente en el Cdigo Civil, sin perjuicio de los regulados en los arts. 2466, 1238 y 1394. Al parecer slo en los dos ltimos casos vemos una verdadera subrogacin. As se deja sin efecto la repudiacin de una asignacin testamentaria o de una donacin (art. 1238). Por otro lado el art. 2466 se refiere a la imposibilidad de embargar bienes y permite hacer uso o sustituirse en ciertos derechos de sus acreedores. OBJETO DE LA ACCIN PAULIANA Su regulacin original est en el art. 2468 del Cdigo Civil. Tiene por objeto dejar sin efecto o revocar o contratos que el fallido ha realizado cuando existe fraude o al menos el nimo de perjudicar a sus acreedores. Este es el llamado fraude pauliano (se le atribuye a Pablo en el Digesto). El elemento distintivo es que son aquellas que atacan el fraude pauliano, es decir, el nimo de perjudicar al acreedor sustrayendo bienes de su patrimonio. CLASIFICACIN DE LA ACCIN PAULIANA Como se regulan en el Cdigo Civil y Comercial debe distinguirse entre: 1) Acciones revocatorias civiles (art. 2468) 2) Acciones revocatorias concursales (arts. 74 y siguientes). Dentro de estas ltimas se distinguen (i) aquellas que proceden contra todo deudor y (ii) aquellas que proceden contra un deudor calificado. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN PAULIANA Se ha discutido la naturaleza jurdica de estas acciones Por qu? El Cdigo Civil habla de rescisin de estos actos y contratos, mientras que el texto del Cdigo de Comercio hablaba de nulos o rescindibles. En este sentido, se pensaba que era una accin de nulidad. Sin embargo, esto topaba con las causales existentes para nulidad absoluta y relativa; y ninguna de estas coincida con las causales para que procediera la accin pauliana. Ms adelante veremos que aqu hay un dolo especfico, que no perjudica a la contraparte del contrato, sino que a terceros.
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Sin embargo, hoy en da la ley de quiebras habla de inoponibilidad, con lo que se ratifica en la doctrina que su naturaleza es de inoponibilidad, que consiste en privar de eficacia a un acto jurdico respecto de un tercero y no respecto de los contratantes. Esto no se produce por omisin de requisitos de validez o esenciales, sino que el acto es vlido formalmente. La inoponibilidad se produce por el perjuicio a terceros, como consecuencia del fraude pauliano. As se persigue hacer ineficaz el acto o contrato respecto de los acreedores, para que, como consecuencia de esta inoponibilidad, vuelvan al patrimonio del fallido bienes de los que se ha desprendido. ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA CIVIL (ART. 2468) Introduccin Cuando se habla de cesin de bienes o apertura de concurso, se refiere a la quiebra (no exista el Cdigo de Comercio cuando se dict el Cdigo Civil). Hay que distinguir cuando se ejecutan actos antes o despus de la declaracin de quiebra: Actos posteriores (art. 2467): esto implica nulidad de esos actos (nulidad absoluta). Actos anteriores (art. 2468): los que se celebren antes podrn rescindirse en ciertos casos. Lo que ocurre es que se sanciona la mala fe del deudor.
Art. 2467. Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesin, o de que se ha abierto concurso a los acreedores. Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1.a Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3.a Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato. Caractersticas fundamentales
La accin pauliana se basa en dos nociones bsicas: 1) Fraude pauliano: consiste en provocar un perjuicio a los acreedores por la va de sustraer bienes del activo del fallido, para que no puedan ser alcanzados por los acreedores. El Cdigo Civil aterriza el concepto de fraude pauliano, utilizando una expresin muy concisa: conocer el mal estado de los negocios del deudor (art. 2468 N 1). 2) Perjuicio a los acreedores: consiste en sustraer bienes de su patrimonio, de forma que a los acreedores se les dificulte el pago de sus crditos. Sin embargo, este requisito la doctrina lo ha considerado de distinta manera como, por ejemplo, que se le produzca al deudor un estado de insolvencia o se le agrave el estado de insolvencia en que se encontrare. Ambas cuestiones son materia de prueba de carga del demandante, acreditando la existencia del fraude pauliano y la existencia de perjuicio para el acreedor. Es muy difcil de interponer. Requisitos para que proceda 1) Se pueden revocar toda clase de actos o contratos (contratos onerosos, gratuitos, unilaterales o bilaterales: Qu pasa con los actos que no son propiamente enajenacin? Se habla de que la hipoteca o la prenda son un principio de enajenacin. Por ejemplo procedera esta accin contra una promesa de compraventa? El problema que se dara es verificar que aquellos actos generen perjuicios a los acreedores, pues no hay desprendimiento patrimonial del deudor. 2) Acto jurdico anterior a la cesin de bienes o apertura del concurso : Los actos posteriores se regulan en el art. 2467 y los declara nulos absolutamente Puede intentarse si no se ha declarado la quiebra? Es necesaria la declaratoria de quiebra, porque de lo contrario no se sabe si un acto es anterior o posterior a la quiebra. Otros autores (Abeliuk) sealan que no es necesario que se declare la quiebra, pues: a. Quien realiza un acto fraudulento quedara impune si no se declara la quiebra, lo que sumado a la prescripcin de un ao, implicara que la mayora de los actos fraudulentos quedaran impunes. b. La mencin anteriores a la quiebra se utiliza para distinguirlo al art. 2467. c. Los dems derecho de los dems derechos de la prelacin de crditos no se exige que el deudor este en quiebra.
3) Se debe tratar de un acreedor que tenga un inters comprometido, lo que est determinado por el perjuicio del acto que se pretende revocar: as se tendr que acreditar la existencia de perjuicios. Esto implica que el acto produzca la insolvencia del deudor o lo agrave en qu momento debe darse esta insolvencia? Tanto al momento de celebrarse el acto revocable como al momento de ejercerse la accin. 4) Los deudores puros y simples pueden ejercer la accin : pero que sucede con los acreedores a plazo, condicionales o con preferencia? a. A plazo: se entiende que puede ejercerla, debido a que (i) la ley no distingue y (ii) adems porque su crdito existe. b. Condicionales: como tienen un germen de derecho, no tienen derecho a ejercer la accin, sino que slo medidas conservativas. Aparentemente slo se aplicara a las condiciones suspensivas, y no las resolutorias. c. Con preferencia: nunca se comprometera sus prendas o hipotecas. 5) Fraude pauliano: esto debe acreditarse tanto respecto del acreedor como de quienes contratan con ellos. En los actos gratuitos no es necesario proteger a quien recibe algo, pues recibe una liberalidad. Distinto es el caso de los contratos onerosos. Si el tercero adquirente celebra contratos de buena fe, lo protege la buena fe. Prescripcin de la accin pauliana Conforme dispone el art. 2468 N 3 tiene un plazo de prescripcin de un ao desde el acto o contrato que se pretende revocar. Es un plazo de corto plazo. Anteriormente la ley de quiebras tena un plazo similar. Hoy en da es ms amplio. ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA CONCURSAL Introduccin Se persigue la inoponibilidad de un acto o contrato para reintegrar bienes el patrimonio del deudor. Se estructura bajo la misma base de la accin pauliana civil, por lo que se persigue la inoponibilidad de un acto o contrato y se estructuran en el fraude pauliano y el perjuicio a los acreedores. Entendiendo la accin pauliana civil es difcil de interponer, se estableci una legislacin que facilita la prueba, estableciendo presunciones y otras cuestiones ms. Perodo sospechoso
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No obstante, lo anterior tiene una caracterstica especial: el perodo sospechoso. En principio no hay limitacin de tiempo, salvo la prescripcin en materia civil. En materia concursal la ley ha entendido que antes de la declaratoria de quiebra hay un tiempo sospechoso en que se ha incurrido en conductas perjudiciales para los acreedores. En el derecho comparado el perodo sospechoso se ha tratado de diversas maneras: Algunos dicen que empieza a correr este perodo desde el primer incumplimiento (materialista) La existencia de un estado patrimonial general de insolvencia.
En la ley chilena se ha fijado este perodo por la fecha de cesacin de pagos, que se determina a proposicin del sndico, que se pone en conocimiento de los dems acreedores (notificacin por aviso) y puede objetarse por los dems acreedores (a algunos les interesa que la fecha sea antes o despus). Si se objeta, se resuelven por el juez, y se establece la fecha de cesacin de pagos. Desde esa fecha y hasta la fecha de declaracin de quiebra, se est en ese perodo sospechoso. Hay tres reglas importantes para determinar la fecha (est fecha no puede ser anterior a un ao de la declaracin de quiebra). Distincin entre deudores CIMA y normales Se distingue entre deudores CIMA y normales: a. En el caso de los no incluidos en el art. 41 (civil) la fecha ser el da del primer incumplimiento, recogiendo un principio materialista, objetivo y determinado (art. 62 inc. 1). b. Respecto de los deudores CIMA, no hay una regla especial, sino que la ley se limita a decir que el sndico determinara la fecha con la limitacin del ao. As ha habido discusin de si se sigue un criterio ms objetivo o ms subjetivo. Tradicionalmente se entiende que el criterio no es objetivo, sino que de insuficiencia del patrimonio (Varela). Hay quienes han dicho que el criterio es el mismo que para los deudores civiles, basndose en que las causales de quiebra son objetivas. As sera discordante si se siguiera el primer criterio.
ARTICULO 62 En caso de quiebra de un deudor no comprendido en el artculo 41, la fecha de la cesacin de pagos ser aquella en que primero se produjo la exigibilidad de algunos de los ttulos ejecutivos que existan en su contra. Acciones revocatorias en particular
Hay que distinguir aquellas que pueden ejercerse (i) contra cualquier deudor y otras que se dirigen slo (ii) contra los deudores CIMA: 1) Acciones contra cualquier deudor (art. 74 y 75) a) Artculo 74 Persigue revocar actos a ttulo gratuito. No se exige la concurrencia ni de fraude pauliano ni de perjuicio a los acreedores. Al parecer lo que hay aqu son presunciones de derecho de fraude pauliano y de perjuicio a los acreedores; y no se permite probar en contrario su no concurrencia. As basta con que se haya (i) celebrado un acto a ttulo gratuito (ii) dentro del periodo sospechoso y (iii) que haya una declaratoria de quiebra. Sin embargo, el art. 74 modifica la duracin del periodo sospechoso. Se concede un plazo de diez das extra del perodo sospechoso. Si el acto se realiza con parientes la ampliacin del perodo es de 120 das desde el perodo de cesacin pagos. Esto se realiza debido a que es el acto ms ruin, lgico y comn. La ley seala que estos actos con parientes son incluso aquellos que se realizan por intermediario de parientes. Por ejemplo un mandatario sin representacin (simulacin relativaBuscar). b)Artculo 75 Es una especie de remisin al Cdigo Civil. Este artculo permite perseguir los actos a ttulo oneroso realizados por cualquier deudor e incluso los actos a ttulo gratuito no incluidos en el art. 74. Remitindose al art. 2468, debieran cumplirse los requisitos de este artculo: perjuicio a los acreedores y fraude pauliano. Sin embargo la ley presume legalmente el fraude pauliano. Ahora la ley sigue protegiendo al tercero adquirente que puede estar d buena fe. Respecto del perjuicio a los acreedores, no se dice nada. Segn Benjamn no sera necesario probarlo, pues estara acreditado por la declaratoria de quiebra.
Adicionalmente hay una diferencia en el plazo de prescripcin respecto de la accin civil, pues prescribe en dos aos desde la celebracin del acto o contrato. ARTICULO 74 Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra. Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposicin de un tercero, los
diez das sealados en el inciso primero se extendern hasta los ciento veinte das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos. ARTICULO 75 Con respecto a los dems actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaracin de quiebra, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo Civil. Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de cesacin de pagos. 2) Acciones contra deudores CIMA (arts. 76 y siguientes) a) Artculo 76 El encabezado se refiere a los requisitos, pero no habla de fraude pauliano, pues se presume; y respecto del perjuicio a los acreedores, esto ya lo vimos. Es una accin de inoponibilidad. Los actos comprendidos dentro de esta norma son: Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa tambin el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor. En principio es lcito, pero lo que ocurre es que se beneficia a un acreedor por sobre el resto. Se habla de la renuncia de los plazos, que se refiere a que la renuncia expresa a un plazo lo hace exigible ahora, por lo que no es algo tan obvio. La ley incluyo el descuento, pero no es propiamente un descuento anticipado, pues se recibe un pago inferior. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin. La dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero No hay ya pagos anticipados, sino que el pago de deudas vencidas. Esto no es ilcito en un principio, pero lo que ocurre es que cuando se realiza en una forma distinta a la estipulada, lo que se hace es normalmente perjudicar al resto de los acreedores, pues lo que se da tiene un valor mayor a la deuda. Ahora, cuando se dan en pago efectos de comercio, se consideran como equivalentes al dinero. As no sera un pago en forma distinta a la estipulada. La finalidad de esta excepcin es permitir la circulacin de estos ttulos.
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Toda hipoteca, prenda o anticresis constituidas sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contradas. Hay derecho a revocar las hipotecas, prendas o anticresis, si se constituyeron para garantizar obligaciones contradas antes del perodo sospechoso. Lo que ocurre es que se est mejorando a un acreedor frente a otros, pese a que est en el perodo sospechoso.
No se requiere probar el fraude pauliano ni el perjuicio a los acreedores. b) Artculo 7711 Se permiten revocar: Pagos de deudas vencidas hechos en la forma estipulada. La diferencia est en que es necesario acreditar que el acreedor pagado haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos del deudor12 (esto hace ilcito el pago lcito). Los actos a ttulo oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de la quiebra. Son actos distintos de los del art. 76. Ac tenemos cualquier acto a ttulo oneroso, pero debe hacerse dentro del perodo sospechoso y que se conozca el mal estado de los negocios del acreedor respectivo. Es una carga al deudor CIMA, en que se presume el conocimiento del mal estado de sus negocios.
El inciso 2 establece una regla especial respecto de las compensaciones. La regla general es que las compensaciones dejan de operar desde la declaratoria de quiebra. Aqu hay compensaciones antes de la declaratoria de quiebra. Se trata de la figura en que hay un deudor del fallido por un crdito, y este compra un crdito contra el fallido por una cantidad similar, pero a un precio menor. As se ahorra cierta plata si es que sabe del mal estado de los negocios. EN DEFINITIVA
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Ya no existen las revocaciones facultativas, son todas imperativas. Mal estado de los negocios. Pgina 109
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UN DEUDOR DEL FALLIDO PASA A SER TAMBIN ACREEDOR DEL FALLIDO POR ENDOSO DE OTRO CRDITO. As estos actos no pueden operar. ARTICULO 76 Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de la quiebra: 1.- Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa tambin el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor; 2.- Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin. La dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero, y 3.- Toda hipoteca, prenda o anticresis constituidas sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contradas. ARTICULO 77 Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en el nmero 2 del artculo anterior y los actos o contratos a ttulo oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de la quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesacin de pagos. Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso. c) Artculo 78 Se refiere al pago de letras de cambio o de pagars despus de la fecha de la cesacin de pagos. Si no existiera esta norma se podra revocar cualquier pago de una letra de cambio o pagare despus de la cesacin de pago conformes a los arts. 76 y 77. Esto sera contradictorio con el sistema de los ttulos de crdito, pues es propio de ello que su pago se separe de la situacin de las personas o deudores (obligacin abstracta; independencia de la relacin causal). Como la ley considera, que no debe ser tan fcil como la revocacin de otros pagos se regul en estos dos artculos. Es una excepcin a los anteriores, pues en principio no pueden revocarse los pagos por deudas en letras de cambio o pagars. Sin embargo en ciertos casos procede,
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contra la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago quines son estas personas en la letra de cambio o pagar? - Letra de cambio: la persona por cuya cuenta se verifica el pago es el librador. La accin revocatoria slo puede proceder contra el librador de la letra de cambio, pese a que el pago se hace a un tercero, pues es el ltimo obligado a la letra de cambio. - Pagar: el que lo paga es el suscriptor. La accin si se va a dirigir contra el beneficiario. En el caso de los endoso, se entiende que no tiene operacin esta norma. Ahora hay que probar el fraude pauliano? No hay que probarlo respecto del fallido en concordancia con los arts. 76 y 77, sin embargo en este caso si se debe probar respecto de la persona que se exige la restitucin (art. 78 inc. 2). d) Artculo 79 Se revoca una inscripcin hipotecaria. Sin embargo dijimos que las hipotecas eran inoponibles de acuerdo al art. 76 cul es la diferencia? En el art. 76 se constituye dentro del perodo sospechoso para obligaciones anteriores, mientras en este caso la obligacin se contrae dentro del perodo sospechoso. Sin embargo, puede ocurrir que en el perodo sospechoso, para obtener un crdito se ofrezca constituir una hipoteca, pero estoy tan desesperado que no inscribo la hipoteca inmediatamente para obtener ms crditos. As se consiguen ms crditos con los mismos bienes. Para evitar esta trampa, lo que hace revocable es una clase especial de inscripcin hipotecaria, es decir, la que tuvieron lugar despus de quince das de otorgado el instrumento constitutivo de la hipoteca. Evidentemente esto debe haber ocurrido dentro del perodo sospechoso, dentro de los diez das anteriores a la cesacin de pagos. Qu pasa con el fraude pauliano? Hay que probarlo? No, porque la ley presume que en el acto de reservarse una inscripcin hipotecaria es un acto a lo menos fraudulento. As se protege la apariencia. Finalmente, aquellos quince das se aumenta en un da por cada 100 kilmetros entre el lugar en que se celebra la hipoteca y el lugar donde debe inscribirse. ARTICULO 78 Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagars despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos y antes de la declaracin de
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quiebra, no podr exigirse la devolucin de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago. En los dos casos propuestos, ser menester probar que la persona a quien se exija la devolucin tena conocimiento de la cesacin de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagar. ARTICULO 79 Los contratos hipotecarios vlidamente celebrados podrn ser inscritos hasta el da de la declaracin de quiebra. Con todo, las inscripciones hechas despus de los diez das anteriores a la cesacin de pagos son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido ms de quince das entre la fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripcin. Este plazo se aumentar a razn de un da por cada cien kilmetros de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripcin. COMO SE EJERCEN LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES Juez competente No hay una regla general respecto de la competencia del juez, por lo que siguiendo la regla general ser el juez civil del domicilio del demandado y, como hay dos demandados, se podr escoger. Sin embargo, hay quienes sostienen que las acciones revocatorias las tiene que conocer el juez de la quiebra, por dos razones: 1) Acumulacin en la quiebra. 2) Ser competente el juez del domicilio en que el fallido tenga su domicilio en materia de quiebras. Al parecer en la prctica, se han visto ambas situaciones: ante juez de la quiebra y civil. Sujetos activos (art. 81) La accin pauliana civil slo la puede ejercer un acreedor interesado (perjuicio) y la ejerce en beneficio propio, por lo que la sentencia tiene efectos relativos. En la ley de quiebras, los legitimados para ejercerla son cualquiera de los acreedores del fallido y tambin puede ser ejercida por el sndico, previo acuerdo de la junta de acreedores. En ambos casos lo hacen en beneficio e inters de la masa, es decir, que el acto se hace inoponible a toda la masa (erga omnes).
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Hay quienes han sostenido que cuando un acreedor ha intentado la accin revocatoria, los dems quedarn impedidos de ejercerla (slo como terceros coadyuvantes), pero esto no procede por dos razones: 1) La ley no lo dice. 2) Se busca evitar que se cometa un fraude. Por ejemplo que el acreedor que intervino en el acto que se trata de impugnar, lo haga negligentemente para que no se revoque. En la prctica, aquellos acreedores con ms intereses son quienes mueven estas acciones. Sujetos pasivos En las acciones concursales y civiles, no slo se demanda al fallido, sino que por el contrario, el principal objetivo es el contratante que celebr el acto con el fallido. Por ejemplo el pariente a quien se le hizo una donacin. Hay una situacin curiosa en que el sndico puede demandar al fallido y al contratante, es decir, a su representado. Se debe notificar a ambos: fallido y sndico. Se ha discutido se esta accin puede dirigirse a subadquirentes. Generalmente se sostiene que la nica forma de hacerla llegar es el caso de que tuvieran conocimiento del fraude pauliano. En el fondo el criterio de la doctrina se reduce a determinar si tenan conocimiento de participar de un acto fraudulento. ARTCULO 81. Las acciones a que se refieren los dos prrafos precedentes se tramitarn con arreglo al procedimiento sumario, y podrn ser ejercitadas por el sndico, previo acuerdo de la junta de acreedores, o individualmente por cualquiera de los acreedores, en ambos casos, en inters de la masa. En la adopcin del acuerdo de ejercitar algunas de las acciones referidas, no tendr derecho a voto el acreedor en la quiebra en contra de quien se ejercitarn las acciones, sea por s o por cualquier otra persona natural o jurdica que est vinculada en forma directa o indirecta. Tampoco se considerarn sus crditos para los efectos de determinar el qurum a que se refiere el artculo 102. Los acreedores que individualmente entablen dichas acciones en beneficio de la masa, tendrn derecho, si obtuvieren en el juicio, para que se les indemnice con los ingresos de la quiebra de todo gasto y para que se les abone el honorario correspondiente a sus servicios, todos los cuales gozarn de la preferencia del N1 del artculo 2472 del Cdigo Civil.
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En caso de prdida, soportarn ellos solos los gastos y no tendrn derecho a remuneracin. Otras acciones que se pueden ejercer junto a la revocatoria Hay varias acciones: 1.) Accin de simulacin: una de las hiptesis es el caso de los parientes por interposicin de personas. 2.) Accin reivindicatoria: por ejemplo una cancelacin de inscripcin en el conservador de bienes races. Procedimiento aplicable El procedimiento aplicable ya no es el procedimiento ordinario, sino que el juicio sumario. Prescripcin de la accin revocatoria concursal (art. 80) El plazo de prescripcin es de dos aos desde la fecha del acto o contrato y se suspende por el lapso de dos aos ms desde la declaratoria de quiebra. As se puede ejercitar incluso cuatro aos despus. ARTCULO 80. Las acciones a que se refieren los Prrafos 2 y 3 del Ttulo VI prescribirn en el plazo de dos aos, contados desde la fecha del acto o contrato, plazo que se suspender en favor de los acreedores por el lapso de otros dos aos desde la fecha de la resolucin que declara la quiebra.
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CAPTULO VII: EFECTOS PENALES DE LA QUIEBRA INTRODUCCIN Nuestro legislador establece ciertas conductas punibles, pero no especfica que se est sancionando. No se contesta si sanciona la quiebra o los actos relacionados. Ahora, la quiebra puede ser fortuita, culpable o fraudulenta (art. 218). Luego el art. 219 establece presunciones de quiebra culpable y el art. 220 establece presunciones de quiebra fraudulenta. ARTICULO 218 La quiebra del deudor a que se refiere el artculo 41 puede ser fortuita, culpable o fraudulenta. Entonces nos preguntamos qu son estas presunciones? Hay uno o varios delitos? Cmo se estructura el tipo penal? Cabe mencionar que estos artculos son resabios de normas antiguas que provienen del Cdigo de Comercio y penal francs de 1807 y 1810 respectivamente. Esos Cdigos estructuran el delito de quiebra sobre la base de establecer ciertas presunciones de quiebra punible. As haba presunciones de bancarrota simple y de bancarrota. Bancarrota simple: presunciones simplemente legales, que admitan prueba en contrario. Bancarrota fraudulenta: presunciones de derecho, que no admiten prueba en contrario.
Acreditndose una de estas, se estableca un delito. Esta tcnica la adopta nuestro Cdigo de Comercio, cambiando el concepto de bancarrota simple por el de quiebra culpa y de bancarrota fraudulenta con quiebra fraudulenta. As en la denominacin del delito se introducen el elemento de culpa y dolo que dificultan la figura. En el sistema del Cdigo de Comercio de 1865 era el juez de la quiebra quien calificaba la quiebra como fortuita, culpable o fraudulenta; y luego remita los antecedentes al Juez del Crimen para que estableciera la pena. Ms tarde este sistema se modific, pasando al juez del Crimen la calificacin de la conducta. As declarada en quiebra los antecedentes pasan a tal juez para que lo califique e imponga una pena. La ley 4.528 estableci esto y se mantiene hasta nuestros das.
POSICIONES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL DELITO DE QUIEBRA (ART. 219 Y SIGUIENTES) Hay tres posiciones: 1) Algunos autores han interpretado que el ncleo central del delito es la quiebra (insolvencia). El hecho ilcito es la quiebra. As estas presunciones simplemente permiten acreditar el elemento subjetivo exigido en todo delito penal. En este sentido la culpabilidad o dolo se acredita verificando la concurrencia de estas hiptesis (presunciones). Esta es la interpretacin ms tradicional que proviene de una nocin de que la quiebra por s sola constituye un fraude a los acreedores. Por qu no es acogida? - Si nuestra Constitucin garantiza sancionarse a quien no tiene xito. la libre empresa no podra
- La insolvencia no necesariamente proviene del fraude o negligencia del fallido como por ejemplo un cambio de las circunstancias econmicas o un fraude de que sea vctima el fallido. - Adems estaramos diciendo que el acto emana de un juez. Sera absurdo que si el fallido es obligado a pedir su quiebra, sea sanciona al cumplir el deber impuesto. - Tambin la insolvencia no es un acto del deudor, sino que un estado de l. 2) Otros autores sostienen que el ncleo esencial de este delito es causar culpable o dolosamente la quiebra. En este sentido, no se sanciona toda quiebra, sino que aquella que es consecuencia de ciertas conductas imprudentes o fraudulentas del fallido Cules? Las conductas que se enumeran como presunciones en los arts. 219 y 220. Por lo tanto, si la quiebra es una consecuencia de aquellas conductas, es reprochable y ser culpable o fraudulenta. Ahora, se requiere que esas acciones enumeradas sean la condicin sine qua non de la quiebra. Esta postura es ampliamente seguida en nuestro pas. Qu argumentos hay para destruir esta teora? Veamos: a. Qu me exige el derecho penal? Es la ltima ratio y por esto la conducta debe estar tipificada. Sin embargo en este caso dnde est tipificado el delito de quiebra? No se ve. Esta teora lleva
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peligrosamente a configurar el delito de quiebra como un tipo penal en blanco. b. Si bien es difcil determinar la relacin causal, no se puede negar tampoco que en materia econmica es extremadamente difcil establecer la relacin causal entre una conducta y la insolvencia. Las causas suelen ser mltiples. En esta interpretacin se le est pidiendo mucho al juez. c. Muchas de estas hiptesis no son idneas para producir una quiebra. Por ejemplo una presuncin es no llevar libros de contabilidad puede ser causa de una quiebra? Otro ejemplo es el pago a un acreedor en perjuicio de otros es el pago de una obligacin la causante de la insolvencia? Un tercer ejemplo: no pedir la quiebra en el caso de los deudores del art. 41. Un cuarto ejemplo: si no acompaa los antecedentes del art. 42 puede fundar la insolvencia? d. Hay ciertas hiptesis que aluden a hechos posteriores a la insolvencia. Por ejemplo los actos ruinosos, es decir, el deudor que despus de la cesacin de pagos se endeuda para seguir el giro. Tambin cuando se vende bienes a vil precio. Esos actos que apuntan a hacer caja, pero que producen un detrimento a la empresa, son presunciones de quiebra fraudulenta. Estos actos de ningn modo podrn ser causas de la quiebra, pues se verifican con posterioridad. e. Hay algunas conductas que son ms bien consecuencias de la quiebra o insolvencia. Por ejemplo la inutilizacin de los libros. f. Hay ciertas hiptesis de conductas que son posteriores a la quiebra. Por ejemplo el fallido que despus de la quiebra se colude con otros para sacar bienes. El fallido que se olvida del desasimiento cmo explicar que esos actos sean la causa de la quiebra? 3) Esta ltima teora sostiene que el ncleo esencial del delito son las conductas constitutivas de presuncin de quiebra culpable o fraudulenta. En este sentido no hay un tipo penal, sino que hay varios tipos penales expresados bajo el nombre equvoco de presunciones de quiebra culpable o fraudulenta. As no habran presunciones de nada, sino que el tipo penal est establecido, salvndose el problema de constitucionalidad del tipo penal. En este sentido hay distintas figuras penales: a. Delitos permanentes y delitos instantneos
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Permanente: por ejemplo ocultacin de bienes o suposicin de deudas Instantneo: pago a un acreedor en perjuicio de otros o una donacin cuantiosa o una enajenacin simulada.
b. Delitos de mera actividad y delitos de resultado Mera actividad: negacin del fallido de explicar al sndico el estado de sus negocios. De resultado: las enajenaciones simuladas de bienes que requieren perjuicio de los acreedores u operaciones fraudulentas que exigen la enajenacin del activo del fallido.
c. Delitos de dao y delitos de peligro De daos: prdidas de especulaciones burstiles fuertes sumas en apuestas o
De peligro: la irregularidad en los libros de contabilidad o la inutilizacin de ellos.
Si es sancionable la conducta comprendida en una de estas presunciones, entonces qu papel juega la quiebra en relacin a los delitos asociados a ella? Estas hiptesis slo se sancionan frente a la quiebra del autor. Si no ha sido declarado en quiebra, puede ser que se haya perjudicado a unos deudores. Sin embargo cuando el fraude es a todos y la buena fe mercantil ha sido del todo removida (se verifica cuando no puede acceder a ninguna fuente de financiamiento), el derecho penal debe entrar a jugar. Ahora, la quiebra no es un elemento del tipo, pues estaramos llegando a la conclusin de que se requerira el dolo o culpa en la declaracin de quiebra. En esta teora, en cambio, al no ser un elemento del tipo, no es necesario que la quiebra sea una consecuencia de la conducta del fallido. Siguiendo esto S debe haber dolo o culpa en la conducta de que se trata. Entonces qu rol juega la quiebra? 1. Condicin objetiva de punibilidad: se impone una pena a una persona cuando se verifica un hecho ajeno a la voluntad del autor, pero asociado con el objeto jurdico protegido. Por ejemplo en el delito de auxilio al suicidio, en que si no se produce el suicidio no se cumple con esta condicin. 2. Condicin objetiva de procesabilidad: se requiere que se verifique un hecho del todo ajeno al delito y bien jurdico protegido, para que
se sancione penalmente el delito. Por ejemplo el desafuero o el ejercicio de la accin privada por el ofendido. Se puede decir que la quiebra es una condicin objetiva de procesabilidad, tratndose de un hecho ajeno. Siguiendo esta tesis hay tantos tipos penales como presunciones, e incluso dentro de cada uno de ellas hay varis hiptesis. As si un fallido incurre en varias hiptesis, incurre en varios delitos puede ser sancionado por varios delitos y haber un concurso material de delitos? Puede incurrirse en conductas de quiebra culpable y fraudulenta a la vez? Esta pregunta surge como un cuestionamiento a la teora. La jurisprudencia nunca acogi el concurso material de quiebra fraudulenta y culpable, pues el art. 218 seala que puede ser culpable o fraudulenta. Frente a esto el derecho penal responde que no es algo raro. Por ejemplo el delito de violacin seala el varn que accede carnalmente y se refiere a violencia, privada de sentido, menor de 11 aos, con fuerza, etc Cuntos delitos se cometen? Uno slo, pues se trata de un delito de tipicidad reforzada, en que la comisin de cualquiera de esas conductas configura ese delito. La quiebra es un delito de tipicidad reforzada, en virtud del cual si se incurre en cualquiera de esas conductas se incurre en delito de quiebra fraudulenta o culpable en su caso. As es independiente si se configura ms de una. Se podra haber optado por que se pudieran sancionar ambos delitos a la vez. En Francia es as. Sin embargo esto es una decisin legislativa establecida en el art. 218. CAUSALES DE QUIEBRA CULPABLE Y FRAUDULENTA (ART. 219 Y 220) ARTICULO 219 La quiebra se presume culpable en los siguientes casos: 1.- Si el deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los dems, despus de la cesacin de pagos; 2.- Si los gastos domsticos o personales del fallido hubieren sido excesivos, habida consideracin a su capital, a su rango social y al nmero de personas de su familia; 3.- Si el fallido hubiere perdido fuertes sumas en cualquier especie de juego, en apuestas cuantiosas o en operaciones aventuradas de bolsa; 4.- Si el deudor no hubiere solicitado su quiebra, en el caso del artculo 41, o si la manifestacin que hiciere no reuniese las condiciones que prescribe el artculo 42;
5.- Si el deudor fuere declarado en quiebra, por segunda vez, sin haber cumplido las obligaciones que hubiere contrado en un convenio precedente; 6.- Si se ausentare o no compareciere al tiempo de la declaracin de quiebra o durante el curso del juicio, o si se negare a dar al sndico explicaciones sobre sus negocios; 7.- Si hubiere prestado fianzas o contrado por cuenta ajena obligaciones desproporcionadas a la situacin que tena cuando las contrajo, sin garantas suficientes; 8.- Si hubiere hecho donaciones desproporcionadas a su situacin de fortuna, considerada en el momento de hacerlas; 9.- Si no tuviere libros o inventarios o si tenindolos, no hubieren sido llevados los libros con la regularidad exigida de tal suerte que no manifiesten la verdadera situacin de su activo y pasivo. Respecto de quienes no estn obligados a llevar libros de contabilidad, se aplicarn las normas sobre tributacin simplificada establecidas por el Servicio de Impuestos Internos; 10.- Si no se conservare las cartas que se le hubieren dirigido con relacin a sus negocios; 11.- Si hubiere omitido la inscripcin de los documentos que ordena la ley, y 12.- Si agravase el mal estado de sus negocios durante el perodo a que se refiere el inciso primero del artculo 177 bis. ARTICULO 220 Se presume fraudulenta la quiebra del deudor: 1.- Si hubiere ocultado bienes; 2.- Si hubiere reconocido deudas supuestas; 3.- Si hubiere supuesto enajenaciones, con perjuicio de sus acreedores; 4.- Si hubiere comprometido en sus propios negocios los bienes que hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o en el desempeo de un cargo de confianza; 5.- Si, posteriormente a la declaracin de quiebra, hubiere percibido y aplicado a sus propios usos, bienes de la masa; 6.- Si, despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos, hubiere pagado a un acreedor, en perjuicio de los dems, anticipndole el vencimiento de una deuda; 7.- Si ocultare o inutilizare sus libros, documentos y dems antecedentes;
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8.- Si, con intencin de retardar la quiebra, el deudor hubiere comprado mercaderas para venderlas por menor precio que el corriente, contrado prstamos a un inters superior al corriente de plaza, puesto en circulacin valores de crdito o empleado otros arbitrios ruinosos para hacerse de fondos; 9.- Si, inmediatamente despus de haber comprado mercaderas al fiado, las vendiere con prdidas; 10.- Si, antes o despus de la declaracin de quiebra, hubiere comprado para s por interposicin de un tercero y a nombre de ste, bienes de cualquier clase; 11.- Si no resultare de sus libros la existencia o salida del activo de su ltimo inventario, o del dinero y valores de cualquier otra especie que hubieren entrado en su poder posteriormente a la faccin de aqul; 12.- Si, en estado de manifiesta insolvencia, hubiere hecho donaciones cuantiosas; 13.- Si hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de la masa; 14.- Si se ausentare o fugare, llevndose una parte de sus haberes; 15.- Si el deudor, dentro del ejercicio en el cual cese en el pago de sus obligaciones o en el inmediatamente anterior, hubiere omitido, falseado o desvirtuado informacin de aquella que ha debido proporcionar de conformidad a la ley, acerca de su real situacin legal, econmica o financiera, y 16.- En general, siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operacin cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo. CONCURSO MATERIAL DE QUIEBRA FRAUDULENTA Y CULPABLE La discusin sobre el concurso material, se cierra, sealando que no procede el concurso material entre quiebra culpable y fraudulenta. El legislador preserva la unidad del delito. Ahora esta unidad no es ontolgica, pudiendo establecerse algo distinto como en Italia. En este sentido, se trata de una unidad dogmtica. SUJETO ACTIVO DE LOS DELITOS RELACIONADOS CON LA QUIEBRA Regla general Por los delitos relacionados con la quiebra pueden ser sancionados a los deudores fallidos en un principio. La regla general es que slo puede ser autor de quiebra culpable o fraudulenta el fallido del art. 41 de la ley de quiebra
(CIMA). Si hay otro autor, quizs se configura otro delito, pero no de quiebra culpable o fraudulenta. Excepciones al sujeto activo Esto admite hoy en da alguna excepcin. El deudor no comprendido en el art. 41 si puede ser sancionado por quiebra culpable o fraudulenta en el caso que la quiebra sea declarado por la causal prescrita en el art. 43 N 3, es decir, por haberse fugado del territorio de la repblica o ocultado cerrando las puertas de la oficina sin dejar administrador. As se le pueden aplicar las normas de esos delitos en lo que corresponda (art. 234). Esta norma se incorpor recin el ao 2002. Qu significa en lo que corresponda? Hay ciertas hiptesis de conducta, que no pueden ser cometidas por el deudor civil, es decir, no todos los delitos de los arts. 219 y 220 pueden ser sancionados en el caso del deudor civil. Por ejemplo no acompaar los documentos del art. 42 o llevar la contabilidad en forma (no se le exige al deudor que no es civil). ARTICULO 234 Las disposiciones del presente Ttulo no se aplicarn al deudor no comprendido en el artculo 41, el que quedar sujeto a las prescripciones del Cdigo Penal. Sin embargo, le sern aplicables en lo que corresponda, si su quiebra hubiere sido declarada por la causal del N 3 del artculo 43. Adicionalmente pueden ser tambin sancionados quienes actan en representacin de los fallidos (segundo sujeto activo). Hay que distinguir dos situaciones: 1.)Los gerentes, directores o administradores de una persona declarada en quiebra (art. 232) pueden ser sancionados por quiebra culpable o fraudulenta cuando en (i) la gestin de los negocios del fallido y (ii) con conocimiento del estado de estos, (iii) hubieran ejecutado alguna de las conductas de los arts. 219 y 220. Se requiere que (iv) el fallido est comprendido en el art. 41. 2.)Los factores o representantes del fallido que sea persona natural que, (i) con conocimiento de la situacin de este, (ii) hubiere ejecutado algunas de las conductas indicadas en los arts. 219 y 220, tambin podrn ser sancionadas como autor de quiebra culpable o fraudulenta (art. 23313). En ambos casos se requiere conocimiento del estado de los negocios del fallido (elemento subjetivo del autor). La diferencia con el anterior son varias:
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Ambos artculos fortalecen la teora de que los actos de los arts. 219 y 220 son delitos en s mismos. Juan Eduardo Vidal Pgina 122
a. En el segundo caso se trata de representantes de personas naturales. b. El art. 232 se refiere claramente al fallido del art. 41, mientras en el art. 233 nada se dice, sin perjuicio de lo cual, la doctrina est conteste en que el art. 233 slo puede sancionarse en el caso del fallido CIMA. c. En el art. 233 se requiere que el representante o factor haya actuado por propia iniciativa, es decir, sin seguir instrucciones del fallido (teora del mandado). Esto no se aplica en materia de personas jurdicas, en cuyo caso aunque haya seguido rdenes no puede cometer hechos ilcitos escudndose en las rdenes. ARTICULO 232 Los gerentes, directores o administradores de una persona jurdica declarada en quiebra, cuyo giro quede comprendido en el artculo 41, sern castigados, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, segn el caso, cuando en la direccin de los negocios del fallido y con conocimiento de la situacin de stos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artculos 219 y 220, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones. Sern castigados con reclusin o relegacin menores en su grado mnimo a medio si se han repartido dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a sabiendas que no correspondan a utilidades efectivas. La pena se elevar en un grado si esos repartos han ocasionado la quiebra. ARTICULO 233 Los factores o representantes del fallido que sea persona natural sern castigados como autores de quiebra culpable o fraudulenta si, en representacin de su principal o mandante y en conocimiento de la situacin de ste, hubieren ejecutado sin rdenes o instrucciones suyas algunos de los actos o hubieren incurrido en algunas de las omisiones a que se refieren los artculos 219 y 220. Las inhabilidades, medidas preventivas y penas que procedan, se aplicarn, en el caso de incapaces, a los representantes legales que hubieren intervenido en los actos o contratos que produjeron el mal estado de los negocios o en los que den fundamento para declarar la quiebra culpable o fraudulenta. Complicidad o encubrimiento de los delitos relacionados con la quiebra Acabamos de ver la autora. En materia de complicidad y encubrimiento, se aplican las reglas generales contenidas en los arts. 16 y 17 del Cdigo Penal. Por ejemplo si el fallido es sancionado por ocultar bienes en perjuicio de los
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acreedores, el amigo que acept quedarse con los bienes podr ser sancionado. Adicionalmente la ley establece presunciones de complicidad de quiebra fraudulenta. No son se encubrimiento y adems slo en la quiebra fraudulenta. Estas presunciones se encuentran en el art. 221: ARTICULO 221 Se presume que son cmplices de quiebra fraudulenta: 1.- Los que, de acuerdo con el fallido, supusieren crditos o alteraren los verdaderos en cantidad o fecha; 2.- Los que auxiliaren al fallido para ocultar o sustraer sus bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o despus de la declaracin de quiebra; 3.- Los que, con conocimiento de la declaracin de quiebra, ocultaren bienes, documentos o papeles de propiedad del fallido que tuvieren en su poder, o los entregaren a ste y no al sndico; 4.- Los que, despus de la declaracin de quiebra, admitieren cesiones o endosos del fallido; 5.- Los acreedores legtimos que celebraren convenios privados con el fallido en perjuicio de la masa; 6.- Los que, con conocimiento de la cesacin de pagos, obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de su crdito, y 7.- Los agentes, corredores o comisionistas que, despus de declarada la quiebra, intervinieren en cualquier operacin comercial del fallido, con perjuicio de la masa. En los dems casos se aplicarn las reglas generales que, sobre complicidad, establece el Cdigo Penal. Efectivamente se est hablando de presunciones de complicidad. Distinto es lo que ocurra con los arts. 219 y 220, en que se hablaba de presunciones, siendo tipos penales. Hay otra presuncin de complicidad en la quiebra en el art. 52 N 5 (menciones de la sentencia que declara la quiebra), en que se seala que la sentencia debe advertir al pblico que no se pague o entregue mercaderas al fallido so pena de nulidad de los pagos o entregas. Sin embargo el legislador se entusiasma y sigue escribiendo: la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero da, a disposicin del sndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cmplices de la quiebra. As se establece una presuncin de complicidad y
encubrimiento aplicable a la quiebra fraudulenta y culpable, que se aplica a quienes que efectuaren pagos o entregaren bienes o mercaderas al fallido despus de declarada la quiebra. Esta parece ser una presuncin ms importante de las del art. 221 (se usa mucho para chantajear). Ahora, si bien es cierto que los acreedores no quieren seguir peleando, igualmente deciden perseguir penalmente al fallido de puro picado. La ley de quiebras incluye sanciones adicionales para los cmplices de quiebras fraudulentas (art. 230): 1.) La prdida de cualquier derecho en la masa. 2.) El reintegro a la masa de los bienes sobre cuya sustraccin hubiere recado su complicidad. 3.) La indemnizacin de los perjuicios irrogados a la masa. De estas tres sanciones adicionales, las mencionadas en los nmeros 2 y 3 no tiene nada de nuevo. La nica novedad radica en la prdida de los derechos del cmplice en la masa. Esto puede ser muy delicado si el cmplice es un acreedor (lo ms habitual), pues pierde sus derechos en la masa (su crdito pasa a valer cero). ARTICULO 230 Sin perjuicio de la pena que corresponda con arreglo al Cdigo Penal, la sentencia de trmino que condene a una persona como cmplice de una quiebra fraudulenta, dispondr: 1.- La prdida de cualquier derecho que tenga en la masa; 2.- El reintegro a la misma de los bienes, derechos y acciones sobre cuya sustraccin hubiere recado su complicidad, y 3.- La indemnizacin de los perjuicios irrogados a la masa. Finalmente, el legislador es misericordioso y sabio, pues sabe que en las relaciones de familia es habitual que las personas se presten ayuda incluso ms all del marco legal. Por ejemplo un hombre no puede pedir la quiebra de su mujer. Por un asunto de decencia no se permite que entre los cnyuges se pida la quiebra y por un asunto de misericordia no permite que entre cnyuges se sancione como complicidad la sustraccin de bienes. Lo mismo se aplica entre ascendientes y descendientes (art. 231). No se aplica a los hermanos. En este caso si podrn ser sancionados por el delito de hurto por ejemplo. ARTICULO 231 El cnyuge y los ascendientes o descendientes consanguneos o afines del fallido, que, con conocimiento de la quiebra, hubieren sustrado bienes perteneciente a sta, no sern considerados cmplices de quiebra
fraudulenta, pero sern castigados como reos comunes de hurto sin tomarse en consideracin su calidad de cnyuge o de pariente. OJO: El cnyuge que se presta como cmplice para sustraer bienes del otro pierde todos los derechos sobre la masa? Estos cnyuges no son sancionados por complicidad, sino que en el peor de los casos por el delito de hurto. As no se les aplica esta perdida de derechos.
TIPOS DE QUIEBRA CULPABLE Y FRAUDULENTA La ley habla de quiebra culpable y fraudulenta, lo que da a entender que en un caso se sanciona a ttulo de culpa y en otros a ttulo de dolo. Sin embargo, esto es un error, pues en ambos casos se sancionan habiendo dolo. El delito de quiebra culpable, a pesar de su nombre, es una figura dolosa, lo que quiere decir que para que se configure un delito, es necesario que el autor obre con conocimiento y voluntad de realizar la conducta tpica. Muchas veces se actuar con dolo eventual, pero debe haber eso a lo menos. TIENE QUE HABER ACEPTACIN DEL RESULTADO, pues de lo contrario no hay delito. Es cierto que muchos de los tipos son manifestacin de negligencia, pero no basta eso para que sea sancionado. Qu argumentos se pueden dar? Veamos: 1.) Esto no es ms que una traduccin de la bancarrota simple y sabemos que en Francia esta bancarrota no era sancionable a ttulo de culpa. 2.) En nuestro ordenamiento jurdico todo cuasidelito admite la modalidad dolosa. Por ejemplo existe el cuasidelito de homicidio, pero tambin existe cuando hay dolo (el que puede lo ms puede lo menos). As en el art. 219 hay conductas no sancionadas en el art. 220, por lo que se dara el absurdo de considerar las conductas de ese artculo por culpa y no por dolo. 3.) Normalmente en nuestra legislacin los delitos culposos son delitos de dao, es decir, se sancionan por la gravedad del dao producto de la negligencia. En el art. 219 son verdaderas infracciones de peligro y es ajeno a nuestra legislacin sancionar a ttulo de culpa una infraccin de peligro. PAGO A UN ACREEDOR EN PERJUICIO DE LOS OTROS Hay un concepto que aparece en ambas quiebras: el pago a un acreedor en perjuicio de otros. En un caso es anticipado, mientras en el otro no.
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A veces existe la nocin equivocada de que todo pago a un acreedor violenta el principio de la par conditio creditorum y, por lo cual, debe ser prohibido y sancionado. Sin embargo hay pagos a acreedores que son admisibles, y que no pueden ser revocados por una accin pauliana ni ser perseguidos penalmente. Para que sea revocable y proseguible penalmente es necesario que sea un pago en perjuicio de los dems acreedores. Es aceptable el pago hecho para la conservacin jurdica o material de los bienes que componen la masa. As hay ciertos pagos aceptados: 1.)Los pagos que se realizan para la conservacin de los bienes que conforman la masa: - Conservacin fsica: en pos de la conservacin fsica de los bienes, puede ser conveniente pagarle a una persona para que los cuide. Puede ser conveniente pagar los gastos comunes para que estos bienes se sigan cuidando. Esto es conveniente para los acreedores porque al incurrir en estos gastos estamos cuidando bienes que van a ir a parar a ellos. - Conservacin jurdica: pagarle a abogados para que defiendan la propiedad o posesin de derechos sobre los bienes. 2.)Que se pague a acreedores para continuar con el giro de la empresa. 3.)Que se entreguen bienes como contraprestacin de ese pago. No tiene nada de malo aquellos pagos que implican una contraprestacin til. 4.)Que se pague a acreedores preferentes. En la medida que se respeten los privilegios, no sera sancionable el pago de estos crditos. Por qu aclarar todo esto? A veces la ley de quiebras parece que pensara en el comerciante que espordicamente celebrara un acto y contrato, y tuviera contados acreedores; y no piensa en un ambiente ms complejo.
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CAPTULO VIII: EFECTOS DE LA QUIEBRA EN LOS CONTRATOS INTRODUCCIN La quiebra por regla general no es una causal de trmino de los contratos. Los contratos del fallido siguen vigentes. Normalmente en las quiebras el fallido ha celebrado numerosos contratos, cuyas obligaciones estn pendientes qu ocurre con esos contratos vigentes? La regla general es que no terminen por la quiebra. No es absoluta, pues hay un caso en que si se ha dispuesto la terminacin del contrato por la quiebra: el mandato (termina por la insolvencia de cualquiera de los dos). Se ha estimado vlida la estipulacin de que el contrato termine por la insolvencia de cualquiera de las partes. SITUACIN EN QUE SE ENCUENTRA EL FALLIDO FRENTE A LOS CONTRATOS Hay vas situaciones. El fallido se puede encontrar en la situacin de ser: 1.)Un acreedor. Por ejemplo en una compraventa en que el fallido vende un bien y est pendiente el pago de un precio. Es el escenario ms sencillo. El sndico debe cobrar el crdito e interponer todas las acciones judiciales para el cobro de ese derecho (art. 27 N 10). 2.)Un acreedor y deudor a la vez. Por ejemplo el sndico tiene derechos a cobrar el precio, pero a su vez est pendiente la entrega de la cosa. Hay que ver si el contrato es o no beneficioso para la masa. Si la junta de acreedores lo ha estimado beneficiosos, entonces el sndico debe seguir esto, en cuyo caso debe exigir lo que se le debe al fallido, siempre que cumpla o este llano a cumplir lo que el fallido deba a la contraparte. De lo contrario, si no es beneficioso, se espera a que la parte verifique la deuda en la quiebra 3.)Un deudor: por ejemplo se recibi el precio, pero no se ha entregado la cosa. En este caso, la contraparte tiene derecho a solicitar (i) el cumplimiento forzado del contrato o a demandar (ii) la
resolucin del mismo, en ambos casos demandando adems (iii) la indemnizacin de los perjuicios correspondiente. Sin embargo, puede ocurrir que el sndico estime conveniente cumplir el contrato an cuando no haya derechos pendientes en el contrato para el fallido. Esto podra ser conveniente en casos de laboratorios como por ejemplo una promesa de compraventa, en que la contraparte suscribi el contrato definitivo. En ese caso slo hay una obligacin contra el fallido de suscribir ese contrato y en ese caso puede ser beneficioso. Otro caso sera pagar regalas para mantener una concesin minera. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIN DEL FALLIDO Hay que ver como la contraparte puede exigirlo: Si se trata de una obligacin de dinero, la contraparte debe verificar su crdito en la quiebra. Si se trata de una obligacin no pecuniaria, el acreedor no puede demandar el cumplimiento en especie (por ejemplo la entrega de la propiedad o del auto vendido), sino que slo le queda exigir el cumplimiento alternativo de las obligaciones, es decir, demandar la resolucin del contrato y la indemnizacin de los perjuicios, para luego verificar en la quiebra el monto de los perjuicios determinados. Si se trata de una obligacin de hacer, hay que distinguir si el hecho debido afecta o no los bienes de la quiebra: Si no afecta los bienes afectos al concurso, la contraparte puede exigir el cumplimiento de la obligacin segn las reglas generales del art. 1553 del Cdigo Civil. Por ejemplo si el fallido debe prestar una asesora jurdica. Esto, sin embargo, se aplica con limitaciones, pues lo que se est diciendo es que puede apremiarse al fallido con prisin para que cumpla la obligacin. En este caso, no se puede solicitar que un tercero realice la prestacin debida a costa del deudor, pues se estaran afectando los bienes de la masa. En definitiva, se recurre al apremio o se resuelve el contrato. Si afecta los bienes de la masa, al acreedor solo le queda exigir el cumplimiento por equivalencia y el monto de los perjuicios deber verificarlos en la quiebra. El art. 70 inc. 4 establece el derecho del acreedor de demandar perjuicios sin exigir la resolucin del contrato. RESOLUCIN DEL CONTRATO La ley de quiebras no ha alterado las reglas generales. El acreedor diligente puede exigir la resolucin del contrato por su incumplimiento (art. 1489).
Adems se puede ejercer la accin reivindicatoria para que el acreedor recupere el bien dado en cumplimiento del contrato (art. 85). ARTICULO 85 Fuera de los casos mencionados en los artculos precedentes, podrn tambin entablarse las acciones reivindicatorias que procedan, en conformidad a las reglas generales del derecho. Las terceras de dominio que estuvieren iniciadas al tiempo de la declaracin de quiebra continuarn tramitndose en conformidad al procedimiento que corresponda. COBRO DE PERJUICIOS IRROGADOS No slo se puede resolver el contrato, sino que tambin cobrar los perjuicios irrogados. Se ha discutido si los perjuicios se pueden demandar de forma independiente de la resolucin del contrato, lo que se permite en el art. 70 inc. 4. La jurisprudencia es conteste en que los perjuicios que se declaran con posterioridad a la quiebra pueden ser verificados en la quiebra, porque no se trata de perjuicios posteriores a la quiebra, sino que anteriores que la sentencia no hace ms que declarar. Esto ltimo no est expresamente en la ley de quiebra, pero se concluye por dos razones: 1.)Si lo establece respecto de la obligacin de hacer. Sera absurdo que lo permitiera en dichas obligaciones y no en las otras. 2.)Si se permite demandar perjuicios al acreedor de obligaciones de dinero. As es necesario calcular los intereses de esos crditos y se reconocen con crditos de los acreedores. As se recuperan los perjuicios que sufre el dinero. REGLAS ESPECIALES PARA CIERTOS CONTRATOS 1.) Contrato de Compraventa Hay que distinguir la situacin en que se declara (i) la quiebra del comprador y (ii) del vendedor. a. Situacin en que se declara la quiebra del comprador Si habindose celebrado un contrato de compraventa, se declara la quiebra del comprador, la situacin del vendedor es que va a ver peligrado el precio a que tiene derecho. Por lo tanto, puede demandar la resolucin de la compraventa.
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Sin embargo nos encontramos con una regla especial en el art. 86 que impide al vendedor demandar la resolucin cuando: 1.) Recaiga en cosa mueble. 2.) La cosa haya llegado a manos del comprador. Detrs de esto est el concepto de activo aparente, porque es posible que en consideracin a este activo aparente le haya dado. Lo que hace el legislador es privilegiar el inters de los acreedores por sobre el inters del tercero vendedor. Distinta es la regla si el bien no ha llegado a manos del comprador. ARTICULO 86 El contrato de compraventa podr resolverse por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan llegado a poder de ste. Hay unas reglas especiales (art. 87 a 89): 1. Bien comprado se encuentra en trnsito (art. 87): el vendedor puede (i) dejar sin efecto la tradicin, (ii) reivindicar la cosa y (iii) pedir la resolucin del contrato. Lo interesante es que no necesita que se declare la resolucin del contrato para recuperar la cosa, o sea hace justicia por sus propias manos. En este caso se privilegia el inters del tercero acreedor por sobre los intereses de la masa de acreedores, porque aqu no est en juego el concepto del activo aparente. ARTICULO 87 Mientras estn en camino las cosas muebles vendidas y remitidas al fallido, el vendedor no pagado podr dejar sin efecto la tradicin, recuperar la posesin y pedir la resolucin de la compraventa. El vendedor podr tambin retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su crdito. 2. Si mientras estaba la cosa en trnsito14 el vendedor vendi las cosas mediante el endoso del documento en cuestin a un tercero de buena fe (art. 88): no existe el derecho a reivindicar las cosas. En este caso se privilegia el inters del tercero que compra la cosa por sobre el inters del vendedor que pretende recuperar las cosas por falta de pago. Detrs de esta est la buena fe y la libre circulacin de los bienes, mientras que en la figura anterior lo que est detrs es el activo aparente.
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ARTICULO 89 Para los efectos de lo dispuesto en los dos artculos precedentes, se entiende que las cosas muebles estn en camino desde el momento en que las reciben los agentes encargados de su conduccin, hasta que queden en poder del comprador fallido o de la persona que lo represente. Juan Eduardo Vidal Pgina 131
ARTICULO 88 En caso de que las cosas a que se refiere el artculo anterior hayan sido vendidas durante su trnsito a un tercero de buena fe, a quien se hubiere transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor no podr usar de las acciones que le confiere dicho artculo. Pero si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaracin de la quiebra, el vendedor primitivo podr demandar su entrega hasta la concurrencia de la cantidad que se le deba. 3. Si el vendedor no ha entregado las mercaderas al comprador y se declara la quiebra de este: el vendedor puede retener las mercaderas hasta que se haga entero pago de su crdito (art. 87 inc. Final). Si no existiera ninguna de estas reglas, el vendedor siempre perdera. El sndico puede oponerse al derecho de retencin, puede enervarlo, y puede exigir la mercadera, en la medida que los pague En qu casos el sndico en representacin de los intereses de la masa le puede ser beneficioso pagar esa mercadera? Cuando busca la continuidad de giro, cuando busca mantener la unidad econmica. b. Situacin en que se declara la quiebra del vendedor Aplicamos las reglas generales. Hay una circunstancia preocupante: en las compraventas de muebles es habitual que las partes para hacer la tradicin le otorguen poder al portador de una copia autorizada de la escritura pblica para requerir la inscripcin en el registro de propiedad del conservador respectivo. La ley da la posibilidad a las partes de ir personalmente a efectuar la inscripcin, cosa que nadie hace. Pero ocurre que el mandato termina por la quiebra de una de las partes. Esto plantea una dificultad tremenda: si compramos una propiedad y se declara la quiebra del vendedor antes de practicarse la inscripcin, no voy a poder crear un poder para solicitar la inscripcin. Por lo tanto hay un riesgo altsimo para el comprador por lo que va a tener que pedir la resolucin del contrato para recuperar lo que pag, pero ese pago o crdito se le va a pagar en moneda de quiebra. Los bancos han advertido otro problema: cuando muere el mandante. El mandato termina por la muerte de su mandante, pero hay una solucin en este caso, solucin que no est para efectos de la quiebra. 2.) Contrato de Arrendamiento Hay que distinguir si se declara (i) la quiebra del arrendador y (ii) del arrendatario. a. Se declara la quiebra del arrendador: se aplican las normas generales.
b. Se declara la quiebra del arrendatario: por regla general la quiebra no pone trmino a los contratos. En el caso del contrato de arrendamiento, el art. 1968 del Cdigo Civil comienza sealando esta misma regla, pero luego agrega algo: el acreedor o acreedores podrn substituirse al arrendatario (masa), prestando fianza a satisfaccin del arrendador. Se ha entendido esto de que si el sndico sigue pagando la renta de arrendamiento, el contrato se mantiene vigente, pero si lo suspende, el arrendador puede ponerle trmino al contrato. Otra regla especial seala que dentro de los 30 das siguientes a la declaracin de quiebra, el arrendador no puede demandar la realizacin de los bienes del fallido para pagarse la renta de arrendamiento (art. 71 inc. Final). Este artculo est pensando que el arrendador tiene un derecho legal de retencin sobre los bienes que el arrendador incorpora a la propiedad. Como tiene un derecho legal de retencin el arrendador puede ejecutar por separado esos bienes, peor el art. Dice que ese proceso de realizacin individual no puede iniciarlo dentro de los 30 das siguientes a la quiebra, de manera que el sndico puede en ese tiempo analizar qu hacer con ese contrato de arrendamiento, si seguir pagando o exponerse al remate de los bienes. (Para el profesor, ese tiempo es muy corto) 3.) Contrato de Leasing Es un contrato con fisonoma propia o un contrato de arrendamiento con opcin de compra? Depender de a quien le preguntemos y la respuesta que demos es relevante en materia de quiebra. La quiebra de un arrendador en un contrato de leasing puede tener graves consecuencias para el arrendatario, porque si en la visin civilista separamos el arriendo de la opcin de opcin de compra, si se declara la quiebra del arrendador, el arrendatario va a seguir pagando regularmente las rentas de arrendamiento para que el contrato contine. Pero la opcin de compra es independiente al arriendo. De la opcin de compra emanan acciones para el arrendador y el arrendatario y el sndico tendr que analizar si le conviene o no a la masa de acreedor cumplir la opcin de compra. En el contrato de leasing, el precio que se estipula en la accin de compra, como precio de la compraventa, suele ser bajsimo, por lo tanto la opcin de compra aisladamente considerada, no es conveniente para el arrendador. La opcin de compra es conveniente para el arrendador en el contexto del leasing, pero si miramos separadamente la opcin de compra estamos ante una figura del toda desventajosa para los acreedores, por lo que el sndico debiera negarse a vender.
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Opinin de la ctedra: Para el profesor el leasing si tiene fisionoma propia, y desasociar el arrendamiento y la opcin e compra no es bueno. Esta es la visin comercial. 4.) Contrato de Confeccin de obra material Es aquel por el cual una persona llamada artfice, se obliga mediante cierto precio a realizar una obra. Habitualmente este lo llamados contrato de construccin Qu ocurre si quiebra el artfice (o constructor)? Tenemos que distinguir quien aporta los materiales, porque si no los aporta el artfice estamos ante un contrato de arrendamiento de servicios. Mientras que si los aporta este estamos frente a una compraventa. Esta distincin nos da luces respecto de quien es el dueo de la obra inconclusa. a. Si los materiales los aporta el que encarga la obra (mandante) : la obra inconclusa pertenece a l. Declarada la quiebra del artfice se entiende que la obra siempre ha pertenecido al mandante. Por lo tanto si la obra estaba bajo posesin del fallido, tiene que simplemente que reivindicarla. b. Si los materiales los aporte el artfice: la obra inconclusa solo pasa al dominio del mandante cuando este la acepta. Por lo tanto si la quiebra tiene lugar antes de la aceptacin de la obra, la obra pertenece al fallido, o sea no tiene derecho a reivindicacin del mandato. Entonces habra que estipular en el contrato que una vez que los materiales se incorporan a la obra, pasan al dominio del mandante. 5.)Contrato de Mandato El mandato termina por la quiebra del mandante o del mandatario (art. 2163 N 3)15. Ahora, respecto de los bienes no afectos a concurso no hay ningn problema que el fallido otorgue mandato sobre estos. Despus de la quiebra, el fallido tambin puede aceptar un mandato, lo que ocurre es que el mandante est renunciando a esta proteccin que le da la ley. Hay que distinguir: a. Si se declara la quiebra del comisionista Qu ocurre si se le encarga la venta de determinadas mercaderas, y este comisionistas quiebra? El art. 83 dice que el comitente puede reivindicar las mercaderas y es obvio porque sigue siendo dueo de ellas b. Si se declara la quiebra del comitente Qu ocurra si un comisionista para cumplir con la comisin paga con su dinero o se obliga a pagar mercaderas y estas las hace llegar al fallido (comitente)? El comisionista puede dejar sin efecto la tradicin, recuperar la posesin
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y pedir la resolucin de la compraventa (art. 91 y 87). Obviamente que esta regla se aplica cuando las mercaderas no han llegado donde el comitente, queda a salvo la teora del activo aparente. ARTICULO 91 El comisionista que ha pagado o se ha obligado a pagar con sus propios fondos las mercaderas compradas y remitidas por orden y cuenta del fallido, puede ejercitar las mismas acciones concedidas al vendedor por el artculo 87. 6.)Contrato de Trabajo Se ha discutido mucho los efectos de la quiebra en relacin a la vigencia del contrato de trabajo. El Cdigo del trabajo no dice nada respecto del trmino del contrato de trabajo por la quiebra del empleador, ni nada tampoco sobre (.). Sin embargo, algunos han estimado que la quiebra del empleador produce el trmino del contrato de trabajo por la conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. Esta es una causal de terminacin del contrato de trabajo contemplada en el art. 159 N 5 del Cdigo del Trabajo. Ocurre que, como la quiebra no implica la continuidad de giro del fallido, el contrato termina. Por lo tanto concluimos que cuando se aprueba la continuidad de giro del fallido, el contrato no termina respecto de los trabajadores que prestan servicios en relacin con los bienes adscritos a la continuidad de giro. Incluso, si somos ms finos, concluimos que habiendo continuidad de giro, incluso los contratos de trabajos ligados a rubros distintos respecto de los cuales se declar la continuidad de giro, termina. Otros han sostenido que la quiebra nunca es causal por si sola de terminacin del contrato de trabajo, y por lo tanto si el sindico quiere prescindir de todo o parte de los trabajadores, tendr que despedirlos pagando las indemnizaciones correspondientes. Finalmente lo que estamos discutiendo es si corresponde o no la indemnizacin por desahucio. En el primer caso en el que no se est despidiendo al trabajos, no corresponde la indemnizacin, mientras que en el segundo caso si corresponde. Los trabajadores no tienen la obligacin de verificar sus crditos en la quiebra por lo que respecta a: a) Remuneraciones adeudadas. b) Indemnizacin por mes de aviso. c) Indemnizaciones por aos de servicio, en la parte que no exceda de un mes por ao de servicio. Puede cobrar sus crditos directamente al
sndico, y el sndico puede pagarlo de inmediato, sin esperar que se verifiquen los crditos (art. 148). 7.) Contrato de Sociedad Hay que distinguir: a) Caso de quiebra de una sociedad. Distinguir que tipo de sociedad estamos hablando (art. 51). ARTICULO 51 La quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen; pero la quiebra de uno de stos no constituye en quiebra a la sociedad. No obstante, se tramitarn separadamente ante el mismo tribunal la quiebra de la sociedad y la de los socios solidarios, y concurrirn en las quiebras de los socios los acreedores personales de stos con los acreedores sociales. La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, aun cuando stos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administracin, pero podrn ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la insercin de su nombre en la razn social. b) Caso de quiebra de un socio: hay que volver a distinguir: Sociedades de capital: poco importa. Sociedad de personas: si puede tener consecuencias, porque el art. 2106 del Cdigo Civil contempla como causal de terminacin de la sociedad, la insolvencia de una de los socios. Ahora, esta terminacin no es de pleno derecho, sino que es necesaria que un socio la demande. Con todo es posible que los estatutos contemplen una regla diversa. Y es habitual que as sea. Ahora, la quiebra de un socio plantea el problema de qu ocurre con los derechos sociales. Qu ocurre en el caso de quiebra de un socio de una sociedad de personas en lo que respecta a los derechos sociales? Ingresan o no a la masa de bienes? Pasan a ser bienes concursados? No hay ninguna norma que expresamente nos diga que los derechos sociales son bienes afectos a la quiebra o que tengan la calidad de embargables. Sin embargo la discusin surge, porque la realizacin de derechos sociales no se condice con la naturaleza de las sociedades de personas que se celebran en consideracin a la persona del otro socio, por lo tanto desde el punto de vista societario no es admisible que ingrese un nuevo socio a la sociedad sin la anuencia de los restantes por el solo hecho que adquiri los derechos sociales en el remate de la quiebra.
No obstante que la ley de quiebras no dice una palabra al respecto, la doctrina unnime ha sostenido que en caso de quiebra de un socio en una sociedad de personas, lo que corresponde realizar no es directamente los derechos sociales sino los beneficios lquidos que se pueden obtener en calidad de socios. Esto implica que, si se distribuyen utilidades, esos ingresan a la masa y se comparten con los acreedores. El concepto de beneficios lquidos apunto a las prestaciones de carcter econmicos que se adquieren en cuanto socios. Adicionalmente le corresponde al sndico demandar la terminacin de la sociedad por su insolvencia, a menos que los estatutos digan que no termina. De esta manera conciliamos el conjunto de principios jurdicos entre las normas de las sociedades, y los de la quiebra. 8.) Contratos de la ley de letra de cambio y pagars (art. 67 inc. Final ley de quiebras y art. 81 ley 18.092) Hay que distinguir: a) Si quiebra el beneficiario de la letra de cambio o pagar La circulacin de la letra o el pagar se interrumpe, con miras a evitar que el fallido pueda endosar este instrumento. Esta es una excepcin al principio que nada pueda entrabar la circulacin. En el caso de quiebra del beneficiario, le corresponder al sndico en la medida que sea beneficioso para la masa, endosar la letra de cambio o pagar. b) Si quiebra el librador de la letra 1. No ha sido aceptada: quiere decir que el librador sigue siendo el principal obligado al pago de la letra, por lo tanto la quiebra del librador pone en grave riesgo el pago. El efecto entonces es que la letra pasa a ser exigible respecto a todos los obligados para el pago, incluyendo endosantes y avalistas. Esto es una excepcin a la regla general, ya que dijimos que un efecto de la quiebra es el pago anticipado respecto del deudor, pero no respecto de sus codeudores (se acelera respecto de todos). 2. Ha sido aceptada: la quiebra del librador, no produce la aceleracin de la letra. c) Si quiebra el aceptante de la letra Quiere decir que quiebra el principal obligado al pago de la letra, por lo tanto su quiebra produce la aceleracin de la letra respecto de todos los obligados. d) Si quiebra el suscriptor del pagar
Se entiende acelerado respecto de todos los obligados.
CAPTULO IX: ETAPAS DE LA QUIEBRA Son cuatro etapas: (i) determinacin del activo, (ii) realizacin del activo, (iii) determinacin del pasivo y (iv) pago del pasivo. DETERMINACIN DEL ACTIVO Introduccin Sabemos que la quiebra comprende todos los activos del fallido, salvo los expresamente efectuados, por lo tanto en primer lugar tenemos que conocer cuales son los bienes del fallido y cules son los que estn exceptuados de la quiebra. Este procedimiento nos obliga a depurar el activo del fallido, es decir, llevar el activo de hecho al activo de derecho (conjunto de bienes que efectivamente le pertenecen al fallido). Esta depuracin del activo de hecho implica excluir ciertos bienes que no deben formar parte de la quiebra, ya sea porque son inembargables o porque pertenecen a terceros. Por otro lado, implica incluir ciertos bienes en la quiebra que son bienes que, no estando en manos del fallido, le pertenecen. Distintas situaciones cuando el sndico toma posesin de los bienes del fallido Cuando el sndico toma posesin de los bienes del fallido se puede encontrar con tres situaciones: 1.) Bienes que le pertenecen al fallido y que estn en su poder: respecto de estos la ley le ordena al sndico tomar posesin de estos bienes y ponerlos en lugar seguro, con el auxilio de la fuerza pblica si fuere necesario. Esto es lo que se denomina incautacin. 2.) Bienes que pertenecen al fallido pero cuya tenencia o posesin la detentan terceros: en este caso el sndico debe ejercer las acciones que correspondan para recuperar esos bienes. 3.) Bienes que deben pertenecerle al fallido, pero que se encuentran fuera de su patrimonio: se trata de bienes que han salido de su patrimonio mediante actos afectos a vicios de nulidad, por contratos resolubles, por actos simulados o pro actos en perjuicios de los
acreedores. En cualquier de estas situaciones el sndico debe ejercer las acciones que correspondan para que esos bienes se incorporan al patrimonio del fallido. Ese conjunto de acciones es la que denominamos las de recuperacin o reintegracin de patrimonio. Dentro de las cuales destacan las acciones paulianas. Determinacin del activo de hecho La ley le concede al sndico tres conjuntos de medias para determinar el activo de hecho: A. Medios para tomar conocimiento de los bienes del fallido Hay tres cuestiones: 1. Si el fallido es quien pide su propia quiebra tiene que indicar en la peticin de quiebra los bienes de que es dueo (art. 42). 2. Si la quiebra procede de una proposicin de convenio del fallido, el fallido tambin debe hacer una indicacin de sus bienes (art. 173). 3. La ley le ordena al sndico tomar posesin material de los papeles, documentos del fallido, de sus libros de contabilidad, para que tome conocimiento de los bienes del fallido (art 47 N 3, 4 y 5). B. Tomar posesin material de los bienes del fallido Formas de proceder a la incautacin
Es lo que denominamos la incautacin. Formas en que ha de procederse a ella (art. 94): 1. Que se haga en presencia de un ministro de fe: ante el secretario del Tribunal, notario u otro. 2. A ms tardar al da hbil siguiente de sumir oficialmente el cargo. La ley por sobre todo privilegia la celeridad 3. Al tomar posesin fsica de los bienes habr que hacer un inventario con indicacin precisa de todos los bienes. En este debern reflejarse observaciones y terceros que hayan hecho declaraciones. 4. Al da hbil siguiente de haberse confeccionado el inventario, debe presentarse al tribunal. Se agrega fsicamente al expediente, y la resolucin que tiene por agregado el inventario se notifica por avisos.
5. Una vez efectuada dicha notificacin, el fallido y los acreedores tienen un plazo de 15 das para reclamar, ya sea porque se ha excluido un bien que debe pertenecer a la masa o por que se ha incluido un ben que no pertenece al fallido. 6. Produce efecto de cosa juzgada para el fallido y los acreedores, pero no para terceros. Los terceros podrn reclamar despus sin que los obligue este plazo de 15 das. Caractersticas de la incautacin
Son las siguientes caractersticas: 1.)Solo comprende los bienes que a la fecha de la quiebra se encontraban en poder del fallido. Los que a la fecha se encontraban en poder de terceros, hay que distinguir tres situaciones: a. Qu ocurre con los bienes que al momento de la quiebra se encontraban en poder del fallido, pero que posteriormente pasaron a manos de terceros: Como estos bienes han salido fraudulentamente de manos del fallido dicho acto es inoponible a la masa, por lo tanto, el sndico puede incautar dicho bien aun con el auxilio de la fuerza pblica. Y adems podrn intentarse acciones penales en contra del fallido. Puede ocurrir que antes de la quiebra se haya celebrado un contrato en virtud del cual el fallido deba entregar un bien. Pues bien, ni aun en ese caso podr entregarle dicho bien al tercero. b. Que ocurre con los bienes que al tiempo de la quiebra se encontraban en posesin de terceros que reconocen el dominio del fallido: el sndico tiene que respetar los derechos que esos terceros tengan respecto de esos bienes, y si vencido dicho plazo no lo restituyen, deber el sndico ejercer accin reivindicatoria. Ahora bien, es posible que los terceros aleguen un derecho de retencin sobre los bienes, en tal caso, el sndico puede enervar ese derecho pagando el crdito retenido. Se altera la regla de que los terceros se pagan en moneda de quiebra (art 71 inc. 416 y art. 9317).
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ARTCULO 71 (inciso cuarto). Cuando a algn acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos sealados por las leyes, no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La procedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada aun despus de la sentencia de quiebra. 17 ARTICULO 93. En los casos a que se refieren los artculos precedentes, el sndico podr oponerse a la resolucin o retencin y exigir la entrega de las cosas vendidas o retenidas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caucin que asegure el pago. Juan Eduardo Vidal Pgina 140
c. Que ocurre con bienes que a la fecha de la quiebra se encuentran en manos de terceros que no reconocen el dominio del fallido: el sndico tendr que intentar las acciones judiciales que correspondan, segn las reglas generales. 2.)Solo comprende los bienes susceptibles de ocuparse materialmente. Solo se ejerce respecto de los bienes corporales, sean muebles o inmuebles, pero no corresponde hablar de incautacin de bienes incorporales (Derechos, crditos, etc.). Distinto es el caso de los bienes incorporales que tienen una material fsica, en cuyo caso para un adecuado ejercicio de estos derechos se requiere la materialidad fsica para que se haga la incautacin. 3.)Dada su naturaleza, la incautacin es una funcin meramente administrativa del sndico. No es una actuacin judicial. El sndico, por tanto, puede dejar sin efecto la incautacin del bien porque se convenci que era un bien ajeno. 4.)A ser una funcin administrativa, no es indispensable para la realizacin de los bienes. Un bien puede ser perfectamente realizado sin que el sndico se hubiera incautado de ello. C. La ley contempla sanciones penales para los fallidos que distraigan bienes de la masa sea coludidos por terceros o no, de manera de darle eficacia a las normas sealadas. Determinacin del activo de derecho Es fundamental para precisar los bienes que legalmente deben estar afectos al concurso. Si no lo determinamos no sabemos que bienes podemos realizar. Para efectos de su determinacin nos encontramos con tres herramientas: 1.) Objecin del inventario Como la faccin de inventario es un acto administrativo, el sndico resuelve de inmediato. Lo importante es que debe dejar constancia de las alegaciones del fallido o de terceros. Nos encontramos entonces con una especie de objecin administrativa. Luego este se agrega al expediente y se notifica mediante la publicacin en el Diario Oficial de la resolucin que tiene por agregado el expediente. De esa resolucin el fallido, los acreedores y terceros pueden reclamar en un plazo de quince das haciendo valer que tengan algn derecho sobre esos bienes. Existe entonces esta segunda instancia que es una instancia de objecin judicial al inventario.
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Los terceros no estn obligados a interponer sus acciones en el plazo de quince das, porque esta resolucin causa ejecutoria respecto de ellos. Adems tienen a salvo las acciones reivindicatorias y posesorias que correspondan segn las reglas generales. Entonces, hay dos formas de objecin: administrativa y judicial. 2.) Acciones de integracin o de recuperacin de patrimonio Son las acciones paulianas y revocatorias que permiten integrar al patrimonio de pasivo un bien que ha salido de l fraudulentamente en perjuicio de los acreedores (remitirse a lo ya visto en esta materia). 3.) Acciones de separacin de bienes So el conjunto de acciones que terceros pueden intentar con el fin de excluir ciertos bienes del concurso. No referimos a: a. Las acciones reivindicatorias que pueden alegar terceros invocando dominio sobre una cosa. b. Las acciones posesorias que pueden alegar terceros que sean poseedores de uno o ms bienes que se encuentran en el activo. c. Las acciones personales que pueden alegar terceros fundados en la existencia de un crdito personal contra el fallido que obligara a la masa a restituir un bien como consecuencia de la resolucin o terminacin de un contrato. Nuestra ley de quiebra no regula en forma ordenada las distintas acciones de separacin de bienes. En la generalidad de los casos se somete a las reglas generales del derecho comn. Normalmente nos tenemos que remitir a las normas sobre resolucin y reivindicacin, regulando la ley de quiebra ciertas reglas especiales basadas en la casustica: terminacin de ciertos contratos de mandatos, efectos de la quiebra en el contrato de compraventa, donde se establecen ciertas reglas especiales que constituyen excepcin a las normas generales sobre reivindicacin y resolucin de contrato. Reglas especiales sobre reivindicacin de bienes Introduccin Se refiere a la posibilidad de terceros de reivindicar efectos de comercio o mercaderas entregadas al fallido. Hay distintas posturas en el mundo: 1. Nos encontramos en el derecho comparado con que en algunos pases es procedente la accin de separacin de patrimonio que intenta un tercero que tiene derechos sobre una cosa, aun cuando se trate
solamente de derechos personales. En nuestro pas por ejemplo se permite la reivindicacin cuando una persona es dueo de la cosa, pero en otros pases se reconoce dicho derecho que prima por sobre el derecho de restantes acreedores, an cuando se trata de un derecho de carcter personal. En este conjunto de pases prima en consecuencia el inters personal de ciertos acreedores por sobre el inters de todos los acreedores. As ocurre como por ejemplo en Alemania. 2. En otros pases por el contrario se privilegia el inters general de los acreedores. Se fortalece de tal manera el principio de la par conditio creditorum, que se niega a quienes tengan derechos personales sobre los bienes del fallido todo intento de separacin de estos bienes. As ocurre por ejemplo en los pases de la rbita anglosajona. 3. Finalmente hay pases en que se adopta un camino casustico en que no se establecen reglas generales muy claras, sino que se resuelve ciertos conflictos de inters. Normalmente se ponen a medio camino entre los extremos del modelo alemn y el anglosajn procurando caso a caso resolver los conflictos caso a caso de la manera ms justa posible. Sin embargo la casustica tiene ciertos problemas: a. Se deja fuera situaciones no reguladas. b. No crean problemas jurdicos aplicables para los casos de vaco legal . Fundamentalmente cuando las soluciones casusticas son contradictorias. Este camino casustico lo sigue Francia, Italia y Chile (copiando a Francia). En el caso chileno si bien estamos entre ambos extremos esas soluciones casusticas nos acercan muchsimo al sistema anglosajn, al camino de solucin que apunta a negar la procedencia de las acciones de separacin de bienes fundadas en derechos personales. Dos principales normas en materia de reivindicacin en la ley de quiebras (art. 82 y 83) 1) Reivindicacin de efectos de comercio (art. 82) Si un tercero ha entrega efectos de comercio al fallido a un ttulo no translaticio de dominio, puede reivindicarlos. Pero este le agrega un objetivo a los efectos de comercio no pagados, o sea slo se puede reivindicar el efecto de comercio en la medida que no est pagado por el deudor. Porque si est pagado, quien le entreg el efecto de comercio al fallido, no puede reivindicar el precio.
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ARTICULO 82 Podrn ser reivindicados los efectos de comercio y cualquier otro documento de crdito no pagado y existente al tiempo de la declaracin de quiebra en poder del fallido o de un tercero que los conserve a nombre de aqul, siempre que el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un ttulo no traslaticio de dominio. Esto es extrao, pues en materia civil el propietario de la cosa puede reivindicar la cosa o si ha sido enajenada puede reivindicar el producto de esa enajenacin (art. 898 Cdigo Civil), sin embargo en materia concursal esa opcin no existe, porque enajenado que sea el efecto de comercio no procede la reivindicacin de su valor. Art. 898. La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin. Por ejemplo si yo (empresa) le entrego una factura a una empresa de factoring para que me la cobre. Si se declara la quiebra de la empresa de factoring, yo (empresa) puedo reivindicar las facturas no pagadas, pero las que ya fueron pagadas, no tengo como reivindicar esos pagos, y no me quedar ms opcin que verificar mis crditos en la quiebra. Entonces el art. 82 iba camino al extremo alemn y se puso al lado luego del sistema anglosajn. 2) Reivindicacin de mercaderas (art. 83) Permite la reivindicacin de las mercaderas entregadas al fallido a un ttulo no translaticio de dominio. Al igual que en el caso anterior esta norma se acerca hacia el extremo alemn haciendo procedente la accin de separacin de patrimonio pero a medio camino tuerce y se acerca al extremo anglosajn. Dicho viraje est en que se exige que las mercaderas puedan ser identificadas. Esto no es un mero detalle, pues lo propio de la industria es mezclar, transformar, confundir insumos. En el inciso segundo se pone en el caso que las mercaderas hayan sido vendidas por el fallido y dispone que en tal caso pueda reivindicar el precio recibido quien entreg las mercaderas al fallido. Esta regla que es consistente con la norma general de reivindicacin antes citada contenida en el art 898. ARTICULO 83 Podrn ser tambin reivindicadas, en todo o en parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderas consignadas al fallido a ttulo de depsito, comisin de venta o a cualquier otro que no transfiera dominio.
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Vendidas las mercaderas, el propietario de ellas podr reivindicar el precio o la parte de precio que, al tiempo de la declaracin de quiebra, no hubiere sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador. No se entiende pagado el precio por la simple dacin de documentos de crdito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido; y si existieren tales documentos en poder de ste, el propietario podr reivindicarlos, siempre que acredite su origen e identidad. En consecuencia la reivindicacin de efectos de comercio con la de mercaderas tiene como fundamental diferencia la posibilidad de reivindicar el precio. La lgica que est detrs es que la propiedad del de los efectos de comercio es distinta que la situacin del propietario de las mercaderas. Este ltimo las entrega para que sean distribuidas o comercializadas por el fallido, mientras que en el primer caso el propietario entrega dichos efectos al fallido y de alguna forma le est dando financiamiento a este. Resulta lgico por lo tanto que asuma las consecuencias de la falta de solvencia del fallido El propietario de los efectos de comercio que se los presta, o se los da para el cumplimiento de un mandato u otros de alguna forma esta haciendo fe de la situacin de solvencia del fallido. El acreedor financiero18 es distinto del acreedor de otra caracterstica. Reivindicacin de otros bienes Si se trata de la reivindicacin de otros bienes proceder la reivindicacin del producto de venta de esos bienes en el caso que hubieren sido enajenados por el fallido? Por ejemplo yo le entrego una turbina a la empresa X para que me la arregle, y dicha empresa la vende para hacer caja. Aqu no hay ninguna forma de financiamiento del fallido, ni manifiesta ni encubierta. No hay una relacin basada en el anlisis de la solvencia del deudor y, por lo tanto, debemos concluir que si procede la reivindicacin del producto de realizacin de estos bienes. Por lo dems es la regla general en nuestro derecho que solo se altera para el caso de entrega de efectos de comercio, porque la ley asume que en este caso hay una operacin de crdito de dinero implcita. REALIZACIN DEL ACTIVO Introduccin Se refiere al conjunto de operaciones destinadas a convertir en dinero los bienes del fallido para as pagar a los acreedores.
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El acreedor financiero tiene que apechugar y asumir las consecuencias de un inadecuado anlisis de riesgo. Juan Eduardo Vidal Pgina 145
La realizacin del activo implica diversos actos y contratos de naturaleza bien diversa que se fundan en que los acreedores no pueden ser pagados en especie, sino que en dinero. Qu diferencia tiene la realizacin de los activos de la quiebra con las normas de la particin de comunidades? Hay que distinguir: a) En materia de quiebra: la regla sobre realizacin es la liquidacin, venta de todos los bienes para pagarle a dinero a todos los acreedores. Se parece al sistema de liquidacin de las sociedades. b) En materia de particin de comunidades: la regla general es la asignacin de los bienes en especie y solo excepcionalmente si no admiten cmoda divisin se venden y se reparten. Recae en la junta de acreedores la forma de realizacin de los activos. El sndico debe atenerse a las instrucciones que le imparta la junta de acreedores o en su defecto a las reglas que en carcter de supletorio establece la ley para la realizacin de los activos. Sin embargo, para que la junta de acreedores pueda establecer un sistema de realizacin de los activos distinto del contenido de las reglas generales se requiere el voto conforme de la mayora del pasivo y de la conformidad del fallido. Como excepcin en ciertos casos no se requiere la conformidad del fallido. Para el caso ms importante, por ejemplo, no se requiere la conformidad del fallido: la venta como unidad econmica. Los sistemas de realizacin de los bienes el fallido son la (i) Realizacin sumaria, (ii) realizacin ordinaria y (iii) realizacin como unidad econmica. Realizacin sumaria (art. 109) Se aplica para el caso en que el producto probable de la realizacin del activo no excede de las 2.000 UF, segn la cuenta que rinda el sndico. La consecuencia es que: 1.) El sndico pasa a ser definitivo 2.) El sndico tiene completa libertad para realizar los bienes. El plazo de realizacin es de seis meses. Si alguno de los acreedores quiere objetar esta cuenta, resuelve el juez de la quiebra. ARTICULO 109 Si de la cuenta presentada por el sndico apareciere que el producto probable de la realizacin del activo de la quiebra no exceder de dos mil unidades de fomento, se proceder a la realizacin sumaria del activo. En este caso, el sndico provisional pasar a tener el carcter de definitivo y
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liquidar el activo en la forma ms conveniente para los intereses de la masa, en un plazo no superior a seis meses. Si el fallido o cualquiera de los acreedores no estuviere de acuerdo con la estimacin del valor del activo presentada por el sndico, deber as manifestarlo en la misma junta. Sobre esta objecin el tribunal resolver a ms tardar dentro del quinto da, pudiendo solicitar informe pericial si lo estimare necesario. En contra de la resolucin que se pronuncie sobre el valor probable del activo, no proceder recurso alguno. No se admitir otra objecin al valor estimado del activo ni a la adopcin del procedimiento de realizacin sumaria del mismo que la sealada en el inciso precedente. Realizacin ordinaria Introduccin No aplicndose la situacin del art. 109 corresponde a la junta de acreedores determina la forma de realizacin de los bienes del fallido. La ley establece ciertas reglas. Si deciden apartarse de ellas se debe aprobar por (i) el voto conforme de la mitad del pasivo y (ii) se requiere adems el consentimiento del fallido, salvo que la realizacin que se acuerde sea en pblica subasta. En ese ltimo caso no se requiere la aprobacin del fallido. Por ltimo, en ciertos casos se requiere un qurum de 2/3 para ciertas formas de realizacin Reglas establecidas por la ley Hay que distinguir el bien de que se trate: 1.)Especies corporales muebles: se deben realizar en un remate. 2.)Valores mobiliarios con cotizacin burstil: se deben vender en remate en bolsa. 3.)Crditos morosos o de difcil realizacin (ttulo basura): se puede vender libremente 4.)Bienes expuestos a prximo deterioro o desvalorizacin inminente o que exijan una conservacin muy dispendiosa: se pueden vender en cualquier momento en la forma que determine el sndico. 5.)Bienes distintos de los antes indicados (muebles o inmuebles): se venden en remate ante el juez de la quiebra. Continuacin provisoria del giro (art. 99 y 100)
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El sndico puede estimar que para una adecuada realizacin de los bienes del fallido es necesario que la empresa contine funcionando. Por ejemplo que siga comprando mercadera y vendiendo. As se puede decretar la continuacin provisoria del giro del fallido. Lo decreta libremente el sndico hasta la celebracin de la primera junta de acreedores. Esta continuacin puede abarcar el todo o parte de los bienes de la quiebra. As puede ser una continuacin parcial. La motivacin puede ser diversa. Por un lado puede servir para preparar una venta como unidad econmica. Por ejemplo que no se pierda la clientela. Otro caso sera realizar separadamente los bienes, pero esperar un bueno momento para ello. Los actos que realice el sndico deben ser conducentes a la realizacin, ya sea directa o indirectamente, pero no puede extender la vida de este muerto (hay que enterrarlo). En definitiva, hay una preocupacin del legislador de que no se extienda el procedimiento concursal en exceso. Se debe velar por los intereses de los acreedores, para no crear ms pasivos. Los crditos que se generen a favor de terceros en la continuacin provisoria del giro del fallido se hacen efectivos en los bienes de la quiebra. ARTICULO 99 El sndico podr, hasta la primera junta de acreedores y segn lo estime conveniente a los intereses de la masa, cerrar bajo sello y paralizar la actividad del todo o parte de los locales, oficinas y establecimientos del fallido, o bien, continuar su giro provisionalmente, en forma total o parcial. En la continuacin provisional del giro del fallido, el sndico slo podr ejecutar aquellos actos que tiendan a facilitar la realizacin de los bienes y preparar una liquidacin progresiva. No obstante y si hubiere causas graves que lo justifiquen, podr el sndico, con autorizacin del tribunal, iniciar de inmediato la continuacin efectiva del giro. ARTICULO 100 Las obligaciones contradas por el sndico en la continuacin del giro a que se refiere el artculo anterior slo podrn hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios y de lo dispuesto en el artculo 114. Continuacin efectiva del giro del fallido (art. 112 y siguientes) Para decretar esta continuacin efectiva es necesario que sea propuesto por (i) el sndico o dos o ms acreedores, y (ii) aprobado por la junta de acreedores con el voto conforme de al menos 2/3 del pasivo. Esta continuacin tiene consecuencias muy importantes: 1.)Se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios y prendarios para ejecutar separadamente los bienes sujetos a
esa prenda o hipoteca, siempre que conformidad a la continuacin efectiva.
hubiese
dado
su
Como es probable que no quieran dar su consentimiento, la ley permite que los acreedores que estn a favor de la continuacin, le paguen al acreedor hipotecario o prendario su crdito o le garanticen ese pago, en cuyo caso estos acreedores prendarios o hipotecarios quedan excluidos de esta junta de acreedores. As queda protegido su derecho preferente. Si hay discusiones sobre la garanta, el monto de los crditos o el pago, esto lo resuelve el juez de la quiebra19. Sera una especie de subrogacin. 2.)Los bienes objeto de la continuacin efectiva pasan a ser administrados por un administrador. Es designado por la misma junta. El administrador puede ser el mismo sndico. Si se nombra como administrador alguien distinto del sndico, este tendr la calidad de interventor respecto de dichos bienes con las facultades del art. 207. Todo conflicto entre el administrador y el sndico, lo resuelve el juez. Las facultades del administrador son establecidas por la misma junta de acreedores al momento de acordar la continuacin efectiva (junto con el nombramiento del administrador). Si se le autoriza para obtener recursos conducentes a la continuacin del giro (endeudarse), esa facultad debe mencionarse expresamente en el acuerdo de la junta. A falta de junta de acreedores, puede (PEDIR) 3.)Los crditos que nazcan durante la continuacin efectiva contra el fallido gozan de preferencia para pagarse respecto de los bienes objeto de la continuacin. En este caso se diferencia de la provisoria, que se pagan con todos los bienes. Esta preferencia no alcanza a los acreedores hipotecarios o prendarios, salvo que hubieran dado su aprobacin a la continuacin efectiva. En tal caso los bienes gravados con hipoteca o prenda slo pueden ser perseguidos para cubrir los crditos que no hayan alcanzado a ser pagados con los bienes no sujetos a hipoteca o prenda. Si esos crditos alcanzan a ser pagados, lo que quede del producto de la realizacin queda para los acreedores antiguos (este es el inters de los acreedores antiguos). En definitiva, si hay crditos garantizados con hipoteca o prenda hay que distinguir si hay o no aprobacin a la continuacin:
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No est muy claro si se est comprando el crdito o el voto. Si es el crdito, se sale del concurso. Juan Eduardo Vidal Pgina 149
a. Si no se aprueba: los nuevos crditos no afecta sus derechos preferentes. b. Si dan su aprobacin: van a ver postergados sus derechos frente a los acreedores de la continuacin, pero los bienes sujetos a este gravamen, se realizan al final. La juta puede poner trmino en cualquier momento. Si se establece un plazo, este no puede, en principio, exceder de un ao. Sin embargo, puede ser prorrogado por la junta de acreedores hasta por otro ao ms, en cuyo caso el administrador no puede seguir siendo la misma persona. Si se decreta la venta como unidad econmica de los bienes que componan la continuacin efectiva del giro, esta continuacin puede extenderse hasta la materializacin de la venta como unidad econmica. El administrador debe rendir cuenta mensual de su gestin a la junta de acreedores y en los actos que realice debe utilizar la expresin en continuacin de giro. Realizacin como unidad econmica Introduccin En el gobierno militar haba una corriente liberal seguida por la Marina (almirante Merino), quien se haba informado y reuni estas ideas, que por su aridez, se le llam el ladrillo (cabe recordar que Merino fue el gran promotor del golpe). Las ideas liberales se desarrollan en Alemania, en Freiburg; y luego van a Chicago. Sin embargo, una parte del ejrcito no se compraba esta visin, y era ms bien estatista. Ellos buscaban un sistema econmico que protegiera a la industria nacional. Siempre ha estado la idea de que favorecer la industria significa fortalecer la industria. En definitiva, si bien en el gobierno militar vence la corriente liberal, siempre hubo resabios ms bien estatistas. El ao 1976 se estableci la venta como unidad econmica, que nace como una respuesta a la preocupacin de los sectores ms proteccionistas de la economa que queran evitar que en el caso de una quiebra se produjera el desmembramiento de los activos de la empresa y se terminara esta (triunfo de los estatistas). Los autores de este proyecto de ley consideraron que en ciertos casos deba atenderse al inters pblico y social involucrado en la empresa antes de decidir la forma de realizacin. Se dicta as un decreto ley que dispone que en el caso que el Ministerio de Economa as lo determinara por estar involucrado el inters social, los bienes deban realizarse en forma conjunta, como una unidad econmica.
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Lo que se quiere demostrar es que la venta como unidad econmica nace por un inters social de los trabajadores, soberana nacional (fundada en una industrializacin relevante), del ejrcito (para que provean armamento), etc; y no de los acreedores. Hoy en da, en cambio, es una figura a la cual los acreedores recurren en proteccin de sus intereses, y queda liberada de responder a otros intereses. Se elimin la justificacin con que se dict la norma. Hoy en da, Son los acreedores los que deciden vender los bienes como una unidad econmica. Slo basta contar con el voto conforme de la mayora del pasivo. Ni siquiera se requiere la aprobacin del fallido. No se requiere tampoco el visto bueno del sndico, quien si puede objetarlo ante el juez. Que es una unidad econmica La ley no lo define, pero debemos entender que alude al establecimiento de comercio, a un conjunto de bienes destinados a la produccin de bienes y servicios en trminos tales que esa destinacin comn crea una universalidad de bienes. No es una empresa, se prescinde del empresario, sino que se ve el sustrato, el conjunto de bienes materiales e inmateriales, y relaciones de hecho. Procedimiento de venta como unidad econmica 1) Tiene que se aprobada por la junta de acreedores. 2) La junta debe aprobar las bases de la venta. Segn el art. 125 estas bases deben incluir a lo menos lo siguientes: a. La indicacin de los bienes que componen la unidad econmica cualquiera sea su naturaleza. Es importante, pues se va a regir por rgimen distinto. Si dentro de la unidad econmica hay un bien raz es necesario indicar que derechos tiene el fallido sobre ese inmueble cualquiera sea la naturaleza de la convencin. Si el fallido es dueo del bien raz, se sealar esto y el bien se integrar a la unidad. Ahora, si no es dueo, sino que tiene un derecho sobre l, se debe indicar esta circunstancia para qu se pide indicar los derechos del fallido sobre inmueble si es distinto del dominio? Algunos autores consideran que slo se indica a modo referencial. La mayora sostiene, sin embargo, que la indicacin de estos derechos se exige, porque esos derechos se transfieren con la venta como unidad econmica. As el adquirente adquiere los bienes de que es dueo el fallido y los derechos y obligaciones del
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contrato que le confiere al fallido derechos sobre el inmueble. En definitiva, se cede la posicin contractual del fallido20. Esto podra proceder incluso sin la anuencia de la contraparte, lo que podra generar problemas. Por ejemplo no es lo mismo que celebrar el contrato con Luksic y luego ceder su posicin al Fra Fra. En Chile para ser difcil ceder an un contrato. Segn Bravo aqu hay un argumento poderoso para justificar la cesin de contratos, siempre que se venda una unidad econmica que implica un bien raz, respecto del que hay un contrato por qu se dice esto? 1. Argumento de texto. 2. Es difcil que la contraparte vea desmejorada su situacin, pues se pasa de alguien que est en quiebra a quien no lo est b. El precio mnimo, forma de pago, el plazo de pago, las garantas que se exigirn y modalidades. Se refiere al precio en que se ofrece la unidad econmica complete. El precio lo fija la junta y si no hay interesados, la unidad podr venderse a un precio que sea a lo menos superior a los 2/3 del precio inicial. Si tampoco hay interesados, entonces los bienes se venden en forma separada (art. 127) Si se quieren modificar la forma de pago o garantas (u otras), se requiere la autorizacin de la junta de acreedores (salvo el tema del precio mnimo).
ARTICULO 127 Si ofrecida la unidad econmica conforme con las bases, no hubiere interesados, se proceder nuevamente a ofrecerla en subasta pblica y al mejor postor, pudiendo, en tal caso, rebajarse el precio hasta los dos tercios del fijado en aqullas. Con todo, si se deseare introducir otras modificaciones a las bases para este segundo llamamiento, deber contarse nuevamente con la aprobacin de los acreedores en los trminos indicados en el artculo 124. Si en una segunda oportunidad tampoco hubiera interesados, continuar la realizacin de los bienes conforme con las normas pertinentes de esta ley. c. Los gravmenes a que estn afectados los bienes que componen la unidad econmica y conjuntamente con ello el valor que esos bienes
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Es una rareza en el derecho. En Chile no se contempla la cesin de contrato. Si existe la cesin de derechos, que implica notificar a la contraparte y la novacin de obligaciones, que requiere la voluntad del acreedor por qu esto ltimo? Porque se podra sustituir un buen deudor con un mal deudor. Juan Eduardo Vidal Pgina 152
representan en la unidad econmica. Esto ltimo se refiere al porcentaje respecto del total de bienes de la unidad econmica. Efectos de la venta de bienes como unidad econmica 1) Adquisicin por parte del comprador de todos los bienes comprendidos en la unidad. Es un ttulo traslaticio de dominio, que incluye los derechos en los contratos celebrados por el fallido respecto de los inmuebles comprendidos en la unidad econmica. 2) Suspensin del derecho de ejecucin individual de todo tipo de acreedores. Aqu la suspensin es total, no slo a los acreedores valistas, sino que tambin a los acreedores prendarios o hipotecarios hayan aprobado o no. Los acreedores hipotecarios o prendarios podrn ejercer sus derechos respecto del precio obtenido en la venta como unidad econmica. Por esto era importante indicar cuando pesaban o que porcentaje representaban en el total de bienes, pues ese porcentaje del precio obtenido en la venta se destinar a los acreedores hipotecarios o prendarios. Hay una subrogacin real. En definitiva, se purga la hipoteca. Este tratamiento es distinto a la continuacin de giro, pues en este caso da los mismo si aprobaron o no la venta (en la continuacin slo procede respecto de quienes la hayan aprobado). 3) Liberacin de toda responsabilidad por las deudas generadas con anterioridad a la adquisicin como unidad econmica. As se reciben los bienes libres de obligaciones, gravmenes o prendas, o habiendo operado la purga de la hipoteca. La escritura pblica que ser necesario otorgar para la transferencia de los bienes sirve como ttulo suficiente para exigir el alzamiento de todos los gravmenes que pesen sobre los bienes. La aprobacin de las bases viene a ser la autorizacin exigida en el art. 1464 del Cdigo Civil. 4) La eventual constitucin de una prenda o hipoteca del pleno derecho. Si al adquirente se le da un plazo para pagar, se entiende que los bienes de la unidad quedan por el solo ministerio de la ley constituidos en prenda o hipoteca a favor de la masa de acreedores. Es uno de los dos casos de hipoteca legal21, por lo que no es un caso (art. 129). No hay obligacin de inscribir la hipoteca en el registro de gravmenes e interdicciones, lo que puede generar problemas. As es posible que en el Conservador no aparezca nada crea esto alguna
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El otro caso es que se adjudiquen bienes en exceso de lo que le corresponde, se debe pagar un alcance. Si hay bienes inmuebles, se entienden constituidos en hipoteca para responder a los comuneros. Reglas sobre particin (art. 660 y 662 CPC). Tambin esa hipoteca legal no aparecer en el Conservador. Juan Eduardo Vidal Pgina 153
inseguridad jurdica? No, porque cuando el abogado estudie el ttulo, se va a encontrar con que la compra proviene de una venta como unidad econmica. Por lo tanto, se acordar que hay un caso de hipoteca legal. ARTICULO 129 Los bienes que integran la unidad econmica enajenada se entendern constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, segn sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligacin que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisicin, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales gravmenes. Ejemplo de intereses distintos a los de los acreedores Esto es un tema poltico, por lo cual siempre va a haber posiciones que van a pretender la libertad en la toma de decisin de la venta como unidad econmica por parte de los acreedores, y otro que mezclarn otros inters. Hoy en da, hay un rea en que la decisin no compete exclusivamente a los acreedores. En el caso de las empresas generadoras, distribuidora y transmisoras de electricidad deben intervenir los fines sociales (ley 20.220). En esta ley se discute cuando haba riesgo de quiebra de la empresa gas de Atacama (generadora de electricidad), que le venda la energa a EMEL que distribua la electricidad a los clientes residenciales. As haba un riesgo. Hay dos cuestiones: 1. Se establece automtica. la continuidad efectiva del giro en forma
2. Se ordena la venta como unidad econmica cuando est comprometido los fines de la ley general de servicios elctricos: seguridad del suministro, economa del suministro, la libertad de incorporarse al mercado y la suficiencia del servicio elctrico. Si se pone en riesgo, la entidades que vigila deben hacerlo presente al juez de la quiebra. En tal caso, el juez lo decide, con prescindencia de lo que dice los acreedores. As se rige por intereses ajenos a los intereses de los acreedores (art. 146 bis). Se justifica la incorporacin de intereses distintos de los acreedores en este tipo de empresas? Por qu se justifican principios distintos a la par conditio creditorum y no otros intereses? Por qu se permite quebrar las empresas del transantiago y no a las empresas elctricas, porque no se consideran sus intereses? DETERMINACIN DEL PASIVO
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Introduccin Lo que interesa en la quiebra es pagarle a una serie de acreedores que tena crditos contra el fallido. Muy rara vez se paga por parte del fallido. Consiste en la verificacin de los crditos, es decir, la forma en que los acreedores concursales, se conviertan en acreedores concurrentes y se presenten antes el juez, para que se les reconozca el derecho a pagarse. Consiste en comparecer, haciendo valer el crdito y sus preferencias, con el fin de ser pagado en el procedimiento concursal. Obligados a verificar Segn el art. 52, sobre la sentencia de quiebra, se incluye la orden de que los acreedores se presenten a verificar los crditos en el periodo establecido por la ley (ordinaria). Se distingue entre los domiciliados en Chile o en el extranjero, de lo que depende su notificacin. Son obligados todos los acreedores que hayan adquirido crditos antes de la declaratoria de quiebra, sin excepciones. Esto no significa que haya una sancin para la no verificacin, sino que significa que no puede hacer valer su derecho contra la masa. Plazo para verificar Son 30 das desde la resolucin de la quiebra. Esto aplica a los domiciliados en el territorio de la repblica. No es un plazo fatal Por qu no? Una vez pasados los 30 das, es el sndico quien pide que se declare cerrado el perodo ordinario y la resolucin se publica en el diario oficial. As desde esta publicacin se entiende cerrado. El art. 140 indica que la nica diferencia con la verificacin en perodo extraordinario es que no puede derecho a los repartos de fondos ya hechos. As se pueden verificar crditos mientras haya fondos. Realizacin material de la verificacin En el escrito (art. 133) el acreedor se presenta como acreedor ante el juez, indica cuanto se le debe por intereses y capital, alega preferencias y acompaa los ttulos o documentos justificativos de sus crditos. Este ltimo es cualquier antecedente que permita al juez o sndico comprobar que el acreedor tiene un crdito contra el fallido y no nicamente instrumentos que tengan mrito ejecutivo o instrumentos pblicos. Este ttulo puede ser cualquier cosa como por ejemplo una demanda ante un juzgado laboral, una sentencia, etc. Lo que interesa es que sean documentos que sean suficiente antecedentes para el sndico, pues ellos son los que impugnan. Hay que acompaar la solicitud y documentos en triplicado.
Notificacin de la verificacin de los crditos El sndico forma una nmina de crditos que fueron verificados ordinariamente. Se individualiza al acreedor, crdito y si aleg alguna preferencia. Se presenta al tribunal, quien ordena publicarla por aviso. Crditos subordinados En la 5 clase de crditos se modific el Cdigo Civil hace dos aos por la ley 20.190 y se agreg una categora de crdito: los crditos subordinados. Originalmente se encontrar en la ley de mercado de valores (mercado de capitales II). Es una nueva forma de prelacin, pero a la inversa, pues se trata de un crdito que se posterga a favor de otros crditos (una causal por la cual el crdito se aplaza). El art. 2489 seala que la subordinacin de crditos es un acto o contrato en virtud del cual uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros crditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinacin tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, ser irrevocable. Verificacin extraordinaria de los crditos (art. 140) Los acreedores podrn verificar mientras haya fondos. Hay que notificar esta verificacin en forma especial, por cdula al sndico; y al fallido y acreedores por aviso, a costa del solicitante. Respecto a que hayan fondos para repartir no es tan preciso, pues generalmente no hay fondos en la quiebra. La utilidad de verificar es tributaria, pues se pueden descontar ciertas partidas como los gastos y dentro de ellas est el castigo a los crditos. As se puede descontar de la renta lquida imponible. Cuando un deudor est en quiebra, la gestin es necesaria, pues ah se agotan los medios prudenciales. Entonces, se pide al sndico que acredite que no hay ms bienes. Debe cumplir las mismas formalidades de la verificacin ordinaria. ARTICULO 140 Los acreedores que no hayan verificado oportunamente sus crditos o preferencias, podrn hacerlo mientras haya fondos por repartir, en cualquier tiempo, para ser considerados en los repartos futuros. La solicitud de verificacin ser notificada al sndico por cdula y al fallido y acreedores por aviso, a costa del solicitante. En este caso, las impugnaciones debern deducirse dentro de quince das, contados desde la notificacin a que se refiere el inciso precedente.
La idea es que el acreedor entre el reparto de fondos futuros. El art. 154 seala que no pueden suspenderse los repartos en curso. Si est pendiente y se ordena otro reparto, el monto que se les repartir se mantiene en depsito hasta que se verifique el crdito. As concurren al reparto en una calidad condicional. Qu pasa con los repartos futuros una vez verificados los crditos extraordinariamente? Una vez verificados se puede exigir que en los dividendos futuros, ellos se paguen preferentemente. As no slo hay un derecho a pagarse, sino que un derecho respecto de los valistas, para pagarse de igual manera que ellos (art. 154 inc. 2). ARTICULO 154 La demanda de los acreedores morosos no suspender la realizacin de los repartos; pero si, pendiente el reconocimiento de estos nuevos crditos se ordenare otro reparto, sern dichos acreedores comprendidos en l, por la suma que corresponda, en conformidad al siguiente inciso, con calidad de que sea mantenida en depsito hasta que sus crditos queden reconocidos. Reconocidos sus crditos, los reclamantes tendrn derecho a exigir que los dividendos que les hubieren correspondido en las distribuciones precedentes, sean de preferencia cubiertos con los fondos no repartidos; pero no podrn demandar a los acreedores pagados en los anteriores repartos la devolucin de cantidad alguna, aun cuando los bienes de la quiebra no alcancen a cubrir ntegramente sus dividendos insolutos. Diferencias con la verificacin ordinaria: 1.)Costos de la verificacin 2.)Forma en que concurre al reparto de fondos anteriores. De los futuros tiene un pago preferente. 3.)Otra importancia de verificar en el perodo ordinario es que muchas veces se trata de verificar facturas. As existe una disposicin que permite recuperar el IVA por la factura, cuando es declarada e quiebra la persona a quien se le entreg la factura cae en quiebra. Slo los que verifican en perodo ordinario tienen derecho a recuperar el IVA. La primera preocupacin en las quiebras es el IVA. Impugnacin de los crditos y preferencias Lo que se persigue es que los crditos sean reconocidos, para concurrir al reparto de fondos, para lo cual no tiene que haber sido impugnado o tiene que haber sido desechada esta.
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La ley permite impugnar los crditos y preferencias. A peticin de parte el tribunal resuelve e definitiva si los crditos entran al concurso, o si el crdito o preferencia es superior o mejor al que le corresponde al acreedor. Se busca permitir al sndico o dems acreedores, impugnar crditos que no existen o inferiores a los que se pide o con peor preferencia. Quines son los titulares de la impugnacin? La accin de impugnacin corresponde al fallido, a los acreedores y al sndico. Esto se refiere al monto o existencia de los crditos. Por el contrario, la que de refiere a las preferencia, le compete a los acreedores y al sndico. La razn de esto es que al fallido nada la interesan las preferencias. Cul es el plazo para ejercer la accin? Hay que distinguir: Verificacin ordinaria: el plazo empieza a correr desde que se agreguen a los autos las respectivas solicitudes. El plazo vence 15 das despus de que se notifica el cierre del perodo ordinario de verificacin. Es interesante, pues es un plazo esencialmente variable. Esto tiene, en la prctica, dos incentivos perversos: (i) el sndico puede rechazar el cierre del perodo para impugnar y (ii) as el acreedor puede hacer que entren ms y ms crditos para que no noten el suyo. Por qu termina entonces? El sndico est obligado a impugnar crditos en caso de que los crditos no tengan una justificacin apropiada (art. 135), es decir, debe hacer un prolijo examen, que parte por verificar la contabilidad del fallido. Este plazo, sin embargo, puede ampliarse en diez das, si el sndico hace una reserva para impugnar Verificacin extraordinaria: el plazo para impugnar los crditos es de quince das desde la notificacin de la verificacin extraordinaria. No es un plazo variable, pero se verifica desde tales notificaciones, por lo que al sndico se notificar distinto que a los acreedores y el fallido.
Cmo se tramitan las impugnaciones a los crditos? Se tramita incidentalmente en cuaderno separado. Es una especie de banda, que empieza por la impugnacin misma, se da traslado y notifica personalmente o subsidiaria, dndose al acreedor seis das para contestar el traslado. Puede recibirse a prueba y seguir como los incidentes. Hay que tener presente que el sndico puede siempre intervenir como tercero coadyuvante en todas las impugnaciones y la ley lo obliga a velar por el curso progresivo de las impugnaciones. Finalmente, una vez que (i) la impugnacin se tramita y rechaza o (ii) no se deduce impugnacin en forma oportuna, los crditos se tienen por reconocidos y no procede ninguna impugnacin posterior. Se forma una nmina de crditos reconocidos con los acreedores, sus crditos y preferencias invocadas. Se
agregan a los autos y se notifican por avisos (art. 143). La importancia de la nmina radica en que permite a los acreedores concurrir a los repartos de fondos. ARTICULO 143 Expirado el plazo de quince das subsiguiente a la clausura del procedimiento de verificacin para los acreedores residentes en el territorio de la Repblica, o el plazo adicional a que se refiere el artculo 138, en su caso, el sndico formar la nmina de los acreedores cuyos crditos no hubieren sido impugnados, con anotacin de las preferencias que les correspondan y de los que se les deba por capital e intereses. Dicha nmina se agregar a los autos y se notificar a los acreedores por medio de aviso, que la contendr ntegramente. Esta nmina deber ser completada, con las mismas formalidades, con los crditos que se reconozcan posteriormente y con los que se hubieren omitido por error. Slo los acreedores que figuren en las nminas referidas podrn participar en las distribuciones que haga el sndico. PAGO DEL PASIVO Introduccin A los acreedores se les paga en dinero con el producto de la venta de los bienes. La forma en que ha de pagarse a los distintos acreedores es la indicada en el Cdigo Civil (art. 147). Por tanto, se aplican plenamente en materia concursal las cinco clases de crditos de los arts. 2472 y siguientes del Cdigo Civil. En este sentido, la Ley de Quiebras agrega reglas procesales sobre cmo deben pagarse los pasivos y, en general, altera la prelacin de crditos, salvo las excepciones que veremos a continuacin. ARTICULO 147 Los acreedores sern pagados en la forma y orden de preferencia establecidos en las leyes y, en el caso de los acreedores valistas, con pleno respeto a la subordinacin de crditos a que se refiere el artculo 2489 del Cdigo Civil. Para su eficacia, la subordinacin deber ser alegada al momento de la verificacin del crdito por parte del acreedor beneficiario o bien notificarse al sndico, si se establece en una fecha posterior. Excepciones a los reglas sobre prelacin contenidas en la ley de quiebras 1) Se confiere a ciertos crditos la preferencia de la primera clase Recordemos que el art. 2472, al establecer crditos de primera clase, ya considera en su numeral cuarto los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los de realizacin del activo, los de
administracin de la quiebra, etc. Siguiendo esto, la ley de quiebras toma esta norma y hace asimilables a estos crditos otros tantos, es decir, les confiere la preferencia de aqullos: a. Boleta bancaria o vale vista a la orden del tribunal por una suma equivalente a cien unidades de fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra (art. 44 inc. 2) ARTCULO 44. En la solicitud de declaracin de quiebra presentada por un acreedor se sealar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal y se acompaarn documentos para acreditar los fundamentos de la peticin o se ofrecern las pruebas que correspondan. Adems, se sealar el nombre del sndico titular y el del sndico suplente, y slo a ellos el tribunal deber designar en la sentencia que declare la quiebra. Junto con solicitar la quiebra, el acreedor peticionario deber acompaar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a cien unidades de fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma ser considerada como un crdito del solicitante en contra del fallido, que gozar de la preferencia establecida en el nmero 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil.". b. Cuando un acreedor o un tercero anticipare fondos para la prosecucin de la quiebra (art. 160 inc. 2) Estos crditos por lo que anticipare gozan de la preferencia de 2472 N 1, es decir, se asimilan a las costas judiciales. Ocurre en este caso que, si no hay bienes para realizar la quiebra o no hay fondos para solventar los gastos de la quiebra, el sndico debe declarar el sobreseimiento temporal de la quiebra, que no produce el trmino de los efectos de la quiebra, pero interrumpe los procedimientos de la quiebra precisamente por falta de fondos. As la ley hace renacer el derecho de ejecucin individual por parte de los acreedores. El sobreseimiento definitivo, por el contrario, tiene lugar cuando (i) todos los acreedores son pagados en sus crditos o (ii) cuando han acordado desistirse de ellos. En tal caso, s cesa el estado de quiebra y se cancela la inscripcin de la quiebra en el registro de interdicciones del Conservador de Bienes Races. Al cesar el estado de quiebra, se restituyen al fallido los bienes que sobraren, el saldo de quiebra que hubiere y sus documentos de contabilidad. Tambin se produce el sobreseimiento definitivo (iii) si no son pagados todos los acreedores, siempre que hubieren transcurrido dos aos desde la rendicin de la cuenta del sndico y que en dicho tiempo el deudor no ha sido condenado por quiebra culpable o fraudulenta ni por estafa. Pero aqu el efecto del
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sobreseimiento es que, adems del ya dicho, se extinguen los montos impagos de los crditos. La rehabilitacin del fallido, como vimos, deca relacin con el trmino de las inhabilidades, mientras que ahora estamos hablando del sobreseimiento de la quiebra, que permite poner trmino al procedimiento, con efectos distintos si es temporal o definitivo. No olvidar que los gastos de la quiebra son crditos de la primera clase (2472 N 1). ARTICULO 160 No se dar lugar al sobreseimiento si se justificare la existencia de bienes o un tercero anticipare los fondos suficientes para la prosecucin de la quiebra. En el primer caso se seguir el procedimiento dirigido a la realizacin sumaria de los bienes y en el segundo, el procedimiento normal establecido en esta ley. Los anticipos a que se refiere el inciso precedente gozarn del privilegio concedido a las costas judiciales y se pagarn con los primeros fondos que se obtengan. Art. 2472. La primera clase de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores; 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto; 3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia; 4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados; 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares; 6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N. 3.500, de 1980; 7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses;
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8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas; 9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo. 2) Respecto del derecho legal de retencin, se confiere una preferencia al acreedor sobre los bienes retenidos El art. 92 de la Ley de Quiebras da una aplicacin amplia al derecho legal de retencin. As, la retencin tendr lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado. Desglosndolo, tiene los siguientes requisitos: 1.)Que recaiga en mercaderas o efectos de comercio: no en bienes distintos. 2.)Que el acreedor los hubiera recibido por un hecho voluntario del fallido: por ejemplo, no por la fuerza. 3.)Que sea anterior a la declaracin de quiebra e incluso a la obligacin que el acreedor ha asumido por cuenta del fallido. 4.)Que esos bienes no hayan sido entregados con un destino determinado. Se entiende que el acreedor ha proporcionado un crdito al fallido o se ha obligado por cuenta de l en relacin a los bienes que de l recibi. El legislador ha considerado que el acreedor debe tener un derecho legal de retencin sobre esos bienes, porque en consideracin a ellos est dando financiamiento a un tercero. Entonces, se confiere calidad de segunda clase a ese crdito. Pago a acreedores preferentes Introduccin En esto la Ley de Quiebras se remite al Derecho comn. El art. 148 establece la regla general de pago a acreedores de 1 y 4 clase. stos se pagan tan pronto haya fondos para ello. La ley no establece calendario de pagos sino una oportunidad.
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Qu crditos que se pagan Se pagan los crditos reconocidos e incluidos en la nmina de tales. El sndico debe reservar fondos suficientes para el eventual pago de los crditos objetados y para los gastos subsecuentes de la quiebra. Normas procesales para el cobro de los crditos de 1 clase (art. 148) Estos crditos de 1 clase se pagan segn el orden en que aparecen enumerados en 2472 CC, pero la ley de quiebras introduce normas netamente procesales que facilitan el cobro de los crditos: 1.)Los crditos del N 1 y 4 del art. 2472 no necesitan de verificacin: se refiere a los acreedores por costas judiciales y por gastos de realizacin de la quiebra, de administracin de bienes y de gastos contrados por el sndico. 2.)Los acreedores por costas personales relacionadas con la peticin de quiebra gozan de la preferencia de 2472 N1: las costas personales son fundamentalmente pago de abogados. Es un crdito que tiene un lmite. 3.)Las remuneraciones de carcter laboral y las asignaciones familiares (art. 2472 N 5) se pagan con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer: es una norma ms categrica que rompe la regla general del tan pronto. Es un aspecto humanitario que mueve al legislador a dictar esta norma. Estos crditos se pagan aun antes de ser verificado y el cobro puede ser meramente administrativo. 4.)Las indemnizaciones por trmino de la relacin laboral: tambin deben pagarse sin necesidad de verificacin, pero con un tope: un mes por ao de servicio. Por el saldo (ms meses) deber verificarse. Las restantes indemnizaciones de carcter laboral s tienen que ser verificadas, para lo cual el trabajador debe verificar la sentencia judicial que establece esa indemnizacin, en la quiebra. Por ejemplo, el desahucio mal aplicado. El trabajador puede notificar al sndico la existencia de la demanda para que reserve fondos para el pago de la cantidad que resuelva el tribunal. Esa posibilidad de notificar al sndico se aplica a todo crdito de carcter laboral. La ley lo llama verificacin condicional. Pago de los crditos de 4 clase
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Pagados todos los crditos de la primera clase, deber el sndico proceder al pago de los crditos de cuarta clase, tan pronto existan fondos para ello. Estos crditos prefieren unos a otros segn la fecha de sus causas (art. 2481). No se aplica el orden de la numeracin. Art. 2481. La cuarta clase de crditos comprende: 1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; 2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales; 4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos. 5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores; 6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511. Por qu nos saltamos los crditos de 2 y 3 clase? Dichos crditos son la prenda y la hipoteca y en ellos su preferencia es slo respecto del bien que se ha constituido en tales garantas. Respecto del fallido se miran como acreedores valistas. Por tanto, excluyendo los bienes prendados e hipotecados, se pagan los bienes de 1 clase y luego de la 4 clase. Pago a los acreedores de 2 clase Introduccin: regla general El art. 149 da el derecho a esos acreedores para ser pagados con el resultado de realizacin del bien prendado, siempre que se reserve lo necesario para pagar los crditos de la 1 clase. El acreedor prendario tiene derecho a iniciar o continuar el procedimiento de realizacin del bien prendado ante el juez de la quiebra en un juicio paralelo o, si prefiere, dejar en manos del sndico la realizacin de la quiebra sacando a remate el bien y pagarle con el producido. En este ltimo caso, no hay duda de que el sndico, al vender el bien prendado, deber verificar si hay fondos suficientes para pagar crditos de la 1 clase y paga al acreedor prendario por el saldo.
La dificultad surge en el primer caso, pues ah no est clara la intervencin del sndico, que no manejar fsicamente el dinero producto de la realizacin del bien, pero puede hacerse parte en ese juicio de realizacin prendaria para velar que no se le pague al acreedor prendario ms de lo que corresponda. La ley no establece un procedimiento claro para esto22. El sndico puede evitar la enajenacin del bien prendado pagando el crdito o asegurando su pago hasta por el monto estimativo del bien prendado (149 inc. 3). ARTICULO 149 Los acreedores de la segunda clase, incluidos los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la primera clase si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. Con tal objeto, dichos acreedores podrn iniciar, ante el tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante l los ya iniciados en otros juzgados si prefirieren no dejar en manos del sndico la realizacin de los bienes gravados. El sndico podr, si lo considera conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se har efectivo el privilegio. Caso de los crditos de prendas especiales En relacin con los crditos prendarios, ha habido una larga discusin sobre los crditos emanados de prendas especiales. Se ha discutido si los acreedores de tales prendas tienen crditos de 2 clase u otra distinta (una superpreferencia). Con la dictacin de Ley N 20.190 se derogaron muchas prendas especiales que motivaban la discusin, por lo que hoy sta se restringe a menos casos. Se destacan dos situaciones:
1.)Prenda sobre dinero o efectos de comercio Veamos los siguientes casos: a. El art. 2289 establece que si se otorga en prenda un crdito, el acreedor prendario tiene derecho a cobrarlo a su vencimiento e imputar este
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Recomendacin de Bravo: ejecutar por separado ante el juez, para que el sndico no pegue el zarpazo. Juan Eduardo Vidal Pgina 165
producto de la venta al crdito caucionado, automticamente (no judicialmente). b. El art. 30 de la ley 18.092 establece que si se endosa en garanta una letra de cambio o pagar, el endosatario puede cobrarla a su vencimiento y aplicar sin ms el producto de venta al pago del crdito. c. La Ley sobre Prendas de Valores Mobiliarios a favor de los Bancos contempla un procedimiento sumarsimo sobre la realizacin del objeto de comercio que est en poder del banco, que consiste en una notificacin judicial. La pregunta que surge es de qu preferencia gozan estos crditos? Estos procedimientos extrajudiciales deben o no someterse a las normas de la quiebra? El acreedor que ha recibido un efecto de comercio como garanta puede simplemente cobrarla y aplicar ese producto de la venta al pago de su crdito y olivarse de los crditos de 1 clase? Es procedente o no este procedimiento de ejecucin extrajudicial separada de la quiebra o por el contrario este acreedor prendario debe, sin perjuicio del sistema de realizacin legal, allegar estos fondos? En resumen el legislador ha querido conceder a estos acreedores una superpreferencia? Hoy el tema est absolutamente zanjado. Los acreedores prendarios no tienen una superpreferencia, sino que deben poner a disposicin de la masa los bienes necesarios para el pago de los crditos de primera clase. Otra cosa es que el sndico no tenga cmo percatarse de esto. Es un tema de prueba, que se resuelve, por ejemplo, mirando los libros de contabilidad. Esta conclusin es tan categrica debido a que se incorpor un inciso 9 al art. 148. Tal norma restablece un orden lgico, que obedece a un tema de justicia. 2.)Prenda warrant El procedimiento de realizacin no es judicial, sino que se toma nota en el registro del almacenista y se remata. El acreedor prendario warrant tiene que someterse a la Ley de Quiebras en lo que respecta al pago de los crditos de 1 clase? Aparentemente no deberas, si nos atenemos al art. 148 inc. 9. Sin embargo, se plantea la discusin porque el art. 10 de la ley sobre warrants califica a los bienes prendados como bienes inembargables, y el juicio de quiebra tiene por fin realizar los bienes embargables del fallido, no estando por tanto afectos al concurso los inembargables.
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Por tanto, Bravo concluye que los crditos de 1 clase no prefieren respecto de los de prenda warrant, dado que stos ataen a bienes inembargables. El profesor admite que es un argumento de texto positivo y casustico sin una lgica detrs. Por tanto, segn esta teora, este crdito se paga antes que el crdito de 1 clase: habra una superpreferencia. Pago a los acreedores de 3 clase Se pagan segn las reglas generales (art. 150). ARTICULO 150 Los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los artculos 2.477, 2.478, 2.479 y 2.480 del Cdigo Civil. Los concursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaracin de quiebra se regirn por las disposiciones del Cdigo Civil y del Procedimiento Civil. Art. 2477. La tercera clase de crditos comprende los hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin. En este concurso se pagarn primeramente las costas judiciales causadas en l. Art. 2478. Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresan en el artculo 2472. Art. 2479. Los acreedores hipotecarios no estarn obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los crditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones. Art. 2480. Para los efectos de la prelacin los censos debidamente inscritos sern considerados como hipotecas.
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Concurrirn pues indistintamente entre s y con las hipotecas segn las fechas de las respectivas inscripciones. Pago a los acreedores valistas (art. 151) Se pagan al final, una vez pagados los de 1 y 4 clase. Se pagan con (i) el producto de realizacin de los bienes no afectos a gravmenes (hipoteca o prenda) y (ii) con el remanente de la realizacin de los bienes afectos a tales garantas si ya se encuentran ntegramente pagados los acreedores hipotecarios o prendarios. Se pagan en su totalidad si hay bienes suficientes o a prorrata, que se representa con un porcentaje, una proporcin de los crditos: es lo que se llama la moneda de quiebra (art. 2489). El sndico debe pagar los crditos de la 5 clase cada vez que se rena una cantidad suficiente para abonar un monto no inferior al 5% de esos crditos, por supuesto reservando fondos suficientes para los gastos de la quiebra (fundamentalmente los honorarios del sndico) para responder por los crditos impugnados a la espera de que se resuelvan los crditos por esas impugnaciones y para responder por los crditos de acreedores que estn en el extranjero. ARTICULO 151 Toda vez que se rena la cantidad suficiente para hacer a los acreedores comunes un abono no inferior al cinco por ciento, reservando lo necesario para los gastos de la quiebra, para responder a los crditos impugnados y a los de los acreedores residentes en el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer, el sndico har ese reparto, conforme a la nmina formada con arreglo al artculo 143. El reparto ser anunciado por aviso y por carta certificada a todo acreedor. En el caso de crditos afectos a subordinacin, el o los acreedores subordinados contribuirn al pago de sus respectivos acreedores beneficiarios, a prorrata, con lo que les correspondiere en dicho reparto de su crdito subordinado.
CAPTULO X: CONVENIOS JUDICIALES INTRODUCCIN

Muchas empresas, cuando dejan de pagar sus crditos y caer en estado de insolvencia, no quieren caer en quiebra, porque es un proceso muy regulado. As tienen la opcin de firmar acuerdos judiciales de qu se tratan? Son acuerdos entre el deudor y el fallido con la masa de acreedores, que tiene por objeto mejorar el estado de insolvencia, condonndose inters, bajando la tasa de inters, entregando sus bienes, etc. CONCEPTO Segn Juan Esteban Puga se tratan de acuerdos entre el deudor y la masa de sus acreedores, que versan sobre la forma de solucionar le pasivo del deudor, adoptados mediante el cumplimiento de solemnidades legales, y que tienen por fin poner fin o alzar la quiebra, y obligan al deudor y a todos sus acreedores, salvo excepciones legales. De esta definicin se pueden extraer una serie de elementos: 1) Acuerdos entre el deudor con uno o varios de sus acreedores. Lo importante de los convenios es que siendo aprobados por un qurum de acreedores, son obligatorios para todos. Se discute si son contratos o no. Existen dos teoras que discuten sobre la naturaleza jurdica de los convenios judiciales: a. Contratos: porque generan obligaciones para las partes (mayora de la doctrina). Se crtica que no se aplicara el efecto relativo de los contratos. Sin embargo, esta doctrina responden que son contratos con efectos especiales. b. No son contratos: porque no se aplicara el efecto relativo de los contratos. 2) El objeto de los convenios es solucionar el pasivo del deudor. Se evita caer en quiebra, y solucionar el pasivo del deudor. Por ejemplo el caso de la minera Campanario, que ofreci un convenio judicial, porque no tena liquidez para pagar, pero si tenan bienes; finalmente ellos cayeron en quiebra. Otro ejemplo es el convenio de la Polar que se aprob, porque se quiere que se solucione el pasivo y que sigan llevando a cabo su negocio.
Cuando son negocios que son rentables, es mejor que el negocio siga, no caiga en quiebra, y as pagan. Se busca solucionar el pasivo de una forma distinta a la quiebra.
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3) Deben cumplirse solemnidades legales. Generalmente son de forma y de fondo. 4) Doble fin: prevenir o alzar la quiebra. Suele ser impedir la quiebra generalmente. Tambin el fin puede ser alzar la quiebra, siguiendo el negocio, y pagando el pasivo con el CJ. 5) Obliga a todos los acreedores. Principio de la par condictio creditorio. NATURALEZA JURDICA DE LOS CONVENIOS JUDICIALES La mayora de la doctrina piensa que son contratos, pues se trata de un acuerdo entre dos o ms partes que genera obligaciones entre ellos. Sin embargo no se cumple con el efecto relativo de los contratos. As se ha dicho que es una forma especial de un contrato, que tiene el efecto de afectar an a quienes han votado en contra. Incluso han dicho que se trata de un contrato de transaccin23, que tratara de evitar el procedimiento judicial. A quienes no les gusta esta doctrina dicen que los convenios no tienen un naturaleza contractual, sino que una naturaleza procesal. Adems, para que un convenio sea vlido, no solo necesito el acuerdo del deudor y parte de los acreedores, sino que tambin necesito que le tribunal le de el visto bueno por un proceso de homologacin; habra una sentencia. Se critica diciendo que el convenio existe antes de la sentencia, y la sentencia solo declara que se haya cumplido con las solemnidades. No es la sentencia lo que da la existencia jurdica. La distincin de la naturaleza judicial es importante para ver la legislacin aplicable. Si miramos con naturaleza contractual, seran aplicables las normas del Cdigo Civil. ACUERDOS EXTRAJUDICIALES La ley de quiebra, al regular los Convenios Judiciales, regula tambin los acuerdos extra judiciales. El Art. 169 seala que cualquier acuerdo extrajudicial celebrado entre el deudor, antes de su declaracin de quiebra, y uno o ms de sus acreedores relativo al pago de sus obligaciones o a la administracin de sus bienes, slo obliga a quienes lo suscriban. Se trata de un simple acuerdo entre deudor y acreedor. As slo obligan a quienes prestaron su voluntad, pero no a los acreedores que no lo prestaron. Por ejemplo si el banco BCI ya se le habra pagado parte de la deuda en perjuicio
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Art. 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. Juan Eduardo Vidal Pgina 170
de los dems acreedores, podra intentarse una accin revocatoria. Se ha dicho que el mayor deudor podra comprarles los crditos a los deudores chicos y en ese caso tendra por objeto evitar la quiebra. En definitiva estos NO son convenios, pues no obligan a todos los acreedores. CLASES DE CONVENIO Son las siguientes clases: 1) Convenios preventivos Tiene por objeto prevenir que se declare la quiebra. Es el ms utilizado, pues permite a los acreedores ver pagados sus crditos sin necesidad de entrar a la quiebra. 2) Convenios simplemente judiciales o solucin Tiene por objeto alzar la quiebra cuando ya se ha declarado, cuando el negocio es rentable. Tiene que ser aprobado por los tribunales de justicia por sentencia de homologacin. MATERIAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE CONVENIO Hay distintas materias: 1) Convenios de quitas: buscan la remisin de parte de la deuda. Por ejemplo, perdname el 20% y te pago el 80%, pues no puedo pagar ms. No se admite la total remisin de la deuda, pues sera una especie de donacin. Generalmente ocurre esto cuando se condonan los intereses. 2) Convenio de espera o ampliacin de plazo: hay bienes, pero no liquidez, por lo que se requiere plazo. Se puede hacer de dos formas: a. Todos los acreedores amplan un mismo plazo. b. La deuda de todos los acreedores se empieza a pagar desde cierta fecha. 3) Abandono total o parcial de los activos: hay dos opciones: a. Dacin en pago: se desprende del dominio de los bienes. b. Abandono para pagar: en este caso los acreedores pueden pagar como estimen conveniente, pero no se pierde el dominio de los bienes. Por ejemplo en el loteo de casas de Marbella. Aunque valga menos igualmente queda pagado.
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4) Continuidad de giro: sin embargo se sealan cuales son los negocios que desarrollara y quienes los dirigirn. En este caso no procede el desasimiento. 5) Enajenacin como unidad econmica En definitiva, se puede pactar lo que se quiera en un convenio. La nica limitacin es que no se puede alterar la cuanta de los crditos. Otras clusulas que podran establecerse es la clusula compromisoria. Se discute que se pueda obligar a acreedores que han rechazado el convenio, o han votado en contra de l, a someterse a un arbitraje; el arbitraje es ms bien propio de a materia contractual. La discusin no tiene mucho sentido, porque la ley expresamente lo permite. La ley seala que en estos casos la clusula compromisoria obliga a todos. CONVENIO JUDICIAL PREVENTIVO (ARTS. 171 Y SIGUIENTES) Introduccin El convenio judicial preventivo, no obstante celebrarse en un escenario sin quiebra, antes que se declare la quiebra, se tramita judicialmente. Esa es la gran diferencia de forma con los acuerdos extrajudiciales. Los efectos de estos acuerdos son muy distintos de los efectos del convenio. La gracia del convenio es que produce efectos erga omnes, siendo oponible a todos los acreedores, an respecto de aquellos que no han concurrido a l, o que se hayan opuesto a l, en la medida que se hayan reunido los qurums exigidos por la ley, a diferencia de un acuerdo jurdico, donde soplo son obligadas las partes que suscriben. Si nos encontramos con un cliente en posicin de inminente insolvencia, y ese deudor tiene un solo acreedor relevante, como ocurre normalmente con las personas naturales, frente a ese deudor no es necesario someterse a un CJP, lo ms fcil va a ser negociar un acuerdo extrajudicial. Pero si estamos frente a un deudor que tiene varios acreedores, y no es posible llevarlos a todos ellos a una mesa de negociacin, no es posible crear una interaccin con todos los acreedores al mismo tiempo para darle respiro al deudor, ser necesario descartar el acuerdo extrajudicial, y buscar una solucin por la va del CJP. Concepto de convenio judicial preventivo El art. 171 seala que es aqul que el deudor propone, con anterioridad a la declaracin de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este Prrafo. Comprende todas las obligaciones que haya tenido el deudor hasta la fecha en que se propone el convenio, o bien a la fecha de su aceptacin, dependiendo
de como se haya estipulado. Se requiere una sentencia de homologacin, por lo que son judiciales Antes de 2005 slo poda proponer convenios judiciales el deudor. Sin embargo, luego de esto, el art. 172 estableci los convenios judiciales obligatorios, que son aquellos casos en que los acreedores del deudor calificado podrn obligarlo a que presente un convenio dentro de cinco das. Son generalmente propuestos por el deudor, pues tiene inters en no caer en deuda. Tramitacin del convenio judicial preventivo Se tramita ante el tribunal civil del domicilio del deudor. Se designa a un sndico interventor, quien hace un anlisis contable financiero (art. 173 y 174; muy largos). Por regla general, la sola presentacin del Convenio Judicial no suspende la quiebra. Si el convenio lo apoyan 50% o ms de los acreedores, los juicios de quiebra se paralizan por 60 das desde la presentacin del convenio (art. 177 bis). Ahora, cuando el Convenio Judicial se presenta con el 66% de aprobacin de uno o ms acreedores, la paralizacin de los juicios pendientes y de la facultad de los acreedores de solicitar la quiebra, ser no hasta 60 das, sino que hasta que se celebre la junta de acreedores que tiene por objeto aprobar o rechazar el convenio. Objeto del convenio judicial preventivo (art. 178) El objeto del convenio judicial preventivo es el mismo objeto de cualquier convenio, es decir, cualquier objeto lcito que permita evitar la quiebra del deudor. Normalmente un convenio contempla prrroga de plazos, recalendarizacin de pago de deudas, abandono (entrega) de bienes, etc. De esta forma, el contenido preciso del convenio va a depender de la creatividad de quin o proponga. La ley admite un convenio con objeto mltiple, es decir, convenios que contemplan proposiciones alternativas a los acreedores. Por ejemplo un convenio puede contemplar una proposicin determinada o una segunda proposicin para que los acreedores decidan por cual camino tomar, de manera que el convenio se sujete a que se rena un determinado nmero de acreedores a favor de una alternativa u otra. En otros casos, se permite que los acreedores elijan entre una u otra alternativa; y el convenio no se sujete a la alternativa que se elija.
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Artculo 178. Las proposiciones de convenio judicial preventivo pueden versar sobre cualquier objeto lcito para evitar la declaracin de la quiebra del deudor, salvo sobre la alteracin de la cuanta de los crditos fijada para determinar el pasivo. El convenio ser uno y el mismo para todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unnime en contrario, en conformidad a lo dispuesto en el inciso siguiente. El convenio podr contener una proposicin principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyo caso stos debern optar por regirse por una de ellas, dentro de diez das contados desde la fecha de la junta que lo acuerde. En l se podr pactar que las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y uno o ms acreedores o entre stos, con motivo del convenio y en especial de su aplicacin, interpretacin, cumplimiento, nulidad o declaracin de incumplimiento pueda o deba ser sometida al conocimiento o resolucin de un juez rbitro, como asimismo, establecer la naturaleza del arbitraje y cualquier otra materia sobre el mismo. Este pacto compromisorio ser obligatorio para todos a quienes afecta el convenio. Si el rbitro declara nulo o incumplido el convenio, remitir de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva, para la designacin del tribunal que deber declarar la quiebra en conformidad a esta ley. Proposicin del convenio judicial preventivo El convenio siempre lo presenta el deudor. Esto es obvio, porque l conoce mejor que nadie su negocio. La iniciativa puede depender del deudor o de los acreedores. Lo habitual es que sea el deudor el que proponga el convenio. Como esta proposicin se tramita judicialmente, el deudor presenta la proposicin del convenio al tribunal competente; este es el mismo tribunal que sera competente en caso de quiebra. El art. 41 obliga al deudor CIMA a pedir su propia quiebra dentro del plazo de 15 das en que ha cesado la obligacin mercantil. Esto antes era as de rgido. Hoy, si se presenta el convenio dentro de ese mismo plazo, se entiende que da cumplimiento (art. 176). Artculo 176. Una vez notificada la proposicin de convenio, sta no podr ser retirada por el proponente. Se entiende que el deudor comprendido en el artculo 41 ha dado cumplimiento a la obligacin que establece dicha disposicin, si las proposiciones han sido presentadas dentro del plazo
sealado en ella, siempre que sean notificadas en el plazo a que se refiere el inciso primero del artculo 175. Recientemente la legislacin incorpor la caso en que uno o ms acreedores deudor presentar una proposicin forzar procede solo en el caso en que el causales de quiebra del art 43 N 1 y 2. figura del convenio forzado, para el le piden al juez que ordene al de convenios. Esta posibilidad de deudor ha incurrido en alguna de las
Presentada que sea la proposicin de convenios, el juez la notifica al deudor. El deudor puede hacer tres cosas: 1. Discutir esto, objetarlo, deduciendo un recurso de reposicin en contra de resolucin que ordena presentar una proposicin de convenios. 2. Allanarse. 3. Allanarse pidiendo que se cite una junta de acreedores para efectos de que se designe a un experto facilitador, quien va a analizar la situacin de la sociedad, y va a proponer las bases de un convenio siempre que vea factible su cumplimiento, y que le parezca ms ventajoso que la declaracin de quiebra del deudor. De lo contrario, si el no ve viabilidad a la compaa, pedir que se declare la quiebra. Una vez presentada la proposicin de convenios, esta se pone en conocimiento de los acreedores mediante la publicacin de un aviso en el diario oficial, como si fuera una quiebra, y se le cita a una junta donde debe pronunciarse al respecto. El mecanismo es muy simple. Artculo 175. La proposicin de convenio deber ser notificada por el deudor a sus acreedores por medio de un aviso en el Diario Oficial, que deber contener un extracto de la proposicin y copia ntegra de la resolucin a que se refiere el artculo anterior. Esta notificacin deber hacerse dentro del plazo de 8 das contado desde la fecha de dicha resolucin. La proposicin de convenio se tendr por no presentada si no se efecta la notificacin dentro del plazo indicado, salvo impedimento justificado, calificado por el tribunal. Efectos de la peticin del acreedor de presentar un convenio Cuando es un acreedor el que pide que se ordene al deudor presentar el convenio, esa sola peticin del acreedor ya produce determinados efectos. Estos efectos son que el acreedor no puede desistirse de su peticin, no puede revocar su peticin, ni recibir un pago del deudor. Todo arreglo o pago que reciba del deudor es nulo de pleno derecho. Ni siquiera hay que esperar que una sentencia judicial as lo declare.
El rgimen es distinto de la peticin de la quiebra. El acreedor peticionario de la quiebra puede disponer de su accin (retirarla, desistirse, negociar un pago con el deudor), y esto lo criticamos porque el deudor puede hacer frente al juez de la quiebra lo que le est vedado hacer a su espalda.
Formas de proposicin de convenio El legislador modific sustancialmente las normas sobre los convenios hace unos cuatro aos atrs. La proposicin de convenio que efecta el deudor puede tener dos formas especiales: convenio judicial apoyado y convenio judicial simplificado. 1. Convenio judicial apoyado (art. 177 bis)
Hay apoyo de dos o ms acreedores que representen a lo menos el 50% del pasivo. Si el convenio se presenta apoyado: a) Nadie va a poder pedir la quiebra del deudor hasta que se resuelva esa proposicin. Entramos a un perodo transitorio. b) Tampoco pueden iniciarse contra el deudor nuevas acciones de cobro en juicio ejecutivo o acciones de restitucin de bienes en juicio de arriendo. Estos efectos se extienden por el plazo de 90 das, o hasta la fecha de celebracin de la junta de acreedores en que se rechaza la proposicin de convenios. Artculo 177 bis. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, si la proposicin de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o ms acreedores que representen ms del 50% del total del pasivo, no podr solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitucin en los juicios de arrendamiento, durante los noventa das siguientes a la notificacin por aviso de la resolucin en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposicin. Durante este perodo, se suspendern los procedimientos judiciales sealados y no corrern los plazos de prescripcin extintiva. El pasivo se determinar sobre la base del estado a que se refiere el artculo 42 nmero 4, certificado de acuerdo a la informacin disponible y a la cual hubieren tenido acceso de los registros del deudor, por auditores externos,
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independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Para los efectos del clculo del total del pasivo y de la mayora antes indicada, slo se excluirn: a) las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artculo 100 de la ley N 18.045, de Mercado de Valores; y b) el titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio y esta empresa individual si el proponente es su titular. En el caso del inciso primero, los acreedores privilegiados e hipotecarios no perdern sus preferencias, y podrn impetrar las medidas conservativas que procedan. En el aviso que se publique se sealar en forma expresa si se ha reunido la mayora sealada en el inciso primero. Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicar a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, excepto las que el deudor tuviere, en tal carcter, a favor de su cnyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados u otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administracin de sus negocios. Para estos efectos se entender por parientes a los ascendientes y descendientes y a los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive. Durante el perodo de suspensin a que se refiere este artculo, el deudor no podr gravar ni enajenar sus bienes. Slo podr enajenar aqullos expuestos a un prximo deterioro, o a una desvalorizacin inminente, o los que exijan una conservacin dispendiosa, y podr gravar o enajenar aqullos cuyo gravamen o enajenacin resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad, siempre que cuente con la autorizacin previa del sndico para la ejecucin de dichos actos. El plazo a que se refiere el inciso primero es fatal e improrrogable. Si dentro de l no se acordare el convenio, el tribunal declarar de oficio la quiebra. Los plazos sealados en el artculo 63 y en los Prrafos 2 y 3 del Ttulo VI se ampliarn en tantos das cuantos transcurrieren desde la fecha de la resolucin recada en las proposiciones de convenio hasta la fecha de la declaracin de quiebra. 2. Convenio judicial preventivo simplificado (art. 177 quater)
Este artculo regula el caso en que el convenio se presente sper apoyado, es decir, apoyado por dos o ms acreedores que representen a lo menos
2/3 del pasivo. En este caso, como el convenio ya est preparado, el procedimiento de aprobacin es ms sencillo. El juez debe citar a la junta de acreedores dentro del plazo de 30 das. En este caso, no se designa aun sndico para que tenga que pronunciarse respecto de las proposiciones de convenio. Artculo 177 quter. Si la proposicin de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o ms acreedores que representen ms del 66% del total del pasivo, se aplicar lo dispuesto en el artculo 177 bis, con las siguientes modificaciones: 1. El juez citar a una junta que se deber realizar a ms tardar a los 30 das contados desde la notificacin por aviso de la resolucin judicial respectiva; 2. El sndico nombrado en conformidad al artculo 173 no tendr la funcin de informar sealada en el N 2 del artculo 174, y 3. La suspensin se mantendr hasta el da fijado para dicha junta, en la que se deber acordar o rechazar el convenio en conformidad a las disposiciones de este Ttulo. Convenio judicial preventivo ante un rbitro Hay dos excepciones en las cuales el convenio judicial preventivo se tramita ante un rbitro. Estas son normas recientes: 1. Cuando el deudor es una sociedad sujeta a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros. En ese caso, el convenio se tramita ante un rbitro de derecho. 2. Cuando el Convenio Judicial Preventivo Simplificado puede ser sometido al conocimiento de un rbitro. El rbitro ser generalmente un rbitro de derecho, pero en ciertos casos se pueden dar atribuciones como rbitro mixto. Sndico en el convenio: funcin de interventor El sndico tiene una funcin de administrador de los bienes del fallido. Sin embargo en el caso de un convenio, el sndico asume una funcin de interventor, en virtud de la cual tiene derecho a examinar los antecedentes financieros del deudor. El convenio puede precisar o complementar esta funcin de intervencin. Por ejemplo, el convenio puede contemplar que para girar cheques el deudor requiera contar con la aprobacin del sndico. Pero si nada se dice, el sndico es un interventor. Conjuntamente con la funcin de interventor, tiene una funcin de informante.
CONVENIO SIMPLEMENTE JUDICIAL O CONVENIO SOLUCIN Concepto de convenio simplemente judicial Segn el art. 186 es el que se propone durante el juicio de quiebra para ponerle trmino. Proposicin del convenio simplemente judicial A diferencia del preventivo, el convenio simplemente judicial, puede ser propuesto por el deudor o por uno o ms de los acreedores (art. 187). Artculo 187. El fallido o cualquiera de los acreedores podrn hacer proposiciones de convenio en cualquier estado de la quiebra. Presentadas las proposiciones de convenio, los acreedores las conocern y se pronunciarn sobre ellas en una junta citada especialmente al efecto por aviso, con indicacin expresa de si se ha reunido la mayora exigida en el inciso segundo del artculo siguiente, para no antes de 30 das. Se aplicar a esta clase de convenio lo dispuesto en el artculo 178. Materias del convenio simplemente judicial Mismas materias del preventivo: cualquier objeto lcito con miras a poner trmino a la situacin de insolvencia del deudor. Tramitacin del convenio simplemente judicial Presentada la proposicin de un convenio solucin, se debe citar a los acreedores a una junta, para resolver al respecto. La presentacin y tramitacin asume que ya se cuenta con la nmina de crditos reconocidos que tendran derecho a participar en la junta. No es posible que el convenio se presente a los dos das de declarada la quiebra. Es necesario que hay acorrido el plazo, para que el sndico cuente con la nmina de los acreedores que tendrn derecho a participar. De lo contrario, no vamos a poder determinar si se rene o no el qurum que normalmente se requiere para aprobar un convenio de esta naturaleza. Efectos de la proposicin de un convenio simplemente judicial La sola presentacin de la proposicin de este convenio no suspende el procedimiento de quiebra. De la misma forma, no suspende el derecho a ejecucin individual de los acreedores hipotecarios o prendarios. Todo sigue su curso. Esto tiene una excepcin: cuando el convenio es apoyado por dos o ms acreedores que representen a lo menos la mayora del pasivo. Realizacin de bienes frente a un convenio aprobado
Cuando estamos frente a un convenio aprobado, el sndico no puede realizar cualquier bien, solo puede realizar los bienes expuestos a un prximo deterioro o a una desvalorizacin inminente, o que exijan una conservacin dispendiosa (art. 188) Artculo 188. La tramitacin de esta clase de convenio no embaraza el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del fallido, no suspende los procedimientos de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la realizacin de los bienes. Sin embargo, si el convenio simplemente judicial se presentare apoyado por a lo menos el 51% del total pasivo de la quiebra, el sndico slo podr enajenar los bienes expuestos a un prximo deterioro o a una desvalorizacin inminente o los que exijan una conservacin dispendiosa. El pasivo ser certificado por el sndico. Se excluirn a los acreedores a que se refiere el inciso tercero del artculo 177 bis. Por el hecho de apoyar esta clase de convenio, los acreedores hipotecarios y privilegiados no perdern sus preferencias. NORMAS COMUNES A AMBOS TIPOS DE CONVENIO Sobre la junta de acreedores que se pronuncia sobre el convenio Hay una serie de reglas comunes: 1) Los acreedores votan en proporcin al monto de sus crditos. Hay un voto censitario. 2) Sobre la clase de acreedores, quienes votan en la junta de acreedores son los acreedores valistas. Los otros estn protegidos por sus preferencias. En definitiva, quienes se pronuncian en la junta de acreedores son los acreedores valistas, y los acreedores hipotecarios, prendarios o retencionarios que hubieran renunciado a su preferencia. La renuncia de la preferencia es irrevocable (art. 191) Artculo 191. Los acreedores preferentes respecto de bienes o del patrimonio del deudor podrn asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio y votar si renuncian a la preferencia de sus crditos. La circunstancia de que un acreedor vote, importa la renuncia a la preferencia. Slo para los acreedores que hayan votado en contra, en caso del rechazo del convenio, la renuncia a la preferencia tendr el carcter de irrevocable. La renuncia puede ser parcial, siempre que se manifieste expresamente. Si un acreedor es titular de crditos preferentes y no preferentes, se presume de derecho que vota por sus crditos no preferentes, salvo que exprese lo contrario.
Si los acreedores votan por sus crditos preferentes, los montos de stos se incluirn en el pasivo, para los efectos del cmputo a que se refiere el artculo precedente por las sumas a que hubiere alcanzado la renuncia. Los cesionarios de crditos adquiridos dentro de los ltimos 30 das anteriores a la proposicin, no podrn concurrir a la junta para deliberar y votar el convenio, y tampoco podrn impugnarlo ni actuar en el incidente de impugnacin. 3) Hay ciertos acreedores que no pueden votar, y que por lo tanto sus crditos son considerados para efectos de calcular el qurum de aprobacin. En materia de convenios nuestra ley de quiebra aplica principios distintos de los principios del procedimiento de quiebra. En la quiebra, las juntas de acreedores normales votan todos los acreedores. En el caso de la junta que tiene que pronunciarse respecto del convenio, ciertas personas no votan (art. 190): a. El cnyuge, los ascendientes y descendientes, y los hermanos del deudor o de sus representantes. b. Las personas relacionadas (art. 100 de la ley de mercado de valores). Es un concept amplsimo. c. En el caso de una quiebra de empresa individual de responsabilidad limitada, no pueden participar el titular de la EIRL. d. Tampoco se consideran en la junta de acreedores los cesionarios de crditos (dentro de los 30 das anteriores a la proposicin del convenio). Durante el procedimiento de quiebra los crditos tambin se pueden ceder. La ley considera que estas personas carecen de independencia de juicio para votar en la quiebra, y asume que estas personas van a actuar en inters del fallido, y no de los acreedores. Les priva del derecho a voto para aprobar convenios. La ley tiene un sesgo clarsimo, porque si les permite recobrar su derecho a voto, en ciertas circunstancias: solo pueden votar si van a votar en contra (art. 193). Artculo 193. Las personas indicadas en el artculo 190 letra a), podrn votar en la junta slo para oponerse al convenio, y, en tal caso, sus crditos se incluirn en el pasivo para los efectos del cmputo a que dicho artculo se refiere. 4) Mayora para aprobar los convenios. Para aprobarse un convenio, se exige siempre el consentimiento del fallido o del deudor en sus respectivos casos, a tal punto que si no llega a la junta de acreedores, se entiende que rechaza el convenio.
En relacin con los acreedores, se exige una doble mayora: que se cuente con el voto de 2/3 de los acreedores que representen a lo menos del pasivo, excluidos los acreedores preferentes que no hubieren renunciado a su preferencia. El qurum es tan alto, porque se est tomando un acuerdo que los afecta a todos, les guste o no. Esta decisin involucra el patrimonio de cada uno de los acreedores, incluso de aquellos que se oponen al convenio. Sabedor el legislador de que es difcil reunir este qurum, contempla un procedimiento para facilitar la obtencin del qurum requerido (art 190). Este artculo contempla la posibilidad de que el acreedor que est en favor del convenio excluya a un acreedor disidente, pagndole la suma que este obtendra conforme al procedimiento de quiebra. Se le paga el valor que le corresponde conforme a la estimacin que se hace del monto que va a recuperar de la quiebra. Existe un plazo de cinco das contados desde la junta. Cuando se efecta el pago al creedor disidente de esta forma se est comprando su voto, o su crdito? El texto legal da a entender que se compra el voto; es una redaccin confusa. A juicio del profesor, esta es la materia ms confusa de la ley. Artculo 190. El convenio se considerar acordado cuando cuente con el consentimiento del deudor y rena a su favor los votos de los dos tercios o ms de los acreedores concurrentes que representen tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto, excluidos los crditos preferentes cuyos titulares se hayan abstenido de votar por ellos. No podrn votar, ni sus crditos se considerarn en el monto del pasivo: a) El cnyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus representantes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 193; b) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artculo 100 de la ley N 18.045, de Mercado de Valores, y c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular. Para obtener las mayoras necesarias para aprobar el convenio, un acreedor con derecho a votar podr excluir a otro acompaando vale vista a su orden por a lo menos la suma mnima que correspondera conforme a la letra c) del nmero 2 del artculo 174, dentro del plazo de cinco das contado desde la celebracin de la junta. Transcurrido ese plazo, sin que se haya consignado dicha cantidad, se considerar emitido el voto del acreedor que se intent excluir. Para estos efectos, en el convenio simplemente judicial, el sndico
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deber informar en la junta a que se someta la aprobacin del convenio, sobre lo dispuesto en la letra c) del nmero 2 del artculo 174. El acreedor disidente podr objetar la cantidad, objecin que se tramitar como incidente. Si se acoge el incidente, se podr excluir al disidente pagndole la diferencia establecida; pero si el acreedor excluyente no se aviene a pagar el mayor valor, figurarn ambos acreedores en el convenio por la proporcin que corresponda a cada uno. En todo caso, el acreedor excluido conservar, en la parte que le corresponda, sus acciones en contra de los terceros obligados al pago de su crdito, y stos podrn hacer valer sobre la cuota que dicho acreedor conserve en el convenio, los derechos que por va de subrogacin o reembolso les correspondan. El convenio se considerar acordado en el caso del inciso anterior cuando el secretario del tribunal certifique la consignacin oportuna con la que se obtenga la mayora sealada en el inciso primero. Deber levantarse un acta de lo obrado. En ella se mencionar a los acreedores que hubieren votado a favor y a los que hubieren votado en contra del convenio, con expresin de los crditos que representaren. La modificacin del convenio deber acordarse con el mismo procedimiento y con las mismas mayoras exigidas por el inciso primero de este artculo, excluidos los crditos cuyos ttulos sean posteriores a las proposiciones primitivas del convenio aprobado que se pretende modificar, a quienes no obliga. 5) De la junta de acreedores se levanta un acta que debe protocolizarse, conforme al art 192, y esta protocolizacin tiene mrito ejecutivo. Artculo 192. En el convenio podr estipularse la constitucin de garantas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor. Estas garantas podrn constituirse en el mismo convenio o en instrumentos separados. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 207 N 8, los acreedores podrn designar a uno o ms de ellos para que representen a todos los acreedores afectos al convenio en la celebracin de los actos y en la suscripcin, publicacin e inscripcin de los instrumentos que sean necesarios para la debida constitucin de las garantas, as como para el ejercicio de los derechos y acciones que de ellas emanen y para ser notificados y citados en los casos en que as lo dispone la ley respecto de los acreedores prendarios e hipotecarios. En las publicaciones e inscripciones de las garantas a que se refiere este artculo no ser necesario individualizar las obligaciones del convenio, siendo suficiente a este respecto con hacer referencia a l, sealando la notara y
fecha en que haya sido protocolizado conforme lo dispuesto en el inciso siguiente. Una copia autorizada del acta de la junta en que se acuerde el convenio, y de la resolucin que lo apruebe, con su certificado de ejecutoria, deber protocolizarse en una notara del lugar en que dicha junta se haya celebrado, y desde entonces valdr como escritura pblica para todos los efectos legales. El acta de la junta deber incluir el texto ntegro del convenio.
Impugnacin de los Convenios Los convenios pueden ser dejados sin efecto en virtud de una impugnacin que de ellos haga el acreedor. Estas son acciones de nulidad segn parte de la doctrina. El plazo para impugnar un convenio es de cinco das hbiles, contados desde la notificacin de la resolucin que tiene por aprobado un convenio (art. 197). Las causales estn contenidas en el art. 196. Si el juez acoge una de las causales, se decreta automticamente la quiebra del fallido. Artculo 196. El convenio podr ser impugnado por cualquier acreedor a quien ste pudiere afectarle, slo si alegare alguna de las causas siguientes: 1.- Defectos en las formas establecidas para la convocacin y celebracin de la junta, o error en el cmputo de las mayoras requeridas por la ley; 2.- Falsedad o exageracin del crdito o incapacidad o falta de personera para votar de alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayora, si excluido este acreedor, hubiere de desaparecer tal mayora; 3.- Inteligencia fraudulenta entre uno o ms acreedores y el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir; 4.- Error u omisin sustancial en las listas de bienes o de acreedores; 5.- Ocultacin o exageracin del activo o pasivo, y 6.- Por contener una o ms estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos primero a quinto del artculo 178. Podrn tambin impugnar el convenio todos aqullos que hubiesen otorgado cauciones reales o personales, o que sean terceros poseedores de bienes constituidos en garanta de obligaciones del deudor, cuando los respectivos acreedores no hubieren votado a favor del convenio.
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Artculo 197. Podr impugnarse el convenio nicamente dentro del plazo de 5 das contado, para todos los interesados, desde la notificacin a que se refiere el artculo 195. Las impugnaciones que se presenten fuera de este plazo sern rechazadas de plano. Deducida una impugnacin al convenio judicial preventivo, el sndico informante, o experto facilitador en el caso del artculo 177 ter, tendr la calidad de interventor con las funciones establecidas en el artculo 207 de la presente ley, hasta que se encuentre ejecutoriada la resolucin que lo tenga por aprobado o desechado. El experto facilitador en este caso quedar sujeto a la fiscalizacin de la Superintendencia de Quiebras, en los mismos trminos que los sndicos.
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Juan Eduardo Vidal Segundo Semestre 2011

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INTRODUCCIN AL CURSO GARANTAS Y QUIEBRA

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PRIMERA PARTE: GARANTAS

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