www.sbdp.org.

br

Tamiris Carvalho Veiga Guimares

REVERSO DE JURISPRUDNCIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: um olhar sobre a sua coerncia decisria

Monografia apresentada Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico SBDP, sob orientao da Professora Luciana de Oliveira Ramos.

SO PAULO 2010

www.sbdp.org.br

Luciana de Oliveira Ramos, pela brilhante orientao; aos colegas da SBDP, pelos dilogos que tanto contriburam para este trabalho; aos meus amigos queridos, especialmente, ao Thiago, por me mostrar que a persistncia a maior das virtudes; e aos meus pais, por me ensinarem que sonho mera realidade tocada, minha profunda gratido.

www.sbdp.org.br Sumrio 1. Introduo ....................................................................... ........... 5 2. Metodologia ................................................................................ 10 2.1 Objeto de Pesquisa ................................................................... 10 2.2 Metodologia de anlise dos casos ................................................. 12 2.2.1 Metodologia de Anlise dos Precedentes: o Mtodo proposto por Alec Fisher ..................................................................................... 13 2.2.2 Metodologia de Anlise dos Casos Paradigmticos ........................ 14 2.2.2.1 O Modelo Ideal - Elementos da Coerncia Argumentativa ................................................................................ 15 3. Os Casos Selecionados ................................................................. 17 3.1 Crimes contra a Organizao do Trabalho ...................................... 17 3.1.1 Tema .................................................................................... 17 3.1.2 Seleo de precedentes ........................................................... 18 3.1.3 Anlise dos precedentes ........................................................... 19 3.1.3.1 Observaes ........................................................................ 28 3.1.4 Caso Paradigma ...................................................................... 28 3.1.4.1 Anlise do Acrdo ............................................................... 30 3.1.5 Concluses ............................................................................. 38 3.2 Caso Depsito Prvio .................................................................. 42 3.2.1 Tema ........................................................................... ......... 42 3.2.2 Seleo de precedentes ........................................................... 42 3.2.3 Anlise dos precedentes ........................................................... 43 3.2.4 Caso Paradigma ...................................................................... 54 3.2.5 Concluses .................................................................... ......... 59 3.3 Caso Fidelidade Partidria ........................................................... 61 3.3.1 Tema ................................................................................... 61 3

www.sbdp.org.br 3.3.2 Seleo de precedentes ........................................................... 62 3.3.3 Anlise dos precedentes ........................................................... 62 3.3.4 Caso Paradigma ...................................................................... 63 3.3.5 Concluses ............................................................................. 83 3.4 Caso Responsabilidade Civil Objetiva de concessionrias de servio pblico ........................................................................................... 86 3.4.1 Tema ........................................................................... ......... 86 3.4.2 Seleo de precedentes ........................................................... 87 3.4.3 Anlise dos precedentes ........................................................... 88 3.4.4 Caso Paradigma ...................................................................... 92 3.4.5 Concluses ............................................................................. 98 4. Concluses ............................................................................... 101 5. Referncias Bibliogrficas ............................................................ 107 Anexo 1 ....................................................................................... 108

www.sbdp.org.br 1. Introduo

O Supremo Tribunal Federal ocupa papel central no sistema poltico brasileiro. Acumula diversas competncias, funcionando como corte constitucional, rgo de cpula do judicirio, foro especializado, conciliador dos demais poderes1 . Fato que conflitos de relevncia social, jurdica e poltica chegam ao STF e so por ele decididos de maneira definitiva2 , na medida em que o Tribunal, na maior parte das vezes, emite a ltima palavra sobre o assunto. Muito em funo disso, a Corte se tornou assunto costumeiro dos jornais e dos debates sociais, alm de figura nica no cenrio poltico nacional. 3 Paralelamente, ao estudar a jurisprudncia do STF, notamos reiterada dificuldade em identificar nos casos a razo de decidir e, por conseqncia, a parcela de contedo a ser aplicado em casos futuros. A relao entre esses fatores papel poltico central adicionado ao fato de o STF ser um Tribunal de ltima instncia eleva o incmodo causado pela dificuldade em identificar uma clara linha hermenutica do Tribunal em relao a diversos temas. O debate torna-se particularmente relevante no que tange aos casos em que ocorre reverso jurisprudencial, quer-se dizer, quando o Tribunal revisita entendimento consolidado em julgados anteriores e o afasta, adotando nova posio, total ou parcialmente contrria quela que sedimentara em seus precedentes. Entendemos por jurisprudncia consolidada um conjunto de decises em mesmo sentido, formado pela aplicao de nica tese na soluo de mltiplos casos, em um razovel lapso temporal, ou seja, pelo tempo necessrio para que se crie na sociedade certa expectativa de direito, uma
1

Oscar Vilhena Vieira. Supremocracia, in Revista Direito GV 8 O futuro da Constituio de 1988: perspectivas para os prximos 20 anos. So Paulo, 2008, pp. 441 a 463. 2 Quer-se dizer com o termo definitiva que no existem formas de controle institucionais das decises proferidas pela Corte. 3 Oscar Vilhena Vieira. Supremocracia, in Revista Direito GV 8 O futuro da Constituio de 1988: perspectivas para os prximos 20 anos. So Paulo, 2008, pp. 441 a 463.

www.sbdp.org.br confiana de que ao solucionar determinado litgio naquela matria a Corte aplique a tese firmada. Em outras palavras, a jurisprudncia consolidada gera expectativa social pela continuidade interpretativa, pela aplicao da tese afirmada na resoluo de casos semelhantes. Essa previso norteia a atuao dos tribunais inferiores, dos juzes de primeira instncia, daqueles que pleiteiam os seus direitos ou praticam litgio estratgico 4 , dos demais poderes e as prprias condutas sociais, em maior ou menor grau. Segundo Karl Larenz:
... existe uma grande possibilidade no plano dos factos de que os tribunais inferiores sigam os precedentes dos tribunais superiores e estes geralmente se atenham sua jurisprudncia, os consultores jurdicos das partes litigantes, das firmas e das associaes contam com isto e nisso confiam. A conseqncia que os precedentes, sobretudo os dos tribunais superiores, pelo menos quando no deparam com uma contradio demasiado grande, sero considerados, decorrido largo tempo, Direito vigente. Disto se forma, em crescente medida, como complemento e desenvolvimento do Direito legal, um Direito judicial ... 5

Em

funo

disso,

eventual ruptura

no

justificada

dessa

expectativa atenta contra a segurana jurdica, diante da imprevisibilidade na atuao da Corte Constitucional. Esse confronto entre estabilidade e dinmica jurisprudencial decorre da prpria funo interpretativa. Contudo, possvel identificar mecanismos capazes de amortizar os impactos negativos trazidos pela mutao jurisprudencial. Acreditamos que, devido ao papel poltico central e s ampliadas competncias a ele outorgadas, ao revisar precedentes, o STF tem um nus argumentativo maior: em respeito segurana jurdica, preciso que
4

Segundo Lvia Gil Guimares: O litgio estratgico (...) tem por objetivo, acima de tudo, obter transformaes sociais, utilizando -se para tal do Poder Judicirio. Destarte, o judicirio utilizado como uma ferramenta para a promoo de direitos e para a consecuo de justia social. O litgio de impacto procura produzir efeitos duradouros que ultrapassem os limites do caso concreto, ou seja, procura provocar mudanas em polticas pblicas, jurisprudncias, legislaes, promover debates na sociedade de uma forma geral, fortalecer grupos vulnerveis, alm, de claro, por vezes, tambm obter o ganho do caso concreto. Pode -se perceber, ento, que esse tipo de litgio muito diferente da forma mais usual e comum da advocacia, pois todos os esforos e o somatrio de ganhos no se concentram to somente na soluo do caso concreto e na conseqente pacificao social como fim ltimo do processo judicial. GUIMARES, LIVIA GIL. DIREITO DAS MULHERES NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: possibilidades de Litgio estratgico?. SBDP. 2009. p. 15. 5 Karls Larenz. Metodologia da Cincia do Direito. pp. 521 e 522.

www.sbdp.org.br a Corte no apenas fundamente a deciso frente ao caso concreto, como tambm justifique quais elementos levaram-na a modificar a postura que adotara at aquele momento, seja pelas peculiaridades do caso, seja pela modificao ocorrida no ordenamento jurdico ou ainda por razes outras. Somente ao faz-lo de forma coerente por meio de argumentao lgica, embasamento jurdico e dilogo entre decises - e clara explicitando a razo da reverso - pode-se afirmar que a coerncia decisria foi mantida e a segurana jurdica, em conseguinte, respeitada. Segundo Canotilho:
Estes dois princpios segurana jurdica e proteo da segurana andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteo de confiana como um subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objectivos da ordem jurdica garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito enquanto a proteco da confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes pblicos. A segurana e a proteco da confiana exigem, no fundo: 1. Fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos actos do poder; 2. De forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies pessoas e nos efeitos jurdicos de seus prprios actos. Deduz-se, j que os postulados da segurana jurdica e da proteco da confiana so exigveis perante qualquer acto de qualquer poder legislativo, executivo e judicial.6

Em sntese, vital que rgo judicirio de tamanho relevo poltico defina linhas hermenuticas e mtodos interpretativos slidos, de forma a garantir efetiva segurana jurdica no controle jurisdicional. Torna-se fundamental perceber como lidam os ministros com o nus argumentativo gerado pelo conjunto de julgados da Corte sobre um determinado tema ao decidirem de modo diverso do esperado. Ainda mais, que tal clareza seja uma demanda social em defesa do Estado Democrtico de Direito, ou seja, que o olhar social atento exera sobre o Tribunal um papel de cobrana de legitimidade em suas decises. Da a importncia de entender como se forma a jurisprudncia desse Tribunal e, particularmente, como ela se transforma.

J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ed. Almedina. 1998. p. 250.

www.sbdp.org.br Nesse sentido, Adriana de Moraes Vojvodic; Ana Mara Frana Machado e Evorah Lusci Costa Cardoso afirmam que:
Estudar o processo decisrio do STF no uma questo meramente formal. Compreender melhor como os ministros votam fundamental para que se exera um controle democrtico mais apurado de suas decises. A leitura minuciosa de casos difceis mostra que a falta de clareza, coerncia ou at a dificuldade de se encontrar a ratio decidendi (a linha argumentativa da deciso) so obstculos a essa funo. 7

Diante disso, o que pretendemos com este trabalho um estudo sistemtico da jurisprudncia do STF em casos de reverso jurisprudencial. Buscamos entender se, nesses casos, est presente, de fato, a coerncia argumentativa esperada nas decises da mais alta Corte brasileira. A pergunta que se faz : ao reverter sua jurisprudncia, o Supremo Tribunal enfrenta o nus argumentativo gerado, justificando de forma coerente a adoo de linha hermenutica distinta? Essa a hiptese do presente trabalho. No ser possvel, em funo da limitao do tempo de pesquisa, observar a relao de coerncia interna nos votos dos ministros, ou seja, elementos de coeso e relao lgica entre premissas e concluso apresentada nos votos. Tal anlise, porm, seria vivel e extremamente relevante ao tema. Contudo, pensamos que a ns cabe, presentemente, preponderar sobre a coerncia no dilogo entre tese refutada e tese firmada: como os Ministros refutam as estruturas argumentativas j colocadas a respeito do tema em casos anteriores e sob quais justificativas o fazem. Deste modo, a coerncia argumentativa de que aqui se fala reside na existncia de uma relao entre precedentes superados e caso fundador de novo entendimento. Tentaremos responder questo central desta pesquisa por meio da anlise de casos em que a jurisprudncia dominante, aplicvel, afastada

Adriana de Moraes Vojvodic, Ana Mara Frana Machado, Evorah Lusci Costa Cardoso. Escrevendo um romance, primeiro captulo: precedentes e processo decisrio no STF . Revista Direito GV. So Paulo, 2009.

www.sbdp.org.br pelo Tribunal. Compararemos tese refutada e tese firmada e analisaremos a argumentao desenvolvida no caso paradigma. evidente que as concluses obtidas referir-se-o mera parcela de decises recortadas temtica e temporalmente de uma jurisprudncia extremamente ampla e diversificada. Entretanto, no h ambio em esgotar o tema. O estudo relevante no que tange ao estabelecimento de linhas gerais e premissas provisrias, que possam gerar uma demanda por maior coerncia e clareza nas decises do Supremo Tribunal Federal.

www.sbdp.org.br 2. Metodologia

2.1

Objeto de Pesquisa

Conforme mencionado, o trabalho em questo objetiva analisar casos julgados pelo STF em que ocorreu reverso jurisprudencial, ou seja, mudana de orientao da Corte em relao aos seus precedentes sobre determinado tema. Cientes de que esta pesquisa guarda sua proeminncia na busca pela segurana jurdica e pela criao de demanda social por coerncia nas decises do STF, elegemos o estudo de casos que tivessem sido alvo de polmica e destaque social quando de seu julgamento, ou seja, casos sobre cujo resultado havia alta expectativa de direito. Optamos, ento, por selecion-los a partir do stio do Supremo Tribunal Federal. Propriamente, tomamos contato com os relatrios anuais de atividades do STF dentre 2006 e 20098 , os quais trazem uma seo sobre julgamentos em destaque na Corte durante aquele perodo 9 . Nesses relatrios, esto enumeradas 57 decises do STF por ele entendidas como julgamentos em destaque.1 0 Dentre essas decises, identificamos aquelas pertinentes pesquisa casos em que ocorrera reverso jurisprudencial resultando no recorte material de quatro casos: (i) competncia para julgar crimes contra a organizao do Estado ; (ii) depsito Prvio como objetiva condio de de admissibilidade jurdicas de em recurso privado administrativo; (iii) infidelidade partidria e perda de mandato; e (iv) responsabilidade pessoas direito prestadoras de servio pblico.

Relatrio Anual de Atividades do STF uma publicao do Supremo Tribunal Federal que sintetiza a atuao do Tribunal e sua repercusso desta ao longo do ano corrido. 9 Foram analisados os Relatrios referentes ao perodo de 2006 a 2009 por serem os nicos que esto disponveis no stio do STF no perodo em que essa busca no site foi realizada: entre 20/08/2010 e 29/08/2010. Da o recorte temporal. 10 A relao destes casos foi inserida como Anexo 1. Apesar de ter sido julgado em Dezembro de 2006, o Caso Depositrio Infiel no consta nos relatrios e, em fidelidade fonte selecionada, no analisamos tal acrdo neste trabalho, apesar de saber que houve uma mudana no entendimento anteriormente sustentado pelo STF.

10

www.sbdp.org.br Definimos como casos de reverso jurisprudencial aqueles que apresentassem as seguintes caractersticas: a) Deciso por maioria de votos, o que mostra a dificuldade em conformar uma nova posio, com resistncia esperada de parte da Corte em reverter entendimento por ela consolidado. Tal critrio, apesar de ter sido verificado em todos os casos, no consistia em requisito, de forma que, havendo os demais, o caso seria selecionado. b) Afastamento de entendimento consolidado da Corte, ao menos naquele caso. c) Adoo de posicionamento novo frente ao tema, ao menos naquele caso. Tais critrios foram verificados a partir da anlise das ementas, acrdos, relatrios e votos do relator, quando necessrio, de cada um dos casos e, ainda, das notcias publicadas no prprio stio do Tribunal a respeito de tais julgamentos.1 1 Como resultado final, obtivemos o seguinte recorte material:

Caso RE 398041

Tema

Data julgamento

Competncia para julgar crimes contra a 30/11/2006 organizao do Trabalho - Trabalho Escravo

RE 388.359

Depsito

Prvio

como

condio

de 28/03/2007

admissibilidade em recurso administrativo MS 26.603 RE 591874 Infidelidade partidria e perda de mandato Responsabilidade Objetiva de 04/08/2007

pessoas 26/08/2009

jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico perante no usurios do servio

11

Tais notcias so disponibilizadas na seo Notcias STF, em www. stf.jus.br e foram consultadas em Outubro de 2010.

11

www.sbdp.org.br

Tendo em vista o objetivo desta pesquisa, - analisar a coerncia no processo decisrio do Supremo e, particularmente, a relao entre teses refutadas e teses firmadas na jurisprudncia da Corte tornou-se fundamental entender como dos ministros ao refut-la. Identificamos, ento, para cada caso selecionado, um precedente paradigma que representasse a tese superada pelo STF1 2 . Contudo, com o incio da leitura, percebemos que ao utiliz-lo, os ministros faziam referncia a argumentos trazidos por votos dados em casos posteriores aquele precedente, ao qual chamavam, repetidamente, de leading case. Sentimos, pois, a necessidade de realizar uma nova seleo, desta vez incluindo todos os casos julgados at a reverso jurisprudencial naquelas matrias. Dessa forma, reunimos toda a jurisprudncia disponvel no stio do Tribunal a respeito das teses sob anlise. Como resultado, chegamos a um novo e muitssimo ampliado objeto de pesquisa. A forma de seleo de tais precedentes, assim como as informaes a respeito dos casos selecionados, ser explicitada no prximo captulo. Isso feito, demos incio anlise emprica. se formara a tese superada no caso paradigmtico. Somente assim seria possvel ento questionar a abordagem

2.2

Metodologia de anlise dos casos

partir

de

uma

primeira

leitura

do

material

selecionado,

identificamos, dentre os precedentes, aqueles que consideramos leading cases, tais sejam, casos nos quais ocorria a fixao de um entendimento pelos ministros, aplicado em julgados ulteriores e afastado, por fim, pelo caso paradigma.

12

Optamos por selecionar o caso em que se firmara a antiga tese, ou seja, aquela afastada pelo Caso Paradigma.

12

www.sbdp.org.br Uma vez identificados os casos lderes, que norteavam a formao da jurisprudncia consolidada, iniciamos a anlise dos precedentes, com base na estrutura metodolgica descrita a seguir.

2.2.1 Metodologia de Anlise dos Precedentes: o Mtodo proposto por Alec Fisher

Para analisar os precedentes, empregamos o mtodo proposto por Alec Fisher, na obra The Logic of Real Arguments.1 3 Alec Fisher define que um texto dissertativo sempre se estrutura por meio da construo de Razes Bsicas - premissas, postulados, raciocnios que levam a concluses. Tais concluses, por vezes, so utilizadas como razes bsicas para um novo raciocnio e, quando isso ocorre, so intituladas Concluses Intermedirias. A concluso principal de um texto dissertativo ou de um argumento , segundo ele, a Concluso Final. Adotamos o mtodo proposto por Fisher, visando a identificar a exata medida da tese firmada pelo STF, em cada conjunto de precedentes. Com tal objetivo, a Concluso Final (denominaremos C) dos acrdos aqui entendida como a holding1 4 , ou seja, o enunciado sintetizador do entendimento defendido pelo Supremo no caso1 5 . As Concluses Intermedirias (denominaremos CI) so consideradas como argumentos fundamentais para sustentar a Concluso Final e as Razes Bsicas (denominaremos Rb), correspondem s premissas que embasam C ou CI.

13

Alec Fisher. The logic of real arguments. Cambridge: Cambridge University Pres. EUA. 2004. 14 Ratio decidendi ou holging o prprio fundamento da deciso judicial, compreendido como os argumentos de direito expendidos pelo julgador como necessrios para a tomada da deciso quanto ao caso concreto. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 430. 15 No objeto material sob anlise acrdos do Supremo Tribunal Federal a concluso do voto de cada Ministro consiste sempre no pro vimento ou no do recurso, no conhecimento ou no da ao. No a consideraremos como concluso final do voto, para efeitos da aplicao do mtodo de Fischer, por estarmos mais interessados na concluso final do argumento, ou seja, na identificao da razo de decidir do Ministro do que no caso concreto em si. Assim, tomaremos por Concluso, o enunciado final chamado de holding elaborado pelo Ministro para motivar a soluo dada ao caso.

13

www.sbdp.org.br Ao identificarmos os argumentos essenciais sobre os quais essa Concluso Principal (C) se funda, poderemos descartar os argumentos no imediatos na formao da holding, ou seja, aqueles cuja negao no implica na negao da tese e que, portanto, no geram nus argumentativo para os ministros quando da consolidao do precedente, dispensando enfrentamento em votos futuros. Ainda pelo modelo de Fisher, tentamos responder s seguintes perguntas:

(a) Qual a concluso do Ministro? (b) Qual o argumento dele para essa concluso? (c) Que razes imediatas so apresentadas no texto para aceitar (b)?

Feita essa anlise, elaboramos um pequeno resumo do caso, tambm sugesto de Fisher, o qual ser apresentado quando da anlise dos acrdos.1 6 Vale reiterar que a aplicao de tal mtodo tem como objetivo identificar a tese que, at o julgamento do caso paradigma, era sustentada pelo Tribunal. Destarte, as concluses e as classificaes sero expostas conforme necessrio compreenso dessa tese, apresentado o leading case anterior e os argumentos novos trazidos pelos casos posteriores.

2.2.2 Metodologia de Anlise dos Casos Paradigmticos

Buscamos entender como os ministros lidam com a mudana de jurisprudncia da Corte. Visamos ainda a aferir se existe preocupao com relao uniformidade jurisprudencial e ao respeito de precedentes.
16

Adaptamos as perguntas de Fisher, retirando aquelas que buscava m aferir a qualidade do argumento. Isso porque nosso objetivo identificar e entender a cadeia de raciocnio para comparar, posteriormente, os argumentos aqui levantados com os do Caso Paradigma.

14

www.sbdp.org.br Para tanto, elaboramos um modelo de caso paradigma ideal. Esse modelo contm os elementos que julgamos essenciais coerncia entre julgados da Corte, de forma que a completa compatibilidade entre o acrdo sob anlise e o modelo levaria concluso de haver coerncia plena no processo de reverso jurisprudencial. Dessa forma, tal modelo fundamental enquanto permite que avaliemos, por meio de critrios concretos, o processo decisrio nos acrdos sob anlise. Aplicamos o mtodo de Fisher ao caso com o intuito de compreender a argumentao, e em seguida estruturamos a anlise comparando o caso concreto e o modelo de caso ideal adotado no trabalho.

2.2.2.1 O Modelo Ideal - E lementos da Coerncia Argumentativa

O tipo puro, ou seja, aquele que contm todos os elementos da coerncia argumentativa o seguinte: (a) identifica o leading case anterior, expondo a holding e os argumentos sobre as quais ela se funda. (b) afasta tal holding e tais argumentos do caso concreto, por meio de argumentao lgica e coerente: - diferenciando o caso concreto dos casos anteriores, se essa for a razo da no aplicao. Nesse caso, refuta a holding e seus fundamentos para aquele caso concreto, explicando de forma coerente as razes da no aplicao. - ou refutando os fundamentos e a prpria holding, se essa for considerada no mais aplicvel. - e explicitando as razes do afastamento de tal linha hermenutica. (c) fundamenta o novo entendimento e justifica a sentena jurdica - frente ao caso concreto - frente ao ordenamento jurdico 15

www.sbdp.org.br (d) esclarece os efeitos da deciso e a extenso da reverso jurisprudencial.

A partir desse modelo e da pergunta desta pesquisa, estabelecemos as hipteses de que o caso ideal apresenta as seguintes caractersticas:

Quanto citao de precedentes: faz referncia aos precedentes da Corte, naquela matria, citando ao menos o leading case.1 7 Quanto ao entendimento anterior: refuta a holding e os argumentos essenciais ao reverter o entendimento firmado pela Corte. Quanto ao caso concreto: analisa as particularidades do caso concreto, se essas forem razo da reverso jurisprudencial. Quanto clareza: A ementa sintetiza o contedo da deciso, trazendo a holding e, ao menos, o fundamento primordial; o voto do relator expe todos os argumentos essenciais e a holding do novo posicionamento; a deciso fundamenta a nova tese em relao ao caso concreto e em relao ao ordenamento jurdico. Quanto inflexo de entendimento: O STF reconhece a superao ou o afastamento da tese anterior e esclarece o alcance da reverso como casustica ou, de fato, uma virada jurisprudencial. Quanto motivao: resta explcito no acrdo a razo da mutao jurisprudencial. Quanto aos efeitos da deciso: O Tribunal esclarece quais sero os efeitos da deciso.

17

Entendemos que referir-se ao precedente de maior relevo importante, pois estabelece um dilogo entre as decises do Tribunal, criando unidade, e que o Ministro deve levar em conta a tese que refuta. Dessa forma, deve demonstrar conhec -la por meio da citao coerente dos acrdos em que essa fora firmada. Citar aleatoriamente acrdos anteriores pode levar a uma viso deturpada do real teor do entendimento jurisprudencial na matria, criando uma falsa noo da tese em debate.

16

www.sbdp.org.br 3. Os Casos Selecionados

3.1 Crimes contra a Organizao do Traba lho

Competncia da Justia Federal Comum para processar e julgar Crimes contra a Organizao do Trabalho

3.1.1 Tema

Todos os acrdos sob anlise precedentes e Caso Paradigma tm em comum o debate jurdico acerca da competncia para processar e julgar delitos que atentam contra a Organizao do Trabalho. A controvrsia tem origem no fato de as Constituies de 1967 e 1988, em seus artigos 125, VI1 8 e 109, VI1 9 , respectivamente, empregarem a expresso Crimes contra a organizao do Trabalho e definirem ser competncia da Justia Federal Comum apreci-los. Isso porque essa expresso tambm fora adotada pelo Ttulo IV do Cdigo Penal, j em 1940. Com a sua utilizao pela Constituio, questionou-se a respeito da compatibilidade entre os textos. Havendo exata correspondncia entre os termos, incidiria a

competncia da Justia Federal sobre todos os delitos previstos no Ttulo IV, Parte Especial do Cdigo Penal2 0 . Em no havendo identidade conceitual, mas mera coincidncia terminolgica, seria possvel argir que a Constituio, em verdade,

18

Art. 125. Aos juzes federais compete processar e julgar, em primeira instncia: VI - os crimes contra a organizao do trabalho ou decorrentes de greve; 19 Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; 20 TTULO IV - DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO: Atentado contra a liberdade de trabalho; Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta; Atentado contra a liberdade de associao; Frustrao de lei sobre a nacionalizao do trabalho; Aliciamento para o fim de emigrao; Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do territrio nacional;

17

www.sbdp.org.br colocara sob os braos da Justia Federal apenas alguns dos casos tipificados pelo CP/40. Nesse contexto, a Jurisprudncia do Supremo transitou entre ambas as interpretaes e sobre essa movimentao que lanaremos nosso olhar.

3.1.2 Seleo de precede ntes

O caso paradigma foi selecionado a partir do Relatrio de atividades anual do STF referente ao binio 2006-2008. Trata-se do Recurso Extraordinrio 398.041. No caso, os ministros determinam que a competncia para julgar o Crime de Trabalho Escravo, previsto no art. 149, do Cdigo Penal, pertence Justia Federal e no Justia Comum, como afirmava a jurisprudncia do Tribunal. Isso porque, segundo a Corte, tal crime constituiria Crime contra a organizao do trabalho. Inserindo a expresso Crimes contra a organizao do trabalho na seo de pesquisa de jurisprudncia do stio do STF, encontramos 19 decises. As primeiras datam da dcada de 70, e no sero analisadas. Isso porque, at 1979, o Tribunal entendia que a competncia pertencia Justia Federal2 1 . Com o julgamento do RE 90.042, a Corte funda entendimento diverso. Assenta a tese de que compete Justia Federal apreciar aes referentes a delitos contra a organizao do trabalho apenas quando estes atentem diretamente contra instituies, rgos ou trabalhadores coletivamente considerados. Essa a posio reiterada pelos julgamentos ulteriores a respeito do tema entre 1979 e 2007, at ser afastada pelo caso paradigmtico

21

So elas: RHC 48037, RHC 51326 e RE 78011. No RE 79184, a questo discutida guarda semelhanas com o tema aqui referido, no envolvendo, porm, dissdio criminal. Nesse caso, o Tribunal decidiu pela competncia da Justia do Trabalho, por entender que a lide podia ser decidida administrativamente. A deciso tambm no ser analisada.

18

www.sbdp.org.br selecionado. Por isso, adotamos o RE 90.042 como o primeiro precedente sob anlise o leading case do entendimento anterior. Assim, com relao ao resultado da pesquisa realizada no stio do STF, analisaremos o caso em que o entendimento anterior foi firmado pela Corte RE 90.042, os acrdos em que esse foi aplicado, e o acrdo em que o entendimento foi modificado Caso Paradigma. Analisaremos ainda outros dois acrdos - RHC 62896 e CJ 6163 por terem sido citados pelo Ministro Clio Borja, no voto proferido no CJ 6.860 e pelo Ministro Celso de Mello, no RE 156.527, respectivamente. Assim, observamos o seguinte quadro:

Precedentes Anteriores ao RE 90.042 Fixao do Entendimento Anterior

RHC 48037, RHC 51326, RE 78011, CJ 6163 RE 90.042 RHC 62896, CJ 6860, RE 156527, CJ 6163 RE 398041 Em negrito

Aplicao do Entendimento Anterior

Reverso Jurisprudencial Precedentes selecionados

3.1.3 Anlise dos precedentes

Precedentes: o entendimento anterior

RE 90.042 Leading Case

O Caso

19

www.sbdp.org.br No caso, um empregador, fraudulentamente, remunerava

determinado empregado com ordenado inferior a que esse tinha direito, de acordo com a lei reguladora do salrio mnimo. Foi aberto inqurito na delegacia de Altinpolis, para o qual o juiz declarou-se incompetente. Os autos subiram Justia Federal e o magistrado federal reconheceu como competente o juiz de Altinpolis. Com isso, o Ministrio Pblico Federal suscitou conflito negativo de jurisdio e caso chegou ao STF. Assim, a questo foi posta de forma que Corte cabia definir se a competncia para dirimir conflitos a respeito de crimes co ntra a organizao do trabalho pertencia Justia Estadual ou Justia Federal.

Anlise dos Votos O relator, Ministro Moreira Alves no conheceu do recurso. Podemos organizar a holding e os fundamentos essncias de seu voto nos seguintes termos: A CF, em seu art. 125, VI, atribuiu Justia Federal competncia apenas para processar e julgar aes penais relativas a crimes contra a organizao do trabalho que ofendem o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, e no todos os previstos no Ttulo IV do Cdigo Penal (Concluso). Isso porque as expresses Crimes contra a organizao do

Trabalho, contidas na Constituio e no CP/40, tem contedo diverso (Concluso Intermediria 1). Caso contrrio, o emprego da expresso ou decorrentes de greve no art. 125, VI no faria sentido, pois esses crimes j se acham qualificados no CP como crimes contra a organizao do trabalho (Razo bsica de CI 1). Alm disso, h uma justia federal especializada a Justia do Trabalho competente, via de regra, para julgar litgios criminais em relaes trabalhistas, ou a Justia Comum, sob regime do CP E CPP (Rb de CI-2). O que justifica a atribuio de parte dessa competncia para a Justia Federal Comum, nessa matria, um interesse de ordem geral e, por isso mesmo, se atribui Unio sua tutela, na manuteno dos princpios

20

www.sbdp.org.br bsicos sobre os quais se estrutura o trabalho em todo o pas, ou na defesa da ordem pblica ou do trabalho coletivo (CI-2). Exporemos aqui o procedimento empregado para elaborar o resumo a fim de elucidar o mtodo aplicado. Feito isso, passaremos a adotar uma simplificao de forma a sintetizar a anlise dos prximos votos.

(a) Qual a concluso do Ministro? A CF, em seu art. 125, VI, atribuiu Justia Federal competncia para julgar apenas os crimes que ofendem o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores. (b) Qual o argumento dele para essa concluso? CI-1: as expresses Crimes contra a organizao do Trabalho, contidas na CF e no CP/40, tem contedo diverso. CI-2: O que justifica a atribuio de parte dessa competncia para Justia Federal Comum, nessa matria, um interesse de ordem geral e, por isso mesmo, se atribui Unio sua tutela, na manuteno dos princpios bsicos sobre os quais se estrutura o trabalho em todo o pas, ou na defesa da ordem pblica ou do trabalho coletivo. (c) Que razes imediatas so apresentadas no texto para aceitar (b)? Razo bsica (Rb) para Concluso Intermediria 1 (CI 1): O emprego da expresso ou decorrentes de greve no art. 125, VI, no faria sentido se as expresses fossem equivalentes, j que esses crimes se acham qualificados no CP como crimes contra a organizao do trabalho. Rb-1 para CI-2:H uma justia federal especializada a Justia do Trabalho competente, via de regra, para julgar litgios criminais em relaes trabalhistas, ou a Justia Comum, sob regime do CP E CPP. Rb-2 para CI-2: Por isso, h meno no dispositivo aos direitos decorrentes de greve evidncia de que o legislador assim interpretava.

21

www.sbdp.org.br O Ministro Carlos Thompson Flores vota em mesmo sentido e o seu argumento tem a seguinte estrutura: Somente quando o crime afeta a ordem econmica ou social, originando perturbao que no se compreenda em crimes contra a prpria Segurana Nacional, da competncia da Justia Militar, que cabe na jurisdio da Justia Federal (C). No h compatibilidade entre os termos (Rb). Aleg-la, concluindo, portanto, que todos os crimes intitulados crimes contra a organizao do trabalho so de competncia da justia federal, importaria a prpria denegao dessa justia pela absoluta falta de meios para o seu mais amplo exerccio (Rb-2 de CI). Outro, a limitao de competncia a esta Justia Federal frente sua prpria organizao necessria, afinando com o verdadeiro interesse poltico da distribuio da Justia (Rb-1 de CI). Assim, tal distino a nica forma de justificar o regular exerccio da Justia Federal aos crimes contra a organizao do Trabalho (CI). 2 2 J o Ministro Xavier de Albuquerque fica vencido no julgamento. Seu argumento pode ser sintetizado da seguinte forma: A Constituio confere competncia Justia Federal para processar e julgar os Crimes contra a organizao do trabalho, estes entendidos como todos aqueles previstos pelo Ttulo IV, Cdigo Penal (C). O ordenamento jurdico no permite a distino entre os termos empregados pela Constituio e pelo Cdigo Penal (CI), j que essa nada traz alm da prpria expresso (Rb-1 de CI-1), empregada de forma consciente pelo constituinte (Rb-2 de CI-1). Alm disso, no se pode distinguir onde o legislador no distinguiu, trata-se da prevalncia do critrio legal (Rb-3 de CI-1). Finalmente, no h qualquer relevncia na meno aos crimes decorrentes de greve (CI-2), pois a incluso dessa expresso resultou da inteno do legislador de lhe dar maio abrangncia, o que em nada se relaciona com a questo (Rb-1 de CI-2). Assim, por maioria de votos, o STF define que os crimes contra a organizao do trabalho, dos quais trata a Constituio, so apenas
22

Ainda em mesmo sentido o Ministro Djaci Falco afirma que o crime, no caso no daqueles que pe em risco a Organizao do Trabalho (Rb -1). O STF definiu que, nesse caso, no h Competncia Federal (Rb-2). Logo, a competncia da Justia Estadual (C).

22

www.sbdp.org.br aqueles que ofendem o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhado res, e no todos os previstos no Ttulo IV do Cdigo Penal. E, portanto, somente nessa hiptese configura-se competncia da Justia Federal

RHC 62.896: Aplicao RE 90.042

Caso Um particular invadiu a fazenda de outro e l permaneceu, causando diversos danos ao imvel. Foi denunciado, ento, com base no art. 202, Cdigo Penal2 3 , por ter impedido o curso normal do trabalho agropecurio ali desenvolvido. O Habeas Corpus foi impetrado ante o Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, cogitando: falta de justa causa, inpcia da denncia e, finalmente, incompetncia da Justia Comum. Denegada a ordem, o recurso chegou ao STF. A Segunda turma do STF (Ministros Dcio Miranda, Aldir Passarinho, Cordeiro Guerra e Francisco Rezek), sob presidncia de Djaci Falco, negou provimento ao recurso, nos termos do voto de 1 lauda do relator.

Anlise do Acrdo O Ministro Francisco Rezek relator para o acrdo. O STF nega provimento ao recurso pelas seguintes razes : O STF definiu que o que justifica a atribuio Justia Federal Comum (nos casos dos delitos do art. 125 da lei maior) um interesse de ordem geral (...) na manuteno dos princpios bsicos sobre os quais se estrutura o trabalho em todo o pas, ou na defesa da ordem pblica ou do trabalho coletivo (Rb de CI). Como se cuida de conduta que no afeta o sistema de rgos e instituies destinados a preservar coletivamente os

23

Invaso de Estabelecimento Industrial, Comercial ou Agrcola. Sabotagem Art. 202 - Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrcola, com o intuito de impedir ou embaraar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

23

www.sbdp.org.br direitos e deveres dos trabalhadores (CI), cabe Justia Comum apreciar o caso (C). A partir dessa anlise, percebemos que o acrdo apenas reafirma o precedente do STF, estabelecido com o RE 90.042. Trata-se de uma subsuno do enunciado jurisprudencial ao caso concreto, sem explicar o motivo pelo qual essa interpretao aplicvel hiptese dos autos ou ao art. 202, do Cdigo Penal.

CJ 6860: Aplicao do RE 90.042

O Caso Trata-se de um conflito de jurisdio negativo para julgar crime decorrente de greve.2 4 No caso, um dois homens morreram aps enfrentarem-se fisicamente em meio a uma greve de motoristas de caminhes de cargas. A Corte conheceu do recurso e, por unanimidade de votos, declarou a competncia do juiz federal suscitante nos seguintes termos: Mesmo aps o advento da Constituio de 1988 compete Justia Federal processar e julgar os delitos decorrentes de greve, que so crimes contra a organizao do trabalho, com reflexos na ordem pblica (ementa).

Anlise do Acrdo O voto Ministro Clio Borja, relator, declara a competncia do magistrado federal para o julgamento da causa. Resume-se de seu voto que: Mesmo aps o advento da Constituio de 1988 compete justia federal de primeira instncia processar e julgar os delitos decorrentes de greve (C), que, por definio, so crimes contra a organizao do trabalho, com reflexos na ordem pblica (Rb-1). Tal entendimento est em

24

O caso chegou ao STF porque no ano de 1989 ainda no havia sido instalado o Superior Tribunal de Justia.

24

www.sbdp.org.br consonncia com os precedentes da Corte nessa matria, notadamente, com a interpretao dada no RE 90.042 (Rb-2). Alm disso, no h lgica ainda em entender o contrrio uma vez que h outros delitos contra a organizao do trabalho os quais se enquadram na hiptese de competncia da justia federal que guardam menor afronta aos direitos e deveres dos trabalhadores, coletivamente considerados (Rb-3).

RE 156.527: Aplicao RE 90.042

O Caso O Recurso Extraordinrio foi impetrado pelo Ministrio Pblico Federal, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio em Habeas Corpus, alegando que seria competncia da Justia Federal julgar os delitos tipificados no art. 1492 5 (reduo condio anloga a de escravo) e art. 2072 6 (aliciamento de trabalhadores) do CP e, em face da conexo necessria, os demais referidos na denncia, com fundamento no art. 102, III, a, e art. 109, da CF. Relevante salientar que este caso, tal como o caso paradigma RE 398.041, tambm se referia ao crime de trabalho escravo. O Recurso no foi deferido por acordar o STF, com fundamento na jurisprudncia da Corte e nos termos do voto do relator, que tal competncia pertencia Justia Comum. Mais uma vez, repete-se o entendimento referido de que s compete Justia Federal processar e julgar os crimes que ofendam o sistema de
25

Art. 149 - Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo -o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando -o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: 1 Nas mesmas penas incorre quem: I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; II mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret -lo no local de trabalho. 26 Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de lev -los de uma para outra localidade do territrio nacional: 1 Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execuo do trabalho, dentro do territrio nacional, mediante fraude ou cobrana de quaquer quantia do trabalhador, ou, ainda, no assegurar condies do seu retorno ao local de origem.

25

www.sbdp.org.br rgos e institutos que preservam coletivamente os direitos e deveres dos trabalhadores, trabalhadores. e no os que so cometidos contra determinados

Anlise dos Votos O Ministro Ilmar Galvo, relator, no conhece do recurso. Afirma, sinteticamente, que: A competncia no caso da Justia Comum por no conter a narrativa dos autos, tal como oferecida, notas caracterizadoras do crime contra a organizao do trabalho (C). A jurisprudncia do STF, no RE 90.042, definiu que o que, em realidade, justifica a atribuio de competncia, nessa matria, Justia Federal um interesse de ordem geral - e, por isso mesmo, se atribui Unio a sua tutela.... E ainda que a ampliao da competncia da Justia Federal importaria sua denegao, pela absoluta falta de meios para o seu mais amplo exerccio (Rb-1). Este argumento pragmtico demonstra a importncia da interpretao dada pela Corte, a qual permanece vlida frente ao novo texto Constitucional (Rb-3). Assim, j que se cuida de condutas individuais de empregador que no ofendem rgos e instituies que preservam os direitos e deveres dos trabalhadores em coletividade (Rb-2), como fora de trabalho, tal como definido pela Constituio de 1988 e entendido pela jurisprudncia, a competncia da Justia Comum (C). O Ministro Celso de Mello tambm nega provimento, baseado na alegao de que A jurisprudncia do STF orienta-se nesse sentido. 2 7

O PRECEDENTE FORMADO

Holding O STF firma que: O art. 109 VI, da Constituio Federal, atribuiu competncia Justia Federal apenas para processar e julgar aes penais

27

STF, RE 156.527, Ministro Celso de Mello, p. 741

26

www.sbdp.org.br relativas a crimes que ofendem o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores.

Argumentos essenciais

Fundamento 1 O conceito constitucional de Crimes contra a organizao do Trabalho diferente do conceito contido na expresso Dos Crimes contra a Organizao do Trabalho, Ttulo IV, Cdigo Penal.

Fundamento 2 O que justifica a atribuio de competncia para Justia Federal Comum, nessa matria, um interesse de ordem geral e, por isso mesmo, se atribui Unio sua tutela, na manuteno dos princpios bsicos sobre os quais se estrutura o trabalho em todo o pas, ou na defesa da ordem pblica ou do trabalho coletivo. Tratando-se de crimes praticados contra determinados trabalhadores, a competncia penal, pertence, exclusivamente, a Justia comum dos Estados-Membros.

Fundamento 3 A ampliao da competncia da Justia Federal importaria sua denegao, pela absoluta falta de meios para o seu mais amplo exerccio. Assim, a distino feita entre os conceitos de crime contra a organizao do trabalho presentes na Constituio e no Cdigo Penal a nica forma de justificar o regular exerccio da competncia da Justia Federal quanto aos crimes sobre a organizao do Trabalho.

Fundamento 4

27

www.sbdp.org.br Essa interpretao permanece vlida, em todos os seus aspectos face Constituio de 1988:
Trata-se de razes que no perderam sua validade frente ao novo texto constitucional que se limitou, no art. 109, VI, a suprimir a referncia aos crimes decorrentes de greve, mantendo praticamente inalteradas as caractersticas da Justia Federal de primeira instncia, instituio que, contando com limitados quadros, no conseguiria responder pelo considervel aumento de encargos decorrentes de interpretaes ampliativas do texto constitucional, como a que ora se defende (STF, RE 156.527, Ministro Ilmar Galvo).

3.1.3.1 Observaes

interessante observar que em todos os julgamentos posteriores ao RE 90.042, referentes ao tema, a deciso unnime e se d nos termos do voto do relator. Entendemos tal fato como uma indicao de que o Supremo entendia como pacfico e claro o entendimento consolidado pela Corte, ainda quando confrontado em face nova Constituio. Alm disso, notamos que pouco se fala sobre os casos concretos e no se esclarece ao certo quais delitos dentre os previstos no Ttulo IV, CP, estariam includos como crimes contra a organizao do Trabalho. Essa talvez seja uma das razes que contriburam para que diversos conflitos de competncia nessa matria chegassem aos Tribunais inferiores e, alguns, ao prprio STF.

3.1.4 Caso Paradigma

RE 398.041: O novo entendimento

O Caso No caso, o Ministrio Pblico Federal denunciou Silvio Caetano de Almeida por manter cerca de 20 pessoas sob forte segurana de modo a realizarem tarefas foradas e no empreenderem fuga, obrigados a contrair dvidas e constantemente sob tortura.

28

www.sbdp.org.br O ru foi condenado pelo Juiz Federal de Marab-PA, a quem coube julgar o caso pelo crime de reduo condio anloga de escravo, previsto no art. 1492 8 , do Cdigo Penal. Na apelao, o Tribunal Regional Federal da 1 Regio declarou a incompetncia absoluta da justia federal e anulou o processo. Na ementa (RE 398.041. STF, 2006), l-se que o tipo do art. 149 do CP (...) classificado como crime contra a liberdade individual, no considerado como crime contra a organizao do trabalho, coletivamente considerada, no configurando, portanto, a competncia da Justia Federal..., em clara consonncia com a jurisprudncia do STF. O Ministrio Pblico Federal interps, ento, recurso extraordinrio alegando ser a competncia da Justia Federal.

Informaes Bsicas Caso Paradigma Acrdo: Recurso Extraordinrio 398.041-6 Data Julgamento: 30/11/2006 rgo Julgador: Tribunal Pleno - Supremo Tribunal Federal Presidncia: Ministra Ellen Gracie Relator: Ministro Joaquim Barbosa Composio da Corte: Partes Litigantes: Ministrio Pblico Federal x Slvio Caetano de Almeida

28

Reduo a Condio Anloga de Escravo. Art. 149 - Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo -o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando -o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomo o em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. 1 Nas mesmas penas incorre quem: I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; II mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret -lo no local de trabalho. 2 A pena aumentada de metade, se o crime cometido: I contra criana ou adolescente; II por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.

29

www.sbdp.org.br

3.1.4.1 Anlise do Ac rdo

O acrdo traz, tal como demonstraremos, duas posies e trs diferentes fundamentaes. O voto vencedor, proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, tem uma clara concluso e um claro fundamento (argumento essencial). O Ministro-relator afirma, primeiramente, que:
... transcendendo em muito a questo de competncia, creio que estamos diante de uma das mais dolorosas feridas da nossa sociedade: a incrvel e inadmissvel persistncia de trabalho escravo em nosso pas. Subjacente anlise do processo, portanto, teremos uma tomada de posio desta Corte em relao ao combate ao trabalho escravo, realidade social que se choca frontalmente com diversos princpios fundamentais da Constituio Federal, de que esta Corte guardi. (STF, RE 398.041, Ministro Joaquim Barbosa, p. 2013)

Argumenta que a deciso do STF a respeito da competncia significaria uma tomada de posio em relao ao combate do trabalho escrevo no pas. Interessante observar que esse argumento est colocado como algo fundamental a ser considerado ao resolver a questo da competncia. Pode-se afirmar que o Ministro desloca o debate para sua dimenso poltica, no sentido de ser preciso refletir sobre os efeitos da deciso da Corte quanto mensagem transmitida e s transformaes da realidade. Para sustentar tal afirmao, demonstra a importncia dada pelo constituinte originrio valorizao da pessoa humana e de seus direitos humanos fundamentais. Afirma que ... a Constituio de 1988 traz um robusto conjunto normativo que visa proteo e implementao dos direitos fundamentais, caracterizando-se pela preocupao com a dignidade da pessoa humana e com a construo de uma sociedade verdadeiramente livre, democrtica e igualitria. da Constituio de 1988.
29

e cita o art. 1, III e IV e o art. 3, IV,

29

STF, RE 398.041, Ministro Joaquim Barbosa, p. 2014

30

www.sbdp.org.br Em seguida, assenta que a existncia de trabalho escravo afronta profundamente tais garantias. Como conseqncia, conclui que a Corte, sendo guardi da Constituio, teria o dever de enfrentar essa realidade. No h dvida de que o trabalho escravo uma conduta condenvel, inteiramente contrria aos mandamentos constitucionais. Neste ponto, o argumento do Ministro razovel e lgico. Entretanto, o que no fica claro a ligao, direta e necessria, que o combate ao trabalho escravo teria com a competncia da Justia Federal. Utilizando -nos da tcnica de Alec Fisher, poderamos dizer que o argumento essencial o crime em questo afronta princpios constitucionais de valor central - no leva concluso estabelecida a competncia para process-los e julg-los da Justia Federal. Assim, os raciocnios expostos no afastam a competncia da Justia Estadual. Ainda mais, segundo voto do Ministro Gilmar Mendes:
Instigou-me o fato de que o Tribunal, at o momento deste julgamento tenha justificado a competncia da Justia Federal na necessidade de se dar uma pronta e rgida resposta ao problema do trabalho escravo em nosso pas. Est -se a partir da premissa de que o combate ao trabalho escravo somente ser eficaz se protagonizado pelas autoridades federais, criando para o Tribunal uma obrigao moral de decidir nesse sentido. Em suma, a idia a meu sentir, preconceituosa a de que a Justia Estadual no funciona. (STF, RE 398.041, Ministro Gilmar Mendes, p. 2054)

Posto o

problema, o Ministro

faz

primeira

referncia

aos

precedentes da Corte. Identifica que a jurisprudncia do STF acerca do tema foi construda a partir da deciso prolatada nos autos do RE 90.042, com base no voto do relator, Ministro Moreira Alves. Afirma, ento que ... a anlise minuciosa do voto do ministro Moreira Alves conduz a entendimento diverso do que vem at hoje prevalecendo. 3 0 quele precedente, segundo ele, no poderia ter sido dada aplicao to genrica, passando a entender que somente crimes que atinjam diretamente o sistema de rgos e instituies do trabalho seriam crimes contra a organizao do Trabalho. Isso porque o critrio posto pelo acrdo
30

STF, RE 398.041, Ministro Joaquim Barbosa, p. 2016

31

www.sbdp.org.br a existncia do interesse de ordem geral que justifique a atribuio da tutela Unio. Naquele caso concreto o direito de apenas um trabalhador fora ofendido caso claro de no afetao da organiz ao do trabalho. Contudo, em realidade, a expresso crimes contra a organizao do trabalho comporta outras dimenses, que vo muito alm dos aspectos puramente orgnicos at ento levados em conta pela doutrina e pela jurisprudncia. 3 1 Em sntese, a leitura descuidada do acrdo teria levado a uma interpretao que no corresponde ao real entendimento por ele firmado, cujo verdadeiro alcance est claro no voto do relator. A argumentao extremamente interessante. Partindo dessa

premissa, O Ministro reduz, em muito, o nus argumentativo com relao aos precedentes. Em lugar de enfrentar todos os casos de aplicao do RE 90.042, e a fora de uma jurisprudncia consolidada da Corte, passa a observar apenas o prprio leading case, j que a jurisprudncia se formou de forma distorcida. Sabemos, porm, que a aplicao conforma o precedente, faz parte dele. A forma com que os fundamentos da tese sustentada se alteram no tempo passa a corresponder a sua nova essncia. De tal modo que o recurso afasta o entendimento e modifica a forma de decidir da Corte a respeito do tema, sem de fato rebater a holding. Outro ponto instigante a forma como a nova tese ser introduzida. O Ministro afirma que a interpretao por ele proposta est contida naquela proferida pelo RE 90.042 e, ainda mais, que lhe muito mais compatvel do que a at ento reproduzida pela Jurisprudncia nacional. De forma que no vai de encontro ao que entendera a Corte, mas sim realiza a correta interpretao do que por ela ficou assentado em 1979, com o RE 90.042. Insere ento a nova interpretao:

31

Como se v a ementa do acrdo que vem servindo de leading case na matria ao longo de todos estes anos diz bem menos do que foi dito no voto condutor de meu ilustre antecessor. Em realidade, a expresso crimes contra a organizao do trabalho comporta outras dimenses, que vo muito alm dos aspectos puramente org nicos at hoje levados em conta pela doutrina e jurisprudncias nacionais. (STF, RE 398.041, Ministro Joaquim Barbosa, p. 2018)

32

www.sbdp.org.br
A meu sentir, a organizao do trabalho a que alude o dispositivo em discusso deve necessariamente englobar um outro elemento: o homem, compreendido na sua mais ampla acepo, abarcando aspectos atinentes sua liberdade, autodeterminao e dignidade. (grifo nosso). E explica: Com isso quero dizer que quaisquer condutas que possam ser tidas como violadoras no somente do sistema de rgos e instituies com atribuies para proteger os direitos e deveres dos trabalhadores, mas tambm do homem trabalhador , atingindo-o nas esferas que lhe so mais caras, em que a Constituio lhe confere proteo mxima, so, sim, enquadrveis na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, se praticadas no contexto de relaes de trabalho. (grifo nosso) (STF, RE 398.041, Ministro Joaquim Barbosa, p. 2018)

O Ministro afirma que essa interpretao decorre do precedente. Entretanto, sente a necessidade de explicitar a incluso de um novo sentido por meio das expresses destacadas. Nota-se que a interpretao por ele sugerida amplia o rol de crimes abarcados pela expresso constitucional presente no art. 109, VI, e, logo, amplia o sentido do precedente. Basta notar que o delito em questo resta tipificado no art. 149 do Cdigo Penal, o qual no est inserido no Ttulo IV, do referido Cdigo. Ainda mais, insere o elemento homem, ao qual no h qualquer referncia, nesse sentido, nos casos anteriores. A concluso a que chega fundamentada pelo argumento inicial de que a Constituio quem oferece slida sustentao a esse entendimento (Concluso Intermediria). Essa afirmao sustentada pela seguinte razo bsica: a dignidade intrnseca ao homem, um valor essencial e a Constituio a coloca como ncleo bsico informador de todo o ordenamento jurdico. E ainda: ... esse arcabouo principiolgico -filosfico reveste-se de juridicidade e tem potencial para acarretar conseqncias prticas., sendo uma dessas conseqncias a valorizao do trabalho humano aparecer como princpio no art. 170 da CF. Conclui ento:
Ora, diante de to clara opo pelo homem enquanto tal, pela preservao da sua dignidade intrnseca, inadmissvel pensar que o respectivo sistema de organizao do trabalho, atividade que dignifica o homem e em que ele se aperfeioa completamente, possa ser concebido unicamente luz do que tradicionalmente se passou a caracterizar como rgos e instituies, excluindo -se dessa relao o ator principal de todo o sistema, isto , o homem, esse ser dotado de dignidade intrnseca. (STF, RE 398.041, Ministro Joaquim Barbosa, p. 2022)

33

www.sbdp.org.br

O raciocnio fica estruturado da seguinte forma: Em virtude da proteo elevada que a Constituio confere dignidade humana (CI), o componente humano deve ser considerado indissocivel da organizao do trabalho (C). Com a vitria dessa tese, germina uma nova interpretao, pautada na defesa dos Direitos Humanos e esta apresentada como mera decorrncia da posio anterior. O Ministro se refere constantemente jurisprudncia nacional, mas no cita os acrdos da prpria Corte, proferidos at mesmo na presidncia do Ministro Moreira Alves que decidiram da forma orgnica que ele ataca. Em seguida, o Ministro afirma que seu voto apresenta o fundamento principal da nova tese, porm, vrios outros argumentos adicionais, situados margem de sua argumentao principal, vm corroborar com a interpretao sugerida. O Ministro no expe tais argumentos. Em lugar disso, cita longamente um artigo,3 2 no qual tais argumentos estariam contidos. Essa citao cria, para ns, certo desconforto. Isso porque feita em um voto de Ministro Relator, que modifica jurisprudncia consolidada no s pela Corte, mas pela jurisprudncia nacional e o Ministro no traa qualquer anlise ou comentrio sobre o extenso texto includo. O silencio a respeito do texto pode ser fator gerador de inmeras dvidas a respeito da funo e do valor desse contedo parra a formao da tese. O fundamento 3 da holding anterior, por exemplo, no mencionado pelo Ministro, porm em parte refutado pela citao. No trecho, o juiz federal Flvio Dino Castro e Costa afirma, por meio de argumentos vrios, que a competncia da justia federal foi ampliada pela prpria Constituio. Outros raciocnios significativos so tambm trazidos, como o argumento de que o Brasil estaria comprometido internacionalmente por

32

Artigo publicado na Revista CEJ, pelo juiz federal Flvio Dino de Castro e Costa.

34

www.sbdp.org.br meio das Convenes 29 e 105 da OIT a combater o trabalho escravo e de que isso atrairia a competncia da Justia Federal. Tal contedo poderia vir a funcionar como argumento fundador de decises futuras? Seria entendido como obter dictum, ou seja, como argumento de pouca relevncia na cadeia de raciocnio e que, portanto, teria a mera funo de reforar a tese apresentada? Nesse sentido, considerando que esse voto d ensejo formao de um novo leading case no STF, revertendo a jurisprudncia da Corte, adequada a utilizao de uma citao sobre a qual o Ministro no se coloca, no fornecendo, portanto, quaisquer elementos norteadores para futura interpretao de seu contedo? As dvidas aqui postas so levantadas pelos prprios ministros, em momento posterior ao voto. O Ministro Seplveda Pertence, por exemplo, pergunta ao Ministro relator se as convenes da OIT seriam um dos fundamentos de sua deciso. Nesse momento, o relator afirma que no:
Entendo que isso refora o raciocnio, mas esse no seria o meu argumento fundamental, porque, ao levarmos esse raciocnio adiante, toda conveno internacional firmada pelo Brasil induziria competncia da justia federal, e no penso assim. Adoto esse ponto de vista como reforo de argumento. (STF, RE 398.041, Ministro Joaquim Barbosa, p. 2030)

Nota-se que um importante esclarecimento aparece apenas no debate entre os ministros e no no voto do relator. Alm disso, no h nele qualquer ressalva, levando ao entendimento de que o Ministro concorda, plenamente, com os argumentos colocados. Tambm nesse debate, o argumento da competncia limitada retomado, sem qualquer referncia ao precedente. O Ministro Carlos Velloso coloca argumento de ordem pragmtica, no sentido de que a deciso pela competncia federal poderia levar diminuio das demandas, em funo da distncia da Justia Federal, e, conseqentemente, impunidade, relativamente a esses delitos. Outro importante fundamento trazido durante debate entre os ministros. O Ministro Seplveda Pertence alega que se a jurisprudncia 35

www.sbdp.org.br consolidada aplicava uma interpretao redutora - observando que nem todos os delitos previstos no ttulo IV, CP, constituam crimes contra a organizao do trabalho - o intrprete constitucional no se subordinava ao legislador ordinrio. De forma que tambm seria possvel ampli-la, considerando crimes no previstos no referido ttulo como crimes contra a organizao do trabalho. Por meio desse argumento, d-se maior legitimidade tese firmada e tcnica empregada. Com relao aos efeitos da deciso, o Ministro Cezar Peluso atenta para a possibilidade de se sustentar, com base na nova tese, que qualquer grave ofensa a bem jurdico ocorrida no contexto de relaes de trabalho, como um homicdio, configura crime contra a organizao do trabalho. J o Ministro Joaquim Barbosa afirma, em resposta, que somente ofensa dignidade do trabalho, princpio constitucional que rege tais relaes, que leva classificao do delito como tal. Assim, diversos esclarecimentos sobre o novo entendimento esto contidos nos debates acerca do voto, de maneira que seria preciso ler a ntegra do acrdo para compreender a nova posio do Supremo e a racionalidade da deciso, a qual no est contida em nenhum voto inteiramente. Por outro lado, esses debates aumentam o dilogo entre as diferentes posies defendidas e esclarecem possveis incertezas a respeito do novo posicionamento do Tribunal e de sua extenso, tais como a suscitada pelo Ministro Cezar Peluso. Acompanham o voto do relator todos os demais ministros, exceto os ministros Cezar Peluso Carlos Velloso e Marco Aurlio. Entretanto, ao analisar o voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, percebemos que apesar de haver coincidncia quanto concluso dos votos, as fundamentaes so distintas. Primeiramente, discorda o Ministro quanto aos fundamentos

essenciais do voto do relator. Afirma que a deciso de competncia no alterar o quadro de combate ao trabalho escravo, pois o Poder Judicirio no federal, nem estadual, mas um dever de mbito nacional, e o

36

www.sbdp.org.br ordenamento jurdico j prescreve os mecanismos necessrios ao combate desse delito. Discorda ainda do fundamento relacionado dignidade da pessoa humana, uma vez que a prpria noo de bem jurdico penal j engloba essa idia. Nesse sentido, entende que a soluo do conflito reside na definio dos bens jurdicos penais tutelados:
A questo, portanto, est em identificar a teleologia da norma constitucional que define a competncia da Justia Federal para processar e julgar os crimes contra a organizao do trabalho. Para tanto no creio que seja necessria uma mudana de posio do Tribunal em relao ao entendimento que vem sendo construdo desde o precedente do RE 90.042 (STF, RE 398.041, Ministro Gilmar Mendes, p. 2062)

Notamos que h, aqui, preocupao em respeitar o precedente. E, nesse sentido, o Ministro defende a tese de que o crime de reduo conduo anloga de escravo, apesar de ferir, em princpio, a liberdade individual, pode, em casos especficos, passar a constituir grave ofensa a vrios bens e valores constitucionais que dizem respeito organizao do Trabalho. Somente em tais casos a competncia seria da Justia Federal. De forma que a anlise da competncia deve ser feita

casuisticamente, observando a forma como foi cometido o crime, a quantidade de sujeitos envolvidos e a repercusso social causada. Assim, em sntese, a regra da competncia fixada pelo art. 109, inciso VI, da Constituio, deve incidir apenas naqueles casos em que esteja patente a ofensa a princpios bsicos sobre os quais se estrutura o trabalho em todo pas. Conclui-se que o entendimento do Ministro Gilmar Mendes tambm amplia o sentido da tese anterior, incluindo na classificao de crimes contra a organizao do trabalho crimes praticados contra apenas um trabalhador, quando satisfeitas as demais exigncias. Entretanto, essa ampliao de sentido bastante singela quando comparada ao proposto pelo relator e se funda em argumentos bastante diversos. 37

www.sbdp.org.br Nesse sentido, apesar de constar na ementa que a tese vencedora consta do voto do relator, vencidos apenas os ministros citados, podemos afirmar que h outra tese formulada no voto do Ministro Gilmar Mendes, e seguida pelo Ministro Eros Grau, tambm vencida. Com isso, tm-se trs posies defendidas no acrdo: pela

competncia da Justia Estadual, os ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso e Carlos Velloso; pela competncia da Justia Federal, a tese defendida pelos Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Seplveda Pertence e a apresentada pelo Ministro Gilmar Mendes, seguida pelo Ministro Eros Grau. Quanto tese vencida interessante observar que ela se funda na jurisprudncia consolidada da Corte, sendo o Ministro Marco Aurlio o nico a citar diversos precedentes da Corte na matria, alm do RE 90.042.

3.1.5 Concluses

A partir da anlise dos casos, podemos concluir que ocorreram na Corte duas situaes significativas. Se no RE 90.042 restara firmado que havia competncia da Justia Federal apenas para processar e julgar aes penais relativas a crimes que ofendessem o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores; com o julgamento do RE 398.041, passou-se a entender que tambm os crimes que atingem a esfera de direitos fundamentais, ainda que apenas de um trabalhador, so enquadrveis nessa categoria de crimes, cabendo, portanto, Justia Federal process-los e julg-los. Assim, a holding anterior3 3 foi ampliada, passando a permitir o enquadramento de outros crimes como sendo de competncia da Justia Federal.

33

O art. 109 VI, da Constituio Federal, a tribuiu competncia Justia Federal apenas para processar e julgar aes penais relativas a crimes que ofendem o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores.

38

www.sbdp.org.br

Holding
Crimes contra a organizao do trabalho so aqueles que ofendem o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores. Compete Justia Federal julg-los.

Fundamento 1

Fundamento 2
O que justifica a atribuio de competncia para Justia Federal Comum, nessa matria, um interesse de ordem geral. Por isso, se atribui unio sua tutela. A organizao do trabalho deve necessariamente englobar o homem. Quando os crimes atingem tais direitos, a competncia da Justia Federal, independentemente da previso posta no Cdigo Penal

Tese refutada

O conceito constitucional de Crimes contra a organizao do Trabalho diferente daquele contido no Cdigo Penal.

Tese firmada

Tambm so crimes contra a organizao do trabalho so aqueles que atingem a esfera de direitos fundamentais do trabalhador, cabendo Justia Federal processlos e julg-los.

A regra da competncia fixada pelo art. 109, inciso VI, da Constituio, deve incidir apenas naqueles casos em que esteja patente a ofensa a princpios bsicos sobre os quais se estrutura o trabalho em todo pas

Em conseqncia, com relao ao delito previsto no art. 149, do Cdigo Penal, ocorreu verdadeira reverso jurisprudencial. O crime passou a ser de competncia da Justia Federal, quando relacionado ao Trabalho, ainda que cometido contra apenas um trabalhador. Quanto ao enfrentamento dos precedentes, os ministros

reconheceram a existncia de vetusta orientao predominante em nossos Tribunais em sentido contrrio ao que defenderam, assim como de diversos precedentes da prpria Corte, declarando a competncia da Justia Estadual em casos anlogos. Utilizaram, entretanto, a estratgia de enfrentar apenas o leading case do entendimento anterior, RE 90.042, declarando que os casos ulteriores haviam-no aplicado de forma distorcida. Tal estratgia evitou o debate a respeito do RE 159.527, por exemplo, o qual tambm versava sobre trabalho escravo e no qual o Supremo entendera que no havia competncia da Justia Federal. Assim, esse recurso reduziu o nus enfrentado pelo consolidada. 39 Tribunal,

limitando tal carga a um caso, em lugar de jurisprudncia nitidamente

www.sbdp.org.br Quanto ao entendimento anterior, podemos dizer que o STF

identificou a holding, expressamente. J os seus fundamentos foram afastados por meio de novos argumentos, de forma indireta. Ao fundamento 1 da holding anterior disparidade entre os conceitos expresso pela Constituio e pelo Cdigo Penal no h qualquer meno. Com relao ao fundamento 2 quando h interesse de ordem geral se atribui a tutela Unio podemos afirmar que houve profundo debate e que o voto do Ministro relator busca inserir nesta racionalidade a tese apresentada. Diante de ofensa a princpios constitucionais to caros, haveria claro interesse de ordem geral e, conseqentemente, caberia Justia Federal apreciar tais delitos. O terceiro fundamento, referente limitao da competncia da Justia Federal, foi abordado ao longo dos debates e afastado pelos ministros sob a prerrogativa dada pela prpria tese anterior, que reduzira a competncia da Justia Federal. Se fora possvel reduzi-la, seria possvel ampli-la. Tal debate, entretanto, tambm no consta do voto do relator. O ltimo argumento compatibilidade entre a tese outrora firmada e a Carta Constitucional de 1988 tambm no foi diretamente enfrentado. Porm, interessante perceber que os argumentos trazidos pelo voto do relator apresentam relao direta com o esprito da Constituio de 1988, os quais no encontravam similar magnitude na Carta de 1967. A evocao da dignidade humana, dos direitos fundamentais, da valorizao do trabalho poderia ter sido utilizada como forma de demonstrar a inaplicabilidade da tese anterior frente ao novo texto constitucional. Constatamos, ainda, que apesar de se afirmar que a nova tese estava em consonncia com a anterior, adotou-se um novo posicionamento, cuja conseqncia ltima foi a alterao e ampliao da competncia da Justia Federal. Alm disso, se antes o debate focara na existncia ou no de exata correspondncia entre os termos empregados pela Constituio Federal e pelo Cdigo Penal, o Supremo, neste caso, amplia o entendimento, ignorando tal questo e possibilitando que quaisquer outros crimes, ainda

40

www.sbdp.org.br que previstos em outros Ttulos do Cdigo Penal sejam considerados crimes contra a organizao do Trabalho. Podemos afirmar que o principal argumento para a nova Concluso foi a importncia dada pela Constituio de 1988 aos direitos fundamentais, notadamente, dignidade da pessoa humana. Em verdade, torna-se interessante perceber que tal argumento foi utilizado para fundamentar deciso a respeito de Conflito de Competncia e, para ns, ainda permanece duvidoso em que medida competir Justia Estadual processar e julgar tais aes contrariaria tais princpios constitucionais. Quanto nova tese estabelecida, acreditamos que o voto do relator no contm todos os elementos (holding e argumentos fundamentais) da deciso, sendo necessria a leitura integral do acrdo para identific-los. Igualmente, no sabemos ao certo se, tal como exposto na ementa, todo e qualquer direito fundamental poderia servir de fundamento para configurar crime contra a organizao do Trabalho, ou se apenas crimes contra a dignidade do trabalho seriam enquadrveis nessa definio. Sob um aspecto geral, acreditamos que o Supremo, ao alterar este entendimento, teve aceitvel preocupao com a uniformidade jurisprudencial, enfrentando, em parte, sua jurisprudncia, afastando a holding anterior e, indiretamente, seus fundamentos e firmando em um acrdo razoavelmente claro as novas diretrizes interpretativas da Corte, nessa matria.

41

www.sbdp.org.br 3.2 Caso Depsito Prvio

Depsito prvio da importncia em litgio como condio de admissibilidade de recurso administrativo

3.2.1 Tema

Em

diferentes na

mbitos

do

ordenamento

jurdico

brasileiro

notadamente,

legislao

trabalhista,

tributria,

previdenciria

ambiental h previso de depsito prvio como requisito para interposio de recurso administrativo contra sentena proferida em primeira instncia. Durante um longo perodo - 1954 a 2007, perodo em que os acrdos analisados forma proferidos - o Supremo Tribunal Federal entendeu que tal exigncia consistia em condio de admissibilidade e garantia recursais, sendo totalmente constitucional. Entretanto, em 28/03/2007, no RE 388.359, o Tribunal declarou a contrariedade do instituto frente Constituio Federal de 1988, com ofensa aos princpios da igualdade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, previstos no art. 5, incisos XXXV, LI e LV, da Constituio Federal.3 4

3.2.2 Seleo dos precede ntes

Inserindo o termo depsito prvio e recurso administrativo na seo de pesquisa de jurisprudncia no stio do Tribunal, encontramos 80 decises. Foram acrescentadas a tal universo outras decises citadas pelos acrdos selecionados.

34

Artigo 5: XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; LI ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

42

www.sbdp.org.br Analisamos, ento, o material, descartando aquelas cujo contedo no apresentava direta relao com o tema em debate.3 5 Como resultado, restou um conjunto de 49 acrdos3 6 , sobre os quais aplicamos o mtodo de Alec Fisher e tecemos as consideraes expostas a seguir.

3.2.3 Anlise dos precedentes

Pela anlise dos casos, percebemos que a tese anterior segundo a qual o depsito prvio como condio de recorribilidade constitucional - foi aplicada em diversos acrdos, mas que dois deles, ADI 1049 e RE 210.246, so citados reiteradamente como leading cases, ou seja, como aqueles nos quais esse entendimento teria sido firmado. De forma recorrente, a existncia desses dois julgados aparece nos votos e nas ementas como a nica fundamentao da deciso. Por isso, alm de analisar, como mencionado, todas as decises selecionadas, exporemos detalhadamente a argumentao desenvolvida nos leading cases, visando a compreender a tese firmada e a sua aplicao pelo STF. O primeiro caso analisado, RMS 2.704, data de 1954. Na ementa, lse:
imprescindvel o depsito prvio da importncia em litgio, para a propositura da ao anulatria de dbito fiscal, no importando esteja pendente ainda, o procedimento administrativo fiscal (STF, RMS 2.704, Ministro-relator Ribeiro da Costa, p. 47)

35

RE 107698, o mrito no tem relao com a questo; AC 1566 MC-QO, no entra no mrito da constitucionalidade; Agravo de Instrumento n 372.658 - refere-se a cpia de sentena que foi anexada posteriormente; RE 370518 AgR e AI 384104 AgR tratam de questo formal (ausncia de pr questionamento); RE 184069 e RE 245914 tratam de questo distinta (imisso provisria e expropriao); ADI 2251 MC; RMS 1954 trata de recurso interposto frente ao poder judicirio (...). 36 REMS 12.761, ADI 1.049, RE 210.235, RE 210.246, RE 215.979, RE 169.077, RE 223.436, RE 231.320, RE 235.833, RE 210.244, RE 245.914, ADI 1922, ADI 1976, RE 253.085, RE 259.148, RE 263.378, RE 280.941, RE 282.243, RE 285.580, RE 287.785, RE 309.033, RE 356.131, RE 310.321, RE 312.020, RE 348.715, RE 344.702, RE 321.546, RE 372.658, RE 374.423, RE 371.984, RE 393.435, RE 342.890, RE 251.908, RE 390.708, RE 357.311, RE 359.801, RE 399.782, RE 401.808, RE 368.441, RE 371.778, RE 440.362, RE 384.144, RE 432.441, RE 534.180, RE 521.439, Ao Cautelar 636-8, ADI 1976, RE 389.383, RE 388.359

43

www.sbdp.org.br Trata-se da holding que ser confirmada nos julgados posteriores com relao aos recursos administrativos, afirmada, porm, com relao ao anulatria de dbitos fiscais. O argumento trazido para sustent-la o seguinte: o depsito prvio da importncia em litgio no feriria o direito de defesa, posto que esse j fora satisfeito quando do julgamento em primeira instncia. 3 7 Como perpetuados demonstraremos, pela jurisprudncia tal da holding e tal argumento relao ao sero recurso

Corte, com

administrativo. Em 1966, no RMS 12.761, o pleito novamente analisado pelo STF, desta vez, com relao ao recurso administrativo. A deciso compatvel com o firmado no MS 2.704:
O depsito prvio em dinheiro exigido por lei, no contraria a Constituio (STF, RMS 12.761, p. 32)

Percebemos que j na gide da Constituio de 1946 o Tribunal entendera que o depsito prvio como condio para interpor recurso administrativo no apresentava qualquer inconstitucionalidade. De forma que, em caso de reverso, o STF teria que justificar frente nova Carta Constitucional as legitimidade. A partir da dcada de 90, o nmero de decises, nessa matria, aumenta exponencialmente. Trs casos se mostram particularmente relevantes para a anlise: ADI 1.049; RE 210.235 e RE 210.246. Neles ocorre o embate entre as diferentes posies dos ministros e a convergncia da Corte em um pensamento majoritrio. O Tribunal firma como constitucional a exigncia de depsito prvio para interpor recurso administrativo, sem contrariedade aos incisos do art. 5, CF. Primeiramente, por entender que no h garantia constitucional ao duplo grau de jurisdio. Em segundo lugar, porque o direito de defesa razes pelas quais tal entendimento perdera sua

37

Nos termos da deciso: recorrente no assiste direito lquido e certo no sentido de obrigar a autoridade administrativa a manifestar-se sobre o fiador oferecido, uma vez que, recorrendo via judiciria, teve aquela autoridade coactora por abandonado, ipso facto, o anterior procedimento. (STF, RMS 2.704, 1954, p. 2)

44

www.sbdp.org.br exercido amplamente em primeira instncia. E finalmente, por ser legtima exigncia da multa, uma vez que no constitui mera penalidade, mas sim garantia recursal, embasada em deciso fundamentada. A partir de 1997 observamos o gradual fortalecimento da

jurisprudncia da Corte. As decises passam a ser unnimes ou a ter uma nica dissidncia o Ministro Marco Aurlio o qual se mantm contrrio tese firmada. J em 1998, os acrdos tornam-se mais concisos e a fundamentao mais sucinta. Percebemos que, em diversos julgados, a votao unnime nos termos do voto do relator e a cadeia de raciocnio estabelecida consiste na Concluso ou holding, que afirma a constitucionalidade do depsito prvio, fundada unicamente no fato de a jurisprudncia do STF estar firmada nesse sentido. Tambm as ementas passam a trazer apenas o leading case (RE 210246 ou ADI 1049) e a Concluso.3 8 No RE 169.077, julgado ainda em 1997, o relator, Ministro Octavio Galloti entende que a exigncia de depsito prvio da multa em recurso administrativo (C), utilizando como nico fundamento a alegao de que a jurisprudncia da Corte est firmada nesse sentido, citando como precedentes a ADI 1.049 e RE 210.246 (Rb). No Agravo Regimental em recurso extraordinrio n 259.148, julgado em 2000, por exemplo, o voto do relator, Ministro Nelson Jobim, extremamente sucinto, assemelhando-se a uma smula. Diz apenas:
No contraria a CF a exigncia do prvio recolhimento de multa para o recebimento do recurso administrativo. Essa a orientao do STF conforme precedente referido no despacho gravado ADI 1.049. (STF, RE 259.148, Ministro Nelson Jobim, p. 817)

Outro

efeito

da

solidificao

jurisprudencial so

decises

por

unanimidade de votos. Na tabela abaixo, podemos observar que aps o ano de 1998, apesar de ter se consolidado a posio da Corte, ainda h decises por maioria de votos, fruto da participao do Ministro Marco Aurlio no julgamento.
38

Ministro

manteve

fielmente

suas

convices

pela

RE 282.243, 2000, RE 348.715, 2002, e praticamente todos os que seguem, at a reverso jurisprudencial, em 2007.

45

www.sbdp.org.br inconstitucionalidade. Ainda assim, dentre 2002 e 2007, ausente o Ministro nos julgamentos, consolida-se inegavelmente a posio da Corte, havendo dissidncias apenas em 2007, quando da reverso jurisprudencial.

Casos Julgados
Unnime Por maioria de votos

Passemos anlise dos casos intitulados pelo STF como leading cases.

Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.049 de 1995

O Caso Trata-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade impetrada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores Metalrgicos contra o Presidente da Repblica e o Congresso Nacional, propondo a inconstitucionalidade da Medida Provisria n 446, de 1994, que alterara dispositivos da Lei 8.212 e da Lei 8.213, de 19913 9 . Entre os dispositivos impugnados por inconstitucionalidade, est o art. 93, da Lei 8.212, de 1991, com a redao da Lei 8.870, de 1994. Conforme o artigo, qualquer recurso contra deciso do INSS que aplicar

39

Analisaremos os votos apenas quanto s questes relacionadas tese revertida pelo caso paradigma.

46

www.sbdp.org.br multa por desrespeito legislao previdenciria s ter seguimento com o depsito da multa.4 0 Alega a recorrente4 1 que a redao inconstitucional por ferir o direito de defesa amplo, assegurado pelos incisos XXXV, LIV e LV, art. 5 da Constituio Federal de forma que interessado apenas tem seu pleito analisado caso disponha do depsito em pecnia. No caso a Corte declara constitucional o dispositivo, por entender, vencido o Ministro Carlos Velloso e o Ministro Marco Aurlio, que a exigncia de depsito prvio da multa como condio de admissibilidade de recurso administrativo era compatvel com a Constituio.

Anlise dos Votos

Tese Vencedora Os dois votos contidos no acrdo so bastante sucintos. O Ministro Nri da Silveira indefere a cautelar, considerando a exigncia de depsito prvio constitucional (C). Como fundamento dessa constitucionalidade, afirma j ter sido decidida a mesma questo na ADI 1048, julgada apenas um ms antes (Rb). J o Ministro Seplveda Pertence afirma:
Consideraria de mais alta relevncia a argio se se exigisse o depsito para a garantia da defesa prvia deciso da autarquia. No o caso. O que se exige o depsito para um recurso administrativo, j proferida a deciso da autarquia. Ora, como o devido processo legal no impe sequer o direito existncia do recurso administrativo (Rb - 1), no vejo de que maneira o condicionamento do seu exerccio ao depsito poderia afetar a garantia do devido processo legal (CI). (STF, ADI 1.049, Ministro Seplveda Pertence, p. 221)

Assim, conclui tambm pela constitucionalidade da exigncia de depsito presente no art. 93, da Lei 8.212/91. (C)
40

Lei n 8.870/94: Art. 93 O recurso contra a deciso do INSS que aplicar multa por infrao a dispositivo da legislao previdenciria s ter seguimento se o interessado o instruir com a prova do depsito da multa atualizada monetariamente, a partir da data da lavratura. 41 Confederao Nacional dos Trabalhadores Metalrgicos.

47

www.sbdp.org.br

Tese vencida

O Ministro Carlos Velloso, em seu voto, declara inconstitucional o art. 93, da Lei 8.212 (Concluso) por acreditar que esse dispositivo conflita com o direito de defesa e com o devido processo legal, incisos LIV e LV, art. 5, CF (Concluso Intermediria). Isso por que:
O devido processo legal, com as suas implicaes e a maior delas o princpio da ampla defesa aplica-se tambm ao processo administrativo: CF, art. 5, LV. Ora, condicionar o seguimento do recurso administrativo ao depsito do quantum discutido, atualizado monetariamente, estabelecer bice ao direito de defesa, o que repelido pelo duo process of Law consagrado na Constituio, assegurador do direito de defesa com os meios e recursos a ela inerentes. (ADI 1.049 p. 211) (Razo bsica de CI)

Ressalta, contudo, no haver inconstitucionalidade no que se refere ao inciso XXXI, art. 5, CF, uma vez que o depsito em nada ofende o princpio da inafastabilidade do controle judicial. O Ministro Marco Aurlio acompanha o relator.

Recurso Extraordinrio 210.246 1997

O Caso O recurso foi proposto pela Unio contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, que desautorizou a exigncia de depsito prvio como condio para que uma empresa punida com multa pelo Ministrio do Trabalho tivesse conhecido recurso administrativo por ela interposto. A Unio recorreu por entender que, ao contrrio do que afirmara o Tribunal, tal exigncia, contida no art. 636, 1, CLT, no ofendia o princpio da ampla defesa. Os ministros debatem no acrdo a constitucionalidade do referido dispositivo em face ao art. 5, LV da Constituio e concluem que o dispositivo foi recebido pela Carta de 1988. 48

www.sbdp.org.br A deciso, entretanto, no unnime. Defendem a tese vencedora: Ministros Nelson Jobim, Moreira Alves, Celso de Mello, Seplveda Pertence, Sydney Sanches e Octavio Galloti. Ficam vencidos: Ministros Ilmar Galvo, Marco Aurlio, Carlos Velloso, Maurcio Corra e Nri da Silveira.

Anlise dos Acrdos

Tese vencedora O Ministro Nelson Jobim entende no haver qualquer leso ao direito de defesa, em consonncia com os julgados anteriores, a exemplo da ADI 1049. Em mesmo sentido, o Ministro Seplveda Pertence, afirma que o depsito constitucional visto que na ausncia deste a deciso ficaria susceptvel a infinitos recursos, alargando demasiadamente o sentido do termo recursos a ela inerente trazido pelo dispositivo. Afirma:
A levar s ltimas conseqncias a tese de que, ao dar o recurso, tem-se que deixar de condicion-lo a qualquer forma de execuo, de logo eliminamos toda forma de execuo provisria. (STF, ADI 1.049, Ministro Seplveda Pertence, p. 629) (Rb-2) ... vedar que se subordine o recurso administrativo a garantia da exeqibilidade, quando e isso outro princpio basilar na ordem constitucional a eventual dificuldade gerada ao recurso administrativo tem como nico efeito precipita r a abertura da via constitucional. (STF, ADI 1.049, Ministro Seplveda Pertence, p. 640) (Rb-3)

Na mesma esteira, vota o Ministro Octavio Galloti. O Ministro afirma que o dispositivo e a exigncia so constitucionais (C), pois:
... a lei ao criar um recurso que poderia no instituir, pode submet-lo exigncia do depsito, ficando a ampla defesa assegurada quanto deciso de primeira instncia. (STF, ADI 1.049, Ministro Octavio Galloti, p. 641) (CI-1)

Isso por que, segundo ele, no h direito ao duplo grau de jurisdio no ordenamento jurdico brasileiro. (Rb-1) Ainda a favor da tese vencedora, vota o Ministro Moreira Alves. Afirma que o dispositivo constitucional e o argumento contrrio 49

www.sbdp.org.br inaceitvel (C). Para fundamentar essa concluso, utiliza trs argumentos. O primeiro consiste:
Se, mesmo em juzo, se pode exigir que se garanta a execuo provisria, obviamente no se pode impedir que se submeta o recurso administrativo exigncia de depsito... 42(STF, ADI 1.049, Ministro Moreira Alves, p.642) (Rb-1)

Alm disso, afirma que a ampla defesa amplamente respeitada na primeira instncia administrativa (Rb-2) e que, a no ser assim, toda execuo provisria seria inconstitucional (Rb-3)

Tese Vencida Os Ministros Ilmar Galvo (relator), Carlos Velloso, Maurcio Corra e Marco Aurlio defendem a inconstitucionalidade do dispositivo por entenderem que a exigncia do depsito na esfera administrativa no tem fundamento jurdico e pode acarretar bice ao direito de defesa. O Ministro-relator reconhece a existncia de precedente da Corte em sentido contrrio, citando a ADI 1049. Utiliza-se do voto vencido naquela ao para reforar a sua posio, trazendo trecho do voto exposto pelo Ministro Joaquim Barbosa, quando daquele julgamento. Podemos resumir a tese exposta nos seguintes termos: O art. 636, 1, CLT no foi recebido pela carta de 1988 (C), pois que a exigncia de depsito prvio como condio de admissibilidade de recurso administrativo inconstitucional (CI). Tal entendimento j fora exposto na Corte, na ADI 1049, pelo relator Ministro Moreira Alves, e os fundamentos nele assentados so irrefutveis - O devido processo legal, com as suas implicaes e a maior delas o princpio da ampla defesa aplica-se tambm ao processo administrativo: CF, art. 5, LV. Ora, condicionar o seguimento do recurso administrativo ao depsito do quantum discutido, atualizado monetariamente, estabelecer bice ao direito de defesa, o que repelido pelo due process of Law consagrado na Constituio, assegurador do direito de defesa com os meios e recursos a ela inerentes (Rb-1) (p.631).

50

www.sbdp.org.br O Ministro Marco Aurlio se posiciona pela inconstitucionalidade do 6, art. 636, CLT (C). E argumenta que em alguns casos a exigncia de depsito prvio representa um bice ao exerccio do direito de defesa, inviabilizando que o interessado interponha recurso (Rb). Essa posio ser mantida e reiterada pelo Ministro em julgamentos ulteriores. O que observamos que os demais ministros acabam por aceitar a posio majoritria da Corte, renunciando alegao de inconstitucionalidade. J o Ministro Marco Aurlio segue pelo caminho contrrio. Em cada julgamento aprofunda seu voto e traz novos elementos para fundamentar a inconstitucionalidade presente na matria. Na ADI 1.049 o Ministro afirmara que primeira vista
43

a exigncia

de depsito prvio poderia se mostrar inconstitucional. Neste julgamento, observamos certo amadurecimento de sua posio, agora baseada em um princpio constitucional. J no RE 215.979, o Ministro afirma:
... entendo que, se a legislao prev o recurso, no pode, ao mesmo tempo, inviabilizar essa via de defesa compelindo, em si, o infrator ao depsito da totalidade da multa. (STF, RE 215.979, Ministro Marco Aurlio, p. 1060)

Em 1999, no julgamento de Medida Cautelar das ADI 1976 E 1922 o Ministro, mais uma vez, pede vnia para discordar. E, dessa vez, faz um voto mais complexo, elencando diversos argumentos a favor da inconstitucionalidade dessa exigncia de depsito. Ao julgar o RE 253.085, j em 2000, o Ministro sintetiza os principais argumentos por ele defendidos para declarar a inconstitucionalidade: ... a exigibilidade do depsito da multa acaba, em certos casos, em face do montante e da situao econmico-financeira do infrator, por inviabilizar o direito de defesa.4 4 ; ofensa ao princpio do devido processo legal, pois o Estado no pode dar com uma mo e retirar com a outra (expresso por

43

O Ministro Marco Aurlio: ... entendo que, pelo menos primeira viso, mostra -se contrria ao mandamento constitucional alusivo ao devido processo administrativo a exigncia do depsito de multa para que se possa recorrer. (STF, ADI 1.049, 1995, p. 219). 44 STF, RE 253.085, Ministro Marco Aurlio, p. 2239.

51

www.sbdp.org.br ele empregada em diversos votos, como neste, pgina 2239), prevendo o recurso, de um lado, e colocando bice para interp -lo, de outro; Alm da ADI 1.049 e do RE 262.651, outros caso so

esporadicamente citados como leading cases. O RE 210.235, tambm julgado em 1997, um desses julgados. No acrdo publicado, consta apenas o voto do relator, Ministro Maurcio Corra, acompanhado pelos demais ministros. Conclui que a exigncia do depsito prvio da multa para posterior interposio do recurso administrativo no viola o princpio da ampla defesa (C), posto que: Rb-1: em fase anterior, assegurou-se recorrida o contraditrio. Entende que nesta fase, est ultrapassada a fase do contraditrio. RB-2: a multa constitui garantia recursal e no apenas penalidade, visto que aferida em deciso fundamentada Rb-3: H um precedente da Corte neste sentido - ADI 1049. Outro julgamento relevante se d com o deferimento da medida cautelar nas ADI 1922 e ADI 1976, no qual o Ministro Moreira Alves, alm de reafirmar o contedo dos leading cases, coloca um novo argumento, que passa a ser reafirmado nos julgamentos posteriores. Trata-se da alegao de que na exigncia de depsito no h qualquer ofensa isonomia, pois o depsito apresentado como valor percentual do dbito, sendo igual perante todos os devedores. Interessantssimo o voto do Ministro Carlos Velloso, que apesar de, outrora, ter votado pela inconstitucionalidade do dispositivo, reconhece que a Corte consolidou interpretao em sentido contrrio. E, diante disso, opta por no mais insistir em divergir, votando pela constitucionalidade. O Ministro manifesta, como se v, deferncia perante o decidido pela Corte em casos anteriores e faz a opo em decidir contra sua opinio sobre o caso. Essa conduta pode ser interpretada como preocupao do Ministro em conferir uniformidade jurisprudncia do STF naquela matria.

52

www.sbdp.org.br O Precedente Formado

Holding A exigncia de depsito prvio para interpor recurso administrativo constitucional.

Argumentos Essenciais

Fundamento 1 No existe garantia constitucional ao duplo grau de jurisdio.

Fundamento 2 No h leso ao inciso LV do art. 5, pois direito de defesa e o contraditrio so amplamente exercidos na primeira instncia.

Fundamento 3 O depsito prvio no constitui mera penalidade, mas pressuposto de admissibilidade fundamentada. e garantia recursais, j que decorre de deciso

Fundamento 4 A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal est pacificada neste sentido.

Note-se que a jurisprudncia um dos argumentos que se torna essencial a holding e como salientamos, passa a ser o nico fundamento empregado para motivar as decises.

53

www.sbdp.org.br 3.2.4 Caso Paradigma

Informaes Bsicas Recurso Extraordinrio 388.359 Data Julgamento: 28/03/2009 Partes Litigantes: HTM Distribuidora de Melao LTDA x Unio rgo Julgador: Tribunal Pleno Supremo Tribunal Federal Presidncia: Ministro Maurcio Corra Relator: Ministro Marco Aurlio Composio da Corte: Ministros Ellen Gracie, Celso de Mello, Gilmar Mendes Joaquim Brabosa, Rizardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso, Marco Aurlio, Nelson Jobim, Carmen Lcia e Carlos Britto. Deciso Unnime/Votos vencidos: No. Ministro Seplveda Pertence

O Caso O Recurso foi interposto pela HTM Distribuidora de Melao LTDA contra deciso do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, cuja ementa tem o seguinte teor:

TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. RECURSO ADMINISTRATIVO VOLUNTRIO. EXIGNCIA DE DEPSITO RECURSAL. CONDIO DE RECORRIBILIDADE. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF. 1. A exigncia de depsito para a interposio de recurso administrativo no constitui violao ao art. 5, LV, da CF/88, conforme entendimento do STF. 2. Apelao improvida.

Desta

deciso,

foi

interposto

recurso

sob

alegao

de

inconstitucionalidade do depsito exigido, com base nos incisos XXXI, alnea a e LV, da Constituio Federal, interps o recurso extraordinrio.

54

www.sbdp.org.br Em funo da slida jurisprudncia da Corte por ns estudada, havia expectativa de que a deciso deste Recurso Extraordinrio fosse proferida em consonncia com a tese afirmada em numerosos precedentes. Entretanto, o STF conheceu do recurso e declarou inconstitucional o depsito prvio como condio de recorribilidade, por ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, da proporcionalidade e do devido processo legal. Este recurso foi julgado conjuntamente com o RE 389.393 e na mesma sesso da ADI 1.976. Por essa razo , analisaremos o contedo dos trs acrdos para compor as consideraes a respeito da reverso jurisprudencial.

Anlise do Acrdo O Ministro Marco Aurlio relator para o acrdo, como esperado. O Ministro inicia o voto da citando julgamentos4 5 de depsito em que defendera a para recorrer inconstitucionalidade exigncia prvio

administrativamente, ficando vencido. Nesse sentido, os argumentos que conduziro o Tribunal a reverter sua jurisprudncia coincidem com aqueles j manifestados diversas vezes pelo Ministro nos precedentes da Corte. O Ministro Celso de Mello traz como subsdio a posio favo rvel da doutrina ao novo entendimento, citando Roque Antonio Carraza, Sacha Calmon Navarro Coelho, entre outros, assim como a jurisprudncia de Tribunais inferiores, a exemplo do Superior Tribunal de Justia. Exceto pelo Ministro Seplveda Pertence, que vota pela

constitucionalidade, os demais ministros utilizam argumentos bastante semelhantes para sustentarem suas posies:

45

RE 210.246; RE 210.234; RE 210.369; RE 210.380; RE 218.752; todos julgados em 1997.

55

www.sbdp.org.br

Argumentos Direito de petio Direito de ampla defesa e contraditrio Princpio da Proporcionalidade Isonomia Devido Processo Legal

Utilizam
Todos

No utilizam
-

Todos

Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Carlos Britto, Celso de Mello, Gilmar Mendes Marco Aurlio, Eros Grau, Carlos Brito, Celso de Mello, Gilmar Mendes -

Joaquim Barbosa e Cezar Peluso Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski Todos

Percebemos que dois importantes fundamentos inditos aparecem para conformar a nova jurisprudncia a respeito do tema ofensa ao princpio da isonomia e inobservncia ao princpio da proporcionalidade. Entretanto, esses argumentos no so perfilhados em todos os votos e no esto no voto do relator, restando a possibilidade de confirmao ou esquecimento pelos acrdos ulteriores. Com relao citao de jurisprudncia, os Ministros Eros Grau, Carmen Lcia, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes no mencionam qualquer precedente4 6 . O Ministro Cezar Peluso profere voto vista, tendo ponderado longamente sobre o tema. Ainda assim, no traz precedentes da Corte; por outro lado, cita longamente a doutrina. J o Ministro Celso de Mello utiliza vrios acrdos de outros tribunais e do prprio Supremo para reforar argumentos que traz. Quanto jurisprudncia da Corte na matria, reconhece a necessidade de sua reverso, mas, no alude a tese anterior no tocante aos fundamentos ou holding. O Ministro Joaquim Barbosa, por outro lado, utiliza amplamente os precedentes da Corte. Cita os seguintes precedentes: ADI 1.049-MC, RE 210.246, ADI 1.922-MC e 1.976-MC. E afirma que em todos esses julgados ficou
46

Os Ministros Eros Grau e Crmen Lucia apenas acompanham o relator.

56

www.sbdp.org.br consagrado, embora sempre por maioria, que a exigncia do depsito prvio era constitucional. Refere-se assim, holding anterior. Cita ainda trecho do voto do Ministro Moreira Alves nas cautelares das ADI 1.922-MC e 1.976-MC e utiliza ainda o voto vencido do Ministro Carlos Velloso, na ADI 1.049 para fundamentar o argumento de ofensa ao princpio do contraditrio 4 7 . J o Ministro Seplveda Pertence cita seu prprio posicionamento na ADI 1.922-MC e mantm a argumentao. Em um determinado momento os ministros passam a utilizar como fundamentao trechos de votos que proferiram em outros julgamentos, por vezes referindo-se a esses casos como leading cases. Por vezes, selecionam os julgados que mais se relacionam ao caso concreto sob anlise, havendo um aspecto positivo: observam o precedente e extraem dele o que deve ser aplicado. Contudo, possvel questionar se a citao de diferentes precedentes em uma matria como leading cases no constituiria um problema de coerncia, tornando obscuro o processo de formao da jurisprudncia na Corte. Quanto ao entendimento superado, podemos afirmar que os ministros no mencionam expressamente os fundamentos da tese anterior ao afastla, exceto o Ministro Joaquim Barbosa. Apenas a holding trazida. Porm, os seus fundamentos so afastados indiretamente pela propositura de novos argumentos. O Fundamento 1 da tese refutada - no existe garantia constitucional ao duplo grau de jurisdio - enfrentado sem qualquer referncia aos precedentes, pelo voto do Ministro Joaquim Barbosa quando afirma que:
As relaes entre Estado e administrados devem desenvolver-se legitimamente no apenas no mbito judicial, mas tambm no mbito da prpria administrao. (...) A consecuo da democracia, de ltimo modo, depende da ao do Estado na promoo de um procedimento administrativo que seja: (i) sujeito ao controle dos rgos democrticos, (ii) transparente e (iii) amplamente acessvel aos administrados. (STF, RE 388.359, Ministro Joaquim Barbosa, p. 823)
47

STF, RE 388.359, Ministro Joaquim Barbosa, p. 826.

57

www.sbdp.org.br

O Ministro afirma que ao tornar o procedimento administrativo impossvel ou invivel, por meios indiretos, constitui ofensa ao princpio da legalidade e que essa ofensa, por diversas vezes, leva violao de direitos fundamentais. 4 8 J o segundo fundamento da tese anterior - No h leso ao inciso LV, do art. 5, CF/88, pois direito de defesa e o contraditrio so amplamente exercidos na primeira instncia amplamente afastado pelos ministros. Afirmam que a ofensa ocorre em funo da ampla garantia constitucional de esgotar tambm o processo administrativo. O Ministro Joaquim Barbosa declara que o direito ao recurso administrativo um direito fundamental e um princpio geral do direito, havendo sim garantia constitucional a esse recurso. Nesse sentido, afirma que como direitos fundamentais, esto protegidos pelos princpios do direito de petio e do contraditrio. J o terceiro fundamento - o depsito prvio no constitui mera penalidade, mas pressuposto de admissibilidade e garantia recursais, j que decorre a responsabilidade de deciso fundamentada refere-se natureza do depsito, que, diante de todas as demais inconstitucionalidades argidas, se torna irrelevante afastar. O Ministro afirma ainda que se fere o princpio da proporcionalidade, pois no est presente o requisito da adequao quando se impe o depsito prvio como requisito sine qua non, e tampouco quanto necessidade ou a proporcionalidade em sentido restrito. Finamente, o quarto fundamento - a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal est pacificada nesse sentido - no enfrentado. Apenas os Ministro Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa afirmam que reviram suas posies, alegando que o entendimento anterior no se sustenta frente nova gide constitucional:
... uma reflexo mais acurada realmente me permitiu rever essa orientao, pelo menos no que diz respeito ao procedimento administrativo (RE 388.359 Min. Gilmar Mendes p. 865)

48

STF, RE 388.359, Ministro Joaquim Barbosa, p. 825.

58

www.sbdp.org.br Com relao clareza, a ementa do caso, traz apenas o fundamento de ofensa ao princpio da ampla defesa. extremamente sinttica, no revelando o contedo do acrdo e os fundamentos da nova tese. No havia neste caso nus quanto ao enfrentamento do caso concreto. Isso porque para soluo da controvrsia, bastava a resoluo da questo de direito.

3.2.5 Concluses

No geral, o Plenrio admite a existncia de jurisprudncia consolidada da Corte em sentido contrrio. Entretanto, no exploram os precedentes ou os leading cases que eram trazidos para fundamentar a tese anterior. No analisam o contedo dessas decises. Diz o Ministro Celso de Mello:
Novamente ponderando o tema suscitado na presente causa, e aps refletida anlise sobre ele, cheguei concluso, Senhor Presidente, de que se impe a reviso da jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria ora em debate. (STF, RE 388.359, Ministro Celso de Mello, p. 852.)

possvel afirmar que a partir da deciso proferida no RE 388.359, o STF firmou uma nova holding, qual seja: inconstitucional a exigncia de depsito prvio como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. Esse depsito seria inconstitucional: - por ofender a garantia da ampla defesa e do contraditrio assegurados no inciso LV, art. 5, da Constituio Federal. - Por interpor obstculo ao direito de petio, resguardado no art. 5, XXXIV, CF/88. - Por violar o princpio da proporcionalidade, os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso realizam um exame de proporcionalidade e declaram que falta exigncia de depsito prvio tanto adequao, quanto necessidade e, ainda, proporcionalidade em sentido estrito.

59

www.sbdp.org.br - Por constituir afronta clara ao princpio da isonomia, colocando os cidados em situao de desigualdade perante a Administrao tendo em vista seus recursos materiais. Diante paradigma: Holding Fundamento 1 e 2
No existe garantia constitucional ao duplo grau de jurisdio e no h leso ao inciso LV do art. 5, pois direito de defesa e o contraditrio so amplamente exercidos na primeira instncia O direito ao recurso um direito fundamental o qual deve ser garantido em todas as instncias, sob pena de bice aos princpios da ampla defesa e do contraditrio

da

argumentao

estabelecida,

percebemos

que

os

fundamentos da tese anterior no encontram o eco esperado no caso

Tese Refutada

A exigncia de depsito prvio para interpor recurso administrativo constitucional.

Tese firmada

A exigncia de depsito prvio para interpor recurso administrativo constitucional.

Fundamento 3
O depsito prvio no constitui mera penalidade, mas pressuposto de admissibilidade e garantia recursais, j que decorre a responsabilidade de deciso fundamentada. No enfrentado

Fundamento 4

Tese refutada Tese firmada

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal est pacificada nesse sentido.

No enfrentado

A ausncia de anlise dos precedentes quanto ao seu contedo para fundamentar essa nova tese gera incoerncia na jurisprudncia do Tribunal, principalmente ao considerarmos que a questo meramente de direito, derivando o entendimento de interpretao das mesmas normas que outrora e parte dos ministros presente na Corte havia defendido a tese contrria. De forma que a justificao da mudana de entendimento era necessria. De fato, no seria exigvel que fizessem referncia aos votos que proferiram nos julgados anteriores ou ao menos aos fundamentos l postos e os afastassem?

60

www.sbdp.org.br 3.3 Caso Fidelidade Part idr ia

A inf ide lidade part idr ia co mo causa de perda de mandato no o rdenamento jurd ico brasile iro

3.3.1 Tema

O caso paradigma foi selecionado por meio do Relatrio de atividades do STF referente ao Binio 2006 2008, conforme mencionamos no captulo metodolgico. Trata-se dos Mandados de Segurana 26.602, 26.603 e 26.604, julgados pelo Tribunal Pleno do STF em 04/10/2007. O julgamento conjunto debatia a possibilidade, frente Constituio de 1988, de perda de mandato por infidelidade partidria, propriamente, se os partidos polticos possuem um direito lquido e certo a manter as vagas obtidas em eleies regidas pelas regras do sistema proporcional, em caso de desfiliao dos parlamentares que a preenchem.4 9 A mudana de filiao partidria estivera expressamente prevista na Constituio como hiptese de perda de mandato at 1985, quando, por fora da Emenda Constitucional n25, foi retirada do ordenamento. O constituinte de 88 no incluiu entre os incisos I e VI do art. 55, o qual prev as hipteses de perda de mandato por Deputados e Senadores, tal possibilidade. Dessa forma, no h na Constituio a determinao expressa de perda de mandato por desfiliao de parlamentares. Nisso assentava-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal para vedar a aplicao dessa sano. Porm, com o julgamento do Caso Paradigma o Tribunal declarou que a ruptura dos vnculos de carter partidrio d aos partidos o direito de manter as vagas obtidas no processo eleitoral e enseja, portanto, a perda de mandato pelo parlamentar.

49

STF, MS 26.603. Min. Gilmar Mendes, p. 596.

61

www.sbdp.org.br 3.3.2 Seleo de precede ntes

Inserindo a expresso Fidelidade Partidria na seo pesquisa de Jurisprudncia do stio do STF, encontramos 11 decises. Dentre os acrdos, trs correspondem ao Caso Paradigma MS 26.602, MS 26.603 e MS 26.604. Os Mandados de Segurana foram julgados na mesma data e em conjunto, de forma que os votos tm contedo equiparvel e quando h alguma disparidade ela se refere a especificidades do caso concreto que no alteram substancialmente a anlise. Em funo disso, adotaremos o MS 26.603 como representativo dos trs casos, nos referindo a ele como Caso Paradigma. Quanto aos demais julgados encontrados na pesquisa, o mais antigo MS 20.476 versa a respeito da liberdade de voto de parlamentares, sem estabelecer relao direta com o tema da mudana de partido. Por essa razo, no o analisaremos. Outros dois so posteriores ao acrdo em que ocorre a reverso jurisprudencial - Caso Paradigma5 0 , e tambm no sero considerados. Assim, o conjunto final de acrdos sob exame rene: MS 20.916, MS 20.927, MS 21.102, MS 23.405, ADI 1.465, ADI 1.3515 1 , MS 26.602, MS 26.603 e MS 26.604.

3.3.3 Anlise dos precedentes

MS 20.916

O Caso

50

Os Mandados de Segurana 26.602, 26.603 e 26.604 foram julgados pelo Tribunal Pleno do STF em 04/10/2007. 51 Este caso consiste no julgamento em que se declarou inconstitucional a dupla filiao. Algumas consideraes so feitas a respeito da fidelidade partidria, entretanto, nenhuma delas se mostrou particularmente relevante e, por tal razo, apesar de ter sido objeto de anlise, no mencionamos o caso ao longo do trabalho.

62

www.sbdp.org.br O mandado de segurana foi impetrado pelo Partido Trabalhista Brasileiro PTB (e outro), contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados. O Presidente reconhecera o direito de um suplente, Aristides Cunha Filho, ao preenchimento de mandato eletivo de deputado. Este fora eleito suplente pela coligao Unio Liberal Trabalhista, formada pelo PTB, PL e PSC. Entretanto, aps as eleies, Aristides se desfiliou voluntariamente para concorrer a cargo de prefeito. Em no se elegendo e com a vacncia de cargo para deputado, retornou ao partido para assumir cargo a que teria direito na condio de suplente. O STF, ao julgar o mandado de segurana, entendeu que, apesar do abandono ao partido, o suplente no perdera o direito ao cargo por no haver qualquer mandamento constitucional que sancionasse a infidelidade partidria com perda de mandato. Contudo, a deciso no foi unnime. Parte dos ministros defendeu que a perda de mandato, apesar de ser inconstitucional quanto ao parlamentar, deveria ser aplicada para o suplente. E o Ministro Paulo Brossard argiu ainda, formando uma terceira linha de pensamento, que a infidelidade acarretava perda do direito de posse tanto para o parlamentar quanto para o suplente.

Anlise do acrdo

Tese vencedora O Ministro Aldir Passarinho expe bem os fundamentos da deciso. Alega que a questo deve ser examinada sob o aspecto constitucional, ou seja, ante as regras constitucionais pertinentes (Rb-1 de CI). Como a EC n 25, de 1995, retirou do texto constitucional a sano de perda de mandato por infidelidade partidria e a Constituio atual a omitiu (Rb-2 de CI), no h fundamento jurdico para aplicar tal sano sobre Deputados ou Senadores (CI). Em no havendo exigncia para o titular do mandato, no h racionalidade em aplic-la ao suplente(Rb).

63

www.sbdp.org.br Conclui, portanto, que o abandono do partido no configura causa de perda de mandato (C). O voto vista proferido pelo Ministro Moreira Alves vai alm, afirmando que a Constituio no prev a hiptese intencionalmente, pois caso quisesse adotar a sano jurdica da perda do mandato frente infidelidade partidria, essa estaria expressa no artigo 55, da prpria Carta. Segundo o modelo de Alec Fisher podemos afirmar que para concluir pela inadmissibilidade da perda do direito de posse por desfiliao o Ministro estabelece a seguinte cadeia de raciocnio: CI-1 Se a Constituio disciplina a fidelidade partidria e no prev, em seus artigos, a sano pretendida, no h como deduzi-la da omisso constitucional ou ainda do sistema de representao proporcional. CI-2 O direito posse decorre do diploma, de forma que os fatores supervenientes no lhe alteram.
Seu direito o direito posse decorre exclusivamente do diploma que lhes foi conferido, em virtude da eleio, pela Justia Eleitoral, sem se levar em conta a persistncia da vinculao ao Partido pelo qual e muitas vezes graas ao voto de legenda se elegeram (STF, MS 20.916, Ministro Moreira Alves, p.426)

CI-3 No se pode exigir do substituto a fidelidade que no se exige do substitudo. O Ministro Seplveda Pertence afirma que apesar do duplo significado do mandato proporcional voto destina-se tanto ao candidato quanto legenda - este no pertence aos partidos (Rb-1). E que se a Constituio no imps a infidelidade partidria como causa de perda de mandato para o seu titular, no seria possvel aplic-la ao suplente, sem qualquer base legal (Rb-2). O Ministro Francisco Rezek traz de forma sucinta o argumento principal da tese vencedora:
Receio no haver em nosso direito positivo o que me autoriza a dizer que, pelo abandono do partido e, abstraindo a questo do retorno o suplente perde a qualidade que a eleio e o diploma lhe garantem. (STF, MS 20.916, Ministro Francisco Rezek, p. 411)

64

www.sbdp.org.br Assim, a holding firmada pelo tribunal consiste na impossibilidade de sancionar com perda de mandato aquele que incorre em infidelidade partidria, ainda que suplente. E os argumentos que a sustentam so: a Constituio regula a fidelidade partidria e ainda assim no autoriza tal procedimento; alm disso, no se pode exigir do suplente a fidelidade que no se exige do substitudo; o direito posse surge com a diplomao; e, finalmente: do sistema representativo proporcional no decorre a perda de mandato por infidelidade partidria.

Tese vencida Deferem o Mandado de Segurana, concluindo pela ocorrncia de perda do cargo de suplente em funo de desligamento do partido (Concluso). O Ministro Celso de Mello aborda profundamente o tema da fidelidade partidria. Seu voto possui trs cadeias de raciocnio. A primeira delas relaciona-se importncia dada pelo Constituinte ao princpio da fidelidade partidria. Afirma o Ministro que, com o advento da Constituio de 1988, as candidaturas passaram a representar um monoplio dos partidos polticos, de forma que a filiao se tornou pressuposto de elegibilidade. (Rb-1) Alm disso, o mandato proporcional adquiriu um carter duplo: tanto de representao popular - vota-se na pessoa do candidato como de representao partidria vota-se, simultaneamente, na legenda do partido. (Rb-2) Com isso, os partidos assumiram papel de corpos intermedirios, posicionando-se entre a sociedade civil e a sociedade poltica e se tornaram:
... elementos indispensveis na dinmica do processo poltico e governamental... (STF, MS 20.916, Ministro Celso de Mello, p. 368) (CI-1)

Percebemos importncia da

ainda

um

esforo partidria

do

Ministro
52

em .

demonstrar a constitucional,

fidelidade

como

princpio

decorrente do prprio sistema poltico vigente (C-1)

52

Afirma: ... fato inquestionvel que a exigncia de fidelidade partidria traduz, na concepo de seu alcance, um valor constitucional, revestido de elevada significao poltico jurdica, a que se deve dar conseqncia, sob pena de inibio de seu contedo eficacial. (STF, MS 20.916, Ministro Celso de Mello, p. 369) (CI-2)

65

www.sbdp.org.br Contudo, em seguida, o Ministro afirma que, apesar dessa

importncia, no possvel aceitar a decretao de perda de mandato por ofensa fidelidade partidria. Trata-se da segunda cadeia de raciocnio desenvolvida. Resumidamente, o art. 5, da Constituio tem rol taxativo (Rb):
... define em numerus clausus as hipteses de perda de mandato, representa verdadeira clusula de tutela constitucional destinada a preservar a prpria integridade jurdica do mandato legislativo (Rb). Por isso mesmo, no h mais que aludir perda do mandato representativo por ato de infidelidade partidria. Essa possibilidade (...) foi suprimida pela Emenda Constitucional n 25, 1985, deixando de ser renovada pela Constituio vigente, promulgada em 1988 (CI) (STF, MS 20.916, Ministro Celso de Mello, p. 269)

Logo, em se tratando de parlamentares, a perda de mandato por desligamento do partido inconstitucional. (C-2) Entretanto, considera outra a situao do suplente e para prov-lo, desenvolve a terceira cadeia de raciocnio. Para ele, a situao do suplente no est regulada na Constituio, mas deve estar disposta em lei. (Rb-1) Declara ainda que os votos pertencem ao partido, e o suplente possui mera expectativa de direito (Rb-2), logo, com a ruptura do vnculo entre ele e o partido, perde a condio de suplente (C-3).5 3 Refletindo sobre a estrutura deste voto, podemos afirmar que para solucionar o mrito, apenas a Concluso 3 se fazia estritamente necessria. Notadamente, os argumentos trazidos para fundar a Concluso 1, que se refere importncia do princpio da fidelidade partidria, parecem consistir em ressalvas que o Ministro quis estabelecer no tocante ao tema. Esse esforo argumentativo em firm-la sensvel em todos os votos.

53

Em mesmo sentido, vota o Ministro Carlos Madeira: Na hiptese sub examen, no se trata de parlamentar, mas de suplente, que tinha mera expectativa de direito de exerccio do mandato, e que se desligou do Partido pelo qual concorrera para candidatar-se a outro mandato por Partido diverso. O Supremo Tribunal Federal j decidiu, a propsito que: a renncia ao vnculo partidrio, acarreta a perda de condio de sup lente de cargo eletivo. (STF, MS 20.916, Ministro Carlos Madeira, p. 364)

66

www.sbdp.org.br J o Ministro Paulo Brossard afirma que a infidelidade partidria continua a gerar perda de mandato, tanto para suplente quanto para parlamentar, ainda que a Constituio de 1988 no o diga expressamente (C). Isso porque a Constituio, ao definir a filiao como condio de elegibilidade, deu aos partidos o monoplio sobre o mandato (Rb-1). Conseqentemente, a perda de mandato no est atrelada a dispositivo constitucional expresso que a determine, se tratando de decorrncia direta da natureza do partido poltico no sistema constitucional brasileiro (CI). Quanto posio minoritria, podemos resumi-la no seguinte enunciado: A mudana de filiao do suplente antes da vacncia do cargo acarreta perda do direito de mandato em decorrncia do prprio sistema constitucional vigente, o da representao proporcional, o qual pressupe a filiao como condio de elegibilidade e de assuno de mandato .

MS 20.927

O Caso O caso bastante semelhante ao MS 20.916 e ambos so julgados paralelamente, durante agosto de 1989. Em funo disso, os votos proferidos pelos ministros no inovam significativamente em comparao aos proferidos no MS 20.916.5 4 Percebemos que esse caso ser tratado pelo Tribunal no Caso Paradigma como o leading case na matria. O seu contedo pode ser entendido como o conjunto dos argumentos expostos neste tpico, somado s consideraes relativas ao MS 20.916. Trata-se de mandado de segurana impetrado por Lus Fabrcio Alves de Oliveira, empossado como terceiro suplente nas eleies de 1986, contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados. O ato dera posse a Marcos Cezar Formiga Ramos, que, apesar de ter sido empossado segundo suplente nas mesmas eleies, desligara-se do partido logo depois.
54

Por tal motivo, no exporemos detalhadamente os votos a respeito do MS 20.927. Traremos apenas elementos que forneam novos subsdios anlise.

67

www.sbdp.org.br No caso, debate-se a possibilidade de perda de mandato pela no observncia ao princpio da fidelidade partidria por esse suplente. O STF, tal como no MS 2.916 afirma que

... abolido o princpio da fidelidade partidria, no perder a situao de suplente e o conseqente direito convocao aquele que, antes da vaga, trocara de partido pelo qual fora eleito por outra filiao partidria (STF, MS 21.102, Ministro Carlos Velloso, p. 211)

Anlise dos Votos O Ministro Paulo Brossard desenvolve traa um panorama da histria dos partidos polticos no Brasil para demonstrar que a trajetria destes estimulou a proliferao de partidos e o enfraquecimento de ideologias por eles defendidas. Alega ainda que a Constituio de 88 no enfrentou tal problema, tratando os partidos como entidades de secundria importncia e permitindo sua multiplicao. Por outro lado, a Constituio perpetuou o princpio da representao proporcional e ao faz-lo manteve tambm, implicitamente, a fidelidade partidria. Isso porque permitir a reduo injustificada da bancada, significaria transformar o processo eleitoral em um grotesco simulacro Esse argumento est sintetizado no seguinte trecho:
Violada a representao proporcional de um partido, mutilada a sua bancada, com enriquecimento sem causa de outra, e tudo isso atravs do desrespeito a leis bsicas, constitucionais, cabe restabelecer o equilbrio (STF, MS 20.927, Ministro Paulo Brossard, p. 161)
55

Alm disso, o Ministro apresenta um acrdo julgado pelo Tribunal do Rio Grande do Sul ao tempo da Constituio de 1946, quando nada explcito havia a respeito da fidelidade partidria e, ainda assim, o tribunal entendeu que a ofensa a esse princpio tinha como conseqncia jurdica a perda de

55

STF, MS 20.927, Ministro Paulo Brossard, p. 160

68

www.sbdp.org.br mandato. Com isso, o Ministro tenta demonstrar que o silncio da Constituio de 1988 no impede que essa interpretao seja firmada. J o Ministro Francisco Rezek, em oposio, retoma o argumento de que a omisso do Constituinte foi intencional. Afirma que o nmero de partidos polticos no Brasil reflete a zona cinzenta que se fo rmou desde a dissoluo dos partidos em 1964, resultando no abandono da vida pblica. Diante dessa realidade, na qual os vnculos partidrios so bastante frgeis, no faria sentido sancionar to severamente a infidelidade partidria. O Ministro faz uma interessante previso:
Tenho a certeza de que as coisas no permanecero como hoje se encontram. Em breve ou a mdio prazo, os partidos polticos no Brasil de cujo exato nmero receio eu prprio ter perdido a conta sero em nmero consentneo com aquela diviso natural das faces polticas de que se compem nossa sociedade. Nesse momento sero mais coesos, haver maior homogeneidade entre seus filiados, e poder-se- falar com mais firmeza a respeito da fidelidade a eles devida.(STF, MS 20.927, Francisco Rezek, p. 174)

Ao final, o ento Presidente, Ministro Nri da Silveira, tenta reunir em seu voto os pontos de consenso na Corte. Entretanto, ao tentar sintetizar a deciso, os ministros intervm, discordando de um e outro aspecto e demonstrando que os votos apresentavam disparidades, ainda que somassem um resultado:
No segundo ponto deste julgamento, tornou-se assente a compreenso da Corte, quanto ao carter essencial dos partidos polticos para o funcionamento da democracia no pas e importncia de os partidos polticos possurem vitalidade e se consolidarem como instituio e em sua dinmica. Tal significao dos partidos ressaltada em nossa ordem constitucional, que os fez entes da Constituio. Penso que no h, tambm, nenhuma dvida acerca do entendimento de todos, no eu concerne importncia do princpio da fidelidade e da disciplina partidrias. (...) Nessa linha, o que a maioria afirmou que a regra posta na Emenda Constitucional n 1, art. 152, pargrafo nico, que previa a sano de perda de mandato para o Deputado que deixasse o partido pelo qual se elegeu, no mais subsiste no atual. Foi em virtude disso que a maioria decidiu o mandado de segurana no sentido de indeferi-lo. Se a sano no existe mais no nosso sistema, relativamente aos titulares de mandato, tambm no h assento na Constituio para se impor restrio do direito ao exerccio do mandato, convocao, por parte do suplente que haja, eventualmente, deixado o Partido pelo qual se elegeu, quer tenha retornado, ou no, a essa agremiao partidria. (STF, MS 20.916, Ministro Nri da Silveira, p. 184)

69

www.sbdp.org.br MS 21.102

O Caso Trata-se de mandado de segurana impetrado por um suplente, Jos Rubens Pillar, contra ato da mesa do Senado Federal que empossou como Senador o primeiro suplente, Alberto Hoffmann, face ao licenciamento do Senador Carlos Chiarelli. O impetrante sustenta que o primeiro suplente, em respeito ao princpio da fidelidade partidria, perdera o direito de posse ao assumir a funo de Ministro do Tribunal de Contas da Unio, incompatvel com a atividade poltico-partidria.

Anlise dos votos Neste acrdo, so debatidos com maior afinco pontos controversos sem relao direta com a fidelidade partidria. Os ministros admitem que na data em que o suplente abandonara o partido, 1983, vigorava o princpio da fidelidade partidria e que de fato ocorreria perda de legitimidade para mandato desde que tivesse havido decretao da infidelidade partidria. relevante notar que os ministros fazem meno ao MS 20.9165 6 e ao MS 20.9175 7 como sendo o caso em que firmaram suas convices a respeito do tema. De fato, o MS 20.917 ser abordado pelo caso paradigma como o leading case da tese anterior.

MS 23.405-9

O Caso Envolve a questo da fidelidade partidria, com relao a dois suplentes que migraram de partido depois de empossados. Porm quando
56 57

Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso. Ministros Seplveda Pertence e Carlos Velloso.

70

www.sbdp.org.br do julgamento, ocorrera perda de objeto. O Ministro relator a reconhece, mas ainda assim expe o que a Corte entenderia caso o mrito fosse analisado. O relator, Ministro Gilmar Mendes, salienta que no h no art. 55 qualquer previso de perda de mandato infidelidade partidria (Rb-1). Afirma que nisso se baseou a deciso proferida no MS 20.927 (Rb -CI). Cita ento trecho do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves naquele julgamento. Percebemos que o Ministro reconhece tal precedente como representativo da posio firmada pela Corte, nesta matria (CI). Segundo o Ministro, naquele julgamento a Corte entendeu que a inaplicabilidade do princpio da fidelidade partidria aos parlamentares empossados se estende aos respectivos suplentes e utiliza o trecho para ilustrar um dos fundamentos dessa holding - o fato de a constituio no inserir a hiptese no art. 55 revela a inteno do constituinte de no sancionar com a perda de mandato o parlamentar que troca de partido.

ADI 1351

A ao A ao discute a constitucionalidade da clusula de barreira. No se trata, portanto, do assunto estritamente analisado nesta pesquisa. Contudo, o Minar Gilmar Mendes faz em seu voto valiosas consideraes acerca da fidelidade partidria. Afirma reviso
58

haver uma crise

tica

poltica

no

sistema eleitoral

proporcional no Brasil e que essa crise torna imperiosa a sua imediata . Disso depreende-se, segundo ele, a necessidade de reverso da jurisprudncia da Corte. O Ministro enuncia sua posio, claramente:
... o abandono da legenda, a meu ver, deve dar ensejo perda do mandato (C) (...) no parece fazer qualquer sentido, do prisma jurdico e poltico, que o eventual eleito possa, simplesmente
58

STF, ADI 1.351, Ministro Gilmar Mendes, p. 601

71

www.sbdp.org.br
desvencilhar-se dos vnculos partidrios, originalmente estabelecidos (CI), carregando o mandato obtido em um sistema no qual se destaca o voto atribudo agremiao partidria ao que estava filiado para outra legenda (Rb). Da a necessidade imperiosa de reviso de Jurisprudncia acima referida. (STF, ADI 1.351, Ministro Gilmar Mendes, p. 603)

O Precedente Formado

Holding No sistema eleitoral brasileiro, a troca de partido aps a diplomao no enseja perda de mandato pelos candidatos eleitos.

Argumentos Essenciais

Fundamento 1 O direito posse decorre da diplomao, de forma que os fatores supervenientes no lhe alteram.

Fundamento 2 Os casos de perda de mandato, expressos no art. 55, incisos I a VI so taxativos, no sendo possvel incluir a hiptese de infidelidade partidria.

Fundamento 3 Se a Constituio disciplina a fidelidade partidria e no prev, em seus artigos, a sano pretendida, no h como deduzi-la da omisso constitucional ou ainda do sistema de representao proporcional.

Fundamento 4

72

www.sbdp.org.br Se a Constituio no imps a infidelidade partidria como causa de perda de mandato para o seu titular, no seria possvel aplic-la ao suplente, sem qualquer base legal.

Fundamento 5 A valorizao dada representao parlamentar federal dos Partidos no suficiente para declarar que o mandato pertences ao partido.

3.3.4 Caso Paradigma

Informaes Bsicas MS 26.602, MS 26.603, MS 26.604 Data Julgamento: 04/10/2007 Partes Litigantes: PSDB - Partido da Social Democracia Brasileira x Presidente da Cmara dos Deputados (Litisconsortes Passivos: PSB Partido Socialista Brasileiro, Atila Freitas Lira, Djalma Vando Berger, Antonio Marcelo Teixeira Sousa, Vicente Ferreira de Arruda Coelho, Leonardo Rosrio de Alcntara, Vicente Alves de Oliveira, PR Partido da Repblica, Armando Ablio Vieira, PTB Partido Trabalhista Brasileiro. rgo Julgador: Tribunal Pleno Supremo Tribunal Federal Presidncia: Ministra Ellen Gracie Relator: Ministro Celso de Mello Composio da Corte: Ministros Ellen Gracie, Celso de Mello, Gilmar Mendes Joaquim Brabosa, Rizardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso, Marco Aurlio, Carmen Lcia, Carlos Britto e Menezes de Direito. Deciso Unnime/Votos vencidos: No. Com relao infidelidade partidria como causa de perda de mandato, Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski.

O Caso 73

www.sbdp.org.br Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar,

interposto pelo PSDB - Partido da Social Democracia Brasileira contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados, Deputado Federal Arlindo Chinaglia, que negou o pedido administrativo feito pelo PSDB no sentido de declarar a perda de mandato dos parlamentares que se desfiliaram desse Partido durante o mandato, com fundamento no 1, art. 239, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. O pleito do impetrante teve como base uma Consulta feita ao Tribunal Superior Eleitoral, Consulta nmero 1.398, na qual o Tribunal reconheceu o direito lquido e certo do partido de manter as vagas, em face infidelidade partidria dos mandatrios. E ainda que os pressupostos do sistema partido. Postulava a declarao de vacncia, por renncia presumida, de mandatos exercidos por deputados Federais eleitos sob determinada legenda que houvessem mudado de filiao partidria. O Presidente da Cmara dos Deputados consignou, ento, a representativo proporcional resultavam na necessidade de preservao das vagas obtidas em decorrncia do quociente eleitoral pelo

interpretao da Cmara no sentido de que:

... defeso Presidncia da Instituio acolher o pleito do impetrante, por inexistir amparo legal ou jurisprudencial, porquanto no h no direito positivo brasileiro norma constitucional que abrigue a pretenso manifestada... (STF, MS 26.603, p.328)

Os litisconsortes passivos, assim como o impetrado, evocam a remansosa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal assentada no sentido de que a troca de legenda partidria no acarreta a perda de mandato poltico como forte argumento a seu favor. Demonstrando notada expectativa pela manuteno do entendimento firmado pelo Tribunal. O Ministro Celso de Mello indefere a liminar nos seguintes termos:
No obstante todas essas consideraes que venho dispor (...) no posso, contudo, deixar de ter presentes, ao menos neste juzo de sumria cognio, as decises emanadas do plenrio do Supremo Tribunal Federal (MS 20.916/DF), no sentido da inaplicabilidade do princpio da fidelidade partidria aos parlamentares empossados.

74

www.sbdp.org.br
Sendo assim, em face das razes expostas, e sem prejuzo do reexame da controvrsia em questo, quando do julgamento final do presente mandado de segurana, indefiro o pedido de medida cautelar formulado pelo PSDB. (STF, MS 26.603, Ministro Celso de Mello, p. 332)

O Ministrio Pblico Federal atenta para os efeitos da deciso. Apesar de manifestar-se pela denegao do writ mandamental, solicita que, na hiptese de sua concesso, se adiem tais efeitos em ordem a tornar aplicvel o novo entendimento apenas prxima legislatura em obsquio s exigncias de segurana jurdica e de estabilidade do regime democrtico. E isso por reconhecer a dimenso dos reflexos que a reverso dessa jurisprudncia teria. Os autos so remetidos ao Plenrio para julgamento e essa reverso ocorre, de fato. O STF firma, ao final do caso, uma nova tese segundo qual a desfiliao partidria do candidato eleito , e a sua filiao a partido diverso daquele sub cuja legenda se elegeu, ocorrida sem justo motivo, permite ao partido poltico preservar a vaga at ento ocupada pelo parlamentar.

Anlise do Acrdo Os ministros iniciam o julgamento tratando de preliminares de mrito. No as analisaremos, pois a ns interessa observar, substancialmente, a reverso do entendimento outrora firmado pela Corte, a qual ocorre na interpretao do mrito. O Ministro Celso de Mello, relator do acrdo, ficara vencido nos MS 20.927 e MS 20.916, manifestando-se contrrio ao que o STF solidificara nessa matria. Reconhece, como esperado, a existncia de julgados anteriores. Neste voto, o Ministro afirma ter se mantido fiel ao que l pronunciara e constri um longo perodo argumentativo visando a demonstrar que:
Os partidos polticos ressalvadas determinadas situaes excepcionais tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, nos casos em que haja pedido cancelamento de filiao partidria ou de transferncia, para legenda diversa, de candidato eleito por outro partido. (STF, MS 26.603, Ministro Celso de Mello, p. 410) (C)

75

www.sbdp.org.br

Para chegar a essa concluso o Ministro estabelece cinco premissas: a essencialidade dos partidos polticos no processo de poder e na conformao do regime democrtico, a importncia do postulado da fidelidade partidria, o alto significado das relaes entre o mandatrio eleito e o cidado que o escolhe, o carter eminentemente partidrio do sistema proporcional e as relaes de recproca dependncia entre eleitor, partido poltico e representante eleito. Em seguida explora cada uma delas, sempre com a finalidade de demonstrar que a interpretao proposta decorre do prprio sistema constitucional, notadamente, da adoo do sistema de representao proporcional pela Carta Magna brasileira. Dentre os quatro fundamentos que elegemos fundadores da tese firmada pelo STF em seus precedentes, o Ministro enfrenta primordialmente aquele referente ao sistema representativo. Busca demonstrar, por meio de diversos argumentos, que os partidos tm funo essencial na concretizao da democracia e dos prprios princpios constitucionais e que essa funo s fielmente exercida por meio da representao proporcional5 9 . Podemos considerar que o Ministro afasta ainda o fundamento 2 da holding anterior impossibilidade de o STF reconhecer a perda de mandato por infidelidade partidria j que a Constituio no prev expressamente tal hiptese. O faz ao discorrer sobre as competncias do Supremo Tribunal Federal. O Ministro cita trecho de Freira Bastos com o seguinte teor:
O Poder de interpretar a Constituio envolve, em muitos casos, o poder de formul-la. A Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de aplic -la (STF, MS 26.603, Ministro Celso de Mello, p. 459)

59

Alguns desses argumentos so: o direito do deputado no absoluto (C I) porque o monoplio das candidaturas dos partidos e porque se vota antes no partido do que no candidato; os partidos so essenciais, representam a voz do povo; direito de oposio poltica; dados de realidade: estado das coisas; vontade soberana do ele itor, lealdade aos compromissos programticos e ofensa ao prprio; sistema de representao proporcional desequilbrio de foras no parlamento, asfixiando as minorias (oposio poltica); no se trata de punio, mas de reconhecimento de inexistncia de direito subjetivo autnomo ou de expectativa de direito autnomo manuteno pessoal do cargo; dupla infidelidade: infidelidade ao partido e infidelidade ao povo.

76

www.sbdp.org.br Os demais fundamentos da holding anterior seriam afastados de forma reflexa pela extrema relevncia da fidelidade partidria para a concretizao dos preceitos constitucionais relativos concretizao do sistema eleitoral proporcional, que, segundo o Ministro-relator, o modelo mais adequado ao exerccio democrtico do poder. A tese defendida pelo Ministro est sumarizada no seguinte trecho de seu voto:
A ruptura dos vnculos de carter partidrio e de ndole popular, provocada por ato de infidelidade do representante eleito (infidelidade ao partido e infidelidade ao povo), subverte o sentido das instituies, ofende o senso de responsabilidade poltica, traduz gesto de deslealdade para com as agremiaes partidrias de origem, compromete o modelo de repres entao popular e frauda, de modo acintoso e reprovvel, a vontade soberana dos cidados eleitores, introduzindo fatores de desestabilizao na prtica do poder e gerando, como imediato efeito perverso, a deformao da tica de governo, com projeo vulneradora sobre a prpria razo de ser e os fins visados pelo sistema eleitoral proporcional, tal como previsto e consagrado pela Constituio da Repblica. (STF, MS 26.603, Ministro Celso de Mello, p. 446)

Em consonncia com o voto acima registrado, est aquele proferido pelo Ministro Menezes de direito. Como primeiro pressuposto o Ministro afirma que a Suprema Corte tem legitimidade para interpretar a Constituio no apenas por meio de seu contedo explcito, mas tambm visando a concretizar seus princpios na vida social. Ainda mais, essa postura ativa, de interferncia no real, inerente jurisdio constitucional e inteiramente legtima, visto que decorre dos prprios princpios constitucionais. Cita diversos doutrinadores, tais como Trcio Sampaio Ferraz, Ronald Dworkin e Peter Haberle para provar que:
... a Suprema Corte quando interpreta a Constituio no fica subordinada ao argumento de direito constitucional estrito, sob pena de ofuscar a perspectiva contempornea do sistema de valores e princpios que esto subjacentes na unidade representada pelo texto constitucional. (STF, MS 26.603, Ministro Menezes Direito, p. 483)

Prope que o STF corrija a realidade, por meio da interpretao conferida:

No se h de fazer crtica a essa prtica referindo-se infidelidade partidria mas, sim, h de corrigir-se com a

77

www.sbdp.org.br
atualizao da interpretao constitucional capaz de restabelecer aquele vnculo e com isso fortalecer a representao popular pela via do fortalecimento dos partidos polticos (STF, MS 26.603, Ministro Menezes Direito, p. 483)

Dessa forma, busca legitimar a interpretao proposta, quer seja, que a fidelidade partidria no permitida pelo sistema de representao popular, pois este no se viabiliza sem partidos polticos, e sem estes no possvel exercer a soberania popular:
Ora, a obrigatoriedade da filiao partidria significa, pelo menos da minha avaliao, que a origem da representao popular como forma de exerccio da soberania popular est indissoluvelmente ligada existncia dos partidos polticos que so indispensveis para que se d conseqncia aos direitos polticos assegurados pelo Constituinte de 1988. (STF, MS 26.603, Ministro Menezes Direito, p. 482)

Passa ento a basear essa interpretao poltica nos mesmos argumentos trazidos pelo relator, todos eles decorrentes da alegao central de que a fidelidade partidria deve ser punida com a perda de mandato em funo de ser essencial ao sistema eleitoral representativo. A concluso a que chega est sumarizada no seguinte trecho:
Assim, para a interpretao constitucional, se a soberania exercida por meio de sufrgio universal, se a representao popular feita por meio de eleio, se para ser elegvel obrigatria a filiao partidria, os mandatos parlamentares necessariamente vinculam os eleitos aos partidos, no subsistindo a representao se houver o cancelamento da filiao ao partido pelo qual foi o parlamentar eleito. (STF, MS 26.603, Ministro Menezes Direito, p. 485)

Com relao citao ao entendimento jurisprudencial anterior, o Ministro traz no apenas a holding firmada pelo Tribunal, como tambm as fundamentaes expostas pelos ministros relatores nos MS 20.927 e MS 20.916. Expe, portanto, os argumentos contrrios que serviram de base para o estabelecimento da holding anterior.6 0 (474 476) Em um esforo pela coerncia na jurisprudncia do Tribunal, ressalta que em todos os julgados anteriores, os ministros reconheciam a importncia da fidelidade partidria para o sistema representativo brasileiro,

60

Transcreve trechos dos votos proferidos pelos Ministros Moreira Alves, Celso de Mello e Paulo Brossard, nos MS 20.927 e MS 20.916.

78

www.sbdp.org.br rechaando a tese da infidelidade como causa de perda de mandato apenas por se limitarem interpretao gramatical do texto constitucional. Assim, estabelece dilogo e relao de continuidade entre os precedentes, a despeito da reverso jurisprudencial, considerando que a interpretao proposta no inteiramente contrria a anterior. Afirma que a corte deve atuar politicamente. Que a interpretao constitucional no deve se restringir s formas gramatical, histrica e sistemtica; deve ir alm, considerando a realidade, uma racionalidade dos efeitos da de ciso e a realidade na qual a norma se insere. Alm disso, defende a importncia dos princpios constitucionais os quais podem se tornar completamente ineficazes se restringida a interpretao constitucional aos mtodos tradicionais. Em mesmo sentido, o Ministro Carlos Ayres Britto afirma que:

Interpretar e aplicar a Constituio, inclusive na perspectiva da demarcao dos espaos de legtima atuao dos poderes, no usurpao, isso que nos cabe fazer (...) cumprimos uma funo poltica, porm com necessria fundamentao tcnica ou jurdica. (STF, MS 26.603, Ministro Carlos Ayres Britto, p. 540)

O Ministro Menezes Direito cita Dworkin para demonstrar que negar esse fato resulta na omisso das razes reais de reviso jurisprudencial:

Os motivos reais das decises ficam ocultos tanto de uma legtima inspeo pblica quanto de um utilssimo debate pblico (STF, MS 26.603, Ministro Menezes Direito, p. 479)

De fato o que observamos. fundamental que reste explcito nos acrdos o animus por trs das decises, primordialmente, naquelas que revertem entendimento consolidado pela Corte, de forma que seja mantida a previsibilidade na atuao do Tribunal. Quanto ao motivo da reverso, uma possvel hiptese, apresentada pelo Ministro Menezes Direito, seria uma evoluo interpretativa, um aperfeioamento da jurisprudncia do Tribunal, em defesa dos princpios constitucionais. Essa colocao pode ser interpretada como indcio de uma mudana de perspectiva do Tribunal sobre sua prpria atuao, sobre os 79

www.sbdp.org.br limites de interpretao constitucional e esse seria ento o motivo sensvel da reverso jurisprudencial. Notamos tal viso no seguinte trecho:
No presente caso bom que se diga e repita no se est criando norma artificial, nem se est ingressando em seara reservada ao poder de legislar. O que se est fazendo dar uma interpretao coerente com o que se contm na Constituio para preservar-lhe os princpios estatudos e assegurar a plenitude do exerccio da soberania popular por meio da representao poltica
61

Quanto citao de precedentes, o Ministro Menezes Direito contrape os prprios votos vencidos e vencedores nos casos, considerando as decises como um todo. Entretanto, ao defender a reverso jurisprudencial, no faz referncia aos fundamentos ou trechos citados no incio do voto. J o Ministro Gilmar Mendes revela profunda preocupao em fundamentar a reverso jurisprudencial. Seu voto traz um tpico intitulado II. A evoluo jurisprudencial sobre o tema (p.596) no qual o Ministro apresenta a tese anterior, na complexidade da holding e de seus fundamentos. Cita trechos das posies vencedoras e vencidas no julgamento do MS 20.927 e conclui que a tese anterior baseara-se no nico fundamento da inexistncia de dispositivo expresso na Constituio que autorizasse a perda de mandato por infidelidade partidria. Ignora assim os argumentos expostos nos precedentes a respeito da impossibilidade de deduzir a infidelidade partidria do sistema eleitoral representativo. O Ministro refere-se a outros julgados: afirma a fragilidade da utilizao do MS 23.405 como precedente e alega ainda que a Corte j demonstrara sinais de reviso jurisprudencial quando do julgamento da ADI 1.351, no qual o prprio Ministro se pronunciara em tal sentido, ressaltando a crise do sistema eleitoral proporcional. Esta crise revelaria o contexto atual a ser considerados pelos Ministros ao interpretar a Constituio.

61

STF, MS 26.603, Ministro Menezes Direito, p. 485

80

www.sbdp.org.br Isso porque para o Ministro:

Interpretar um ato normativo nada mais do que coloc -lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica (STF, MS 26.603, Ministro Gilmar Mendes, p.613)

Assim:
Toda lei interpretada (...) uma lei com durao temporal limitada (...) o texto, confrontado com novas experincias, transforma-se necessariamente em outro (STF, MS 26.603, Ministro Gilmar Mendes, p. 632)

Sob essa tica, a reverso, denominada por ele como mutao constitucional, seria motivada pela mudana de contexto hist rico com relao quele em que se firmara a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Hoje, observamos uma crise no sistema representativo proporcional, ao qual o Ministro alude como troca-troca de parlamentares. e um prisma jurdico e poltico no qual prevalecem em importncia os vnculos partidrios. Afirma:
A crise tornou, porm, evidente para todos, a necessidade de que sejam revistas as atuais regras quanto fidelidade partidria. Em outros termos, estamos desafiados a repensar o atual modelo a partir da prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF, MS 26.603, Ministro Gilmar Mendes, p. 602)

Duas concluses podem ser inferidas a partir do trecho exposto: o Ministro acredita que a atuao do STF pode adentrar esferas polticas diretamente, redesenhando um modelo de representatividade; o Ministro justifica a reviso jurisprudencial, a qual classifica como imperiosa, nesse dever do Tribunal de, por meio de sua jurisprudncia, solucionar a crise do sistema eleitoral brasileiro. Tal apelo realidade do sistema representativo est presente em todos os votos vencedores. Os ministros atentam para a falta de tica, decoro e para a constante troca de partidos. O Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, insere em seu voto um item intitulado O valor da fidelidade partidria: a necessidade de uma nova leitura constitucional e nele expe um quadro demonstrativo do troca-troca partidrio atual, o qual denomina lamentvel. 81

www.sbdp.org.br Podemos afirmar, pelo que at aqui foi visto, que os ministros reconhecem a reverso jurisprudencial e constroem diversos argumentos de forma a legitim-la, a justificar a nova interpretao. Quanto aos efeitos da deciso, h profunda preocupao. O Ministro Menezes Direito afirma:
Na verdade penso que para manter coe rncia com o princpio maior da segurana jurdica, relevando que os precedentes da Suprema Corte at aqui no acolhiam a interpretao firmada, razovel, sob pena de desqualificar-se indevidamente a jurisprudncia ento prevalecente, estabelecer um termo a partir do qual a mudana de legenda deve seguir a orientao fixada neste julgado. (STF, MS 26.603, Ministro Menezes Direito, p. 486)

O Ministro Carlos Ayres Britto no cita a jurisprudncia e no demonstra preocupao com os efeitos da reverso jurisprudencial. O Ministro Cezar Peluso tambm no comenta a jurisprudncia da Corte, mas refuta e ataca a posio contrria sua como inadmissvel e revolucionria, no sentido de proclamar o regime das candidaturas avulsas
62

Com relao expectativa de continuidade interpretativa, o Ministro Celso de Mello coloca que essa expectativa j fora quebrada com o parecer do Tribunal Eleitoral. Entretanto, se assim fosse tornar-se-ia intangvel defender a existncia de qualquer forma de expectativa em diversas questes, ainda que o STF apresentasse incontestvel consenso em sua jurisprudncia. Isso porque, em diversas matrias, tal como o depsito prvio que acabamos de analisar, apesar de haver slida jurisprudncia da Corte, os tribunais inferires posicionam-se diversamente. Esse fato no gera quebra de expectativa com relao ao STF, que nenhum compromisso tem com a posio adotada pelos Tribunais inferiores. A deciso, entretanto, no unnime. Os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandoski O Ministro Ricardo Lewandowski afirma que a segurana foi inserida no art. 60, 4, da Constituio como clusula ptrea e que dentro desse conceito est abarcada tambm a segurana jurdica. E que essa segurana
62

STF, MS 26.603, Ministro Cezar Peluso, p. 592

82

www.sbdp.org.br jurdica se consubstancia na exigncia de estabilidade, ou ao menos em certa previsibilidade da mudana das normas no ordenamento vigente. Dentro desse raciocnio, o Ministro atenta para o fato de os parlamentares terem trocado de partido confiando no ordenamento vigente e na interpretao que a mais alta Corte de Justia do pas lhe conferia
63

Considera ainda o lapso temporal de ao menos 20 anos durante o qual se afirmou essa jurisprudncia e que isso teria criado uma expectativa de direito, a qual ele considera to slida como um direito adquirido. Esta razo influi no arrazoamento do Ministro pela denegao do mandado de segurana. J o Ministro Eros discorda da tese vencedora no que toca a forma interpretativa proposta. O Ministro se ope ao entendimento por acreditar que o texto constitucional no permite a incluso da infidelidade partidria como causa de perda de mandato e por temer que tal mtodo leve a Corte a ampliar de tal modo sua liberdade interpretativa que ameace garantias individuais asseguradas pela Constituio. O Ministro Joaquim Barbosa, fundamenta seu voto de maneira diferente. Rejeita o argumento da supremacia partidria e afirma que o constituinte de fato omitiu intencionalmente a infidelidade como hiptese de perda de mandato e rejeita ainda a possibilidade de retroao da deciso com base na jurisprudncia consolidada do STF. De forma que lhe atribu importncia mpar e afirma:
... o que assegurou aos deputados a possibilidade de mudana de partido foi a jurisprudncia do STF, jurisprudncia essa que se encontra plenamente vlida at esta data. Logo, no vejo como retroagir essa eventual deciso concessiva a maro de 2007. (STF, MS 26.603, Ministro Joaquim Barbosa, p.537)

3.3.5 Concluses

O acrdo profundamente mais complexo que os precedentes e aborda as questes de perspectiva mais ampla, acabando por afastar a tese

63

STF, MS 26.603, Ministro Ricardo Lewandowski, p. 502

83

www.sbdp.org.br anterior em sua totalidade, ainda que a maioria dos ministros no enfrente todos seus fundamentos. O Voto do relator compatvel com a deciso do Plenrio, de forma que possvel compreender a racionalidade da deciso por meio da leitura exclusiva deste voto. Entretanto, o acrdo demasiadamente longo e complexo e os argumentos aparecem repetidamente nos diferentes voto s, por vezes de maneira extremamente semelhante. Alm disso, a ementa, apesar de traduzir o contedo essencial do voto, longa e complexa. Ambos os fatores dificultam a compreenso da totalidade do julgamento. Dificultam ainda mais o entendimento daquilo que se firmou como essencial. Alm disso, percebemos neste julgado profunda ponderao a respeito dos efeitos da deciso. Os ministros debatem a reverso jurisprudencial e terminam por modelar seus efeitos em prol da segurana jurdica e daquilo que denominam proteo da confiana. Neste, como em todos os casos analisados, os ministros citam os precedentes conforme convenincia. Alm disso, no h consenso quanto ao leading case na matria alguns nomeiam o MS 20.927, outros o MS 20.926, outros fazem meno ao MS 23.045. Pela anlise deste e dos demais casos, podemos afirmar que os ministros atentam para a reverso jurisprudencial e procuram afastar a holding do entendimento anterior. Contudo, o mesmo no ocorre com relao aos seus fundamentos. Os ministros acabam por afast-los devido argumentao desenvolvida estar atrelada a mesma matria, porm, no dialogam, na maioria das vezes, diretamente com o contedo dos precedentes. Quando muito, trazem trechos de julgados anteriores que corroboram com a argumentao desenvolvida.

Holding

Fundamento 1

Fundamento 2

84

www.sbdp.org.br

Tese refutada

A troca de partido aps a diplomao no enseja perda de mandato pelos candidatos eleitos, ou seja, a infidelidade partidria no consiste resulta na vacncia de mandato.

O direito posse decorre da diplomao, de forma que os fatores supervenientes no lhe alteram.

Os casos de perda de mandato, expressos no art. 55, incisos I a VI so taxativos, no sendo possvel incluir a hiptese de infidelidade partidria.

Tese firmada

A infidelidade partidria enseja a perda de mandato pelos candidatos eleitos e a reteno da vaga pelo Partido que o elegera.

O direito posse decorre da eleio que tem como condio sine qua non a filiao. Logo, no h direito subjetivo autnomo do candidato ao cargo.

A interpretao constitucional no se restringe aos mtodos convencionais, podendo atuar politicamente + princpio do sistema representativo

Fundamento 3
Se a Constituio disciplina a fidelidade partidria e no prev, em seus artigos, a sano pretendida, no h como deduzi-la da omisso constitucional ou ainda do sistema de representao proporcional. A interpretao constitucional no se restringe aos mtodos interpretativos clssicos (gramatical, histrico, sistemtico). A Suprema Corte deve atuar politicamente.

Fundamento 4
Se a Constituio no imps a infidelidade partidria como causa de perda de mandato para o seu titular, no seria possvel aplic-la ao suplente, sem qualquer base legal.

Fundamento 5
Apesar da valorizao dada pela Constituio representao proporcional dos Partidos, no se exige qualquer modalidade de fidelidade partidria para os eleitos aps a diplomao. A importncia dada pela Constituio representao proporcional confere aos partidos papel central, de forma que a eles pertence a titularidade do mandato.

Tese refutada

Tese firmada

A infidelidade partidria enseja perda de mandato para o titular e para o suplente.

Quanto razo da reverso, podemos levantar a hiptese de que tenha ocorrido uma mudana na viso da Corte sobre os limites de sua atuao, tal como, longamente, destacamos.

85

www.sbdp.org.br 3.4 Caso Responsabilidade Civil Objetiva de concessionrias de servio pblico

A responsabilidade civil das pessoas jurdicas prestadoras de servio pblico perante terceiros no usurios do servio

3.4.1 Tema

O Caso paradigma foi selecionado a partir do Relatrio de Atividades Anual do STF referente ao ano de 2009. No acrdo, RE 591.874, o STF define que h responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico perante terceiros no usurios do servio. O debate tem como plano de fundo a interpretao dada ao 6, art. 37, da Constituio Federal de 1988, com o seguinte teor:

Art. 37. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Esse dispositivo constitucional refere-se responsabilidade objetiva do Estado. O ponto controverso reside na interpretao conferida pelo Supremo ao termo terceiros, a saber, se a locuo alcana tambm pessoas que no utilizam diretamente o servio pblico. Em 2004, o Tribunal, no formou um precedente, que as o Recurso no

Extraordinrio prestados.

262.651,

qual

afirmava

empresas

responderiam pelos danos causados a no usurios do servio po r elas

Entretanto, em 2009, ao decidir a mesma matria no julgamento do RE 591.874, ocorreu a inflexo desse entendimento e a fixao de uma nova tese, como veremos a seguir.

86

www.sbdp.org.br Os casos so bastante semelhantes. Referem-se extenso da responsabilidade da pessoa jurdica privada perante os no usurios do servio. Em ambos, a lide tem incio com a ocorrncia de acidente envolvendo nibus de concessionria de transporte coletivo e um particular, no usurio desse servio.

3.4.2 Seleo de precede ntes

A seleo dos precedentes foi feita por meio do stio do STF durante o ms de outubro de 2010, por meio da utilizao de diversos termos chave6 4 . Embora tenhamos encontrado nmero significativo de casos em que foi impugnado o 6, art. 37, da Constituio, na imensa maioria deles debatia-se aspectos do dispositivo sem relao direta com os no usurios, como, por exemplo, a responsabilidade em crimes cometidos por agentes do Estado fora de seu posto. Analisando ementas e relatrios, e, quando necessrio, a ntegra do acrdo, chegamos a um recorte material formado por trs casos, nicos em que a questo discutida relacionava-se diretamente tese revertida no caso paradigma. Os dois primeiros RE 262.651 e AI 209.782-Agr referem-se ao mesmo caso concreto. E o terceiro consiste no caso paradigma. A tese arrazoada foi encontrada ainda no RE 459.749. Esse acrdo no est publicado no stio do Tribunal, pois o caso foi encerrado em razo de supervenincia de acordo entre as partes. Porm, o voto do relator no caso paradigma alude deciso, trazendo os seus fundamentos, os quais so idnticos aqueles expostos no RE 262.651, de tal modo que, se o julgamento tivesse sido concludo, teria ampliado a fora do precedente. Diante da singularidade do precedente, possvel alegar que a tese firmada no RE 262.651 no constitua interpretao consolidada pela
64

responsabilidade objetiva e empresa privada, responsabilidade objetiva e terceiros, responsabilidade objetiva e concessionrio; responsabilidade objetiva e concessionria, responsabilidade objetiva e permissionria, responsabilidade e permissionrio.

87

www.sbdp.org.br jurisprudncia da Corte e que, diante disso, o caso paradigma no teria revertido jurisprudncia pacificada. Poderia se questionar, nesse sentido, se o nus argumentativo ainda sim estaria presente e, em conseqncia, se haveria relevncia em analisar o caso neste trabalho. No entanto, o estudo importante por viabilizar a comparao entre este e os demais casos. Poderemos analisar os pontos de congruncia e divergncia na argumentao dos ministros ao enfrentarem nus argumentativos distintos para a reverso jurisprudencial. E, ademais, como se do as relaes de coerncia quando o embate ocorre entre apenas dois julgados.

3.4.3 Anlise dos precedentes

RE 262.651: O entendimento anterior

Recurso

Extraordinrio

foi

impetrado

pela

Auto

Aviao

Urubupung LTDA, empresa privada prestadora de servio pblico, contra a deciso do Primeiro Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo. O Tribunal entendeu configurada responsabilidade objetiva da concessionria de linhas de transporte coletivo, em acidente automobilstico envolvendo nibus de propriedade da transportadora e um veculo particular. Alegou a empresa que a responsabilidade objetiva

constitucionalmente prevista recai apenas sobre prestao de servio realizada perante o passageiro transportado, ou seja, perante usurio do servio, de forma que no haveria responsabilidade desta perante o motorista do veculo. O STF deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Ministro Carlos Velloso, validando a alegao da recorrente. O julgamento, contudo, no foi unnime.

88

www.sbdp.org.br Os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello divergiram,

primordialmente, quanto ao fundamento da responsabilidade objetiva das concessionrias ou permissionrias. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, a responsabilidade civil, no caso, estaria embasada na natureza da atividade do servio prestado, o qual no se altera com a delegao, de forma que a concessionria est submetida ao regime de responsabilidade integral, tal como o Estado. J o Ministro Carlos Velloso entendeu que servios pblicos

remunerados mediante tarifa no so servios pblicos na sua pureza, pois adquirem, com a delegao, uma afeio de servios privados. Por tal razo, no se submetem teoria da responsabilidade objetiva plena. Para ele a razo da responsabilidade da concessionria perante terceiros est fundada no direito subjetivo do usurio de receber um servio pblico ideal, no se estendendo, portanto, ao no usurio. Os Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie acompanharam o voto do relator, aderindo aos seus fundamentos.

Informaes Bsicas Recurso Extraordinrio 262.651 Data Julgamento: 16/11/2004 Partes Litigantes: Auto Aviao Urubupung x Elias Farah rgo Julgador: Segunda Turma Supremo Tribunal Federal Presidncia: Ministro Celso de Mello Relator: Ministro Carlos Velloso Turma: Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie, Celso de Mello, Gilmar Mendes e Joaquim Brabosa Deciso Unnime/Votos vencidos: No. Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa

Anlise do acrdo 89

www.sbdp.org.br O Ministro Carlos Velloso, representando a corrente majoritria, conhece do recurso e d-lhe provimento. Podemos resumir a tese vencedora nos seguintes termos: A responsabilidade objetiva das pessoas privadas prestadoras de servio pblico ocorre em relao ao usurio do servio e no relativamente a pessoas no integrantes dessa relao (Concluso ). Esse entendimento j fora expresso na ocasio do julgamento do AI 209.782-AgR, pelo Ministro Joaquim Barbosa (Razo bsica para C) e, parece consistir na melhor interpretao do dispositivo constitucional, no concernente s pessoas privadas prestadoras de servio pblico (Concluso Intermediria). Isso porque o usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal. (Rb-1 de CI) Essa a razo da responsabilidade objetiva, a ratio do dispositivo sob anlise. Estender a no -usurios do servio pblico prestado pela concessionria ou permissionria a responsabilidade objetiva CF, art, 37, 6 - seria ir alm da ratio legis. (Rb-2 de CI) J preceito o Ministro Joaquim Barbosa nega tem provimento ao recurso que a

extraordinrio. Em seu voto (voto vista), argumenta sumariamente que o constitucional questionado como rationale responsabilidade do Estado se funda na idia de as atividades serem levadas a efeito em benefcio de todos. Se delas resultam danos a algumas pessoas, cabe coletividade repar-los (Rb de CI). Por isso, qualquer distino com relao qualidade pessoal da vtima sofredora do dano irrelevante na fixao da responsabilidade objetiva. (CI) Alm disso, tal responsabilidade recai sobre a concessionria ou permissionria porque decorre da natureza da atividade administrativa, a qual no se modifica em razo da simples transferncia da prestao dos servios pblicos. (Rb de C) Assim, no caso de danos sofridos por no usurios do servio pblico, desde que configurado o nexo causal, a responsabilidade objetiva recai sobre a concessionria ou permissionria que o prestou (C).

Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 209.786

Informaes Bsicas 90

www.sbdp.org.br

Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 209786 Data Julgamento: 17/08/1998 Partes Litigantes: Auto Aviao Urubupung x Elias Farah rgo Julgador: Segunda Turma Supremo Tribunal Federal Presidncia: Ministro Nri da Silveira Relator: Ministro Marco Aurlio Turma: Ministros Marco Aurlio, Nri da Silveira, Carlos Velloso, Maurcio Corra e Nelson Jobim. Deciso Unnime/Votos vencidos: Sim, pelo provimento do recurso.

O Caso O agravo foi proposto pela empresa Auto Aviao Urubupung e debate o caso do Recurso Extraordinrio analisado acima. Trata-se do agravo que permitiu que os autos subissem Turma para ser analisados.

Anlise do acrdo O Ministro Marco Aurlio, quando do Agravo de Instrumento, manifestara-se pela responsabilidade objetiva nos seguintes termos:
Iniludivelmente, o vocbulo terceiros foi inserido no 6, art. 37, CF. sem qualquer restrio, no cabendo pretender limitar a responsabilidade da concessionria do servio pblico de transporte de passageiros a danos causados a esses ltimos. Envolvida em acidente de trnsito, responde pelo ato preposto, exceto se ficar provada a culpa do terceiro envolvido... (grifo nosso). (STF, Agravo de Instrumento RE 209.786, Marco Aurlio, p. 628)

Trata-se de um importante argumento a favor da tese contrria, o qual retomado pelos ministros, quando da inflexo desse entendimento. Os ministros determinam, neste Agravo, que subam Corte os autos, pois reconhecem que a matria controvertida. J nesse momento, os Ministros Marco Aurlio e Maurcio Corra manifestam-se simpticos teoria 91

www.sbdp.org.br da responsabilidade objetiva estendida aos no usurios, em oposio aos Ministros Nelson Jobim e Carlos Velloso.

O PRECEDENTE FORMADO

Holding A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio.

Argumentos essenciais

Fundamento 1 A responsabilidade civil objetiva da pessoa jurdica prestadora de servio pblico com relao a terceiros decorre do direito subjetivo que o usurio do servio pblico detm de receber uma prestao ideal.

Fundamento 2 Essa responsabilidade no se estende ao no usurio, pois o servio delegado, que prestado mediante remunerao ou pagamento de tarifa, adquire certas feies de servio privado, no estando submetido teoria da responsabilidade objetiva liberal. Como esse servio prestado no propriamente um servio pblico puro, a responsabilidade do prestador fica limitada aos danos decorrentes dos riscos assumidos ao prestar o servio.

3.4.4 Caso Paradigma

RE 591.874: O novo entendimento

Informaes Bsicas

92

www.sbdp.org.br Recurso Extraordinrio 591.874 Data Julgamento: 26/08/2009 Partes Litigantes: Viao So Francisco LTDA x Justa Servin Franco e outro rgo Julgador: Tribunal Pleno Supremo Tribunal Federal Presidncia: Ministro Gilmar Mendes Relator: Ministro Ricardo Lewandowski Composio da Corte: Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Carmen Lcia e Ricardo Lewandowski. Ausentes: Ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Deciso Unnime/Votos vencidos: No/ Ministro Marco Aurlio.

O Caso Como afirmamos, o caso extremamente semelhante ao precedente analisado. Trata-se de recurso extraordinrio interposto por concessionria de servio pblico, em face de acrdo do Tribunal de Justia do Estado que declarara o direito do recorrido, Justa Servin Franco, de receber indenizao pela morte de seu companheiro em acidente envolvendo nibus da referida empresa. Todavia, neste julgamento, o Supremo afirma que a responsabilidade de pessoas jurdicas prestadoras de servio privado objetiva tambm em relao aos no usurios do servio e que isso decorre do prprio texto constitucional. De tal modo, o Tribunal firma tese exatamente oposta quela consolidada no RE 262.651.

Anlise do Acrdo O Ministro-relator refere-se aos precedentes da Corte na matria to logo inicia a anlise do mrito. Reconhece a existncia de precedente julgado pela Corte RE 262.651, e expe a holding nele firmada.
A matria submetida ao exame do Plenrio, convm recordar, no nova nesta Suprema Corte. Em caso semelhante, nos autos do RE 262.651/SP, Rel. Min. Carlos Velloso (...) prevaleceu o entendimento de que a responsabilidade civil das

93

www.sbdp.org.br
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. (STF, RE 591.874, Ministro Ricardo Lewandowski, p. 1829).

Traz ainda os fundamentos da holding: teoria da responsabilidade objetiva entendida aos concessionrios e irrelevncia de qualidades da vtima para a configurao da responsabilidade (STF, RE 591.874, Ministro Ricardo Lewandowski, p. 1830). Em seguida, o Ministro Ricardo Lewandowski apresenta a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, a qual, segundo ele, oposta aquela firmada pela jurisprudncia do Tribunal. O argumento colocado em claro enfrentamento ao nus argumentativo gerado pelo precedente: se de um lado, h a carga o riginada pela jurisprudncia, de outro, a posio de um dos doutrinadores mais respeitados e citados pela comunidade jurdica e pelo prprio Tribunal na matria. Dessa forma, com base na doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello , o Ministro conclui no ser possvel restringir o alcance do dispositivo constitucional, 6, art. 37, CF/88, e, portanto, que o termo terceiros se estende aos no usurios do servio.
65

Em seguida o Ministro afasta o argumento fundador da holding anterior. Afirma:

No me impressiona, data vnia, o entendimento segundo o qual apenas os terceiros no usurios do servio pblico gozam de proteo constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, porquanto no tm o direito subjetivo de receber um servio adequado. que tal raciocnio contrape -se prpria natureza do servio pblico, que, por definio, tem carter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidados, beneficirios diretos ou indiretos da ao estatal (STF, RE 591.874, Ministro Ricardo Lewandowski, p. 1832).

O raciocnio fica estruturado da seguinte maneira: a Constituio de 1988 tornou a responsabilidade civil, tanto do Estado, quanto da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico, objetiva em relao a terceiros (C), o que se depreende da redao do prprio dispositivo constitucional - 6, art. 37, CF (Rb).

65

Alguns outros argumentos nesse sentido tambm so colocados anteriormente, tais como a evoluo histrica da responsabilidade e das Constituies brasileiras e citao de doutrinadores clssicos.

94

www.sbdp.org.br Contudo, essa responsabilidade no absoluta. Depende do nexo causal entre o fato ocorrido e a conduta da concessionria, podendo ser excluda por fora maior ou culpa exclusiva da vtima (Ressalva). A Ministra Carmen Lcia acompanha o relator, afirmando no ser possvel distinguir onde a Constituio no distinguiu (Rb), logo o prestador do servio pblico, seja ele o Estado ou o terceiro, no caso a concessio nria, quando presta servio pblico e nesse desempenho causa dano, submete-se ao mesmo regime que o Estado. (CI) E esse regime o da responsabilidade objetiva, estabelecido constitucionalmente (Rb de C). Logo, a responsabilidade da concessionria ou permissionria objetiva com relao aos no usurios (C). O raciocnio claramente contrrio ao fundamento 2 da holding anterior, segundo o qual o servio delegado tinha feies de direito privado, afastando -se do regime de responsabilidade objetiva integral. O Ministro Carlos Ayres Britto, acompanhando o relator quanto Concluso, afirma que h um nus social, que deve ser suportado pela coletividade, em troca do bnus trazido pelo servio prestado (Rb-1). Tratase do fundamento j exposto pelo Ministro Joaquim Barbosa, quando do julgamento do RE 262.651. No h, porm, qualquer referncia ao caso. Alm disso, afirma que a Constituio intencionalmente empregou o termo terceiros, no 6, do art. 37, para imprimir prestao dos servios pblicos um cuidado ainda maior, impedindo que essa prestao lesionasse usurios ou terceiros em geral. Nesse sentido, a utilizao do termo teria sido fruto de poltica legislativa (Rb-2). O Ministro Marco Aurlio resta vencido neste julgamento , contudo afirma concordar com a tese exposta pelo relator, entendendo ser objetiva a responsabilidade, desde que haja nexo causal entre a ao da concessionria ou permissionria e o dano sofrido pela vtima. Logo , quanto holding e aos fundamentos a votao unnime. Por outro lado, diverge quanto existncia de nexo causal no caso concreto e nesse sentido, julgando no haver relao de causa e efeito, nega provimento ao recurso.

95

www.sbdp.org.br No caso concreto, um ciclista, que conduzia sua bicicleta sem estar nela montado, caiu ao ser ultrapassado pelo nibus da transportadora, que se deslocava a 18 km/h, velocidade bastante inferior mxima permitida. O Ministro analisa o laudo, que demonstra no ter sido constatada qualquer evidncia de atropelamento e, diante disso, declara no haver nexo causal entre o dano sofrido pela vtima e a ao da transportadora. Em resposta, o Ministro Gilmar Mendes afirma que os demais ministros reconhecem o nexo de causalidade e delimita ainda mais a tese, afirmando que em no tendo sido provada a culpa exclusiva da vtima, fica configurada a responsabilidade objetiva da concessionria. E, em funo disso, o Ministro Marco Aurlio:

Creio que afirmamos todos que a responsabilidade pode ser objetiva ou subjetiva, dependendo da situao jurdica. Ento, se assim, o Estado fica como segurador universal. (STF, RE 591.874, Ministro Marco Aurlio, p. 1860)

Assim, apesar de se tratar de deciso por maioria de votos, h uniformidade no acrdo com relao razo de decidir. Outro ponto relevante do acrdo o voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes. O Ministro reconhece ter defendido a holding anterior, quando do julgamento do RE 262.651, e a transcreve. Contudo, afirma que seu entendimento mudou aps reexaminar a questo. Passou a entender que o fundamento colocado pelo Ministro Carlos Velloso referente s diferenas de natureza entre o servio pblico puro e o delegado (fundamento 2) no servia de sustento para a tese anterior. Em outras palavras, o Ministro passa a entender que a natureza do servio no se altera em razo de o concessionrio ser responsvel pela execuo da atividade e, portanto, que a tese anterior no pode ser mantida. Adere, assim, holding contrria, revertendo seu prprio posicionamento. Interessante perceber que ao faz-lo o Ministro se aproxima do tipo puro de coerncia argumentativa por ns exposto: cita o precedente, a holding anterior, os seus fundamentos e os enfrenta por meio de 96

www.sbdp.org.br argumentao clara e lgica. O nus argumentativo aqui parece ser inegvel e o Ministro o enfrenta por completo. Porm, as decises proferidas pela Corte, ainda que formadas pela somatria de votos, correspondem ao entendimento colegiado e, nesse sentido, entendemos que o nus argumentativo no diferente e deve ser enfrentado plenamente. Aps o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, os ministros encetam um debate sobre a necessidade de prvia manifestao do Procurador Geral da Repblica para a admisso do recurso. Convergem no sentido de ser necessria a manifestao do Parquet, por ser a matria controvertida e por acreditarem que ali ocorreria reverso jurisprudencial. A Ministra Ellen Gracie afirma:
uma mudana de jurisprudncia do Supremo, at o Ministro-relator, em uma conversa, dizia isso, vai ser uma mudana de jurisprudncia. (STF, RE 591.874, Ministra Ellen Gracie, p. 1838)

Carmem Lcia em mesmo sentido:

... seria uma mudana de jurisprudncia, ou pelo menos, a fixao de uma jurisprudncia nova STF, re 591.874, Ministra Carmen Lcia, p. 1839)

E o Ministro Gilmar Mendes complementa:

Eu s lembrava que, na Turma, tivemos essa discusso no RE 262.651 (...) E a posio que prevaleceu, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, foi a de que, no caso especfico, no havia responsabilidade civil objetiva para a concessionria em relao aos terceiros no usurios. Mas o tema sempre foi controvertido e aparentemente aquela deciso estava em confronto com a massiva doutrina de Direito Administrativo (...) portanto, eu estava a dizer (...) da importncia de ter trazido esse tema ao Plenrio para uma definio. (STF, RE 591.874, Mnistro Gilmar Mendes, p. 1838)

Note-se que, apesar de a posio do Supremo ter sido firmada em apenas um caso, RE 262.651, os ministros demonstram preocupao em definir tal matria e afirmam que ocorrer reverso jurisprudencial. Entendemos tal aspecto como positivo, uma vez que a preocupao parece

97

www.sbdp.org.br estar intimamente ligada com a defesa da segurana jurdica e da coerncia jurisprudencial que buscamos demandar. O Ministro Gilmar Mendes declara ainda que, com a repercusso geral, no se trata apenas de um recurso extraordinrio, mas da definio de um tema em toda sua amplitude. 6 6 O Ministro Ricardo Lewandowski, por outro lado, no demonstra tal preocupao:
... observo que, a partir desse leading case do Ministro Velloso, que foi um caso isolado num recurso extraordinrio, houve uma intensa discusso aqui nesta Suprema Corte com posies j destoantes. Mas a prpria doutrina tem evoludo, assim se puder proferir meu voto ainda hoje, o farei. (STF, RE 591.874, Ministro Ricardo Lewandowski, p. 1839)

3.4.5 Concluses

Os ministros identificam o precedente e o afastam inteiramente. Interessante observar que, repetidamente, os ministros buscam enfraquecer o nus gerado pelos precedentes por meio do respaldo doutrinrio. Assim procede, neste caso, o Ministro Ricardo Lewandowski. Quanto inflexo do entendimento, possvel falar no apenas em reverso jurisprudencial, mas em verdadeira virada jurisprudencial, em que o tema, pela interpretao de institutos jurdicos, teve uma completa reformulao e, segundo o Ministro Gilmar Mendes, em toda a sua amplitude. O Supremo negou a holding anteriormente defendida, passando a afirmar a sua anttese. E o fez usando como fundamentos os argumentos exatamente opostos aos outrora firmados. De forma que observamos o seguinte quadro:

66

STF, RE 591.874, Ministro Gilmar Mendes, p. 1866.

98

www.sbdp.org.br

Holding
No h responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico perante no usurios do servio67 H responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio publico perante os no usurios.

Fundamento 1
A responsabilidade objetiva tem fundamento no direito subjetivo do usurio de receber um servio ideal A responsabilidade objetiva tem fundamento constitucional (ausentes quaisquer restries no 6, art. 7, CF)

Fundamento 2

Tese refutada

O regime jurdico a que est submetida a concessionria distinto do estatal

Tese firmada

A concessionria se submete ao mesmo regime de responsabilidade objetiva que o Estado

Trata-se de um acrdo claro e coeso, em que se observa dilogo entre a argumentao fundada e aquela afastada. Os ministros expem a tese anterior, citam o precedente, reconhecem a mudana jurisprudencial e ouvem o Parquet. Alm disso, a ementa traz no apenas a holding como tambm seu fundamento principal - fundamento 1. Contudo, o que no explicitam a razo da drstica reverso jurisprudencial. Questionamos: qual motivao levou a Corte a adotar a prpria anttese da tese que defendera? Como primeira hiptese, possvel indagar a respeito da composio do Tribunal. Percebemos que trs Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ellen Gracie participaram de ambos os julgamentos e reverteram seu posicionamento por completo. Tal aspecto enfraquece este argumento. Por outro lado, o Ministro-Relator do segundo acrdo, o qual conduziu o julgamento, no votara no primeiro Recurso Extraordinrio, de forma que seu posicionamento pode ter sido decisivo na reviso jurisprudencial. Como segunda hiptese, temos a fora da doutrina, a qual, segundo os ministros, est firmada no sentido para o qual foi revertida a posio do STF. Caso tal hiptese fosse verificada como verdadeira, notaramos uma

67

A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio.

99

www.sbdp.org.br importante influncia da doutrina como fonte de direito imediata na conformao interpretativa da Corte.

100

www.sbdp.org.br 4. Concluses

Neste

trabalho,

foram

analisados

quatro

casos

de

reverso

jurisprudencial a partir da metodologia de anlise argumentativa proposta por Alec Fischer. A finalidade ao analisar a argumentao em casos nos quais o STF alterou sua jurisprudncia verificar se h coerncia argumentativa nos votos dos ministros ou se eles simplesmente ignoram o entendimento anterior. No primeiro caso estudado referente aos crimes contra a

organizao do Trabalho - observamos que a reverso jurisprudencial ocorreu de fato com relao competncia para julgar o tipo previsto no art. 149, do Cdigo Penal, relativo aos crimes anlogos condio de escravo. E que, com relao competncia da Justia Federal, houve apenas uma ampliao, em funo do alargamento do conceito crimes contra a organizao do Trabalho por meio da interpretao do STF. Neste caso, o voto do relator trazia apenas parte dos elementos essenciais da deciso. Deixando de fora distines referentes extenso da tese firmada. Em funo disso, seria necessria a leitura de todo o contedo do para compreend-la. Alm disso, notamos que os ministros utilizaram a estratgia de enfrentar apenas o leading case, por meio da alegao de que os demais precedentes consistiam em uma aplicao equivocada da tese firmada naquele caso. Assim, reduziram o nus argumentativo, limitando tal carga a um caso, em lugar de vetusta jurisprudncia. No segundo caso analisado, observamos reverso jurisprudencial, os ministros que tambm antes a completa ser

defendiam

constitucional a exigncia de depsito prvio como condio para interpor recurso administrativo, passaram a afirmar a completa constitucionalidade deste.

101

www.sbdp.org.br O Tribunal o fez sem analisar a fundo os precedentes da Corte. No trouxeram os fundamentos explicitamente, mas o afastaram com os argumentos postos. No terceiro caso analisado, referente fidelidade partidria,

constatamos a profunda preocupao da Corte em justificar as razes pelas quais sua jurisprudncia deveria ser revertida. Os ministros fizeram uso de doutrina, jurisprudncia de outros tribunais, dados de realidade, buscando comprovar a necessidade de se firmar como constitucional a perda de mandado por desfiliao. Observamos ainda que os ministros atentaram tambm para os efeitos da deciso, os quais foram modulados com a finalidade de preservar a segurana jurdica. No ltimo caso, no qual se debateu a responsabilidade objetiva das concessionrias perante os no usurios, observamos a total reverso da tese anterior por meio de uma deciso coerente e coesa, com ntido dilogo entre a tese firmada e a tese afastada. Podemos afirma que: Quanto citao de precedentes: nos quatro casos paradigma analisados, houve referncia aos precedentes da Corte, naquela matria e identificao do leading case. Entretanto, isso ocorria em alguns dos votos e o chamamento desses precedentes acontecia conforme convenincia, freqentemente. Percebemos, assim, falta de rigor com relao citao e utilizao de jurisprudncia como recurso argumentativo. Interessante observar que no ltimo caso estudado

Responsabilidade Objetiva no qual o nus era menor, j que a jurisprudncia constava de apenas um acrdo em sentido contrrio aquele defendido pelos ministros no caso paradigma, a preocupao em apresentar os fundamentos da tese em debate, trazendo sistematicamente o precedente, foi maior do que nos demais casos analisados. Isso pode demonstrar uma dificuldade da prpria Corte em lidar com sua jurisprudncia e com a formao de precedentes envolvendo inmeros

102

www.sbdp.org.br julgados em lapso temporal considervel, a qual seria ento menor em havendo apenas um caso a ser enfrentado. Assim, em todos os casos houve preocupao em aludir

jurisprudncia consolidada da Corte. Porm, pouqussimas vezes a tese anterior foi enfrentada por meio da anlise dos precedentes, pela considerao no apenas da holding, mas de seus fundamentos. Alm disso, diversas vezes os ministros apresentaram apenas trechos de voto que corroboravam com a argumentao por eles defendida. Em outros casos, referiam-se apenas holding do entendimento anterior, ignorando os argumentos essenciais que a sustentavam para formar aquela tese. Quanto ao entendimento anterior: possvel afirmar que os ministros trazem, em todos os casos a holding da tese refutada. Entretanto, no demonstram preocupao semelhante em apresentar e enfrentar seus fundamentos. Tal fato gera carncia de dilogo entre as decises. Por vezes, os fundamentos so rebatidos sem que haja qualquer meno s estruturas argumentativas postas nos precedentes e, por outro lado, com preocupao da Corte em rebater diretamente a doutrina da matria em questo. Quanto clareza: Notamos que ementa, relatrio e voto do relator no so suficientes para compreender a dimenso da deciso proferida pela Corte. Em face ausncia de unidade entre os votos, torna-se necessrio recorrer a cada um deles para compreender a exata medida da tese firmada. O voto do relator parece conter a racionalidade da deciso, em suas linhas gerais. Contudo, os fundamentos da deciso e a sua correta extenso esto contidos em votos diversos ou at mesmo em debates ocorridos ao longo do julgamento. Isso dificulta e identificao de clara linha hermenutica do STF a qual julgamos essencial segurana jurdica. Notadamente, quando da reverso jurisprudencial, torna-se basilar compreender a extenso da interpretao conferida pela Corte e a nova conformao do direito em debate.

103

www.sbdp.org.br Quanto inflexo de entendimento: percebemos que a Corte reconhece exceto pelo primeiro caso (crimes contra a organizao do trabalho) a reviso jurisprudencial e que tem preocupao em declar-la, o que fica explcito nos votos e nos prprios debates contidos nos acrdos, tal como explicitamos ao longo do captulo 3. Quanto aos efeitos da deciso: h sria preocupao. Notamos que no caso de maior repercusso social fidelidade partidria a modulao de efeitos seriamente defendida pelos ministros e que esses reconhecem os reflexos da reviso de seu entendimento, buscando ameniz-los. Quanto motivao da mutao jurisprudencial: o ponto de maior complexidade neste trabalho consistiu nesta tentativa de identificar nos casos paradigma a razo da rejeio de linhas hermenuticas no STF. Notamos que tal motivao no consta explcita nos acrdos, declarada pelo Tribunal e entendida como elemento de legitimao da deciso. Algumas hipteses podem ser formuladas: - composio da Corte Percebemos que em todos os casos analisados a composio do Tribunal se alterara significativamente quando refutada a tese firmada em caso anterior. Indagamos: a mera transformao da composio da Corte justifica essa reverso em face ao princpio d a segurana jurdica e expectativa de direito gerada pela atividade interpretativa do Tribunal? - influncia do contexto histrico No caso da fidelidade partidria, o Ministro Gilmar Mendes defende que a mutao jurisprudencial consistiria em necessidade imperiosa diante da significativa transformao do contexto histrico nacional, sendo legtima a atuao da Corte. Alm disso, os ministros defendem que a lei s existe enquanto interpretada e que isso exigiria a sua colocao na realidade. Logo, a reverso seria inevitvel diante de uma alterao significativa no universo de aplicao da norma. Afirmou o Ministro Menezes Direito:

104

www.sbdp.org.br Os juzes no esto submetidos ao Tribunal da opinio pblica, mas no podem deixar de considerar a cultura do seu tempo para que a lei possa ser um instrumento de realizao da justia
68

Outra razo apresentada pelos ministros consistia no lapso temporal decorrido desde a ltima aplicao de uma tese. Sabemos que o Direito uma criao cultural e que a interpretao lanada sobre o Direito Positivo muda conforme a sociedade se transforma. Seria possvel ento admitir o lapso temporal como razo pertinente de reverso de jurisprudncia em todos os casos? Indagamos: as interpretaes judiciais estariam ento datadas? - alterao nos limites de atuao da corte Os ministros, notadamente, o Ministro Menezes Direito, apresentaram como justificativa de reverso que o STF deve atuar politicamente e assumir essa funo, que no constitui usurpao, sendo-lhe necessria. Essa viso poderia tambm dar ensejo a mudana de jurisprudncia, passando a Corte a decidir sobre regras que outrora no ousara definir. Negar as reais razes da conformao interpretativa geraria a ocultao de suas reais razes:
Os motivos reais das decises ficam ocultos tanto de uma legtima inspeo pblica quanto de um utilssimo debate pblico (STF, MS 26.603, Ministro Menezes Direito, p. 479)

- evoluo interpretativa Em alguns casos, os prprios ministros que reverteram

posicionamento defendido em julgados anteriores por entenderem que a interpretao ora proposta superava a anteriormente firmada. Diante de tal hiptese, no haveria, de fato, previsibilidade na atuao do Tribunal, posto que tal manobra ocorreria por reviso simples, fruto de detida reflexo, daquilo que anteriormente se firmara. A emergncia de uma nova Carta Constitucional tambm foi colocada, no primeiro caso estudado - como razo de reverso. Trata-se de uma razo slida e fundada. Entretanto, o caso trabalho escravo j fora
68

STF, MS 26.603, Ministro Menezes Direito, p. 481

105

www.sbdp.org.br julgado sobre a gide da nova Carta e nada fora levantado a respeito da tese defendida no Caso Paradigma. Desse modo, em trazendo a nova tese e sendo essa possvel somente a partir do enraizamento dos princpios incrustados na Carta de 1988, deveriam os ministros se referir a tal deciso e explicitar a razo pela tomada de posicionamento. Admitindo-se que uma tese possa ser revertida a qualquer momento, sem claros critrios que legitimem essa transformao, em se tratando de um Tribunal que decide conflitos de relevncia social, jurdica e poltica de maneira definitiva 6 9 , na medida em que, na maior parte das vezes, emite a ltima palavra sobre o assunto, como, ento assegurar direitos e atuar com base em linhas hermenuticas por ele definidas? No sabemos ao certo em que medida explicitar tais razes pode ser dispensvel. Porm, podemos afirmar que a mera reverso e a falta de esclarecimento jurdica. No quarto caso analisado responsabilidade objetiva - a tese foi revertida por completo, tendo sido rebatidos todos os seus fundamentos. Porm, diante da ausncia de clara motivao desse posicionamento, exceto a mudana de composio da casa e da interpretao do Instituto, podemos afirmar que a previsibilidade foi respeitada e a segurana jurdica assegurada? Acreditamos que o Supremo Tribunal Federal deva explicitar a causa de reviso jurisprudencial. Somente assim as decises contaro com a previsibilidade esperada, em considerando a notoriedade de seu papel poltico e a repercusso de sua atuao. Porm, como exigir do Supremo que esclarea tais razes? Onde se situa o limite da coerncia e da razoabilidade na reverso jurisprudencial? geram um vcuo argumentativo, uma lacuna na jurisprudncia da Corte o que afeta a proteo da confiana e a segurana

69

Quer-se dizer com o termo definitiva que no existem formas de controle institucionais das decises proferidas pela Corte.

106

www.sbdp.org.br 5. Referncias Bibliogrficas

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Ed. Martins Fontes. 2002. FISHER, Alec. The logic University Pres, 2004. of real arguments. Cambridge: Cambridge

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste, 1997. MENDES, Conrado Hbner. Estudo dirigido: Lendo uma deciso: obiter dictum ratio decidendi. Racionalidade e retrica na deciso. Gulbenkian, 5 edio. Lisboa: 1983. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia, Revista Direito GV 8 O futuro da Constituio de 1988: perspectivas para os prximos 20 anos. 2008. VOJVODIC, Adriana de Moraes; MACHADO, Ana Mara Frana; CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Escrevendo um romance, primeiro captulo: precedentes e processo decisrio no STF. Revista de Direito GV, v. 9, pp. 21-44, 2009. Supremo Tribunal Federal. www.stf.jus.br

107

www.sbdp.org.br Anexo 1

Relatrio binio 2006-2008

Julgamentos em Destaque (p.56-61) Adequao Pesquisa

Acrdo(s) RE 415454 e RE

data

Penso por morte

416827/4.845 REs em conjunto

No

10/02/2007

Juros por mora Depsito prvio Mensalo Lei de biossegurana Fidelidade partidria Aes sobre questes indgenas Verticalizao para as eleies de 2006 Nepotismo do Judicirio CDC e servios bancrios Clusula de barreira Conselho Nacional do Ministrio Pblico Trabalho Escravo Lei de imprensa

2 3 4 5 6

RE 453740 RE 388.359 Inq. 2.245 e outros ADI 3510 MS 26.602; MS 26.603; MS 26.604 Vrios instrumentos ADI 3635 ADC 12 ADI 2591 ADI 1351 e ADI 1354 ADI 3831 RE 398041 ADPF

No Sim No No Sim

28/02/2007 28/03/2007 28/08/2007 04/08/2007

7 8 9 10 11 12 13 14

No No No No No No Sim No

Vrias

30/11/2006

108

www.sbdp.org.br

Relatrio Ano 2009

Julgamentos em Destaque (p. 29-38) Lei de imprensa Raposa Serra do Sol Base de Clculo do Confins Diploma de jornalistas Monoplio dos Correios Extradio Cesare Battisti Extradio Militar Condor Extino do crdito prmio IPI PIS/CONFINS Arquivada Denncia contra Antonio Palocci Eleio Indireta para governo de Tocantins Conflitos entre Juizado Especial e Federal Responsabilidade Objetiva De empresas com no usurios Adicional de um tero para frias no usufrudas Cassao de mandatos pelo TSE Direito de recorrer em liberdade 30 29 28 27 26 25 23 24 18 19 20 21 22 15 16 17

Acrdo(s) ADPF 130 ADPF ADC 18 RE 511961 ADPF 46 Ext 1085 Ext 974 RE 561485 e RE 577348 RE 527602 Pet 3898 ADI 4298 e ADI 4309 RE 590409 RE 591874

Adequao Pesquisa No No No No No No No No No No No No Sim

Data 30/04/2009 19/03/2009 16/09/2009 17/06/2009 05/08/2009 18/11/2009 06/08/2009 13/08/2009 05/08/2009 27/08/2009 07/10/2009 26/08/2009 26/08/20 09

RE 570908

No

16/09/2009

ADPF 167 HC 84078

No No

01/10/2009 05/02/2009

109

www.sbdp.org.br Senador Expedito Junior Mensalo Mineiro PEC dos Vereadores Fugitivos tm direito a recorrer IE de produtos nacionais e nacionalizados Arma de fogo como agravante de pena Estupro e atentado violento ao pudor Documentos sobre Paulo Maluf Reclamaes sobre pulsos telefnicos Extradio de acusado de torturar crianas Lei de recuperao judicial Expropriao de terra de cultivo de droga Greve de policiais civis Honorrios de sucumbncia Arquivada ao sobre caso Goldman Trinta dias para testemunhas Importao de pneus usados Concurso material em crime hediondo 110 48 HC 86238 No 18/06/2009 47 ADPF 101 No 24/06/2009 46 AP 421 No 22/10/2009 45 ADPF 176 No 10/06/2009 43 44 RE 6568 ADI 1194 No No 21/05/2009 21/05/2009 42 NO DIZ No 26/05/2009 41 ADI 3934 No 27/05/2009 40 Ext 1122 No 21/05/2009 39 RE 571572 No 26/08/2009 38 AP 483 No 12/03/2009 37 HC 86238 No 18/06/2009 36 HC 96099 No 19/02/2009 35 31 32 33 34 MS 27613 Inq 2280 ADI 4207 e ADI 4310 HC 90279 e HC 85369 R570680 No 28/10/2009 No 26/03/2009 No No No 28/10/2009 03/12/2009 11/11/2009

www.sbdp.org.br Contrato de trabalho temporrio e competncia da Justia comum Gratificao: extenso dos inativos IPTU e progressividade antes da EC n. 29/2000 Auxlio recluso e renda bruta do segurado preso Atenuantes genricas e fixao da pena abaixo do mnimo legal Apago eltrico Penso por morte Poder de investigao do MP Inelegibilidade de membro do Ministrio Pblico Estadual (EC n. 45/2004) 57 RE 597994 No 2009 54 55 56 RE 576189 e RE 541511 RE 597389 HC 89837 No No 2009 20/10/2009 No 10/2009 53 RE 597270 No 2009 52 RE 587365 No 2009 51 50 RE 572052 RE 597154 AI 712743 No 2009 No 2009 49 RE 7109 No 02/04/2009

111