El Sistema Normativo de La OIT

Revista Internacional del Trabajo, vol. 124 (2005), num.
El sistema normativo de la OIT. Cuestiones juridicas y experiencias

Alfred WISSKIRCHEN*
a internacionahzacion y la globalizacion ineiden desde haee tiempo y de manera creeiente en multiples ambitos de la realidad, especialmente en las relaciones juridicas y economicas. Aunque la Organizacion Internacional del Trabajo (OIT) lleva ochenta y seis anos actuando en este terreno, ya que se oeupa prineipalmente de la politiea sociolaboral, en muchos Estados Miembros todavia tiene una notoriedad tan solo discreta y su labor pareee tener una influencia modesta. Ello obedece a una serie de razones que deben determinarse. Los metodos de trabajo y los resultados practicos de la OIT, sobre todo el eontenido de las numerosas normas internaeionales del trabajo que ha adoptado, no son muy conocidos ni siquiera en los propios paises que las han ratificado i. Resulta, ademas, sumamente difieil valorar la trascendeneia de esos textos en el ordenamiento juridieo de cada Estado. En el presente artieulo proeuraremos enunciar las razones de estas defieiencias. Segiin nuestra experiencia personal, radican hasta eierto
* Abogado, Bonn. Participo en la Conferencia Internacional del Trabajo de 1969 a 2004; fue miembro de la Comision de Aplicaci6n de Normas de la misma durante veintiocho anos y desempeno las funciones de portavoz del Grupo de los Empleadores y vicepresidente de esta comisi6n de 1983 a 2004. El presente articulo es la versi6n revisada de un ensayo publicado en aleman en Zeitschrift fur Arbeilsrecht (Colonia), 2003, num. 4, pags. 621-733; su traducci6n y publicacion han sido autorizadas por Carl Heymanns KG, Colonia-Berlin-Bonn-Munich. El autor lo dedica con gran afecto al profesor Wolfgang Zollner con motivo de su septuag6simo quinto cumpleaflos. ' Pese a lo apuntado en la exhaustiva obra de Valticos titulada Droit international du travail (segunda edici6n. Pan's, Dalloz, 1983) o, en fechas mds recientes, en destacados escritos especializados como el de Niklas Dominik Wagner: Internalionaler Schutz sozialer Rechle, Die Kontrollatigkeit des Sachverstandigenausschusses der IAO (Max-Planck-Institut fur auslandisches und internationales Sozialrecht, Estudio num. 23, Baden-Baden, Nomos Verlag, 2002), y el de Stefan Brupbacher: Fundamenlale Arbeitsnormen der Internationaien Arbeitsorganisation, Eine Grundlage der sozialen Dimension der Gtobalisierung (Zurcher Dissertation, Berna, Stampfli, 2002), o en aportaciones mas breves escritas en lengua alemana en publicaeiones conmemorativas, por ejemplo, una nuestra: A. Wisskirchen: Ausgewahlte Frangen der Normenuberwachung, en Weltfriede durch soziale Gerechtigkeit, 75 Jahre Internationale Arbeitsorganisation, Baden-Baden, Nomos Verlag, 1994, pags. 66-75.
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punto en los referidos metodos de trabajo y los resultados que deparan, aunque tambien deben buscarse, en cierta medida, en la estructura y la dinamica propias del derecho internaeional. Estas cuestiones forman parte del analisis detenido que haremos a continuacion acerea de la genesis de estas normas y de los metodos de supervision de su cumplimiento efectivo^.
Elementos clave de la estructura de la OIT

Antecedentes y Constitucion de la OIT Los cimientos de la OIT se sentaron en la parte XIII del Tratado de Paz de Versalles^. La nueva organizacion fue primero parte integrante de la Soeiedad de Naciones, y desde 1946 es un organismo especializado de las Naciones Unidas. Los propositos y principios rectores de la OIT quedan fijados elaramente en el preambulo de su Constitucion, en cuya primera frase se enuncia ya un concepto eapital: la paz universal y permanente solo puede basarse en la justieia social. El anhelo de garantizar una paz duradera, manifestado en el exhaustivo tratado por el que se puso termino a la Primera Guerra Mundial, era notorio y totalmente natural. Al eonsiderarse que unas eondiciones laborales injustas podian eonstituir una verdadera amenaza para aque11a paz recien sellada, se exhorto urgentemente a mejorar esas eondiciones en ambitos tan importantes como la reglamentacion de las horas de trabajo, la lucha contra el desempleo, la garantia de un salario vital sufieiente, la proteeeion de determinados coleetivos de trabajadores, asi eomo el afianzamiento del prineipio de la libertad sindical. En mayo de 1944, poco antes de finalizar la Segunda Guerra Mundial, la 26." reunion de la Confereneia Internaeional del Trabajo adopto la Deelaraeion relativa a los fines y objetivos de la Organizaeion Internacional del Trabajo, que enuncio varias ideas fundamentals que deben inspirar la politiea de los paises miembros. En este texto, conocido como la Declaracion de Filadelfia, se reafirmaron y ampliaron los principios y responsabilidades atribuidos a la OIT por su primigenia Constitucion en el ambito de la politiea sociolaboral. La Declaracion paso a formar parte de la propia Constitueion (parrafo 1 del articulo 1).
2 William Simpson, quien trabajo durante mucho tiempo en la OIT, presenta un analisis excelente y harto critico en Melanges en i'honneur de Nicolas Vaiticos (Ginebra, OIT, 2004, pags. 47 y siguientes). Casi censura la produccion masiva de instrumentos normativos, que, segiin afirma, son de escasa ealidad, demasiado detallados y, por tanto, dificiles de ratificar. En resumidas cuentas, es asombrosa la coincidencia entre mis propias observaciones y las numerosas criticas y remedios que expone este especialista. 3 Segundo parrafo del preambulo de la Constitucion de la OIT.
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La idea de fijar normas internacionales en los ambitos del dereeho del trabajo y de la politiea social se remonta, empero, al siglo Xix^. La Conferencia Internacional para la Proteccion de los Trabajadores, celebrada en Berlin en 1890, constituyo un intento eabal de alcanzar acuerdos en este terreno, aunque solo se consiguiera aprobar alli una lista de esperanzas y recomendaeiones. La importancia de este intento tuvo distintas valoraciones en su momento y tambien eien anos despues, eon motivo de una reunion conmemorativa celebrada en 1990^. La fijaeion de normas internacionales en este ambito se acogio durante mueho tiempo eon eseepticismo, al no parecer posible verificar el cumplimiento efeetivo de esos instrumentos y velar por el. A la postre se impuso la idea de dictar normas mfnimas para impedir que los Estados eon legislaciones laborales laxas eobrasen ventaja comparativa respeeto de los que tenian normas rigurosas ^. Esta misma idea de competeneia leal se expresa en la Constitucion de la OIT en terminos algo anticuados, pero univoeos: [...] si cualquier nacion no adoptare un regimen de trabajo realmente humano, esta omision constituiria un obstaculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios paises (tereer parrafo del preambulo de la Constitucion). Ello no obstante, lograr unas eondiciones de trabajo uniformes sigue siendo dificil en un mundo tan heterogeneo''. drganos y caracten'sticas particulares de la OIT Los prineipales organos de la OIT son: la Conferencia General anual, el Consejo de Administracion y la Ofieina Internacional del Trabajo (articulo 2 de la Constitueion). La Conferencia, que es el organo supremo, esta eompuesta por representantes de los eiento setenta y oeho Estados hoy Miembros; al igual que los demas organos principales, comprende delegados de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores. Cada Estado tiene derecho a estar representado por dos delegados gubernamentales, uno de los empleadores y uno de los trabajadores. Esta distribueion de los votos entre las delegaeiones - la mitad
Wagner, op. cit., pag. 41, y Edward E. Potter: Renewing international labour standards for * the 21st century, en Zeitschrift Arbeitsrecht, 2001, p5g. 205. 5 Los documentos principales y las resefias de los debates de esta reunion de 1990 se encuentran en Zeitschrift fur Arbeitsrecht (ZfA), 1991, pags. 323 y siguientes. Vease tambien Rolf Birk: Arbeitnehmerschutz - vom internationaien zum supranationalen Recht, ZfA, 1991, pags. 356 y siguientes, y Max Kern: Zur Wirkungsgeschichte der Arbeiterschutzkonferenz in internationaien Bereich, ZfA, 1991, pags. 323 y siguientes. '' Hay un caso parecido interesante: en el tratado constitutivo de la Comunidad Economica Europea (CEE), de 25 de marzo de 1957, un aspecto de la Jornada de trabajo, las vacaciones retribuidas, fue uno de los pocos derechos laborales que, junto con la igualdad de retribucion entre los trabajadores masculinos y femeninos (articulo 119), se incluyeron - a instancia de Francia - en el articulo 120 (hoy articulo 143) del Tratado de Roma. Esta inclusion fue motivada, al igual que otras medidas, por la influencia de las normas sociales minimas en la competencia economica. ' RolfBirk, op. d(., pag. 360.
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corresponde al gobierno y la otra mitad se reparte entre los empleadores y los trabajadores - tambien se aphca en el Consejo de Administraeion, que se compone de veintioeho representantes de los gobiernos, diez de los cuales proeeden de los Estados de mayor importancia industrial, catorce de los empleadores y catorce de los trabajadores (articulo 7 de la Constitueion). El tereer organo, que es la Ofieina Internaeional del Trabajo, esta eneabezado por un Direetor General y, amen de su sede ubicada en Ginebra, tiene varias oficinas regionales y locales; cuenta aetualmente con unos dos mil funcionarios. Una de las peculiaridades y constantes de la OIT es el caraeter tripartito de todos sus organos, que se plasma en la eomposicion de los mismos y en la atribucion de los derechos de voto respeetivos. Meneion especial merece la independeneia con que actiian los representantes de los empleadores y de los trabajadores, sobre todo respeeto de sus gobiernos, independencia que hunde sus raices en el principio de la libertad de asociaeion y la libertad sindical, De ahi que, a la hora de nombrar a los delegados de los empleadores y de los trabajadores a la Confereneia Internaeional del Trabajo, los gobiernos deban reeabar el aeuerdo previo de ambos interlocutores sociales, es deeir, de las organizaciones nacionales mas representativas de unos y otros (parrafo 5 del articulo 3 de la Constitueion), Cuando un Estado Miembro designa una delegaeion incompleta, en la que los representantes del Gobierno solo van acompaiiados de un delegado de los empleadores o de los trabajadores, el interlocutor social presente en la Conferencia pierde el dereeho de voto (parrafo 2 del artieulo 4 de la Constitucion), El principio del tripartismo viene complementado por la regla estrieta de la autonomfa de los Grupos, que aparece nftidamente en las disposiciones para la designacion de los representantes de los empleadores y de los trabajadores en el Consejo de Administracion (parrafo 4 del articulo 7 de la Constitueion) y en numerosos articulos del Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo relativos a la Mesa de la Conferencia, la composicion de las eomisiones de este organo (salvo la Comision de Cuestiones Finaneieras, formada tinieamente por representantes de los gobiernos), las mesas de las comisiones y las reglas de votacion, Todas las eomisiones de la Confereneia en las que se realiza el trabajo eseneial y de fondo son tripartitas. Cada Grupo tiene en ellas dereeho al mismo numero de votos (parrafo 2 del articulo 65 del Reglamento de la Conferencia), de modo que si el Grupo de los Empleadores y el de los Trabajadores estan de aeuerdo alcanzan juntos la mayorfa de dos tereios, aun euando no euenten con ningun voto de los representantes de los gobiernos^.
* V6ase tambien Brupbacher, op. cit., pags. 48 y siguientes, sobre el tripartismo en cuanto * caracteristica fundamental de la OIT, el peso de los interlocutores sociales y las diferencias que cabe apreciar entre el grado de cohesion existente en el Grupo de los Empleadores y en el de los Trabajadores.
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Actividad normativa
Procedimiento Durante muehos decenios la OIT ha tenido por objetivo prineipal la elaboracion y adopcion de normas internacionales del trabajo en forma de eonvenios y recomendaciones, Aunque hoy existe ofieialmente un corpus de ciento ochenta y cinco convenios, cinco protocolos y ciento noventa y seis recomendaeiones, lo eierto es que algunos de los convenios no llegaron a entrar en vigor y que muchos quedaron arrumbados o fueron retirados ^. El proeedimiento formal para la elaboracion de diehas normas se articula en las siguientes etapas principales. El Consejo de Administraeion decide ineluir el examen de un asunto conereto en el orden del dia de una reunion proxima de la Conferencia, y fija las medidas preparatorias que considera apropiadas con este fin. La preparacion empieza por regla general eon un estudio que realiza la Ofieina acerca de la legislaeion y la practiea vigentes en los Estados Miembros, La Ofieina tambien pregunta a estos ultimos si desean o no que se reglamenten las cuestiones planteadas y, en su caso, de que manera. Se elabora entonces un texto provisional, que se somete a una primera leetura en la Conferencia y que puede ser modifieado por la comision teenica encargada de este punto del orden del dfa. El ano siguiente se suele proceder a una segunda leetura, durante la cual la comision mencionada deeide la forma que ha de revestir la norma: un eonvenio o una recomendacion (articulos 38 y 39 del Reglamento de la Conferencia). La adopcion final de todo convenio o reeomendacion requiere una mayorfa de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes (parrafo 2 del artfculo 19 de la Constitucion), Entre la fase de las deliberaeiones en el Consejo de Administracion y la deeision final de la Confereneia suele mediar un perfodo de cuatro anos ô. Por lo general se alcanza la mayorfa de dos tercios necesaria para que el pleno de la Confereneia adopte un nuevo instrumento, toda vez que los gobiernos (eon dereeho a la mitad de los votos) y los trabajadores suelen estar conformes con el texto. A veees es tambien posible lograr esta mayorfa a pesar de que algiin gobierno tenga la inteneion de rechazar la ratificacion del instrumento correspondiente en su propio pafs, ya que suele prevalecer el deseo de no impedir a otros Estados que hagan suya la norma. A la inversa, tambien eabe que varios Estados ratifiquen un convenio que ha sido reehazado, pues el artfeulo 21 de la Constitucion
' Veanse infra los apartados titulados Criticas y nuevos planteamientos y Primeros intentos de emprender un nuevo rumbo. '" Vdase informacion mas detallada en Alfred Wisskirchen y Christian Hess: Actividades normativas y conexas de la Organizacion Internacional del Trabajo. Manual para empleadores (Ofieina de Actividades para los Empleadores (ACT/EMP) de la Ofieina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2001, pags. 15-22); en las pags. 18 y 19 figura un calendario explicativo.
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faculta a los Miembros que asf lo deseen a concertar entre sf eonvenios aun cuando no hayan obtenido el apoyo de la mayorfa de dos tercios de los votos emitidos. Todo convenio asf eoncertado debera ser transmitido por los gobiernos firmantes al Director General de la Ofieina Internacional del Trabajo y al Secretario General de las Naciones Unidas para que sea registrado en virtud del artfeulo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, Cabe anadir que muchos gobiernos de pafses en desarroUo tienen una actitud asombrosa, ya que no suelen tener reparos en aceptar las nuevas normas - aunque en ellas se preeeptuen altos niveles de exigencia - ni enratifiearlas^^. De conformidad con las disposiciones finales que figuran en los eonvenios desde la undecima reunion de la Conferencia, de 1928^2, todo aeuerdo entra en vigor doce meses despues de la feeha en que la segunda ratificacion de un Estado Miembro haya sido registrada por el Director General de la Ofieina Internacional del Trabajo. Esta regla fundamental admite, sin embargo, algunas exeepciones, entre las que destaean sobre todo los eonvenios marftimos ^3; asimismo, en dos eonvenios 1'* se dispuso que solo entrarfan en vigor si los ratificaban al menos dos de los siete Estados europeos expresamente mencionados, Los convenios adquieren caraeter obligatorio para todos los Estados Miembros que los han ratifieado, aunque el efeeto que la ratificacion surte en eada Estado depende de lo previsto en la constitucion polftica respectiva. En Alemania, por ejemplo, la ratifieaeion de un aeuerdo internacional y su ulterior trasposieion en el ordenamiento jurfdieo nacional presuponen un aeto legislativo (parrafo 2 del artfculo 59 de la Ley Fundamental). Esta cuestion suseita opiniones sumamente contrastadas en derecho internacional, y a lo largo de los anos los organos de la OIT han variado su postura sobre el particular ^5, Solo cabe preseindir de las leyes de desarrollo en los eontados casos en que las disposiciones de un convenio internacional son de aplicacion directa en el piano nacional i^.
" Rolf Birk, op. cit, pag. 360, nota num. 33: Bei manchen Staaten vmndert man sich uber die Ratifizierungseifer, es decir: Resulta asombroso el afSn de ratificacion que manifiestan muchos Estados. '2 Vfiase Convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, 1919-1984 (Ginebra, OIT, 1985), anexo, pdg. 1743. '3 Asi, por ejemplo, para entrar en vigor, el Convenio sobre la marina mercante (normas minimas), 1976 (num. 147), requeria la ratificaci6n de al menos diez Estados Miembros que poseyesen en conjunto el 25 por ciento del tonelaje bruto de la flota mercante mundial. Desde un punto de vista juridico, este Convenio resulta ser muy interesante, porque en ultima instancia tambien tiene trascendeneia en los Estados Miembros que no lo han ratificado. ^* El Convenio sobre las horas de trabajo (minas de carb6n), 1931 (num. 31), y el Convenio (revisado) sobre las horas de trabajo (minas de carbon), 1935 (num. 46). 1 Para mSs detalles, v6ase Wagner, op. cit., pags. 102 y siguientes. 5 1 RolfBirk: Munchener Handbuch Arbeitsrecht (Munich, C.H. Beck, 2000, vol. I), pirrafo 17, 6 nota al margen 52.
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Respecto a la puesta en practiea de un convenio en el ambito nacional, en el parrafo 5 del artfeulo 19 de la Constitucion se dispone que los Miembros deben comunicar la ratificacion al Director General y adoptar las medidas neeesarias para haeer efectivas las disposieiones de dicho convenio. No todos los convenios emplean la misma formulaeion a estos efectos, si bien en su mayorfa especifican que los eauees de aplieacion son la ley, los eonvenios colectivos, el arbitraje y las resolueiones judiciales. Las reeomendaciones, que hasta 1970 venfan tan solo a complementar convenios, no pueden ser objeto de ratifieaeion ni, por definicion, tener earaeter vineulante. Cada uno de los temas planteados se somete a la comision teeniea eompetente de la Confereneia, donde la redaccion de cada frase suele suscitar arduas e intensas negoeiaciones hasta el ultimo momento. Ahora bien, despues de superada la difieultad de lograr un aeuerdo sobre el contenido del eonvenio, la escasez de tiempo ha obligado a veces a aeomodar en la reeomendacion eomplementaria, sin examen previo y detenido, todas las cuestiones que habfan quedado todavfa pendientes, De ahf que buen numero de recomendaciones no puedan calificarse realmente de coherentes y bien fundadas. Universalidad y flexibilidad Si las normas estableeidas en los instrumentos de la Ofieina Internacional del Trabajo tienen voeacion de universalidad no es solo por el hecho de estar formalmente destinadas a todos los Estados, Para que sean de verdad universales es indispensable que estas normas tengan un mfnimo de flexibihdad, debido a la diversidad de las eondiciones imperantes en todo el mundo, Segun se deelara expresamente en el parrafo 3 del artfculo 19 de la Constitueion, el imperativo de flexibilidad puede y debe tenerse presente a la hora de elaborar las normas. El principio de universalidad, aunque este atemperado por esta necesidad opuesta de flexibilidad, tiene por eorolario el que las normas deben ser de aplicacion uniforme, sin que quepan dobles raseros, Ello plantea con frecuencia un problema espinoso a los pafses en desarrollo pues, segiin explicamos anteriormente, los gobiernos de estos pafses suelen dar su apoyo a la elaboraeion de nuevos eonvenios y ratificarlos despues. Pero ai cabo de unos aiios, euando los informes de la OIT acerca del eumphmiento de los mismos revelan que no se han llevado a la practiea en su legislacion y practiea nacionales, no tienen reparos en adueir que los pafses en desarrollo no pueden cumplir los requisitos preceptuados y piden que se les conceda un trato especial. Existen muchas maneras de eonferir flexibilidad a los instrumentos normativos de la OIT. Una consiste en sentar en ellos principios de aeeptacion general, sin estableeer demasiados pormenores teenieos. Si hay que fijar los objetivos eoncretos de la polftiea sociolaboral y unas normas
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mfnimas, deberfan plasmarse en doeumentos eomplementarios, dejando a los Estados Miembros una libertad de actuacion amplia para elegir los medios oportunos de puesta en practiea. Dichos documentos complementarios tendrfan siempre por objeto fomentar actuaciones que eoadyuvaran a la consecucion de los objetivos espeeifieados, para lo cual habrfa que adoptar medidas particulares segiin los pafses, que se tradueirfan en las sfntesis de polfticas propias de cada caso, Tambien conviene reflexionar sobre la posibiUdad de estableeer disposiciones transitorias, que abarquen todo el instrumento que se este elaborando o una parte del mismo. Es preeiso valerse mas a menudo de las elausulas flexibles autorizadas en el parrafo 3 del articulo 19 de la Constitucion, que admite adaptaeiones de los convenios por razon del elima, del desarrollo incompleto de la organizacion industrial* y de otras cireunstancias particulares de los pafses; es eonveniente tambien fijar eon mas freeueneia clausulas de equivalencia u otros dispositivos que autorieen determinados ajustes, excepciones o alternativas ^^. Hoy mas que nunea es preeiso examinar los instrumentos de la OIT en funeion de su eoherencia con los objetivos de crear empleos y de promover la competitividad de las empresas. No puede tolerarse nada que entorpezca la conseeucion de estas metas prioritarias, De ello era eonsciente el entonces Director General de la OIT, David Morse, cuando en 1969, eon ocasion del quincuagesimo aniversario de la OIT, deelaro eon referencia a los objetivos y propositos del Programa Mundial del Empleo que lo eseneial ya no era mejorar las eondiciones de trabajo y de empleo de las personas que ya tenfan una ocupacion, sino el destino de aquellas que carecfan de unas posibilidades de trabajo decorosas ^^. Buen indicador de si una nueva norma de la OIT reiine los requisitos antes mencionados es si logra un consenso amplio de las tres partes constituyentes en la fase de redaeeion. El proceso se inicia con la eleeeion del tema en el seno del Consejo de Administracion. La siguiente labor preparativa, que es fundamental y eompete a la Ofieina, es la eonfeceion de una lista de temas eon base en un informe sobre la legislaeion y la practiea vigentes en los Estados Miembros y de un analisis euidadoso e impareial de las respuestas facilitadas por estos ultimos. Luego se eelebra en la eomision tecniea competente un debate, que es determinante; si las deeisiones se adoptan por una mayorfa exigua (los gobiernos, los empleadores y los trabajadores detentan respectivamente un tereio del numero de votos), suelen dar lugar a textos que, a juieio de los empleadores, distan de reunir el criterio indieado.
1' Vease a este respecto Wisskirchen y Hess, op. cit., p5g. 18. '8 OIT: Programa Mundial del Empleo, Memoria del Director General a la 53." reunion de la Conferencia Internacional del Trabajo (Ginebra, 1969); v6ase tambien David Morse: E1 Programa Mundial del Empleo, Revista Internacional del Trabajo (Ginebra), vol. 77 (1968), num. 6, pags. 575-583.
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Hoy dfa ya no parece aconsejable que un convenio entre en vigor tras haber eoseehado tan solo dos ratifieaciones ^^, ni que el plazo de espera para denuneiarlo sea de diez anos, eon un ano de aviso previo, ni que, a falta de preaviso, los Estados Miembros permanezean sujetos a el durante otros diez anos, Aunque esta regla no tiene fundamento ni en la Constitucion de la OIT ni en el Reglamento de la Conferencia, se viene estableeiendo desde 1928 en las disposiciones finales tipo que figuran en todos los eonvenios. Por lo tanto, la Conferencia puede y debe haeer uso de su faeultad de deeidir acerca del contenido de las disposiciones finales de todos y cada uno de los convenios futuros. En el momento de fijar el numero de ratifieaciones neeesario para que un convenio entre en vigor y de determinar los supuestos en que este pueda ser denunciado, serfa deseable y apropiado prever mas flexibihdad en los detalles y mayor adaptabihdad en funcion del asunto que se este reglamentando. Alemania ha ratifieado ochenta y tres de los eiento oehenta y einco convenios existentes 20, de los cuales setenta y cuatro estan todavfa en vigor. En este pafs, al igual que en otros muchos Estados industrializados, Io que suele motivar la deeision de no ratifiear un instrumento no es tanto el heeho de que lo efeetivamente preserito en el suponga un grado de proteeeion demasiado elevado, sino el excesivo numero de detalles jurfdicos y tecnicos que contraindican su integracion en el ordenamiento jurfdieo nacional, Existe, sin embargo, una exeepeion importante a esta afirmacion: el Convenio sobre la proteccion de la maternidad (revisado), 1952 (mim. 103), pues lo que disuadio de su ratifieaeion no fueron tanto los pormenores de sus disposieiones jurfdieas como su tenor, Asf, el parrafo 8 del articulo 4 dispone que en ningun caso el empleador debera estar personalmente obligado a eostear las prestaciones debidas a las mujeres que trabajan para el. En cambio, el articulo 14 de la Ley de Proteeeion de la Maternidad alemana fija una aportaeion que el empleador debe realizar a la prestaeion por maternidad - que en muehos easos representa la mayor parte del subsidio abonado en lugar del sueldo -, por lo que esta resulta incompatible eon el tenor del Convenio num. 103; debido a ello, Alemania no lo ha ratifieado, Muchas normas vigentes de la OIT han eafdo en desuso, lo cual no sorprende al tratarse de instrumentos que datan de sus primeros aiios de existencia, cuando la industria y el mundo del trabajo poco tenfan que ver eon lo que son hoy dfa, Tambien existen, sin embargo, normas mueho mas recientes que adoleeen a todas luees de fallos graves, eomo
" A modo de comparacion, el Estatuto de la Corte Penal Internacional exige la ratificacibn por sesenta Estados para que 6sla se constituya, y el Convenio Marco de la Organizacion Mundial de la Salud para el Control del Tabaco tuvo que alcanzar cuarenta ratificaciones para entrar en vigor. 20 Hasta la fecha, los Estados Unidos han ratificado catorce convenios, Francia ciento veinticuatro y el Japon cuarenta y siete.
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lo revela la pronuneiada cafda del numero de ratifieaeiones eoseehadas por convenios de los ultimos decenios, De los veintidos instrumentos adoptados entre 1980 y 1995, solo oeho han logrado mas de diez ratificaciones, mientras que doee no han aleanzado este numero î, Ello indujo al Direetor General a manifestar en 1999 lo siguiente 22;
Los convenios y recomendaciones de la OIT son una fuente capital de proteccion de los trabajadores de todo el mundo. Ahora bien, con la salvedad de unos pocos convenios, la mayoria de las normas de la OIT no se conocen bien. La ratificacion plantea igualmente un problema cada vez mas agudo, debido a la pletora de tratados. Solamente tres de los veintitres convenios y dos protocolos adoptados a lo largo de quince afios, de 1983 a 1998, han sido objeto de veinte ratificaciones a Io sumo, y un buen niimero de convenios ratificados apenas se aplican.
Quizas baste eehar un vistazo a los informes de la Comision de Expertos en Aplicacion de Convenios y Recomendaciones (Comision de Expertos) para confirmar la impresion del Director General de que no se adoptan suficientes medidas para velar por el cumplimiento efeetivo de los eonvenios ratifieados^^. Con los aiios ha aumentado considerablemente el numero de eomentarios, la mayoria de los cuales son desaprobatorios: el informe anual de la Comision de Expertos no eesa de alargarse, pues en 1983 constaba de 332 paginas, en 1995 paso a 499, y en 2003 a 852^4, Pese a que se eleva el numero de ratifieaciones, se multiplican las cn'ticas relativas a la defieiente aplicacion de los acuerdos ratificados y conviene no olvidar que, desde hace unos aiios, este organo de supervision de la OIT procura abreviar los comentarios referentes a cada caso. Oriticas y nuevos planteamientos Desde que finalizo el conflicto Este-Oeste, los representantes de los empleadores ante muchas comisiones de la institucion han venido sefialando, eon mayor freeueneia y creciente intensidad, los defectos del entramado normativo de la OIT, Tambien han advertido con insistencia del desproposito que supone seguir elaborando normas internacionales del trabajo con el mismo contenido sustantivo y las mismas reglas de proeedimiento que otras anteriores, A su modo de ver, la menguante aeeptacion de los instrumentos asf elaborados demuestra que la OIT corre el riesgo de perder toda influencia en las practieas de
21 Para mas detalles, vease el articulo de Christian Hess en Arbeitgeber (Berh'n), 1995, num. 11, pags. 414 y siguientes. 22 OIT: Trabajo decente, Memoria del Director General a la 87." reunion de la Conferencia Internacional del Trabajo (Ginebra, 1999), pag. 20. 23 Para mas informacion, vease despues la parte relativa a la Comision de Expertos. 2'* Si no mencionamos el informe de 2004 es porque este ano comenzo a publicarse en un formato mas grande, lo cual nos impide hacer la comparacion.
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empleo y de trabajo y, cuando menos, de ver empafiadas su reputacion y credibilidad, Uno de los eonsejos praetieos que cabria dar a la Organizacion para salir adelante serfa que centrase sus actividades normativas en los puntos eseneiales, Ello signifiea, por ejemplo, que no es necesario reglamentar todos y eada uno de los detalles posibles, sino que eonvendrfa mas bien buscar con cautela la mejor manera de afrontar los problemas planteados y, sobre todo, estudiar euales son las disposiciones vigentes en donde pueden eneontrarse solueiones. Estos principios deberian aplicarse siempre que se prepare un instrumento que haya de revestir la forma de un convenio ^5, Amen de analizar el contenido eventual del instrumento, se deberia averiguar ante todo si es realmente necesario o no adoptar una norma vineulante como lo es el tipico convenio, Los empleadores opinan que en el futuro la OIT debera aproveehar mueho mas las numerosas y diversas formulas que hasta ahora ha descartado, como las reeomendaeiones independientes (es decir, que no complementan un convenio); los repertorios de recomendaeiones practicas o de conducta; los manuales y las directrices tecnicas; las resoluciones y conclusiones fruto de eonsultas previas exhaustivas, asi como las deeisiones que pueden adoptarse en las conferencias a modo de declaraciones sobre cuestiones de eapital importaneia en las que se sefiale el camino para la labor consiguiente 26, Un hecho sintomatieo es que el Director General haya decidido abordar en sus memorias anuales a la Conferencia el asunto de la transformaeion que vive el mundo y de las diversas maneras en que la OIT debe reaccionar, Sus analisis cada vez mas erftieos - especialmente los de sus memorias de 1997 y 1999, dedicadas, respeetivamente, a la actividad normativa de la OIT en la era de la mundializacion y al trabajo decente - han ido acompaiiados de sugereneias para mejorar las normas vigentes y de posibles pautas de actuaeion de cara al futuro, Como consecuencia de estos debates, en 1995 se constituyo un Grupo de Trabajo tripartito sobre polftica de revision de normas, eneargado de dilucidar si las normas adoptadas hasta 1985 eran validas todavia y, de ser asf, hasta que punto. Por muy dignas de encomio que fueran las eonclusiones y propuestas de este grupo (que fueron aprobadas por el Consejo de Administracion y algunas de las cuales ya han sido seguidas por la Conferencia), no sorprendieron a la gente conocedora de la OIT. De los eiento oehenta y cuatro convenios sobre los que versaban las eonelusiones, tan solo setenta y uno merecieron la consideracion de actuales, aunque en realidad solo se habfan analizado eiento
25 Vease supra el apartado relativo a la universalidad y la flexibilidad. 2* Veanse los pormenores en la toma de posicion de la Organizacion Internacional de Empleadores de junio de 2000, que se reproduce en el anexo 8 de Wisskirchen y Hess, op. cit., pags. 121 y siguientes.
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cincuenta y nueve, ya que en la decision por la que se constituyo el mencionado grupo de trabajo se resolvio que los veinticinco convenios restantes eran actuales por definicion, al haberse adoptado despues de 1985, Sin embargo, el valor practico de esas ultimas normas, que, de modo arbitrario, se considero que estaban en sintonfa con el mundo aetual, es dudoso en muchos casos, como lo demuestra el hecho de que, salvo solo unas cuantas excepciones, los convenios adoptados en los veinte ultimos anos solo han logrado un numero de ratificaciones catastrofieamente bajo. El referido grupo estimo que veintieuatro convenios debfan ser reconsiderados y que cineuenta y euatro habi'an perdido vigencia. El tenor de las conclusiones relativas a las recomendaeiones fue similar, salvo que se declararon obsoletos sesenta y siete textos. El Grupo de Trabajo pidio mas informaeion antes de clasificar con caraeter definitivo otra serie de instrumentos, Muy pocos fueron los que se libraron de un veredicto por falta de consenso. Se han desechado ya veinticuatro convenios, cuya ratificacion no se volvera a solicitar y sobre cuyo cumplimiento no volveran a pedirse memorias. El Consejo de Administracion propuso que retirasen onee eonvenios que no habfan llegado a entrar en vigor, Se retiraron asf cinco eonvenios en la 88,'' reunion de la Confereneia (aiio 2000), veinte reeomendaciones en la 90,'' reunion (2002), y otras dieciseis en la 92." reunion (2004)27, Enmiendas a la Constitucion El retiro de un convenio es un paso inieial o intermedio previo a su derogacion. En la Constitucion de la OIT no se contempla (todavfa) la posibilidad de derogar un convenio que, una vez ratifieado, ha entrado en vigor. En este sentido, las normas de la OIT se diferencian de las leyes naeionales y las disposiciones supranacionales de la Union Europea no por el heeho de tener la eonsideraeion de verdades eternas a prueba de revision - aunque en ultima instancia es probable que esta sea a veees la opinion real -, sino porque hay division de pareceres a eseala internacional sobre la fndole juridica de las normas que revisten la forma de convenio. Hay quienes sostienen que la adopeion de un convenio es un acto de construccion de derecho internaeional, tesis abonada por el heeho de que los delegados en la Conferencia estan faeultados para votar a tftuio individual y eonfigurar asf el contenido de los proyectos propuestos, Pueden decidir, en particular, si estos han de revestir la forma de un eonvenio, una recomendacion u otro instrumento (parrafo 1 del artfculo 4 y parrafo 1 del artfculo 19 de la Constitueion), El pleno de la Conferencia resuelve.
2' Pueden consultarse todas estas cifras y mas informacion en el trabajo que el Consejo de Administracion examino en su 283." reunion, en marzo de 2002 (documento GB.283/LILSAVP/ PRS/1/2).
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por tanto, a modo de organo legislativo, sobre la aceptacion o el rechazo de un aeuerdo, Los convenios empiezan a generar obligaeiones para los Estados Miembros en cuanto la Confereneia los adopta por la preeeptiva mayorfa de dos tereios, es decir, antes de la ratificacion. Todo convenio adoptado debe ser sometido a la autoridad eompetente de cada Estado Miembro (por lo general, el parlamento) en un plazo maximo de doce a dieeiocho meses (parrafo 5, apartado b), del artfculo 19 de la Constitucion). Esta sumision y la correspondiente decision de la autoridad eompetente deben comunicarse a la OIT (parrafo 5, apartado c), del articulo 19 de la Constitucion), Los Estados Miembros deben presentar, ademas, con la freeueneia sefialada por el Consejo de Administracion, una memoria sobre el estado de su legislaeion y practiea referentes a los asuntos tratados en los convenios que no han ratificado (parrafo 5, apartado e), del artfculo 19 de la Constitucion), Con estas memorias la Comision de Expertos elabora un estudio general que versa normalmente eada afio sobre un convenio o dos y la reeomendacion o recomendaciones complementarias, Por otra parte, un eonvenio de la OIT reiine todas las earaeterfsticas eseneiales de un tratado internaeional eoneertado entre Estados. La propia denominacion de convenio remite a la nocion de consentimiento, presupuesto neeesario de todo tratado, y las disposieiones finales tipo antes mencionadas, que forman parte integrante de todos los convenios, confirman que estos son tratados internacionales. Las obligaciones dimanantes del propio tenor de los eonvenios no vineulan pues a los Estados a partir de su adopeion por el 6rgano legislativo, es decir, por el pleno de la Conferencia, ni desde su entrada en vigor, doee meses despues de que dos Estados Miembros hayan notifieado su ratifieaeion, sino cuando el Estado se compromete a asumir esas obhgaciones por el acto de ratificacion, Del mismo modo, una version nueva de un aeuerdo no conlleva la sustitucion automatica de la anterior, segiin suele ocurrir en dereeho naeional, sino que se precisa la ratificacion expresa, que entrafia la denuneia del aeuerdo anterior. Este ultimo no puede ser ratificado una vez que ha entrado en vigor el nuevo, Estos poeos comentarios indican que los convenios de la OIT tienen en definitiva un earaeter bifronte: son eomo las leyes, por su genesis y las obligaciones que imponen a los Estados Miembros respecto de la OIT, al tiempo que reiinen los elementos caracterfsticos del tratado internaeional, en la medida en que imponen a la OIT y a los Estados contratantes^s unas obligaeiones sustantivas que no entran en vigor hasta la ratifieaeion voluntaria del aeuerdo ^9,
28 Por ejemplo, la presentaci6n de una queja contra otro Miembro por el cumplimiento insatisfactorio de un convenio s61o esta permitida cuando ambos Estados han ratificado el convenio de que se trate (parrafo 1 del articulo 26 de la Constitucion). 29 Puede consultarse un comentario detallado sobre todo este asunto y muchos ejemplos en apoyo de esta opini6n en Wagner, op. cit., pags. 27-36.
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En el fondo, no nos pareee indispensable determinar si los eonvenios de la OIT comprenden una parte de derecho legislado y otra de derecho convencional, o si es preferible eonsiderar que son de fndole hfbrida. Dado el elevado numero de acuerdos totalmente eadueos que se habfa llegado a registrar, no era solamente faetible desde un punto de vista jurfdieo, sino que estaba justifieado en el piano practico que en 1997 la Confereneia resolviera enmendar el artfeulo 19 de la Constitueion de la OIT eon miras a admitir la posibilidad de que el pleno de la propia Confereneia derogue determinados acuerdos, bien por eonsenso, bien por mayorfa de dos tereios. Para actuar con precaucion y buen criterio se han previsto varias medidas que permitiran en su momento sondear a fondo la opinion general. Despues, cuando se considere la conveniencia de derogar un convenio, el Consejo de Administracion debera inscribir la cuestion, por consenso o por mayorfa de cuatro quintos, en el orden del dfa de la Confereneia (artfculo 11 del Reglamento de la Confereneia), De esta manera, el Grupo de los Trabajadores, que segiin lo demuestra la experieneia es siempre prudente cuando se trata de derogar normas de la Ofieina Internaeional del Trabajo, tendra todavfa la posibilidad de bloquear toda inieiativa de este tipo en el seno del Consejo de Administraeion, Estas enmiendas a la Constitucion y al Reglamento se adoptaron, con las preceptivas mayorfas, durante la 85." reunion de la Conferencia, en 1997, Sin embargo, las enmiendas a la Constitueion no entran en vigor hasta que no hayan sido ratifieadas por dos tercios de los Miembros, incluidos cinco de los diez pafses de mayor importaneia industrial (artfculo 36 de la propia Constitucion); a finales de 2004 solo se habfan recibido ochenta de los ciento dieciocho instrumentos de ratificacion neeesarios, Algunos de los Estados Miembros no han ratifieado las enmiendas debido a que opinan que, desde un punto de vista jurfdieo, la OIT no puede influir en las obligaeiones internacionales dimanantes de sus propios acuerdos una vez que estan ratificados, Ello no impidio, sin embargo, que los gobiernos, cuyos representantes defendieron esta opinion en la Comision de Aplicacion de Normas de la Conferencia, votasen en favor de las referidas enmiendas en la susodieha sesion plenaria de la Conferencia de 1997, La Corte Internacional de Justieia (CIJ) es la linica instancia facultada con caraeter permanente para aclarar de modo definitivo esta duda referente a la interpi'etacion de la Constitucion de la OIT, segiin lo dispuesto en el parrafo 1 del artfculo 37 de la propia Constitucion. Primeros intentos de emprender un nuevo rumbo En los ultimos anos la OIT ha realizado diversos esfuerzos para afrontar con mas eficacia los retos contemporaneos, Este ejereieio requiere a la vez reeapacitar sobre las normas internacionales del trabajo antiguas y voluntad para deseehar las que se han quedado anticuadas.
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Segun explicamos anteriormente, ya se estan arrumbando o retirando los instrumentos obsoletos, que con toda seguridad se derogaran en cuanto entren en vigor las enmiendas pertinentes a la Constitucion. Tambien ha cambiado mucho la manera de elaborar las normas, hecho acreditado principalmente por el numero de instrumentos de nueva planta: si hubo una epoca en que se adoptaban dos instrumentos casi todos los anos, desde principios del decenio de los noventa este ritmo se ha reducido a la mitad. El afio 1996 fue una excepcion, ya que se adoptaron tres convenios sobre la gente de mar, aunque el sector maritimo suele ser un caso aparte, toda vez que sus problemas se examinan en eonferencias especificas. Cabe anadir que se ha decidido refundir mas de cuarenta instrumentos maritimos en uno solo y que estan en marcha los preparativos para hacerlo. Los cambios en curso no se circunscriben al numero de instrumentos adoptados, sino que son tambien de procedimiento y de contenido normativo. Se perfilan varias tendencias en este sentido. Respecto al contenido de los nuevos instrumentos, un ejemplo positivo es el Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (num. 182). Adoptado por unanimidad por la Conferencia, versa sobre un problema que debe tratarse con caraeter urgente en muchos lugares del mundo. Entro ya en vigor el 19 de noviembre de 2000, el 31 de dieiembre de 2002 lo habian ratifieado ciento treinta y dos Estados Miembros y a finales de 2004 estos eran ya ciento eincuenta. Ningun acuerdo ha cosechado tantas ratifieaciones en tan breve lapso de tiempo ô. Varios anos antes se habia constituido el Programa Internacional para la Erradicaeion del Trabajo Infantil (IPEC), que Alemania respalda energicamente y que apunta a sentar las condiciones idoneas para que los ninos vayan a la escuela y reciban formaeion profesional, en vez de realizar arduas faenas fisieas. Uno de sus objetivos eseneiales es prestar ayuda a las familias que dependen del trabajo de los hijos para subsistir. Otro aspeeto digno de meneion puede resumirse con el lema mas ayuda en pro del desarrollo. El Centro Internacional de Formaeion de Turin, que desde antiguo ha venido mostrando su valia en este ambito, tambien presta asistencia formativa a eseala naeional, es deeir, en los Estados Miembros. Gran parte de ella se brinda en forma de seminarios y eursos practieos destinados a explicar las normas de la OIT y a indicar los caminos que pueden seguirse para darles efeeto y ponerlas en praetiea. Los equipos eonsultivos multidisciplinarios adscritos o vineulados a las oficinas regionales eonstituyen una red muy eereana a los Estados Miembros y brindan a estos otras clases de apoyo. Se eonstituyeron en los ultimos decenios, junto eon otros dispositivos de asistencia tecnica y
3" V6ase Lista de ratifieaciones por convenio y porpais, 91. reunion de la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT), Ginebra, 2003.
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de eooperacion - consideradas en el sentido amplio -, y se les eneomendo hace unos anos la eonsecucion de los euatro objetivos estrategieos de la OIT31. En vez de formular las normas segun las pautas habituales, durante los ultimos anos la Confereneia ha traido a colacion en las discusiones generales algunas ideas que introdueen un nuevo elemento: el enfoque integrado. Se trata seneillamente de un planteamiento en virtud del cual no puede tratarse un tema de modo aislado eomo una euestion juridica, sino con el objetivo de mejorar la cohereneia de las normas y de las aetividades correspondientes, asi como su pertineneia y trascendeneia. Ello exige analizar primero y en profundidad las normas, las medidas de apoyo y la asistencia teeniea existentes de suerte que, en una segunda fase, previa diseusion en la Confereneia, el Consejo de Administracion pueda preparar un plan de accion de cara a la posible elaboraeion de una norma o a la adopcion de otras medidas. Estas eonsisten en revisar o refundir normas existentes, difundir informacion, realizar eampanas de sensibilizaeion, consolidar la eooperacion teeniea o proponer la realizacion cuidadosa de nuevas investigaeiones32. En la 91." reunion de la Conferencia (2003) se debatio ampliamente sobre la seguridad y la salud en el trabajo, y en la 92." reunion (2004), sobre el tema de la migraeion. Aunque resulta todavia prematuro predecir con certeza que valor y que trascendeneia tendra en general este nuevo enfoque integrado, pareee que va por el buen camino. La Declaraci6n de la OIT relativa a los principios y dereehos fundamentales en el trabajo, adoptada en la 86." reunion de la Confereneia, en 1998, reviste particular importaneia en esta nueva pereepeion de las actividades que deben emprenderse. Lo fundamental de esta Deelaracion es que obliga a todos los Estados Miembros a respetar, promover y haeer realidad los prineipios siguientes: La libertad de asoeiaeion y la libertad sindieal y el reeonocimiento efeetivo del derecho de negociacion coleetiva. La eliminaeion de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio. La abolieion efeetiva del trabajo infantil. La eliminaeion de la diseriminacion en materia de empleo y ocupacion. La Deelaraeion no es un aeuerdo que pueda ratifiearse; en ella no se estableeen normas especificas y detalladas, sino que eonsiste esencialmente en principios enunciados en los eonvenios relativos a los asuntos mencionados, en el preambulo de la Constitucion de la OIT y en la Deelaraeion de Filadelfia. Las medidas espeeiales previstas con miras al segui3' Veanse Trabajo decente, Memoria del Director General, CIT, 87." reuni6n, Ginebra, 1999, pags. 65-71, y Wisskirchen y Hess, op. cit., pags. 53 y siguientes. 32 Wisskirchen y Hess, op. cit., pag. 59.
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miento de esta Deelaraeion se apartan del sistema de supervision vigente para los convenios ratificados y ponen de relieve el valor puramente promoeional de este instrumento. No obstante, el informe que debe elaborarse anualmente sobre el avanee haeia el cumplimiento de los prineipios enuneiados en la Declaraeion y el informe global dedicado cada afio a una de las euatro categori'as de prineipios fundamentales se redaetan sobre la base de las memorias nacionales correspondientes. La libertad de asoeiaeion y la libertad sindieal y el reeonoeimiento efeetivo del derecho de negoeiacion colectiva fue el tema que desperto mas interes en la reunion de la Conferencia de 2004, y el informe al respeeto suscito un acalorado debate 33. En la reunion de la Confereneia del afio anterior (2003), se mantuvo una discusion general sobre la relaeion de trabajo 3^. Se reanudo asi el empefio (interrumpido en 1998) de lograr un acuerdo sobre el trabajo en regimen de subeontrataci6n, mas el intento se frustro por la impreeision y el ambito extremadamente ampho de las relaeiones juridicas que debian abarearse, entre las que figuraban las relaeiones de trabajo encubiertas y triangulares, los falsos trabajadores por cuenta propia y otros regfmenes de trabajo independiente, como los eontratos de obra o de servieios, todos los euales se querfan reglamentar dentro de la normativa laboral. Si bien durante dicho debate se limaron las discrepaneias, en las eonclusiones adoptadas quedaron muehos puntos eontrovertidos y eonfusos por resolver. Sera preciso abordar el asunto nuevamente en una reunion de la Confereneia venidera, pero todavfa sin programar. Segiin el Direetor General, uno de los instrumentos eon porvenir es la Deelaraci6n tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la polftiea soeial 35, que ya ha sido revisada y euyo valor se eonsidera por lo general demostrado. La locueion responsabilidad social de la empresa, hoy tan de moda, se refiere a un tema bastante aetual, pero todavfa no se ha logrado determinar por consenso la institucion mas idonea para examinar y tratar este asunto. Entre las posibilidades que se barajan figuran la Union Europea, institutos de normalizaeion europeos y la OIT. Evaluacion inicial Las tendeneias aeaeeidas en los ultimos afios y recien resefiadas demuestran que la OIT, es deeir, los Miembros que la integran, esta a punto de abandonar unos caminos trillados para explorar otros nuevos.
33 CIT, 92." reunion, 2004, Actas, vol. I, pags. 14/1-14/44. 3'' Vease Et ambito de la relacion de trabajo, CIT, 91." reunion, 2003, Informe V. 35 Reducir el deficit de trabajo decente: un desafio global, Memoria del Director General, CIT, 89." reunion, 2001, pag. 49.
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Revista Internaoionai del Trabajo
con el proposito de descubrir las neeesidades presentes y futuras de los empleadores y los trabajadores en un mundo globahzado. Hace falta una reaecion aeertada que de respuestas tanto en el piano sustantivo como en el de los medios de aeeion. Ademas de valerse de los convenios en el sentido estricto y tradicional del termino, habra que servirse mas de otras muchas medidas y vfas de aetuaeion al alcanee de la OIT. En lo referente al aspeeto sustantivo, en este mundo que evolueiona a gran velocidad es capital determinar los prineipios basieos y fijar las normas mfnimas que sean realmente indispensables, sin privar a las empresas y a los trabajadores del margen de maniobra que preeisan. La eonclusion de que se tiende hacia mayor movilidad, apuntada anteriormente, no es fruto de una revelaeion siibita, sino de un analisis meditado de la disparidad eada vez mas honda que aparece entre las aetividades de la OIT y sus efeetos, que quedan al descubierto, verbigraeia, si se compara el numero de convenios adoptados con el resquebrajamiento acelerado de la voluntad de los pafses de ratificados y de velar por su eumplimiento efeetivo. En lo relativo a los medios y procedimientos, este nuevo rumbo requiere la celebracion de multiples consultas oficiosas y oficiales entre todas las partes interesadas, es deeir, los tres mandantes: gobiernos, empleadores y trabajadores. Pese a los muchos progresos conseguidos hasta ahora en este sentido, todavfa no ha eulminado el proceso, que bien podrfa llegar a eobrar un caraeter permanente. Convendrfa no subestimar el peso y la influeneia de una autoridad tan importante como la Organizaeion Internaeional del Trabajo. Aunque se ha logrado eierto grado de eonsenso basieo sobre numerosos cambios que son indispensables, los trabajadores se quejan eon gran preoeupaeion y cada vez mas de que la OIT produce un derecho blando, es deeir, unas normas semijurfdieas earentes de fuerza vineulante. Tambien los empleadores deben reflexionar en profundidad sobre este nuevo enfoque, pues bien podrfa desemboear en una amphacion insidiosa del ambito de eompetencia de la OIT, eon arreglo a las mismas pautas que el metodo de coordinacion abierto existente en la Union Europea. Es lo que oeurre sobre todo eon algunas normas nuevas, que, contrariamente a lo que se conocfa hasta ahora, ya no tienen por destinatarios prineipales a los Estados Miembros, sino a las empresas, a las que tratan de imponer directamente determinados tipos de conducta. Este viraje hara mella inexorablemente en el sistema de supervision de la OIT.
El sistema de supervision
Introduccion Para eontrolar la aplieacion de las normas, la OIT se ha dotado de un sistema que se eonsidera como el mejor - el mas efieaz - de los
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existentes en los diversos organismos de las Naciones Unidas. Esta afirmaeion es ciertamente relativa, pero no hay que perder de vista que, en el ambito internaeional, la potestad para velar por el eumplimiento efectivo de las normas es tambien relativa por definici6n36. En efeeto, a difereneia de los Estados y tambien, hasta eierto punto, de las Naeiones Unidas en determinados ambitos relativos a la guerra y la paz, la OIT no dispone de medidas verdaderamente eoercitivas para velar por el respeto efeetivo de las normas que aprueba. La posibilidad de mas trascendeneia en este sentido viene recogida en el artfculo 33 de la Constitueion, en virtud del eual la Conferencia puede adoptar las medidas que estime eonvenientes - y que no se espeeifican - para que se cumplan las reeomendaciones de una eomision de eneuesta o se acate una decision de la Corte Internaeional de Justieia. Esta vfa se siguio por primera vez contra Myanmar (antigua Birmania) en la reunion de la Confereneia del afio 2000. Pese a las exhaustivas reeomendaeiones presentadas en el informe de una eomision de eneuesta de 1998, el Gobierno no habfa eumplido la obligaeion de erradiear la practica sistematica y muy extensa del trabajo forzoso que se registraba en el pafs desde hacfa muchos afios. La resolucion adoptada en virtud del artfculo 33 de la Constitucion dispuso que la Organizaeion suspendiera toda asisteneia al pafs y, entre otras eosas, exhorto a los Estados Miembros a reeonsiderar sus relaeiones economicas con Myanmar. En la misma resolucion, la Conferencia dio instrucciones a la Comision de Aplicacion de Normas para que eelebrara una reunion anual de caraeter especial a fin de determinar si Myanmar eumplfa sus obligaeiones y hasta que punto lo hacfa 3^. Varios contaetos y aeuerdos llevados a eabo durante los cuatro ultimos afios entre la OIT y el Gobierno de Myanmar han propieiado algunos cambios en la direccion deseada, aunque en la praetiea falta todavfa mueho para lograr un avance significativo hacia la erradieacion del trabajo forzoso38. La eficacia del sistema de supervision de la OIT descansa basicamente en una serie de medidas, algunas de las cuales logran un efeeto aeumulativo. El punto de partida radiea, a tenor del artfeulo 408 del Tratado de Paz de Versalles, en las memorias que los Estados Miembros remiten anualmente sobre las medidas adoptadas para llevar a efeeto los eonvenios que han ratifieado. Las obligaciones mas importantes al respeeto, que se han ampliado en algunos casos, dimanan de los artfeulos 19, 22 y 35 de la Constitueion. Despues de las reformas introdueidas en 1959,1976,1993 y 2000, las memorias sobre los convenios
36 Veanse Birk (1991), p^g. 361; Birk (2000), vol. I, 2000, parrafo 17, nota al margen 63; y Nicolas Valticos: Porvenir de las normas internacionales del trabajo, Revista Internacional del Trabajo (Ginebra), vol. 98, niim. 4, octubre/diciembre de 1979, p3gs. 445-464. 3' Para mas informacion sobre la evolucion del caso, vease Brupbacher, op. cit., pags. 60 y siguientes. 38 CIT, 92." reunion, 2004, Actas, vol. II, tercera parte, pags. 3/1-3/65.
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ratificados estipuladas en el artfculo 22, que antes debfan presentarse eada afio, se someten hoy con frecuencia bienal para los eonvenios prioritarios y quinquenal para todos los demas 3^. La preseneia en los informes de la Comision de Expertos de eomentarios sobre las memorias de los gobiernos depende de las evaluaeiones realizadas por los propios expertos. Las solieitudes manifestadas por las asoeiaeiones de empleadores y de trabajadores suelen eonstituir la base de estas evaluaeiones y euentan mueho para impulsar el estudio de la cuestion de que se trate. Las eonelusiones de la Comision de Expertos, de la Comision de la Conferencia''O y del pleno de la Conferencia se consignan en sendos informes escritos que cualquiera puede eonsultar. Por tanto, la fiscalizacion piiblica y repetida del eumplimiento que eada Estado Miembro da a las normas de la OIT es lo que realmente ejeree una presion polftiea y moral en los gobiernos sefialados. La fuerza de esta presion depende, a su vez, del ascendiente que tenga la OIT en el pafs de que se trate y de euan presente este en la vida sociopolftica del mismo. junto con las medidas de supervision regular y en varios niveles que hemos resefiado brevemente, existen tambien procedimientos espeeiales, como la posibilidad de que gozan las organizaeiones de empleadores y de trabajadores de presentar una reelamaeion si consideran que un Estado no ha adoptado medidas para el eumplimiento satisfaetorio de un convenio determinado (artfeulo 24 de la Constitueion). El numero de reelamaeiones presentadas por este cauce ha aumentado eonsiderablemente con los afios, aunque eunde la impresion de que se esta instrumentalizando esta posibilidad para ventilar en la tribuna internaeional eonflictos polfticos de ambito interno. Sobre este partieular, y adueiendo algunos ejemplos de Alemania, Rolf Birk opina que cuando se afirma que el derecho sustantivo de un Estado no se ajusta a las normas de la OIT lo que se pretende, en realidad, es reforzar indireetamente, por conducto de la OIT, la presion que los sindieatos ejereen en el legislador naeionaH^. Otro procedimiento espeeial estriba en la posibilidad de presentar quejas contra un Estado Miembro, aunque para ello solo estan legitimados los Estados Miembros que han ratifieado el convenio de que se trate, los delegados en la Confereneia o bien el Consejo de Administraeion por deeision propia. Cuando se eonsidera que una queja es admisible a tramite, se eonstituye una comision de eneuesta (artfculo 26 de la Constitueion). Este procedimiento de presentaeion de quejas es muy engorroso; no se hizo uso de el en absoluto durante los cuarenta prime-
3' Wisskirchen y Hess, op. cit., pags. 25 y siguientes. '* Vease despues la parte relativa a la Comisibn de Aplicaci6n de Normas de la Conferencia. "1 Birk (1991), pag. 363.
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ros anos de existeneia de la OIT, y solo se ha aplieado rara vez a partir de entonces. La ultima vez ha sido en 2003-2004 eontra Belarus'2. Si los problemas planteados se refieren a la libertad de asociacion y a la libertad sindical, cabe deferir su tramitacion a un organo constituido expresamente para tratar estos asuntos: el Comite de Libertad SindicaH3. Comision de Expertos en Aplicacion de Convenios y Recomendaeiones
Institucion y mandato
La OIT constituyo la Comision de Expertos en Aplicacion de Convenios y Recomendaeiones para eneauzar el ereeiente caudal de informacion recibido en sus primeros afios de vida a rafz de la obligacion de los Estados Miembros de comunicar memorias en virtud del artfculo 408 del Tratado de Paz de Versalles. A propuesta de una eomision eonstituida a tenor de esa misma disposicion, la octava reunion de la Conferencia, celebrada en 1926, resolvio instituir la Comision de Expertos, que empezo a funcionar con caraeter probatorio. En lo que respecta al cometido de este nuevo organo, en el debate y la eonsiguiente resolucion se dejo bien sentado que desempefiarfa tareas meramente tecnicas, pero no judiciales**. La Comision de Expertos tendrfa por mandato asesorar a la Confereneia y a sus comisiones acerca de los heehos, mientras que eorresponderfa a la Confereneia deeidir aeerea de su propia postura y de las medidas idoneas que resolviere adoptar o sefialar^s. Por otra parte, se dispuso que no tendra faeultades judieiales, ni sera competente para dar interpretaeiones de los eonvenios ni para resolver a favor de una interpretaeion respeeto de otra '*^. El mandato de la Comision de Expertos, que el Consejo de Administracion modifico por ultima vez en 1947''^, apareee en los primeros parrafos de todos sus informes: su funeion consiste en examinar las informaciones y memorias eomunicadas por los Estados Miembros, en
*^ Vease OIT; Derechos sindicales en Belarus. Informe de la Comisi6n de Encuesta instituida en virtud del articulo 26 de la Constitucion de la Organizaci6n Internacional del Trabajo para examinar la observancia por parte del Gobierno de la Repiiblica de Belarus de los Convenios sobre la libertad sindical y la protecci6n del derecho de sindicaci6n, 1948 (num. 87), y sobre el derecho de sindicaci6n y de negociaci6n colectiva, 1949 (num. 98). Ginebra, 2004. ''3 Vease despues el apartado relativo a la interpretacion del Convenio sobre la libertad sindical y la protecci6n del derecho de sindicaci6n, 1948 (num. 87). ^ CIT, octava reunion, 1926, First Record, anexo V, pag. 395. Ibid., pig. 398. "6 Ibid., pdg. 405. '" La modificaci6n fue s61o fruto de las enmiendas introducidas en la Constituci6n en 1946 para imponer nuevas obligaciones a los Estados Miembros en materia de comunicaci6n de memorias e informacion. Esas memorias se sumaron a las que ya debia examinar la Comisi6n de Expertos.
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cumplimiento de los artfeulos 19, 22 y 35 de la Constitucion, sobre las medidas adoptadas por esos Estados en lo coneerniente a los eonvenios y recomendaeiones. El Consejo de Administracion sigue estableeiendo algunas reglas sobre los metodos de trabajo de la Comision de Expertos, en sintonfa con la deeision inieial de la Confereneia a este respecto. No existen reglas proeesales escritas ni reglamento aplicables a la Comision, euyo mandato primigenio sigue intaeto, segiin manifesto expresamente el Consejo de Administracion48, que siempre ha velado por que se respete el mandato fijado por la Conferencia. Asf, por ejemplo, en el segundo informe de la Comision de Expertos, presentado en 1928, se sustituyo el tftulo de la version franeesa que deefa eritiques (erftieas) por el de observations (observaeiones) ^9, termino este que todavfa se emplea hoy dfa. Tambien la propia Comision ha puesto de reheve de modo reiterado que su mandato se mantiene inalterado, y lo recalco con firmeza en los eomentarios que hizo eon oeasion de su quineuagesimo aniversarioô. Con todo, ha intentado desde entonces ampliar su ambito de competencia en el sistema de supervision a expensas de otros organos, sobre todo de la Comision de la Confereneia, donde el Grupo de los Empleadores eritiea a veees abiertamente las conclusiones de los expertos. Valga sefialar a este respeeto que, euando los representantes gubernamentales disienten en la Comision de la Conferencia de lo eomentado por los expertos, lo haeen en terminos diplomatieos. Por su parte, los delegados de los trabajadores eneomian casi siempre sin reservas las observaeiones de los expertos, a las que suelen atribuir un valor praeticamente sacrosanto. Ello no les impide sostener a veces posturas muy alejadas de las opiniones de los expertos, eomo oeurre, por ejemplo, euando estos ultimos no consideran que la legislaeion o la praetiea de un pafs determinado vulnere gravemente un convenio, mientras que los trabajadores sostienen lo contrario. En 1990 se planteo la euestion de si las eonelusiones de la Comision de Expertos tenfan earaeter vineulante. El tenor del parrafo 1 del artfeulo 37 de la Constitucion es terminante: es praeticamente indiseutible que la Corte Internaeional de Justicia es la linica institucion competente para dar una interpretaeion vinculante de la Constitueion y de los eonvenios de la 0IT51. Las conclusiones e interpretaciones de los expertos no revisten.
'^^ Vease Actas, 103." reuni6n del Consejo de Administracion, 12-15 de dieiembre de 1947, en donde se recuerda que la Comision de Expertos prepara el terreno para facilitar el trabajo de la Comision de la Conferencia. " Wagner, op. cit., pag. 65. 50 CIT, 63." reunion , 1977, Informe III (parte 4 A), parrafo 29. 5' A excepcion de un caso registrado en 1932, nunca se ha incoado ante la Corte Internacional de Justicia este procedimiento complejo, dilatado y oneroso. Vease tambien Brupbacher,
op. cit., pag. 95.
Ei sistema normativo de la OIT
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por tanto, caraeter obligatorio ^2 Sorprende, sin embargo, que en su informe de 1990 la Comision dijera que sus interpretaeiones eran vineulantes siempre que la Corte no las contradijese^s. Esta tesis suseito un acalorado debate, no exento de reprobaeiones, en la reunion de la Conferencia de junio de 1990. En su informe del afio siguiente, los expertos matizaron su propia tesis y liegaron a la conclusion, que siguen manteniendo aetualmente, de que las opiniones de la Comision de Expertos no pueden eonsiderarse como dietamenes obUgatorios, de que sus apreciaciones no tienen efeetos erga omnes^'^ y de que el hecho de que los miembros empleadores de la Comision de la Conferencia se reserven el dereeho a eontradecir las opiniones de la Comision de Expertos no es ineompatible eon los enuneiados de esta Comisiones. Ineluso a tenor del razonamiento de la Comision de Expertos, la Comision de la Confereneia en su eonjunto debe tener el mas absoluto dereeho a diserepar ^6. Posteriormente ha habido algunas iniciativas audaces que podrfan interpretarse como tentativas de la Comision de Expertos de ampUar su mandato, euando menos de heeho. En un estudio general referente al Convenio sobre la proteecion del salario, 1949 (num. 95), sometido a la reunion de la Confereneia en 2003 (que fue elaborado con las memorias remitidas por los Estados Miembros en virtud del parrafo 5, apartado e), del artfculo 19, y del artfculo 22 de la Constitucion), la Comision atribuyo a dieho instrumento la consideraeion de fundamental 5^. El hecho de elasificar un convenio en la eategorfa de los instrumentos fundamentales o prioritarios, o bien de atribuirle otras cualidades, aumenta la freeueneia eon que los Estados Miembros deben informar sobre su puesta en praetiea. Ello suele alentar polemieas en el seno del Consejo de Administraeion de la OIT, que es el organo competente para resolver al respecto y que hasta ahora no ha atribuido al Convenio mim. 95 la eategorfa de fundamental o prioritario. La Comision de Expertos tambien se exeedio en el ejereieio de sus atribueiones cuando, en el mismo estudio general, insto a los Estados Miembros que no habfan ratifieado el citado Convenio mim. 95 a que se
52 Birk (2000), nota al margen ntim. 63; R. Birk, H. Konzen, M. Lowiseh, T. Raiser y H. Seiter: Gesetz zur Regelung kollektiver Arbietskonflikte, Tubinga, 1988, p^gs. 28 y siguientes; Markus Heintzen: Die Neuregelung des 116 AFG und das internationale Recht, en Der Betrieb (DB), 1987, pag. 483; M. Lowiseh y V. Rieble: Arbeitsrecht (AR)-Blattei, vol. 17: Schlichtung und Arbeitskampf, p5g. 62; M. Martinek: Verfassung und Arbeitsweise der IAO in Bewegung, en Festschrift fur Gerhard Schnoor, 1988, pag. 156. " CIT, 77. reuni6n, 1990, Informe III (parte 1 A), parrafo 7. 5'' Erga omnes significa que se trata de una obligacion vinculante para todos. 55 CIT, 78." reunion, 1991, Informe III (parte 1 A), parrafos 11-13. 5* Respecto a la relacion entre la Comision de la Conferencia y la Comision de Expertos, vâse mas adelante la parte relativa a la Comisi6n de la Conferencia. 5'' Proteccion del salario. Normas y salvaguardias relativas al pago de la remuneracion de los trabajadores. Estudio general de las memorias relativas al Convenio (niim. 95) y a la Recomendaci6n (num. 85) sobre la proteccibn del salario, 1949, CIT, 91.' reunion, 2003, Informe III (parte IB), parrafo 511.
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planteasen la posibilidad de haeerlo en un futuro inmediato^s. Este tipo de recomendaeiones manifestadas en materia de ratifieaeion suelen eausar polemiea en los organos polfticos como el Consejo de Administraeion, que en este easo eonereto no habfa formulado reeomendaciones tan radicales para que se ratificase el eitado instrumento. De cuando en euando, la Comision de Expertos reconsidera sus metodos de trabajo, al igual que eualquier otro organo. Despues de anuneiar este ejercicio eon dos afios de antelacion, en su informe a la reunion de la Confereneia del afio 2003 indieo que habfa aeordado algunas modifieaeiones de importancia en relaeion con sus metodos de trabajo; ahora bien, no detallo los eambios, sino solo los objetivos. Al mismo tiempo, los expertos expresaron interes en partieipar periodieamente en las misiones que se llevan a eabo en el terreno eon el fin deelarado de inerementar la visibilidad y la influencia de la Comisi6n59. Cabrfa preguntarse si los expertos pueden partieipar en las actividades practieas de la OfieLna Internacional del Trabajo por eondueto de misiones sin que ello redunde en detrimento de la independencia, la imparciahdad y la objetividad con la que siempre han recaleado que actuaban. Ademas, la Comision de Expertos parece tener ya sufieiente influeneia, en vista de su rango institueional y de las funeiones consiguientes que desempefia. Tambien suscita dudas el que, en su informe general, los expertos no se limiten a examinar, sino que entren a evaluar muchas actividades de la Ofieina y de sus diversos organos, amen de la eooperacion con otras organizaciones internaeionales o regionales. Gran parte de esta informaeion, que suele conformar el grueso de su informe general, resultarfa mas interesante si se presentase en un mensaje de la Ofieina o del Direetor General, pues poco tiene que ver eon las obligaeiones de la Comision, consistentes en examinar las memorias de los Estados Miembros para determinar si estos han adoptado las medidas neeesarias para eumplir los eonvenios que han ratifieado y valorar el alcanee de las mismas. Lo mas probable es que esta manera de proeeder termine sembrando confusion en el mandato de la Comision y que ello ponga en peligro su independencia. Por tanto, no se puede sino celebrar el eambio de rumbo inieiado en 2004: en el informe que presento a la 92." reunion de la Conferencia, la Comision de Expertos ya dio un gran paso para alejarse de tan indeseable tendeneia, pues se abstuvo de haeer valoraciones aeerea de la polftiea de elaboraeion de normas, de las ratifieaciones y de las denuncias, como tenfa por eostumbre desde haefa varios decenios. Esta informaeion se recoge ahora en un nuevo volumen preparado por la Ofieina, en el que tambien convendrfa incluir los comentarios relativos a la eooperaeion de la misma eon otras organizaeiones internaeionales o regionales. En efeeto.
^ Ibid.
59 CIT, 91." reunion, 2003, Informe III (parte 1 A), parrafo 8; vfiase tambiSn la nota 57.
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la Comision de Expertos partieipa, por ejemplo, en el analisis de los sistemas normativos europeos, aunque esta aetividad no guarda la menor relacion con el mandato que la Conferencia le atribuyera en 1926, que se limita al examen de las memorias de los Miembros relativas a la puesta en practica de las normas de la OIT; en este easo eonereto, la Comision aetiia en nombre de institueiones europeas en virtud de un acuerdo administrativo concertado entre la OIT y estas ultimas. La informaeion al respeeto no tiene eabida en el informe de la Comision, eomo tampoeo la tienen los comentarios generales sobre la interpretaeion generiea de las normas presentados bajo el epfgrafe Hechos destacados y grandes tendencias en lo que respeeta a la aplieaeion de las normas internaeionales del trabajo en eiertos ambitos, por no atenerse a las earaeterfsticas de un estudio general elaborado en eumplimiento del parrafo 5, apartado e), del artfculo 19 de la Constitueion. Finalmente, valga observar que el tftulo atribuido a los dos volumenes, Aplicacion de las normas internacionales del trabajo, 2004 (I) y (II), es tan desafortunado eomo el sfmbolo de la balanza que orna su portada, pues haee pensar, equivoeadamente, que se trata de una publieaeion dimanante de un organo judieial.
Metodos de trabajo y de interpretacion
La Comision de Expertos y la Comision de la Conferencia deben analizar las medidas adoptadas por los Estados Miembros a fin de llevar a efeeto los convenios que han ratifieado. Para ello deben verifiear el tema sobre el que versa el convenio y la manera en que este lo reglamenta; a veees tambien puede resultar neeesario que interpreten algunas de sus disposicionesô. Al prineipio de los informes anuales, los expertos insisten desde hace mucho tiempo en que su labor viene presidida por los prineipios de objetividad, impareialidad e independenciaî. Hubo, sin embargo, una epoca en que, indudablemente, algunos miembros de la Comision no eran tan independientes como lo exigfa su mandato, a eausa del clima polftico general o, mas eoncretamente, del conflicto Este-Oeste. Este se manifestaba eon mayor o menor freeueneia en opiniones discrepantes sobre los prineipios basicos que sustentaban algunos eonvenios espeeialmente importantes, en particular el Convenio sobre la libertad sindieal y la proteccion del dereeho de sindicacion, 1948 (mim. 87), el Convenio sobre el dereeho de sindicacion y de negociacion coleetiva, 1949 (mim. 98), el Convenio sobre la discriminacion (empleo y oeupacion), 1958 (mim. Ill), asf como los Convenios sobre el trabajo forzoso, 1930 (mim. 29), y sobre la abolieion del trabajo forzoso, 1957 (mim. 105). La Comision de Expertos salio quiza un tanto afectada de este perfodo, y aeaso este tipo de experieneias explique la preseneia de la frase, repetida en sus informes
* Wagner, op. dt., pags. 204 y 205. Vdase, por ejemplo, CIT, 91." reuni6n, 2003, Informe III (parte 1 A), pSrrafo 8.
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Revista internacionai del Trabajo
desde hace muchos afios y de forma casi dogmatica, que dice: Las deeisiones relativas a los comentarios son adoptadas por consenso ^2. Pero es bastante inhabitual y, desde luego, eada vez mas excepcional que los veinte eximios juristas presentes logren siempre un eonsenso, y euando lo alcanzan probablemente sea por la manera en que la Comision ha deeidido organizar sus labores. La Comision se cine al principio segun el cual cada uno de sus miembros es responsable de determinados temas, de forma que eada uno prepara un proyecto de conclusiones eserito eon la ayuda de un espeeialista de la Ofieina. Este texto, del que el linico responsable es el miembro respeetivo, es aprobado despues por el pleno de la Comision ^3, y el procedimiento desemboea por lo general, y de modo easi automatieo, en la adopeion de la totalidad del informe por unanimidad. Otro faetor que debe tenerse presente es que en 2003 el informe de la Comision de Expertos, que consto de 854 paginas, se elaboro eon mas de mil quinientas memorias remitidas por los Estados Miembros ^4 y expuso comentarios de fondo sobre easi seteeientos easos individuates 6^. Y el informe anual podrfa ser eonsiderablemente mas largo, porque se envfan solicitudes directas sobre muehas memorias naeionales de eontenido vago o ineompleto que no se publican en el mismo; en 2003, por ejemplo, se enviaron mas de mil doseientas solicitudes de este tipo 66. La Comision de Expertos dispone eada afio de dos semanas de reunion en Ginebra para hacer su trabajo. Desde 1999, los expertos dediean medio dfa a deliberar eon los portavoees de los empleadores y de los trabajadores de la Comision de la Confereneia. Todas estas eifras dan una idea del volumen y la intensidad de la labor preparatoria que debe realizar la Ofieina, y cuya responsabilidad reeae esencialmente en los mismos funcionarios que desempefian tareas preparatorias de otros proeedimientos de eontrol, las euales no deben subestimarse. Como es logieo, la Comision de Expertos rara vez se pronuneia sobre euestiones de metodo^^. En vista de que los eonvenios son tratados internaeionales 68, las disposiciones que rigen las dudas de interpretaeion son el artfeulo 31 (Regia general de interpretaeion) y, en algunos supuestos, el artfculo 32 (Medios de interpretaeion eomplementarios) de la Conveneion de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 196969. En virtud
/few., parrafo 102. 3 CIT, 73." reunion, 1987, Informe III (parte 1 A), parrafo 43. ^ CIT, 91." reunion, 2003, Informe III (parte 1 A), anexo II, pags. 795-808. CIT, 91." reunion, 2003, Actas, vol. II, pag. 24/2, parrafo 8. Ibid. " Sin embargo, hay una exeepci6n en el informe de la Comision de Expertos a la 78." reunion de la CIT, de 1991, en cuyo parrafo 13 se manifiesta: sin embargo, la Comision tiene siempre presente el conjunto de los metodos de interpretacidn de los tratados*. 68 Vease supra el apartado relativo a las enmiendas a la Constitucion de la OIT. Naciones Unidas, documento A/CONF.39/27 (1969), Viena, 23 de mayo de 1969 [puede consultarse en la direccion <http://www.derechos.org/nizkos/ley/viena.html>].
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del artfeulo 31, el texto de un tratado reviste una importaneia capital, al igual que todo aeuerdo celebrado eon motivo del mismo y cualquier otra praetiea seguida ulteriormente por la eual eonste el acuerdo de las partes aeerea de la interpretacion del artieulado. De eonformidad eon el artfculo 32, se podra aeudir a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su eelebracion para confirmar el sentido resultante de la aplicacion del artfculo 31. No hay ninguna discrepancia fundamental en euanto a que los convenios de la OIT deben ser interpretados con arreglo a la Conveneion de 1969^". La prohibicion de la retroactividad, prevista en el artfeulo 4, no impide la aplicacion de la propia Conveneion de Viena, ya que de esa prohibieion quedan eximidas expresamente las reglas de aplieaeion a los tratados en virtud del dereeho internaeional. Esas reglas eomprenden las disposiciones y los medios de interpretacion antediehos, tal eomo vienen eodifieados en el dereeho internaeional eonsuetudinarioî. Ademas, eomo la Constitueion de la OIT (artfeulo 37) no preve reglas de interpretaeion, sino tan solo eual es la instaneia competente para resolver en la materia, no plantea ningun obstaculo el artfeulo 5 de la Convencion de Viena, segiin el eual prevaleeen las eventuales normas de interpretacion fijadas por la organizacion internacional de que se trate. Algunos organos reetores de la OIT, entre ellos la Conferencia, que es el organo supremo, se han pronuneiado ya en favor de la aplicacion de la Conveneion de Viena. Los expertos se remitieron expresamente dos veces a las normas de interpretaeion de la misma en un estudio general aeerea del Convenio sobre la marina mereante (normas mfnimas), 1976 (num. 147) "^2, que es uno de los instrumentos mas interesantes desde el punto de vista jurfdieo. La Comision de Reglamento y de Aplieacion de Convenios y Reeomendaeiones del Consejo de Administracion abundo en el mismo sentido'^3 Finalmente, con motivo de la eonfirmaeion de la Convencion de Viena de 1986 sobre el Dereeho de los Tratados entre los Estados y las Organizaciones Internaeionales o entre Organizaeiones Internacionales (que las Naciones Unidas ya habfa ratifieado), la propia Conferencia Internaeional del Trabajo manifesto en el afio 2000 que la Conveneion
Veanse Markus Heintzen y S. Eilers: Die Volkerrechtskonformitat dergeplanten Anderung des Neutralitatsparagraphen des AFG, DB, 1986, pag. 271 (273); M. Heintzen: Die Nuregelung des 116 AFG und das internationale Recht, DB, 1987, pag. 482 (483); Birk (2000), p^rrafo 17, nota al margen mim. 49, con una Iimitaci6n que todavfa debe ser examinada; Wisskirchen, op. cit., pags. 70 y siguientes; y Wagner, op. cit., pag. 206. " Veanse Heintzen y Eilers, op. cit., pag. 272, nota al pie de pagina mim. 20; Heintzen, op. cit., pag. 483, nota al pie de pagina mim. 16; Ralf Gunter Wetzel y Dietrich Rauschning: Viena Convention on the Law of Treaties, 1978, p^gs. 253 y siguientes; y Wolfram Kart: Vertrag und spatere Praxis im Volkerrecht, 1993, pags. 353 y siguientes. '2 CIT, 77." reunion, 1990, Informe III (parte 4B), p^rrafo 54, nota al pie de pagina niim. 7, y parrafo 244, nota al pie de pagina mim. 13. 73 Documento GB 256ISCI2I2, mayo de 1993, parrafo 44.
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de Viena de 1969 era el instrumento que debfa apliearse para interpretar los convenios de la La Comision de Aplicacion de Normas de la Conferencia
Institucion y mandato
La Comision de Aplicacion de Normas, al igual que la Comision de Expertos, fue instituida en la oetava reunion de la Conferencia, en 1926. Hunde sus rafees no tanto en una resolueion de la misma eomo en el artfculo 7 del propio Reglamento de la Confereneia'^^ g^s obligaeiones y earaeterfsticas obedecen a su genesis. Es una de las poeas eomisiones permanentes de la Confereneia (el organo supremo de la OIT), por lo que forma parte integrante de la misma. Tiene un mandato elaro y muy generico de analizar las actuaciones y las memorias, y, en ultimo termino, debe informar por eserito en sesion plenaria. En la practica, aunque el Reglamento de la Confereneia no lo espeeifique asf, su informe se adopta despues de haber sido debatido en la sesion plenaria. Se han heeho a veees conjeturas un tanto nebulosas sobre la relacion existente entre los dos organos de supervision, la Comision de la Confereneia y la Comision de Expertos. Asf, por ejemplo, el Grupo de los Trabajadores de la primera sefiala a menudo que, aunque ambos organos desempefian funeiones complementarias, o se completan entre sf, el deslinde de las respectivas atribueiones se presta todavfa a discusion. De euando en cuando se eontrasta la labor de la Comision de Expertos, que se supone es de fndole estrictamente jurfdiea, con la labor presuntamente polftiea de la Comision de la Conferencia. Quiza se pretenda eonferir asf mas autoridad a las observaciones y valoraeiones no vineulantes de la Comision de Expertos. En realidad, ambas comisiones tienen encomendada una labor casi identica. Solo los eriterios jurfdieos permiten determinar si un Estado Miembro eumple las obligaeiones dimanantes de la Constitucion y de los eonvenios de la OIT que ha ratifieado; a lo sumo, puede afiadirse que tambien es posible, y a veces conveniente, tener en cuenta consideraeiones polftieas para averiguar el porque de ese ineumplimiento o de esa aplicacion imperfeeta. Ademas, segun explieamos anteriormente, las decisiones relativas al nombramiento de las dos comisiones muestran eon elaridad que las eonelusio'' CIT, 88." reuni6n, 2000, Actas, vol. I, p^gs. 5/3 y 5/4, parrafos 7 y 11. '5 El articulo 7 del Reglamento de la Conferencia tenfa el siguiente tenor en 1926: Comisi6n de Aplicaci6n de Convenios y Recomendaciones: 1. La Conferencia eonstituira, tan pronto como sea posible, una comision encargada de examinar: a) las medidas adoptadas por los Miembros para dar efeeto a las disposiciones de los convenios en que sean parte, asi como las informaciones proporcionadas por los Miembros sobre el resultado de las inspecciones; b) las informaciones y memorias relativas a los convenios y a las recomendaciones, enviadas por los Miembros de conformidad con el arti'culo 19 de la Constituci6n; c) las medidas adoptadas por los Miembros de conformidad con el articulo 35 de la Constituci6n. 2. La Comision presentara un informe a la Conferencia.
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nes de la Comision de Expertos no deberfan prejuzgar en modo alguno las de la Comision de la Confereneia. Sin embargo, debe entenderse que ambos organos de eontrot aetiian en fases distintas. La Comision de Expertos realiza una suerte de examen preliminar. Sus observaeiones suelen eonstituir el punto de partida, que no siempre de desenlace, de tas consultas que eelebra despues la Comision de la Conferencia, a la que no vinculan; de lo contrario, resuttarfa superfluo, y un desperdieio de recursos, que esta efectuase un segundo analisis del mismo caso. En realidad, la Comision de la Conferencia reeibe eon freeueneia informacion adicional a la que eonstituye la base del informe de la Comision de Expertos, informacion que esclareee los heehos o, en su caso, modifiea en mayor o menor medida la eonstaneia que de ellos se tenfa. Segun dijimos anteriormente, el pleno de la Conferencia no se limita a examinar todo el informe de la Comision de Expertos y sus eonelusiones sobre easos determinados, sino que proeede a su adopeion, de modo que las eonclusiones de la Comision de la Confereneia son aprobadas por el organo legislativo supremo de la OIT "76. En definitiva, respecto a la relaeion entre ta Comision de la Conferencia y la Comision de Expertos, es un heeho reeonocido que la primera, presente en todas las reuniones de ta Conferencia, forma parte integrante del organo supremo de la OIT. Sus deelaraciones y conclusiones priman claramente sobre las observaeiones del organo preparatorio. Si la Comision de la Conferencia no refrenda expresamente los eomentarios de la Comision de Expertos, estos no salen del proeeso organieo interno, por to que eareeen de traseendencia externa y de toda fuerza vincutante. Ahora bien, desde fuera la situacion ofreee una perspectiva algo distinta: todos los afios se da amptia difusion al informe de la Comision de Expertos que aparece en una edicion atractiva y de buena eatidad; en eambio, el informe de ta Comision de la Confereneia se imprime en papel gris y reeietable, y suele terminar sumergido entre las miles de paginas, menos consultadas, en que se eonsignan las labores de ta Confereneia.
Metodos de trabajo
Ninguna normativa procesal regula los multiples detalles de los metodos de trabajo que aptiea en ta praetiea la Comision de la Conferencia.
'^ Todavfa estS por dilucidar si es necesario y aconsejable tomar medidas, y de qu6 alcance, para reforzar a la Comisi6n de la Conferencia frente a la Comisi6n de Expertos y a la Ofieina. A estos efectos, Brupbacher (op. cit., pags. 91 y siguientes) eonsidera conveniente modificar una serie de normas de procedimiento a fin de facultar a la Comisi6n de la Conferencia a interpretar la mayori'a de las cuestiones, a fin de que sus conclusiones cobren cardcter vinculante (v6ase, en particular, ibid., pSgs. 94 y siguientes). Con todo, algunas de sus propuestas limitari'an - y, por tanto, debilitan'an - el mandato de la Comisi6n de la Conferencia; nos referimos a la elaboraci6n de una lista por el Consejo de Administraci6n y a la idea de facultar a un representante de la Comisi6n de Expertos para someter un informe o formular una solicitud a la Comisi6n de la Conferencia. En cualquier caso, lo mSs probable es que estas medidas resulten imposibles de adoptar sin enmendar previamente el Reglamento de la Conferencia.
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Todos tos afios, al inicio de su reunion, adopta algunas reglas generates de fndole tecnica para organizar su labor, si bien se gufa en gran parte por el prineipio de ta practica estabtecida ^^. Para quien se estrena en la C!omision, el procedimiento resulta un tanto deseoneertante y no se vuetve comprensibte hasta despues de partieipar en varias reuniones. Mucha gente puede quedar tambien sorprendida por las dimensiones de la Comision, que en tos ultimos afios eonto entre doscientos y doseientos eincuenta miembros de pteno derecho, ademas de un numero sumamente elevado de suptentes, lo euat ta eonvierte en la mayor eomision de la Confereneia. Habtamos de detegados de cien o ciento veinte gobiernos, de oehenta a cien representantes del Grupo de los Trabajadores y de veinticinco a treinta y cinco representantes del Grupo de tos Empleadores. La Comision empieza su labor de fondo con una discusion generat sobre tas actividades normativas y sobre una nutrida gama de asuntos tratados en el informe generat de ta Comision de Expertos. Por lo eomiin se eomprueba, con gran pesar, que muehos gobiernos no han eumplido debidamente sus obligaeiones de informacion. Solo un 20 o un 25 por ciento de las memorias se presenta eon puntuatidad, es deeir, hasta el 1. de septiembre de cada afio. En et momento de la reunion de la Comision de Expertos, a finales de noviembre, se han reeibido alrededor de dos tereios de las memorias, aunque esta solo puede tramitar una pequena parte. Por ultimo, alrededor de siete de cada diez memorias han ltegado euando comienza la Conferencia, el primer martes de junio. El sistema de supervision de ta OIT, tan eneomiado, depende mucho det eumplimiento de esta obtigacion fundamentat de enviar tas preeeptivas memorias en los plazos sefialados. Cada prorroga de los ptazos concedida en los ultimos afios ha supuesto un alivio tan solo provisionat. Et proximo paso en esta serie de reformas, que debe proseguir, consistira en conferir un earaeter mas seneitlo y preeiso al euestionario que deben rellenar los gobiernos. La segunda parte de la diseusion general que se eetebra en la Comision de ta Confereneia se dediea at estudio general, que eonfecciona anualmente ta Comision de Expertos sobre uno o varios convenios a la tuz de tas memorias presentadas por los Estados Miembros en virtud det parrafo 5, apartado e), del artfeuto 19 de la Constitueion. En este informe tambien se estudian las memorias de los Estados que no han ratifieado tos convenios en cuestion, los cuates explican tos obstaculos que les impiden proceder a la ratificaeion. Este ejereieio puede ser indieativo de que normas deberfan ser enmendadas o derogadas porque ya son incongruentes eon los imperativos det mundo det trabajo aetuat, pero rara vez aparecen analisis objetivos de este genero en los estudios generates. A este respecto cabe traer a eotaeion el estudio generat de
77 Son tantos los detalles que no podemos consignarlos cabalmente en el presente articulo. Para hacerse una idea general, v6ase Wisskirchen y Hess, op. cit., pags. 31 y siguientes.
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2001 ^^, retativo a varios convenios por los que se prohfbe el trabajo noeturno de tas mujeres "79. La tista de denuneias de esos eonvenios es easi mas targa que la de ratifieaciones. La mayorfa de tos Estados miembros de la Union Europea que ratifiearon el Convenio mim. 89 lo denuneiaron en 1991 o 1992 a rafz de una resolucion del Tribunal de Justicia Europeo ô^ segun la euat la prohibieion del trabajo noeturno de la mujer resutta incompatible con la Direetiva de 1976 relativa a la apticacion det principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al aeceso at empleo, a ta formaeion y a la promoeion profesionales, y a las condiciones de trabajo î. El Convenio sobre el trabajo noeturno, 1990 (num. 171), que no entraba ofieiatmente en el ambito del estudio general, ha sido ratifieado por nueve Estados en total. Et Protocolo mediante et eual se enmendo el mismo afio el Convenio mim. 89, de 1948, soto ha conseguido tres ratifieaciones. Esta decision unfvoca no disuadio, sin embargo, a ta Comision de Expertos de intentar recabar, mediante su estudio general, apoyo para diehos instrumentos, que ta inmensa mayorfa de los Miembros de ta OIT eonsidera etaramente inaeeptabtes^^ ggja reaeeion no denota verdaderamente un sentido de la realidad muy agudo, sin contar que la Comision antedicha no es eompetente para formular este tipo de reeomendaeiones. La mayor parte de la labor de la Comision de la Confereneia eonsiste en estudiar casos individuates. Et ineumplimiento de las obligaeiones de presentar las preeeptivas memorias y de facilitar informacion se examina eon bastante brevedad cuando se trata de tos casos denominados automatieos. Los debates se eentran mas bien en ta cuestion sustaneiat de si los Estados Miembros han eumplido en el ambito naeionat las obhgaeiones dimanantes de los eonvenios que han ratifieado, y hasta que punto lo han heeho. Durante tos primeros dfas de detiberaeiones, ta Comision de ta Confereneia seteeeiona unos veintieinco casos entre tos varios eientos de observaeiones individuates presentadas en et informe de la Comision de Expertos, desgtosadas por convenio y por Estado Miembro. Invita entonees a tos representantes de tos gobiernos respectivos a que respondan. En ta mayorfa de tas observaciones se critican casos bastante graves de ineumptimiento, ya sea en ta tegislaeion o en la practica del Estado Miembro eonsiderado, de tas obtigaeiones estabteeidas en los eonvenios eorrespondientes.
78 CIT, 89." reuni6n, Informe III (parte IB). Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919 (num. 4); Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934 (mim. 41); Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948 (num. 89), y Protocolo de 1990 al Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres) (revisado), 1948. 80 Tribunal de Justicia Europeo (TJE), 25 de julio de 1991, Criminal proceedings against Alfred Stoeckel (asunto C345/89). 81 Directiva 76/207/CEE. 82 CIT, 89." reunidn, 2001, Informe III (parte IB), parrafo 202.
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No existen proeedimientos del todo satisfactorios para confeeeionar ta tista de los gobiernos a tos que se debe invitar a contestar. La lista presentada suele fundamentarse en una serie de eonsideraciones generatmente admisibtes, entre elias et prineipio de ta distribueion geografiea equitativa, que es habitual en tas organizaciones internaeionales. Ahora bien, la apticacion de un eriterio tan generat puede dar como resultado muchas listas diferentes que seran mas o menos arbitrarias. No existen tampoeo eriterios de refereneia objetivos y acreditados para determinar eabatmente ta gravedad det ineumptimiento de una norma. Los gobiernos que eritican con insisteneia ta praetiea antigua no han sido capaees de proponer a ta Comision una sotueion de repuesto eonvincente. Et metodo seguido en reatidad es que tas prineipales entidades sindieates de ambito internaeionat - ta Confederaeion Internacionat de Organizaeiones Sindieates Libres y ta Confederaeion Mundial det Trabajo - empiezan eon meses de antetacion a acordar un proyeeto de tista, y tuego to comunican at Grupo de tos Empteadores en la Comision de la Conferencia. Una vez que ambos grupos se han puesto de aeuerdo, ta tista se presenta y se aprueba en una sesion ptenaria de la Comision. En to futuro eonvendrfa euidar mas de que ta tista ineluya ta mayor gama posibte de eonvenios partieutarmente importantes para ta industria y et mundo det trabajo en et dfa de hoy. La mayorfa de tos casos examinados en ta Comision de ta Conferencia tocan probtemas de cumptimiento de tos oeho eonvenios fundamentates, es deeir, tos dos retativos a ta tibertad de asoeiaeion y sindicacion y a ta negoeiaeion cotectiva, tos dos que disponen ta prohibicion y aboticion det trabajo forzoso, tos dos que prohfben ta discriminacion y fomentan ta iguatdad, y tos dos por tos que se veda et trabajo de los nifios. Et examen de cada caso se inicia con una exposicion que reatiza et detegado det Estado Miembro en cuestion, que suete estar representado cada vez mas a menudo por et ministro eompetente o por su embajador. Intervienen seguidamente tos portavoces det grupo empteador y det grupo trabajador, tras de lo cual se abre un debate generat que puede durar varias horas. Et representante gubernamentat y tos portavoees eitados vuetven a tomar ta patabra at finat. Por littimo, el presidente de ta Comision presenta un proyeeto de eonctusiones. En tos easos comptejos (que no son una exeepeion) son et presidente y tos vicepresidentes (tos portavoees de uno y otro grupo) quienes redactan conjuntamente tas conclusiones, sobre tas que ta Comision resuelve despues. En tas eonctusiones figuran tos comentarios de ta Comision sobre tas defieieneias y tos avances o retroeesos ttamativos que presenta et easo respecto de tos examenes anteriores det mismo y, sobre todo, ttamamientos para que se hagan tos cambios necesarios en ta tegistacion y ta practica. La Comision suete recomendar que et gobierno interesado recabe et asesoramiento generat o la asisteneia teeniea de ta Ofieina, o bien que pida una mision de eontaetos directos, formula esta que re-
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quiere et consentimiento previo det pafs en cuestion. En atgunas oeasiones, ta Comision ha abogado en sus eonetusiones por ta eonveniencia de revisar atgiin eonvenio determinado, eomo sucedio eon et Convenio sobre et seguro de vejez (industria, etc.), 1933 (num. 35)^3. Si un pafs ha incumptido un convenio de manera grave y reiterada, ta Comision presenta sus eonctusiones en un parrafo espeeiat de su informe general a ta Conferencia; et hecho de mencionar et ineumptimiento eontinuo por parte de un Estado Miembro de tas obtigaeiones derivadas de un eonvenio que ha ratifieado puede imprimir mas fuerza a tas erftieas formutadas por ta Comision. Problemas de interpretacion de las normas, sobre todo del Convenio num. 87 La Comision de Expertos y ta Comision de ta Conferencia, que son tos dos organos principates encargados de supervisar et eumplimiento de tas normas, ttegan por to generat a unas eonetusiones identicas o muy pareeidas. Las divergeneias de opinion oeasionates son atgo que debe toterarse, espeeiatmente eonsiderando que ninguno de tos dos organos adopta deeisiones definitivas ni obtigatorias (parrafo 1 del artfeuto 37 de ta Constitueion). La pretension que ta Comision de Expertos formuto en 1990, segiin ta euat estaba faeuttada para dar interpretaciones vincutantes hasta tanto ta Corte Internaeional de Justicia resotviese sobre et mismo particutar, se desecho de inmediato, y en 1991 dicha Comision respatdo la opinion expresada por et Grupo de tos Empteadores en tas eonetusiones de ta Comision de ta Confereneia ^. Los expertos no han vuetto a manifestarse respecto at confticto que suscita desde haee tiempo ta interpretaeion det Convenio sobre ta tibertad sindieat y ta proteeeion det derecho de sindieacion, 1948 (mim. 87), en to retativo at dereeho de huetga. Sostienen que este dereeho se funda en et artfeuto 3 det Convenio mim. 87, segiin et euat tas organizaeiones de trabajadores y de empteadores tienen et derecho [...] de organizar su administraeion y sus aetividades y et de formutar su programa de acci6n, y en et artfcuto 10 det mismo instrumento, que diee asf: En et presente Convenio, et termino 'organizaeion' significa toda organizacion de trabajadores o de empteadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de tos trabajadores o de tos empteadores ^5. Ademas de tas eonctusiones de orden generat, tos expertos anatizan eada afio varios casos individuates aeerea de disposiciones nacionales de caraeter especffico que
83 CIT, 82. reunidn, 1995, Actas, p^g. 24/75. ^ Vease supra, el apartado relativo a la institucion y el mandato de la Comisi6n de Expertos y, en particular, las notas al pie de pagina niims. 51-55. 85 Consultese minuciosamente el ultimo estudio general de la Comision de Expertos sobre este asunto, que se presento a la 81. reunion de la CIT, en 1994: Informe III (parte 4B), pirrafos 136-179.
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de atguna manera son aptieabtes a tas huetgas y restringen hasta eierto punto et dereeho eorrespondiente. La Comision de Expertos tambien anatiza muehas situaeiones o heehos que desembocan con regutaridad en restrieciones efeetivas del derecho de huetga euando se dan determinadas eireunstaneias. En atrededor de un 90 a un 98 por ciento de todos estos easos, tos expertos coneluyen que esas restrieeiones, ya sean de hecho o de dereeho, no estan en conformidad con to dispuesto en et Convenio mim. 87. Asf han etaborado un euerpo normativo eompteto y minueiosamente detattado en et que se atribuye at dereeho de huetga una trascendeneia eonsiderabte y tibre de restrieeiones^^. Se eonsidera que las restrieeiones oeasionates, teoricas, no tienen apenas aptieacion a tas situaeiones reates examinadas. Sin embargo, no cabe invocar et Convenio mim. 87 para tutetar et dereeho de huetga, sobre todo si nos atenemos, aunque sea de manera aeomodaticia, a tos principios de interpretaeion det dereeho internaeionat previstos en ta Conveneion de Viena sobre et Dereeho de tos Tratados, que son tos que rigen en este asunto eonereto ^^. Segiin admiten tos propios expertos, ta huetga no se menciona expresamente ni en et Convenio mim. 87, ni en et preambuto de ta Constitueion de ta OIT, ni en ta Deelaraeion de Fitadetfia. Ademas, ni ta tetra de tos parrafos 1 y 2 del artfeuto 31 de ta referida Convencion de Viena, ni ningun instrumento de tos meneionados attf a efeetos de interpretacion avatan la existeneia de un entendimiento en ese sentido entre las partes en et Convenio mim. 87. Tampoco consta en ta aptieaeion det mismo ta menor practica que demuestre ta existeneia de un aeuerdo entre tas partes contratantes para interpretar que et susodicho Convenio ampara et derecho de huetga (este posibte aeuerdo utterior esta previsto en et parrafo 3 det mismo artfcuto de la eitada Conveneion de Viena). Los informes de tos expertos han venido eorroborando desde haee decenios que no existe tat aeuerdo entre tos Estados Miembros. No se puede negar, sin embargo, que tas cuestiones de Ubertad sindieat y, principatmente, tas huetgas oeupan un numero desproporcionado de paginas del informe. Las situaeiones que fundamentan esa parte det informe evidencian con ctaridad que easi ningun ambito de ta potftica sociotaborat mereee en tos Estados Miembros tan nutrida gama de normas y praetieas como et dereeho retativo a tas medidas de fuerza en tos conftictos cotectivos^^. Lo mas probable es que ta concepcion tan ideat y detaltada que tienen tos expertos sobre et particutar no se encuentre en ningun tugar ni en tas normas ni en ta practica de tos eonftietos eo86 En el ultimo estudio general relativo al tema se dedican cuarenta y cuatro parrafos a la huelga. En su informe de 1959, los expertos se refirieron a la posibilidad de recurrir a la huelga en tan s6lo un pSrrafo: Conferencia Internacional del Trabajo, 43. reunibn, 1959, Informe III (parte IV), parte 3, parrafo 68. 8'' V6ase supra el apartado relativo a los metodos de trabajo y de interpretaci6n de la Comisi6n de Expertos. 88 CIT, 81. reuni6n, 1994, Informe III (parte 4B), pSrrafo 144.
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teetivos. No eabe pues suponer que haya ttegado a desarrottarse un dereeho consuetudinario aeerea de una concepeion espeeifica det derecho de huetga ^9. Por tanto, ta interpretaeion con arregto at artfcuto 31 de ta Conveneion de Viena sobre et Dereeho de tos Tratados nos tteva a dedueir que et Convenio mim. 87 no reguta et dereeho de huetga. Esta conctusion viene perfectamente eonfirmada por ta tabor preparatoria y tas eircunstaneias de su eoncertaeion, de eonformidad eon et artfeuto 32 de ta misma Conveneion. En su littimo estudio generat dedieado a este tema (meneionado anteriormente), tos expertos destaearon eon acierto que, si bien et dereeho de huetga se habia meneionado en varias oeasiones en ta tabor preparatoria det Convenio mim. 87, no ttego a presentarse expresamente ta menor propuesta en ese sentido durante tas detiberaeiones cetebradas en varias reuniones de ta Confereneia ô. Los comentarios que tos expertos formutaron sobre ta genesis det Convenio son, por decirlo con diptomacia, incomptetos, porque en et informe preparatorio que ta Ofieina etaboro sobre el proyeeto de convenio retativo a ta tibertad sindieat se exetuyo expresamente toda regtamentacion det derecho de huetga despues de anatizarse tas respuestas de tos gobiernos:
Varios gobiernos, al dar su asentimiento a la f6rmula de que se trata, han subrayado sin embargo, al parecer con razon, que el proyeeto de convenio no trata mas que de la libertad de asociacion y no del derecho de huelga, problema que sera examinado a proposito del punto VIII (Conciliacidn y arbitraje) del orden del dia de la Conferencia. En tal virtud, se ha juzgado preferible no hacer figurar una disposicion en este sentido en el proyeeto de convenio sobre la libertad de asociacidn^'.
Esta postura se ratifieo durante tos debates eetebrados en sesion ptenaria et mismo ano 1948: Et Presidente de ta Comision deetaro a este proposito que et Convenio no pretende ser una regtamentacion integrat det dereeho sindieal, sino que se timita a enuneiar en un texto sueinto eiertos principios fundamentales ^. Cuando et ano siguiente se adopto et Convenio sobre et dereeho de sindicacion y de negociaeion eotectiva, 1949 (mim. 98), se votvio a examinar et tema expresamente. Durante tos debates que siguieron, dos detegados de tos trabajadores y uno gubernamentat propusieron en vano que et ejereieio det dereeho de huetga quedase garantizado en este instrumento, pues ambas propuestas fueron reehazadas. En tas Actas se apunto: Et Presidente eonsidero inaceptabte esta enmienda, adueiendo que ta cuestion det derecho de huetga no estaba prevista en el proyeeto de texto.
' Bernd von Maydell dejo esta euesti6n abierta a debate en The concept of political strikes in Germany and in international labour law, en J.R. Bellace y M.G. Roods (directores): Labour law at the Crossroads: Changing Employment Relationships. Studies in honour of Benjamin Aaron (La Haya, Kluwer Law International, 1997), pag. 117. ) CIT, SI." reunion, 1994, Informe III (parte 4B), parrafo 142. CIT, 31.' reunion, 1948, Informe VII, pag. 91. 92 CIT, 31. reunion, 1948, Actas de las Sesiones, apendice X, pag. 460.
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y, por to tanto, su examen deberia aptazarse hasta et momento en que ta Conferencia abordase et quinto punto det orden det dia, que se refen'a, entre otras eosas, a ta concitiacion y et arbitraje ^^. Como es sabido, en el parrafo 4 de ta Reeomendacion sobre ta eoneitiacion y et arbitraje votuntarios, 1951 (mim. 92), se mencionan tas huetgas y tos eierres patronates en terminos neutros, sin pretension normativa atguna. Por littimo, tos expertos hieieron alusion muy vagamente at heeho de que en otros instrumentos internaeionates se meneionaban tas huetgas ^'t. Sin embargo, ta Deetaraeion Universat de Dereehos Humanos de 1948 no resutta aplieabte; aunque proctama ciertamente muehos dereehos fundamentales en terminos generates, to haee mediante recomendaciones que, por definieion, no son de obtigado cumptimiento ^5. Mas pertinentes resuttan, en eambio, et parrafo 1 det artfcuto 22 det Paeto Internacionat de Derechos Civites y Potfticos ^6, y et parrafo 1, apartado d), det artfeuto 8 det Paeto Internacionat de Dereehos Eeonomieos, Sociaies y Cutturales^^. Durante varios aiios se eetebraron negociaciones eon et proposito de convenir en un soto Pacto de Derechos Humanos de tas Naeiones Unidas. Se reehazo, entonces, una mocion por ta que se proponfa introdueir et derecho de huetga junto at derecho de asoeiaeion. Despues de dividirse et texto en tos dos Paetos antes mencionados, se dio at artfeuto 8 det Paeto Internacionat de Derechos Economicos, Sociates y Potftieos et tenor citado en ta nota at pie de pagina ntim. 97. Estas normas sueten tener, por regta generat, un earaeter menos vineutante que et de tos eonvenios de ta OIT, y et meeanismo de vigitaneia de su ejecucion es mas debit que et utitizado para estos littimos^s. Et Comite de Derechos Humanos de tas Naeiones Unidas, por deeision de 18 de jutio de 1986^^ y apoyandose expresamente en tas normas de interpretaeion de ta Convencion de Viena sobre et Dereeho de tos Tratados, tlego a ta conctusion de que el dereeho de libertad de asoeiaeion enuneiado en et artfcuto 22 antes citado no entraiiaba automatieamente et dereeho de huetga, que tos autores det Paeto no tuvieron ta inteneion de garantizar. Un estudio eomparado det parrafo 1, apartado d), det artieuto 8 confirmo que et dereeho de huetga no podfa eonsiderarse imptfcito en et dereeho de constituir sindicatos y de afihar'3 CIT, 32. reunion, 1949, Actas de las Sesiones, pag. 451. w CIT, 81." reunion, 1994, Informe III (parte 4B), parrafo 143. '5 Brupbacher, op. cit., pag. 10.
^ Derechos humanos. Recopilacion de instrumentos internacionales, volumen I (primera parte) (Nueva York y Ginebra, Naciones Unidas, 1944), p^g. 29, articulo 22, parrafo 1: Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protecei6n de sus intereses*. '^ Ibid., pag. 11, articulo 8, parrafo 1: Los Estados Parte en el Paeto se comprometen a garantizar: [...] d) el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada pai's. '** Segiin Brupbacher, op. cit. , pag. 10. " Asamblea General de las Naciones Unidas, 41. perfodo de sesiones, doeumento A/41/ 40/1986 (Nueva York, 1986).
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se a ettos; en esta disposieion, et derecho de huetga queda ctara y expresamente subordinado a tas teyes de eada pafs iô. Durante tas tabores at respeeto reatizadas en el seno det Comite de Derechos Humanos de tas Naeiones Unidas, tos defensores de ta tesis opuesta afirmaron que tos organos de ta OIT habfan conetuido que, en virtud de tos eonvenios de esta littima, et dereeho de huetga era presupuesto necesario det dereeho de tibertad de asoeiaeion. Et eitado Comite respondio que todo tratado internaeionat tenia vida propia y que su interpretacion correspondi'a at organo responsabte de supervisar su eumptimiento, aunque a estas observaeiones etaras y precisas aiiadio que no tenfa reparos en aeeptar como correeta y justa ta interpretaeion que de diehos tratados dieran tos organos competentes 1'. Despues de tas aeertadas refereneias det Comite de Dereehos Humanos a ta vida autonoma de tos tratados internaeionates y at hecho de que estos deben ser interpretados por et organo eompetente, et comentario anterior retativo a las normas de ta OIT ha de entenderse eomo una deetaraeion diptomatiea y acomodaticia, aunque earente de todo efeeto vincutante, pues no es mas que una frase ineidental de un organismo que reeonoee no ser competente para tratar este asunto 1 ^ . EHQ es tanto mas eierto *2 euanto que, en virtud det artfeuto 37 de ta Constitueion, ta Corte Internaeionat de Justieia es ta liniea instaneia eompetente para dar interpretaeiones vincutantes de tas normas de ta OIT. Segiin exptieamos anteriormente, ta Comision de Expertos parte de ta premisa de que existe un principio generat det euat emana un derecho de huetga tan ampho que para Hmitarlo se requiere una justifieaeion espeeiat que, a su vez, debe interpretarse de manera restrietiva 1^3. Vatga eitar dos ejemptos a este respeeto: ta timitaeion det derecho de huetga por medio de tos servieios eseneiates soto se eonsidera permisibte si la interrupeion de diehos servicios puede poner en pehgro ta seguridad o ta satud personat de toda ta pobtaeion o de parte de ta misma. Se priva asf at legistador naeionat, eon respecto a tas eonseeuencias de tas huetgas, det dereeho a cumptir con su obtigacion mas ampha de proteger a tos eiudadanos y de asegurartes et bienestar en mas aspeetos que tos estrietamente timitados a ta vida y satud. Si bien ta Comision de Expertos eonsidera de manera generat que debe garantizarse et derecho de huetga en todas sus modatidades, eree que pueden exeeptuarse tas
'* Tambifin Bernd von Maydell sostiene esta opinion en loc. cit. "" A difereneia de Brupbacher, op. cit., pag. 18, el Comitd de Derechos Humanos no recomienda, por tanto, que se acepte la interpretacion. Ademas, no resulta claro a que organos de la OIT se alude, espeeialmente considerando las profundas discrepancias que el derecho de huelga suseita entre la Comision de Expertos y la Comision de la Conferencia. '02 Esta declaraci6n tiene la misma trascendeneia que si el Tribunal Supremo de un pai's resolviera, en virtud de su Iegislaci6n, la inexistencia del derecho de huelga en un ambito determinado, pero anadiese que aceptaba la interpretacion del Tribunal Supremo de otro Estado sujeto a otras normas juridicas sobre el particular. 103 CIT, 81." reunion, 1994, Informe III (parte 4B), parrafo 159.
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huetgas puramente poti'tieas, aunque este principio se vacfa casi totatmente de contenido en sus eonctusiones concretas sobre los casos que se te ptantean. La Comision de Expertos sostiene, en reatidad, que siempre deberfan ser tegftimas tas huetgas deetaradas eontra ta potftiea de un gobierno, inetuso tas que se deetaran eontra un proyeeto de tey et mismo dfa que debe debatirse en et partamento det pafs ^^. Los expertos se abstienen de opinar aeerea de unas huetgas de fndote cuestionabte dirigidas eontra tos partamentos tibremente etegidos en Estados donde rige et imperio de ta tey. En apoyo de su tesis, ta Comision de Expertos invoea de euando en euando dectaraciones det Comite de Libertad Sindieat. Este organo, de caraeter tripartito, fue instituido en 1951 por et Consejo de Administracion de ta OIT. Su mandato oficiat coincide a grandes rasgos con et de ta Comision de Investigaeion y Coneiliaeion en Materia de Libertad Sindieat, que fue eonstituida en 1950 y esta integrada por expertos independientes; como no puede actuar sin el consentimiento det gobierno interesado, no ha ttegado a eobrar importancia reat^^s xiene por eometido cerciorarse de tos heehos e intentar actuar de mediador y eoneUiador, y es innegabte que tambien se oeupa de la tibertad sindieat en tos Estados Miembros que no han ratifieado tos instrumentos pertinentes, a saber, tos Convenios mims. 87 y 98. Etto exptiea que sus reeomendaciones no puedan sentar jurisprudencia en euanto eriterio ultimo de interpretaeion de tos eonvenios. La tabor det Comite de Libertad Sindieat se fundamenta en el Uamamiento dirigido en la Constitueion de la OIT a que se reconozca et principio de ta tibertad de asoeiaeion y de sindieaei6niO6. Ademas, sus miembros no sueten ser juristas y, sobre todo, no actiian en representacion de ningun mandante de ta OIT, sino a tftuto personat. Los empteadores protestaron sin ambiguedades en euanto advirtieron tas primeras aberraeiones 1''. Por razones evidentes, no ptantearon ni esta cuestion ni otras muchas discrepancias surgidas durante et largo perfodo de ta Guerra Frfa, pero tas cosas cambiaron muy rapidamente despues, a raiz det giro que dio ta potftiea mundiat. Etfirmantede este artfeuto exptieo repetidas veces en ta Comision de ta Confereneia y en et pteno
'04 Nos referimos, por ejemplo, a las observaciones de los expertos aeerea de las huelgas registradas en Alemania durante el debate parlamentario sobre la enmienda al articulo 116 de la Ley de Promoci6n del Empleo (AFG), en 1986. Los tribunales de lo social prohibieron entonces a los sindicatos convocar nuevas huelgas, y algunos empleadores amenazaron a los trabajadores con despedirlos si iban a la huelga (CIT, 73." reunion, 1987, Informe III (parte 1 A), pSgs. 155-157, y CIT, 76." reunion, 1989, Informe III (parte 1 A), p5gs. 135 y 136). '05 Consejo de Administraci6n, 110. reuni6n, 1950, Actas, ap6ndiee VI, parrafo 4, y CIT, 33." reunion, 1950, Actas de las Sesiones, pags. 168 y 249. 106 Ello no ha impedido al Comitd expresarse sobre cientos de euestiones detalladas relativas a la libertad sindical y el derecho de huelga, como lo demuestra la Recopilacion de decisiones y principios del Comite de Libertad Sindical del Consejo de Administracidn de la OIT, cuya euarta edici6n, publieada en 1996 y de eardcter exhaustivo, tiene 268 paginas. '07 V6anse las deelaraciones del Sr. Waline, Actas, 121." reuni6n del Consejo de Administracion, 3-6 de marzo de 1953, pags. 38,39 y 45.
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de ta misma - y con sumo tujo de detattes en 1994 - ta postura que tos empteadores mantenfan al respeeto i"^. Se sugirio al propio tiempo que, tras una preparaeion euidadosa, et tema se retirase de ta zona gris de tas interpretaeiones no vineulantes extra o contra legem, y se sometiese ofieiatmente a debate ante et organo tegistativo de ta OIT por antonomasia: et pteno de ta Confereneia Internaeional det Trabajo. La propuesta no ha tenido ningun eeo hasta ahora. Tambien es sorprendente que tos expertos no hayan deeidido nunea estudiar tos muehos argumentos que se han aducido acerca de este asunto ante tos organos de ta OIT y en escritos jurfdicos. Pareeen mas bien empeiiados en reiterar tas observaeiones manidas de sus informes y estudios generates anteriores, y en eitartas at pie de la tetra eomo si fuesen tey eserita.
Balance de la situacion
La OIT esta inmersa en una transformaeion profunda, to euat no resutta sorprendente, ya que, cuando menos en algunos ambitos, parece haber eonsumido excesivo teson y demasiados anos en materiatizar unas ideas de finates det sigto XIX, en vez de adoptar tas medidas internaeionates innovadoras en et terreno de ta potftiea soeiotaborat que son neeesarias en ta fase avanzada de ta gtobatizaeion a que ha ttegado et ptaneta. Si ta OIT se empena en regutar minuciosamente todas y eada una de tas condiciones taborates concebibtes, con ta esperanza de garantizartes una vatidez eterna, no tograra una aeeptaeion universat. Serfa mas bien eonveniente que tos instrumentos y su artieutado fueran muy ftexibtes. La busqueda de unas reglas y condiciones fundamentates que promuevan ta creaeion de empleo y ta eompetitividad de tas empresas en vez de obstaeutizartas es hoy mas urgente que nunea. A menos que se eneuentren sotueiones aeeptabtes, ta vfa aetuat seguira eneerrando et riesgo de que tas regtas no se eumptan en ta praetiea, eomo oeurre ya eon muchas de tas normas tradicionates de ta OIT. Si ta OIT quiere cambiar de rumbo, no podra hacer caso omiso det asunto det eomereio internaeionat. Detras de estas patabras ctave, que no podemos entrar a examinar con detenimiento en este artfcuto, se oeuttan tas dificuttades organizativas y de fondo que surgen at decidir si proeede o no vineutar tos prineipios det eomereio mundiat tibre y equitativo con el proposito de asegurar unas condiciones de trabajo mfnimas apropiadas. Hoy en dfa, ciento setenta y ocho Estados perteneeen a ta OIT, pero es previsibte que, a medida que se forman agrupaeiones regionates, tos Estados dejen de ser tas linicas institueiones eneargadas de fijar tas normas y regtamentos en materia taborat y soeiat, y que se vean obtigados a
108 CIT, 81." reuni6n, 1994, Informe de la Comisi6n de Aplicaci6n de Normas, Actas, pdgs. 25/ 36-25/43, p4rrafos 115-134; CIT, 81." reuni6n, 1994, Actas, pSgs. 28/9-28/12.
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someterse a un dereeho supranaeionat, eediendo previamente una parte de ta soberanfa naeionat. Este proceso modifieara probabtemente et modo tradieionat de etaborar normas jurfdieas por medio de tratados, es deeir, et derecho conveneionat internacionat que ha sido hasta ta feeha et metodo de trabajo earaeterfstieo de ta OIT. La OIT debe exptorar nuevos derroteros, eosa que ha empezado a haeer segiin se apunto anteriormente. Deben etatDorarse para etto nuevos instrumentos mas concisos y actuates, a ta vez que se haee mueho mas hineapie en consolidar tos servicios que presta. Este nuevo rumbo debe ptasmarse tambien en tas aetividades de supervision det eumptimiento de las normas. Los principios de earaeter generat, tos derechos humanos fundamentates det ambito sociolaboral y tales o cuales solueiones ateanzadas por consenso no pueden convertirse, por arte de interpretaeion, en un etenco de normas detalladas. Es mas, buena parte det sistema de supervision se eonvertira en un meeanismo de seguimiento organizado eon arregto a otros criterios, aunque todos estos eambios tardaran en materializarse. Tambien es necesario examinar si serfa sensato y, en su easo, hasta que punto que tas disposieiones fundamentates dejasen de aptiearse sotamente a tos Estados Miembros, y to fuesen tambien a nuevos destinatarios. Pese a todos estos eambios, no eabe duda de que, at seguir siendo insufieientes tas medidas diseiptinarias, es deeir, tas posibitidades eoereitivas - como ocurre habituatmente en et dereeho internaeionat -, mantener un diatogo franeo y de buena fe revestira tanta mas importaneia en et porvenir.

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Revista Internacional del Trabajo, vol. 124 (2005), num.

El sistema normativo de la OIT. Cuestiones juridicas y experiencias

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