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Teses

João Alberto Padoveze

Consultor na área administrativa privada, formado pela Unimep como Projetista e


cursando Direito pela Faculdade de Valinhos.

Adoção de crianças por casais homossexuais,


direitos sucessórios, análise histórico e social

Adoção de crianças por casais


homossexuais

Prólogo

1) Homossexualismo

1.1) Definições
1.2) Homossexualismo no contexto histórico
1.3) Homossexualismo e religião
1.4) Homossexualismo e medicina
1.5) Homossexualismo e psicanálise
1.6) Homossexualismo e o Direito no Brasil

2) Família

2.1) Evolução histórica


2.2) Estruturas familiares
2.3) Funções da família
2.4) Formas consideradas atualmente como famílias
2.5) Família e Estado

3) Adoção

3.1) Definições
3.2) Evolução histórica da adoção
3.3) Evolução histórica da adoção no Direito Brasileiro
3.4) Apadrinhamento
3.5) Guarda, tutela, adoção
3.6) Requisitos para adoção

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3.7) Passos e critérios para adoção
3.8) Efeitos da adoção
3.9) Adoção internacional
3.10) Dificuldades no processo de adoção

4) União estável

4.1) Definições
4.2) União homoafetiva
4.3) Relacionamento homoafetivo e união estável

5) Sucessão

5.1) Noções gerais


5.2) Sucessão nas uniões homoafetivas
5.3) Direitos previdenciários nas uniões homoafetivas

6) O Direito e a homossexualidade

6.1) Por quê não gostamos de homossexuais


6.2) O Direito e a homossexualidade
6.3) Adoção por pares homossexuais

7) O Direito como promotor de mudanças

8) Bibliografia

9) Artigos

10) Sites

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Prólogo

A adoção visa, principalmente, a dar um lar cheio de afetividade,


onde a criança possa ter oportunidades de se desenvolver e de se
tornar um cidadão e, acima de tudo, um ser humano capaz de
beneficiar os seus e os demais integrantes de nossa sociedade.

Existe um crescente interesse de pares homossexuais na adoção de


crianças e a legislação não é clara com relação a isso. Parte da
doutrina se posiciona a favor e a grande maioria não se define ou é
contra esse fato.

No contraponto, existe grande quantidade de crianças sem famílias e


que poderiam se beneficiar ao serem adotadas por família não-
convencionais, visto que essas famílias têm um poder aquisitivo
relativamente grande devido à impossibilidade física de procriação.

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Homossexualismo

Definições de homossexualismo

Homossexualidade vem do grego “Homos” que significa “igual” ao


qual se acrescenta a palavra latina “sexus”, que evidentemente
significa “sexo”. A junção das duas define uma atração física,
emocional, estética ou espiritual entre seres do mesmo sexo. O termo
foi introduzido pelo médico húngaro Karoly Benkert, em 1869. O
termo heterossexual aparece pela primeira vez em pesquisa de Albert
Moll em 1893. O termo travesti foi empregado em 1910 pelo sexólogo
Magnus Hirschfeld. Popularmente, o termo gay é o mais utilizado no
Brasil para designar o homossexual masculino e os termos “sapatão”
e “lésbica” designam mais comumente o feminino.

Estudos de Alfred Kinsey, em 1949, caracterizaram quatro elementos


para identificação da sexualidade: sexo biológico, identidade sexual,
papel social e preferência afetiva. Esse estudo afirma que 10% da
população humana tem uma orientação homossexual, embora
acredite-se, atualmente, que esse valor varie entre 4% e 14%.
Alguns estudos da ONU apontam como 10% a 14%.

Para o psicanalista Sigmund Freud, homossexualidade seria uma


forma que o ser humano encontrou para resolver o Complexo de
Édipo na infância. O Complexo de Édipo ocorre na segunda infância
masculina quanto o homem atinge seu período sexual fálico,
tendendo a fixar sua atenção libidinosa nas pessoas de sexo oposto
no ambiente familiar. De acordo com a lenda, Édipo mata seu pai e
casa-se com sua mãe, sem saber dos laços. Descobrindo, ele fura
seus olhos e sua mãe, Jocasta, suicida-se. Seu correspondente
feminino é o Complexo de Electra, onde a menina rivaliza-se com a
mãe, e onde deseja, inconscientemente, elimina-la e possuir o pai.
Segundo Freud, essa rivalidade terminaria e os filhos passariam a

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assumir os papéis masculino ou feminino. Quando isso não acontece,
a pessoa resolveria o problema assumindo o sexo oposto.

Carl Jung diz que temos duas energias sexuais: a animal, que seria a
energia feminina no homem e a ânimus, que seria a energia
masculina na mulher, sendo que a sobrecarga seria de uma dessas
energias na pessoa seria a razão da homossexualidade.

Durante muito tempo, os manuais de diagnósticos psiquiátricos


constaram o homossexualismo como uma disfunção de
comportamento de ordem patológica. Sua exclusão de tal categoria
ocorre em função de novos entendimentos sobre juízos de valor.

Estudos recentes revelam que existem fatores genéticos que


determinam a homossexualidade da pessoa. O geneticista Dr. Antonio
Quirino, do Instituto Nacional de Saúde dos EUA, alega ter descoberto
um genes que determina o comportamento homossexual. Gleen
Wilson e Oazi Rahman, no seu livro Born Gay: The Psychobiology of
Sex Orientation, acrescentam que existem diferenças biológicas entre
homossexuais e heterossexuais e que fetos masculinos com pré-
disposição genética para a homossexualidade são incapazes de
absorver corretamente a testosterona, de modo que os circuitos
neurocerebrais não se desenvolvem suficientemente para provocarem
uma tração pelo sexo oposto. Para os fetos femininos, segundo
Rahman, existe uma proteína no útero responsável pela proteção dos
fetos femininos contra a exposição excessiva a hormônios
masculinos.

Outros acreditam que o meio influencia o comportamento humano e


determina, junto com outros fatores, a homossexualidade. Dr. Daryl
Bem, da Universidade de Cornell, nos EUA, coloca a importância da
formação intra-familiar na determinação do homossexualismo. Judith
Harris tende a valorizar as relações interpessoais na determinação da
conduta sexual da pessoa. Segundo ela, o meio influenciaria o
comportamento sexual da pessoa.

A maioria das religiões considera o homossexualismo um


desvirtuamento do homem instigado por forças contrárias,
conhecidas como “o mal”, sendo uma falha no caminho para se
alcançar a plenitude através de Deus. A destruição de Sodoma e
Gomorra são os exemplos religiosos mais conhecidos sobre a ira de
Deus contra a prática do homossexualismo.

Estudos de laboratórios com ratos, determinaram que o excesso de


população, aliado a pouca comida, água e espaço, provoca tal
estresse que alguns dos indivíduos se transformam em canibais ou
homossexuais.

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Alguns acreditam que a relação macho-fêmea, com predominância do
macho no controle, é uma forma de condução ao homossexualismo,
visto que essa relação de dominância se estende através do sexo e,
portanto, se estende àqueles que tenham o mesmo sexo. É uma
relação dominante-dominado enfatizada através do sexo.

Uma outra teoria propõe que a homossexualidade é um


comportamento altruísta, em que um dos irmãos se abstém da
reprodução a fim de aumentar as probabilidades de sobrevivência da
prole de outros irmãos. Outra diz que na falha da competição
masculina por parceiras, a frustração se transforma em
homossexualidade.

Nenhuma dessas teorias se sobrepôs à outra e nenhuma explicou de


forma conclusiva o assunto. A verdade é que o homossexualismo faz
parte da população humana em todos os países, mesmo naqueles em
que a repressão é forte, e sempre existiu em todas as épocas da
história humana. Curiosamente, mesmo nas sociedades mais abertas
a esse comportamento, sempre existiu uma repressão social e moral.

Cumpre ressaltar que o homossexualismo feminino é pouco falado ou


citado, sendo que a maioria das condenações mais veementes é feita
apenas contra o masculino. O homossexualismo feminino é encarado
mais como uma lascívia da mulher, embora tenha sido e ainda
continua sendo reprimido.

O que se pode afirmar é que, sendo tão antagonizado e reprimido em


toda a história humana e mesmo assim ainda existirem pessoas com
esse comportamento sexual, deve existir alguma força natural que
provoque essa tendência. Se considerarmos que a repressão social é
extremamente forte, alem daquela no interior do indivíduo, é lógico
supor que ninguém se predisporia a sofrê-las se não existisse algo
extremamente poderoso que a conduzisse a tal comportamento.

Mesmo nos países em que, ainda hoje, o homossexualismo é punido


com morte ou prisão, existem relatos de sua existência. Se o medo
da prisão ou morte não modifica o comportamento de uma pessoa,
podemos acreditar que é algo superior ao próprio instinto de
sobrevivência. Sendo superior podemos acreditar que faz parte
intrínseca do ser humano.

Homossexualismo e o contexto histórico

O homem do gelo, apelidado de “Otzi”, encontrado em uma geleira no


norte da Itália, revelou um fato inédito: alem de ter morrido lutando
com seus inimigos, provavelmente, teve uma relação homossexual
antes disso. Vestígios indicam presença de esperma em seu corpo. Se

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isso for verdade, considerando que ele morreu por volta de 5.000
anos atrás, é provavelmente que a história do homossexualismo
anteceda essa era.

A antropóloga norte-americana, nascida em 1901 e falecida em 1978,


Margaret Mead, notou que não existem povos onde a
homossexualidade não se manifesta. Nossos índios chamavam os
gays de tibira e às lésbicas de sacoaimbeguira. Em Angola os
homossexuais eram chamados de quimbanda e na língua yorubá de
adé. Na linguagem do candomblé os homossexuais são chamados
monas ou adofiró.

Na Bíblia existem referências sobre o amor do Rei Davi e Jônatas. Outros


apontamentos são: “É uma abominação um homem se deitar com outro
homem como se fosse uma mulher, ou uma mulher se deitar com outra mulher
como se fosse um homem” (Levítico. 18.22; 20.13). “Por causa de certas
abominações, tal como o homossexualismo, a Terra vomitará os seus
moradores” (Levítico. 18.25). O Novo Testamento diz que os homossexuais não
entrarão no reino dos céus “Não sabeis que os injustos não herdarão o reino
de Deus? Não vos enganeis: nem os devassos, nem os idólatras, nem os
adúlteros, nem os efeminados, nem os sodomitas” (1Corintios 6.9-10). Se
considerarmos que o Novo Testamento tem por volta de 2.000 anos e o Velho
Testamento surgiu durante a formação do povo israelita, muito anterior ao Novo
Testamento, e que, se existem condenações e penas para o que se
considerava uma falta grave na época, é certo supor que o homossexualismo
já existia em escala suficiente para provocar reações.

Na Grécia Antiga, o amor entre homens era considerado como a mais


alta forma de afeição, sendo que as relações homem-mulher tinham
como fito apenas a reprodução, não envolvendo aquilo que
atualmente designamos como amor. Geralmente, a relação
extrapolava o sexo e se traduzia em uma relação mestre-aluno ou
mentor-tutelado. Na Ilíada, parte da história gira em torno do
relacionamento entre Pátroclo e Aquiles, claramente homossexual.
Em Esparta era comum os pares homossexuais guerrearem lado a
lado, pois se acreditava que essa união fortalecia a unidade do
exército e que a afeição de um pelo outro aumentaria sua capacidade
de luta. Diversas pinturas em cerâmicas do período mostram coitos
anais, sendo que algumas sugerem que era fato comum ser praticado
em banquetes ou reuniões. O termo hermafrodita deriva do deus
grego Hermafrodito, filho de Afrodite e Hermes, que sintetizava a
fusão dos dois sexos, sem gênero definido. A poetisa grega Safo
canta, também, o amor entre mulheres. Sua morada, a ilha de
Lesbos, deu origem ao termo moderno lesbianismo. Na Grécia Antiga,
as mulheres homossexuais eram chamadas de tríbades.

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Alexandre, o Grande, (356 a.C – 323 a.C.), da Macedônia, teve como
seu grande amor Hephaistion. Grande admirador da cultura grega,
conseguiu espalhar a cultura helênica através de suas conquistas.

O Satiricon, de Petrônio, mordaz no que se refere aos costumes da


Roma Antiga, conta as aventuras de um preceptor adulto e seu
discípulo adolescente, cuja família coloca os dois para dormir no
mesmo quarto. Dos quinze imperadores romanos, somente Cláudio é
considerado heterossexual. Julio César é considerado bissexual.
Sobre ele se dizia que “era homem de todas as mulheres e mulher de
todos os homens”. Embora comum, o homossexualismo era
considerado como algo desonroso para os romanos, visto que eram
criados para serem senhores e a passividade era atributo das
mulheres e escravos. Entre as mulheres, Messalina, a terceira esposa
do imperador Cláudio, se destacou por sua fúria sexual. Embora fosse
tivesse preferência pelos homens, não se furtava aos amores com as
mulheres.

No Japão feudal, por volta de 1637, a prática do homossexualismo


era chamada de shudo, abreviatura de wakashudo. Era difundida de
forma generalizada entre todas as classes sociais e tinha conceitos
semelhantes às da Grécia Antiga, muitas vezes na forma de preceptor
e aluno. A mulher era vista apenas como elemento de reprodução ou
objeto de prazer, não existindo conotação daquilo que conhecemos
como “amor” na relação marido-mulher.

Na China, no período Sung, 960 e 1127, aceitava-se o lesbianismo


como resultado natural da convivência das mulheres nos haréns. O
homossexualismo masculino era severamente reprimido. No período
Ming, existem referências ao amor homossexual, onde, após uma
cerimônia em que se jurava lealdade eterna, o homem mais moço ia
morar na casa do mais velho, sendo tratado pela família como uma
afilhado.

Na América primitiva, os maias consideravam a homossexualidade entre jovens


homens e mulheres como natural e normal. Os povos inca e asteca a
consideravam passível de penalidade, sendo que a lei asteca incluía pena de
morte para homossexuais. Em sua história General y Natural de las Índias, em
1535, Gonzalo Fernandez de Oviedo, observou que "em algumas partes
destas Índias, traziam como jóia a um homem por sobre o outro, naquele
diabólico e nefando ato de Sodoma, feitos de ouro”. Francisco Lopes de
Gomara (1552), também se refere a ídolos homossexuais entre os nativos
mexicanos de Sant Anton: "Acharam entre umas árvores um idolozinho de ouro
e muitos de barro, dois homens cavalgando um sobre o outro à moda de
Sodoma".
Por ocasião da descoberta da Península de Yucatan, encontraram os
espanhóis outra comprovação escultórica de que os Maias prestavam culto ao
amor unissexual: "Tenian muchos idolos de barro, unos como con caras de

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demonios y otros como de mujeres y otros de malas figuras, de manera que al
parecer, estaban haciendo sodomias los unos indios com los otros". Na
América do Sul, na região dos Andes, existem relatos que os espanhóis teriam
derretido, no Peru, estátuas em ouro representando cópula anal entre dois
homens. A coleção de cerâmica erótica da Família Larco, da cultura Mochica,
tem diversas representações de homossexualismo. Essas cerâmicas datam de
período anterior a 1.000 A.D. Os Códices Maias trazem referências à deusa
Xochiquetzal, uma entidade hermafrodita protetora do amor e da sexualidade
não procriativa. Quando representada sua forma masculina tinha o nome de
Xochipili e se tornava o protetor da sexualidade masculino e controlador das
doenças sexualmente transmissíveis. Fernão Cortez, na sua primeira Carta de
Relación, em 1519, dizia "Soubemos e fomos informados com certeza que
todos [os índios] de Vera Cruz sãon sodomitas e usam daquele abominavel
pecado”. Frei Bernardino de Sahagun, na sua História General de lãs cosas de
Nueva España, assim descreve: "O somético paciente é abominável, nefando e
detestável, digno de desprezo e do riso das gentes; o fedor e fealdade de seu
pecado nefando não se pode sofrer, pelo nojo que causa aos homens. Em tudo
se mostra mulheril e efeminado, no andar ou falar , e por tudo isso merece ser
queimado”. Cieza de Leon, em sua Crônica del Peru, relata: "para os ter o
demônio mais presos nas cadeias de sua perdição, nos oráculos e adoratórios
onde se falava com o ídolo e dava as respostas, fazia entender que convinha
para seu serviço, que alguns moços desde pequeninos estivessem nos
templos para que a seu tempo, cuando fossem feitos os sacrifícios e festas
solenes, os senhores e outros principais, usassem com eles no maldito pecado
de sodomia”.
No Tratado Descritivo do Brasil, de 1587, existem referências sobre a prática
do homossexualismo entre os nossos índios: "Não contentes em andarem tão
encarniçados na luxúria naturalmente cometida, são muito afeiçoadas ao
pecado nefando, entre os quais se não tem por afronta. E o que se serve de
macho se tem por valente e contam esta bestalidade por proeza. E nas suas
aldeias pelo sertão há alguns que têm tenda pública a quantos os querem
como mulheres públicas". Gandavo, em 1576, conta que: "Algumas índias há
que não conhecem homem algum de nenhuma qualidade, nem o consentirão
ainda que por isso as matem. Estas deixam todo o exercício de mulheres e
imitam os homens e seguem seus ofícios como se não fossem fêmeas. Trazem
os cabelos cortados da mesma maneira que os machos e vão à guerra com
seus arcos e flechas e à caça, perseverando sempre na companhia dos
homens. E cada uma tem mulher que a serve, com quem diz que é casada. E
assim se comunicam e conversam como marido e mulher".

O cristianismo, enraizado no judaísmo, trouxe grande repressão aos


homossexuais, principalmente na Idade Média, onde a prática era
vista como obra do demônio. A desobediência de Adão e Eva aos
preceitos de Deus e sua conseqüente expulsão do Paraíso, tirou a
imortalidade original do homem e a transferiu para os seus
descendentes. O homem é eterno enquanto se propagar através de
seus filhos. Para se ter uma descendência, é obvio, tem-se que
praticar o sexo e, porisso, o mesmo sempre foi visto como uma forma
de transmissão do pecado original. No conceito cristão todo homem
já nasce com esse pecado original, que se transmite de geração em

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geração. O sexo era visto apenas como forma de reprodução e
qualquer prática fora desse conceito era considerada impura e sujeita
à penalidades. Embora existissem algumas penas leves para os
praticantes, como em Gales, onde o indivíduo era obrigado a três
anos de penitência e na Borgonha do século VIII, onde o prazo se
estendia por dez anos, o homossexualismo era passível de pena de
morte. O Concílio de Latrão, em 1179, declarou que o
homossexualismo era crime e nos séculos XII e XIII a morte era a
pena mais comum para sua prática. Devido aos vazios demográficos
e baixa expectativa de vida existentes na Idade Média, o
homossexualismo era visto como ato atentatório à vontade de Deus.
São Tomas de Aquino justificava a prática sexual apenas como forma
de procriação e via no matrimonio um remédio de Deus para livrar o
homem de sua luxúria.

Nos países islâmicos onde prevalece a sharia, a lei islâmica, o


homossexualismo é considerado como ato atentatório à vontade de
Alá e sua prática ainda pode ser punida pela morte. Convém lembrar
que nesses países não existe separação entre direito e religião e
todas as leis são religiosas e baseadas no Corão e nas interpretações
dele. Nesses países não existiu nenhuma evolução no que concerne
ao posicionamento legal sobre o homossexualismo.

A repressão legal, na França, perdurou até a vigência do Código de


Napoleão, onde o homossexualismo deixou de ser considerado como
crime. Trazendo em seu bojo os ideais da Revolução Francesa de
1789 que eram designados através do lema “Liberdade, Igualdade e
Fraternidade”, inspirou, praticamente, todas as constituições
européias e americanas, juntamente com a Constituição Americana
de 1787.

Na moral vitoriana do final do século XIX predominou a busca de


atavismos para explicações sobre comportamentos considerados fora
dos padrões rígidos estabelecidos. Alguns clássicos da literatura como
The strange case of Dr. Jekyll and Mr.Hyde, de Robert Louis
Stevenson (1886) e Frankenstein, the modern Prometheus, de Mary
Shelley, (edição definitiva de 1831), mostram claramente essa busca.
A propagação errônea dos conceitos evolutivos de Darwin, no
seu livro de 1859, "A Origem das Espécies" (do original, em inglês,
On the Origin of Species by Means of Natural Selection, or The
Preservation of Favoured Races in the Struggle for Life), tambem foi
um fator indutor da confirmação da supremacia inglesa econômica,
racial e moral. Essa busca foi tão forte que gerou fraudes como a do
Homem de Piltdown, crânio humano que foi mesclado com ossos de
símios para conduzir à idéia de que o homem moderno tinha evoluído
em terras inglesas. A supremacia moral vitoriana e a explicação
atávica para comportamentos conduziram à repressão legal do
homossexualismo cujo exemplo mais clássico se encontra na

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condenação de Oscar Wilde, em 1895, a dois anos de trabalhos
forçados pela prática do mesmo.

A Revolução Russa de 1917 aboliu as leis contra os homossexuais.


Com a tomada de poder por Stalin, iniciou-se uma campanha de
repressão contra os mesmos e, em 1934, foi introduzida uma lei que
punia os homossexuais masculinos com até oito anos de prisão.

A história não é retilínea, mas cheia de avanços e retrocessos. Na


Alemanha nazista foi considerado como crime e seus praticantes
enviados para os campos de concentração, onde eram identificados
com um triângulo cor de rosa. Frequentemente eram castrados e
submetidos à desnutrição para acelerar sua morte. A curiosidade é
que o homossexualismo era chamado de “o mal alemão”, antes da
ascensão de Hitler ao poder. Provavelmente, a repressão acentuada
derivou-se do fato de que a Alemanha estava se militarizando e
necessitava, por causa disso, manter um formato extremamente
masculino para os homens.

Em 1985, foi considerado pelo Código Internacional de Doenças (CID)


como um desajustamento social decorrente de discriminação sexual
ou religiosa, passando à categoria de distúrbios mentais. Nesse
mesmo ano, o Conselho Federal de Medicina do Brasil retirou o termo
da categoria de doenças.

Desde 1991, a Anistia Internacional passou a considerar a proibição à


homossexualidade uma violação dos Direitos Humanos.

Em 1993, a Organização Mundial de Saúde retirou o termo


"homossexualismo" do Catálogo Internacional de Doenças.

Em dezembro de 1998, a Associação Americana de Psiquiatria (APA)


se posicionou contra as terapias de cura, como são chamadas as
tentativas destinadas de reverter homossexuais em heterossexuais.

Em 15 de março de 2001 foi aprovada em Portugal a lei que estende aos pares
homossexuais os mesmos direitos reconhecidos às "uniões de facto"
heterossexuais.

Em 01 de abril de 2001, a Holanda tornou legal o matrimônio civil


entre pessoas do mesmo sexo.

Em junho do mesmo ano, a Bélgica aprovou parceria civil entre pessoas do


mesmo sexo. Em 30 de janeiro de 2003, a Bélgica aboliu todas as leis que
proibiam a união civil homossexual.

Em julho de 2001, a Alemanha validou a lei que instaura contrato de vida em


comum para os homossexuais. Com essa nova lei, cada membro do par

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poderá adotar o sobrenome de outro, alem de estabelecer questões sobre
herança, doações, impostos imobiliários, seguro de enfermidade e
desemprego.

Em 19 de julho de 2001, o governo romeno aprovou decreto descriminalizando


as relações homossexuais entre adultos com mútuo consentimento.

Em setembro de 2001, a Finlândia aprovou lei concedendo quase todos os


direitos do casamento heterossexual ao casamento homossexual, mas deixou
de fora a adoção de crianças, que continua proibida, assim como o uso do
sobrenome do parceiro.

Na Colômbia, em 22 de novembro de 2001, foi aprovado projeto de lei que


legalizou as uniões homossexuais no país. Ainda não foi aprovada pela
Câmara e Senado, mas a lei visa estabelecer a constituição de sociedades ou
parcerias civis registradas, garantindo direitos sucessórios e de assistência
familiar.

Em 10 de janeiro de 2002, na Califórnia, Estados Unidos, entrou em vigor lei


que oferece união homossexual com direitos semelhantes ao casamento
heterossexual.

Em março de 2002, os parceiros de servidores públicos sul-africanos,


passaram a ter direito integral à pensão no caso de morte de um deles.

Em Cehegin, Múrcia, Espanha, o prefeito aprovou, em 08 de maio de 2002,


registro para pares homossexuais, com objetivo de atender a todos os
parceiros, sem distinção de sexo.

Em maio de 2002, a Assembléia Estadual de Nova Iorque aprovou lei que


reconheceu parceria entre homossexuais, visando beneficiar vítimas do
atentado de 11 de setembro contra o World Trade Center. De acordo com
ativistas locais, mais de 20 homossexuais pereceram no ataque.

Bueno Aires, na Argentina, aprovou em 18 de dezembro de 2002, a legalização


da união civil entre pessoas do mesmo sexo e reconheceu como união estável
aquela cujos companheiros estão a mais de dois anos juntos e reconheceu o
direito do concubino de ser incorporado ao serviço social, ou seja, receber
pensão no caso de falecimento do parceiro, além de fixar cota alimentar para
filhos, em caso de separação.

Em 13 de fevereiro de 2003, o Parlamento Europeu votou a recomendação


pelo reconhecimento das parcerias registradas, contratos de coabitação e
casamentos homossexuais em toda a União Européia.

Em 16 de março de 2003 entrou em vigor em Nova Iorque a lei anti-


discriminação por orientação sexual, com o nome de Ato de Não-Discriminação
por Orientação Sexual.

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Existe uma tendência nos países ocidentais e alguns orientais a
considerarem o homossexualismo apenas como uma opção. Aqueles
cujos governos são teocráticos ou sofrem influência extrema da
religião, geralmente, são contrários à prática, quando não
determinam ilegalidade e penalidades sobre a mesma.

Em abril de 2003, o Brasil e outros 19 países membros da ONU,


propuseram projeto destinado à proteção dos homossexuais pelos
membros da organização. Uma aliança entre Egito, Paquistão, Arábia
Saudita, Líbia, Malásia e outros países muçulmanos, alem do Vaticano
e Estado Unidos, através de abstenção, conseguiram impedir a
votação do projeto, ou seja, o homossexualismo continua ilegal em
quase metade dos países que formam a Onu e outros quase 70 o
consideram como crime, podendo levar, inclusive, à pena de morte.

Homossexualismo e religião

Não há como se falar de Direito dos homossexuais sem falar um


pouco sobre o posicionamento das religiões sobre o assunto, visto
que parte das leis derivam-se da moralidade advinda das mesmas.

Para Henry Sobel, presidente do rabinato da Congregação Israelita


Paulista “o judaísmo encara a relação homossexual como antinatural,
contrariando a própria anatomia dos sexos, visivelmente concebido
para as relações heterossexuais. Além disso, o ato homossexual
obviamente não leva à procriação, que é uma das principais funções
da sexualidade humana, embora, certamente, não a única. É
importante, entretanto, fazer uma nítida distinção entre o ato
homossexual e o homossexual como ser humano. Acredito que o
indivíduo, no caso o homossexual, tem que ser aceito pela sociedade,
independentemente das suas tendências sexuais serem aprovadas ou
condenadas. A meta é integrar o homossexual, e não aliená-lo. O
dever da religião em geral e do judaísmo, em particular, é estender a
mão àqueles que se sentem marginalizados. Abrir as portas, abrir os
nossos corações e não discriminar. Somos todos filhos de um único
Deus". Convém lembrar que as relações homossexuais em Israel são
permitidas por lei a partir dos 16 anos.

Na maioria dos diversos segmentos do cristianismo existe uma


condenação sobre a prática. A Igreja Católica voltou a condenar o
homossexualismo em 1993 através da encíclica “Veritatis splendor”
(O esplendor da verdade) lançada em outubro de 1993, pelo papa
João Paulo II, “Uma doutrina que separe o ato moral das dimensões
corpóreas do seu exercício, é contrária aos ensinamentos da Sagrada
Escritura e da Tradição: essa doutrina faz reviver, sob novas formas,
alguns velhos erros sempre combatidos pela Igreja, porquanto
reduzem a pessoa humana a uma liberdade «espiritual», puramente
formal. Esta redução desconhece o significado moral do corpo e dos

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comportamentos que a ele se referem. O apóstolo Paulo declara
excluídos do Reino dos céus os «imorais, idólatras, adúlteros,
efeminados, sodomitas, ladrões, avarentos, bêbados, maldizentes e
salteadores» (cf. 1 Cor 6, 9-10). Tal condenação — assumida pelo
Concílio de Trento 88 — enumera como pecados mortais ou práticas
infames, alguns comportamentos específicos, cuja aceitação
voluntária impede os crentes de terem parte na herança prometida.
De fato, corpo e alma são inseparáveis: na pessoa, no agente
voluntário e no ato deliberado, eles salvam-se ou perdem-se juntos”.

Algumas seitas fundamentalistas como as Testemunhas de Jeová são


radicalmente contra do homossexualismo. No site www.
watchtower.org, lição 10, Práticas que Deus Odeia, está explicito a
posição em relação ao assunto: “Fornicação: Relações sexuais antes
do casamento, adultério, bestialidade, incesto e homossexualismo
são todos pecados graves contra Deus. (Levítico 18:6; Romanos
1:26, 27; 1 Coríntios 6:9, 10). Os homossexuais são aceitos apenas
se levarem uma vida celibatária.

Para os presbiterianos, o homossexualismo é antinatural e contrário à


sua religião, mas não se condena o interesse de Deus pela pessoa
humana, sendo ou não homossexual, acreditando que Deus ama a
pessoa e não o pecado. Nehemias Marien, do Rio de Janeiro, pastor
presbiteriano, realiza casamentos gays e cultos com a bandeira do
arco-íris.

Alguns pastores anglicanos passaram aceitar o homossexualismo


como comportamento natural e não contrário à sua religiosidade.
Desmond Tutu, Prêmio Nobel da Paz de 1984, pediu perdão pelo
tratamento dispensado pela Igreja Anglicana aos homossexuais,
dizendo que: “ninguém que seja fiel aos ensinamentos de Cristo pode
condenar pessoas com base em sua orientação sexual”. Ele iguala a
discriminação sexual com as de raça ou gênero.

De acordo com Gottfried Brakemeier, da Igreja Episcopal Anglicana do


Brasil, existem duas fortes correntes nas Igrejas cristãs:

a) Homossexualismo é visto como grave pecado, ofensa a Deus, algo


abominável em todas as suas formas, para o que se invoca o testemunho da
Bíblia. É considerado um desvio da ordem original de Deus que criou homem e
mulher para constituírem o matrimônio como lugar da vivência da sexualidade
e da procriação da prole. Homossexualidade é nada inato ou pré-fixado,
portanto não faz parte da constituição do ser humano. Muito pelo contrário,
seria uma opção capaz de ser alterada mediante tratamento ou esforço
próprio. Não se submeter a tal tratamento seria agir culposo. Sob essas
premissas, evidentemente, não há lugar para pessoas homófilas no ministério
da Igreja. A discriminação é conscientemente assumida.

14
b) A outra posição defende o homossexualismo como algo absolutamente
normal, sempre existente na história da humanidade. Tratar-se-ia de uma pré-
disposição da pessoa, impossível de ser corrigida. Nessa perspectiva, não há
nada de detestável nas relações homossexuais. As passagens bíblicas,
aduzidas como contra-prova, estariam se referindo não à orientação
homossexual como tal e, sim, a abusos nessa área. Caberia, portanto,
reconhecer a homossexualidade como equivalente à heterossexualidade e
destinar-lhe o mesmo amparo legal. Reivindicam tais grupos, enquanto
cristãos, o livre acesso ao ministério da Igreja e a bênção matrimonial das
parcerias do mesmo sexo. Lutam pelo fim de toda e qualquer discriminação em
Igreja e sociedade.

No Islamismo, existe um posicionamento radical quanto a isso. As


relações entre dois homens, chamadas de lauat, ou entre mulheres,
chamadas de sehak, podem ser punidas com a morte, principalmente
nos países onde a sharia é utilizada como fonte de lei. De acordo com
o sheik Movaffagh Kaebi, do Centro Islâmico no Brasil, CIB, "Deus
criou tudo como macho e fêmea. Em questão de jurisprudência
islâmica, por exemplo, um homem não poderá nunca casar-se com
uma irmã de outro homem com quem teve relações sexuais". Para
Nasser Khazraji, os homossexuais devem procurar tratamento
psicológico, posição esta compartilhada por Paloma Awada, também
do CIB, que cita Freud e a teoria dos traumas: "Encaramos a
homossexualidade como um problema que devemos cortar pela raiz".
Sendo elemento de grande influência no pensamento,
comportamento das pessoas e no estabelecimento de parâmetros
sociais, os conceitos religiosos estendem-se aos conceitos de Direito.
Nas culturas onde prevalece a inexistência da separação entre Direito
e Religião, as normas estabelecidas são as de ordem religiosa. No
caso dos países islâmicos que adotam a sharia, o Corão, que significa
simplesmente “livro”, é a principal fonte de jurisprudência islâmica,
seguida da Sunnah (Vida e caminhos do profeta). Outras fontes são a
Ahadith (Narrações do profeta), o Ijma (consenso da comunidade), o
Oiyas (raciocínio por analogia), Mujtahidun, usada para situações
onde as fontes sagradas não providenciam regras concretas e, em
alguns casos, o AL-urf (costumes locais).

Ponto básico do posicionamento das religiões judaico-cristã-islâmica é


o conceito de que o sexo deve ser utilizado apenas para a reprodução
e que sua ocorrência fora desse padrão é conceitualmente um pecado
contra as leis divinas. É importante destacar que essas religiões
foram ou são usadas como fonte de Direito.

Algumas religiões orientais, voltadas mais para o aperfeiçoamento do


indivíduo, são mais tolerantes com relação ao sexo. De acordo com o
budista Caioco Nagawa, sua religião prega tolerância para as opções
individuais em qualquer aspecto da vida, no que se inclui a
sexualidade.

15
Luciana Ferraz, coordenadora da Associação Espiritual Brahma
Kumaris, diz que os homossexuais são completamente aceitos, sendo
que, na Austrália, a associação tem um serviço espiritual que
promove retiros espirituais e cursos exclusivamente para
homossexuais.

Para a religião kardecista, de acordo com Mariuccia Marciano, "o


espírito não tem sexo, tem potencialidades masculinas e femininas,
que após muitas encarnações atingem um equilíbrio". Embora
aceitem o fato, o kardecismo assume a posição de que os
homossexuais devem ser celibatários. Na teoria kardecista os
homossexuais são espíritos femininos que se reencarnaram em
corpos masculinos como forma de remissão de erros passados.

No candomblé, alguns dos deuses têm características mórficas


masculinas e femininas ou algum aspecto que combina os dois sexos.
Logunedé, filho de Oxum com Oxossi, tem as duas características
sexuais; Oxumaré pode ser macho ou fêmea devido ser uma
serpente sagrada e Oxalá, o pai de todos os deuses, veste-se sempre
de mulher.

A Seicho-no-ie considera o homossexualismo como uma


anormalidade da manifestação da sexualidade, não tendo uma
postura favorável ou contra. No entanto, sua postura é no sentido de
as pessoas manifestarem a perfeição interior, reproduzindo-a
exteriormente na expressão plena de características masculinas e
femininas.

A religião Hare Krishna acredita que a homossexualidade deriva do


carma da pessoa e que nasce de seu apego ao corpo anterior.
Nascido mulher em outra encarnação, ela continua mantendo seu
formato feminino dentro do corpo de um homem.

A Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias (mórmons) se


declara abertamente que o homossexualismo é uma aberração,
baseado nas afirmativas da Bíblia, acreditando que o mesmo
inviabiliza a formação de uma família, que é um desígnio de Deus
(Crescei e multiplicai-vos!).

A Igreja Adventista do Sétimo Dia aceita o homossexual, mas


condena o homossexualismo, acreditando que não deva incrementar
uma cultura que aprove ou promova o mesmo. A mesma posição é
adotada pela Igreja Batista.

Basicamente, nenhuma religião aceita o homossexualismo como


natural em uma sociedade. Algumas toleram o fato, mas a maioria é
contra, quando não o é radicalmente. As poucas que o fazem são
exceções e mal vistas pela sociedade. Posições favoráveis ao

16
homossexualismo também são poucas e geralmente provocam
reações contrárias.

Atualmente, existem igrejas formadas por homossexuais que


encontraram essa maneira de cultivar a espiritualidade dentro de um
ambiente que lhes é favorável, devido à rejeição ou aceitação parcial
de seu comportamento. Em 1968, Troy Perry fundou a primeira
comunidade evangélica homossexual denominada Universal
Fellowship of Metropolitan Community Churches (UFMMC). Alguns
grupos também foram formados dentro das próprias religiões, mesmo
que não fossem admitidos oficialmente. Em 1976, dois anos depois
de os luteranos terem organizado os Luteranos Interessados, outras
comunidades homossexuais foram formadas em várias religiões
cristãs: a Afirmação (metodistas unidos), o Integridade (episcopal), o
Dignidade (católico), o Afinidade (adventistas do sétimo dia), a
Convenção de Lésbicas Católicas; os Amigos dos Assuntos que
Interessam a Lésbicas e Gueis (quacre) e a Associação para Assuntos
de Lésbicas e Gueis, na Igreja de Cristo Unida.

Homossexualismo e a medicina

Até o final do século XIX, o homossexualismo era considerado como


um pecado e desvio de conduta do homem. Até a extinção da Santa
Inquisição e da descriminalização pela Constituição outorgada de
1824 e pelo Código Penal Brasileiro publicado em 1830, era
considerado pecado pela Igreja e com punição a ser dada pelo
Estado, geralmente a morte. A incipiente medicina medieval
considerava o homossexualismo como um mal contagioso e
decorrente de um defeito genético.

Com os avanços da industrialização e das ciências em geral, os


estudos sobre homossexualismo passaram a ser de ordem médica.
Deixou de ser um pecado e passou a ser considerado como um
problema médico. No Brasil, teve grande influência os estudos do
médico espanhol Gregório Marañon, na década de 30 do século XX.
Gregório sustentava que os dois sexos não constituem pólos opostos
e antagônicos, mas que se distribuem dentro de um ideal masculino e
feminino, influenciados pelos hormônios. A configuração sexual do
individuo seria a mistura de caracteres femininos e masculinos e o
resultado seria devido ao balanço hormonal. Entre os dois tipos puros
teóricos e praticamente inexistentes estaria toda a humanidade.

Sendo considerado como uma doença, foram feitos estudos para


verificar possíveis diferenças físicas entre heterossexuais e
homossexuais. Nos períodos tenebrosos da Alemanha nazista, foram
feitas experiências infames como implantação de testículos de
macaco em homossexuais, na tentativa de reverter o processo.

17
Até a década de 80, do século XX, a classificação mais usual para o
homossexualismo era a de perversão sexual. Na literatura médico-
legal brasileira, destacam-se as afirmações de Delton Croce e Delton
Croce Jr., de que a homossexualidade é aberração e perversão
sexual. Foram adotados os termos “uranismo” para a prática sexual
entre homens por falta de mulher, “pederastia” para as relações anais
entre um homem adulto e uma criança, “sodomia” para a prática
sexual entre homens adultos, “lesbianismo” para a prática sexual
masturbatória entre mulheres, “safismo” para designar a sucção do
clitóris entre mulheres e “tribadismo” para o atrito dos órgãos sexuais
femininos.

O neurocientista Simon Lê-Vay identificou como causa da


homossexualidade o tamanho reduzido do hipotálamo dos homens,
cujas dimensões seriam semelhantes aos das mulheres. Entre 1991 e
1993, dois estudos foram publicados na revista “Science”, onde
autopsias feitas em 19 homossexuais, 16 homens e 6 mulheres
heterossexuais, conduziram à conclusão de que o hipotálamo dos
homossexuais e mulheres tinha metade do tamanho dos
heterossexuais, o que daria uma explicação biológica para o fato.

Outra “descoberta científica” foi a do famoso “gene gay”, onde


pesquisa em 40 famílias que tinham dois irmãos gays, revelou que 33
dos pares cromossômicos estavam principalmente no lado materno,
indicando uma correlação entre orientação homossexual e a herança
de marcadores polifórmicos no cromossomo X.

A Organização Mundial de Saúde, em 1991 e 1993, com a revisão e


publicação da 10º edição da Classificação Internacional de Doenças -
CID 10, deixa de considerar o homossexualismo como doença
mental.

O Conselho Federal de Medicina, no Brasil, desde 1985 não considera


mais o homossexualismo como desvio sexual.

A Associação Médica Americana e outras entidades não mais


consideram a homossexualidade como manifestação de qualquer
doença. Desde o DSM III - Manual de Diagnóstico e Estatística - a
homossexualidade masculina ou feminina deixou de ser considerada
como perversão e passou a ser vista como estilo de comportamento.

No entanto, como já dissemos, a história não é linear. Em artigo


publicado no New York Magazine, em junho de 2007, aparece o termo
“Gaydar” que segundos estudiosos é uma espécie de intuição que
indica a partir de detalhes e características se a pessoa é
homossexual ou não. Pelo “Gaydar”, um sujeito que é homossexual
se parece com. Deve ser a repetição da velha piada do “foi, é ou

18
será”. Os estudos sustentam que há maior incidência de
homossexuais entre canhotos e ambidestros, que suas digitais dos
polegares e mindinhos são mais espessas na mão esquerda e que o
sentido dos redemoinhos no cocuruto são anti-horários. Como se
pode perceber, parece que deram uma nova face à pseudociência da
Frenologia, que buscava estabelecer relação entre a “psique” a partir
de detalhes físicos da cabeça. Um estudo das formas da cabeça da
pessoa poderia identificar o seu caráter e portadoras de possíveis
perversões. As cabeças do cangaceiro Lampião e de sua companheira
Maria Bonita foram mantidas no Instituto Nina Rodrigues, em
Salvador, como objeto de estudos dessas estranhas teorias. Dizem
que, alem de cangaceiro, Lampião era bissexual.

Até o momento não existe nenhuma explicação médica para o


homossexualismo e todas as teorias se mostraram falhas em algum
aspecto, evidenciando que não são corretas. Algumas correntes são
totalmente contrárias a qualquer explicação biológica sobre o
assunto. Geralmente, essas correntes são de grupos que acreditam
que o homossexualismo é um problema de ordem moral. Se fosse
biológico, contrariaria todas as suas teses, ou seja, seria tão natural
quanto o heterossexualismo e essa admissão demoliria algumas das
verdades em que se apóiam.

Homossexualismo e a psicanálise

Caelius Aurelianus, considerado, depois de Galeno, o médico mais


proeminente da antiguidade, e que apregoava contra o uso
indiscriminado da música contra a loucura, no século V, da Antiga
Roma, classificou a passividade masculina e a inversão de papeis
sexuais como perturbação mental.

Freud, em seu texto “A psicogênese de um caso de homossexualismo


numa mulher”, apresentado em 1920, tenta compreender a origem
do homossexualismo feminino através do Complexo de castração ou
inveja do pênis. De acordo com seu estudo, a mudança na jovem
estudada ocorreu quando sua mãe engravidou do terceiro filho. Como
a jovem se considerava substituta da mãe, passou a ter desejos de
incesto com o pai. Não podendo satisfazê-lo, passou a encarar a mãe
como rival e, como conseqüência de seu desapontamento, afastou-se
dos homens e passou a se identificar com o pai, assumindo suas
atitudes. Sua homossexualidade servia a dois propósitos: preservar a
mãe de seu ódio e desafiar e punir o seu pai. A base para o
homossexualismo masculino seria a irresolução do Complexo de
Édipo onde o interesse pela mãe como objeto de desejo se choca
contra o ódio pelo pai, possuidor do objeto. Ao evoluir, a criança
passaria a identificar-se com o pai, o que lhe daria as mesmas
características masculinas. No entanto, quando mal resolvido, a força
sexual o induziria ao ódio contra o pai e sua identificação com a mãe.

19
Para Freud, a homossexualidade era uma variação do
desenvolvimento sexual.

Contemporâneo de Freud, Carl Jung diz que a homossexualidade


seria resultado da sobrecarga entre as energias masculina (animal) e
feminina (ânimus), presentes em todas as pessoas.

Até 1973, a Associação Americana de Psiquiatria considerava a


homossexualidade como um distúrbio mental. A partir dessa data,
passou a considerá-la como um reflexo das realidades sociais e
políticas.

Judit Harris, psicóloga americana, acredita que as vivências fora da


família, são os fatores que mais pesam no desenvolvimento da
personalidade, o que inclui o homossexualismo.

Desde 1993, A Organização Mundial de Saúde retirou o termo


"homossexualismo" do Catálogo Internacional de Doenças, o que o
Conselho Federal de Medicina já tinha reconhecido desde 1985. Em
dezembro de 1998 a Associação Americana de Psiquiatria (APA) se
posicionou contra as "terapias de cura" - como são chamadas as
terapias destinadas a "reverter" homossexuais em heterossexuais.

Como na Medicina, não existe nenhuma conclusão sobre o


surgimento do homossexualismo na pessoa. Não existem dados
comprobatórios sobre se é genético, psicológico ou sobre sua gênese.

Somos sempre conduzidos a ter pensamentos criando pólos opostos


para identificação do mesmo. O Yin Yang chinês, o conceito de Céu e
Inferno, Bem e Mal, Belo e Feio são traduções fortes de nossa forma
de pensar. Para entendermos algo precisamos compará-lo ao oposto
para que tenhamos um melhor entendimento. Curiosamente,
consideramos as formas de homem e mulher como opostos e quase
nunca como complementares. A existência de estágios intermediários
ou a fusão de dois elementos que consideramos imiscíveis tira um
pouco de nosso entendimento. Entendemos bem o branco e o preto,
mas não sabemos exemplificar as gradações decorrentes da mistura
dos dois. Se alguém nos perguntar qual a definição da cor cinza,
nossa primeira resposta é de que é uma mistura do branco e do
preto. Quase sempre esquecemos que o cinza é uma cor própria.

Homossexualismo e o Direito no Brasil

As Ordenações Afonsinas, promulgadas em 1446, do rei Afonso V, de


Portugal, estabelecia em seu Livro V, Título 17, a pena de fogo para o
que considerava “pecado de todos o mais sujo, torpe e desonesto”.

20
Em 1521 surgiram as Ordenações Manuelinas, que acrescentava à
pena de morte pelo fogo o confisco dos bens alem da infâmia dos
filhos e descendentes. O homossexualismo foi considerado como um
crime de lesa-majestade.

“Toda pessoa, de qualquer qualidade que seja, que pecado de sodomia


por qualquer maneira cometer, seja queimado e feito por fogo em pó,
para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memória, e todos
os seus bens sejam confiscados para a Coroa de nossos Reinos, posto
que tenha descendentes; e pelo mesmo caso seus filhos e netos ficarão
inabilitados e infames, assim como os daqueles que cometem o crime
de lesa-majestade. E esta lei queremos que se estenda e haja lugar nas
mulheres, que umas com as outras cometem pecado contra a natureza,
e da maneira que temos dito aos homens”

Em 14 de fevereiro de 1569 elas foram revogadas pelo Código de São


Sebastião que foi substituído pelas Ordenações Filipinas que vigorou
de 1603 a 1830.

Nas Cartas Régias de doação das capitanias hereditárias, em 1523,


está expressa a pena de morte para os sodomitas, que poderia ser
aplicada sem consulta prévia a Portugal.

Alem das disposições legais, cumpre ressaltar que existiam as


disposições religiosas que eram aplicadas pela Santa Inquisição.
Nessa época, Igreja e Estado não eram separados e, embora a Igreja
não pudesse executar o individuo, ela podia processá-la e, após o
veredito, entrega-la para ser punida pelo Estado. Não existindo
separação entre Estado e Igreja, que só aconteceu na Constituição de
1824, as leis laicas e religiosas eram consideradas como vindas do
mesmo poder.

Em 1580, Isabel Antonia, natural da cidade do Porto, considerada


lésbica, é processada pelo Bispo de Salvador. Provavelmente, é o
primeiro registro de punição dada a uma mulher por esse tipo de
comportamento.

O Padre Frutuoso Álvares, da Bahia, é considerado o primeiro


homossexual brasileiro a ser inquirido pela Inquisição no Brasil, em
1591. Em seu depoimento, confessou que era ativo e passivo e que
tinha se relacionado com mais de 40 rapazes.

Em 1592, na Bahia, é açoitada publicamente a lésbica Felipa de


Souza. Era alfabetizada, costureira e casada com um padeiro, mas
mantinha relações duradouras com outras mulheres. Alem do
açoitamento, sofreu severas punições por isso. Seu nome foi dado ao
principal prêmio internacional de Direitos Humanos dos
Homossexuais.

21
O índio Tibira, um tupinambá, é executado pelos capuchinhos
franceses, sendo considerado como o primeiro homossexual
condenado à morte no Brasil, em 1613. Conforme dito anteriormente,
tibira era o nome que os nossos índios davam aos homossexuais,
devendo seu nome ser outro, portanto. Em 1678 um escravo é
acoitado até a morte pelo crime de sodomia.

Com a extinção do Tribunal de Inquisição e influenciado pelo Código


de Napoleão, o Código Penal de 1823, que passou a vigorar em 1830,
descriminalizou o homossexualismo.

A constituição outorgada de 1824 estabeleceu bases para o direito


dos indivíduos, através de seu artigo 179, onde garantiu a
inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, e
afirmou, no seu artigo 1º. que “nenhum cidadão pode ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.

No século XIX, o homossexualismo passou a ser encarado como uma


doença, o que não impediu que fosse reprimido através de outras
leis. Sua prática era considerada como atentatória à moral e aos bons
costumes.

Em 1930, a Comissão Legislativa criou um projeto de novo Código


Penal para o Brasil, onde previa que “os atos libidinosos entre
indivíduos do sexo masculino serão reprimidos, quando causarem
escândalo público, impondo-se a ambos os participantes detenção de
até um ano”. Esse código não foi aprovado e o projeto de lei não
constou no Código Penal de 1940.

Em Janeiro de 2001 foi criado em Brasília, o Disque Cidadania


Homossexual, destinado a combater abusos contra homossexuais.
Nesse ano ocorre o Caso Néris, onde o assassinato de Edson Néris da
Silva por Juliano Filipini Sabino e José Nilson Pereira da Silva foi
considerado como um crime de ódio e caracterizado como
intolerância aos homossexuais.

Em 14 de março de 2001 a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, em Porto


Alegre proferiu decisão reconhecendo a uma união de homossexuais os
mesmos direitos conferidos à união estável, deferindo a meação ao
companheiro, não como uma sociedade de fato, mas a uma sociedade de
afeto. Diz o texto:

"Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de


uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos
derivados destas relações homoafetivas. Embora permeadas de
preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo
em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem
conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto,

22
buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do
direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade
humana e da igualdade.".

Em maio de 2001, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)


assegurou o pagamento de pensão a viúvos de casamentos
homossexuais, extensivo aos formados antes de 2.000.

Em 23 de outubro de 2001, a justiça de Minas Gerais, em sentença


proferida pelo Juiz da Vara Criminal e de Menores da Comarca de
Santa Luzia, na região metropolitana de Belo Horizonte, concedeu ao
par homossexual José Geraldo Dias e Jarbas Santarelli Porto, o direito
de criar e educar uma menina de dois anos, filha de José Geraldo
Dias com a empregada doméstica Ilma Ogando.

O governador Geraldo Alckmin, em 05 de novembro de 2001,


sancionou a lei 10948 que pune a discriminação, no Estado de São
Paulo, contra orientação sexual.

Em 08 de dezembro de 2001 é sancionada pelo governador do Rio de


Janeiro, Antony Garotinho, a Lei Estadual 3406 de 15 maio de 2000,
que estabelece penalidade aos estabelecimentos que discriminem
pessoas em virtude de sua orientação sexual.

Em 09 de 2002, por decisão da 3ª. Vara da Justiça Federal do Rio


Grande do Sul, o INSS é obrigado a considerar o companheiro ou
companheira homossexual como dependente preferencial dos
segurados do Regime Geral da Previdência Social. A sentença é válida
para todo país.

Em Minas Gerais, em 15 de janeiro de 2002, o governador Itamar


Franco, sanciona a lei 14170 coibindo a discriminação em virtude de
orientação sexual:

Em 16 de Março de 2002, a cidade de Recife, em Pernambuco, inclui


benefícios de concessão de pensão, em caso de morte, aos
companheiros e filhos de servidores públicos homossexuais.
Entra em vigor no Rio de Janeiro, em 20 de março de 2002, a Lei
Estadual 3786, que garante os direitos previdenciários aos
companheiros de servidores estaduais.

Em 27 de março de 2002, é reconhecida pela lei 4798/02, no município de


Pelotas, RS, a união entre parceiros do mesmo sexo para fins de previdência
municipal.

No Rio de Janeiro, em 10 de abril de 2002, o desembargador José Carlos


Schmidt Murta Ribeiro concede liminar tornando sem efeito a Lei Estadual
3.786, que concede direitos de pensão para homossexuais.

23
Em 14 de maio de 2002, a Câmara de São José do Rio Preto, em São Paulo,
aprova o projeto de lei 181/01 que proíbe discriminação por orientação sexual.

Em 23 de maio de 2002, a Câmara dos Vereadores de Londrina, no Paraná,


aprova a lei 117/02, que penaliza com multas qualquer estabelecimento que
discrimine homossexuais.

Em 06 de agosto de 2002, é publicado acórdão da 8ª. Câmara Cível do


Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reconhecendo e legitimando a união
estável de pessoas do mesmo sexo como verdadeira família, concedendo
usufruto de 25% do patrimônio ao parceiro sobrevivente e direito à divisão da
metade dos bens adquiridos.

Em 16 de dezembro de 2002, no Rio Grande do Sul, é aprovado o projeto de


Lei 185/02, que proíbe ações discriminatórias contra homossexuais.

Em 04 de abril de 2003, Santa Catarina promulga lei que pune discriminação


por orientação sexual.

Em 30 de abril de 2006, o Centro de Ressocialização Feminino de São Jose do


Rio Preto, interior de SP, passa a permitir visitas íntimas para homossexuais (O
Estado de São Paulo, METRÓPOLE, Domingo, 30 abril de 2006, CHICO
SIQUEIRA, ESPECIAL PARA O ESTADO).

Alguns projetos de lei que condenam a discriminação sexual estão tramitando


no Congresso, mas enfrentam resistência principalmente das bancadas
evangélicas lideradas pelo senador Marcos Crivella, sobrinho do fundador da
Igreja Universal do Reino de Deus, Edir Macedo. A sustentação contra o projeto
é que pastores e padres podem ser presos se pregarem contra a
homossexualidade. Do meu ponto de vista, sendo o Estado laico, a supremacia
das leis deve prevalecer sobre os ditames religiosos, e a aprovação desses
projetos de leis daria amplitude nacional às leis já aprovadas anteriormente por
algumas municipalidades. O papa Bento 16, em visita ao Brasil em maio de
2007, disse que demonstrava profundo respeito pelo Estado laico brasileiro.
Segundo frase veiculada pelo Itamaraty, "conhecedor das qualidades religiosas
do Brasil, quero dizer que nosso empenho é preservar e consolidar o Estado
laico e ter a religião como instrumento para tratar da espiritualidade e dos
problemas sociais", teria dito o presidente.

Se considerarmos que prevalece o espírito da Constituição sobre as


normas e que ela não permite qualquer discriminação no que
concerne ao sexo, estabelecendo igualdade de todos perante a lei,
acreditamos que qualquer ato discriminatório, independente da
aprovação ou não de projetos de lei, deve ser punido. A aprovação
desses projetos daria, apenas, maior clareza às leis já existentes. No
entanto, deve-se firmar com mais clareza o que já está estabelecido
e, porisso, a aprovação desses projetos é de suma importância, não
só do ponto de vista legal, mas também do ponto de vista social e
cultural. Pode-se começar a mudar um pensamento dominante

24
contrário aos ditames igualitários da Constituição através de algumas
palavras tipificadoras de crimes, ao inseri-las em nossos Códigos.

25
Família

Evolução histórica da família

O termo “família” é derivado do latim “famulus”, que significa


“escravo doméstico”, termo criado na Roma Antiga para designar um
novo grupo social que surgiu entre as tribos latinas, ao serem
introduzidas à agricultura e também escravidão legalizada.

Embora Engels tenha dito que, num período de transição do estágio


animal para o humano, “cada mulher pertencia a todos e cada
homem a todas as mulheres”, não acredito que isso tenha alguma
base científica. Mesmo nos grupos animais existem formas
padronizadas de acasalamento ou daquilo que entendemos por
casamento. Como somos animais sociais e nossa evolução existiu
exatamente por esse fator, concluo que regras já deveriam estar
estabelecidas mesmos nos estágios mais primordiais de nossa
sociedade. Por ser um foco de conflitos sociais, é justo supor que sem
estabelecimento de regras com relação à formação de pares e
consequentes familias oriundas dos mesmos não teríamos
prosseguido com nossa evolução. Mesmo nas sociedades mais
primitivas existem regras sobre relacionamentos sexuais e formação
de familias. Embora menos comuns nas sociedades, nos casamentos
poliândricos, poligâmicos ou na junção dos dois, existem regras para
que a sociedade permaneça estável dentro dos conceitos e cultura
próprios. A promiscuidade latente na frase estaria mais ligada a
pequenos grupos ou situações especiais e não para uma base
evolutiva da sociedade.

Com certeza, o primeiro pensamento que vem às nossas cabeças


quando se fala em família, é o conceito tradicional de pai, mãe e
filhos. Fundamentalmente a família tradicional é um grupo de pessoas

26
ligadas por descendência a um ancestral comum. Esse conceito pode
ser chamado de nuclear, pois considera apenas a família isolada da
sociedade.

Segundo ATKINSON e MURRAY (cit. por VARA, 1996), a família é um


sistema social uno, composto por um grupo de indivíduos, cada um
com um papel atribuído, e embora diferenciados, consubstanciam o
funcionamento do sistema como um todo.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 226, define como família:

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável


entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade


formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

A família é um sistema bastante complexo visto que:

a) cada uma é única, pois difere em tamanho, nos elementos que a


compõe e nos seus valores próprios.

b) trata-se de um sistema interativo, onde qualquer ocorrência que


afete um dos elementos se estende a outros. Ela também interage
com outros grupos da sociedade.

c) tem vários estágios de desenvolvimento em função da própria


evolução de seus membros. Cada membro desempenha um papel
que lhe foi atribuído ou ao qual se atribui.

A primeira fase da família é a patriarcal ou tribal, onde um chefe ou


patriarca administra os grupos familiares sob seu comando.
Praticamente não se pode falar de uma família isolada porque ela se
extinguiria naturalmente. O mais correto é falar de grupos familiares,
visto que é base de toda sociedade.

A primeira evolução da família é o clã, que congrega parentes mais


distantes, geralmente unidos por laços de sangue. O clã é a
sobreposição de famílias sob o comando de um grupo ou de um
patriarca. Provavelmente, o Estado derivou-se desses grupos.

Durante a Idade Média, as pessoas passaram a se ligar por vínculos


matrimoniais, formando novas famílias. Acrescia-se a essas novas
famílias a descendência gerada tanto pela linhagem paterna como
pela materna. Devido à imobilidade das pessoas nesse período, onde
os aldeões praticamente viviam e morriam no mesmo local, essa

27
forma de família foi estável até o a Revolução Francesa onde o fluxo
migratório para as cidades se tornou mais freqüente.

Com o advento da Revolução Industrial, o conceito de família voltou


ao seu estágio quase nuclear, visto que as relações de sangue
deixaram de ter a força que tinham na Idade Média. No entanto,
passou a existir uma mudança fundamental, pois a educação das
crianças deixou de ser atribuição exclusiva da família e começou a ser
uma responsabilidade do Estado. A Constituição Brasileira de 1824,
no seu art. 179, no seu art. 25, abole as corporações de ofícios, seus
juizes, escrivães e mestres, tirando a exclusividade do ensino
profissional das mesmas e no seu art. 32, concede instrução primária
gratuita a todos os cidadãos, embora não considerasse o ensino como
obrigatoriedade do Estado.

Com o Decreto n º 181, de 24 de janeiro de 1890, passou a vigorar, no Brasil, o


casamento civil como o único meio de constituição de família legítima. Na
Constituição de 1891, no art.172, § 4º, a República só reconhece o casamento
civil, cuja celebração passa a ser gratuita. Embora não explícita, o direito do
ensino gratuito ainda continua na forma do art. 83, onde diz que “Continuam
em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime no que explícita ou
implicitamente não forem contrárias ao sistema do Governo firmado pela
Constituição e aos princípios nela consagrados”.

O primeiro texto legal a trazer norma benéfica à companheira foi o Decreto n º


2681, de 07.12.1912, que previu a responsabilidade das empresas de estradas
de ferro, no caso de morte de passageiro, de prestar indenização aos seus
dependentes, inclusive à companheira.

No Código Civil Brasileiro, de 1916, a família é aquela baseada na


procriação, na formação de mão-de-obra, na obtenção e transmissão
de patrimônio, além de fonte de aprendizado individual.

A Lei n º 3724, de 1919, de cunho trabalhista, equiparou a


companheira à esposa, desde que comprovadamente sustentada pelo
homem.

A primeira legislação previdenciária que estabeleceu direitos à


companheira foi o Decreto n º 20.465, de 1931, que estabeleceu
direitos previdenciários à companheira, pois empregou o termo
"mulher", podendo, por interpretação, ser aplicada também nos casos
de mulher não casada.

A família se firma como legalmente indissolúvel na Constituição de


1934, no seu art. 144, e garante proteção do Estado à entidade. Ela
inova no sentido de que reconhece em seu art. 146 os mesmos
efeitos civis para os casamentos religiosos, desde que observadas as
disposições da lei civil e inscrição no Registro Civil. Também

28
reconhece legalmente, no art. 147, o direito de reconhecimento e
herança para os filhos naturais. Quanto à educação dos filhos, o art.
149 garante o direito a todos e diz que deve ser ministrada pela
família e pelos Poderes Públicos, de forma gratuita, integral e
obrigatória no ensino primário.

Com a Lei n º 883, de 21 de outubro de 1949, o filho tido fora do


casamento, pôde ser reconhecido por qualquer dos pais.

Em 1960, Lei n º 3807, a Lei da Previdência Social, tornou possível a


designação da companheira como dependente, na falta dos
dependentes expressamente mencionados na lei.

Em 1962, o Estatuto da Mulher Casada, Lei n.º 4121, tem início da


emancipação da mulher dentro do casamento, passando do status de
relativamente incapaz para absolutamente capaz para os atos da vida
matrimonial, passando a ser considerada colaboradora do marido na sociedade
conjugal.

A Constituição de 1967 mantém a indissolubilidade civil da família


(art. 167), tornando obrigatório o ensino dos sete aos quatorze anos,
sendo gratuito nos estabelecimentos primários oficiais (art. 168,
parágrafo 3º. inciso II).

Em 1973, a Lei no. 6015, Lei de Registros Públicos, autorizou a mulher,


solteira, separada judicialmente ou viúva, companheira de homem, também,
solteiro, viúvo ou separado judicialmente a requerer a averbação do nome do
companheiro em seu registro de nascimento.

O casamento foi, por muito tempo, a única forma legítima para a constituição
de família. Esse princípio foi mantido nos textos constitucionais de 1937, art.
124; 1946, art. 163, 1967, art. 167, 1969, art. 175. Em 1977, a Lei n.º 6515,
denominada Lei do Divórcio, acaba a indissolubilidade civil do casamento.

O direito extensivo aos idosos pelo Estado somente acontece na


Constituição de 1988, chamada de “Constituição Cidadã” pela sua
preocupação em estabelecer direitos aos indivíduos de forma mais
adequada às necessidades atuais e limitar os poderes do Estado.
Assim sendo, ela garante assistência social, no seu art. 203, à família
de uma forma mais ampla, garantindo direitos desde a maternidade
até a velhice, incluindo assistência aos deficientes físicos.

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,


independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à


velhice;

29
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a


promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa


portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de
prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme
dispuser a lei.

No seu art. 205, estabelece a educação como direito de todos e dever


do Estado e da família, de modo a garantir o desenvolvimento da
pessoa, profissionalmente e como cidadão.

Uma das grandes conquistas da família foi a consagração da


legitimidade da entidade família sem indexá-la ao casamento. A união
estável extra-matrimonial entre homem e mulher passou a ter
mesmo amparo da lei que as calcadas no casamento.

Em 1994, com a Lei n º 8971, que, junto com a Lei no. 9278, de
1996 estabeleceram procedimentos ao direito de alimentos e
sucessão, regulamentando o art., 226, § 3º da Constituição Federal
de 1988.

Algumas súmulas estabeleceram alguns parâmetros para os direitos


aos concubinos:

Súmula 35: "Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a


concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se entre
eles não havia impedimento para o matrimônio".

Súmula 380: "comprovada a existência de sociedade de fato entre os


concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do
patrimônio adquirido pelo esforço comum".

Súmula 382: “A vida em comum sob o mesmo teto, 'more uxorio', não é
indispensável à caracterização do concubinato".

Súmula 447: "É válida a disposição testamentária em favor de filho


adulterino do testador com sua concubina".

Estruturas familiares

De acordo com o dicionário de Aurélio Buarque de Hollanda, uma das


definições de estrutura é “o modo como uma sociedade, ou uma
esfera específica da vida social, está organizada, em função das
instituições básicas e das atividades e relações que vigoram entre

30
estas” ou “a disposição dos elementos ou partes de um todo; a forma
como esses elementos ou partes se relacionam entre si, e que
determina a natureza, as características ou a função ou
funcionamento do todo”.

A estrutura familiar compõe de um conjunto de pessoas que


interagem entre si, de acordo com as posições que ocupam.

As formas estruturais básicas são a conjugal, monoparental e a


ampliada. A conjugal é aquela formada pelo casal e seus filhos e que
habitam um ambiente comum. Podemos também chama-la de
nuclear visto que é a base de uma sociedade. É a idéia básica da
família como a entendemos no princípio do termo. A monoparental é
aquela formada de pais únicos devido a fenômenos divórcio, óbito,
abandono de lar ou outros fatores que reduzem a família conjugal. A
família ampliada é aquela estruturada dentro de uma família nuclear
à qual se acrescenta os ascendentes e descendentes. Forma-se por
pais, avós, filhos, netos e parentes com grande afinidade. A família
ampliada é a base para o clã.

Existem outras formas de famílias denominadas alternativas que são


as famílias comunitárias e as famílias homossexuais. A família
comunitária é aquela que se rege pelo princípio comunal onde existe
uma relação muito forte entre os membros e onde existe a
responsabilização de todos por todos. As pequenas tribos são
exemplos típicos de famílias comunitárias onde todos procuram zelar
pelo bem estar do próximo para que o mesmo lhe de reciprocidade.
As famílias homossexuais são formadas por indivíduos do mesmo
sexo, geralmente um par, e que, vez ou outra pode incluir crianças
adotadas ou filhos biológicos dos parceiros.

Funções da família

Não existe sobrevivência para o individuo nas fases iniciais de sua


vida se não estiver inserido dentro de um núcleo que tenha algum
conceito familiar. Independente do tipo ou estrutura de família, do
seu tamanho ou de sua composição, sem ela o indivíduo perece
fisicamente, quando em seus primeiros estágios de vida. Temos
algumas características naturais que nos impelem naturalmente a nos
mantermos agrupados em família. Uma dessas características é a
neotenia.

Neotenia é a retenção de características juvenis na forma adulta. Nosso


cérebro nasce pequeno e expande-se à medida que crescemos. Nossos ossos
do crânio são moles e abertos para que possam dar espaço a uma cubicagem
maior de nosso cérebro. O ser humano é o animal que detém o maior período
neotênico e conserva na maturidade uma boa parte de suas características
infantis. Nossa capacidade de aprendizagem ficou mais ampliada com esse

31
processo devido ao fato de termos um tempo maior para o crescimento do
cérebro. Os seres humanos amadurecem sexualmente por volta dos 12 anos
de idade, mas nossos ossos do crânio se fundem aos 16. No entanto, nossa
capacidade de aprender não se reduz ao longo do tempo, exceto quando
sofremos restrições de ordem física, mental ou social. Temos o maior período
de amadurecimento conhecido entre os animais, uma dependência por grande
período dos nossos pais, mas podemos manter um padrão de conhecimento
acima dos outros animais por causa dessa característica.

Um das vantagens do processo da neotenia é o fato de dar ao cérebro um


tempo maior para se desenvolver. Se o processo ocorresse dentro do ventre, o
feto teria dificuldades para nascer e o tamanho da pélvis feminina teria que ser
tal que comprometeria sua locomoção. O processo neotênico é muito
importante porque possibilita ao filhote ter tempo suficiente para aprender antes
de estar completamente evoluído fisicamente. A neotenia não deve ser
encarada apenas como um período prolongado no qual temos um espaço para
um maior aprendizado. Ela também pode ser considerada com um fator de
aglutinação social visto que no seu período maior ela nos favorece com uma
capacidade maior de socialização. Como dizem, amigos de infância são para
sempre e geralmente as crianças tem menos preconceitos e são mais
tolerantes que os adultos o que dá a elas uma enorme vantagem quando se
trata de formação de grupos.

Para os pais, esse processo significa despender grande quantidade de energia


e tempo no processo de criação dos filhos. Mais que outros animais, os seres
humanos gastam boa parte de sua vida cuidando de seus filhotes. Embora os
seres humanos estejam aptos à reprodução por volta dos 12 ou catorze anos e,
teoricamente, estariam aptos a formar uma nova família, é comum que o
período se estenda por mais anos até estarem completamente amadurecidos
para poderem enfrentar o ambiente que os cerca. É comum as leis estipularem
idades para o desvínculo dos filhos de seus pais. Damos gradação a essa
separação. Por lei somos capazes juridicamente de certos atos aos dezesseis,
de outros aos dezoito e, finalmente, aos vinte e um somos considerados
capazes de agir com responsabilidade própria. Essa longa relação entre pais e
filhos promove uma base social que chamamos de família.

Essa longa relação serve também para desenvolver aquilo que


chamamos de sentimentos. Alias, podemos dizer que a base de
nossos sentimentos são as relações que temos dentro de nossa
família e essa base é a que define o que somos ou seremos.

Alem da proteção natural, a família ainda promove o crescimento


individual e social de cada um. Quando um indivíduo se apresenta é
comum ele se mostrar através de sua profissão, seu local de
nascimento e se referir à família a qual pertence. Com esses dados
estabelecemos um padrão sobre a pessoa. De certa forma,
consideramos boa uma pessoa que pertence a uma família boa e
dificilmente acreditamos que alguém o seja se a sua família não for

32
merecedora de boa reputação. Como diz o ditado “filho de peixe,
peixinho é”.

Estimamos tanto essa relação que um dos piores xingamentos que


podemos receber é aquele no qual se ataca o nome de nossa
genitora. Não se trata apenas de uma afronta pessoal ou contra
aquela que nos deu vidas, mas de um amplo escárnio sobre toda a
nossa família. Pior que isso é impossível.

Formas consideradas atualmente como família

O art. 226, da Constituição Federal de 1988, § 3º, concede proteção do Estado


à união estável entre homem e mulher e lhe dá o status de entidade familiar.
Esse artigo retirou da clandestinidade as uniões não formalizadas e concedeu
igualdade às formas oficializadas de união.

A Lei 9278, de 10 de maio de 1996, normatizou o concubinato,


reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura,
pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o
objetivo de constituição da família (art.1º.) e estabelecendo direitos
de sucessão para os integrantes da mesma, juntamente com a Lei
8971 de 29 de dezembro de 1994.

Recentemente, o STJ deu ganho de causa a dois irmãos considerando


impenhorável o imóvel no qual viviam, considerando-os como
entidade familiar e, portanto, enquadrados no art. 1º da Lei 8009 de
29 de março de 1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem
de família:

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é


impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil,
comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos
cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele
residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

De acordo com Marilene Silveira Guimarães,

O novo diploma civil refere como instituidora e beneficiária a entidade


familiar, sem definir esse conceito3. No entanto, invocando o artigo 226
da Constituição Federal é possível considerar, além das famílias
formadas pelo casamento, pela união estável e as famílias
monoparentais, outras entidades familiares que o Estado também deve
proteger pelo princípio da isonomia, como as parcerias homossexuais e
o concubinato. Para esse, poderá ser instituído o bem de família desde
que não afronte outras regras como a do artigo 1.642, que proíbe
doações da pessoa casada para o concubino. No entanto, essa
proibição não impede que a entidade familiar seja protegida pelo outro
concubino que possuir rendas e deseje instituir bem de família, ou que
um terceiro o faça. O alargamento do conceito de família nas decisões

33
jurisprudenciais incluindo as parcerias homossexuais estende a elas a
possibilidade de nomear patrimônio para evitar a penhora por dívidas,
bem como autoriza a invocar os benefícios da lei 8009/90.

No entanto, a união civil entre pessoas do mesmo sexo, pretendida


pela aplicação das Leis 8.971/94 e 9.278/96, é considerada
inadmissível, pois a diversidade de sexos é requisito objetivo e
essencial para o reconhecimento da união estável. Existe uma
possibilidade, no entanto, que se reconheça uma sociedade de fato
entre homossexuais, nos moldes do art. 1.363 do CC:

Art. 1.363. Celebram contrato de sociedade as pessoas que


mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para
lograr fins comuns.

A nossa sociedade diversificou-se demais. As formas antigas de


família estão caminhando lado a lado com as novas. O não
reconhecimento legal não impede que esses novos núcleos se
formem e se proliferem. Sua conceituação como família extinguiria
uma série de percalços a que se condicionam pessoas pelo simples
motivos de não se encaixarem no padrão. A nomenclatura que se dá
para essas novas formas não altera a sua validade de fato.

Família e Estado

Como se pode depreender pela história, a família passou de um


estágio onde sua sobrevivência ficava exclusivamente a seu cargo e
onde o patriarcalismo era a forma mais comum de sua condução. Os
idosos e as crianças dependiam integralmente da mesma para sua
sobrevivência, não cabendo ao Estado nenhum dever para com ela. A
educação se dava dentro dela e se restringia aos ofícios que a família
exercia. Existindo pouca mobilidade social, predominância da vida
rural, baixo nível de circulação de informação e restrita tecnologia,
não cabia muito alem para a sobrevivência do indivíduo e da família
do que as formas estabelecidas. Marcada predominante por laços
sanguíneos, podia se estender para uma forma mais ampliada que é
o clã.

Em Esparta, os meninos, quando completavam 8 anos eram enviados


para o agogê, que significa adestramento ou treinamento, onde
permaneciam durante a infância e adolescência. Sendo totalmente
militarizada, o Estado assumia para si a educação que
tradicionalmente era encargo das famílias, em outras cidades-estado.

Para Platão, em sua República, o casamento monogâmico, do qual se


derivava o poder do ghénos deveria ser extinto e substituído por
casamentos coletivos, cujo objetivo seria meramente reprodutivo. Os
filhos seriam considerados como filhos de toda comunidade e toda ela

34
se responsabilizaria pela educação de todos. O filósofo via na
ordenação das antigas famílias os alicerces para o exercício do poder
então reinante. Sua família coletiva impediria que algum clã tomasse
o poder. Nessa sociedade utópica, Platão condenou qualquer
diferença entre os sexos e colocou as mulheres fazendo tarefas em
comum com os homens. Elas também prestariam serviço militar e
acompanhariam os homens nas guerras, pois acreditava que sua
presença infundiria maior coragem aos homens.

Thomas Morus, na sua Utopia, a família era constituída a partir dos


varões, filhos e netos, sendo que a mulher deveria deixar a sua,
quando do casamento, e unir-se à do seu marido. Para ele, o mais
velho deveria ser o chefe do clã. Cada cidade deveria ser composta
de seis mil famílias, sendo que cada uma delas não deveria ter um
número maior que dezesseis mancebos na idade da puberdade,
sendo que o número de crianças impúberes era ilimitado. Quando
uma família crescesse alem da medida, o excedente seria colocado
em outras famílias menos numerosas. Se uma cidade tivesse mais
gente do que poderia conter, seria decretada uma imigração geral,
para que os habitantes formassem outra colônia no continente mais
próximo. As refeições seriam coletivas no palácio do sifogrante
(magistrado) e uma trombeta marcaria as horas das mesmas. Cada
mãe aleitaria seu filho, sendo que em caso de morte ou doença, uma
ama de leite lhe seria dada. A criança pertenceria tanto à ama de
leite como à sua mãe.

Utopias, Espartas e Repúblicas à parte, o mais comum é que todos os


encargos para manutenção da família e dos seus, sempre foram dela
própria. O Estado praticamente não se ocupou de fornecer elementos
de sobrevivência para a família até períodos recentes.

A Revolução Francesa pode ser considerada um marco para a


evolução da família, pois a urbanização retirou da família a união
marcada pela consangüinidade e o seu sustento natural vindo da vida
rural. Dependendo da divisão social do trabalho e com a ampliação da
burguesia, sua sobrevivência passou a ser ditada por grupos alheios a
ela. Ela já não podia contar apenas consigo para a sobrevivência;
passou a depender de outros para isso.

Essa situação agravou-se com a Revolução Industrial, onde as vilas


de operários ao redor das fábricas, a entrada das mulheres no
mercado de trabalho e a dependência de um salário para a
sobrevivência, passou a forçar o Estado a ter deveres para com a
família. A educação que antes era exclusiva da família passou a ser
um dever do Estado com a acentuada necessidade de mão de obra
especializada para trabalhar nas fábricas que usavam novas
tecnologias de produção. As corporações familiares que detinham os
meios de produção e a tecnologia para isso desapareceram

35
naturalmente com o advento das indústrias. Como a família não tinha
mais condições de bancar a educação dos filhos a esse nível, o Estado
passou a fornecer as condições necessárias para a instrução dos
mesmos.

Paralelo a isso, a estrutura da família foi se modificando e adquirindo


novos contornos. A mulher que antes era apenas o elemento de
procriação e educação das crianças passou a trabalhar fora. Esse fato
provocou a inclusão de direitos exclusivos aos homens para essa
mulher que passou a competir com ele no próprio mercado de
trabalho. Os princípios básicos da Revolução Francesa de igualdade,
fraternidade e liberdade passaram a ter sentido mais amplo ao
abranger toda e qualquer pessoa, independente do sexo.

Com essa nova mulher surgindo, o Direito adaptou-se a essa


condição. Para evitar a deseducação dos filhos, o Estado passou a
assumir para si, como obrigatório esse dever para si e direito para a
família. A assunção da Educação pelo Estado deveu-se, também, à
crescente industrialização que exigia mão de obra especializada. Essa
necessidade obrigou o Estado a assumir para si a obrigação para não
perder sua condição de Estado, visto que Educação é base para o
desenvolvimento material e espiritual de um povo.

Com a total desnucleização da família, o Estado passou a assumir


alguns deveres antes exclusivos dela como a assistência aos idosos e
deficientes. As parcelas da população que dependiam inteiramente da
família para sua sobrevivência e sem a qual não poderiam subsistir,
passaram a ter apoio do Estado. Os menores de idade sem família
também passaram a contar com apoio do Estado através de inúmeros
órgãos.

Considerando que a família é base de qualquer sociedade e que o


Estado existe em função dessa sociedade como forma reguladora da
mesma e como fator de sobrevivência dela própria, é natural que
assuma funções antes exclusivas dela. Essa interdependência faz com
que as relações entre ambos se acentuem e sejam mais maleáveis,
visto que os conceitos de família estão mudando e suas necessidades
também. As mudanças sociais que se faziam de formas mais lentas e
que levavam séculos ou anos para serem aceitas pelo Estado, estão,
hoje, acontecendo de maneira rápida e, às vezes, abrupta. O Estado
que assume sua função de gerenciador da sociedade e que tem como
um de seus objetivos a pacificação de conflitos dentro dela, precisa
estar atento a essas mudanças e dar-lhes as devidas formas dentro
da lei e do Direito.

36
Adoção

Definições de adoção

A palavra vem do latim adoptione, adoção, formada de ad (por) e


optione (opção).

Existem muitos conceitos sobre adoção, que evoluíram através dos


tempos:

No direito justinineu, "adoptio est actus solemnis quo in locum fili vel nepotis ad
ciscitur quei natura talis non est". Na tradução “adoção é o ato solene pelo qual
se admite em lugar de filho quem por natureza não o é”.

A adoção é uma ficção jurídica criadora do parentesco civil que


consiste em um ato jurídico bilateral. A adoção confere ao filho
adotivo status idêntico ao do filho legítimo, embora existam reservas
nas mais diversas legislações que disciplinam o tema, de acordo com
Dusi.

A adoção é considerada um ato jurídico no qual uma pessoa é


assumida como filho por um casal ou outra pessoa que não são seus
pais biológicos. As responsabilidades, direitos e deveres dos
adotantes e adotados são os mesmos entre pais e filhos biológicos.

No Estado Democrático de Direito, a adoção define-se como uma instituição


jurídica de ordem pública com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar
entre duas pessoas, ainda que estranhas entre elas, relações de paternidade e
filiação semelhantes às que sucedem na filiação legítima.

37
Para BAUDRY-LACANTINERIE, a adoção é "um contrato solene, no qual o
ministro é o juiz de paz".

Na concepção de PLANIOL, é "um contrato solene submetido à aprovação da


Justiça".

JOSSERAND via a adoção como "um contrato que cria entre duas pessoas
relações puramente civis de paternidade ou de maternidade e de filiação".

COLIN e CAPITAN definem como "um ato jurídico que cria entre duas pessoas
relações fictícia e puramente civis de paternidade e de filiação".

ZACHARIA, como "o contrato jurídico que estabelece entre pessoas, que
podem ser estranhas uma da outra, vínculos semelhantes àqueles que existem
entre o pai ou mãe unidos em legítimo matrimônio e seus filhos legítimos".

CLOVIS BEVILAQUA, mais próximo do Direito Romano, de Justiniano, define-a


"como ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho".

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "como ato jurídico pelo qual uma pessoa
recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer
relação de parentesco ou afim".

ORLANDO GOMES, "como ato jurídico pelo qual se estabelece


independentemente do fato natural da procriação, vínculo de filiação".

MARIA HELENA DINIZ, “o ato jurídico solene pelo qual, observados os


requisitos legais, alguém estabelece, independente de qualquer relação de
parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para
sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”.

Evolução histórica da adoção

A adoção é coisa antiga. Surgiu inicialmente como forma de impedir a


extinção do culto doméstico, que era considerado como base da
família. Antes de falar de adoção é necessário falar do medo inerente
que todo homem tem da morte ou da extinção de seu nome ou
lembrança entre os seus. A idéia que existia um lugar definido para
ela, dependendo de sua atuação na terra, surgiu a partir do
cristianismo. Entre os gregos e romanos existia a crença de que a
alma continuava na terra, vivendo junto aos homens ou que a alma
ficava junto ao corpo sepulto. Por costume, no fim da cerimônia
fúnebre, costumavam chamar o nome do morto por três vezes,
dizendo-lhe: Passe bem, acrescentando: Que a terra lhe seja leve. O
costume de colocar no epitáfio “descanse em paz” surgiu nesse
período. Acreditava-se que a alma que não possuísse sepultura era
obrigada a errar sempre, na forma de larva ou fantasma, sem deter-
se jamais. Essa infelicidade a tornava perversa, fazendo com que
agisse contra os homens sob as mais diversas formas, provocando

38
infortúnios até que lhe dessem o devido sepultamento da forma
adequada, seguindo os ritos fúnebres necessários. Notemos bem que
não bastava confiar o corpo à terra. Era necessário ainda obedecer a
ritos tradicionais, e pronunciar determinadas fórmulas. Em Plauto
encontra-se a história de uma alma penada, forçada a andar errante,
porque seu corpo fora lançado à terra sem o devido ritual. Suetônio
conta que o corpo de Calígula, enterrado antes de se completar a
cerimônia fúnebre, fez com que sua alma se tornasse errante,
aparecendo a diversas pessoas, até o dia em que o desenterraram,
sepultando-o novamente de acordo com as regras. Alem disso, ainda
existia a crença de que as necessidades humanas se mantinham
além-túmulo. Essas necessidades, como comida e bebida, deviam ser
providas pelos vivos, que deveriam levar aos sepultos oferendas para
que eles se saciassem e não se voltassem contra eles. Esse costume
ainda existe no México, no Dia dos Mortos, onde os familiares se
reúnem em torno da sepultura, trazendo comida para si e,
simbolicamente, para seus ancestrais. Em Eurípides, Efigênia diz:
“Derramo sobre as terras do túmulo leite, mel e vinho, pois só assim
podemos contentar os mortos”. Diante de cada túmulo, entre os
gregos e romanos, era colocado um local destinado à imolação e
cozimento de animais, oferecidos aos mortos. Uma das penas
máximas para os condenados era deixar seu corpo insepulto.

Retroagindo grandemente no tempo, os neanderthais (Homo


neanderthalensis) já realizavam sepultamentos. Algumas evidências
como flores em seus túmulos indicam que já existia um culto ao
morto e, provavelmente, um paralelo à morte o que levaria ao
inevitável sentimento de medo e conseqüente culto aos elementos.

Esses costumes e crenças existiam, notadamente, no Egito Antigo,


que consideramos como marco da civilização ocidental. A existência
das pirâmides é a forma máxima da crença sobre a vida pós morte e
a necessidade de se ter um lugar especial onde o morto pudesse
viver “sua nova vida”. Alem de construir um lugar para sua moradia,
os faraós destinavam pessoas para que os protegessem e os
cultuassem. Essa crença era tão arraigada que, com o declínio do
poder dos faraós e o aumento de saques de suas tumbas, os
sacerdotes transferiam suas múmias para locais mais seguros, visto
que acreditavam que enquanto elas existissem as almas dos faraós
perdurariam. Essa proteção aos mortos estendia-se a outras pessoas.
O homem comum costumava adotar o mesmo costume, em menor
escala. Seu corpo embalsamado dispunha de locais para
sepultamento e cabia aos seus descendentes protege-lo.

De acordo com Fustel de Coulanges, na tradução de Frederico Ozanan


Pessoa de Barros de A Cidade Antiga, a primeira religião do homem
foi o culto aos seus mortos e conseqüente origem do sentimento
religioso.

39
“Essa religião dos mortos parecia ser a mais antiga existente entre os
homens. Antes de conceber ou adorar Indra ou Zeus, o homem adorou
os mortos; teve medo deles, dirigiu-lhes preces. Parece que é essa a
origem do sentimento religioso. Foi, talvez, à vista da morte que o
homem teve pela primeira vez a idéia do sobrenatural, e quis confiar em
coisas que ultrapassavam a visão dos olhos. A morte foi o primeiro
mistério; ela colocou o homem no caminho de outros mistérios. Elevou
seu pensamento do visível para o invisível, do passageiro para o eterno,
do humano para o divino.”
Partindo desse medo da morte e de ser esquecido, o homem passou a
adotar rituais para sepultamentos e regras para a manutenção dos
novos lares dos mortos. Os filhos, geralmente o primogênito, eram
responsáveis pela eternização dos ancestrais, principalmente através
de cultos. À mulher não cabia essa responsabilidade visto que era
considerada ser inferior e apenas um elemento de procriação.
Posteriormente, quando os cultos fúnebres se transformaram em
cultos religiosos, continuou existindo a necessidade de se mantê-los
através de um elemento masculino da família.

Fustel de Coulanges, na tradução de Frederico Ozanan Pessoa de


Barros de A Cidade Antiga, vai mais alem: ele considera a família
greco-romana mais como uma associação religiosa do que uma
associação natural.

“O que une os membros da família antiga é algo mais poderoso que o


nascimento, que o sentimento, que a força física: é a religião do fogo
sagrado e dos antepassados. Essa religião faz com que a família forme
um só corpo nesta e na outra vida. A família antiga é mais uma
associação religiosa que uma associação natural. Assim, veremos mais
adiante que a mulher será realmente levada em conta quando for
iniciada no culto, com a cerimônia sagrada do casamento; o filho não
será mais considerado pela família se renunciar ao culto, ou for
emancipado; o filho adotivo, pelo contrário, será considerado filho
verdadeiro, porque, se não possui vínculos de sangue, tem algo melhor,
que é a comunhão do culto; o legatário que se negar a adotar o culto
dessa família não terá direito à sucessão; enfim, o parentesco e o direito
à herança serão regulamentados, não pelo nascimento, mas pelos
direitos de participação no culto, de acordo com o que a religião
estabeleceu. Sem dúvida, não foi a religião que criou a família, mas foi
certamente a religião que lhe deu regras, resultando daí que a família
antiga recebeu uma constituição muito diferente da que teria tido se
houvesse sido constituída baseando-se apenas nos sentimentos
naturais.

A antiga língua grega tinha uma palavra muito significativa para designar
a família; dizia-se epístion, palavra que significa literalmente aquilo que
está perto do fogo. Uma família era um grupo de pessoas às quais a
religião permitia invocar os mesmos manes, e oferecer o banquete
fúnebre aos mesmos antepassados.

40
Essa necessidade de manter os rituais fúnebres e o culto aos deuses
domésticos da família e, por extensão, a própria família, gerou a
necessidade de se ter um filho homem para isso. Famílias que não
tinham descendentes do sexo masculino eram consideradas extintas.
Essa necessidade inicial foi uma das primeiras fontes para a adoção.
Um fato interessante nisso é que a linhagem familiar deixar de ter
consangüinidade, fato sempre considerado importante. O indivíduo
que não tem uma descendência masculina pode continuar a se
perpetuar através de seu nome que ele concede a um elemento
estranho que ele julga adequado à perpetuação do mesmo.

Na Bíblia existe a referência da adoção de Moises pela filha do faraó, que o fez
porque não tinha filhos e a de Ester. No Código de Urnamu (2.050 AC) e no
Código de Eshnunna, por volta de 1900 a.C., existem referências à adoção.

O Código de Hamurábi, escrito por volta de 1.700 a.C., já estabelecia


algumas regras para a adoção de crianças:

Art. 185. Se um homem adotar uma criança e der seu nome a ela como
filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser reclamado por
outrem.

Art. 186. Se um homem adotar uma criança e esta criança ferir seu pai
ou mãe adotivos, então esta criança adotada deverá ser devolvida à
casa de seu pai.

Art. 190. Se um homem não sustentar a criança que adotou como filho e
criá-lo com outras crianças, então o filho adotivo pode retornar à casa de
seu pai.

Art. 191. Se um homem, que tenha adotado e criado um filho, fundado


um lar e tido filhos, desejar desistir de seu filho adotivo, este filho não
deve simplesmente desistir de seus direitos. Seu pai adotivo deve dar-
lhe parte da legítima, e só então o filho adotivo poderá partir, se quiser.
Ele não deve dar, porém, campo, jardim ou casa a este filho.

Art. 192. Se o filho de uma amante ou prostituta disser ao seu pai ou


mãe adotivos: "Você não é meu pai ou minha mãe", ele deverá ter sua
língua cortada.

Art. 193. Se o filho de uma amante ou prostituta desejar a casa de seu


pai, e desertar a casa de seu pai e mãe adotivos, indo para casa de seu
pai, então o filho deverá Ter seu olho arrancado.

No mesmo Código se nota a preocupação com a instrução profissional


da criança:

Art. 188. Se um artesão estiver criando uma criança e ensinar a ela sua
habilitação, a criança não poderá ser devolvida.

41
Art. 189. Se ele não tiver ensinado à criança sua arte, o filho adotado
poderá retornar à casa de seu pai.

Manu, filho de Brahma e Sarasvati, na mitologia hindu, é considerado


como uma dos primeiros legisladores. Seu código teve origem entre
1.300 e 800 a.C. Foi redigido em forma poética, cuja metrificação
teria sido inventada por um santo eremita chamado Valmiki, por volta
de 1.500 a.C. O Código ou as Regras de Manu é composto de doze
livros. Alguns estudiosos dizem que o código original era composto
por mais de cem mil dísticos, ou grupo de dois versos, mas que foram
reduzidos para 2.685.

No livro nono, que fala sobre os deveres do marido e da mulher,


existem algumas referências sobre adoção:

Art. 557º Quando um filho dotado de todas as virtudes foi dado a um


homem de maneira que será exposta, esse filho, ainda que saído de uma
outra família, deve recolher a herança inteira, a menos que haja um filho
legítimo; porque nesse caso, só pode ter a sexta parte.

Art. 558º Um filho dado a uma pessoa não faz mais parte da família de
seu pai natural e não deve herdar de seu patrimônio; o bolo fúnebre
segue a família e o patrimônio; para aquele que deu seu filho não há
oblação fúnebre feita por esse filho.

Art. 575º O filho engendrado pelo próprio marido em casamento legítimo,


o filho de sua mulher e de seu irmão segundo o modo supra indicado, um
filho adotado, um filho nascido clandestinamente ou cujo pai é
desconhecido, e um filho enjeitado por seus pais naturais, são todos seis
parentes e herdeiros da família.

Art. 576º O filho de uma senhorita não casada e de uma desposada


grávida, um filho comprado, o filho que se der por sua própria vontade, e
o filho de uma Sudra, são parentes todos seis, mas não herdeiros.

Art. 584º Deve-se reconhecer como filho dado, aquele que um pai e uma
mãe, por mútuo consentimento, dão, fazendo uma libação d’água, a uma
pessoa que não tem filhos, sendo da mesma classe que essa pessoa e
demonstrando afeto.

Art. 585º Quando um homem toma para filho um rapaz da mesma classe
que ele, que conhece a vantagem da observação das cerimônias
fúnebres e o mal resultante de sua omissão, e dotado de todas as
qualidades estimadas em um filho, este filho é chamado filho adotivo.

Art. 586º Se um menino vem ao mundo na casa de alguém, sem que se


saiba qual é o seu pai, este menino nascido clandestinamente na casa,
pertence ao marido da mulher, que o pôs no mundo.

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Art. 587º O menino, que um homem recebe como seu próprio filho,
depois que ele foi abandonado pelos pais ou por um deles, sendo o outro
morto, é chamado filho exposto.

Art. 588º Quando uma rapariga pare secretamente na casa de seu pai,
este filho, que se torna o do homem que esposa essa rapariga, deve ser
designado pelo nome de filho de uma senhorita.

Art. 589º Se uma mulher grávida se casa, seja sua prenhez conhecida
ou não, o filho macho que ela traz em seu seio pertence ao marido, e ele
se diz recebido com a esposa.

Art. 590º O menino que um homem desejoso de ter filho que cumpra o
serviço fúnebre em sua honra, compra ao pai ou à mãe, é chamado filho
comprado; que ele lhe seja igual, ou não, em boas qualidades; a
igualdade sob a relação da classe, sendo exigida para todos esses filhos.

Art. 593º O filho que perdeu seu pai e sua mãe ou que foi abandonado
por eles sem motivo, e que se oferece motu próprio a alguém, se diz
dado por si mesmo.

Como se pode ver pelos artigos acima, a grande preocupação com a


legislação com a adoção era o direito de herança. As diversas
nomenclaturas para cada forma de adoção afetam diretamente o
direito de herança de cada tipo de adoção reconhecida pelo código.

Na Grécia Antiga, a lenda de Édipo Rei conta que ele foi abandonado
pela família e alguns pastores o adotaram. Na tragédia escrita por
Sófocles, na tradução de J.B. de Mello e Souza, aparece sua condição
de adotado, em uma conversa com um mensageiro:

ÉDIPO - Como não? Pois se eles foram meus progenitores...

MENSAGEIRO - Políbio nenhum parentesco de sangue tinha


contigo!

ÉDIPO - Que dizes?!... Políbio não era meu pai?

MENSAGEIRO - Era-o tanto como eu; nem mais, nem menos!

ÉDIPO - E como se explica que meu pai tenha sido para mim o
que é um estranho qualquer?

MENSAGEIRO - É que ele não era teu pai, como eu não sou!

ÉDIPO - E por que me considerava, então, seu filho?

MENSAGEIRO - Porque há muitos anos ele te recebeu, de minhas


mãos!

43
No Canto IX, da Ilíada, de Homero, o ginete ancião, Felix, chefe da
embaixada de Aquileu, recorda ao filho de Peleu, que quando
abandonado pelo pai, este o tomou aos seus cuidados.

434 ... como podia ficar só e sem ti, filho querido? O ancião ginete Peleu
quis que eu te acompanhasse no dia que te enviou desde Ftia a
Agamenon, no entanto criança e sem experiência da funesta guerra,
onde os varões se fazem ilustres; e mandou-me te ensinar a falar e a
realizar grandes feitos...

O Direito Grego era proveniente dos costumes e suas fontes variavam


de acordo com a cidade-estado, pois cada uma tinha seus próprios
costumes. Para os gregos a visão do Direito era apenas humana, sem
conotação divina. As formas de adoção e a transmissão da herança
variavam em cada cidade, de acordo com o costume. Em Atenas,
segundo Fustel de Coulanges, existia uma forma mais precisa de
adoção, com formalidades, que buscava assegurar a perpetuidade da
família do adotado.

A história de Roma começa com a adoção de Rômulo e Remo por


uma loba. Filhos do rei Amúlio e de Réa Sílvia, foram lançados ao
Tibre em uma cesta, pelo rei temeroso que eles lhes tirassem o trono.
A correnteza depositou a cesta junto á uma figueira sagrada, a Fícus
ruminalis, no Monte Palatino. Eles foram salvos e amamentados por
uma loba junto com os filhotes dela, na gruta chamada Lupercal. Mais
tarde, um pastor do rei Amúlio, chamado Fáustulo, os encontrou e
levou para criar e educar com sua esposa, Larência. Se levarmos em
conta a lenda, Rômulo e Remo foram adotados duas vezes.

Na Roma Antiga, a idade mínima para o adotante era de 60 anos,


vedada a adoção àqueles com descendência legítima. Uma das
grandes preocupações romanas era com o legado testamentário, que
incluía não só os bens, mas todas as formas de perpetuação da
família. A necessidade do homem ter certeza de que o filho era
naturalmente seu levou à adoção da necessidade da virgindade da
mulher para casar-se, costume que espalhou-se junto com a
dominação romana. Sua perpetuação e de sua família deveria ser
naturalmente transmitida ao descendente masculino primogênito. Sua
falta poderia provocar a adoção de alguém que suprisse essa
necessidade. Isso não excluía a adoção de pessoas para que fizessem
apenas parte da família. Nesse caso, o adotado era considerado
descendente ainda quando o pater famílias (pai de família) estava
vivo ou podendo ser incluído no testamento. Existia ainda a
possibilidade de adoção de famílias inteiras por outra, que a partir
desse instante passavam à condição de descendentes do adotante.

A adoptio na Roma Antiga é para os alieni juris enquanto havia


arrogatio para as pessoas sui juris. A organização familiar romana
distinguia entre pessoas sui iuris, que eram independentes do pátrio

44
poder e pessoas alieni iuris, que eram sujeitas ao pátrio poder. Para
os romanos, a independência do pátrio poder não tinha relação com a
idade. Um recém-nascido, não tendo ascendente masculino, seria
considerado sui iuris, enquanto que um idoso poderia ser ainda
alienis iuris, caso ainda seu pai fosse vivo. A ad-rogação era
considerada uma forma extrema de adoção, pois implicava na
extinção da sua família e do culto privado. A fórmula usada pelas
assembléias, segundo Aulo Gelio, era a seguinte: “Queremos e
ordenamos, romanos, que Lucius Titius, seja por lei filho de Lucius
Valerius, como se fora nascido dele e de sua esposa; que Lucius
Valerius tenha sobre ele direito de vida e morte, como se fora seu
filho por natureza”. Existe ainda uma terceira forma de adoção que
era a testamentária, usada por Júlio César para adotar seu sobrinho
Otávio. No reinado de Justiniano, a adoção foi bastante simplificada,
bastando ao adotante e ao adotado expressarem sua disposição
perante um magistrado e lavrarem um documento comprobatório da
nova situação.

Thomas Morus, no seu livro A Utopia, mostra um caso passível de


adoção, quando determina que, em caso de doença ou morte da
mãe, seja fornecida à criança uma ama de leite. Nesse caso, a
criança pertenceria tanto à ama quanto à mãe.

Na Itália da Idade Média, existia a chamada roda de bebês


abandonados nos conventos, onde os recém-nascidos indesejados
eram deixados. Essa roda foi instituída pelo papa Inocêncio III, em
1198, alarmado com o número de crianças apanhadas por redes de
pescadores no Rio Tibre. Essas rodas eram cilindros de madeira
instalados nos muros de conventos e igrejas. As freiras retiravam o
recém-nascido, cuidavam e criança e buscavam uma família que a
adotasse. Esse costume perdurou, no Brasil, até 1950.

A adoção feudal contrariava os direitos dos senhores aos feudos.


Existia a máxima: “Adoptivus in feudum non sucedit”. O controle de
classes não permitia a miscigenação entre plebeus, sendo que os
senhores e a igreja tinham interesses testamentários quando não
existia um sucessor (donatio post obtium). Aliás, um dos motivos
para a exigência do celibato, nascida na época, entre os padres era
puramente testamentária. Os bens dos integrantes da igreja
pertenciam a ela própria e não se transmitiam a ninguém. Esse foi
um dos motivos que fez com que ela acumulasse grandes riquezas.
Também existia a formatação social-religiosa da família calcada no
conceito nuclear, ou seja, pai, mãe e filhos.

Há de se convir que somente na contemporaneidade o pátrio poder


deixou de ser total em relação aos filhos. Por quase toda a história
humana, os filhos sempre foram considerados como propriedade e
como tal eram tratados. Para os que não tinham condição de

45
sobrevivência era mais fácil sacrificar a criança, vende-la ou dá-la
para que fosse criada por outra família. Na Idade Média esse uso era
também adotado. As precárias condições de vida e o servilismo
aviltante a que as pessoas eram submetidas mantiveram os costumes
herdados dos romanos no que concerne às crianças. A quebra da
estrutura central de poder, com a queda do Império Romano, e a
quase imobilidade das pessoas devido às condições da época, foram
fatores relevantes para que os costumes e leis fossem mantidos
estáveis durante esse período. Nesse período, a adoção não rompia
os vínculos de parentesco do adotivo com a família natural. O próprio
instituto da adoção caiu em desuso, por influência dos princípios
religiosos vigentes à época.

Entre os povos germânicos existem três períodos distintos no que se


refere à adoção. O primeiro período foi o do Direito Primitivo, onde se
buscava perpetuar o chefe da família. Diante de uma assembléia, o
adotado se despia e se apresentava diante do adotante, que o fazia
entrar em sua camisa e ao abraçava. Em seguida, o adotado era
vestido com trajes de guerreiro e lhe entregavam as armas do
adotante. Mais simbólico impossível: o adotante o recebia como parte
de sua família diante de todos ao mesmo tempo em que o adotado
confirmava sua condição ao investir as armas da família. O segundo
período tem duas fases: anterior à chamada “Escola de Bolonha”,
baseada nos estatutos de Justiniano sobre adoção, imposta pela
Resolução de 1475 que indicou o Direito Romano como aplicável ao
Império Germânico, e a posterior ao Código da Prússia, surgido em
1794 e vigorando até 1900, que regulamentou a adoção na sua parte
II, título II, seção X, de forma orgânica, formalizando-a através de
contrato escrito, que requeria uma confirmação perante do tribunal
superior do domicilio do adotante. Existiam alguns requisitos para
adoção, sendo que alguns deles eram que o adotante tivesse no
mínimo 50 anos, que não tivesse descendência e não estivesse
obrigado ao celibato, que o adotado tivesse menos idade que o
adotante e que se fosse menor de 14 anos deveria ter a anuência dos
pais biológicos. Essa faculdade era estendida às mulheres, desde que
tivessem consentimento marital. Importante é salientar que o filho
adotivo não tinha direito à herança do adotante, mas tinha dos seus
pais naturais. O terceiro período vai da extinção do Código da Prússia
ao atual Código Civil Alemão. Durante o período da Segunda Guerra,
foi comum o rapto de crianças nos países ocupados, como a Holanda,
França e Polônia, com traços considerados como arianos e sua adoção
por oficiais da SS. O Código da Prússia exerceu profunda influência
sobre o Código de Napoleão que tomou quase todos os artigos
referentes adoção.

Após a Revolução Francesa, a adoção surgiu, através do Código


Napoleônico de 1804, como ato jurídico capaz de estabelecer o
parentesco civil entre duas pessoas. No título XIII de seu Livro I,

46
arts. 343 a 360, definiu alguns parâmetros para a adoção,
estabelecendo regras com respeito ao sujeito ativo da adoção, que
compreendia idade, sexo, descendência, estado civil e reputação. Um
deles está no art. 343:

art. 343, "a adoção não poderá ser feita senão por pessoa de um
ou de outro sexo, maiores de 50 anos, que não tenham na época da
adoção nem filhos, nem descendentes legítimos e que tenham, pelo
menos, quinze anos mais que o adotado".

Na legislação francesa, oriunda do Código de Napoleão, a adoção é um ato


contratual, onde se exige, alem da vontade das partes, um rigoroso tramite
processual subseqüente. Nela somente se adquire a qualidade de filho adotivo
na maioridade. Em 1923, ocorreram modificações que modernizaram o instituto
na França.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigo XXV, parágrafo 2º, de 10


de dezembro de 1948, proclama que a maternidade e a infância têm direitos
especiais e que as crianças gozarão de proteção social.

Em 20 de novembro de 1989, é promulgada a Convenção das Nações Unidas


sobre os direitos da criança. Assim diz seu preâmbulo:

Recordando que na Declaração Universal dos Direitos Humanos as


Nações Unidas proclamaram que a infância tem direito a cuidados e
assistência especiais; Convencidos de que a família, como grupo
fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e o
bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças,
deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder
assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade;
Reconhecendo que a criança, para o pleno e harmonioso
desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família,
em um ambiente de felicidade, amor e compreensão;
Considerando que a criança deve estar plenamente preparada para uma
vida independente na sociedade e deve ser educada de acordo com os
ideais proclamados na Carta das Nações Unidas, especialmente com
espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e
solidariedade; Tendo em conta que a necessidade de proporcionar à
criança uma proteção especial foi enunciada na Declaração de Genebra
de 1924 sobre os Direitos da Criança e na Declaração dos Direitos da
Criança adotada pela Assembléia Geral em 20 de novembro de 1959, e
reconhecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (em particular nos Artigos 23 e
24), no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
(em particular no Artigo 10) e nos estatutos e instrumentos pertinentes
das Agências Especializadas e das organizações internacionais que se
interessam pelo bem-estar da criança;
Tendo em conta que, conforme assinalado na Declaração dos Direitos
da Criança, "a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e
mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive a devida

47
proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento"; Lembrando o
estabelecimento da Declaração sobre os Princípios Sociais e Jurídicos
Relativos à Proteção e ao Bem-Estar das Crianças, especialmente com
Referência à Adoção e à Colocação em Lares de Adoção, nos Planos
Nacional e Internacional; as Regras Mínimas das Nações Unidas para a
Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras de
Beijing); e a Declaração sobre a Proteção da Mulher e da Criança em
Situação de Emergência ou de Conflito Armado;Reconhecendo que em
todos os países do mundo existem crianças vivendo sob condições
excepcionalmente difíceis e que essas crianças necessitam
consideração especial;Tomando em devida conta a importância das
tradições e os valores culturais de cada povo para a proteção e o
desenvolvimento harmonioso da criança;Reconhecendo a importância
da cooperação internacional para a melhoria das condições de vida das
crianças em todos os países, especialmente nos países em
desenvolvimento;
Os artigos 20 e 21 da Convenção estabelecem bases para a adoção, onde diz
que as crianças privadas temporária ou permanentemente de seu meio familiar
terão direito à proteção e assistência do Estado. Esses cuidados incluem a
colocação em lares de adoção, a adoção ou a colocação em instituições
adequadas de proteção à criança. A adoção será autorizada pelas autoridades
competentes, que darão à criança, de acordo com suas leis, o melhor
tratamento possível. Também se considera a adoção internacional, no caso da
criança não ter tratamento adequado em seu país de origem.

O grande paradoxo histórico da adoção é ater-se quase que exclusivamente,


do ponto de vista legal, aos direitos de herança. Com certeza, é algo
pertinente, pois o fato também envolve isso. Aquilo que podemos chamar
atualmente de consciência social não existia e o próprio Estado não se dava ao
dever de cuidar de suas bases familiares. Esse desvínculo do Estado com os
seus próprios cidadãos ainda existe hoje em dia, embora seja mais atenuado
em alguns países, notadamente os democráticos.

Um dos pontos mais positivos da Constituição Federal de 1988 é tornar legal e


atribuir-se de deveres sobre aquilo que antes se julgava apenas como de
responsabilidade pessoal. A adoção deixou de uma eventualidade ou um fato
decorrente de atitudes particulares, baseada mais em dar sobrevivência ao
infante e passou a ser vista na sua forma social.

Evolução histórica da adoção na legislação brasileira

As Ordenações portuguesas vigoraram de 1446 a 1867, sendo substituídas


pelo primeiro Código Civil Português. Os institutos de adoção no Brasil foram
os mesmos das ordenações até a vigência do primeiro Código Civil brasileiro,
em 1916.
Art. 1.807:

"Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções,


Usos e Costumes concernentes a matérias de direito civil reguladas
neste Código".

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Foram três as Ordenações portuguesas que viraram no Brasil:

1) Ordenações Afonsinas, no período de 1446 a1521;


2) Ordenações Manuelinas, no período de 1521 a1603;
3) Ordenações Filipinas, no período de 1603 a 1867.

As Ordenações Afonsinas são uma compilação das leis efetuadas pelo


Corregedor da Corte João Mendes, a mando de D.João I, tarefa
terminada em 1446, no reinado de Afonso V. Foram reunidas as
normas do Fuero Juzgo, do Código Visigótico ou Lex Romana
Visigothprum, a legislação dos hispano-romanos e visigodos,
acrescida dos forais e leis gerais aplicáveis em todo o reino
português.

Com a invenção da imprensa, as leis portuguesas foram revistas para


publicação, trabalho concluído em 1521 e ao qual se deu o nome de
Ordenações Manuelinas em homenagem ao rei Dom Manuel.

Com a subida ao trono do monarca de origem espanhola Filipe II, em


1595, as leis são atualizadas com novos princípios, trabalho concluso
em 1603, e ao qual se deu o nome de Ordenações Filipinas.

Entretanto, inspiradas por um rei de origem estrangeira, tais ordenações


feriam o orgulho nacional lusitano e, já em 1640, uma revolução
restaura, em Portugal, o primado dos monarcas lusitanos, mas as
Ordenações Filipinas prevaleceriam, em Portugal, até 1867 e, no Brasil,
até 1916. "Ferreira, Waldemar, História do Direito Brasileiro, tomo I, ed.
Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1951".

O Código Civil de 1916 instituiu, como expõe Sady Cardoso de


Gusmão, as seguintes normas em relação aos descendentes na
sucessão:

1. "a da prevalência dos descendentes sobre o cônjuge e quaisquer


outros parentes, equiparados aos legítimos, os legitimados e os naturais
reconhecidos, salvo os reconhecidos na constância do matrimônio (arts.
1603,I e 1605), a estes últimos deu direito o Código apenas à metade do
que couber aos legítimos;

2. Concessão de direito sucessório ao filho adotivo, nas mesmas


condições supra, restrita a sucessão à metade da herança quando
concorrer com legítimos, supervenientes à adoção (art. 1065, § 2º);

Os artigos abaixo especificam alguns pontos sobre a adoção:

Art. 336. A adoção estabelece parentesco meramente civil entre o


adotante e o adotado (art. 376). (Redação dada pelo Decreto do Poder
Legislativo nº. 3.725, de 15.1.1919);

49
Art. 368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar. (Redação
dada pela Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão


decorridos 5 (cinco) anos após o casamento. (Parágrafo acrescentado
pela Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 369. O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais


velho que o adotado. (Redação dada pela Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 370. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem
marido e mulher.

Art. 371. Enquanto não der contas de sua administração, e saldar o seu
alcance, não pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado.

Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de


seu representante legal se for incapaz ou nascituro. (Redação dada pela
Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da


adoção no ano imediato ao em que cessar a interdição, ou a
menoridade.

Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção: (Redação dada pela


Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

I - quando as duas partes convierem; (Redação dada pela Lei nº. 3.133,
de 8.5.1957);

II - nos casos em que é admitida a deserdação. (Redação dada pela Lei


nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite
condição, nem termo.

Art. 376. O parentesco resultante da adoção (art. 336) limita-se ao


adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, a
cujo respeito se observará o disposto no art. 183, III e V.

Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou


reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão
hereditária. (Redação dada pela Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 378. Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não


se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido
do pai natural para o adotivo.

Duarte Azevedo, Hermenegildo de Barros e Lafayete Rodrigues


Pereira, entre outros, insurgiram-se contra o instituto. Segundo

50
Lafayete, "sendo a adopção uma instituição obsoleta, seria uma
verdadeira inutilidade tratar della". Na irônica e pertinente
observação de Omar Gama Bem Kaus, "a concepção moderna mudou,
como também mudou a ortografia...".

Clóvis Bevilaqua, ao contrário, empenhou-se no seu surgimento: "O que é


preciso, porém, salientar é a ação benéfica, social e individualmente falando,
que a adoção pode exercer na sua fase atual. Dando filhos a quem os não têm
pela natureza, desenvolve sentimentos afetivos do mais puro quilate, e
aumenta, na sociedade, o capital de afeto e de bondade necessário a seu
aperfeiçoamento moral; chamando para o aconchego da família e para as
doçuras do bem estar filhos privados de arrimo ou de meios idôneos, aproveita
e dirige capacidades, que, de outro modo, corriam o risco de se perder, em
prejuízo dos indivíduos e do grupo social, a que pertencem" (in, C. Civil do
E.U.B., vol. I, pág. 822).

A Lei 3.133, de 8 de maio de 1957, alterou a primitiva redação dos


arts. 368, 369, 372, 374 e 377 do Código Civil de 1916, reduzindo a
idade mínima para adotar de 50 para 30 anos, e baixando o limite
mínimo de diferença de idade entre adotantes e adotados de 18 para
16 anos.

Art. 368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar. (Redação


dada pela Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão


decorridos 5 (cinco) anos após o casamento. (Parágrafo acrescentado
pela Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 369. O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais


velho que o adotado. (Redação dada pela Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 370. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem
marido e mulher.

Art. 371. Enquanto não der contas de sua administração, e saldar o seu
alcance, não pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado.

Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de


seu representante legal se for incapaz ou nascituro. (Redação dada pela
Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da


adoção no ano imediato ao em que cessar a interdição, ou a
menoridade.

Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção: (Redação dada pela


Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

51
I - quando as duas partes convierem; (Redação dada pela Lei nº. 3.133,
de 8.5.1957)

II - nos casos em que é admitida a deserdação. (Redação dada pela Lei


nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite
condição, nem termo.

Art. 376. O parentesco resultante da adoção (art. 336) limita-se ao


adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, a
cujo respeito se observará o disposto no art. 183, III e V.

Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou


reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão
hereditária. (Redação dada pela Lei nº. 3.133, de 8.5.1957);

Art. 378. Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não


se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido
do pai natural para o adotivo.

No regime do Código Civil, o parentesco resultante da adoção ficou restrito às


partes (art. 376), com exceção dos impedimentos matrimoniais, já que o art.
183, III e V, do referido, proíbe o casamento entre o adotante e o cônjuge do
adotado, entre o adotado e o cônjuge do adotante e entre o adotado e os filhos
supervenientes à adoção e, por extensão, entre os adotados e os filhos já
existentes.

Em 1965, com o advento da Lei n. 4.665, de 2 de julho, surge a


legitimação adotiva.

Com a introdução do princípio de isonomia entre filhos pela


Constituição Federal de 1988, o art. 377 do Código Civil foi revogado
pelo disposto no art. 227, parágrafo 6º, da mesma.

Com a lei de 10406, de 10 de Janeiro de 2002, ou o novo Código


Civil, a adoção passou a registrar outras formas, sendo que a idade
mínima passou para 18 anos.

Art. 1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.

Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou


companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha
completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da
família.

Art. 1.619. O adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais


velho que o adotado.

52
Esse artigo visa dar à adoção a efetiva relação pais e filhos. Uma
diferença menor de idade poderia aventar possibilidades de
outras intenções em relação ao adotado.

Art. 1.620. Enquanto não der contas de sua administração e não


saldar o débito, não poderá o tutor ou o curador adotar o pupilo ou
o curatelado.

Art. 1.621. A adoção depende de consentimento dos pais ou dos


representantes legais, de quem se deseja adotar, e da
concordância deste, se contar mais de doze anos.

§ 1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou


adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido
destituídos do poder familiar.

§ 2º O consentimento previsto no caput é revogável até a


publicação da sentença constitutiva da adoção.

Art. 1.622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se
forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.

Podemos dizer que esse artigo tem certo ranço de discriminação.


Embora mulher possa ser considerada como cônjuge do marido,
o correto seria usar a nomenclatura esposa. A nomenclatura
mulher, do meu ponto de vista seria mais correta em relação ao
gênero, ou seja, o feminino de homem. Podemos também
considerar que o termo mulher designa uma fêmea não virgem
ou em fase adulta. Sendo de uso comum, o termo pode parecer
até simplista, mas evoca certa generalização ou banalização do
termo. Se fosse o contrário, uma esposa teria um homem, o que
não é um termo que designa um parceiro de casamento, mas
alguém que lhe seria ligada apenas através de sexo. Se
considerarmos que existe um ranço de pensamento que rebaixa
um pouco a mulher em relação ao homem, podemos também
considerar que o artigo foi colocado de forma a certificar-se de
que outras formas de família não aceitas socialmente fossem
excluídas da possibilidade de adoção.

As disposições permissivas (ECA, art. 42, §§ 2º e 4º) revogaram, em


tese, no respeitante à adoção de crianças e adolescente, o art. 370 do
Código Civil de 1916 e conseqüentemente o art. 1622, do Código Civil de
2002, que proíbe a adoção por duas pessoas, a menos que sejam marido
e mulher. Isso induz, pelo menos em tese, a possibilidade de adoção por
pares de homossexuais. Procuro usar o termo “par” para evitar
comparações com aquilo que entendemos por casal, ou seja, a união
entre duas pessoas de sexos diferentes.

53
Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados
poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a
guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência
tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.

Art. 1.623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os


requisitos estabelecidos neste Código.

Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá,


igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença
constitutiva.

Art. 1.624. Não há necessidade do consentimento do


representante legal do menor, se provado que se trata de infante
exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam
desaparecidos, ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem
nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer
parente, por mais de um ano.

Art. 1.625. Somente será admitida a adoção que constituir efetivo


benefício para o adotando.

Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado,


desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes
consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o
casamento.

Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o


filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e
o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.

Art. 1.627. A decisão confere ao adotado o sobrenome do


adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se
menor, a pedido do adotante ou do adotado.

Art. 1.628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em


julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso
do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito.
As relações de parentesco se estabelecem não só entre o
adotante e o adotado, como também entre aquele e os
descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do
adotante.

Art. 1.629. A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e


condições que forem estabelecidos em lei.

A Lei 8069, de 13 de julho de 1990, ou Estatuto da criança e do


adolescente, dispôs os seguintes termos para a adoção:

54
Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o
disposto nesta Lei.

Parágrafo único. É vedada a adoção por procuração.

Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do
pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos


direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo
com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se


os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do
adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes,


o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau,
observada a ordem de vocação hereditária.

Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente


de estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser


formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de
idade, comprovada a estabilidade da família.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que


o adotando.

§ 4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar


conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de
visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na
constância da sociedade conjugal.

§ 5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca


manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes
de prolatada a sentença.

Em julho de 2007, o STJ do Rio de Janeiro, permitiu a adoção de uma


criança por um militar falecido, inconclusa em vida, após ter
constatado a inequívoca vontade de adotar e laços de afetividade
entre ele e uma menina de 07 anos. Como resultado, a criança
tornou-se única herdeira, excluindo os demais parentes da sucessão
de bens e direitos.

Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais


vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

55
Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu
alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do


representante legal do adotando.

§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou


adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos
do pátrio poder.

§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será


também necessário o seu consentimento.

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança


ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as
peculiaridades do caso.

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não


tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já
estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder
avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

§ 2º Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do


País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no
mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no
mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de
idade.

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será
inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá
certidão.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o


nome de seus ascendentes.

§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original


do adotado.

§ 3º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas


certidões do registro.

§ 4º A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a


salvaguarda de direitos.

§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido


deste, poderá determinar a modificação do prenome.

§ 6º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da


sentença, exceto na hipótese prevista no art. 42, § 5º, caso em que terá
força retroativa à data do óbito.

56
Art. 48. A adoção é irrevogável.

Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais
naturais.

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro


regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem
adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos


técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.

§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os


requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.

Art. 51 Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro


residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31.

§ 1º O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela


autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente
habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar
estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no
país de origem.

§ 2º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério


Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à
legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência.

§ 3º Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos,


devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os
tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva
tradução, por tradutor público juramentado.

§ 4º Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do


adotando do território nacional.

Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e


análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o
respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente.

Parágrafo único. Competirá à comissão manter registro centralizado de


interessados estrangeiros em adoção.

Apadrinhamento

Derivado de antigo costume, o apadrinhamento sugere uma


necessidade natural do ser humano em relação à preservação dos
filhos em caso de morte do casal. É uma instituição informal, visto
que a escolha dos padrinhos pelos pais é decisão que compete
apenas a eles. No catolicismo, eles se tornam mães e pais espirituais

57
da criança e responsáveis, também, pela caminhar da criança dentro
da fé.

Podemos dizer que é uma forma de adoção, inicialmente, espiritual,


visto que os pais ainda estão vivos. Ao se tornar padrinho, o
“compadre” ou “comadre” aceitam o encargo de cuidar da criança
caso o casal faleça ou não tenha mais condições de criar seu filho.
Alem do estabelecimento de uma união entre o afilhado e o padrinho,
ainda reforça os laços entre os pais e os padrinhos, estabelecendo
vínculos mais fortes e duradouros. O natural na escolha de um
padrinho é que ele seja da mesma condição ou tenha uma melhor
posição dentro da sociedade, visto que se a escolha recaísse em
alguém que tivesse menos perspectiva social implicaria em menores
probabilidades de sucesso social do filho.

Essa instituição pode ser chamada de “adoção espiritual”.


Provavelmente, ela trouxe consigo algumas formas de adoção no
Brasil, como o chamado “pegar para criar” ou a chamada “adoção à
brasileira”.

O “pegar para criar”, geralmente, é a entrega do filho para que uma


outra família dele cuide, sem estabelecimento de vínculos de adoção
e conseqüentes direitos. Trata-se mais de uma forma de adoção
visando a simples sobrevivência da criança do que dar-lhe uma
família. “Agregado” era a denominação mais comum para esse tipo de
adotado. Apesar de estar junto a uma família, ele não pertence
oficialmente a ela. Nesses casos, atualmente, o casal deve entrar com
processo no Juizado da Infância e Juventude, na comarca onde
residem os pais biológicos.

A chamada “adoção à brasileira” é o registro do adotante sem o


devido processo legal. Geralmente, as crianças são cedidas
diretamente por seus pais biológicos ou pelas maternidades onde a
mulher deu à luz e abandonou a criança. Por vezes, existe a figura do
intermediário que, naturalmente, cobra por isso.

Apesar da boa intenção e de perdão judicial, essa forma de adoção é


considerada crime, pois pode estimular ou beneficiar raptores ou
seqüestradores, além de gerar um “mercado” de crianças. É crime punível com
pena de reclusão de dois a seis anos sendo que o registro de nascimento pode
ser cancelado a qualquer momento, dando aos pais biológicos o direito de
recorrer à Justiça para reaver a criança.

Um dos motivos que provocam a “adoção à brasileira” é a morosidade


da justiça e sua burocracia que dificultam a adoção oficial fazendo
com que os candidatos a adotantes cedam aos meios considerados
mais fáceis, mas ilegais. Existem casos em que as mães biológicas se
arrependem do fato e usam a justiça para retomar a criança. O

58
adotante passa de bem intencionado à condição de criminoso,
perante a justiça (art. 242 do Código Penal).

Em alguns casos, a paternidade biológica prevalece sobre a filiação


sócio-afetiva. Em 2006, o STJ gaúcho deu ganho de causa a um
postulante que requereu o reconhecimento de sua paternidade
biológica contra seus pais adotivos que o registraram como filho sem
as devidas cautelas jurídicas impostas pelo Estado. O interessante
nesse caso é que a postulante já contava com 50 anos de idade.

Existem outras formas de adoção ou apadrinhamento consideradas.


Um deles são as formas como o projeto “Família acolhedora” onde
uma família se predispõe à guarda temporária de crianças, recebendo
subsídios, inserção na rede de serviços de proteção à família e
acompanhamento psicossocial, durante os meses que têm a guarda
da criança. Nesse caso, a criança convive temporariamente com uma
família. Outra forma é o apadrinhamento do tipo promovido pelo SOS
Criança, onde casais podem adotar crianças através da promoção de
sua educação e lazer, sendo que a criança fica internada em abrigos
públicos. O casal acompanha seu apadrinhado de acordo com suas
possibilidades.

Guarda, tutela, adoção

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069, de julho de 1990,


na seção III, subseção I, define as formas de colocação de crianças
ou adolescentes em famílias substitutas:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela


ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou
adolescente, nos termos desta Lei.

De acordo com o mesmo estatuto são as seguintes definições para


essas modalidades:

Guarda é a obrigação de prestar assistência material, moral e


educacional à criança ou adolescentes, conferindo a seu detentor o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, alem de assegurar
direitos previdenciários. A guarda destina-se a regularizar a posse de
fato, podendo ser deferida nos procedimentos de tutela e adoção,
exceto no de adoção por estrangeiros. Convém ressaltar que, embora
não possam adotar, irmãos e avós podem obter a guarda de irmãos e
netos, respectivamente.

Tutela, nos dizeres de Antonio José de Souza Levenhagen, é o poder que a lei
confere a uma pessoa capaz para proteger e administrar os bens de um menor
que não esteja sob o pátrio poder, representando-o ou assistindo-o em todos
os atos da vida civil. Uma das intenções do tutelamento é a guarda dos bens

59
materiais da criança ou adolescente até o momento em que ele tenha
condições de administrá-lo pessoalmente.

A adoção, de acordo com o art. 41 do ECA, atribui a condição de filho


ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios,
desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os
impedimentos matrimoniais.

Em alguns casos, o Juizado pode disponibilizar crianças para adoção


cujos pais biológicos são considerados inaptos para sua criação. A
justiça pode destituir o pátrio poder dos pais biológicos e coloca-las
para adoção. Nesses casos deve existir histórico de maus tratos ou
negligência com relação ao sustento ou educação da criança. Essa
destituição é uma medida de proteção prevista no art.101, inciso
VIII, do ECA.

Requisitos para adoção

Toda criança ou adolescente pode ser adotada desde que uma


sentença judicial a declare sem família.

A adoção é irrevogável. Ela estabelece legalmente os vínculos entre o


adotante e o adotado. De acordo com o Estatuto da Criança e do
Adolescente os requisitos para adoção são:

- todo adulto maior de 18 anos (desde que seja pelo menos 16 anos
mais velho que o adotando), de qualquer sexo, estado civil ou
nacionalidade;

- todo casal casado ou que viva em união estável, desde que pelo
menos um dos cônjuges seja maior de 18 anos e 16 anos mais velho
que o adotando;

- os casais divorciados ou separados judicialmente, desde que o estágio


de convivência com o adotando tenha começado antes da separação e
que haja um acordo entre os dois sobre o regime de visitas;

- aquele que estabeleceu vínculo de paternidade ou maternidade com o


filho (a) do (a) companheiro (a) ou cônjuge (chamada adoção unilateral);

- o tutor ou curador pode adotar o tutelado ou curatelado, desde que


tenha feito a prestação de contas da administração dos bens do tutelado
ou curatelado e quitado os débitos existentes;

- os tios e primos do adotando.

De acordo com o mesmo estatuto, não podem adotar:

60
- quem não ofereça ambiente familiar e vantagens consideradas
adequadas

- quem revele incompatibilidade com a adoção

- quem tenha motivos ilegítimos, ilícitos ou criminosos;

- os ascendente e irmãos do adotando.

A justificativa para a proibição de adoção de um neto é baseada na


herança sucessória. Visto que ele adquiriria o status de filho, ele
concorreria com o próprio pai nessa herança.

A chamada adoção unilateral da-se quando um dos cônjuges ou


concubinos adota o filho do companheiro ou cônjuge, sem que os pais
biológicos percam o pátrio poder. É uma forma de regularizarem a
situação de filhos havidos de outros relacionamentos. Após a adoção,
o poder pátrio passa a ser exercido em conjunto. De acordo com o
art. 166 do ECA, caso ele tenha sido reconhecido por um dos pais do
relacionamento anterior, deve aquiescer com a adoção, caso contrário
ela não se procederá.

Passos e critérios para adoção

A adoção não pode ser feita por procuração, portanto, é necessário


que o interessado vá pessoalmente até a vara da infância e juventude
mais próxima, provido de documentos de identidade e comprovante
de residência. Uma lista de documentos será fornecida e todos os
procedimentos serão explicados. A partir disso, o interessado será
inscrito em programas de adoção.

Dispensa-se a inscrição quando se tratar de parentes ou novo


companheiro, podendo ser encaminhada através da Defensoria
Pública, sendo que o Juizado da Infância e Juventude conduz todo o
processo gratuitamente, ou, caso tenham contratado um advogado
particular, indo direto ao Cartório da Vara de Infância e Juventude. O
adotante deve se manifestar sua preferência em relação ao sexo,
idade, cor e outras características do futuro adotado.

O Juizado promove uma série de entrevistas e visita à residência dos


pretensos adotantes. O processo segue para o Promotor que se
manifestará sobre a adoção, e depois o envia para o Juiz, que dará ou
não o deferimento para habilitação. Deferido, o adotante tem seu
nome incluído em uma lista de espera. Para efeito de preferência na
adoção vale a data de aprovação dessa habilitação. Convém lembrar
que se as características não coincidirem com as ditadas na
preferência, a criança será encaminhada ao próximo da lista e assim
sucessivamente.

61
A desistência da adoção somente é possível durante o chamado
“estágio de convivência”. Nesse período, onde o adotante e o adotado
não se compatibilizarem ainda é possível a desistência, visto que ela
não foi ainda formalizada. Também é possível que o juiz revogue
concessões de guarda se entender que o fato é danoso para a
criança. Depois de formalizada a adoção é irrevogável.

O registro antigo da criança é cancelado e o novo passa a ter os


nomes dos pais adotantes, sem qualquer informação que possa ligá-
la aos seus pais biológicos ou sua origem, cancelando os vínculos
familiares anteriores e criando um novo. O próprio processo de
adoção é de caráter sigiloso ao qual somente os candidatos têm
acesso. Os pais biológicos não têm acesso aos registros e nem às
informações sobre o adotante. Somente através de um processo
judicial se pode ter acesso aos registros da adoção, quando se tratar
de preservação de direitos.

Existe a possibilidade da concessão de guarda de crianças para os


adotantes da lista de espera que manifestem interesse, independente
da adoção, de receber uma criança em caráter imediato e provisório.
Geralmente se trata de crianças recém-nascidas e abandonadas.
Nesse caso não existe burocracia e a criança é levada imediatamente
para esses pais.

No caso de adoção de adolescentes, deve existir seu consentimento


ao fato, de acordo com o art. 45, parágrafo 2º. do ECA.

De acordo com a Lei 10.421/02, todas as mulheres que obtiverem a


guarda judicial para adoção ou adotarem têm direito à licença e ao
salário-maternidade. É concedida licença de 120 dias se a criança
tiver até um ano, 60 dias entre um e quatro e 30 dias entre quatro e
oito.

Caso o adotante venha a falecer durante o processo de adoção, a


adoção ainda pode ser deferida, desde que seja a vontade do
adotante quando em vida. Se o adotante falecer antes da sentença,
os efeitos da adoção retroagirão à data do óbito. Essa modalidade de
adoção permite que o adotante garanta seus direitos sucessórios.

Efeitos da adoção

Os efeitos da adoção são dois: pessoais e patrimoniais.

O principal efeito pessoal é a filiação legal e a transferência do pátrio


poder. O adotado assume legalmente uma filiação legal e o adotante
a paternidade. As relações familiares estendem-se à família do
adotante. No contraponto, o adotado desliga-se de todos os vínculos

62
com sua família de origem. Importante é frisar que a extinção,
suspensão ou destituição do pátrio poder dos adotantes não restaura
o dos pais biológicos (Art. 49º., ECA).

Os principais efeitos patrimoniais são os sucessórios e os relativos à


prestação de alimentos. O art. 227, parágrafo 6º da Constituição de
1988 estabeleceu a isonomia entre os filhos adotados e legítimos,
dando aos dois os mesmos direitos. Não há que se falar mais em
filhos ilegítimos visto que todos gozam dos mesmos privilégios, sendo
proibida toda e qualquer discriminação.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,


terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.

O Código Civil de 2002 também especifica a isonomia que cabe A


todos os filhos:

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por


adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também atribui as mesmas


condições:

Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por


adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos


direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo
com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

Cabe aqui, também, a Medida Provisória N.º 2.177- 44, de 24 de agosto de


2001, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e
onde assegura a possibilidade de inclusão de filhos adotivos nos mesmos.

Adoção internacional

De acordo com o Código Civil de 2002,

Art. 1.629. A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições


que forem estabelecidos em lei.

Podemos considerar a adoção internacional como uma medida


extrema, pois só cabe quando esgotados todos os recursos para a
manutenção da criança dentro do país, sendo considerada uma
medida excepcional, de acordo com o art. 31, ECA.

63
O Estatuto da Criança e do Adolescente diz:

Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida


excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.

Há de se convir que, por princípios ligados à soberania, a adoção


internacional, embora legal e passível de ser feita, demonstra,
através de reflexos, a incapacidade estatal para cuidar de seus
cidadãos. Embora a criança adotada não assuma naturalmente a
nacionalidade dos pais, é certo supor que o mesmo procurará adota-
la pela própria vivência e convivência em país distante.

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança


ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as
peculiaridades do caso.

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não


tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já
estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder
avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

§ 2º Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do


País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no
mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no
mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de
idade.

Art. 51 Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro


residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31.

§ 1º O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela


autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente
habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar
estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no
país de origem.

§ 2º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério


Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à
legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência.

§ 3º Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos,


devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os
tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva
tradução, por tradutor público juramentado.

§ 4º Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do


adotando do território nacional.

64
Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e
análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o
respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente.

Parágrafo único. Competirá à comissão manter registro centralizado de


interessados estrangeiros em adoção.

De acordo com PONTES DE MIRANDA, todos os benefícios do filho


legítimo são extensivos ao adotado, exceto que o adotado não
adquire de fato a nacionalidade do adotante.

Dificuldades no processo de adoção

De acordo com Maria Regina Fay de Azambuja, na sua Breve revisão da


adoção sob a perspectiva da doutrina integral e do novo Código Civil,
http://www.mp.pa.gov.br/caocivel/links/doutrina/adocao.html, as principais
situações que dificultam o processo da adoção como um todo são os
seguintes:

a) a fragmentação que se estabelece na comunicação entre os


profissionais que atuam nas diversas instâncias dos sistemas
protetivo e de Justiça, como por exemplo, Conselho Tutelar, Abrigos,
Ministério Público e Poder Judiciário;

b) a dificuldade de acompanhar o andamento dos casos, no momento


em que são transferidos para outras esferas de atuação, como por
exemplo, quando o expediente passa do Conselho Tutelar para o
Ministério Público;

c) a lentidão na tramitação dos feitos judiciais que visam assegurar a


proteção integral àqueles que ainda não atingiram 18 anos;

d) a carência de laudos interdisciplinares, nos processos de


destituição do poder familiar e de adoção;

e) a inexistência de plano terapêutico de trabalho, visando o


restabelecimento dos vínculos da criança com os pais biológicos, nos
processos de suspensão ou destituição do poder familiar;

f) a escassez de programas de atendimento à família em situação de


vulnerabilidade;

g) a morosidade na comunicação ao Judiciário, pelo dirigente de


abrigo, de fatos importantes da vida da criança abrigada;

h) a falta de advogados, Defensores Públicos ou mesmo estagiários,


supervisionados por Universidades, encarregados de peticionar em
defesa dos direitos da criança colocada em abrigo e, por via de
conseqüência, afastada do convívio familiar.

65
66
União estável

União estável

Por família devemos entender as formas de convivência de pessoas


dentro de um determinado núcleo, podendo ou não ser expandido.
Uma das bases da família é a convivência estável. Essa estabilidade
pode ser legal ou adquirida através do concubinato, conforme
previsto no art. 226, parágrafo 3º. da Constituição Federal. Esse
artigo introduziu na esfera legal uniões que antes não eram
consideradas, equiparando sociedades de fato à entidades familiares.
União estável é nome substitutivo para o concubinato.

O art. 19, do ECA, diz que toda criança tem direito a ser criado e
educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família
substituta, assegurada a convivência família e comunitária.

Embora a criança tenha direito a ser educado em família substituta,


se necessário, nada veda que ela seja adotada por pessoa única. Há
de se convir que a partir do momento em que a adoção se concretiza,
estabelece-se um vínculo e, portanto, a criação jurídica de uma
família. Como a adoção é irrevogável, a estabilidade passa a existir,
pelo menos na forma legal.

As principais características da estabilidade derivam da convivência:

1) Pública

2) Contínua

3) Duradoura

4) Com o objetivo de constituir família

67
5) Entre homem e mulher

Ainda são consideradas como entidade familiar (§ 1º do artigo 1723, Código


Civil) as pessoas casadas formalmente, mas separadas de fato.

As causas suspensivas do art. 1523, do Código Civil, não


descaracterizam a união estável, de acordo com o § 2º do art. 1723,
ou seja, podem ser consideradas como estáveis as relações abaixo,
desde que comprovada a inexistência de prejuízos para terceiros:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto


não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou


ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou
da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou


decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes,


irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não
estiverem saldadas as respectivas contas.

Temos que falar na estabilidade da união por um motivo


simples: a sucessão. Embora ninguém goste de falar em morte,
temos que crer que ela é um fato natural e comum a todos. No
caso de pares homossexuais é um fato de maior monta ainda,
visto que nem sempre a lei reconhece o direito de sucessão.

No entanto, o artigo 226 prevê apenas o concubinato entre homem e


mulher, o que exclui os relacionamentos homossexuais. Nas outras
formas consideradas como família também não existe respaldo legal para
a união homossexual. Como essas uniões são uma realidade social,
podemos dizer que a lei deixou uma lacuna a ser preenchida por
legisladores mais eficazes, o que contraria os princípios isonômicos da
Constituição Federal e de um Estado de Direito. Não se trata apenas de
aplicação de leis mas sim do vivenciamento do Estado de Direito por
todos. Esse vivenciamento somente se concretiza com consciencia e
atitude generalizadas.

União homoafetiva

É inegável que a sociedade caminha para o reconhecimento da


união homoafetiva e que não a discrimina como em tempos
menos esclarecidos. A luta desenvolvida por entidades promoveu
e ainda promove esclarecimentos e formas para eliminar ou,
pelo menos, abrandar comportamentos e sentimentos contrários

68
á essa parcela da população que, conforme estudos, gira em
torno de dez por cento, o que é uma quantidade extremamente
significativa. Algumas entidades familiares não reprodutivas já
são reconhecidas por lei, como as famílias monoparentais.

Acredito que o choque maior com relação à legalização da união


homoafetiva seja o seu enquadramento como “casamento”.
Como esse termo designa uma relação heterossexual voltada
para a criação de uma família através de conseqüente
reprodução, fica difícil para as pessoas entenderem ou aceitarem
“casamento” entre pessoas do mesmo sexo. Às vezes, uma
simples troca de nomenclatura facilitaria a aceitação pela
sociedade em geral. Talvez, se existisse um artigo na
Constituição Federal que equiparasse as “uniões homoafetivas”
como família, existiria menos discriminação. Se as “uniões
homoafetivas” fossem equiparadas legalmente ao “casamento”,
talvez não existisse tanto clamor contra o fato. Não se pode
esquecer que as palavras têm um peso muito grande em nosso
discernimento. Nossa mente trabalha com elas e nosso pensar
deriva da noção que temos delas. Existindo uma dubiedade no
que se refere ao seu significado, fatalmente ela se traduziria na
nossa forma de pensar.

Devemos considerar que a procriação não é o elemento


fundamental das famílias. Muitos pares heterossexuais se
abstêm de ter filhos por próprias razões, mas nem por isso
deixam de constituir uma família. Carinho, afeto e proteção são
elementos de liga de pessoas a quem denominamos como
família. Esses elementos também são encontrados nas uniões
homoafetivas porque constituem elos entre pessoas.

Relacionamento homoafetivo e união estável

Enquanto a lei não progride com relação à legalização da união


homoafetiva, é necessário que a comparemos ao concubinato, visto
que atualmente é o que mais próximo existe em nossa legislação.

Se excluirmos o fato de que o concubinato especifica relação entre


homem e mulher, as demais características são de convivência
pública, contínua, duradoura e com o objetivo de constituir família.
Acreditando que duas pessoas do mesmo sexo se unam para
constituir um patrimônio conjunto, solidarizar-se nos momentos
difíceis, aproveitar os momentos juntos de forma gratificante para os
dois, é certo dizer que constituem uma união estável, mesmo que
não seja atualmente reconhecida por lei.

69
De certa forma, podemos comparar uma família com uma empresa
ou um empreendimento para o qual nos disponibilizamos e juntamos
forças para atingir objetivos comuns. Isso é família.

De acordo com a teoria de Otto Bachof, é permitido julgar


inconstitucionais as normas constitucionais que ferem a própria
Constituição, visto que os princípios da qual ela está imbuída são
superiores à suas próprias normas. Se nos basearmos nos princípios
pétreos da mesma e na isonomia com a qual ela procura tratar todos,
é correto dizer que a não descrição legal de assuntos que envolvem
dez por cento da população pode ser declarado como uma
inconstitucionalidade.

70
Sucessão

Noções gerais sobre sucessão

O termo sucessão significa substituição, descendência, qualidade


transmitida aos descendentes. De acordo com o Dicionário Aurélio, é
transmissão de direitos e/ou encargos segundo certas normas ou
transmissão do patrimônio de um finado a seus herdeiros e
legatários. Juridicamente, é a transmissão de direitos e obrigações
operada mortis causas. O art. 6º. do Código Civil diz que a existência
natural da pessoa termina com a morte real ou presumida. A partir
desse instante instalam-se os princípios da sucessão, podendo ser
provisória em caso de ausência.

Extremamente importante na constituição de famílias e,


principalmente, nas uniões homoafetivas, é saber algumas noções
básicas de sucessão. Antigamente, os princípios legais sobre adoção
eram fundamentalmente ligados à sucessão. Pelo histórico, podemos
apreender que uns dos grandes impeditivos para esse procedimento
estava ligado ao patrimônio a ser legado aos filhos. A equiparação
entre filhos legítimos e adotados somente se deu em nosso último
Código Civil e nossa última Constituição.

A sucessão mortis causas promove o ingresso de outras pessoas na


posse e na propriedade do patrimônio do de cajus, através de
vínculos familiares, conjugais, testamentários ou outros definidos por
lei, podendo ser universal ou singular. Universal é aquela que a
herança é transferida como um todo para um ou mais herdeiros e
singular quando se atribui um bem a um ou mais contemplados.

A sucessão pode ser legal ou testamentária. Na primeira, ela deriva


dos fatos relacionados à constituição da família. Na segunda, ela se
impõe através de testamento.

71
Ela caracteriza-se por produzir efeitos diversos, pela morte do titular
da herança e da existência de herdeiros: a abertura da sucessão; a
devolução sucessória, ou delegação, e a aquisição da herança ou
adição. Abertura é o momento em que surge o direito sucessório;
devolução é o oferecimento da herança a quem de direito, e aquisição
é a investidura dos herdeiros nas relações jurídicas do autor da
herança.

Em princípio, aberta a sucessão, o cônjuge assume a administração


dos bens, devendo praticar os atos necessários à posterior atribuição
a cada herdeiro ou legatário dos bens que lhes competem. Caso não
proceda dessa maneira, a herança será declarada jacente e, na
inexistência de herdeiros, será declarada vacante, condição na qual o
Estado toma posse. Considera-se jacente a herança, devendo-se
proceder à arrecadação para guarda, conservação e administração
por curador, sempre que, não havendo testamento, o falecido não
deixar cônjuge nem descendentes, ascendentes ou colateral
sucessível. Também será considerada jacente quando os herdeiros
renunciarem à herança e não houver cônjuge ou colateral sucessível.
Pela ordem, terão parte na herança os descendentes, ascendentes,
cônjuge sobrevivente, colaterais até o quarto grau e, por último, o
Estado, quando declarada vacante.

Ao cônjuge sobrevivente cabe a metade, sendo que a outra metade é


distribuída entre aqueles a quem de direito pertence. No caso de
filhos, é importante declarar, após a morte de um dos pais, a
renúncia de sua parte ao sobrevivente. Isso evitará muitos
aborrecimentos para o mesmo.

O Código Civil possibilita ao convivente em união estável a


participação na sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições:
se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à
que por lei for atribuída ao filho; se concorrer com descendente
somente do autor da herança, caber-lhe-á a metade do que couber a
cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessíveis,
terá direito a um terço da herança e, não havendo parentes
sucessíveis, tocar-lhe-á a totalidade da herança. "Se por não haver
pacto entre os conviventes, o regime de comunhão parcial prevalecer
terá direito à metade dos bens deixados pelo autor da herança, se
oriundos de sua atividade em colaboração com o mesmo ou se
adquiridos onerosamente na vigência da união estável".

Sucessão nas uniões homoafetivas

Não existem dispositivos legais que estabeleçam a sucessão nas


uniões homoafetivas. A convivência de parceiros não lhes dá o direito
sucessório. O comum é encaminhamento aos tribunais para

72
reconhecimento de uma sociedade de fato, da qual se originou, em
esforço comum, bens e direitos. A existência de herdeiros
estabelecidos em lei é, a priori, a forma pela qual a herança é
distribuída. O art. 1829 do CC declara que concorrem na sucessão
legítima o “cônjuge sobrevivente”. Como as uniões homoafetivas não
são equiparadas ao casamento, não se reconhece o vínculo de
cônjuge ao sobrevivente nas mesmas. No entanto, julgando-se
merecedor da herança, o sobrevivente pode peticionar demanda
reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da
herança, ou parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou
mesmo sem o título, a possua (art. 1824).

Conforme entendimento da 3ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça,


para que os bens de pares homossexuais possam ser partilhados, é
essencial que cada parte comprove qual foi sua participação na
constituição do patrimônio comum. A dispensa de provas ocorre
somente quando se trata de uma união estável entre homem e
mulher. No caso de pares homossexuais, a não comprovação do fato
impede ou dificulta uma sentença favorável, pois o mesmo tem que
ser analisados na configuração de uma sociedade de fato.

O Tribunal de Justiça de Goiás, em 2006, deu entendimento que cabe


à Vara de Família julgar ação declaratória de sociedade de fato
quando o caso envolve pares homossexuais. A decisão referendou
sentença proferida pela juíza Maria Luíza Povo da Cruz, da 2ª. Vara
de Família, Sucessões e Cível de Goiânia, que concedeu ao
companheiro de um homossexual, com quem conviveu durante 6
anos até sua morte, direitos de herança juntamente com os filhos
deste. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul determinou que a dissolução de uniões homoafetivas sejam feitas
nas varas cíveis, contrariando decisão do Tribunal de Justiça daquele
estado, que entendera que a dissolução de sociedade de fasto com
divisão de patrimônio movida por uma mulher e sua companheira era
de competência da Vara de Família.

Alguns casos isolados como nos autos da Apelação Cível no. 70001388982,
em 14 de março de 2001, tendo por Relator o Desembargador José Carlos
Teixeira Giorgis, a 7ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça, determinou a
divisão igualitária do patrimônio, concedendo a meação ao parceiro
sobrevivente e a herança à filha adotada pelo de cujus durante o convívio.
Desembargadores gaúchos reconhecem que há relacionamentos que, mesmo
sem a diversidade de sexos, atendem aos requisitos da afetividade,
estabilidade e ostensividade estabelecidos pelo artigo 226.

Outra sentença favorável é o caso da união entre o fotógrafo Marco


Aurélio Cardoso Rodrigues e o artista plástico Jorge Guinle Filho. Em
1988, uma sentença da Justiça carioca reconheceu o direito de Marco

73
sobre o patrimônio formado por ele e seu companheiro, indeferindo
as pretensões de Dolores Bosshard, mãe de Jorge Guinle Filho.

O caso mais notório que é o de Cássia Eller e sua companheira Maria


Eugênia Vieira Martins restringiu-se à guarda do filho conhecido como
Chicão. Ao morrer, Cássia Eller deixou apenas um apartamento, na
época avaliado em R$ 350.000. Por ser cantora e não compositora, os
ganhos com suas músicas existirão enquanto elas forem tocadas, pois
não se tratam de composições próprias o que, consequentemente,
não lhe deu a capacidade de receber direitos autorais. A favor conta
também a disposição dos familiares de Cássia Eller em não pleitear
na Justiça qualquer herança.

Em fevereiro de 1998, o Superior Tribunal de Justiça de Minas Gerais


concedeu o direito de herança a um homossexual sobre um
apartamento adquirido em conjunto com seu companheiro, morto em
1989. O valor do imóvel foi estimado em R$ 120.000,00, na época. A
sentença decretou que metade seria do companheiro e a outra
metade pertenceria à família do mesmo por um período de sete anos.

Em 2004, a deputada estadual Maria Eulina Rabelo de Sousa


Fernandes teve sua candidatura à prefeitura do município de Vizeu,
no Pará, cassada pelo TSE, pois sua companheira, na época, era
detentora do cargo. O Tribunal Superior Eleitoral entendeu que os
pares homossexuais devem submeter-se aos mesmos impedimentos
que a Constituição prevê para os heterossexuais. Sendo uma das
parceiras prefeita, esta deveria se afastar pelo tempo estipulado por
lei.

Em 2005, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a união estável


entre duas mulheres e determinou que a companheira viúva entrasse na partilha
de bens. A decisão é da 7ª Câmara Cível. Segundo o processo, as mulheres
viveram juntas por 16 anos. Além disso, o par adotou um garoto, embora de
maneira irregular, do qual a viúva era madrinha.

A forma mais adequada para se estabelecer a sucessão seria a


criação de uma sociedade de fato, tal qual uma empresa, entre os
parceiros ou a legação, através de testamento, de seu patrimônio ao
outro. Embora existam sentenças favoráveis aos sobreviventes,
principalmente no Rio Grande do Sul onde a lei é mais flexível e
adequada à sociedade, não convém correr o risco de se perder o fruto
de uma vida em comum.

Direitos previdenciários nas uniões homoafetivas

Decisão da 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre, concedeu liminar


que equiparou os direitos previdenciários de homossexuais e
heterossexuais, com abrangência nacional. Originada por Ação Civil
Pública, intentada pelo Ministério Público Federal contra o INSS, por

74
tutela antecipada, garantiu, até o julgamento do mérito, a percepção
de auxílio-reclusão e pensão por morte do beneficiário. Embora tenha
um caráter administrativo, é a primeira normatização que contempla
vínculos homoafetivos. A instrução Normativa 25, de 07 de junho de
2000, do próprio INSS, regulou concessão de benefícios para
companheira ou companheiro homossexual, atendendo a
determinação da 3ª. Vara Previdenciária de Porto Alegre.

Em 30 de novembro de 2001, a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de


Janeiro aprovou projeto de lei modificando lei vigente sobre pensões dos
servidores do Estado, a fim de garantir o direito de pensões para
homossexuais.

O Ministério da Fazenda editou, em junho de 2004, uma portaria


regulamentando que companheiros homossexuais terão o mesmo direito dos
heterossexuais no pagamento do seguro de carro DPVAT em caso de morte do
outro, elevando o companheiro homossexual à condição de dependente
preferencial

O Ministério do Desenvolvimento Agrário reconheceu a união estável de servidor


homossexual e o direito de incluir o seu companheiro como dependente. A decisão
foi tomada após o pedido de um servidor, em 2005. Além do ministério, outros
órgãos da administração federal como o BNDES e a Radiobrás já reconheceram os
direitos de homossexuais que vivem em união estável.

No processo 2005.201970-6, da 2ª. Vara da Fazenda Pública de Recife, o juiz de


primeira instância Luiz Fernando Lapenda Figueiroa, reconheceu o direito à pensão
em um caso envolvendo união estável entre duas mulheres. O juiz determinou que
a Fundação de Aposentadorias e Pensões do Estado de Pernambuco pagasse o
devido à companheira sobrevivente, reconhecendo como estável a união de 28
anos entre elas.

Em 2005, o Tribunal de Justiça de São Paulo garantiu ao professor Francisco José


Espósito Aranha Filho o direito de incluir o seu parceiro como dependente em seu
plano de saúde. Sua empregadora, a Fundação Getulio Vargas, jamais lhe negou o
direito, no entanto, a Assistência Médica Internacional (AMIL), se recusava a fazer
a inclusão do companheiro.

Considerando que a previdência é a principal forma de satisfação da


seguridade social e que é um direito decorrente do exercício do trabalho
remunerado e do pagamento de contribuições previdenciárias, garantido ao
segurado e seus dependentes, sua extensão aos sobreviventes de uma união
homoafetiva é demonstração cabal de que a legislação a reconhece de fato. Na
Justiça, o entendimento de reconhecer união estável para obrigar os institutos
de previdência a pagar pensão pela morte do companheiro já está bem
consolidado. O próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu este direito.

Além disso, há decisão que manda planos de saúde incluir o parceiro como
dependente do companheiro. Por outro lado, existem tribunais que não
reconhecem a união estável de par homossexual, por entender que juridicamente
este tipo de união não existe.

75
O Direito e a homossexualidade

Por quê não gostamos de homossexuais?

Essa pergunta se torna extremamente válida quando se trata de


adoção, pois a repulsa da maioria das pessoas aos homossexuais é
notória o suficiente para impedir o processo. O termo mais correto
para esse sentimento é homofobia que se traduz como aversão a
homossexuais ou ao homossexualismo.

Uma das obras de Chico Buarque de Holanda, a Ópera do Malandro,


tem o personagem homossexual Genival, que de noite transforma-se
em Geni. A música feita para ele, “Geni e o Zeppelin” é uma das
maiores ilustrações da violência contra os homossexuais e descreve
com crueza o pensamento dos heterossexuais em relação a eles.

Curiosamente, a maior repulsa se dá aos homossexuais masculinos,


talvez por serem mais marcantes ou por terem maior destaque. Os
estereótipos inculcados em nossas mentes quase sempre são
caricatos e merecedores de se manterem no mais baixo escalão
social. O homossexualismo feminino parece estar restrito aos sonhos
eróticos dos homens ou se manifesta de forma menos intensa.

Os principais estereótipos de homossexuais são aqueles ligados à


extrema promiscuidade, pedofilia e existência de um indivíduo ativo e
passivo.

O estereotipo da promiscuidade está ligado à noção de que o


homossexual é naturalmente compulsivo ao sexo e o faz com o maior
número possível de parceiros. Nesse caso, é obvio, o sexo não está
ligado à procriação, o que cria as naturais barreiras quando se trata
de mulheres. Acreditamos que o macho está disponível cem por

76
cento do seu tempo para o sexo e a fêmea está eventualmente
disponível para o sexo. Embora tenha características femininas, o
homossexual, dentro de seu corpo masculino, teria essa mesma
predisposição do homem e estaria disponível para o sexo em todas
as oportunidades e com vários parceiros. Alguns estereótipos como o
do prostituto reforçariam essa concepção de que a homossexualidade
estaria ligada à promiscuidade.

A interpretação da homossexualidade como disfunção associa-a a


pedofilia, visto que esta tem maior freqüência entre homens adultos
e crianças ou adolescentes do mesmo sexo. Cientificamente não
existe nenhuma relação entre homossexualidade e pedofilia, visto
que esta é resultante de uma condição psíquica enquanto que a
outra, provavelmente, deve ter uma base genética.

A atribuição dos clássicos papéis masculinos e femininos para


homossexuais resulta mais da comparação entre os pares
heterossexuais do que uma verdade propriamente dita. A aparência
ou a forma como o homossexual se apresenta, demonstrando ou não
traços de feminilidade, não o condiciona ao papel masculino ou
feminino. Uma possível comparação com casais heterossexuais não
faz sentido visto que a estrutura de ambos são completamente
diferentes. Sendo distintos, não existe a possibilidade de
comparação.

Um outro estereótipo que se apresenta é aquele associado à AIDS.


Inicialmente a mesma foi conhecida como “peste gay”, devido ao fato
que os primeiros pacientes eram homossexuais. Os primeiros
“estudos” sobre o vírus afiançavam que o veículo de transmissão era
a relação anal. Em 1982 foi dada a ela o nome de Doença dos 5 H,
pois fora detectada em homossexuais, hemofílicos, haitianos,
heroinômanos e hookers (prostituta em inglês). Em 1983, com a
primeira notificação de um caso de AIDS em criança, e, no Brasil, o
primeiro caso em uma mulher, passou-se a considerar os
homossexuais usuários de drogas como transmissores da doença
para heterossexuais também usuários. Nesse ano começam as
primeiras críticas à nomenclatura visto que as principais vítimas ou
componentes dos chamados grupos de riscos eram homossexuais e
haitianos. Em 1985 o termo “grupo de risco” é eliminado e o termo
“comportamento de risco” é adotado. Sendo considerada como uma
doença sexualmente transmissível (DST) e embora não exista
oficialmente nenhuma discriminação aos homossexuais por causa da
doença, ainda perdura na mente das pessoas a relação entre os dois.

A sociedade culturalmente considera como homossexual aquele


indivíduo que faz o papel passivo e que se mostra de forma feminina.
É comum um homem ter relações eventuais com um travesti ou

77
efeminado e não se considerar homossexual por isso. O fato dele
fazer o papel de macho e outro fazer o papel de fêmea lhe confere a
identidade que julga ter, ou seja, a de homem. Provavelmente a
identificação de dominante em uma relação sexual onde o homem
permanece em cima da fêmea, por quase natural disposição, lhe
confere tal assertiva. Se considerarmos que o homem ainda tem a
imagem de ser o cabeça do casal, de dominante dentro de uma
família e do seu trabalho, e onde a mulher é relegada socialmente a
segundo plano, é fácil supor que aqueles que rejeitam a
masculinidade da forma como a conhecemos, é fácil supor que
aqueles que não se enquadram dentro desse padrão é visto como ser
subalterno ou inferior e passível, portanto, de dominação nas suas
mais variadas formas. A identificação de um homossexual dito ativo
se dá quando ele se junta com outro na forma de um casal.

Existe um mistério com relação às origens da homossexualidade. A


Medicina, a Psicologia e outras ciências ainda não deram um parecer
definitivo sobre o assunto e todas as explicações possíveis carecem
de bases adequadas, ou seja, não são válidas. Paralelo a isso existe
pressões por parte das religiões sobre considerar essa condição
humana como pecado. O natural medo que sentimos sobre aquilo
que desconhecemos aliado as imprecações contra o fato derivada de
nossas crenças, termina por provocar um sentimento de desafeto
para esses indivíduos. Antes de conhecermos a eletricidade, os raios
eram considerados como formas divinas de punição e os abatidos por
esse fenômeno eram considerados como detentores da mesma. A
falta de conhecimento e uma assertiva errada inculcada em nossas
mentes provocam danos sociais de grande monta.

Um dos grandes medos dos pais é com relação às tendências sexuais


de seus filhos. É comum o pai tentar certificar-se que o filho tem a
mesma orientação sexual que ele. De maneira geral, esse problema
não afeta as meninas, vistas geralmente como apenas elementos
procriadores. Quando um filho assume sua homossexualidade, os
pais geralmente se culpam porisso ou tentam encontrar explicações
através de crenças ou opiniões derivadas delas.

Acredito que um dos motivos que nos levam a desconsiderar os


homossexuais como cidadãos ou pessoas iguais a todos, é o fato de
que vemos em nossos filhos a nossa própria continuidade. Os filhos
carregam nosso material genético e, portanto, são um meio para
nossa “imortalidade”. Temos tanto medo da morte que acreditamos
que nossos filhos nos conduzirão, através dos filhos deles, a uma
eterna memória de nossa pessoa. Não se esqueçam que um dos
principais motivos na adoção nos tempos antigos era justamente a
forma da família preservar sua identidade através do culto aos seus
ancestrais. Como um par homossexual não se reproduz, acreditamos

78
que nossa vivência se extinga por falta de sucessores. Talvez os
preconceitos que tenhamos contra os homossexuais se derivem
desse nosso desejo de imortalidade através de nossos descendentes
e para os quais eles não se mostram aptos.

Acredito que as invectivas religiosas contra o homossexualismo


derivem do mesmo fato. Toda religião cresce através de forma
vegetativa ou pela sua adoção. A forma vegetativa é mais comum,
pois as famílias, geralmente, mantém uma identidade religiosa. Os
pais transmitem sua religião aos filhos que deverão fazer o mesmo.
Uma organização religiosa seria contra naturalmente a qualquer
espécie de redução ou de seu não crescimento, pois fatalmente se
extinguiria. Novamente, a não procriação por pares homossexuais
seria um fator que delimitaria sua própria ação. Nesse caso, julgo
que trata-se mais de uma questão de expandir e manter o poder que
elas dispõem. Outro fator, do meu ponto de vista, é a perda do
controle dos seguidores, pois grande parte das religiões,
principalmente as mais fundamentalistas, estabelecem normas de
comportamento como parte determinante de estabelecimento de
vínculos com a mesma. Quem não tem os comportamentos ditados
pelas normas religiosas deixa de pertencer àquela religião. Uma das
formas de estabelecer controles de comportamento é através do
regramento das atividades sexuais de seus seguidores. O controle do
impulso sexual é uma das formas de controlar o próprio individuo.

Acredito, também, que temos tensões sociais que precisam ser


canalizadas para alguma coisa que não perturbe a convivência. Umas
das formas mais antigas e conhecidas é o reconhecimento da
superioridade de determinada classe através da opressão e
discriminação de outra, geralmente minoritária. Esse desvio de
atenção dos problemas que afetam a sociedade é comum em todos
os tipos de governos. Alguns deles, possuidores de ganâncias e
ímpetos de supremacia sobre outras nações, invadem países para
poder manter a qualidade de vida dentro do seu. É notório que
algumas invasões de países no Oriente Médio são apenas com
intuitos econômicos e desvios de tensões sociais dentro do país
invasor. Um caso bem explícito foi a invasão das Ilhas Malvinas pelo
então Presidente Videla da Argentina. A pressão social devido às
dificuldades econômicas estava recaindo sobre o regime não-
democrático e uma das formas de desvio foi a malfada tomada das
ilhas. Os homossexuais têm sido vítimas dessas tensões sociais e
ainda continuam sendo devido à sua forma não peculiar e devido ao
fato de serem minorias. Se aliarmos isso ao nosso desejo não
satisfeito de imortalidade através de descendentes, teremos um
grupo suscetível de ser usado para desvio dessas tensões. Como não
podemos descarregar nossas iras em quem é mais forte, terminamos
por desviá-la para outros que acreditamos que não reagirão.

79
O Direito e a homossexualidade

O preâmbulo de nossa Constituição é base dos sentimentos que


norteiam a mesma. Ali diz que se institui um Estado Democrático
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacifica das controvérsias, sob a proteção de Deus. Se não fosse um
preâmbulo de constituição seria uma poesia.

Não há como negar que nela se inclui todas as pessoas, da maneira


como elas são. A única coisa que pode depor contra alguém é
desviar-se dos olhos da lei. Ser diferente, pertencer a uma minoria ou
não ser de acordo com o padrão próprio que julgamos que deveria se
estender a outras pessoas, não nega a outro seus totais direitos
estabelecidos nos princípios e nas formas da lei. Se a legislação tem
lacunas no que concerne a determinadas situações, são válidos os
seus princípios para eliminar qualquer dúvida.

A homossexualidade, retirada de nossos conceitos legais e médicos


como contrária às leis e como anormalidade, resume-se apenas a
uma forma específica de convivência entre seres humanas, relegada
à opção de cada indivíduo e de competência exclusiva do mesmo.
Sendo assim, o Direito estende-se a todos na sua forma de Justiça.
Estendendo-se a todos, não há como nega-lo.

Adoção por pares homossexuais

Dentro da lei, não existem normas que estabeleçam a legalidade de


adoção de crianças por homossexuais. Algumas sentenças, no
entanto, deram ganho de causas em alguns processos. Embora o
Direito Brasileiro se construa à base da Jurisprudência, essa abertura,
todavia, deveria estar expressamente disposta em lei, para evitar que
caiamos no pecado de desconsiderar a propalada isonomia que nos
garante a Constituição. Sobre assunto, conforme pesquisa no STJ em
junho de 2006, ainda não existem jurisprudência.

Apesar disso, não existe nenhuma norma que se expresse contra o


fato. Sendo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão
em função da lei, não existem restrições contra a adoção por pares
homossexuais. A sexualidade da pessoa não pode ser alegada contra
a mesma em nenhum processo. Existe até um paradoxo contra isso,
quando a lei diz que qualquer pessoa maior de 18 anos pode adotar
uma criança, dentro das formas da lei. Tecnicamente, se um dos
parceiros resolvesse adotar uma criança, ele teria respaldo legal para

80
isso. O problema recai sobre a sucessão, visto que a criança seria
apenas herdeira de seus bens e não daqueles conseguidos em
conjunto com seu parceiro. A solução mais viável, enquanto não se
legisla sobre o assunto, seria a adotar a forma testamentária para
transmissão dos bens de ambos, para um e outro, e, também para a
criança adotada por um deles.

No entanto, se consideramos que sendo uma união homoafetiva e


que podemos considerá-la como uma estrutura familiar, essa adoção
por apenas um dos parceiros poderia descaracterizar o próprio
conceito de família, o que desvirtuaria completamente a noção de
igualdade mais que ratificada em nossas leis.

Um dos argumentos usados contra a adoção por pares homossexuais


é aquele que diz que a educação dada para a criança e sua
convivência com seus novos pais abriria espaço para que ela também
se tornasse homossexual, ou seja, o comportamento dos pais seria
adquirido ou influenciaria a criança. Como não se sabe ainda a causa
do homossexualismo, é uma tese difícil de ser sustentada, pois se o
homossexualismo é genético, conforme alguns estudos, a criança
teria a sua orientação sexual já codificada em seus genes. Se o
homossexualismo é adquirido através de comportamento e não sendo
contra a lei, tanto faz qual a orientação sexual da pessoa, visto que é
algo de sua competência exclusiva.

A falta de uma das figuras, maternas ou paternas, dentro de um par


homossexual poderia levar a criança á uma inidentificação, ou seja,
ela não teria parâmetros de comportamento em sua idade adulta. É a
teoria de Freud e seus complexos. No entanto, inexiste esse
arquétipo em todas das formas atualmente consideradas como
estrutura familiar. Pais separados, viúvos ou adotantes solteiros
estariam diante do mesmo problema, o que, baseado nessa teoria, os
impediria também de criar ou adotar filhos.

Algumas pessoas têm receio de que a adoção por homossexuais torne


a criança alvo de pedofilia. No entanto, pedofilia é uma desordem
mental e de personalidade de um adulto. Essa desordem pode existir
em todos os sexos e não existe correlação entre ela e o
homossexualismo, como já dissemos anteriormente.

Outro argumento utilizado é sobre a pressão social que uma criança


criada por pares homossexuais teria na convivência com outras
crianças e outras pessoas. Nesse caso, acredito que a pressão social
sobre crianças que vivem em casas de adoção é maior do que se
fosse criada dentro de uma família, mesmo que diferente das outras.
Um fenômeno chamado hospitalismo, que se traduz como a
sintomatização psíquica como física de elementos produzidos por

81
internações, é comum nessas crianças, sem contar que elas podem
desenvolver um estado psicotizante, devido à insegurança produzida
pela insegurança advinda da falta de pais. Trata-se mais da quebra de
um paradigma, pois se um fato social se torna corriqueiro e normal,
passamos a aceita-lo como os demais. A convivência com pessoas
diferentes, com pensamentos e comportamentos diferentes faz parte
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, como diz o preâmbulo de nossa
Constituição. Convivermos com pessoas que não se encaixam em
nossos padrões que chamamos “normais” deveria ser um estímulo
para nossa própria evolução como seres humanos e não uma barreira
para isso.

No entanto, como algo novo e carecedor de mais ampla aceitação


social, é justo que a lei caminhe de forma adequada, dentro do
tempo, para que a mesma ocorra. Nas nossas leis existe a
obrigatoriedade de períodos de convivência entre o adotante e o
adotado, assistida pelo Estado. Esse período é adequado para
conhecimento das situações e estabelecimento de diretrizes.

Uma decisão em Catanduva (SP), em 2006, tornou possível ao par


homossexual formado pelos cabeleireiros Junior de Carvalho e Vasco
Pedro da Gama a adoção da menina Theodora. Junto com a decisão
que deu a guarda do filho de Cássia Eller à sua companheira Maria
Eugênia Vieira Martins, formaram o primeiro bloco no avanço para o
assunto. Cumpre ressaltar que no Caso Cássia Eller a Justiça daria
guarda aos avós, se fosse seguir a lei de maneira estrita. No entanto,
os pais de Cássia Eller concordaram que a manutenção do filho dela
junto à companheira Maria Eugênia seria mais favorável a este, visto
que o relacionamento dos dois era extremamente afetivo e que a
separação poderia provocar danos psicológicos ao menino.

Alguns casos isolados de adoção por homossexuais já existiram, mas


não na forma de reconhecimento de uma união estável, tanto que as
crianças foram adotadas individualmente por um dos parceiros. Esses
dois casos, além da adoção, ainda inserem os pares dentro do
conceito de uma estrutura familiar.

No ECA, a principal fonte de suas normas é oferecer o máximo


possível de proteção às crianças e adolescentes, inclusive na forma
de adoção. Procurando, nesse caso, buscar reais vantagens para o
adotando, e encontrando essas vantagens em uniões homoafetivas,
não se pode negar a elas o seu direito.

O Direito como promotor de mudanças

Nas matemáticas zenonianas existe o fato de que se percorrêssemos


metade de um caminho e depois a metade da metade e

82
sucessivamente, nunca chegaríamos ao final dele. Isso é algo tão
indiscutível que se pode calcular. Percorrendo meios caminhos nunca
se pode chegar ao final dele. Se Aquiles não desse uma vantagem às
tartarugas ele chegaria sempre antes delas. Para percorrer uma
distância de dez metros se quiséssemos fazê-lo apenas caminhando
metade dele de cada vez, não chegaríamos ao final. Metade de dez é
cinco. Estando a cinco passos do final, percorreríamos apenas dois e
meio e assim sucessivamente. Nunca chegaríamos ao final dele.
Talvez isso seja um lembrete de que não devamos deixar nada sem
um término. Talvez nossos problemas sejam iguais à tartaruga.
Nunca devemos lhes dar vantagens. Quando se tem que fazer algo,
devemos percorrer todo o caminho até seu final. Se somarmos todas
as meias-medidas, meias-verdades, meias-ações, nunca poderemos
ter algo completo. Um primeiro passo sempre é difícil e caminhar
muito mais, mas nada disso valerá a pena se pararmos onde o
caminho não é aquele onde queremos chegar. A soma das partes
nunca é igual ao todo. Pode ser menos ou pode ser mais. Ser mais é
um atributo que somente nós podemos lhe dar.

Tem-se à primeira vista, a noção de que o Direito se parece com


Aquiles ao dar vantagem à tartaruga e porisso nunca conseguir
alcançá-la. O Direito, geralmente, passa a existir após o
acontecimento de diversas situações em que não existia regramento,
cabendo a ele dar definições sobre os novos processos. No entanto,
esses processos já aconteceram e o Direito apenas se deve aos novos
casos. Nada mais justo, visto que o crime somente existe quando
tipificado e pode ser impossível legislar sobre algo que ainda não
aconteceu.

No entanto, algumas mudanças somente operam quando acionadas.


O Direito, embora na maioria dos casos esteja um passo atrás dos
processos sociais, pode ser o promotor de mudanças quando a visão
de um futuro parece ser adequada e deve se tentar chegar até ela.

No que tange à sociedade, o Direito deve ser o principal mentor das reformas.
Ao termos a noção correto de como deveríamos ser e sabendo que somente
conseguiríamos isso através de uma base legal, nada mais certo que o Direito
se adiantasse e estabelecesse as reformas necessárias, baseando-se nas
pretensões que queremos ter como país soberano. Você pode estar imerso na
água, mas se dela não beber, sua sede continuará.

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92
Leis
LEI Nº. 10.948, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2001 - DISPÕE SOBRE AS
PENALIDADES A SEREM APLICADAS À PRÁTICA DE DISCRIMINAÇÃO EM
RAZÃO DE ORIENTAÇÃO SEXUAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
Artigo 1º - Será punida, nos termos desta lei, toda manifestação
atentatória ou discriminatória praticada contra cidadão homossexual,
bissexual ou transgênero.
Artigo 2º - Consideram-se atos atentatórios e discriminatórios dos
direitos individuais e coletivos dos cidadãos homossexuais, bissexuais
ou transgêneros, para os efeitos desta lei:
I - praticar qualquer tipo de ação violenta, constrangedora, intimidatória
ou vexatória, de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica;
II - proibir o ingresso ou permanência em qualquer ambiente ou
estabelecimento público ou privado, aberto ao público;
III - praticar atendimento selecionado que não esteja devidamente
determinado em lei;
IV - preterir, sobretaxar ou impedir a hospedagem em hotéis, motéis,
pensões ou similares;
V - preterir, sobretaxar ou impedir a locação, compra, aquisição,
arrendamento ou empréstimo de bens móveis ou imóveis de qualquer
finalidade;
VI - praticar o empregador, ou seu preposto, atos de demissão direta ou
indireta, em função da orientação sexual do empregado;
VII - inibir ou proibir a admissão ou o acesso profissional em qualquer
estabelecimento público ou privado em função da orientação sexual do
profissional;
VIII - proibir a livre expressão e manifestação de afetividade, sendo
estas expressões e manifestações permitidas aos demais cidadãos.
Artigo 3º - São passíveis de punição o cidadão, inclusive os detentores
de função pública, civil ou militar, e toda organização social ou empresa,
com ou sem fins lucrativos, de caráter privado ou público, instaladas
neste Estado, que intentarem contra o que dispõe esta lei.
Artigo 4º - A prática dos atos discriminatórios a que se refere esta lei
será apurada em processo administrativo, que terá início mediante:
I - reclamação do ofendido;
II - ato ou ofício de autoridade competente;
III - comunicado de organizações não-governamentais de defesa da
cidadania e direitos humanos.
Artigo 5º - O cidadão homossexual, bissexual ou transgênero que for
vítima dos atos discriminatórios poderá apresentar sua denúncia
pessoalmente ou por carta, telegrama, telex, via Internet ou fac-símile ao
órgão estadual competente e/ou a organizações não-governamentais de
defesa da cidadania e direitos humanos.
§ 1º - A denúncia deverá ser fundamentada por meio da descrição do
fato ou ato discriminatório, seguida da identificação de quem faz a
denúncia, garantindo-se, na forma da lei, o sigilo do denunciante.
§ 2º - Recebida a denúncia, competirá à Secretaria da Justiça e da
Defesa da Cidadania promover a instauração do processo administrativo
devido para apuração e imposição das penalidades cabíveis.

93
Artigo 6º - As penalidades aplicáveis aos que praticarem atos de
discriminação ou qualquer outro ato atentatório aos direitos e garantias
fundamentais da pessoa humana serão as seguintes:
I - advertência;
II - multa de 1000 (um mil) UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de
São Paulo;
III - multa de 3000 (três mil) UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de
São Paulo, em caso de reincidência;
IV - suspensão da licença estadual para funcionamento por 30 (trinta)
dias;
V - cassação da licença estadual para funcionamento.
§ 1º - As penas mencionadas nos incisos II a V deste artigo não se
aplicam aos órgãos e empresas públicas, cujos responsáveis serão
punidos na forma do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado
- Lei nº. 10.261, de 28 de outubro de 1968.
§ 2º - Os valores das multas poderão ser elevados em até 10 (dez)
vezes quando for verificado que, em razão do porte do estabelecimento,
resultarão inócuas.
§ 3º - Quando for imposta a pena prevista no inciso V supra, deverá ser
comunicada a autoridade responsável pela emissão da licença, que
providenciará a sua cassação, comunicando-se, igualmente, a
autoridade municipal para eventuais providências no âmbito de sua
competência.
Artigo 7º - Aos servidores públicos que, no exercício de suas funções
e/ou em repartição pública, por ação ou omissão, deixarem de cumprir
os dispositivos da presente lei, serão aplicadas as penalidades cabíveis
nos termos do Estatuto dos Funcionários Públicos.
Artigo 8º - O Poder Público disponibilizará cópias desta lei para que
sejam afixadas nos estabelecimentos e em locais de fácil leitura pelo
público em geral.
Artigo 9º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

LEI Nº. 3406 DE 15 DE MAIO DE 2000 - ESTABELECE PENALIDADES AOS


ESTABELECIMENTOS QUE DISCRIMINEM PESSOAS EM VIRTUDE DE SUA
ORIENTAÇÃO SEXUAL, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

Art. 1º - Esta Lei estabelece penalidades aos estabelecimentos


localizados no Estado do Rio de Janeiro que discriminem pessoas em
virtude de sua orientação sexual.

Art. 2º - Dentro de sua competência, o Poder Executivo penalizará todo


estabelecimento comercial, industrial, entidades, representações,
associações, sociedades civis ou de prestações de serviços que, por
atos de seus proprietários ou prepostos, discriminem pessoas em
função de sua orientação sexual, ou contra elas adotem atos de coação
ou violência.

Parágrafo único - Entende-se por discriminação a adoção de medidas


não previstas na legislação pertinente, tais como:

94
I - Constrangimento;

II - Proibição de ingresso ou permanência;

III - Preterimento quando da ocupação e/ou imposição de pagamento de


mais de uma unidade, nos casos de hotéis, motéis e similares;

IV - Atendimento diferenciado;

V - Cobrança extra para ingresso ou permanência.

Art. 3º - No caso do infrator ser agente do Poder Público, o


descumprimento da presente Lei será apurado através de processo
administrativo pelo órgão competente, independente das sanções civis e
penais cabíveis, definidas em normas específicas.

§ 1º - Considera-se infrator desta Lei a pessoa que, direta ou


indiretamente, tenha concorrido para o cometimento da infração.

§ 2º - A pessoa que se julgar discriminada terá que fazer prova


testemunhal e legal do fato.

Art. 4º - Ao infrator desta Lei ou agente do Poder Público que por ação
ou omissão for responsável por práticas discriminatórias, serão
aplicadas as seguintes sanções:

I - suspensão;

II - afastamento definitivo.

Art. 5º - Os estabelecimentos privados que não cumprirem o disposto na


presente Lei estarão sujeitos às seguintes sanções:

I - inabilitação para acesso a créditos estaduais;

II - multa de 5.000 (cinco mil) a 10.000 (dez mil) UFIR's, duplicada em


caso de reincidência;

III - suspensão do seu funcionamento por trinta dias;

IV - interdição do estabelecimento.

Art. 6º - Todos os cidadãos podem comunicar às autoridades as


infrações à presente Lei.

Art. 7º - O Poder Executivo deverá manter setor especializado para


receber denúncias relacionadas às infrações à presente Lei.

Art. 8º - O Poder Executivo regulamentará a presente Lei em 60


(sessenta) dias a partir de sua publicação.

95
Art. 9º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas
todas as disposições em contrário.

LEI 14170 DE 15 DE JANEIRO DE 2002 – DETERMINA A IMPOSIÇÃO DE


SANÇÕES À PESSOA JURÍDICA POR ATO DISCRIMINATÓRIO CONTRA
PESSOA EM VIRTUDE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL.

Art. 1º - O Poder Executivo imporá, no limite da sua competência,


sanção à pessoa jurídica que, por ato de seu proprietário, dirigente,
preposto ou empregado, no efetivo exercício da atividade profissional,
discrimine ou coaja pessoa, ou atente contra os seus direitos, em razão
de sua orientação sexual.
Art. 2º - Para os efeitos desta Lei, consideram-se discriminação, coação
e atentado contra os direitos da pessoa os seguintes atos, desde que
comprovadamente praticados em razão da orientação sexual da vítima:
I - constrangimento de ordem física, psicológica ou moral;
II - proibição de ingresso ou permanência em logradouro público,
estabelecimento público ou estabelecimento aberto ao público, inclusive
o de propriedade de ente privado;
III - preterição ou tratamento diferenciado em logradouro público,
estabelecimento público ou estabelecimento aberto ao público, inclusive
o de propriedade de ente privado;
IV - coibição da manifestação de afeto em logradouro público,
estabelecimento público ou estabelecimento aberto ao público, inclusive
o de propriedade de ente privado;
V - impedimento, preterição ou tratamento diferenciado em relação que
envolva a aquisição, a locação, o arrendamento ou o empréstimo de
bem móvel ou imóvel, para qualquer finalidade;
VI - demissão, punição, impedimento de acesso, preterição ou
tratamento diferenciado em relação que envolva o acesso ao emprego e
o exercício da atividade profissional.
Art. 3º - A pessoa jurídica de direito privado que, por ação de seu
proprietário, preposto ou empregado no efetivo exercício de suas
atividades profissionais, praticar ato previsto no artigo 2º fica sujeita a: I -
advertência; II - multa no valor de R$1.000,00 (um mil reais) a
R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), atualizados por índice oficial de
correção monetária, a ser definido na regulamentação desta Lei; III -
suspensão do funcionamento do estabelecimento; IV - interdição do
estabelecimento; V - inabilitação para acesso a crédito estadual; VI -
rescisão de contrato firmado com órgão ou entidade da administração
pública estadual; VII - inabilitação para recebimento de isenção,
remissão, anistia ou qualquer outro benefício de natureza tributária.
Parágrafo único - Os valores pecuniários recolhidos na forma do inciso II
deste artigo serão integralmente destinados ao centro de referência a
ser criado nos termos do artigo 6º desta Lei.
Art. 4º - A pessoa jurídica de direito público que, por ação de seu
dirigente, preposto ou empregado no efetivo exercício de suas
atividades profissionais, praticar ato previsto no artigo 2º desta Lei fica
sujeita, no que couber, às sanções previstas no seu artigo 3º. Parágrafo
único - O infrator, quando agente do poder público, terá a conduta

96
averiguada por meio de procedimento apuratório, instaurado por órgão
competente, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Art. 5º - Fica assegurada, na composição do Conselho Estadual de
Defesa dos Direitos Humanos, a participação de um representante das
entidades civis, legalmente reconhecidas, voltadas para a defesa do
direito à liberdade de orientação sexual.
Art. 6º - Fica o Poder Executivo autorizado a criar, na estrutura da
administração pública estadual, um centro de referência voltado para a
defesa do direito à liberdade de orientação sexual, que contará com os
recursos do Fundo Estadual de Promoção dos Direitos Humanos.
Parágrafo único - Até que se crie o centro de referência de que trata este
artigo, os valores pecuniários recolhidos na forma do inciso II do artigo
3º serão destinados integralmente ao Fundo Estadual de Promoção dos
Direitos Humanos.
Art. 7º - O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de sessenta
dias contados da data de sua publicação, por meio de ato em que se
estabelecerão, entre outros fatores: I - o mecanismo de recebimento de
denúncia ou representação fundada nesta Lei; II - as formas de
apuração de denúncia ou representação; III - a graduação das infrações
e as respectivas sanções; IV - a garantia de ampla defesa dos
denunciados.
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 9º - Revogam-se as disposições em contrário.

LEI Nº. 3786, DE 26 DE MARÇO DE 2002 - ACRESCENTA O § 7º AO ARTIGO


29, DA LEI 285/79 MODIFICADA PELA LEI 3189/99 E DÁ OUTRAS
PROVIDÊNCIAS.

Art. 1º - Fica acrescentado o § 7º ao artigo 29 da Lei 285/79, com o


seguinte teor:

§ 7º – Equipara-se à condição de Companheira ou Companheiro de que


trata o inciso I deste artigo, os parceiros do mesmo sexo, que
mantenham relacionamento de união estável, aplicando-se para
configuração da união estável, no que couber, os preceitos legais
incidentes sobre a união estável entre parceiros de diferentes sexos."

Art. 2º - Fica garantida aos servidores públicos estaduais para fins de


benefícios previdenciários, a averbação da condição de parceiros do
mesmo sexo, junto à autoridade competente, com o objetivo de
assegurar os direitos e evitar o desamparo e a discriminação em virtude
da orientação sexual já proibidos e penalizados pela Lei 3406/2000.

Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação revogando as


disposições em contrário.

97
A necessidade da evolução

Às vezes me arrisco a teorizar sobre a vida. Fico imaginando como


ela surgiu e como ela evoluiu. Penso muito nos insetos que já nascem
prontos e detém dentro de si todo o conhecimento que precisam. Fico
imaginando como seria bom termos a capacidade de nascer com a
ciência que nossos pais têm e acrescentarmos a ela o que
aprendemos, para depois transmitir tudo isso aos nossos filhos.

Um dia imaginei besouros nascendo de uma mesma ninhada. Peguei


dois deles e coloquei-os em situação diferentes. Um deles coloquei
em um local onde as condições lhes fossem totalmente favoráveis.
Outro coloquei em outro lugar onde sua vida dependeria de alguma
engenhosidade. Fiquei imaginando ele tentando procurar comida que
seu gene lhe ditasse que comesse e que por mais que procurasse não
encontrasse. Aí eu o vi tentando matar a fome com outro tipo que os
de sua espécie jamais comeriam. Pensei nele, depois, se
reproduzindo no mesmo ambiente e transmitindo o conhecimento
adquirido aos seus descendentes através de seu DNA. Acrescentei a
essa família o fator de adaptação e com os mais adequados
sobrevivendo ao ambiente.

Fico pensando que se os insetos podem transmitir conhecimentos


através de seus genes, eles podem conseguir fazer isso após um novo
aprendizado. Talvez exista uma fita gravada dentro deles onde estão
seus conhecimentos que podem ser regravadas através de uma
experiência. Um inseto poderia criar conexões em seu sistema
nervoso e transmitir essas conexões aos seus descendentes.

Dizem que nossa evolução será mais cerebral que física e aqueles que
detêm um maior número de conexões em seu cérebro são aqueles
que terão mais facilidades em sobreviverem ao nosso próprio meio
ambiente onde a necessidade de lidar com muitas situações
diferentes ao mesmo tempo é cada vez maior. Temos que ter sintonia
com diversos pontos no mesmo instante e cada informação que nos
chega é processada em vários centros dentro de nosso cérebro o que
induz e provoca reações físicas.

Se e somente se exista nisso alguma razão ou alguma lógica? Se


assim fosse, talvez já estivéssemos naquele instante das árvores
genealógicas onde os troncos se bifurcam e onde novas espécies
surgem a partir de uma outra. Talvez o ramo dos hominídeos
estivesse se bifurcando novamente e estivesse dando início a uma
nova espécie, assim como aconteceu entre os neanderthais e homo
sapiens que coexistiram em uma mesma época surgindo do mesmo
ramo, mas que se distanciaram e se tornaram distintos. Talvez isso
explique porque algumas pessoas se sintam tão deslocadas mesmo
que próximas aos seus. Talvez isso explique porque algumas pessoas

98
se sintam como se viessem de outro planeta. Talvez isso explique
porque algumas pessoas não consigam assimilar a lógica básica que
rege as demais. Talvez elas saibam que não são mais neanderthais ao
mesmo tempo em que não sabem o que são.

Independente dessas estranhas teorias existe a necessidade de


evoluir. Evoluir não somente da maneira como nos mostram os
fósseis, de maneira tão física. Existe a necessidade de evolução em
nossos padrões de convivência, em nossas vontades, em nossas
capacidades e acima de tudo em nossos sentimentos. Existe a
necessidade de sermos melhores do que somos. Existe a necessidade
de sermos realmente um novo ser humano.

www.jurisway.org.br.

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