Apuntes Personales Constitucional 1

SNCHEZ GONZLEZ, S y P. MELLADO, El sistema de fuentes en el ordenamiento espaol.
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APUNTES DERECHO CONSTITUCIONAL I T. 1. EL SISTEMA DE FUENTES EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL 1. El concepto del poder. La desigualdad es una condicin humana natural. De esas desigualdades nacen las tensiones y los conflictos. Para encauzar los efectos destructivos de esos conflictos las sociedades producen poder. Este es el resultado de la necesidad de luchar contra la anarqua y el desorden, es una manifestacin de la desigualdad y un mecanismo para que los conflictos provocados no acaben con la sociedad. Def. poder. Fenmeno social que presupone una relacin entre personas y que consiste en la capacidad para impulsar o impedir que otros realicen (o no) una accin determinada. (Ej. poder de los padres, los fuertes, los inte ligentes...). La poltica es una actividad que afecta a la existencia social entendida globalmente, es el esfuerzo de los individuos tendente a someter el conjunto de la vida social a un poder globalizante. El poder poltico es una fuerza de direccin, ordenacin y regulacin de las acciones colectivas con el objetivo de a) eliminar o atenuar las manifestaciones conflictivas y b) promover la colaboracin y cooperacin. En definitiva, podemos equipara actividad poltica con la actividad de gobierno. 2. La necesidad de establecer lmites al poder. Es "inclinacin general de toda la especie humana el deseo incansable e incensante de poder" (Hobbes, Leviathan). Es necesario controlar el poder poltico. El poder poltico puede ser usado en provecho de la comunidad o en su perjuicio. Cuando no se establecen controles, el poder poltico produce efectos nocivos, el riesgo aumenta en proporcin al incremento de ese poder, "el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente" (Lord Acton). (Ej. modernos regmenes totalitarios comunistas, nacionalsocialistas, absolutistas histricos europeos...). Como el poder evoluciona, hay que ir adecuando los medios de limitacin del poder a sus cambios. (Ej. ltimos aos, globalizacin, hay un desplazamiento del estado soberano hacia un "campo de fuerzas" de contornos indefinidos, una presin transnacional, un poder di fuso y expansivo, sutil y pentrante). 3. Las frmulas histricas de limitacin del poder poltico. 3.1. El gobierno mixto. La preocupacin por mantener el ejercicio del poder poltico dentro de unos cauces se dio ya en los griegos. Buscaban la mejor forma de gobierno posible, aquella ordenacin pblica que condujera a la bondad y la virtud. Esto se alcanza mediante las formas puras de gobierno. La evolucin de monarqua, aristocracia y democracia conduce a sus respectivas formas corruptas: tirana, oligarqua y demagogia. Cada forma porta en s misma su germen de corrupcin, la propensin al abuso del poder. Aristteles seala que "la vida feliz es la vida de acuerdo con la virtud y que la virtud consiste en el trmino medio". Este criterio lo extiende a la poltica. La mejor forma de gobierno es una combinacin de oligarqua y democracia, un rgimen mixto, "una repblica bien mezclada debe parecer ser a la vez ambos regmenes y ninguno y aade: "que el rgimen intermedio es el mejor, es evidente porque donde la clase media es numerosa" hay menos problemas entre ciudadanos. El anlisis aristotlico es, por tanto, sociolgico, el buen gobierno generar una estructura social en la que predomine la clase media. Para N. Bobbio, la teora aristotlica es "la concepcin de una sociedad sin grandes de sigualdades de riqueza". Passerin seala que la combinacin de las formas simples aristotlica es "una atemperacin de los principios informantes de cada forma de gobierno, la forma de garantizar una justa proporcin entre la virtud, la riqueza y el nmero". Polibio se fija en Esparta. Es ptima la constitucin -politeia- que se componga de realeza, aristocracia y monarqua. "Licurgo comprendi que cada variedad simple, basada en un solo principio, resulta caduca: degenera muy pronto en una forma viciosa inferior que la sigue naturalmente. Licurgo reunin en una constitucin las cuali dades y particulares de las mejores para que ningn elemento destacara. El juego de los contrapesos garantizara la estabilidad del rgimen de acuerdo con el principio de la compensacin". La idea de gobierno mixto reaparece en Ciceron, La Repblica. Hay una cuarta constitucin poltica, la mejor de todas, la que es equilibrada, gracias a la combinacin de los tres tipos de gobierno enumerados." 3.2. Las leyes fundamentales. Los reyes medievales se subordinaban a la ley divina y natural. La monarqua absoluta tuvo algunos lmites extrnsecos de poder, aunque concentrase en s un alto grado de poder y de discrecionalidad en su uso. Adems hubo otras limitaciones intrnsecas: las leyes fundamentales, pautas de comportamiento, inherentes al ejercicio del poder soberano, supuestamente insertas en la tradicin, es decir, una especia de Constitucin consuetudinaria (Bo dino, lo reconoce: todos los prncipes de la tierra estn sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas le-
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yes humanas comunes a todos los pueblos. Adems el prncipe debe respetar las convenciones justas y razona bles, sus promesas o contratos, la propiedad privada... Otra limitacin del poder real es, precisamente, la ley slica, por la que el rey sucede al rey o la que estableca la indisponibilidad del orden de sucesin a la Corona desvinculando a la persona del rey de la herencia del reino, que no formaba parte del patrimonio del Monarca (ej. Luis XIV reconociendo a sus hijos bastardos como le gtimos herederos). Otras leyes fundamentales fueron: La inalienabilidad del dominio real. (Ej. Francisco I cediendo el ducado de Borgoa para liberarse). La exigencia de profesar la fe catlica para acceder al trono. (Ej. conversin de Enrique IV). Hubo otras leyes fundamentales, su invocacin era un recordatorio de los umbrales que no podan traspasar los monarcas si no queran perder la realeza. Este respeto a las leyes fundamentales, entendidas como un derecho superior, un lmite infranqueable para los gobernantes perdur en Europa hasta bien entrado el siglo XX, su utiliza cin se solap o equipar con la idea de la Constitucin introducida a finales del s. XVIII. 4. La idea moderna de Constitucin. El propsito de establecer un gobierno limitado, que no gobierne de forma arbitraria, se lleva a cabo a finales del s. XVIII con la aprobacin de las primeras Constituciones escritas que disean un sistema de gobierno que respeta el principio organizativo de la divisin de poderes y recoge una relacin de libertades y derechos de carcter individual. La Constitucin se concibe como un mecanismo capaz de hacer posible la libertad de los gobernados como consecuencia de la dispersin del poder poltico y de su asignacin a distintos rganos. Montesquieu, El espritu de las leyes, expone el principio de la divisin del poder. Es necesario construir algn procedimiento que impida el probable abuso del poder: la divisin de poderes: poder legislativo, para la nobleza y el pueblo, poder ejecutivo, para el monarca. El poder judicial debe estar separado de los anteriores. Esta separacin de poderes es la solucin al problema de conciliar libertad y autoridad, se hace posible, por el control mutuo que impide la extralimitacin, la coexistencia de un poder soberano, distribuido en tres instancias diferenciadas, y la libertad individual de los gobernados. Se trata de un reparto de competencias y funciones que impone la colaboracin entre los distintos r ganos. En el origen de la teora de la divisin de poderes est la preocupacin por la conservacin de la libertad. La libertad es el derecho de hacer todo aquello que las leyes permiten, entendida como la ausencia de intromi siones indebidas del poder poltico en la sociedad, libertad negativa, que remite a la nocin de ley, entendida como norma general que trata a todos por igual y produce un sentimiento de seguridad y de disponibilidad de la propia persona. Junto a esa libertad, el mbito de actuacin de los individuos sustrado a la intervencin del Estado, los primeros derechos reconocidos fueron la propiedad privada, la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica. La Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 condensa en una frmula la idea de Constitucin en el sentido moderno: Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos, ni establecida la separacin de poderes no tiene Constitucin. 5. Las primeras Constituciones escritas. Las primeras constituciones escritas se publicaron en algunas colonias britnicas de Amrica del Norte antes de la Declaracin de la Independencia de 1776. La de Virginia establece claramente la separacin de poderes: "Los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial sern separados y distintos, de forma que ninguno de ellos ejerza los poderes que correspondan a otro; tampoco persona alguna ejercer el poder de ms de uno de ellos simultneamente." Siguieron los dems estados. Todas las Constituciones participaban de la ideologa poltica de John Locke que postulaba una concepcin instrumental del Estado, creado mediante un contrato para hacer posible el goce pacfico de los derechos que los indivi duos poseen en estado de naturaleza (libertad, igualdad y propiedad). En Europa el fenmeno constitucional, adopcin de textos escritos que regulaban la forma de gobierno del pas comenz en Francia con la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. El ejemplo se difundi rpidamente. Una poderosa corriente que se expande por todo el mundo. 6. Estados Unidos de Norteamrica. Las ideas de Locke (1690) sirvieron de base a los autores de la Declaracin de la Independencia norteameri cana de 4 de julio de 1776. Para organizar el consentimiento poltico los constituyentes de la primera constitucin escrita de la poca moderna, la americana, se sirvieron de tres ideas: la de poder constituyente soberano, la del go bierno republicano a travs de representantes escogidos y la de la separacin de poderes. Primera idea, se distingue entre poder constituyente originario y poder constituido derivado. Thomas Paine (1792) "una constitucin no es un acto de gobierno, sino un acto del pueblo que constituye el gobierno. Una constitucin es algo que antecede al gobierno y es siempre distinta del gobierno". No obstante, en la prctica no fue el pueblo norteamericano el sujeto activo del poder constituyente, sino que los que elaboraron el teto fueron delega -
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dos enviados por los Estados a la Convencin -algunos de ellos- quienes se autoerigieron en asamblea constituyen te. Una vez redactado el proyecto se remiti al Congreso para que lo enviara a los Estados donde ser sometido a votacin de las asambleas elegidas ex profeso para ese fin. Era necesario el voto afirmativo de nueve de los trece Estados. El procedimiento correcto era: eleccin de delegados de cada Estado para elaborar el proyecto de Constitu cin, reunin para realizar la labor constituyente, sometimiento del texto a la ratificacin de todos los ciudadanos de los Estados de la Confederacin. Segunda idea, los padres constituyentes eran conscientes de la necesidad de establecer un gobierno limitado, los titulares deban ostentar el poder por un tiempo limitado y por la decisin de los gobernados. Se buscaba esta blecer una repblica representativa, "un gobierno que derivase todo sus poderes de la gran masa del pueblo y que se administrase por personas que conservaran sus cargos a voluntad del pueblo durante un periodo limitado mientras observasen una buena conducta. El sistema poltico norteamericano fue republicano en tanto negacin de la monarqua y la nobleza, en tanto que rgimen laico y civil. No en tanto que rgimen democrtico por dos razones: 1 porque sus creadores invocaron la idea de pueblo slo como origen y fundamento de la Constitucin pero no como poder constituido, 2 porque la concepcin de los autores de la Constitucin sobre el pueblo a efectos constituyentes era muy restrictiva (varones, blancos, adultos y econmicamente capaces). Tuvieron que pasar ms de doscientos aos para que todos los norteamericanos fueran polticamente libres e iguales. Tercera idea, diferenciacin de poderes y establecimiento de un mecanismo de equilibrio entre los mismos. Se distingui un poder legislativo, dividido en dos cmaras, Representantes (elegida directamente) y Senado (indi rectamente por el pueblo) por un periodo de dos y seis aos. un poder ejecutivo , encarnado en un Presidente elegido indirectamente por un periodo de cuatro aos, y un poder judicial, integrado por jueces elegidos indirectamente que permanecern en sus puestos mientras observen buena conducta. Adems se estableci la divisin propia de una federacin entre gobierno nacional y el de cada uno de los Estados miembros de la federacin. Se esta bleci un sistema de contrapesos con la posibilidad de intervenir en determinados supuestos en los mbitos propios de los otros poderes. Por ejemplo, veto legislativo a la Presidencia del poder ejecutivo y atribucin a esta Presiden cia, con el consejo y consentimiento del Senado, de la facultad de nombrar a los jueces del Tribunal Supremo. La Constitucin entr en vigor en enero de 1789. En marzo, Washington es elegido presidente y el Congreso realiza doce enmiendas de las que diez fueron aprobadas, son el Bill of Rights o Declaracin de Derechos, que restringan los poderes del gobierno federal. Los autores de las primeras declaraciones de derechos norteamericanas partieron de la presuncin lockiana de que todos los individuos son dueos de sus vidas, libertades y propiedades, solo necesitan sentirse seguros para disfrutarlos. Basta con que los poderes pblicos no se inmiscuyan en sus asuntos y tomen las medidas necesarias para proteger esos bienes. El artculo VI de la Constitucin sancion el carcter normativo de la misma y, al mismo tiempo, su condicin de norma nacional suprema. Esta clusula de supremaca es ms un pronunciamiento sobre relaciones federales (que) sobre fuentes del derecho. 7. El movimiento constitucional en Francia. Mientras que en Estados Unidos la adopcin de la Constitucin supuso simultneamente la creacin de la nacin norteamericana, en el caso francs la "nacin estaba antes que todo y era el origen de todo y su voluntad es la ley misma". La nacin es el poder soberano, el creador de todos los poderes constituidos, no puede quedar vinculada a la Constitucin. Si la constitucin norteamericana fue la fundacin ex nihilo de un orden poltico en Francia es la heredera no querida de la monarqua absoluta. La Constitucin de 1791 es el comienzo de la ruptura con el absolutismo o Ancien Rgime. Esta ruptura se inici con la declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dos aos an tes, donde se introdujeron unos principios: 1. naturaleza instrumental y secundaria de la organizacin poltica cuyo objetivo es la proteccin de los derechos del hombre. 2. soberana de la nacin, opuesta a la potestad real y repre sentada por un gobierno, 3. organizacin de los poderes pblicos como garanta de esos derechos en separacin de poderes. La Declaracin de 1789 que influye decisivamente en la Constitucin de 1791 siendo incorporada e infor mando sus principios: los hombres nacen libres e iguales en derechos (libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresin). No se parte, como en el caso de los americanos, de la preexistencia de los derechos de libertad y propiedad, se piensa que deben ser reivindicados, "afirmados y construidos contra sus enemigos". La garanta de esos derechos se otorg a la ley, expresin de la voluntad popular. La libertad es el poder de hacer todo lo que no dae a otro, su mbito de actuacin es amplio con los lmites fijados por la ley (libertades de pensamiento y expresin, libertad fsica). La seguridad jurdica fue la garanta legal de esas libertades: prohibicin de arrestos arbitrarios, presuncin de inocencia y legalidad penal. La propiedad era un derecho absoluto, solo se puede privar por necesidad pblica indemnizando previa y jus -
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tamente. La Constitucin de 1791 recoge estos principios con una matizacin: la separacin de poderes se usa ms como arma ideolgica contra el monarca absoluto que como instrumento jurdico. Parta del principio de soberana nacional pero tena ms importancia la asamblea legislativa que el poder real. De hecho la Asamblea legislativa ocup el centro del poder poltico: principio de permanencia de la Asamblea, prohibicin del Rey de disolverla, restriccin de la intervencin del Rey en el poder legislativo limitado a la posibilidad del veto suspensivo. En 1792 se aboli la monarqua y se proclam la Repblica, aprobndose la Constitucin de 1793. Ahora se identifica la nacin o sujeto soberano con poder constituyente con uno de los poderes, el legislativo, integrado por los representantes de la nacin que controlaban los otros dos poderes. Esta supremaca se tradujo en la supremaca de la ley concebida como expresin de la voluntad general o de la Asamblea Nacional. Esto tambin lo recogi la Constitucin de 1795. En fin, "la identificacin entre ley y voluntad general determina el rasgo fundamental del concepto de ley acuado por los revolucionarios: su carcter formal. Lejos de definirse por sus contenidos, la esencia normativa de la ley, viene determinada por su 'origen' orgnico, es decir, por el hecho de ser adoptada por el 'Cuerpo legislativo' competente y con arreglo al procedimiento 'legalmente' establecido". (R. Blanco). 8. La difusin del fenmeno constitucional. Una de las acepciones de la Constitucin es la de una compilacin de normas polticas que regula la estructu ra, poderes y responsabilidades del gobierno de una comunidad determinada y define sus relaciones entre subordinados. Como mero rgimen jurdico no tiene por qu servir para impedir el abuso del poder. La mayora de naciones han preferido llamar a esa compilacin Constitucin y no cdigo poltico. Por qu? Las primeras Constituciones fueron un hito. Suponan la satisfaccin de la necesidad de las comuni dades humanas de hacerse dueas del propio destino, estableciendo un sistema capaz de impedir la arbitrariedad de los que tenan el poder poltico. Fueron un triunfo del orden y de la razn, como una garanta frente a la irracionalidad. De ah su expansin por Europa occidental y Amrica del Sur. La constitucionalizacin de la vida pblica fue un primer paso, introdujo un punto de referencia para compa rar el desarrollo de la accin pblica. 1917. Hubo un cambio de rumbo, a favor de polticas interventoras en la economa y suministradoras de servicios sociales, en la Constitucin de Quertaro (Mxico), y en 1919, de Weimar (Alemania). Mencin aparte: la Constituciones de los Estados socialistas que se implantan en la URSS desde 1917 y en los pases dominados por ella, y la de China de 1954. Presentan el principio de unidad y la concentracin de poder se usaron como instrumento de gobernacin de los partidos comunistas. La universalizacin del fenmeno constitucional, concluido ya, se inicia en la 2/2 del siglo XX con la descolonizacin de los pueblos de frica y Asia. Se copiaron sin xito los modelos occidentales, generalmente, usndo se como biombo para enmascarar el ejercicio autocrtico del poder. La cada de 1989 del muro de Berln supuso la incorporacin de Europa Oriental a la tradicin del constitucionalismo. Hoy en da asistimos a la elaboracin de nuevos instrumentos jurdicos, capaces de asegurar la gobernacin de varios estados sobre la base de la separacin de poderes y el amparo de los derechos. T. 2. CONSTITUCIN Y CONSTITUCIONALISMO. 1. La Constitucin, el movimiento constitucional y el falseamiento de las Constituciones. El universalismo de la Constitucin escrita es la consecuencia lgica de las Revoluciones americana y france sa. Loewenstein: la Constitucin escrita ofreci el marco para alcanzar despus la completa democratizacin del proceso del poder poltico. Pero en la expansin de la Constitucin escrita se gener en Europa un concepto de Constitucin ms como documento ideal que como instrumento jurdico. En esa primera fase la Constitucin era una premisa poltica, situada fuera del ordenamiento jurdico cuyo vrtice era la ley, no la Constitucin. Adems los pueblos europeos vieron en la Constitucin la panacea para la solucin de los problemas del pas. Esta fue, segn Torres del Moral, una de las causas de la inestabilidad y superficialidad del constitucionalismo espaol desde sus orgenes: la mitificacin de la Constitucin como instrumento para alcanzar objetivos polticos, cuando cam biaba el grupo poltico, se cambiaba la Constitucin. Pero al no cambiar la realidad social y econmica la nueva Constitucin era falseada en su aplicacin. Esta inestabilidad constitucional ha producido una erosin del "sentimiento constitucional", es decir, la "adhesin interna a las normas e instituciones fundamentales de un pas... por que se estiman como buenas y convenientes". 2. Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material. Origen alemn, a finales del siglo XIX y se mantiene en las doctrinas francesa e italiana. La Constitucin en sentido formal alude a la Constitucin escrita, la norma de ms alto rango del ordena miento jurdico, la norma suprema, que se distingue de las otras por los procedimientos y rganos que intervienen en su aprobacin y revisin: no puede ser reformada como una ley ordinaria y necesita un sistema para controlar la
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conformidad de las normas inferiores a la Constitucin. La Constitucin en sentido material se define en funcin de su contenido, de la materia que regula: la forma de Estado, los rganos polticos, sus atribuciones, sus relaciones con los ciudadanos. La Constitucin escrita puede dejar fuera normas que se refieren al poder, son "materialmente constitucionales", por ejemplo, el Derecho electo ral o parlamentario. Y al contrario, algunas normas de los textos constitucionales no tienen nada que ver con las re glas fundamentales de organizacin y ejercicio del poder en el Estado, solo son "formalmente constitucionales" (p. ej., Art. 25 bis de la Constitucin suiza que prohbe el sacrificio del ganado segn el rito israel). Frente a esto entendemos que todos los preceptos constitucionales son igualmente obligatorios, independientemente de la materia que regulen, a todos les corresponde la condicin de norma suprema. Lo que hace que una norma sea constitucional no es la materia que regula, sino su posicin en el ordenamiento jurdico, su situacin jerrquicamente superior a la legislacin. Todas las normas de la Constitucin son constitucionales, normas supremas. El resto de las normas, aunque regulen la organizacin y el ejercicio del poder poltico son "infraconstitucionales", como mucho integran el "bloque de la constitucionalidad" en cuanto la Constitucin remita a ellas para re gular dichos aspectos. 2.1. La constitucin en sentido formal. A. La Constitucin como instrumento de limitacin del poder. Desde que en 1789 se concibi la Constitucin no solo como medio para organizar el Estado, sino tambin de limitar el poder del monarca, la Constitucin asume un nuevo significado: Estatuto regulador de la estructura de los poderes del Estado y documento solemne aprobado por un Asamblea Constituyente que limita el poder en el seno del Estado, y el poder del Estado en el seno de la sociedad civil. Se identifica la Constitucin con un contenido garantista de los derechos, racional y normativo, escrito para dar seguridad frente a la arbitrariedad de la Administracin. El poder, institucionalizado por la Constitucin, queda comprendido en un orden jurdico basado en la razn y limitado. Este proceso es el primer paso en la formacin del Estado de Derecho (los lmites los pone el Derecho) frente al "Estado-polica" propio del Antiguo Rgimen. Este principio limitativo del poder y de garanta de las li bertades constitucionales pervive an en nuestro constitucionalismo, reforzado mediante su formulacin en un documento escrito que simboliza la decisin de la comunidad, el pacto constitucional. B. La Constitucin como norma suprema. En este sentido la Constitucin es la primera fuente del ordenamiento jurdico y, adems, es la fuenta que disciplina las dems fuentes, el resto de tipos normativos del ordena miento. La Constitucin posee la supremaca sobre la legislacin ordinaria y determina su validez. En Norteamrica fue siempre as, pero en Europa, al principio, la Constitucin no era una norma jurdica, sino un documento polti co que institucionalizaba los elementos bsicos del proceso poltico. No era Derecho inmediatamente aplicable, ne cesitaba la ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva. Punto de vista histrico: En Amrica, Hamilton, El Federalista, propona dos garantas constitucionales para asegurar la supremaca de la Constitucin sobre el resto de normas: 1. La exigencia de un mecanismo complejo de reforma de la Constitucin. 2. Consideracin de la Constitucin como Derecho Fundamental, Fundamental law, que impone a los jueces una vinculacin ms fuerte que la debida a las leyes. Son los tribunales quienes tienen el deber de inaplicar las leyes del Congreso que le sean contrarias. "Los jueces deben ajustar su decisin al Derecho Fundamental, no a aquel que no es fundamental". Esta tesis de la supremaca constitucional se consagr en la Constitucin federal norteamericana de 1787: "La Constitucin es el Derecho supremo del pas", los jueces estn obligados a observarla aun cuando haya disposiciones que la contradigan. Una vez reforzada la estructura federal de los Estados Unidos, la consideracin de la Constitucin como norma suprema es tambin consecuencia de la tradicin jurdica del Common law, por la que corresponde al juez determinar el Derecho aplicable y resolver todos los conflictos que surjan como consecuencia de la aplicacin del mismo. En Europa, la recepcin de esta concepcin normativa es tarda. Hasta despus de 1919, fundamentalmente a partir de la segunda posguerra, no se reconoce el reconocimiento del valor normativo de la Constitucin, y por tan to, de las garantas constitucionales que protegen su posicin prevalente en el Ordenamiento jurdico: 1. La garanta extraordinaria, consistente en que la reforma de la Constitucin debe hacerse mediante procedimientos excep cionales. 2. La garanta ordinaria, que estriba en el control de la constitucionalidad de las leyes. As se afirma el respeto cotidiano al texto constitucional imponiendo una sancin a las normas inferiores que vulneren la norma su prema (inaplicacin -sistema norteamericano-, expulsin del ordenamiento -sistema europeo continental). Nuestra Constitucin de 1978 rompe con la tradicin espaola (excepto la de 1931) y autorreconoce en el art. 9.1. su pleno valor normativo, ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 2.2. La Constitucin en sentido material. Hay diversas teoras: A. Concepto sociolgico de Lassalle. Lassalle, Qu es una Constitucin?, 1862. Las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin a los factores de poder imperantes en una de terminada realidad social. De lo contrario, son "simples hojas de papel". "La Constitucin de un pas reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese pas rigen". B. Concepto material normativo de Kelsen. La Constitucin es aquella parte del ordenamiento jurdico que lo conecta con la hiptesis de donde deriva su validez. Es "el grado superior del Derecho positivo, cuya fun-
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cin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir." C. Concepto material decisionista de Schmitt. La Constitucin es la "decisin de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad poltica". La Constitucin no surge de s misma, sino en virtud de una voluntad poltica preexistente. D. La Constitucin "en sentido material" segn la doctrina italiana. Se resalta el papel de las fuerzas polticas en la fijacin de los principios organizativos y funcionales de la vida de un ordenamiento jurdico. Las normas constitucionales no son solo las formalizadas en un texto solemne ad hoc, sino tambin las contenidas en textos diversos o costumbres que versen sobre los aspectos fundamentales de la organizacin del Estado. 3. Contenido de la Constitucin. Fondo comn: regular la organizacin y el funcionamiento del poder, as como las relaciones entre los gober nantes y gobernados. Luego cada Constitucin fija su propia identidad. La base material de toda Constitucin tiene los siguientes elementos: a) Disposiciones como la bandera, la lengua oficial, la capital..., que simbolizan e integran el Estado. b) Una declaracin de derechos fundamentales y su sistema de garantas. c) Fijacin de rganos de produccin del Derecho, y el sistema de fuentes o tipos normativos. d) Reglas de organizacin y procedimiento del funcionamiento de las instituciones. e) Ciertos principios de organizacin econmica y social. f) Procedimiento de reforma, si procede. En cuanto a la estructura se suele distinguir: 1. Prembulo. Contiene la frmula solemne que "enuncia quin hace la Constitucin, qu fines tiene". No tiene valor preceptivo ni es verdadera norma. 2. Articulado. a) parte dogmtica. Contiene la declaracin de derechos y libertades. b) parte orgnica. Conjunto de normas que organizan los poderes, sus relaciones, el reparto de competencias. Estas dos ltimas tienen eficacia jurdica. 4. Tipologa de las Constituciones. 4.1. Clasificaciones tradicionales. A. Constituciones escritas y Constituciones consuetudinarias. Escrita, contenida en un documento formal y codificado. Casi todos los Estados menos Gran Bretaa. Ofrece certeza, seguridad jurdica, es garanta de permanencia y regularidad de las funciones orgnicas. La consuetudinaria no est en un solo texto, ni es producto de un sistema racional u obra de una Asamblea Constituyente. Es fruto de la experiencia poltica del pueblo, modelada sobre la evolucin de la vida nacional, integrada por costumbres, convenciones y normas escritas ordinarias. Esta distincin no es tan estricta: en el Reino Unido hay normas escritas que forman parte de la Constitucin. Adems en pases con Constituciones escritas hay normas consuetudinarias. Brice distingue: Constituciones de tipo antiguo y de tipo moderno segn la importancia que den al Common law (modelo ingls) o al Statute law (modelo americano). B. Constituciones extensas y Constituciones breves. Tradicionalmente: extensin media mnima, 2500 palabras; extensin media, 6000 palabras; extensin mxima, de 6000 en adelante. Parece que los primeros textos fueron muy voluminosos por el afn de innovarlo todo y por la creencia ingenua en las virtudes de la normacin. P. ej. la Constitucin espaola de 1812 tiene 384 artculos. Tambin las Constituciones de la segunda posguerra son largas y detalladas porque se quiere dar cabida a preceptos ordenadores de sectores de vida social antes no contemplados (p. ej. Ley Fundamental de Bonn, Constitucin italiana o espaola de 1978). Los defensores de las Constituciones breves dicen que un texto amplio es de difcil interpretacin y de aplicacin defectuosa. La norteamericana de 1787 es un texto breve que ha superado con xito doscientos aos de vida. Napolen: "una Constitucin debe ser corta y oscura". C. Constituciones rgidas y Constituciones flexibles. Bryce llam flexibles a las Constituciones que pueden ser modificadas por el procedimiento legislativo ordinario, porque no ocupan una posicin jerrquicamente su perior a otras leyes. Rgidas son las que necesitan para la reforma un procedimiento diferente del ordinario y complejo que obstaculice su modificacin y garantice su continuidad y permanencia, dado su carcter de norma supre ma del ordenamiento jurdico. Para este autor las Constituciones consuetudinarias o "de tipo antiguo" son flexibles y las escritas o "de tipo moderno" son rgidas. Pero esta afirmacin es matizable. La flexibilidad de las Constituciones escritas es terica, en la prctica re sultan ms difciles de reformar que las rgidas. P. ej. la inglesa, cuya reforma es rechazada por la opinin pblica, es ms estable que una Constitucin formalmente rgida. Adems, las Constituciones escritas pueden modificarse mediante convenciones e interpretaciones de los rganos constitucionales (p. ej. Constitucin norteamericana de 1787). Por otra parte hay Constituciones escritas flexibles que permiten su revisin mediante ley ordinaria (p. ej. Constituciones espaolas de 1845 y 1876), aunque para algunos autores este supuesto es una declaracin de intangibilidad. D. Constituciones originarias y Constituciones derivadas. Una Constitucin es originaria cuando contiene un principio funcional nuevo, original para el proceso poltico, y derivada cuando simplemente sigue un mode-
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lo o unas pautas previamente utilizadas. Se consideran originarias la Constitucin britnica (por el parlamentarismo), la norteamericana (por el presidencialismo y el federalismo), la francesa de 1793 (por el diseo del tipo de gobierno de la Asamblea), la suiza (por su consagracin de los mecanismos de democracia directa) y el constitucionalismo sovitico. En cuanto a las derivadas siguen ciertas modas y se presentan en familias. Por ej. las iberoamericanas han imitado el federalismo y el rgimen presidencial de los Estados Unidos o las antiguas Constituciones de los pases del Este de Europa, que imitan la Constitucin de la extinta URSS. 4.2. Clasificacin ontolgica de Loewenstein. Esta clasificacin atiende a la mayor o menor concordancia de las normas constitucionales con la realidad so ciopoltica de un pas, es decir, su grado de eficacia en la prctica. Loewenstein distingue entre: a) Constituciones normativas, realmente observadas por todos, integradas en la sociedad. "Es como un traje que sienta bien y se lleva realmente". b) Constituciones nominales, no hay una plena integracin de las normas constitucionales en la realidad poltica, "es como un traje colgado durante cierto tiempo en el armario, se usar cuando el cuerpo nacional haya crecido". P. ej., pases postcoloniales. c) Constituciones semnticas, sus normas se aplican en beneficio de los que detentan el poder por la fuerza. Es solo una fachada, de Constitucin solo tiene el nombre, "el traje no es traje, solo es un disfraz". 5. El poder constituyente: una aproximacin histrica. Cuando Sieys afirm ante la Asamblea Nacional en 1789 que una Constitucin supone "ante todo un poder constituyente", constataba que la creacin de una Constitucin corresponde a un poder distinto y superior a los rganos que ella crea y ordena. La doctrina del poder constituyente surge no de una elaboracin terica sino de la praxis de estados constitucionales nacidos de grandes revoluciones burguesas como el ingls de 1688, el norteamericano de 1776 y el francs de 1789. Durante la Edad Media y la Reforma solo Dios tena potestas constituens. Esta idea perdura durante las monarquas absolutas hasta que los movimientos revolucionarios ingls y norteamericano reclaman para el pueblo la titularidad de ese poder. La idea de un poder distinto y superior a los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial) proviene de la teora del pacto religioso (covenant) entre los fieles presbiterianos de las Iglesias de Inglaterra y Escocia. De ah surge la idea de que el pacto del pueblo est por encima del Parlamento cuando es acordado por el mismo pueblo. Esta concepcin de los covenants, transformados en pactos polticos, influye en el origen y desarrollo del constitucionalismo norteamericano. a) El modelo norteamericano de poder constituyente se basa en dos presupuestos: 1) Atribucin del poder constituyente al pueblo. 2) Exclusin de todo principio representativo, el poder constituyente es una potestad inalienable. b) El modelo francs de poder constituyente. Siyes excluye de la participacin directa al pueblo en el proceso constituyente y en la atribucin de la soberana a la Nacin, entendida como una realidad de Derecho Natural que se identifica con la burguesa. La redaccin de la Constitucin se encomienda a una "diputacin extraordinaria" designada ad hoc. Los puntos fundamentales de Siyes sobre el poder constituyente son: 1. La Nacin tiene un poder constituyente distinto de los creados por la Constitucin. Este poder originario es ejercido por "representantes extraordinarios que suplen a la Asamblea de la Nacin". 2. Esos representantes son diputados cuya voluntad equivale a la de la Nacin misma. 3. Estn comisionados para un solo asunto y un solo periodo de tiempo, no pueden ejercer los poderes constituidos. Pero esto no se respet, hubo una confusin entre la voluntad constituyente y la voluntad del rgano constituido, en la tradicin francesa, las Asambleas Constituyentes han ejercido conjuntamente el poder constituyente y el legislativo. Esto tambin ha ocurrido en el constitucionalismo espaol, tanto en 1812 como en 1978 las Cortes ejercieron el poder legislativo al tiempo que redactaban el texto Constitucional. A la tentacin del poder constituyente de ejercer funciones legislativas ordinarias hay que aadir la contraria, del poder constituido a desempear funciones constituyentes. P. ej. en la Restauracin monrquica del Francia, al Rey se le atribuy poder constituyente, aunque tuvo una limitacin en su libertad al verse obligado a respetar el rgimen monrquico ligado a un orden sucesorio. En los regmenes autocrticos la titularidad del poder constituyente recae en una minora que mantiene el ejercicio de la soberana. Hoy en da nadie niega la afirmacin democrtica y popular del poder constituyente. 6. Concepto y caracteres del poder constituyente. El concepto de poder constituyente tiene diversos sentidos segn la posicin ideolgica. Adems el concepto de poder vara segn el tipo de Constitucin que se observe. En una Constitucin consuetudinaria o escrita el poder constituyente es el tiempo que otorga fuerza a la prctica, en una escrita es "la voluntad poltica del pueblo que decide sobre su propia existencia democrtica o poltica". Caracteres del poder constituyente: a) es un poder originario, brota directamente del pueblo, aunque sea re-
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presentativo porque puede intervenir en el proceso mediante un referndum y porque puede recabar el derecho a cambiar la Constitucin. b) Es extraordinario, solo acta para hacer o cambiar la Constitucin. c). Es permanente porque la emisin de una Constitucin no lo consume ni lo agota. d). Es unitario e indivisible, como lo es su titular, el pueblo. e) Es soberano, no est sometido ni condicionado por un orden jurdico preexistente. f) Su ejercicio no tiene ms condicin que la democracia, su objetivo ha de ser una Constitucin de verdad, no un disfraz de una autocracia. 7. Clases de poder constituyente. 7.1. Poder constituyente originario. Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del poder poltico, elabora el texto constitucional que funda el nuevo orden jurdico. El poder constitu yente originario existe al margen de toda norma de Derecho positivo relativa a su ejercicio (Burdeau). Hay dos procedimientos democrticos de ejercicio del poder constituyente: 1. En Amrica del Norte las Constituciones fueron redactadas por Convenciones, Asambleas especialmente elegidas por el pueblo para tal fin. En la Revolucin francesa las Asambleas Constituyentes adquirieron su verda dera significacin, llegaron a ser Asambleas Soberanas en 1789. 2. El Referndum se insert en el trmite final de sancin de la Constitucin en el constitucionalismo moderno, para evitar que el derecho del pueblo a elaborar una Constitucin no se quedara en una declaracin sin valor. El referndum puede adoptar varias formas: a) Referndum consultivo o "ante constituionem". Se recaba la opinin del electorado sobre las decisiones fundamentales que debe contener la Constitucin. Ej. el referndum celebrado en Espaa el 15 de diciembre de 1976. b) Referndum constituyente o constitucional. Se sanciona el texto constitucional aprobado por una Asamblea que ha ejercido el poder constituyente originario. Hay que saber que, a veces, los regmenes cesaristas del XIX o autoritarios del XX fueron seducidos por la idea democrtica del referndum y organizaron plebiscitos constituyentes, desviaciones perversas del referndum. Ej. los napolenicos, o los de Franco para ratificar algunas Leyes Fundamentales. 7.2. Poder constituyente derivado. Es el poder de revisar la Constitucin con la finalidad de colmar lagunas, corregir imperfecciones tcnicas o marcar un cambio en la orientacin poltica del rgimen. En este caso el poder constituyente no da nacimiento al EStado sino que "da una nueva expresin constitucional a un Estado ya consti tuido". El ejercicio del poder constituyente derivado est, en las Constituciones rgidas, previsto y organizado en la propia Constitucin. Es el poder de revisin un poder intermedio entre el poder constituyente originario y el poder constituido. 8. Lmites del poder constituyente. El poder constituyente originario tiene un carcter ilimitado y absolutamente libre. Es expresin de una potestad suprema que se identifica con la soberana. Por el contrario, el poder constituyente derivado o poder de revisin es, por su propia naturaleza, limitado por condicionamientos formales y materiales y, sobre todo, porque nunca puede destruir la Constitucin, abrogarla o sustituirla. Incluso cuando la propia Constitucin prevea su reforma total, como en el art. 168 de nuestra Constitucin. Porque reformar es adaptar la Constitucin a una nueva realidad, no destruirla. Cuando se viola el principio de limitacin del poder de revisin, cuando se utiliza artificialmente para elabo rar una nueva Constitucin, estamos ante un fraude a la Constitucin. Esta prctica fue usada en la Italia fascista o en la Alemania nazi. Esa limitacin del poder constituyente derivado o de revisin tiene, segn Burdeau, tres razones: a) el rgano que ejerce el poder est fijado por la propia Constitucin de la cual obtiene su legitimidad para reformarla, b) es un rgano creado por la Constitucin, no puede tener un poder ilimitado, solo la Nacin o el pueblo son soberanos y c) las formas de revisin vienen impuestas por el tipo de rgimen poltico establecido por la Constitucin. Adems hay otros lmites extrajurdicos que influyen tanto en el ejercicio del poder constituyente originario como derivado: a) lmites ideolgicos, creencias o valores de una comunidad poltica y b) lmites estructurales, que conforman la realidad existente. Heller: el poder constituyente, originario o derivado, no debe actuar de espal das a estos lmites porque su obra podra sufrir el rechazo de la comunidad a la que se dirige. T. 3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1. La reforma constitucional: evolucin histrica. Licurgo dej prisionera a Esparta de la "constitucin" que les haba dado. Tambin en el siglo XVIII los cons tituyentes crean que trabajaban "para la eternidad". Pero, lo cierto es que pronto se dieron cuenta de que los textos constitucionales no podan resistir indefinidamente la evolucin de la sociedad y el paso del tiempo. Jefferson y Paine se preguntaban cmo los muertos pueden imponer su voluntad contra los vivos. Esta idea se materializ en
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la Constitucin federal norteamericana de 1787 y en las francesas de 1791 y 1793, que en su art. 28 proclamaba que "un pueblo tiene siempre el derecho de cambiar, reformar y revisar su Constitucin. Una generacin no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras". Se abandon la pretensin de la inmutabilidad de las Constituciones y se trat de asegurar su permanencia y continuidad dejando abierta la eventual revisin, la forma en que podran ser modificadas. De alguna forma, el poder constituyente se autolimita al prever unos mecanismos para reformar la norma constitucional. As se protege al texto de una ruptura fuera de control, dejada al azar y la violencia. Desde el punto de vista histrico el problema de la reforma constitucional aparece ligado a la Constitucin escrita y rgida. Esta rigidez es una garanta constitucional que permite asegurar, junto al control de la constitucionalidad de las leyes, la supremaca de la Constitucin como norma jurdica. La fijacin en el texto de un procedi miento especial para su reforma -distinto y ms complejo que el procedimiento legislativo ordinario- subraya su vocacin de permanencia y estabilidad en el tiempo y la solemnidad que debe tener la modificacin de la Norma suprema para que no pueda quedar en manos de mayoras parlamentarias coyunturales. J. Prez Royo seala los hitos fundamentales en la evolucin histrica de la reforma constitucional: 1.1. La tradicin americana. La Constitucin federal de 1787 prev en su artuclo V su propio mecanismo de reforma, es el primer gran texto constitucional escrito y rgido. Vinculado al concepto de Constitucin como "ley superior", la rigidez constitucional se erige como un medio tcnico para diferencia la ley constitucional de la ley ordinaria, el poder constituyente del constituido. La reforma constitucional fue un medio para institucionalizar el poder constituyente y la supremaca constitucional. Adems se desarrolla, a partir de 1803, otra garanta constitucional clave: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, que opera cotidianamente, no de modo excepcional como la reforma. La adaptacin de la Constitucin a la realidad cambiante se produce no por va de reforma sino mediante la interpretacin judicial del texto constitucional. A ello contribuye la complejidad de los procedimientos de reforma. Especialmente es negativo el tiempo que se consume entre la iniciativa de la reforma y su aprobacin definitiva. 1.2. La tradicin europea. El constitucionalismo europeo ha evolucionado en cuatro etapas: a) Constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII. Clusulas de reforma prcticamente inviables. Rigidez casi absoluta, desconfianza de los constituyentes frente al Rey y la Nacin misma. (Ej. Constitucin espaola de 1812). b) Monarquas limitadas o constitucionales del siglo XIX. Los textos se basaban en un pacto entre el Rey y el Parlamento, instituciones con las que se identificaba la "Constitucin interna" anterior y superior a los textos escritos. Esta tesis, recogida en nuestras Constituciones de 1837, 1845 y 1876, haca innecesaria la previsin de un mecanismo de reforma, porque el texto poda ser reformado en cualquier momento por el poder legislativo ordina rio mediante un acuerdo entre el Rey y las Cortes. "La potestad constituyente no reside sino en la potestad consti tuida, ni esta es otra en nuestra Espaa que las Cortes con el Rey" (Constitucin de 1837). c) Perodo de entreguerras (1919-1940). Rigidez constitucional como garanta jurdica del Estado democrtica. Muchas constituciones proclaman la irreformabilidad de los preceptos que contenan sus principio esenciales. d) Segunda posguerra (a partir de 1945). El constitucionalismo europeo se asienta en dos pilares: la afirmacin de la Constitucin como norma jurdica suprema y la penetracin definitiva de la jurisdiccin constitucio nal como garante de esa juridicidad del texto constitucional. La interpretacin que de la Constitucin hacen los Tribunales Constitucionales permite su evolucin constante y mantenida que convierte en excepcional la utilizacin de los mecanismos de reforma. Es usual poner lmites materiales a la reforma constitucional: Francia, Italia, Ale mania. La nuestra no. 2. Concepto y funciones de la reforma constitucional. Para Loewenstein la Constitucin ideal sera aquella que pudiera prever los desarrollos futuros de los mbitos importantes de la comunidad de forma que no hiciera falta un "cambio de las normas conformadoras". Pero eso no ha existido nunca, como la Constitucin es hija de su tiempo es precisa la reforma para adecuarla a la realidad cambiante histrica. Concepto. Jellinek: "la modificacin de un texto constitucional producida mediante acciones voluntarias e intencionadas". La reforma tiene una doble vertiente: a) En sentido formal alude a tcnicas y procedimientos previstos por la propia Constitucin para su revisin. b) En sentido material se refiere al objeto, a la materia modificable. La reforma tambin puede ser definida funcionalmente por las diversas funciones que cumple: a) permite adaptar la realidad jurdica, la norma fundamental, a la realidad poltica, sin romper la continuidad formal del Ordenamiento. b) permite colmar lagunas detectadas en la Constitucin. Una laguna es descubierta cuando el poder constituyente conscientemente no realiz la regulacin. Es oculta cuando no pudo prever la necesidad de regulacin de un determinado asunto. c) es una garanta que permite preservar la continuidad jurdica del Estado. Se garantiza la supremaca de la Constitucin y la diferenciacin entre el poder de revisin (poder constituyente derivado) y el poder legislativo
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ordinario. d) protege tambin el texto constitucional de una ruptura violenta que supondra su destruccin. Tcnicamente, la reforma consiste en aadir, suprimir o cambiar algo en una Constitucin segn sus propias revisiones. Estas alteraciones pueden afectar a un artculo o varios, una o varias palabras. (Ej. reforma de 1992 del art. 13 de nuestra constitucin: sufragio activo y pasivo). En cuanto a la frecuencia de la reforma el uso abusivo de la reforma puede erosionar su eficacia normativa y generar un "sentimiento constitucional". Por ejemplo, la Constitucin norteamericana de 1787 ha sido reformada en escasas ocasiones, se ha adaptado por la va de la interpretacin de jueces y tribunales. La operacin de reforma debe ponerse en marcha solo cuando sea absolutamente necesario. 3. La reforma de la Constitucin espaola de 1978. Nuestra Constitucin dedica su Ttulo X a la reforma constitucional y prev dos procedimientos en funcin de la materia que se vaya a modificar. 3. 1. Iniciativa de la reforma constitucional. El artculo 166 seala al artculo 87. 1 y 2 para delimitar a quin corresponde la iniciativa de la reforma de la Constitucin: al gobierno, al congreso de los diputados, al senado y a las asambleas legislativas de las comunidades autnomas. a) Iniciativa del gobierno. No existe diferencia sustancial de su iniciativa legislativa ordinaria. Los proyectos de reforma constitucional deben ser aprobados en Consejo de Ministros y remitidos al Congreso de los Diputados. All se tramitar como los proyectos de ley, podrn ser objeto de una enmienda a la totalidad, y tras el debate, podra ser devuelto al Gobierno. b) Iniciativa parlamentaria. Presenta algunas peculiaridades. La proposicin de ley de reforma constitucional debe ir suscrita por dos grupos o por una quinta parte de los Diputados (70 frente a los 15 que se exigen en una iniciativa legislativa ordinaria); en el Senado, deben ser 50 senadores que no pertenezcan al mismo Grupo par lamentario, frente a un solo Grupo o 25 senadores en la iniciativa legislativa ordinaria. Debe superar el trmite de su toma en consideracin por la Cmara respectiva. c) Iniciativa de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, lo pueden solicitar al Gobierno o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin en tal sentido, que deber ser tomada en consideracin. El art. 169 de la CE establece un lmite temporal a la iniciativa por reforma, no se puede iniciar en tiempo de guerra o de vigencia de estados de alarma, excepcin y sitio. 3. 2. El procedimiento simple u ordinario de reforma. Est regulado en el art. 167 CE, es aplicable cuando se quiere reformar parcialmente la Constitucin sin afec tar al Ttulo Preliminar, al Cap. II, Seccin 1 del Ttulo I, o al Ttulo II. El texto debe ser aprobado por una mayo ra de tres quintos de cada una de las Cmaras, en una votacin final. Si no hay acuerdo entre Congreso y Senado se crea una Comisin mixta paritaria que realizar un texto consensuado que se volver a someter a votacin de ambas Cmaras. Si no se obtuvieran de nuevo los tres quintos, el art. 167.2 CE prev la posibilidad de aprobarlo con el voto favorable de dos tercios del Congreso siempre que el texto hubiera obtenido el respaldo de la mayora absoluta del Senado. Aprobada la reforma por las Cortes esta podr ser sometida a referndum cuando lo soliciten, en los quince das siguientes, una dcima parte de los Diputados o Senadores. El referndum ser convocado en el plazo de 30 das y celebrado en los 60 das siguientes a su convocatoria. El texto aprobado de la reforma no podr ser sancio nado por el Rey hasta que no pasen los 15 das y, en su caso, la celebracin del referndum que lo acepta. 3. 3. Procedimiento agravado de reforma. Lo regula el art. 168 CE para los supuestos de revisin total o parcial que afecte al Ttulo Preliminar (principios polticos y valores bsicos), a la Seccin 1 del cap. II del Ttulo I (derechos fundamentales y libertades pbli cas) o al Ttulo II (la Corona). Una revisin total que afectara al contenido esencial o sustancial de la Constitucin podra ser un fraude a la Constitucin, se podra usar el poder de reforma para cambiar de Constitucin, no la Constitucin. El procedimiento agravado se inicia en el Congreso con un debate de totalidad. Si votan a favor dos tercios de la Cmara se pasa al Senado, si en la Cmara alta recibe el respaldo de dos terceras partes de senadores, el Presidente del Congreso lo comunica al Presidente del Gobierno quien somete a sancin del Rey el R. D. de disolucin de las cortes generales. Las nuevas Cortes deben ratificar la decisin tomada por las disueltas y redactar el nuevo texto constitucional, tramitado por el procedimiento legislativo ordinario y aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras. Aprobado se someter al referndum para su ratificacin. 4. La propuesta de reforma de la Constitucin de 1978. Zapatero en su debate de investidura en 2004 propone una reforma concreta y limitada de la CE: 1. supresin de la preferencia del varn a la mujer en la sucesin al trono, 2. recepcin en la Constitucin del proceso de construccin europea, 3. inclusin de la denominacin de las Comunidades Autnomas y 4. la reforma del Senado. El Consejo de Ministros solicita al Consejo de Estado un informe que es favorable a la reforma, Informe sobre Modificaciones de la Constitucin Espaola, que elabora una doctrina interesante sobre la reforma (ver pp. 71-72 del li-
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bro). "Nuestra realidad ha cambiado desde 1978, y resulta muy aconsejable que, para preservar la vitalidad norma tiva del texto, algunas de las disposiciones de nuestra Constitucin se acomoden a ese cambio". Todava no se ha producido la reforma, exceptuando la del art. 13. 2. 4. 1. Una especial referencia a la reforma del artculo 57.1 de la Constitucin. Por lo que se refiere a la supresin de la preferencia del varn a la mujer en la sucesin al trono, el Presidente del Gobierno dijo que la modificacin no afectara al Prncipe de Asturias. Pero se reconoce la necesidad de igua lar totalmente a la mujer con el hombre. Se acepta por todos la necesidad de la reforma, tambin el Informe del Consejo de Estado. El Consejo de Estado recomienda un texto literal, la forma ms conveniente en la que se conserva el derecho sucesorio del Prncipe heredero y, a partir de l, se usa el "orden regular de la primogenitura y representacin...". Se realizan unos ajustes gramaticales cada vez que en la CE se habla del Rey (20 veces) y el Prncipe (3 veces) hablando del Rey o la Reina y el Prncipe o la princesa, segn sea el caso. En cuanto al procedimiento hay que seguir el art. 168 de procedimiento agravado de la Constitucin. Es ineludible la exigencia de convocar un referndum que podra ser usado por sectores polticos marginales para plan tear la conveniencia de la monarqua. Si es alta la abstencin, cosa posible, se corre el riesgo de desligitimar la Institucin. Por tanto, la redaccin del articulo 168 es desafortunada porque no limita su forma agravada de reforma a la existencia de la Monarqua sino que la extiende a todos los aspectos regulados en el Ttulo II. En otros pases (Suecia, Holanda, Noruega y Blgica) donde se ha modificado el orden de sucesin sus Constituciones no exigen referndum alguno. Hay que reformar la CE en este aspecto pero no es urgente. Los hijos de los Prncipes de Asturias no tienen ningn derecho a situarse en la primera lnea de sucesin hasta que no reine su padre. Adems la situacin del Prncipe podra cambiar, l no tiene realmente un derecho a la sucesin de la Corona hasta que no se desencadene el hecho sucesorio, slo en ese momento lo tiene. Es mejor hablar de una "expectativa sucesoria" del prncipe jur dicamente protegida. En estos momentos en que los Prncipes tienen dos hijas no hay ningn problema. Solo en el caso de que naciera un varn, y tras la asuncin del trono por parte de Felipe, y si la CE no hubiera sido reformada, podra plantarse algn problema para el varn hijo de los prncipes, un "trastorno para ese nio" porque la sociedad entera, incluida la propia Corona, apuesta por cambiar la CE para que prime la primogenitura sin importar el sexo del primer nacido, le correspondera a la infanta Leonor asumir la Corona en el futuro. Por tanto, si no se dan las circunstancias favorables en esta legislatura para la reforma del art. 57.1 de la CE e, incluso en el caso hipottico del nacimiento de un varn en los prximos aos, es preferible crearle en su da un pequeo "trastorno" al Infante, al aplicarle retroactivamente una norma constitucional revisada que hara de su her mana mayor la Princesa de Asturias (como se hizo en Suecia en 1990) que someter a la Corona en estos momentos a un referndum ms que complicado que supondra la revisin de fondo de toda la institucin. Quedara un hipottico caso en el que ese nio varn podra suplantar legalmente a su hermana Leonor en la sucesin, si fallecen abuelo y padre antes de la reforma del art. 57.1 de la CE. 5. Lmites de la reforma constitucional. Salvo el lmite temporal comentado nuestra CE no contiene clusulas de intangibilidad explcitas, sino que permite la reforma total. Parece que se podran alterar los principios mismos del rgimen democrtico espaol. Pero creemos que hay, al menos, un lmite material implcito, un ncleo irreformable: la democracia misma, aun que se usen procedimientos democrticos. La Constitucin resultante no tendra validez, supondra una violacin de la legalidad constitucional. Adems es obligada una referencia al Tribunal Constitucional que controlara la citada reforma a quien competera, aunque esto no se explicite, el control formal de la reforma, no as su constitucionalidad material al estar ausentes las clusulas de intangibilidad. Sera un control preventivo de cada uno de los procedimientos puesto que el texto de la reforma formara parte integrante de la propia Constitucin, y el Tribunal Constitucional no estara habilitado para enjuiciar normas constitucionales. 6. La mutacin constitucional. La adaptacin del texto constitucional a la realidad poltica se puede operar mediante las mutaciones constitu cionales, Jellinek: "modificacin que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin". La mutacin es una modificacin no formal de la Constitucin, es decir, un cambio sustancial de la estructura constitucional que no sigue los cauces previstos para la reforma y mantiene inalterada la letra del texto constitucional, es una modificacin tcita de la Constitucin. El campo de actuacin de las mutaciones constitucionales es el de la realidad y prctica polticas, no el de la normatividad. Una ley con contenido contrario a la Constitucin no genera nunca una mutacin, sino un supuesto de inconstitucionalidad. 6.1. Clases de mutacin constitucional. Daulin complet la clasificacin de Jellinek:
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a) Mediante una prctica poltica que no vulnera formalmente la Constitucin escrita. Ej. norteamericano: por el principio constitucional de separacin de poderes se impide a los Secretarios de Estado asistir a las sesiones del Congreso. En la prctica s se renen los presidentes de las Comits permanentes parlamentarios con ellos y pueden proponer proyectos de ley. Se supera la desconexin sin modificar la letra del texto constitucional. b) Derivada del no ejercicio de una competencia constitucional (desuetudo) o de la imposibilidad de su ejercicio. Ej. prdida del derecho de veto de los monarcas en la actualidad. c) Por una prctica poltica que contradice la Constitucin. Ej. mandato imperativo existente entre los parlamentarios y sus partidos cuando est prohibido expresamente por la Constitucin. d) Mediante interpretacin judicial. Los tribunales pueden modificar, mediante la interpretacin, los preceptos constitucionales adecundolos a la realidad de cada momento. P. de Vega seala que las mutaciones constitucionales producidas en contradiccin con la Constitucin no son tales, sino simples violaciones del ordenamiento fundamental. Hemos tenido algn caso de estos en nuestra Constitucin, alguna infraccin de la Constitucin? S, S. Snchez seala numerosos casos de mutacin constitucional. Por inaplicacin de uno o varios de sus preceptos sera el art 6 cuando seala que la estructura interna y el funcionamiento de los partidos polticos sean democrticos. Por cambio de interpretacin de las palabras utilizadas, hay palabras como "valores, solidaridad, nacionalidades" o expresiones como "igualdad real y efectiva" o "derechos histricos" que son consecuencia de la naturaleza ambigua de nuestra Constitucin y la interpretacin constitucional. Adems hay resoluciones del Tribunal Constitucional que pueden considerarse mutaciones constitucionales: ha creado nuevos derechos, como la objecin mdica al aborto, por ejemplo. 7. Otros conceptos derivados del de Constitucin. A. Destruccin de la Constitucin. Se produce como consecuencia de un cambio total de la Constitucin, con la consiguiente supresin del poder constituyente en el que se basaba. B. Supresin de la Constitucin. Se produce como consecuencia de un cambio total de la Constitucin, pero manteniendo el poder constituyente en el que se fundamentaba. Es una reforma total. C. Suspensin de la Constitucin. Cuando uno o varios "preceptos constitucionales son provisionalmente puestos fuera de vigor con observancia de prescripciones legales previstas para tal suspensin" (Schmidt). Ej. Problemas de garantas de la Constitucin frente a situaciones de crisis (declaracin del estado de alerta, excepcin o sitio). D. Quebrantamiento de la Constitucin. Supone la violacin de un precepto constitucional a ttulo excepcional. La norma afectada pierde su validez y eficacia para un supuesto concreto, pero las conserva con carcter gene ral. Pedro de Vega (1985) estas rupturas constitucionales solo son vlidas cuando han sido autorizadas por el poder constituyente originario, las que se recogen en el texto originario de la Constitucin, no las que puedan crearse mediante la utilizacin del procedimiento de reforma, en caso contrario es una violacin de la Constitucin absoluta mente inadmisible. T. 4. EL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL 1. La historia constitucional espaola (de 1812 a 1931). En Espaa no hubo una revolucin burguesa como la francesa porque la transformacin social no haba sido lo suficientemente profunda para impulsar unas relaciones sociales ms igualitarias y el establecimiento de una de mocracia constitucional. La historia del constitucionalismo espaol es una muestra del intento de implantar formas polticas modernas sin una infraestructura social preparada para soportarlas. El desfase entre las ideas implcitas en el Derecho Consti tucional de corte revolucionario y la realidad socioeconmica era enorme. Cuando se aprueba la Constitucin de 1812, ocurre esto. Por eso se produce un "falseamiento progresivo de los supuestos representativos del rgimen constitucional." Los pronunciamientos, el caciquismo, las manipulaciones del sufragio transforman la representa cin en la farsa con que legaliza sus poderes una oligarqua" (Luis Snchez Agesta, Historia del Constitucionalismo Espaol). Este dato es fundamental, profundo desajuste entre infraestructura econmico-social y los supuestos del constitucionalismo (ilustracin, igualdad ante la ley, secularizacin, liberismo (laissez faire), deseo de racionalizacin de la dinmica poltica). Pero hay otros problemas que tambin explican el inmovilismo resultante de la continua oscilacin pendular del constitucionalismo histrico espaol: a) Estructura poltica centralizada y centralista del Estado espaol. La pretensin de la uniformidad y la bsqueda de la eficacia de la Administracin dieron lugar a una centralizacin que se impuso como una armadura a un cuerpo, como el lecho de Procusto. Los intentos de descentralizacin estaban abocados al fracaso por una oposi cin del unitarismo autoritario de procedencia borbnica. Esto es paradjico porque en nuestra historia nunca hubo un Estado unitario. No se reconocieron los "hechos diferenciales" hasta la Constitucin de 1931 que tuvo una vi gencia muy limitada por la llegada de la dictadura de Franco. El factor de la vertebracin poltica no encontr una
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solucin feliz. b) Resistencia al cambio de la monarqua. Por eso se habla de la hegemona del constitucionalismo de tipo conservador (1834, 1845, 1876) que defiende el papel primordial de la Corona en la estructura poltica estatal y la idea de la soberana compartida por unas Cortes poco representativas y el Rey. Se impone la divisin estamental expresada en el binomio rex-regnum como alternativa al monismo de la monarqua constitucional por el que el Rey es un rgano creado por la Constitucin, por la voluntad constituyente de la nacin, de quien deriva el supremo e indivisible poder del Estado. (Cf. VARELA). Solo se le reconoce la soberana a la nacin en dos de las Constituciones de vida ms corta -6 y 4 aos-, la de 1812 (art. 3) y la de 1869 (art. 32). Ambas reconocen la divisin de poderes. Al margen queda la nica realmente democrtica, de corta duracin -5 aos-, la Constitucin de la Repblica espaola de 1931 en el art. 1. c) Hubo 7 Constituciones ms varios proyectos que no prosperaron. Los franceses tuvieorn 17, aunque comenzaron antes. Pero parecen muchas, ya que no hubo una perdurable organizacin poltica de la convivencia. La verdad es que no fue ese el objetivo de cada 'generacin' constituyente sino ms bien la de realizar un programa poltico sesgado y miope por partidista. La ideologa de cada partido derivaba en un modelo de organizacin de la vida poltica diferente y antagnico. "Partidismo; esta es sin duda la idea que resume el fracaso de nuestras Constituciones -histricas-." (Cf. Alzaga, Snchez Ferriz...) 2. La dictadura del general Franco (de 1939 a 1975). Las leyes fundamentales con las que se adorn el rgimen poltico de Franco no son textos constitucionales. La concentracin del poder poltico no puede ser una caracterstica de la idea de Constitucin sino su negacin. Franco asumi en 1936 la Jefatura del Estado y en la Ley Orgnica del Estado de 1967 legaliz su caudillaje al ms alto nivel, "El Jefe del Estado es el representante supremo de la Nacin; personifica la soberana nacional; ejerce el poder supremo poltico y administrativo..." (art. 6). Un monopolio de poder con ausencia total de respon sabilidad poltica sancionada en otra Ley fundamental. No pudo gobernar solo, necesit la colaboracin de dos instituciones: el Ejrcito y la Iglesia Catlica. El ejrcito fue uno de los pilares del rgimen, muchos militares ocuparon cargos en las Cortes y en los gobiernos. Tuvieron su respaldo legal en una Ley Orgnica del Estado. La Iglesia Catlica, al comenzar la rebelin, se ali con Franco y trat de convertir la guerra civil en una cruzada contra los "enemigos de dios y de Espaa". La Ley Fun damental de Sucesin a la Jefatura del Estado, de 1947, seal el carcter catlico del Estado espaol (art. 1). La Iglesia tambin cont con representantes en las Cortes y el Consejo del Reino (ms alto rgano consultivo formado por 17 personas), goz de privilegios y dispuso del monopolio del poder en la educacin primaria y secundaria para conformar las conciencias de los espaoles. Muestra de la intensidad de las relaciones fue el Concordato de 1953, que supuso junto con los Acuerdos firmados con Estados Unidos ese mismo ao, el fin del aislamiento de Espaa desde 1946. El rgimen franquista fue una dictadura inicialmente totalitaria que evolucion hacia un sistema autoritario -opuesto tanto a sistemas liberal-democrticos como a regmenes comunistas- y despus de 1958 hacia una dictadura blanda. Los principios del Movimiento Nacional fueron: 1) unidad de la nacin espaola, 2) el hombre, la familia y la subordinacin del inters individual al bien comn, 3) monarqua tradicional, 4) sistema poltico representativo a travs de la familia, el municipio y el sindicato -democracia orgnica-, 5) confesionalidad del Estado y 6) recono cimiento de unos derechos sociales -educacin, seguridad, sanidad, justicia equitativa de cargas fiscales. En la prctica los valores ms protegidos fueron la religin catlica, la unidad de la patria, el orden y la seguridad y la propiedad privada. No haba lugar para la divisin de poderes, ni para las libertades polticas individuales. El gobierno, ejecutor de la voluntad del Jefe de Estado, Cortes, aprobaban siempre los proyectos de ley del Gobierno, Poder Judicial de escasa independencia. Los juicios por delitos poltico en un principio eran juzgados por un tribunal militar, despus por el Tribunal de Orden Pblico. Hubo algo parecido a declaraciones de derechos y deberes individuales, polticos y sociales, pero sin garantas, siempre exista el lmite de que "no atentasen contra los principios fundamentales del Estado". No hubo libertad de expresin, de reunin ni de asociacin. La poltica estaba prohibida en la sociedad civil, salvo dentro de los cauces oficiales. Forma de gobierno: Reino. El Jefe del Estado poda designar al Rey o Regente. Se nombr a D. Juan Carlos de Borbn, que deba estar controlado por el almirante Carrero Blanco para que hubiera continuidad en el rgimen. 3. La transicin poltica a la democracia constitucional. Al morir Franco, la incertidumbre dur algn tiempo. Se nombr presidente del gobierno a Arias Navarro quien fue criticado por la oposicin democrtica y los sectores ms reaccionarios por su tentativa reformista y sus vacilaciones. 1976, Adolfo Surez anunci su decidida intencin de establecer un sistema democrtico basado en el pluralismo poltico y en la garanta de los derechos y libertades: concedi la amnista a presos polticos, y a to dos los actos de identidad poltica. dialoga con lderes de la oposicin, promulga en 1977 la Ley de Reforma Pol tica, restablece las libertades de asociacin poltica y sindical, reconoce el derecho de huelga, de asociacin sindi -
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cal, establece normas electorales. Todo el proceso de transicin se realiz de manera pacfica. En general, la clase poltica franquista cedi a la presin que demandaba el cambio. El mrito se debi al Monarca, el Presidente del Gobierno, Adolfo Surez, el Presidente de las Cortes, Torcuato Fernndez Miranda. Pero el proceso no habra sido posible sin una voluntad de cambio generalizada de todo el pueblo. Adems desde la dcada de los aos sesenta se crearon unas condiciones econmicas y sociales que facilitaron la transicin. Hubo momentos delicados como la legalizacin del Partido Comunista (1977) inaceptable para las Fuerzas Armadas, miembros del gobierno y la derecha ms liberal, adems de pases como Alemania y USA. Otro paso fue las primeras elecciones libres desde 1936. El resultado fue la clarificacin del plural y complejo espectro poltico: una Espaa dividida ideolgicamente en una izquierda y en una derecha de magnitudes similares. Acaba as la pri mera y decisiva etapa de la transicin pero haba que construir una nueva organizacin jurdico-poltica acorde con los deseos populares, a ello se aplicaron las Cortes. 4. La Constitucin espaola de 1978: caractersticas generales. El Congreso de los Diputados cre la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas quien present la Constitucin aprobada por las Cortes y ratificada en referndum el 6 de diciembre de 1978 por una mayora aplastante. Se ha comentado que el proceso constituyente dur demasiado y que, por eso, el entusiasmo se diluyo y la participacin en el referndum (67,11%) no fue elevada. Era muy difcil llegar rpidamente aun acuerdo. Si analizamos el texto constitucional observaremos cmo pudo llegarse a un dificilsimo consenso, negociacin para encontrar soluciones que contaran con el apoyo de la amplia mayora de las fuerzas polticas. Este consenso explica algunas de sus caractersticas: a) Es ambigua. Se puede entender o interpretar de varios modos. Por ejemplo, nacionalidades no corresponde a ninguna divisin administrativa, ni realidad geopoltica, pero satisface las demandas de autogobierno de algu nas comunidades regionales. O la nocin de solidaridad (art. 2 y 138). b) Es plural ideolgicamente hablando e, incluso, contradictoria. P. ej. art. 1. Espaa se define como Estado de Derecho, Social y Democrtico. Estos eptetos reflejan distintas visiones de la naturaleza y funciones del esta do: la liberal, la socialdemcrata y la socialista. A estas concepciones polticas se aaden distintas visiones econmicas: libre mercado y libre empresa (art. 38 y concordantes), intervencin de los poderes pblicos en el mbito econmico y laboral (arts. 40ss y 128), centralizacin de la economa y acceso de los trabajadores a los medios de produccin (arts. 128ss y concordantes). c) Es normativa y axiolgica al mismo tiempo. Arts. 1.1, 9.1 y 10.1. La afirmacin de que expresa un siste ma u orden de valores tiende a la relativizacin del carcter vinculante de la propia Constitucin, a la introduccin de una arbitraria jerarquizacin entre los enunciados y engendra desconfianza a en la posibilidad de alcanzar un entendimiento. Como seala John Hart del razonar iusnaturalista, las referencia axiolgicas tienen la ventaja de que se pueden invocar para apoyar lo que se quiera y la desventaja de que todo el mundo lo sabe. (Cf. Jimnez Campo). d) Es inacabada o incompleta. No obstante la extensin del texto quedan fuera de l buen nmero de mate rias cuya regulacin se dej para el futuro mediante leyes orgnicas. Se aplazaban cuestiones pero se requera su aprobacin mediante un consenso casi tan amplio como el de la Constiucin. Con ello vino a producirse un fen meno de retencin del poder constituyente. f) Es rgida. A pesar de la desafortunada experiencia constitucional, de la ausencia de conciencia jurdica y de un 'sentimiento constitucional' en el pueblo espaol, seguimos confiando en las leyes (y en la Constitucin, ley de leyes) ciegamente como medio para solventar nuestros problemas nacionales. La creencia en este poder tau matrgico de la Constitucin explica el afn de mantenerla inalterada y los obstculos previstos para su reforma en los arts. 166-169. Otra razn para dotarla de rigidez fue la conciencia de lo difcil que sera aunar voluntades de nuevo. g) Es escasamente original. K. Lwenstein, sigue modelos nacionales o extranjeros y es una adaptacin a las necesidades nacionales. Es, por tanto, una Constitucin derivada. Influye la Constitucin espaola de 1931, alemana de 1949, italiana de 1947, portuguesa de 1976, los Convenios Internacionales sobre derechos y libertades. Tam bin se perciben huellas de las experiencias de pases como Blgica, Suecia y Holanda en lo que concierne a la ins titucin de la Monarqua. T. 5. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA. 1. El carcter normativo de la Constitucin espaola de 1978. La doctrina ha celebrado, de forma mayoritaria y sin discusin, que la Constitucin espaola tenga un carc ter normativo. La mayora de textos constitucionales europeos de los siglos XIX y XX hasta el final se la S.G.M. eran documentos polticos, carentes de relevancia jurdica, sus preceptos no eran considerados como derecho apli cable por los tribunales de justicia.
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Esta opinin es matizable. La carencia de valor normativo de las Constituciones no afectaba a todo su contenido. La parte orgnica s era considerada Derecho. No lo tena la parte dogmtica (la que recoge principios programticos y las libertades y derechos). Esta parte era una orientacin para los poderes constituidos, pero no era vinculante. La proteccin de las libertades (negativas, en los principios) ya estaba garantizada para los primeros constituyentes por el dispositivo de dispersin y distribucin del poder: eran una consecuencia necesaria de la limitacin del poder. La mayora de Constituciones decimonnicas no pretendan ir ms all de una ordenacin del poder poltico (que supona, desde luego, una garanta de libertad), con este propsito bastaba con unas pocas normas que regula sen la configuracin y el ejercicio de ese poder. El resto del articulado, que solo serva de cobertura ideolgica, no tenan eficacia jurdica. Las nuevas Constituciones son muy diferentes. 1. Son actos de verdadera autodeterminacin poltica, su ela boracin y aprobacin dimana de todo el cuerpo social en funcin constituyente, no de una mnima representacin del 'pueblo'. 2. Adems de regular la organizacin poltica del poder sometido a ciertos controles, pretenden orde nar una buena parte de mbitos de la vida social o todos ellos. Se establecen las bases de los ordenamientos civiles, mercantiles, penales y procesales. Se regula la actividad econmico-social, se crean instituciones como los Tribunales Constitucionales, rganos consultivos superiores, rganos administrativos autnomos, etc. Las Constituciones han dejado de ser exclusivamente el marco jurdico de gobierno en el mbito estatal y se han convertido en compilaciones de las normas bsicas reguladoras del Estado y de la Sociedad. La CE responde a esta naturaleza omnicomprensiva. No es un puro esquema organizativo del poder poltico en funcin de la defensa de libertades negativas. Contiene en un solo texto la constitucin propiamente poltica y, junto a ella, una constitucin econmica, social, cultural y, presidindolo todo, una constitucin axiolgica sustancial que refleja la impronta del Derecho Natural. Los redactores desde un principio optaron por sentar el carcter normativo de la misma, al prescribir su obligado cumplimiento (art. 9.1 y 53.1), reforzado por el Tribunal Constitucional que ratific el carcter normativo de la Constitucin al menos en dos ocasiones en 1982: la CE no es un "mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento, es una norma jurdica, sus preceptos son alegables ante los Tribuna les", la CE "es precisamente eso, nuestra norma, y no una declaracin programtica", adems la LOPJ 6/1985 insiste: la CE "vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales" (art. 5.1). 2. Problemas que suscita el carcter normativo de la Constitucin espaola. 2.1. La CE, como ya hemos visto, tiene naturaleza jurdica, es un conjunto de normas jurdica, es Derecho y derecho aplicable. Pero la CE contiene proposiciones de diversa naturaleza, muchas son reglas jurdicas cuya normatividad es evidente, pero tambin hay valores y principios, que no son normas jurdicas. El art. 1 seala que Espaa propugna como valores superiores la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico. Un poco ms adelante recoge una serie de fundamentos y de principios. Adems el Tribunal Constitucional, excedindose de sus funciones, ha otorgado cualidad de constitucionales a nuevos valores y principios. Tienen valor normativo? La doctrina mayoritaria firma que s, pero es evidente que ni los valores ni los principios presentan la estructura propia de las normas jurdicas, consecuencias jurdicas anudadas a supuestos de hecho. Adems el incumplimiento de la norma da lugar a una sancin coactiva externa e institucionalizada. Los principios no tienen supuesto de hecho. Tampoco los valores. Estas dudas han sido superadas mediante el argumento de la peculiar naturaleza normativa de la CE. "La Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las dems porque incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de la convivencia poltica y ha de informar todo el ordenamiento jurdico". (Tribunal Supremo). En el mismo sentido Prez Royo: "La Constitucin es una norma nica cuya estruc tura normativa no supone la tipificacin de ninguna conducta a la que se anuden consecuencia jurdica de ningn tipo." Esta impronta axiolgica mltiple da un sentido (cul?) a todo el orden poltico. La CE incorpora un sistema de valores cuya observacin requiere una interpretacin finalista de la Norma fundamental (Tribunal Supremo). Este es, precisamente, el problema cuando lo relacionamos con el valor normativo de la CE. 2.2. Otro problema del carcter normativo de la CE se deriva de los preceptos exentos de carga valorativa expresa, cuyo incumplimiento continuado no produce consecuencias jurdicas. Por ej., "la estructura y el funciona miento de los partidos polticos debern ser democrticos" (art. 6). Son normas puramente retricas destinadas a ser permanentemente incumplidas? Otro ejemplo, recluso de la crcel de Sevilla que pide un trabajo remunerado (art. 25. 2 CE). El Tribunal Constitucional el trabajo y los beneficios de la Seguridad Social son derechos de "apli cacin progresiva" cuya efectividad de pende de los medios que la Administracin Penitenciaria tenga en cada mo mento. Sobran comentarios. 2.3. Otra preocupacin referida al carcter normativo de la magna carta es el de su eficacia, el logro de los propsitos perseguidos, su idoneidad para constituir situaciones y relaciones jurdicamente relevantes, su obligatoriedad o carcter vinculante. Hay que pensar que la improbable realizacin de los fines constitucionales o el apla -
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zamiento sine die de la ejecucin de alguno de sus mandatos acaban por necrosar sus preceptos y debilitar el sentimiento constitucional. Hesse afirma: "cuando los requerimientos contenidos en las normas no se incorporan a la conducta humana, las normas no son ms que letra muerta". P. ej. arts. 43, 45 y 49 sobre el ocio, medio ambiente o los diminuidos psquicos. En estas materias la realizacin de los mandatos constitucionales depender de factores externos relacionados con la realidad. 3. El carcter supremo de las Constituciones. La tcnica de atribuir a la Constitucin valor superior, inmune a las Leyes ordinarias, de las cuales determina su validez, valor superior judicialmente tutelado, es -junto con el sistema federal- la aportacin ms importante del constitucionalismo norteamericano y su gran innovacin frente a la tradicin inglesa. La idea de la existencia de un Derecho superior, equiparado a la justicia o la razn que sirviera de parmetro para anular normas o actos del poder constituido es muy vieja. Ej. Edward Coke, en el Dr. Bohham Case, 1610, "el common law controlar los actos del parlamento y los considerar, a veces, totalmente invlidos; pues cuando una ley del parlamento va contra el derecho comn y la razn, o repugna a los mismos, o resulta imposible de ejecutar, el derecho comn la controlar y la juzgar nula". Los mismos norteamericanos, en los aos anteriores a su independencia, recurrieron a principios de justicia y equidad, para declarar nulas leyes del parlamento ingls. Poco despus los norteamericanos transformaron ese De recho Fundamental, no escrito, en la Constitucin de 1787, al dotarse d euna norma a la que todos deban someter se. Se afirm la superioridad de la Constitucin frente a la omnipresencia legislativa o parlamentaria predominante en Gran Bretaa, tomando aquella como punto de referencia para negarla. P. ej. James Iredell, "la Constitucin es Derecho fundamental que limita los poderes del legislativo y con el que cada ejercicio de esos poderes debe com pararse, es la ley fundamental e inalterable por el legislador, que deriva su poder de aquella". Alexander Hamilton, "ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldra a firmar que el mandatario es superior al mandante, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer incluso lo que prohben. Una Constitucin es una ley fundamental, debe preferirse a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios." En resumen, la supremaca de la Constitucin norteamericana de 1787 fue el resultado de tres factores: 1. el peso de la doctrina y jurisprudencia anteriores y simultneas a la elaboracin del texto constitucional, 2. el hecho de que la Constitucin fue el acto fundamental e irrepetible de los Estados Unidos y 3. la combinacin de su forma escrita y solemne -casi sacrosanta- con la consagracin de su naturaleza de norma en el artculo VI que, adems la considera ley suprema del pas. 4. El control de la constitucionalidad en los Estados Unidos de Amrica. El control de la constitucionalidad es una invencin norteamericana. El caso Marbury v. Madison (1803) fue el primer litigio en el que se declar la inconstitucionalidad de un precepto por contradecir lo dispuesto en la Cons titucin norteamericana. William Marbury, un juez afectado, demand al Tribunal Supremo que se ordenase a Madison que procediera al envo de su nombramiento invocando la legislacin vigente. El Juez John Marshall reconoci el derecho al nombramiento y seal el procedimiento adecuado para que el Secretario de Estado lo entregara (un mandamiento judicial) pero afirm que el Tribunal Supremo careca de jurisdiccin para expedir el mandamiento porque la legislacin vigente (art. 13 de la Judiciary Act) iba en contra del art. III de la Constitucin. De acceder a la peticin de la parte demandante se actuara contra lo dispuesto en la Constitucin. Despus Marshal expone la doctrina de que los tribunales pueden anular las leyes que infrinjan la Constitucin, sanciona as una prctica frecuente que se denominara ms tarde "judicial review" o revisin judicial, segn la cual una ley que repugna a la Constitucin es nula. El control de la constitucionalidad se fue extendiendo a cual quier accin gubernamental de los poderes ejecutivo y judicial, tanto federal como de los Estados miembros. Marshall parte del principio de que el poder judicial es el que debe controlar la constitucionalidad de los actos del legislador. Caractersticas del sistema norteamericano de control de la constitucionalidad de las normas: 1. Corresponde a los jueces y tribunales la revisin de la constitucionalidad de las leyes, 2. La declaracin de inconstitucionalidad de la ley se realizar en el momento de tener que aplicar la norma en un litigio del que estn entendiendo, 3. La declaracin de inconstitucionalidad se traduce en la inaplicacin de la norma inconstitucional y en la aplicacin del precepto constitucional infringido al caso concreto y 4. Dicha declaracin tendr efectos entre las partes y no erga omnes. Es, por tanto, un control jurisdiccional, no poltico. En este sistema no procede ni la impugnacin directa de las leyes ni la declaracin de inconstitucionalidad de oficio por parte de los jueces. 5. La superior legalidad de la CE de 1978. Como ya hemos afirmado, la CE de 1978 es una norma jurdica. Art. 9.1. Es la norma suprema del ordena miento. No tiene superior en su lnea. Por qu? No hay respuesta intra-sistemtica. Es suprema u obligatoria por que as lo dice la Constitucin, o porque lo dice una norma, que recibe su validez de esta (circularidad), es supre -
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ma u obligatoria por que s (vaco). La respuesta es posible darla desde una ptica de la teora poltica. Es suprema por la fuente de la que dimana: el poder constituyente del pueblo que, al dotarse de una Constitucin, positiva su soberana con pretensiones de permanencia. La Constitucin tiene un valor superior porque expresa la voluntad originaria de autoorganizacin poltica del pueblo. La consecuencia lgica de esta supremaca es, en el plano jurdico, la asignacin a la Constitucin del lugar ms alto de la pirmide jurdica. Manuel Aragn distingue entre "supremaca" y "supralegalidad" constitucionales. Supremaca es la cualidad poltica de toda Constitucin, es siempre un conjunto de reglas tenidas por esenciales para la perpetuacin de la forma poltica. La supralegalidad es la garanta jurdica de la supremaca. Normalmente ambos trminos, no obstante, se usan como sinnimos. Antonio Gordillo seala que la superioridad de la Constitucin es la consecuencia de la singularidad de ella misma como proyecto fundancional. La peculiaridad de su contenido y la singular extensin del consentimiento que la sostiene permiten a la Constitucin fundamentar el edificio todo del Derecho. El poder constituyente est en el origen del Derecho otorgando su norma ms bsica y fundamental. De forma derivada, la superior legalidad de la CE resulta de la interpretacin del Tribunal Constitucional que la califica de norma suprema, norma del poder constituyente que se impone con fuerza general vinculante, de ley superior en rango a todas las que forman el ordenamiento jurdico... 6. Consecuencias de la supremaca de la CE. Desde un punto de vista formal, es que como fuente del derecho y fuente de fuentes que es, la Constitucin establece quin y cmo elaborar las normas jurdicas, el procedimiento que deber seguirse y la forma que adop tar la disposicin. Adems delimita sobre qu materia pueden crearse normas jurdicas, cul es la ordenacin de ellas y los principios que deben regir su eficacia -publicidad, irretroactividad-. Finalmente, dada su naturaleza superior, pone dificultades para su reforma, se dota de rigidez. Desde un punto de vista material, todas las normas deben interpretarse de acuerdo con ella. La "fijacin del contenido de cualquier norma y su interpretacin-aplicacin ha de llevarse a cabo necesariamente de modo coherente con los principios de la Constitucin" (Cf. Santamara, Fundamentos del Derecho Administrativo). Este principio en el fondo es el de jerarqua, toda regla jurdica ha de entenderse en trminos compatibles con los enuncia dos normativos de superior rango jerrquico. (Jimnez Campo). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es clara. Tambin la LOPJ de 1985, art. 5.1. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional tambin adquiere "un valor virtualmente normativo" aunque el principio de la interpretacin conforma a la Constitucin que realiza el Tribunal Constitucional como intrprete cualificado de las leyes, puede llevarlo a invadir la funcin de los Tribunales ordinarios y, sobre todo, a entrar en el terreno creador de normas propio del poder legislativo (Cf. J. Alfonso Santamara Pastor). 7. El control de la constitucionalidad en Espaa. Es preciso garantizar que todos los actos y normas jurdicas respetan la Constitucin. En Espaa se opt por el sistema de jurisdiccin constitucional concentrada. El control se encomienda a un tribunal nico, ante el que pueden impugnarse directamente las leyes y cuyas declaraciones de inconstitucionalidad tienen efectos erga omnes. El sistema adoptado implica: 1. Que la potestad de verificar la constitucionalidad de normas de rango inferior a ley y todo tipo de actos jurdicos compete a los tribunales ordinarios quienes se negarn a aplicarlos si los consideran inconstitucionales. Pueden verificar la constitucionalidad pero no pueden inaplicarlas, tan solo proponer la cuestin prejudicial sobre su posible inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. 2. Que la potestad de rechazar leyes que se estiman inconstitucionales corresponde al Tribunal Constitucional en exclusividad. Se requiere que le haya sido planteado el enjuiciamiento (va cuestin de inconstitucionalidad suscitada por cualquier juez o tribunal, va interposicin de recurso por los legitimados para ello segn el art. 162.1.a) de la CE. 3. Que tambin compete al Tribunal Constitucional la potestad de verificar la inconstitucionalidad y rechazar, si procede, las normas de rango inferior a la laey y actos jurdicos en general. 8. El contenido de la CE de 1978. Ttulo I Captulo Seccin Ttulo Prembulo Ttulo Preliminar De los derechos y deberes fundamentales Artculos 19 10 55
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1. 1. 2. 3. 4. 5. II III IV V VI VII VIII IX X 1. 2. 3. 1. 2. 3.
De los espaoles y los extranjeros Derechos y libertades De los derechos fundamentales y las libertades pblicas De los derechos y deberes de los ciudadanos De los principios rectores de la poltica social y econmica De las garantas de las libertades y derechos fundamentales De la suspensin de los derechos y libertades De la Corona De las Cortes Generales De las Cmaras De la elaboracin de las leyes De los Tratados Internacionales Del Gobierno y de la Administracin De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales Del Poder Judicial Economa y Hacienda De la Organizacin Territorial del Estado Principios generales De la Administracin Local De las Comunidades Autnomas Del Tribunal Constitucional De la reforma constitucional Disposiciones adicionales Disposiciones transitorias Disposicin derogatoria Disposicin final
11 13 14 38 15 29 30 38 39 52 53 54 55 56 65 66 96 66 80 81 92 93 96 97 107 108 116 117 127 128 136 137 158 137 139 140 142 143 158 159 165 166 169 4 9 1 1
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Este diseo no se aparta del esquema de las Constituciones clsicas, menos en tres detalles reveladores: 1. su extensin innecesaria de limitarse a organizar los poderes y reconocer una serie de derechos, 2. los Ttulos sobre poltica social y econmica y economa y hacienda prueban la opcin constituyente por un Estado social intervencionista, 3. introduccin novedosa de instituciones como las Comunidades Autnomas y el Tribunal Constitucio nal. Adems hay una inclusin de un conjunto de valores, indita en las Constituciones de la poca, y de principios que siguen el modelo alemn de Bonn y las pautas interpretativas del Tribunal Constitucional federal alemn. Tipologa de las normas constitucionales. a) Rubio Llorente (1979), cuatro clases: 1. relativas a derechos fundamentales, 2. las que recogen garantas institucionales, 3. las que prevn la promulgacin de nuevas normas que completan la estrictura prevista en la Constitucin (mandatos constitucionales), 4. las que incorporan principios fundamentales del ordenamiento jurdico-poltico o establecen metas a la accin del Estado. Despus ha aadido dos ms: 5. las orgnicas (sobre composicin de rganos, procedimientos, competencias y normas de relacin) y 6. las de revisin o reforma. b) Ignacio de Otto (1987) distingue entre normas de contenido -parte dogmtica, valores constitucionales, derechos fundamentales, garantas institucionales, prescripciones de tipo finalista u obligaciones de los poderes p blicos de perseguir ciertos fines- y normas de organizacin y procedimiento -parte orgnica, estructura territorial y orgnica del Estado, reguladoras de los rganos de los tres poderes clsicos, del Tribunal Constitucional, de las Comunidades Autnomas, de la reforma constitucional y otras instituciones y rganos-. c) J. Alfonso Santamara Pastor (1988) parte de la enorme heterogeneidad normativa del contenido constitucional, presenta una tipologa basada en cinco grandes grupos: 1. normas principiales (arts. 1, 2, 9.2, 9.3 y 10.1), 2. normas directivas de la actividad de los poderes pblicos, 3. normas organizatorias, de constitucin de rganos y de sus competencias, 4. normas materiales, que regulan el sistema de fuentes, reconocen derechos constitucionales, establecen "regulaciones materiales tpicas" y 5. normas garantizadoras, para asegurar el respeto constitucional y el ordenamiento en general. d) Hay clasificaciones ms abstractas (reglas, principios y valores) o concretas. Todas reconocen el carcter jurdico-normativo de la totalidad de los preceptos constitucionales. 9. Breve excursus sobre las garantas institucionales. Garantas institucionales son "aquellas normas que persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones
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jurdicas". (Rubio Llorente). La categora "garantas institucionales" ampara en Espaa entidades como la familia, la propiedad, la herencia, el matrimonio, la libertad de empresa, el pluralismo informativo, los partidos polticos, la autonoma local, el rgimen foral y la autonoma universitaria. Se protegen frente al legislador democrtico que no puede entrar a variar su contenido esencial. Es un desapoderamiento del legislador a favor del Tribunal Constitu cional, fuente primaria del Derecho, conlleva una transformacin de la estructura del ordenamiento que pasa de ser un derecho de normas a un derecho de conceptos y principios. El Tribunal Constitucional, si se le plantea la cuestin, deber escrutar la conciencia social para reconocer y dotar de contenido legal a instituciones sujetas a profun das transformaciones, como el matrimonio, la familia o la propiedad. La nocin de garanta institucional y derecho fundamental estn relacionadas pues ambas tienen una finalidad protectora. Plantea dudas la introduccin en nuestro ordenamiento jurdico por va legal del denominado 'matrimonio en tre homosexuales', ya que el matrimonio es una institucin amparada por la categora de las garantas constitucio nales, protegida frente al legislador, el cual poda modular su contenido de acuerdo con la 'conciencia social' de la poca. Al margen de la violencia semntica implcita en la ampliacin de la nocin de matrimonio, la cuestin que el legislador deba haberse planteado era si el colectivo de homosexuales representa la conciencia social de toda la sociedad o constituye demogrfica e ideolgicamente un sector mnimo de la poblacin. Se opt por violentar la Lengua espaola, el Derecho Civil y el Derecho Constitucional. 10. La transformacin de la idea de Constitucin y la CE. Jellinek, 1900. La Constitucin es el ordenamiento que contiene las normas jurdicas que caracterizan los rganos supremos del Estado, que establece la forma de crearlos, sus relaciones y reas de influencia y la posicin fundamental del individuo respecto al poder estatal. Finer (1979), las Constituciones son "cdigos de normas que pretenden regular la asignacin de funciones, poderes y deberes entre los diferentes departamentos del gobierno y definir las relaciones entre estos y los ciudadanos". Estos conceptos de Constitucin que se fijan en la organizacin mediante la delimitacin del poder poltico y en la relacin entre este y los gobernados se asocia al pasado. Las constituciones contemporneas han dejado de ser exclusivamente el marco poltico en que deban moverse los poderes del Estado y se han convertido en algo ms. La Constitucin ha invadido el resto del ordenamiento jurdico y la sociedad, Es una norma jurdica funda mental, contiene el orden jurdico bsico de los diversos sectores de la vida social y poltica. Es una norma que ya no seala al poder pblico los lmites de lo permitido sino que le impone tambin el deber positivo de crear un or den. Se ha transformado toda ella en un programa y la legislacin ya no es el instrumento de una accin poltica li bre, sino el 'desarrollo' de la Constitucin, del programa que la Constitucin contiene. (Cf. Ignacio de Otto), se ha convertido en "el texto que contiene los principios que informan todas las ramas del Derecho. El juez constitucio nal est obligado a definir, explicitar e interpretar los principios constitucionales mediante decisiones que tienen autoridad de cosa juzgada. El Derecho constitucional se vuelve naturalmente el derecho-madre, el derecho comn de los derechos" (Dominique Rousseau). La consideracin de la Constitucin como ordenamiento regulador de todas las relaciones sociales resulta preocupante porque suena a "totalitarismo constitucional". Ese riesgo existe desde el momento en que se afirma el carcter de Derecho aplicable a la Constitucin y se constitucionaliza no solo la vida poltica sino tambin la esfera social. La CE, art. 9, seala que todos estamos sujetos a la Constitucin. Se da una paradoja: juridificamos el texto constitucional, dotamos de obligatoriedad sus enunciados, preevemos unos procedimientos jurisdiccionales que aseguren su cumplimiento -el control de constitucionalidad- y, resulta que muchos artculos son indeterminados, hacen difcil la labor de captacin de su esencia normativa, enunciados retricos cuyo sentido debe precisar el Tri bunal Constitucional llegado el caso. Adems la impropiedad de los preceptos y la incorporacin de valores no coherentes entre s no son conside rados defectos criticables. La flexibilidad y apertura de sus normas se juzg una caracterstica encomiable. No se daban cuenta de que transferan al Tribunal Constitucional la labor de protagonista ltimo de la accin poltica, labor que ni la CE ni la LOTC le atribuyeron y que no deba corresponderle. T. 6. Las fuentes del Derecho espaol. 1. Concepto de fuentes del Derecho y el sistema de fuentes inmediantamente anterior a la entrada en vigor de la Constitucin de 1978. Concepto de fuentes del Derecho. Tres acepciones: 1. origen de las normas -autor o autores o medios a travs de los cuales se manifiestan. 2. instancia de legitimacin o causa de legitimacin del ordenamiento jurdico. 3. me dio de conocimiento del material normativo. Nuestro concepto: origen de las normas entendido en sentido amplio, es decir, comprensivo de "las fuerzas sociales con propia fuerza normativa creadora" y de los canales o medios -ley, costumbre..- de expresin o exterio rizacin de aquellas fuerzas que integran el ordenamiento jurdico. Aspectos ambos, el material y el formal, que no han interesado igual a los juristas, ni a los constitucionalistas que se han fijado en el segundo, en los modos de pro-
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duccin de normas, en su orden en la pirmide normativa y su mbito de vigencia. A estas cuestiones han respondido los Cdigos civiles. Nuestro CC seala en su art. 1. que las fuentes del ordenamiento jurdico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La costumbre debe ser probada, los usos jurdicos tambin son costumbres, se mencionan los tratados internacionales y se otorga a los principios generales del Derecho el carc ter informador de todo el ordenamiento. Esto se debe restringir al mbito civil, ya que otros sectores del ordena miento estn dominados por un estricto sentido de legalidad (el penal, tributario, administrativo, procesal...). Los caracteres del sistema espaol de fuentes del Derecho anteriores a la CE de 1978 son: a) Determinacin de las fuentes mediante ley ordinaria, no obstante su naturaleza jurdico-poltica fundamental (no haba Constitucin en esa poca). b) Primaca del derecho escrito representado por la ley, entendida como norma general y abstracta aprobada por el poder legislativo central y unitario del Estado, y por el reglamento, entendido como disposicin de carcter general dictada por el poder ejecutivo y subordinada a la ley. c) Vigencia de los principios de jerarqua normativa, temporalidad, irretroactividad y especialidad. La CE de 1978 ha transformado profundamente el sistema de fuentes porque lo ha complementado y subordinado a la norma suprema de todo el ordenamiento. 2. La Constitucin espaola de 1978 y el sistema de fuentes del Derecho. "La determinacin de las fuentes y su jerarqua es un acto primario y tiene un autntico carcter constitucio nal" (Gordillo Caas). "La enumeracin y el establecimiento de la jerarqua de las fuentes es, ante todo, un proble ma poltico". Por qu nuestros constituyentes evitaron aparentemente hacerlo? Lo que ocurre es que "la atencin que la Constitucin dedica al sistema de fuentes del Derecho es claramente asimtrica -preocupada por las normas con rango de ley- y fragmentaria" (Santamara). De todas formas hay que reconocer que la CE establece un siste ma de fuentes en distintos apartados, donde se configura la Constitucin como norma primera y fundamental de todo el ordenamiento jurdico y el mantenimiento de la vigencia de todas aquellas normas que no se opongan a lo establecido en la Constitucin. (Disposicin derogatoria 3). Los cambios con respecto al sistema de fuentes anterior a 1978 son los siguientes: a) Caracterizacin de la Constitucin como norma, y como norma suprema, introducida expressis verbis. Esta novedad conlleva la justiciabilidad y supremaca constitucionales y los institutos y procedimientos anejos. b) La prdida del valor de la ley en el seno del ordenamiento. Sigue siendo el modo principal de creacin jurdica pero dentro de las coordenadas de la Constitucin. La ley ahora ha rebajado su preeminencia y pasa a ser un acto jurdico ordenado y no solo ordenador. (Garca de Enterra). c) La incorporacin de un nuevo tipo de leyes, las Leyes Orgnicas, previstas para regular materias conside radas de singular importancia dentro de la Constitucin. (As se aplazan decisiones polticas sobre asuntos delicados). d) La pluralidad de sistemas normativos prefigurada en la Constitucin, fruto de los procesos de descentralizacin y e integracin supranacional (ordenamiento estatal, autonmico y euro-comunitario). Consecuencia bsica es el pluralismo de fuentes y el pluralismo de tipos legales y la introduccin de unos criterios que permitan verte brar las relaciones entre los distintos ordenamientos. e) La ausencia de la costumbre constitucional, ni mencin a la jurisprudencia (salvo la alusin del art. 164.1 a las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional). f) El reconocimiento de un poder auto-normativo a los sindicatos y organizaciones empresariales (art. 37). 3. La Constitucin fundamento y cima del sistema de fuentes del Derecho. Nuestra Constitucin es la base sobre la que se erige el edificio de las fuentes y, simultneamente, la cspide del mismo o de mayor rango. De ella emana el Derecho y ella dispone los modos de creacin del Derecho; es nor ma en s misma y es norma sobre la produccin de normas. Adems es la norma suprema, es decir, est por encima de todas las dems normas. La Constitucin es el fundamento del sistema de fuentes porque es suficiente ella misma para servir de sus tento al ordenamiento, para que todas las otras normas deriven su validez de ella. Es suficiente la CE para conferir validez al resto de las normas? Ya hemos visto que hay que relacionar la Constitucin con el poder que la ha establecido, con el poder del pueblo. "El poder constituyente del pueblo, se otorga a s mismo sus reglas de convi vencia. Por tanto, s, porque la Constitucin procede de quien tena poder para elaborarla y aprobarla, del pueblo espaol a travs de sus representantes. Ese poder originario no estaba sometidos a limitaciones. Esto no significa que todas las normas jurdicas tengan su origen en la Constitucin, pero eso s, el derecho preexistente recibe su validez de la Constitucin porque los poderes que esta crea pueden suprimirlo. El carcter poltico y excepcional del poder constituyente se manifiesta en la Constitucin normativa mediante la formacin de un orden jurdico donde ella misma ocupa la suprema posicin dentro del ordenamiento. Esto se traduce en la prctica de los distintos poderes -legislativo, ejecutivo y judicial-, sus actuaciones no pueden ir en contra, ni ignorar, de los preceptos constitucionales. La manifestacin ms evidente de la supralegalidad de nuestra Constitucin es sin duda su rigidez.
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4. La estructura del sistema de fuentes y la articulacin dentro de cada ordenamiento. Estructura del sistema de fuentes, es la forma en que se encuentran dispuestas y relacionadas las distintas fuentes del derecho en un conjunto jurdicio-poltico. En nuestro Estado hay dos tipos de conjuntos normativos: el estatal y el formado por las autonomas. Tenemos un Estado compuesto, una totalidad compleja, cuyas partes -ordenamientos- se encuentran interrelacionadas. La Constitucin ha dado paso a una pluralidad de sistemas y a una correlativa pluralidad de fuentes, todas ellas sometidas a la Constitucin. Existen dos niveles o crculos concentricos con sus respectivos conjuntos de normas (el estatal y el autonmico). En cuanto a la estructura interna, la existencia de la pluralidad de las fuentes existentes exige pautas que resuelvan los posibles conflictos, facilitando a los rganos encargados de aplicar el Derecho la eleccin de la que de ben utilizar en cada caso concreto. Hay diversos tipos de leyes, con normas con rango y fuerza de ley y con las dis posiciones reglamentarias. Cmo resolver las posibles antinomias entre distintas normas estatales? Hay tres crite rios: 1. la jerarqua normativa, la norma de rango superior prevalece sobre la inferior, 2. temporalidad, la norma posterior deroga a la anterior, y 3. la especialidad, la norma especial prevalece sobre la general. 5. Articulacin de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos. Cmo se vertebran los ordenamientos estatal y autonmico? Hay una serie de criterios. Santamara distingue varios tipos de relaciones: a) Relaciones de separacin. La separacin entre los ordenamientos estatal y autonmico no es absoluta, encuentra una articulacin por arriba en la Constitucin. Existe un punto de conexin entre ambos sistemas: el Estatuto de autonoma. Este es al mismo tiempo una norma del Estado, aprobada por las Cortes como ley orgnica, y una norma -la principal- autonmica. b) Relaciones de cooperacin. Tenemos un defecto congnito: el reparto confuso de competencias. El Tribunal Constitucional y nuestros juristas han introducido dosis de racionalidad en la distribucin competencial. Se han ordenado las formulaciones de los constituyentes en la siguiente clasificacin: b.1. Materias susceptibles de regulacin compartida o concurrente. El Estado realiza la regulacin bsica y las Comunidades su desarrollo. Estn previstas en la CE. b.2. Materias de coordinacin estatal, previstas en la CE, sobre economa, investigacin cientfica y tcni ca, y sanidad. Tanto el Estado como las Comunidades poseen poderes normativos y de ejecucin. b.3. Materias sobre las que se reserva el Estado la legislacin, las Comunidades tienen la ejecucin sobre regulacin laboral, sanidad, seguridad social y patrimonio cultural. c) Relaciones de supremaca. El sistema estatal, al expresar la soberana del pueblo espaol, es la superestructura en que se insertan los subsistemas autnomos, el marco en que han de moverse. El Estado dispone de ins trumentos para mantener ese principio unitario: las leyes de armonizacin (art. 150.3 CE), las medidas destinadas a proteger elinters general y hacer cumplir a las Comunidades sus obligaciones, y la vigencia de los principios de prevalencia y supletoriedad. 6. Los principios de jerarqua y competencia. La necesidad de dotar de coherencia al todo, al ordenamiento jurdico, ha provocado que se hayan ido creando dispositivos para solucionar las contradicciones, para dotar al Derecho de la certeza que precisa. Se han estable cido unos criterios objetivos de preferencia de una norma sobre otra. Uno de los principales es el principio de jerarqua. Cada norma, dentro del sistema coherente, tiene asignado un lugar entre las otras, se establece una jerarqua entre las normas. La validez de las normas depende de que estas respeten lo dispuesto por otras normas de rango superior, as sucesivamente hasta llegar a la norma suprema. La jerarqua sirve para introducir un orden entre las normas, gradundolas segn su rango, situndolas en una escala. Las normas de rango superior prevalecen sobre las de rango inferior, las cuales no pueden ni modificar ni derogar aquellas, mientras que lo inverso s es vlido. La jerarqua normativa est consagrada como uno de los principios rectores en el art. 9.1 y 9.3 de l CE. El punto ms alto en la escala jerrquica lo ocupa la CE, a ella se subordinan todas las Leyes y los Reglamentos. No obstante, el principio de jerarqua no es suficiente para explicar todas las relaciones entre las fuentes de un sistema tan complejo como es el nuestro. En la actualidad, no todas las normas se relacionan entre s por lazos de jerarqua. P. ej., relacin entre una Ley de las Cortes Generales, una Ley Orgnica y una Ley autonmica. Hay otros criterios como el de competencia. Consiste en "distribuir las materias susceptibles de regulacin entre las di versas fuentes que integran el ordenamiento jurdico". "La competencia normativa consiste en acotar el mbito ma terial y encomendar su regulacin a determinado tipo de norma", que queda al margen de la escala jerrquica gene ral. 7. El bloque de la constitucionalidad. Esta nocin nace en Francia: serie de normas y principios supralegales que servirn de referentes para enjui ciar la constitucionalidad de las leyes.
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En Espaa se adopta con un significado diferente, estara integrado por: 1. las normas formalmente constitu cionales de ordenacin del sistema autonmico (Ttulo VIII de la CE) y los Estatutos de Autonoma. 2. las normas legislativas de delimitacin de competencias previstas en la CE. 3. Las que se han dictado y pueden aprobarse en el futuro de acuerdo con lo establecido en el art. 150 CE (leyes marco, leyes de transferencia y leyes de armoniza cin). 4. Leyes bsicas mencionadas en el art. 149.1. CE. 5. Otras normas que realicen la funcin de delimitacin de competencias entre el Estado y las Comunidades autnomas. 8. Irretroactividad de las normas. El asunto de la irretroactividad de las normas se sita en el mbito de vigencia temporal. La CE garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9. 3. CE). La CE decidi otorgar libertad al legislador demcrata para, si lo estima conveniente, dotar de retroactividad a casi todas las normas. La retroactividad consti tuye la excepcin para conseguir la claridad y estabilidad del ordenamiento como exigencias de la seguridad jurdi ca. Todos los sujetos deben prever las consecuencias de sus actos y tener la seguridad de que las nuevas normas no les afectarn en sus efectos a los actos realizados con anterioridad a su promulgacin. En la actualidad se permite al legislador decidir con libertad la cuestin de la vigencia temporal de las normas por dos factores: 1. la rapidez con que se producen los cambios sociales y los 'valores de la convivencia'. 2. El afn reparador de pasadas injusticias. De todas formas la irretroactividad se exige en las disposiciones sancionadoras no favorables. (Art. 9.3. CE). La aplicacin de ese artculo ha llevado al Tribunal Constitucional al mandato de aplicacin retroactiva de la disposicin sancionadora que resulte ms favorable. Adems la irretroactividad tambin se aplica a las 'disposiciones restrictivas de derechos individuales'. Pero, a qu derechos nos referimos? Parece ser que se refiere a los derechos fundamentales incluidos en los arts. 15 al 29 de la CE. Por otro lado, la irretroactividad se aplica no solo a las leyes sino a los reglamentos. 9. Publicidad de las normas. El Estado de Derecho se gobierna mediante normas generales denominadas leyes elaboradas y aprobadas por los legtimos representantes del pueblo. Dichas leyes resuelven de forma pacfica y eficaz los conflictos inherentes a la vida en sociedad y, para ello, deben ser conocidas por todos. Con ese fin, las leyes deben poseer ciertas caractersticas: generalidad, claridad, coherencia (irretroactividad), obligatoriedad y publicidad. Entre los principios recogidos en el art. 9.3 de l CE se expresa la necesidad de hacer pblicas las leyes. Cmo se cumple con este requisito? Dada su trascendencia para la validez de la norma en cuestin, la eficacia del ordenamiento y la certeza y seguridad jurdicas se exige su publicacin de forma que pueda verificarse su existencia, la fecha de su aprobacin y su contenido. Se reproduce por escrito en un peridico oficial de alcance gene ral. Segn el CC, art. 2.1. "las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado". En las Autonomas, en el Boletn de la Comunidad respectiva. En el mbito administrativo, se publicarn en el Diario oficial que corresponda. T. 7. LA LEY 1. El concepto de ley. La ley aparece en campos del saber diferentes, denota regularidad, universalidad y orden. Se relaciona con la racionalidad, la justicia y la libertad. En sentido jurdico, el trmino est vinculado con la nocin de norma o conjunto de normas que prescriben determinadas conductas a los miembros de una sociedad. Su inobservancia conlleva la correspondiente sancin. Es una exigencia impuesta por el hombre, no una necesidad fsica, impuesta por la naturaleza. La ley es el punto de referencia de todo el Derecho positivo -del derecho escrito y publicado- y, especialmen te del derecho que estudia las distintas organizaciones polticas: un gobierno debe estar sometido a la ley, su poder poltico debe estar subordinado al Derecho. "Todos somos siervos de las leyes para poder ser libres", deca Cicern. El gobierno de las leyes se debe traducir en un trato igual y en justicia para todos. Desde un punto de vista histrico, la concepcin moderna de la ley se remonta al siglo XV II, durante el pensamiento ilustrado que precede a la Revolucin Francesa. Montesquieu y los enciclopedistas definen la ley como "la razn humana en tanto que gobierna a los pueblos de la tierra", las "leyes polticas y civiles son supuestos con cretos de materializacin o aplicacin de la razn humana". Posteriormente, los constituyentes franceses en la Declaracin de Derechos de 1789 definieron la ley como "expresin de la voluntad general", siguiendo a Rousseau en el Contrato Social. Ambas concepciones no eran contradictorias, una -la ley como obra de la razn- aluda al contenido de la ley; la otra -la ley como expresin de la voluntad del pueblo-, a su fuente generadora. Las ideas de Rousseau contribuyeron a la sntesis: "la voluntad general es en cada individuo un acto puro del entendimiento que razona en el silencio de las pasiones sobre lo que el
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hombre puede exigir de su semejante y ste de l". La voluntad general es siempre recta y acta bajo la rey de la razn. Por otro lado, para hacer posible que la voluntad popular fuera tambin una voluntad racional que pudiera ex presarse se aadi el ingrediente de la teora de la representacin. Se sustituy al pueblo por la nacin, por una entidad abstracta que requiere la interposicin de un rgano que actuase en su nombre, como su representante, la Asamblea, compuesta por hombres cultos y capaces, que ser la encargada de discutir y de hacer las leyes. El autor por excelencia de la teora de la representacin en su versin francesa fue el abate Sieys. El go bierno del pueblo se debe ejercer mediante la constitucin representativa por dos razones: 1. es la propia de una sociedad moderna basada en la divisin del trabajo y 2. la mayora de los ciudadanos no tiene ni instruccin ni tiempo suficientes para elaborar leyes. El pueblo dispone del control de los representantes, que necesitan su con fianza. Pero el pueblo no puede hacer por s mismo la ley, y menos encargarse de la ejecucin. La concurrencia de tres factores: (a) que la ley fuera considerada como una encarnacin de la nacin, (b) que al mismo tiempo se definiera como voluntad general y (c) que fuera adoptada por la voluntad popular-nacional, la convirti en la norma suprema. a) Desde un punto de vista poltico la sacralizacin de la ley tuvo consecuencias importantes. En las Asam bleas la voluntad del pueblo se convierte en una exigencia racional. La ley es una regla imperativa, como la dictada por la razn, y, al mismo, tiempo, la voluntad del pueblo que en ella se reconoce. b) Desde la perspectiva jurdica, la preeminencia de la ley signific que 1. la ley se sita en la cspide del sis tema normativo, 2. que sus mandatos no pueden ser modificados nada ms que por otro de idntica naturaleza, 3. que condiciona la validez y vigencia de las dems fuentes del derecho, 4. que no existen limitaciones materiales a su mbito de aplicacin y 5. que los ciudadanos no pueden resistirse a su aplicacin. De ah, a la definicin formal de la ley, como acto o norma elaborada mediante determinado procedimiento solemne por la Asamblea legislativa o por el Parlamento no hay ms que un paso. 2. Caracteres de la ley. 1. La generalidad. Desde Aristteles a Hegel, pasando por Ulpiano Toms de Aquino, Surez, Locke, Montesquieu y Kant. La mayor parte de los motivos de preferencia del 'gobierno de las leyes sobre el gobierno de los hombres' est vinculada al ejercicio del poder mediante normas generales y abstractas. Rousseu desarrolla esta idea: la ley es la voluntad general de estatuir sobre todo el pueblo. Esta caracterstica se asoci al principio de igualdad porque la ley proceda de todos y supona un trato igual para todos. 2. Adems de la generalidad, las leyes tenan que ser pocas [fundamental para la seguridad jurdica] y reunir los caracteres de perdurabilidad o permanencia, claridad y sencillez en su redaccin [necesario si se regulan conductas, adems, in claris non fit interpretatio], aplicabilidad al futuro [otra forma de establecer la irretroactividad, junto con la publicidad], obligatoriedad de su obediencia [su cumplimiento poda ser exigido y garantizado mediante los cauces jurisdiccionales y la coaccin legtima] y publicidad. Entre todas las leyes deba haber coherencia [requisito propio de cualquier sistema cuya operatividad exige la complementariedad de sus elementos]. 3. La crisis de la ley. Aunque en la conciencia de muchos la sola mencin de ley evoca la organizacin racional de la sociedad, el bien comn, la seguridad, la justicia y el orden, lo cierto es que esa idealizacin apenas se ha materializado en la vida cotidiana de los pueblos. Muchas leyes todava responden al concepto enciclopdico-ilustrado de norma de carcter general, superior y abstracta, pblica, de obligado cumplimiento, racional y dictada con la finalidad de be neficiar a la mayora. Pero se han producido muchos cambios que permiten hablar de crisis, decadencia u ocaso de la ley. La definicin de ley como expresin de la voluntad general y racional, no dej de ser nunca una aspiracin o un deseo incumplido. La tcnica del mandato representativo y la introduccin de una legislacin electoral transfor maron esa voluntad general en la voluntad de unos pocos. Pero se habla de crisis porque las leyes dejaron de carac terizarse de los rasgos que tericamente les adornaban. Ms bien son particulares e instrumentales (no generales y racionales), numerosas y efmeras (no pocas y duraderas), difciles de comprender y sujetas a interpretaciones (no claras e indubitadas), cuestionadas por su motivacin y aplaudidas por sus fines. Por qu? Hay tres cambios que lo explican, dos en el mbito socio-poltico, uno en el jurdico constitucional: primero, el paso del Estado liberal de Derecho al Estado del bienestar o social del Derecho; el segundo, el comienzo de la desaparicin del Estado como organizacin poltica autnoma, unitaria y soberana, y el tercero, la transformacin de la Constitucin, de mero esquema estructural del poder poltico, en norma jurdica suprema con pretensiones de aplicabilidad omnicomprensiva. 1. Comencemos analizando los efectos producidos en la ley como resultado de la creciente intervencin de los poderes pblicos en la esfera social. El Estado social, sancionado en las Constituciones eurooccidentales posteriores a la SGM, supone la institucionalizacin de una nueva prctica que da al traste con la ficcin de la autorre gulacin de la sociedad civil y legitima la actuacin poltica sobre el entramado econmico-social. Cuando el Esta do ha de utilizar la legislacin, no slo para crear un orden general para la accin, sino tambin como instrumento
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de accin, entonces, las leyes frecuentemente regulan lo especfico y concreto, lo singular, con temporalidad y es pecificidad. El Estado social asume la multiplicacin de sus actuaciones, materializadas siguiendo la va legislati va. En coherencia con esa necesidad de control y de regulacin se multiplican las formas y la cantidad de las medidas legislativas. Adems de las leyes ordinarias se realizan leyes planificadoras o leyes-programa para disear los grandes objetivos que debe alcanzar la accin poltica y, tambin, leyes pormenorizadas para regular un mbito especfico o lograr una finalidad concreta o temporal. Adems, los gobiernos, obligados a enfrentarse a diario con nuevos pro blemas, recurren a los decretos, decretos leyes, y un sinfn de ordenanzas o reglamentos que la Administracin produce cotidianamente. 2. Ha habido una paulatina desaparicin de algunos de los caracteres del Estado como organizacin poltica por excelencia en favor de nuevas formas poltico-territoriales todava indefinidas. Uno de los factores que contribuy a la formacin del Estado absoluto fue la adopcin de un sistema unificado de normas, un Derecho escrito, uniforme y general para todo un territorio, un derecho fundamentalmente legal y nico para toda una unidad terri torial. Ahora se percibe una tendencia de signo contrario, el nico centro que aglutinaba todas las funciones est sufriendo una prdida progresiva de ellas. Hay una crisis de soberanas nacionales o Estados unitarios al aparecer nuevos centros de poder, tanto en el interior como en el exterior de las clsicas fronteras nacionales. En el mbito interior o intra-estatal se constituyen unidades, sobre antiguas regiones, que partiendo de caracteres peculiares culturales buscan alcanzar el reconocimiento de una cierta entidad poltica diferenciada dentro de las viejas naciones-Estado. Esto conduce a una cierta capacidad de dictar normas para su gobierno y administra cin, la aparicin de nuevos ordenamientos jurdicos y la necesidad de idear frmulas para integrarlos en el ordenamiento jurdico global. En el mbito extra-estatal, la insercin en marcos econmico-polticos de corte supranacional influye en los sistemas jurdicos de los Estados, a los que se somete su propia normativa. Un nuevo conjunto de normas supra-es tatales, con rango de ley, se aaden al "corpus iuris nationis". 3. La atribucin a la Constitucin del carcter de ley suprema, de norma jurdica que se sita jerrquicamente por encima de cualquier otra ley o disposicin y que, por lo tanto, debe ser obedecida y respetada. Algunos autores hablan del trnsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional, todo poder est controlado, limitado, incluido el legislativo (Prieto Sanchs). Ahora "la ley ha visto rebajada su preeminencia y pasa a ser un acto jurdi co ordenado y no solo ordenador, sometido a la posibilidad de ser enjuiciada y anulada por un Tribunal" (Garca de Enterra). La adopcin de una constitucin normativa ha puesto fin al concepto liberal de ley propio de los primeros Es tados de Derecho, ha acabado su primaca que determinaba las dems fuentes a ella subordinadas, ha terminado su omnipotencia, ahora el legislador no es totalmente libre sino que debe acatar las exigencias constitucionales y la fiscalizacin de una instancia constitucional legitimada para invalidar cualquier ley considerada contraria a la Constitucin. La ley est sometida a la Constitucin y a la interpretacin de la jurisdiccin constitucional. 4. La ley en la Constitucin espaola de 1978. Cuando Espaa aprob la CE de 1978, la concepcin de la ley del constitucionalismo liberal ya haba sido su perada. Sin embargo, el Prembulo acogi aquella, ya que se deseaba resaltar el cambio desde un rgimen autorita rio arbitrario al nuevo sistema poltico basado en la voluntad popular. Al tiempo que se aceptaba la concepcin tradicional, la CE acababa con la primaca de la ley, al subordinarla a la Constitucin, y pona en cuestin las caractersticas propias de aquella concepcin: omnipotencia, exclusividad en el proceso creador, estatalidad y generalizacin. Qu entendemos por ley? La CE no elabora un concepto, ms bien aparece una realidad plural y compleja. Es cierto que la CE no proporciona una definicin de ley, ni de termina su contenido, hay muchas menciones con significados diversos. De todas formas, el legislador no es un simple encargado de realizar el programa previsto en la CE, porque esta no pasa de ser un marco amplio de coexis tencia en el que caben distintas alternativas. La funcin de legislar no puede entenderse como una simple ejecucin de los preceptos constitucionales, el legislador goza de una amplia libertad de configuracin normativa para traducir en reglas de derechos las plurales opciones polticas. Dentro del cuadro general de la Constitucin el legislador acta con libertad, pero no con discrecionalidad administrativa, ni arbitrariamente. La CE no nos suministra una definicin de ley, pero s le otorga un lugar central en el sistema de fuentes, califica como leyes a una serie de normas, confiere a las Cortes Generales la potestad legislativa del Estado y dedica el cap. II del Ttulo III a la elaboracin de las leyes. Por otra parte, parece existir un acuerdo sobre lainferencia de un concepto puramente formal de la ley segn la CE. Segn lvarez Conde, "ley es aquella norma, aprobada por las Cortes Generales o por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, con arreglo a un procedimien to determinado y con independencia de cualquiera que sea su contenido". Eva Pons Parera ha indagado en un concepto unitario de ley. Se reconoce que esa norma debe tener unos elementos o criterios bsicos: titularidad legislativa, el procedimiento legislativo, la subordinacin inmediata a la Constitucin, el rango y fuerza de ley, la no limitacin de su mbito material y la reserva de ley.
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5. Fuerza, rango y valor de ley. El factor 'fuerza de ley' form parte de la primera idea moderna y continu utilizndose como elemento dis tintivo. El trmino se utiliz por primera vez en la Constitucin francesa de 1791 para afirmar la suprema condicin de la manifestacin de la voluntad popular y su carcter vinculante universal. No cabe ningn tipo de control jurdico sobre la ley. La ley tiene capacidad para modificar -alterar o derogar- cualquier otra norma y para impedir su propia modificacin, salvo mediante otra ley. Adems, la 'fuerza de ley' implicaba su operatividad ilimitada para regular cualquier materia. Con nuestra CE esta caracterstica no puede servirnos como elemento definitorio de la ley. 1. El carcter supremo lo tiene la Constitucin, habra que hablar de 'fuerza de Constitucin' y de subordinacin del poder legislativo y sus actos (las leyes) a aquella. Esto abre el camino del control de la constitucionalidad de las leyes encomendado a los jueces y al Tribunal Constitucional, el nico rgano con competencia exclusiva de declarar su nulidad (monopolio de rechazo). 2. La capacidad innovadora de la ley no alcanza a la Constitucin que se sita por encima, en la pirmide normativa. Adems tampoco alcanza a los reglamentos parlamentarios, a los tratados internacionales, ni al Derecho de la Unin Europea. Y s puede ser modificada o derogada por las normas constitucionales, comunitarias o tratados internacionales (Dez-Picazo). 3. En cuanto a la operatividad o "expansividad" ilimitada, tambin se ha visto afectada. La Constitucin esta blece el criterio de distribucin de materias entre leyes ordinarias y orgnicas, que reserva a ciertos campos. Y, despus de la Constitucin, por la distribucin de materias entre leyes estatales y los Estatutos de Autonoma. Para intentar establecer un concepto constitucional de ley se recurre al concepto de rango y/o valor de ley. El rango de ley nos remite a la lnea jerrquica que sita a la ley entre el escaln superior de la Constitucin y el es caln inferior de los reglamentos y nos permite afirmar que alas leyes tienen en comn su identidad de rango (den tro de un mismo ordenamiento). Esa posicin en la estructura jerrquica tiene una consecuencia procesal llamada valor de ley o rgimen jurdico particular de la ley consistente en su sumisin al exclusivo control de legalidad del Tribunal Constitucional. "El valor de ley alude al tratamiento procesal que la ley recibe, no puede ser controlada o inaplicada por ninguna autoridad, solo puede extinguirse en virtud de una ley sucesiva o de una sentencia de la corte Constitucional" (Santamara). El profesor Carreras seala que an siendo el rango de ley el elemento unificador del concepto de ley en nuestro ordenamiento hay que tener en cuenta tambin a los sujetos que tienen poder legislativo, el proceso de ela boracin de la ley y la fuerza de ley. La ley sigue siendo, como en el pasado, la nica fuente general porque no est restringida a regular materias taxativamente sealadas en la Constitucin. Sigue siendo una fuente primaria del Derecho, su competencia no est determinada y los lmites que encuentra son negativos, indican lo que no puede hacer. Por tanto, es correcto hablar de fuerza de ley o superioridad de la ley en relacin con las dems normas del ordenamiento. La CE ratifica esta superioridad cuando dispone que el Gobierno tiene la potestad reglamentaria "de acuerdo con la Constitucin y las leyes": la Administraci Pblica acta "con sometimiento a la ley y al Derecho" (art. 101 CE) y que "los jueces y magistrados estn sujetos nicamente al imperio de la ley" (art. 117.1 CE). 6. La elaboracin de la ley. La accin de gobierno, que ordena y dirige la vida social, supone ante todo la toma de decisiones polticas sobre diversos asuntos econmicos, religiosos o culturales. Los medios de que se sirven los gobiernos para adoptar esas decisiones son las leyes. En un contexto democrtico-constitucional, las decisiones polticas deben adoptarse normalmente por medio de la legislacin. Legislar es la actividad fundamental del gobierno de toda comunidad po lticamente organizada. Pero, cmo se hacen las leyes? Cmo es el procedimiento legislativo? Veamos el procedimiento legislativo comn u ordinario. Hay que tener presente que si la ley ocupa en el ordenamiento jurdico un lugar central no se debe solo a que es obra de las Cortes Generales que representan al pueblo espaol, sino tambin a que su elaboracin se sujeta a un procedimiento basado en la discusin y en la publicidad y concebido originariamente como cauce para alcanzar la racionalidad y la verdad" (Otto). El procedimiento legislativo ordinario tiene tres fases: 1. Iniciativa legislativa: La tiene el Gobierno, el Congreso y el Senado, las Asambleas de las Comunidades Autnomas y el cuerpo electoral, a travs de la iniciativa popular (art. 87 CE). Veamos cada una de ellas: a) iniciativa gubernamental. El gobierno ejerce la iniciativa legislativa presentando proyectos de ley previamente aprobados en el Consejo de Ministros, que deben remitirse al Congreso acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios (art. 88 CE). Tienen prioridad en la tramitacin sobre cualquier otro tipo de iniciativa. Adems tiene el monopolio de la iniciativa legislativa en algunas materias como en la elabora cin de Presupuestos Generales del Estado o modificacin de cuestiones relacionadas con ellos (art. 134.1 y 4 CE) y de los proyectos de planificacin (art. 131 CE). b) iniciativa parlamentaria. Recibe el nombre de proposicin de ley. Puede ser presentada en el Congreso por un Grupo Parlamentario o 15 diputados, acompaada de una exposicin de motivo y de los antecedentes nece sarios. En el Senado, por un Grupo Parlamentario o 25 senadores, acompaado de una memoria que evale su cos -
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te econmico. Estas proposiciones de ley deben ser tomadas en consideracin por el Pleno de la Cmara, las del Senado las tramite el Congreso como proposiciones de ley, excluyendo el trmite de la toma en consideracin. c) iniciativa de las Comunidades Autnomas. Las Asambleas pueden pedir al gobierno la adopcin de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin de ley, delegando ante dicha Cmara un mximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa (art. 87.2 CE). d) iniciativa popular. Regulada por la L.O. de 26 de marzo de 1984. 500000 firmas acreditadas para comenzar el procedimiento. Desconfianza del constituyente hacia la participacin directa. Es muy difcil ponerla en prctica. Adems no se permite este tipo de iniciativa en materias propias de ley Orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en lo relativo al derecho de gracia (art. 87.3 CE). 2. Fase constitutiva: Tras la toma en consideracin (o sin ella si se trata de proyectos del Gobierno o de pro posiciones enviadas por el Senado) la Mesa del Congreso ordenar su publicacin en el Boletn Oficial de las Cor tes Generales, la apertura del plazo de presentacin de enmiendas y el envo a la Comisin correspondiente. Las enmiendas pueden ser: a) a la totalidad, versan sobre la oportunidad, principios o espritu del proyecto de ley y postulan su devolucin al Gobierno o proponen un texto completo alternativo. Solo podrn ser presentadas por Grupos parlamentarios. O b) al articulado, de supresin, modificacin o adicin de algn artculo. Debe contener, en los dos ltimos casos, el texto propuesto alternativo. Las enmiendas a la totalidad conllevan un debate de totalidad en el Pleno del Congreso. Si se acuerda la de volucin del proyecto de ley, este es rechazado, el Presidente del Congreso lo comunica al del Gobierno. En caso contrario se remite a la Comisin correspondiente para continuar con su tramitacin. Si se aprueba una de las en miendas del texto alternativo, se traslada el proyecto de ley a la Comisin correspondiente, se publica en el BOCG y se abre un nuevo plazo de enmiendas que afecten solo sobre el articulado. Deliberacin en Comisin. Finalizado el debate de totalidad, si lo ha habido, y el plazo de presentacin de enmiendas, la Comisin nombre una ponencia (uno o varios diputados) para que, a la vista del texto y las enmiendas, redacte un informe en el plazo de 15 das. Despus comienza el debate en Comisin, artculo por artculo. Durante la discusin la Mesa puede admitir nuevas enmiendas presentadas por escrito por un miembro de la Comisin, siempre que se busque un acuerdo de aproximacin entre las enmiendas formuladas y el texto del artculo, tambin cuando se busque subsanar errores, incorrecciones tcnicas, terminolgicas o gramaticales. El dictamen de la Co misin se remitir al Presidente del Congreso. Deliberacin en el Pleno del Congreso. En las 48 horas siguientes a la terminacin del dictamen, los Grupos Parlamentarios comunicarn, en escrito dirigido al Presidente de la Cmara, los votos particulares y las enmiendas que, habiendo sido defendidas en Comisin sin ser incorporadas al dictamen, quieran defender en el Pleno. El debate en el Pleno comienza con la presentacin de un miembro del gobierno del proyecto de ley o con la presentacin de un miembro de la Comisin del dictamen. En el caso de las proposiciones de ley, si es del Congre so, la presentar un miembro del Grupo Parlamentario que present la iniciativa. En los otros supuestos no est prevista la participacin de los rganos que presentaron la iniciativa ante el Congreso. La Presidencia de la Cmara, odas la Mesa y la Junta de Portavoces, podr ordenar los debates y las votaciones por artculos, o bien, por materias, grupos de artculos o por enmiendas, y fijar el tiempo mximo de debate de un proyecto, distribuyendo las intervenciones. Despus proceder a la votacin. Durante el debate, la Presidencia podr admitir enmiendas "in voce" que pretendan subsanar errores, incorrecciones tcnicas, terminolgicas o gramaticales. Finalizado el debate si como resultado de las distintas votaciones el texto resultara incongruente u oscuro, la Mesa de la Cmara podr enviar el texto aprobado por el Pleno de nuevo a la Comisin para que esta realice una redaccin armnica que refleje los acuerdos del Pleno. El dictamen as redactado se someter de nuevo a la decisin del Pleno quien lo aprobar o rechazar en una sola votacin. Remisin al Senado del texto aprobado por el Congreso. Los proyectos o proposiciones de ley aprobados por el Congreso se remiten por su Presidente, con los antecedentes y documentos producidos durante su tramitacin, al Presidente del Senado. All siguen fundamentalmente los pasos del Congreso: publicacin, apertura de un plazo para la presentacin de enmiendas, debate en Comisin y deliberacin en Pleno. El Senado tiene un plazo de dos meses para realizar toda la tramitacin, veinte das naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o el Congreso. Si transcurre el plazo sin pronunciarse el Senado hemos de entender (no dice nada el Reglamento) que aquel queda aprobado. Una vez finalizado el plazo, si el Senado ha introducido enmiendas, o ha opuesto su veto, el proyecto se de volver al Congreso. El Congreso aceptar o rechazar las enmiendas por mayora simple. En el supuesto del veto, el Congreso precisar la mayora absoluta para levantarlo y ratificar el texto inicial. De no obtenerla, se someter de nuevo a votacin transcurridos dos meses desde la interposicin del veto. Si en esta ltima votacin el proyecto logra la mayora simple quedar igualmente levantado, en caso contrario resultar rechazado. 3. Fase integradora: la sancin, promulgacin y publicacin de la ley. Tradicionalmente, la sancin ha sido el consentimiento otorgado por el Rey a un texto legislativo aprobado por la Asamblea. El asentimiento era necesario. Su negativa a sancionar constitua el derecho de veto, que poda ser absoluto o suspensivo. En las monarquas parlamentarias actuales, se mantiene la sancin por inercia histrica, ya que la ley es ley
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desde que el Parlamento la aprueba. Adems los monarcas parlamentarios carecen del derecho de veta, la sancin se configura en la actualidad como un acto debido que deber realizarse, en nuestro caso, en el plazo de quince das. (art. 91 CE). La promulgacin es una acto diferente. Se trata de una accin de certificacin, que corresponde tambin al Jefe del Estado, en virtud de la cual da fe y notifica a los rganos del Estado la existencia de un nuevo texto legal. La publicacin es un requisito indispensable para el nacimiento de la ley. Mediante ella, la ley se convierte en ejecutoria y ejecutable. De este momento final del procedimiento legislativo es responsable el Gobierno, no el Jefe del Estado, que se limita a ordenar su insercin en el BOE. 7. Los procedimientos legislativos especiales. Adems de las particularidades en el procedimiento legislativo ordinario introducidas por causa de la materia objeto de regulacin (Leyes Orgnicas, Leye de Presupuestos y Estatutos de Autonoma) cabe hablar de procedimientos legislativos especiales con la particularidad de que se abrevia el tiempo. a) De aprobacin ntegra en Comisin. La CE permite que las Cmaras deleguen en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley, aunque el Pleno puede recabar en cualquier momento el debate y votacin de los mismos. Quedan exceptuados la reforma constitucional, las cuestiones inter nacionales, las leyes orgnicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado. b) De lectura nica. Cuando la naturaleza de un proyecto o de una proposicin de ley tomada en consideracin -o remitida al Congreso- lo aconseje, o la simplicidad de su formulacin lo permita, el Pleno de la Cmara, a propuesta de la Mesa, oda la Junta de portavoces, podr acordar que se tramite directamente y en lectura nica. Solo se debate una votacin por el Pleno de la Cmara respectiva, sin pasar el texto por la Comisin correspon diente. c) De urgencia. Implica un acortamiento de los plazos de las diversas fases del procedimiento comn. En el Congreso, el acuerdo para que un asunto se tramite as corresponde a la Mesa, a peticin del Gobierno, de dos Grupos Parlamentarios o de una quinta parte de los Diputados. Si el acuerdo se aplica cuando ya hay un trmite en uso, el procedimiento de urgencia se aplicar para los trmites siguientes a aquel. Por lo que respecta al Senado, la propia CE prescribe que "el plazo de dos meses de que dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducir al de veinte das naturales en los proyectos declarados urgentes". Asimismo la Mesa del Senado, de oficio o a propuesta de un Grupo parlamentario o de 25 Senadores, podr decidir la aplicacin del procedimiento de urgencia. 8. Tipos de leyes. Hay una pluralidad de instrumentos normativos con valor y fuerza de ley. Todos tienen el mismo valor y rango normativo. El Ordenamiento espaol no conoce ms que un tipo de ley. Eso s, hay diferencets procedimientos de produccin de una misma forma jurdica: la ley. (Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez). Las razones que llevaron al constituyente a establecer la diversificacin son tres: 1. la dicotoma ley estatalley regional, consecuencia del Estado de las autonomas, 2. la necesidad de desarrollar el texto constitucional en extremos abiertos, que condujo a la creacin de normas interpuestas entre la Constitucin y las dems leyes. Y 3. la distincin entre ley orgnica-ley ordinaria (Dez-Picazo) o, mejor dicho, la introduccin de la categora de 'ley orgnica' como procedimiento para regular de una forma mayoritaria en el seno de las Cortes un conjunto de mate rias inabordable durante la fase constituyente (por su carcter delicado, por tratar detalles inapropiados en una Constitucin, por inoportunidad poltica en ese momento). La primera razn explica la distincin entre leyes estatales y autonmicas o regionales. La segunda, las mo dalidades legales de los Estatutos de autonoma, las leyes bsicas, las leyes marco, las leyes de transferencia y de legacin y las leyes de armonizacin. La tercera las leyes orgnicas y ordinarias. Adems est la ley de presupues tos. Las leyes bsicas se sitan en el mbito de las disposiciones dictadas por el Estado en el ejercicio de una competencia compartida con las Comunidades Autnomas para regular una materia concreta. La normativa bsica es una garanta ms del principio de unidad nacional, a travs de ella "se manifiestan los objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por la unidad del mismo y por la igualdad de todos sus miembros" y porque "en sentido negativo constituye el lmite dentro del cual tienen que moverse los rganos de las Comunida des Autnomas en el ejercicio de sus competencias". Las leyes marco estn contempladas en el artculo 150,1. "Las Cortes generales, en materia de competencia estatal, podrn atribuir a las Comunidades Autnomas la facultad para dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. En cada ley marco se establecer la modalidad de control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autnomas". Es tas leyes son, por tanto, una tcnica especial de delegacin legislativa pensada para ampliar las potestades legislativas de las Comunidades Autnomas. (Alonso de Antonio). Las leyes de transferencia o delegacin son las que recoge el art. 150.2 CE. "El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. La aplicacin que se hizo del
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mismo para ampliar las competencias de las Comunidades Autnomas de Canarias y de Valencia crea dudas sobre su correcto significado y finalidad. Las leyes de armonizacin, recogidas en el art. 150.3 CE. "El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, an en el caso de materias atribuidas a la competencia de estas, cuando as lo exija el inters general". Son las Cortes las que aprecian esta necesidad. As se pronunci el Tribunal Constitucional. La ley de presupuestos, especialidad legislativa determinada por la consideracin del presupueto como "vehculo de direccin y orientacin de la poltica econmica que corresponde al Gobierno elaborado por el gobierno y aprobado por el Parlamento. 9. El principio de legalidad. Es un postulado esencial del Estado de Derecho concebido como gobierno de leyes que no de hombres. Sig nifica el sometimiento a la Ley formal de todos, ciudadanos y poderes pblicos. Otto afirma que "el principio de legalidad en sentido ms amplio exige que la actuacin de la Administracin y de los Tribunales se lleve a cabo con sujecin al ordenamiento jurdico". "Legalidad significa aqu no solo ley, sino todas las normas, incluidos los reglamentos, a los que se denomina el 'bloque de legalidad'." Manifestaciones constitucionales del principio de legalidad son las siguientes: En el mbito penal, como traduccin del principio nullum crimen nulla poena sine lege, el art. 25.1 CE: "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento". En el mbito del poder ejecutivo, art. 97 CE, "el Gobierno ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin -principio de constitucionalidad- y las leyes." En relacin con la Administracin, art. 103.1 CE, "La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho". El ejercicio de la potestad reglamentaria requiere la previa habilitacin o remisin le gislativa. Esto muchas veces no es as, hay actuaciones, que no conllevan limitacin de derechos o intereses de los ciudadanos, que no requieren la habilitacinlegal en la prctica. En la esfera judicial, el at. 117.1 CE dispone que la "justicia emana del pueblo y se administra por Jueces y Magistrados, integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley". Finalmente, el sometimiento del poder legislativo al principio de legalidad se traduce en la denominada "reserva de ley", que no es "solo una interdiccin al gobierno como titular de la potestad reglamentaria para impedirle que proceda a una regulacin, sino adems un mandato al legislador para que regule l mismo los aspectos sustan ciales de la materia reservada para asegurar a los ciudadanos que el contenido de dicha regulacin depende exclusivamente de la voluntad de los representantes." (SSTC 58/1982 y 83/1984). T. 8. LA POTESTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO. 1. El concepto de decreto-ley. El modelo del Estado de Derecho que surge tras las revoluciones liberales se basaba en la divisin de pode res. Se atribua a las asambleas representativas del pueblo el monopolio en la produccin de las normas jurdicas. El ejecutivo puede dictar normas reglamentarias pero siempre sometidas a las leyes. El reconocimiento constitucional al gobierno de la facultad de legislar, aunque fuera en supuestos tasados, entraa una contradiccin con el principio de separacin de poderes. Todo el constitucionalismo democrtico posterior a la SGM acogi en su seno la modalidad de la legislacin gubernamental. Tambin la CE de 1978, en el Ttulo III, cap. II. "El fundamento del Decreto-ley est enla Consti tucin". (Jimnez Campo, Garca de Enterra y T. Ramn Fernndez). Los constituyentes espaoles aceptaron la inclusin entre los preceptos constitucionales de la potestad gubernamental de dictar normas con rango de ley. Se reconocen dos modalidades de su ejercicio: los Decretos-Ley y los Decretos Legislativos. El Decreto-Ley es toda disposicin legislativa con fuerza de ley dictada por el Gobierno con carcter provi sional. Garca de Enterra: "toda norma con rango de Ley que emana, por va de excepcin, de un rgano que no tiene poder legislativo, concretamente del Gobierno o del Consejo de Ministros". El art. 86.1 de la CE dispone: "En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-Ley y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al Derecho electoral general." Parece que estamos ante una medida excepcional, prevista para afrontar situaciones singulares y de naturaleza provisional. En la realidad, podemos comprobar que los Decretos-Ley no han sido tan excepcionales ni se han mantenido dentro de los lmites racionales. Lo veremos a continuacin.
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2. El presupuesto de hecho habilitante. La condicin indispensable para que el Gobierno pueda, legtimamente, aprobar un Decreto-Ley es que se produzca una situacin de gravedad tal que no pueda afrontarse con los medios ordinarios de los que dispone, in cluidos el procedimiento legislativo ordinario y el procedimiento legislativo de urgencia. Son casos de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE). Pues bien, el recurso a la legislacin gubernamental de urgencia ha sido una constante en todas las legislaturas. Desde 1979 hasta 2011: 310 Decretos-Leyes, un promedio de 14 Decretos-Leyes por ao. Desde 2000 hasta 2008 se aprobaron otros 92. Pocos pensaban que se usara tanto un instrumento legal que pone en tela de juicio las esencias constitucionales. Los gobiernos han efectuado una interpretacin absolutamente laxa, pro domo sua, del presupuesto habilitante previsto en el art. 86. Con un rigor mnimo, los Decretos-Leyes que cumplen los requisitos no llegaran a una decena. La eficacia limitativa del precepto constitucional ha sido realmente nula (Santamara). Ha habido una excepcin: el Decreto-Ley 5/2002 que pretenda resolver de forma inmediata el problema estructural del desempleo. El TC (STC 68/2007, de 28 de marzo) seal su inconstitucionalidad, al calificar los motivos aducidos por el Gobierno como "marcadamente tericos y abstractos". La realidad es que los gobiernos han convertido los Decretos-Leyes en una herramienta de uso casi cotidiano, sin tener la justificacin de la gravedad y la urgencia. Se ha desnaturalizado el 'presupuesto de hecho habilitante' que pareca un lmite infranqueable a priori: la extraordinaria y urgente necesidad. La responsabilidad de este error no debe atribuirse exclusivamente a los Gobiernos, el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de varios Decretos-Leyes y no ha actuado. En STC 29/1982 admiti que "es competencia de los rganos polticos determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de norma por va de Decreto-Ley". Despus, en STC 6/1983 va ms all: "La Constitucin ha con templado el Decreto-Ley como un instrumento normativo del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual; la necesidad justificadora no se ha de entender en sentido absoluto... La utilizacin del Decreto-Ley es lcita en los casos en que hay que alcanzar los objetivos marcados para la gobernacin del pas e en las coyunturas que exigen una rpida respuesta." En la STC 111/1983 donde se refiere a la valo racin del presupuesto de hecho habilitante, el TC seala que no puede entrar en valoraciones que no le competen, "se trasladara a l una responsabilidad que no corresponde a su funcin y entraara una injerencia en una decisin poltica que slo al Gobierno -con control parlamentario- corresponde". Estas actuaciones del TC contribuyen al abuso alarmante de tal medida denunciado por la doctrina por los riesgos que entraa para el sistema. El Decreto-Ley se ha transformado en una variante de la legislacin parlamentaria que margina al Senado. 3. Materias vedadas al Decreto-Ley. Los constituyentes configuraron el Decreto-Ley con carcter restrictivo: adems de limitar la libertad de su uso, circunscribindolo a situaciones anmalas, excluyeron de su campo de accin una lista de materias segn el art. 86.1 CE: 1. ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, 2. los derechos deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I (arts. 10-55), 3 el rgimen de las Comunidades Autnomas y 4 el Derecho electoral general. Esta delimitacin negativa de materias excluidas de la regulacin mediante los Decreto-Leyes plante interrogantes interpretativos. El Derecho electoral general no suscit problemas: El rgimen electoral general est compuesto por las nor mas electorales vlidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza (STC 38/1983). En lo relativo a la prohibicin de afectar al rgimen de las Comunidades Autnomas, es una limitacin que "debe interpretarse en el sentido de que el Decreto-Ley no puede regular el objeto propio de aquellas leyes que sirven de parmetro para enjuiciar la constitucionalidad de las dems. Es un mbito que la Constitucin reserva a de terminadas leyes para delimitar las competencias del Estado y de las diferentes Comunidades Autnomas, o armonizar el ejercicio de las competencias de estas (STC 29/1986). S parece posible recurrir al Decreto-Ley para la adopcin de las bases o de la legislacin bsica prevista en el art. 149.1 CE. Ms problemtica es la interpretacin de la prohibicin de afectar a los derechos y libertades de los ciudada nos regulados en el Ttulo I. Para J. Salas la interpretacin deba ser rigurosa. Para Garca de Enterra si entendemos la limitacin rigurosamente no tendran sentido los Decreto-Leyes porque los derechos y libertades tienen una gran fuerza expansiva y estn presentes virtualmente en toda verdadera normativa. Esta es la tesis acogida por el TC en su desafortunada sentencia 111/1983: No podra haber Decretos-Leyes porque todos "afectan" (en un senti do amplio) a algn derecho comprendido en el Ttulo I. Hay que entender la "afeccin" de forma que no reduzca a la nada el Decreto-Ley. Esta sentencia no establece un criterio claro y seguro sobre el terreno vedado a los Decre to-Leyes y abre un cauce a actuaciones gubernamentales en reas tan comprometidas como el Derecho Sanciona dor o Tributario". El TC lleg a sealar que la privacin del derecho de propiedad no "afecta" al derecho de propiedad (). Los magistrados disidentes lo sealaron: es evidente que una privacin del derecho de propiedad de determinados ciudadanos mediante la expropiacin afecta a su derecho de propiedad.
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Finalmente, por "instituciones bsicas del Estado" hay que entender, por la doctrina sentada por el TC en su sentencia 60/1986 de 20 de mayo, "aquellas organizaciones pblicas sancionadas en el texto constitucional cuya regulacin reclama una ley". En cuanto a la prohibicin de 'afectar al ordenamiento' se refiere al de los "elementos estructurales, esenciales o generales de organizacin y funcionamiento de las instituciones estatales bsicas, no en cambio, a cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas". 4. La convalidacin o derogacin del Decreto-Ley. "Al Decreto-Ley no puede acudirse fuera de las previsiones del art. 86.1, si se hiciera corresponde al Congre so en la va del art. 86.2 velar porque esto no sea as, sin perjuicio del control jurdico que pueda residenciarse ante el TC" (STC 111/1983). La CE ha previsto, en efecto, un control poltico de los Decreto-Leyes, realizable por el Congreso de los Diputados, o por su Diputacin Permanente. Es un control parlamentario aunque el Senado est excluido de esta labor, o de intervencin parlamentaria en la elaboracin de los Decretos-Leyes. El art. 86.2 CE dice: "Los Decreto-Leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, en el plazo de treinta das hbiles siguientes a su promulgacin." Se discuten los trminos de derogacin o convalidacin. Ignacio de Otto que s hay una convalidacin efectiva, en el sentido tcnico, pues la innovacin producida por el decreto-ley pierde su carcter condicionado y, desde ese momento, para ser derogado se necesitar una norma posterior con rango de ley. Tambin es preciso el trmino derogacin, pues la CE otorga aun acuerdo adoptado por una sola Cmara la misma eficacia frente al Decreto-Ley que tendra una ley frente al mismo Decreto una vez convalidado. Otros autores, p. ej. Jimnez Campo, creen que no son precisos, desde el punto de vista tcnico, dichos trminos. El procedimiento para ratificar o no un Decreto Ley est regulado en el art. 151.1 de su Reglamento. Para ini ciarlo basta conque el Decreto-Ley se haya publicado en el BOE. En ese momento puede insertarse en el orden del da. Conlleva los siguientes trmites: 1. intervencin de un miembro del gobierno. 2. debate. 3. votacin, basta la mayora simple para la convalidacin. 4. ocasionalmente, despus de convalidado, a peticin de algn grupo parlamentario y mediando acuerdo de la Cmara, tramitacin como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Y 5. publicacin en el BOE del acuerdo de convalidacin o derogacin. En cuanto a los efectos de la intervencin parlamentaria-congresual sobre el Decreto-Ley. En caso afirmativo, el Decreto-Ley deja de ser provisional y sus disposiciones se integran en el ordenamiento jurdico de manera indefinida pero sigue siendo un Decreto-Ley. En caso negativo, la disposicin gubernamental provisional, al no consolidarse mediante la aprobacin del Congreso, cesa en su vigor y desaparece del univero jurdico. Al haber produci do efectos es difcil ver su alcance: si se entiende producida ex nunc 'desde ahora, a partir del acuerdo parlamentario' o ex tunc 'desde entonces, desde la fecha de promulgacin del Decreto-Ley, con lo cual el rechazo parlamentario tendra efectos retroactivos. La discusin contina, hay argumentos para las dos posturas. Finalmente, en el caso de que el Congreso de los Diputados no se pronunciase en forma, en el plazo de 30 das, este perder su eficacia. 5. La 'conversin' en ley. El art. 86.3 CE dispone que durante treinta das siguientes a la promulgacin las Cortes podrn tramitar los Decreto-Leyes como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. Hay, por tanto, dos tipos posibles de actuacin parlamentaria: el de la convalidacin o derogacin y el de su tramitacin como proyecto de ley. En el Re glamento del Congreso de los Diputados se sancion la segunda va: una vez convalidado el Real Decreto-Ley, el Presidente preguntar si algn Grupo Parlamentario desea que se tramite como proyecto de Ley. En caso afirmativo, la solicitud se someter a la decisin de la Cmara. Si esta lo aprueba se tramitar como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Para Santamara este cambio podra calificarse como una mutacin constitucional. El apartado 3 del art. 86 CE ha suscitado numerosos interrogantes. Parece que este apartado permite sustituir el Decreto-Ley por una Ley para sanar con carcter retroactivo los posibles vicios del Decreto-Ley. 6. Los decretos-legislativos: conceptos y tipos. La prctica de la delegacin legislativa se ha intensificado ltimamente por la sobrecarga de los rganos le gislativos y la dificultad de que una materia tcnicamente compleja se someta a una deliberacin de las Cmaras (Otto). En Espaa, esta tcnica aparece bajo la forma de autorizacin amplsima al Ejecutivo para regular materias concretas (Santamara). La idea de que los rganos poltico-representativos puedan delegar la funcin de legislar, encomendada por el pueblo, se opone al principio segn el cual la potestad delegada no puede delegarse. Es la propia CE la que intro duce la excepcin a ese principio de la indelegabilidad de los poderes constituidos, permitiendo que las Cortes autoricen la cooperacin del Gobierno en las tareas legislativas. Adems, un Gobierno ser ms fuerte y tendr mayor capacidad de accin cuantos ms sean los poderes que le delegue el Parlamento. La gobernabilidad de la sociedad le ser ms fcil. Pero este incremento de poder conlleva el riesgo inevitable del abuso y de la corrupcin. Esto ocurri en la ley alemana de apoderamiento de 1933, Hitler concentr el poder y dio lugar a la SGM. No obstante en Espaa el peligro de que el poder delegado en el Go -
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bierno se utilice indebidamente, el peligro de habilitaciones en blanco, no existe porque la CE ha previsto precau ciones y cautelas, adems de excluir materias de la delegacin legislativa. La delegacin es un acto dispositivo mediante el cual un sujeto atribuye a otro los poderes necesarios para que provea de modo legtimo y eficaz acerca de una determinada materia, dentro de ciertos lmites y con arreglo a unos criterios preestablecidos (Otto). El Decreto legislativo es una fuente de doble naturaleza: fruto de una labor normativa conjunta del Parlamento y el Gobierno. Ambos hacen falta para que aquel tenga validez. La CE regula la figura de la delegacin legislativa en los artculos 82-85. Un Decreto legislativo es una disposicin normativa con rango de ley dictada por el gobierno en virtud de una delegacin expresa de las Cortes Generales y sujeta a los lmites derivados de la Constitucin y de la norma habilitante, que deber ser una Ley de Pleno y no una ley aprobada en Comisin parlamentaria. La CE reconoce dos tipos de delegacin legislativa: la ley de bases cuando su objeto sea la formacin de textos articulados y la ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. Hay por tanto, dos tipos de decreto legislativo: el texto articulado y el texto refundido. Ambas son leyes ordinarias. La ley de bases matiza su contenido, trata sobre los principios y orientaciones a que deber sujetarse el gobierno a la hora de redactar el texto articulado. Se acude a este mecanismo por ser materias de gran amplitud y complejidad que se demoraran en discusiones eternas. En Espaa, buena parte de las grandes recopilaciones jur dicas, por ej. el CC, se elaboraron mediante este sistema. La ley ordinaria de que habla la CE como instrumento de autorizacin para proceder a la confeccin de un solo texto refundido que rena las normas existentes sobre una materia puede tambin sealar pautas orientativas sobre cmo sistematizar la normativa dispersa. Pero aqu la finalidad es recopilatoria y ordenadora: se trata de que el Gobierno integre en un nico texto las mltiples normas, salvando las posibles incoherencias y dejando claro el sistema de vigencias para que interpretes y jueces conozcan realmente el Derecho aplicable. 7. Lmites. El apoderamiento que se confiere al Gobierno para aprobar normas con rango de ley est sujeto a limitaciones que afectan a las leyes de delegacin y a los Decretos-legislativos que se dictan en ejecucin de aquellas y, por lo tanto, a la actividad de desarrollo y ejecucin del Gobierno. Hay que distinguir entre: 1) Lmites a los que estn sometidas las leyes de delegacin. * Comunes a las leyes de bases y a las leyes ordinarias: a) La delegacin se hace en el Gobierno (no en un Ministro o en el Presidente del Gobierno), b) no podr afectar a las materias sujetas a reserva de ley orgnica, c) debe otorgarse al gobierno de forma expresa, d) se otorgar para una materia concreta y e) se ejercitar durante cierto plazo, nunca ser concedida por un tiempo indeterminado. * Especfico de cada tipo de ley de delegacin: a) Las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y el alcalde de la delegacin legislativa y los principios y criterios que deben seguirse en su ejercicio. No pueden autorizar la modificacin de la propia ley de bases, ni fa cultar al Gobierno para dictar normas con carcter retroactivo en el uso de la delegacin legislativa. b) La autorizacim mediante ley ordinaria para refundir textos legales determinar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a una simple reformulacin de un texto nico o si se incluye la tarea de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que sern refundidos. 2) Lmites a los Decretos Legislativos: La CE apenas se ocupa de la legislacin delegada como tal, pero es posible apuntar algunos lmites: * Comunes: a) Las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de Decretos Legislativos. De cara a la seguridad jurdica es preciso clarificar el rango de la norma (Santamara). b) El Gobierno deber someter los proyectos de Decretos Legislativos al dictamen del Consejo de Estado en Pleno. c) El gobierno no puede subdelegar en otros rganos. d) El gobierno har uso de la delegacin en el plazo que le confiera la ley delegante. e) La delegacin se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicacin de la norma correspondiente. Lo cual no quiere decir que obligatoriamente tenga que aprobarse un solo Decreto Legislativo. * Especficos: Segn Santamara, se pueden indicar los siguientes: A) En la elaboracin de los textos articulados: a) Contener todas las normas necesarias para la re gulacin de la materia a la que la delegacin se refiere, b) establecer una regulacin coherente con el programa normativo que las bases prevean, c) dotar al texto de un grado de detalle semejante al habitual de las Leys de produccin parlamentaria. B) En la elaboracin de los textos refundidos: a) Incluir en el nuevo texto todas las disposiciones con rango de ley referidas a la materia, b) si la ley delegante autoriza al gobierno a "regularizar, aclarar y armoni zar los textos legales que han de ser refundidos" lograr la mayor calidad normativa en punto a unidad y coherencia. En la misma direccin abunda la STC 13/1992. 8. El control de la legislacin delegada. Hay tres tipos de control.
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1. Previo a la aprobacin del Decreto legislativo en cuestin: el Dictamen del Consejo del Estado, que no tie ne carcter vinculante. 2. Posterior. El Gobierno tan pronto como haya hecho uso de la delegacin dirigir al Congreso la correspondiente comunicacin que contendr el texto articulado o refundido y ser publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales. Adems, si la ley de delegacin hubiera establecido que el control adicional se realice por el Congreso, se abrir un plazo de un mes, desde la publicacin del texto, para que Diputados y Grupos Parlamenta rios efecten objeciones. Si no se hicieran se entiende que el gobierno lo ha hecho bien. Si hay objeciones se remi tirn a la Mesa del Congreso, quien las enviar a la Comisin correspondiente para que emita un dictamen que ser debatido por el Pleno de la Cmara. Los efectos jurdicos del control sern los previstos en la Ley de delegacin. 3. El control jurisdiccional. Es competencia de los Tribunales ordinarios controlar la validez de los Decretos Legislativos anteriores a la entrada en vigor de la CE. Adems estos mismos tribunales deben comprobar la propia existencia del Decreto Legislativo en cuestin: si ha habido o no delegacin previa, si ha caducado, o se ha agotado o derogado, si es un producto normativo del gobierno y si versa sobre la materia objeto de delegacin. Adems pueden, en relacin con cualquier Decreto Legislativo posterior a la CE plantear la cuestin de inconstitucionalidad. T. 9. LA LEY ORGNICA. 1. Configuracin de la ley orgnica. La ley orgnica es una innovacin de nuestra Constitucin en su sistema de fuentes. Se caracteriza, en rela cin con los dems tipos normativos legales, por dos notas fundamentales: tener un mbito material predeterminado en la Constitucin y requerir, para su aprobacin, una mayora reforzada del Congreso de los Diputados en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Segn el art. 81 CE son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previs tas en la Constitucin. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta. Adems se excluye expresamente que en las materias reservadas a la Ley orgnica puedan existir delegaciones legislativas (art. 82.1), leyes de Comisin (art. 75.3) y ejercitar la iniciativa legislativa popular (art. 87.3). La incorporacin de la Ley orgnica a nuestro sistema de fuentes est inspirada en la Constitucin francesa de 1958 y el juicio inicial de la doctrina no fue demasiado favorable (disfuncionalidad con el resto del sistema norma tivo y esprea naturaleza jurdica (Garrorena)). No obstante Alzaga ha sealado que el modelo francs no influy significativamente. La explicacin de la presencia de las leyes orgnicas de nuestra CE se halla en la voluntad de los constituyentes de ampliar el clima de consenso a la elaboracin de otras normas cuya materia se consideraba de especial trascendencia. Alzaga seala los siguientes motivos: a) Dotar de estabilidad a la legislacin sobre derechos fundamentales e instituciones bsicas del Estado. b) Asegurarse los grandes partidos constituyentes que en las materias donde no fue posible el consenso constituyente, sea necesaria una mayora cualificada en el Congreso para conseguir el consenso posterior. c) Prolongar un cierto espritu de consenso en materias trascendentes que deban ser desarrolladas desde los presupuestos constitucionales. d) Asegurar en el futuro las posteriores modificaciones del rgimen electoral general. e) Garantizar el correcto desarrollo de los derechos y libertades constitucionales. f) Asegurar que ciertas materias tuvieran que ser reguladas por leyes aprobadas por las Cortes Generales y no por leyes de las Asambleas Autonmicas. g) Contribuir a precisar la naturaleza jurdica de las leyes por las que se aprueban los Estatutos de Autonoma. Por su parte, Torres del Moral ha sealado que el elenco de estas leyes es tan heterogneo que no resulta posible encontrar en l un hilo conductor. La CE exige ley orgnica para regular rganos constitucionales (TC), poderes estatales (Poder Judicial), instituciones de relevancia constitucional (Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Esta do. Existen igualmente leyes orgnicas meramente formales en las que se autoriza la inclusin de otra norma (au torizacin de tratados). Parece que la nica razn de las variopintas reservas constitucionales de ley orgnica se encuentra en el deseo del legislador constituyente de garantizar que ciertas materias quedaran reforzadas por la exigencia de la mayora absoluta del Congreso de los Diputados, cmara preeminente en el sistema bicameral espaol. 2. El concepto de ley orgnica. La ley orgnica viene caracterizada en el art. 81 CE por dos notas fundamentales que la diferencian de otros tipos normativos de nuestro sistema de fuentes: un mbito material predeterminado en el texto constitucional y un mbito formal-procedimental. 2.1. Concepto material de Ley orgnica: reserva tasada de ley orgnica. El art. 81 CE reserva a la ley orgnica una serie de materias agrupables en tres bloques: a) relativas a los derechos fundamentales y libertades polticas, b) relativas a la aprobacin de los Estatutos de Autonoma y del rgi -
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men electoral general y c) la dems previstas en la Constitucin. Todas estas materias, excepto las leyes que aprueban los Estatutos de Autonoma, plantean dificultades en su delimitacin. La expresin rgimen electoral general no es precisa. El TC ha ido definiendo su contenido. En STC 38/1983 seala que el rgimen electoral general est compuesto por las normas electorales vlidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza. En la STC 72/1984 perfila los contornos materiales de la ley reguladora del rgimen electora, la que contenga por lo menos el ncleo central de la normativa atinente al proceso electoral. Por tanto, el STC rechaza que el rgimen electoral general sea equivalente al rgimen de las elecciones generales, con exclusin de las locales. Solo admite como rgimen electoral especial el de la eleccin de Senadores por las Asambleas de las Comunidades Autnomas, la eleccin de diputados de las Asambleas autonmicas (reguladas por los Estatutos de Autonoma) y el rgimen electoral de los municipios y provincias del Pas Vasco en ciertos aspectos. Ms problemtica es la delimitacin del alcance del primer bloque de materias reservadas a la ley orgnica bajo la expresin "desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas". En un principio el TC los limit a los derechos incluidos en la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I, arts. 15-29 CE. Y neg expresamen te el carcter de derecho fundamental a la igualdad afirmando que el artculo 14 CE nicamente posee "carcter in formador". Por tanto a estos efectos resulta irrelevante la posibilidad de recurrir en amparo por violaciones de los derechos contenidos en el art. 14 -igualdad ante la ley- o en el art. 30.2 -objecin de conciencia. No obstante, el mismo TC, a pesar de su jurisprudencia inicial, en sentencias posteriores no dud en conside rar la igualdad como un derecho fundamental autnomo. A esta consideracin se sum el Poder Legislativo cuando en 2007 sealaba en la exposicin de motivos de la Ley orgnica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que "el artculo 14 de la CE proclama el derecho a la igualdad. Adems debe observarse que el Legislador desarro lla el art. 14 CE mediante Ley Orgnica, lo que supone considerar que estamos ante un Derecho Fundamental. La L.O. 3/2007 no ha sido recurrida por nadie ante el TC desde un punto de vista formal (que s material). La inquietud del TC por contener a la ley orgnica en su mbito constitucionalmente tasado se explica por que si la materia de derechos y libertades se entendiera en sentido amplio, no habra otras leyes que las orgnicas, lo cual "equivaldra a convertir a las Cortes Generales en constituyente permanente" (SSTC 6/1982 y 160,161/1987). Perro como afirma Torres del Moral, la legislacin orgnica no es continuacin de la funcin cons tituyente. En cuanto al desarrollo, mediante ley orgnica, de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, al que se refiere el art. 81.1 CE, el TC mantiene que ese precepto "tiene una funcin de garanta adicional que condu ce a reducir su aplicacin a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o los desarrollen de modo directo..." Se excluyen las normas que afecten a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su mbito y lmites (STC 101/1991, STC 142/1993). Por lo que se refiere a las "dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin" hay que sealar que, con la nica excepcin del Ttulo X, el legislador constituyente sembr el texto constitucional de reservas de ley orgni ca, incluso en materias no justificadas y olvidando injustificadamente otras. Artculo 8.2 54 55.2 57.5 87.3 92.3 93 104.2 107 116 122.1 136.4 141.1 144 149.1.29 Materia Bases de la organizacin militar Defensor del Pueblo Suspensin individual de determinados derechos fundamentales Abdicaciones y renuncias, y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesin a la Corona Iniciativa legislativa popular Modalidades de referndum Autorizacin de celebracin de Tratados por los que se atribuye a organizaciones o instituciones internacionales el ejercicio de competencias derivadas de la C Funciones, principios bsicos de actuacin y Estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado. Consejo de Estado Estados de alarma, excepcin y sitio Poder judicial Tribunal de Cuentas Alteracin de los lmites provinciales Autorizacin de la constitucin de una Comunidad Autnoma y sustitucin de la iniciativa de las Corporaciones Locales Polica de las CCAA
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Artculo Materia 150.1 Transferencias por parte del Estado a las CCAA de materias de titularidad estatal. 151.1 Referndum para ratificar la iniciativa autonmica 157.3 Ejercicio de las competencias financieras de las CCAA 165 Tribunal Constitucional Las leyes orgnicas estn reservadas a estas materias y, por tanto, sera disconforme con la Constitucin la ley orgnica que invada materias reservadas a la ley ordinaria (STC 5/1981). 2.2. Concepto formal de la ley orgnica. El art. 81.2 CE establece que "la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto", la CE prev un sistema excepcio nal de toma de decisiones basado en una base representativa ms amplia. Lo que se pretende al acotar escrupulosamente el mbito de la reserva constitucional de ley orgnica es respetar el principio general de legislar con la mayora del rgano parlamentario, dejando exclusivamente la exigencia de la mayora absoluta como una excepcin para los casos especialmente tasados. El TC ha advertido que lo contrario "podra producir una petrificacin abusiva en beneficio de quienes gozaran con una mayora parlamentaria suficiente y en detrimento del carcter democrtico del Estado." No obstante segn F. Balaguer la exigencia de mayora absoluta implica un mayor respeto a las minoras, la promocin del dilogo y del consenso entre los grupos polticos, la garanta de una participacin ms amplia en la adopcin de decisiones fundamentales. Esto es algo bastante terico, por ejemplo, si el gobierno cuenta con mayo ra absoluta, la valoracin de la ley orgnica como elemento protector de las minoras desaparece por completo. En cuanto al procedimiento de elaboracin de las leyes orgnicas el Reglamento del Congreso de los Diputados establece que se tramitarn como proyectos de ley orgnica, los proyectos y proposiciones a los que la Mesa del Congreso, oda la junta de Portavoces, otorgue tal calificacin. Si esta calificacin no se produce, la Comisin correspondiente podr solicitar de la Mesa de la Cmara que esta estudie si el proyecto reviste o no carcter de ley orgnica. Adems las enmiendas que contengan materias reservadas a la ley orgnica que se hayan presentado a un proyecto de ley ordinaria, podrn ser admitidas a trmite por acuerdo de la Mesa del Congreso, a consulta de la co rrespondiente Ponencia", retrotrayndose el procedimiento al momento inicial del debate en Comisin. Los proyectos y proposiciones de Ley Orgnica se tramitarn por el procedimiento legislativo comn, con las excepciones establecidas en la Seccin 1 del cap. III del RCD. La aprobacin del proyecto o proposicin de Ley Orgnica requerir el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de la Cmara en una votacin final sobre el conjunto del texto. Si la votacin es favorable se remitir al Senado, si no lo es ser devuelto a la Comi sin quien emitir nuevo dictamen en el plazo de un mes. El debate sobre el nuevo dictamen se ajustar a las normas que regulan los de totalidad. Es necesaria la mayo ra absoluta para enviarlo al Senado. En caso contrario se entiende que es rechazado. Si el Senado opusiera su veto, o introdujera enmiendas, se proceder conforme a lo establecido en el procedimiento legislativo comn con las dos salvedades siguientes: 1 la ratificacin del texto inicial y consiguiente levantamiento del veto requerir el voto fa vorable de la mayora absoluta de los miembros de la cmara. 2. El texto resultante de la incorporacin de las en miendas introducidas por el Senado y aceptadas por el Congreso ser sometido a una votacin de conjunto. Si endicha votacin se obtuviera mayora absoluta quedar definitivamente aprobado en sus trminos. En caso contra rio, quedara ratificado el texto inicial del Congreso y rechazadas todas las enmiendas propuestas por el Senado. 3. El rango normativo de la ley orgnica en el ordanamiento jurdico. El mbito material de las leyes orgnicas, o la especificidad de su procedimiento, las convierte en normas de rango superior al resto de las leyes? Segn Alzaga los constituyentes concibieron las leyes orgnicas como un tipo de disposiciones que se sitan en la jerarqua normativa de nuestro ordenamiento jurdico en una zona intermedia entre la Constitucin y las leyes ordinarias, con cierta rigidez para su aprobacin, modificacin o derogacin. Frente a esta tesis que defiende que la ley orgnica ocupa un lugar superior en la jerarqua normativa respecto de la ley ordinaria porque el constituyente quiso prolongar la necesidad de un determinado consenso para la regu lacin de ciertas materias, Linde seal el requisito del art. 81.2, no se modifica su naturaleza, son leyes, no tienen un rango superior a las dems. Actualmente, la mayora de la doctrina entiende que las leyes orgnicas no se relacionan con las dems leyes a travs del principio de jerarqua, sino a travs del principio de competencia. Se utilizan los siguientes argumentos: a) el principio de jerarqua solo juega respecto de normas que emanan de distinto rgano. b) este principio exige tambin que las normas provenientes de distintos rganos se refieran a la misma materia, ya que en caso contrario no hay colisin posible. c) admitir el principio de jerarqua como consecuencia de que existen distintos procedimientos de produccin de normas, dada la multiplicidad de formas normativas con fuerza de ley, hara intiles los esquemas piramidales. Por tanto, las leyes orgnicas se caracterizan: 1) por versar sobre un conjunto de materias diferenciado (re-
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servadas a la ley orgnica), lo cual alude al principio de competencia. 2) por ser aprobadas por el Congreso de los Diputados por mayora absoluta en una votacin final sobre el conjunto del proyecto, su relacin con las dems leyes no se producen en virtud de su forma, fuerza o valor, sino por su contenido y peculiaridades procedimentales. De esta manera, el principio de jerarqua se plasma en la relacin entre Constitucin, ley y reglamento. Las leyes tienen todas el mismo rango. Torres del Moral ha sealado pocas excepciones a este principio de paridad de rango de las leyes: a) las leyes autonmicas, subordinadas a su Estatuto de Autonoma. b) las leyes autonmicas que desarrollan bases y principios de la legislacin central sobre una materia conforme al art. 149.1 CE, que estn subordinadas a dicha legislacin. c) las leyes autonmicas que desarrollan los principios, bases y directrices de una ley marco de las Cortes Generales, a la que estn subordinadas. d) las leyes autonmicas que regulan una materia de titularidad estatal transferida o delegada a la Comunidad Autnoma por ley orgnica, que est sujeta a los trmi nos en que esta delegue o transfiera. e) los decretos legislativos, subordinados a la ley de delegacin de las Cortes Generales. Adems el art. 28.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece que podr ser declarada inconstitucional cualquier disposicin de CCAA que regulen materias reservadas a Ley Orgnica o modifiquen o derogen cualquier Ley aprobada con este carcter, sea cual sea su contenido. Linde seala que este artculo supone un in tento de solucin de las dificultades para delimitar el contenido preciso de las materias reservadas a la ley orgni ca, relacionadas con su indeterminacin. Distingue en las leyes orgnicas dos fases: una en la que se fija su ncleo esencial, y otra en la que se desarrollan materias conexas. El principio de competencia tendra una fuerza de atraccin que operara sobre las materias que claramente no fueran imprescindibles para el ncleo esencial, entonces, estas materias podran ser regulados por una ley independiente, ya que no son materia reservada a la ley orgnica ni en su contenido esencial ni en cuanto a su complemento. Este artculo sita en el marco del principio de compe tencia y no de jerarqua a la ley orgnica. El TC ha confirmado en varias sentencias el principio de competencia como criterio para resolver con carc ter definitivo los conflictos entre ley orgnica y ley ordinaria. No obstante, tambin admite que aunque la ley org nica est reservada a materias distintas de la ley ordinaria, ser necesario recurrir a veces -junto al principio de competencia- al criterio de prevalencia, a la aplicacin preferente de la ley orgnica sobre la ley ordinaria, en tanto en cuanto no recaiga decisin de fondo. Balaguer seala que la aplicacin preferente de la ley orgnica sobre la or dinaria debe realizarse siempre que se entienda que la ley orgnica se mueve dentro del mbito de sus competencias. Es indiferente, en este caso, que sea anterior o posterior a la ley ordinaria. Pero si el aplicador del Derecho considera que la ley orgnica no se mueve dentro de su mbito competencial la solucin al conflicto normativo de pender de que la ley orgnica sea anterior o posterior a la ordinaria. Si es posterior, se aplicar la ley orgnica. Si es anterior, el juez o tribunal promover una cuestin de incostitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Si el TC decide que la ley orgnica no se mueve en su mbito de competencias declarar la naturaleza pura mente ordinaria de la ley, con lo que por aplicacin del principio temporal, habr que entender que ha quedado derogada por la ley ordinaria posterior. En definitiva, no existe un rango distintivo entre la ley orgnica y la ley ordi naria, puesto que ambas son normas con rango de ley. Las relaciones entre ley orgnica y ordinaria no son solo de separacin, ya que cabe una colaboracin inter normativa entre una y otra no son solo de separacin, cabe una colaboracin internormativa entra una y otra siempre que la primera, ordenado ya el objeto que la Constitucin le reserva, remita a la segundo el desarrollo o la integracin de alguno de sus preceptos. Tal remisin es posible siempre que la Constitucin haya reserado a la regula cin por ley orgnica no una materia en su conjunto, sino uno o varios aspectos fundamentales de la misma (p. ej. 8.2 y 104.2 CE: una ley orgnica regular los aspectos bsicos de las Fuerzas Armadas). Este principio de colaboracin internormativa entre la ley orgnica y la ordinaria ha sido admitido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 137/1986. La ley ordinaria entra a regular los aspectos no orgnicos de las leyes parcialmente orgnicas, se da una integracin entre preceptos que no difiere de la relacin que en los casos de reserva de ley pueda estable cerse entre esta ltima fuente y el reglamento. Lo nico que impide la CE es que la colaboracin internormativa se establezca mediante frmulas delegantes, con los Decretos Legislativos gubernamentales. La remisin hacia una ley ordinaria no debe defraudar la reserva constitucional a favor de la ley orgnica. Esta colaboracin internormativa tiene lugar ms bien en el marco de las materias conexas, las que no forman parte de las reservadas a ley orgnica, pero que se encuentran en relacin con ellas. El TC admite que el legislador, al elaborar una ley orgnica, incluya en ella cuestiones ajenas a la reserva -regulables por ley ordinaria- que por razones de conexin temtica, sistematicidad o buena poltica legislativa, consi dere oportuno incluir junto a las materias reservadas a la ley orgnica (STC 5/1981). Eso s, el legislador debe indicar qu preceptos tienen naturaleza orgnica y cuales no, en este caso estaramos ante las llamadas leyes parcialmente orgnicas. En ellas el legislador precisa las partes modificables por ley no orgnica mediante clusulas de exclusin del "efecto de congelacin de rango", las "clusulas de deslinde". Tras la admisin del TC de las leyes parcialmente orgnicas, estas se han convertido en una "alternativa tcnica" a la prctica de regular un mismo asunto mediante dos leyes (una orgnica y otra ordinaria). P. ej. son leyes parcialmente orgnicas la LO 1/1996 de Proteccin Jurdica del menor, o la LO 6/2001 de Universidades (reforma da por la LO 4/2007) o la LO 2/2006 de Educacin.
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T. 10. CONSTITUCIN Y AUTONOMA. 1. Conceptos bsicos para la comprensin de la distribucin territorial del poder. Cada Estado est sometido a cambios en su estructura territorial, hay fuerzas disgregadoras y fuerzas integra doras que lo mueven a constituirse en organizaciones polticas de mayor alcance en el exterior. Las distintas for mas de Estado, definidas por la relacin con el territorio bajo su gobierno, estn presididas por un principio organizativo distinto: a) el Estado unitario, absolutista y liberal se basa en la centralizacin y concentracin del poder en una sola instancia. Se caracteriza por la existencia de un nico Poder Constituyente y una nica fuente de produccin nor mativa. b) la Confederacin de Estados nace de la asociacin de un grupo de Estados soberanos para conseguir objetivos comunes. Estados Unidos se constituy en Confederacin entre 1778 y 1787. c) el Estado federal, que puede nacer por asociacin o por desagregacin, es un Estado superpuesto a un conjunto de Estados miembros. El estado central ostenta el poder soberano, puede legislar para todos los ciudadanos de los Estados integrantes. La Constitucin federal es un lmite y representa una exigencia para las Constituciones de los Estados miembros. d) el Estado autonmico, caracterstico del Estado Espaol tras la CE 1978, parte de un nico Poder Constituyente y la existencia de varias fuentes de produccin normativa. Profundizaremos en algunos conceptos importantes: 1. La centralizacin es una tcnica consistente en concentrar los poderes fundamentales de decisin en los rganos rectores del Estado y de su Administracin. Los municipios, provincias... son "simples circunscripciones de una misma Administracin que sita en ellas a sus agentes perifricos, sujetos a la autoridad central por vnculos de jerarqua". Para dotar de mayor economa, rapidez y eficacia la actuacin administrativa se introdujo la desconcentracin que consista en delegar un poder de decisin en rganos jerrquicamente inferiores para descongestionar los servicios centrales y dotar a la accin administrativa de mayor rapidez y eficacia. Las autoridades centrales o estatales siempre pueden revocar estas competencias. 2. La descentralizacin implica el reconocimiento de varios centros de poder y decisin. La Administracin cede atribuciones a entidades con personalidad propia, que actan con independencia en un mbito territorial ms reducido. Se suele distinguir entre a) una descentralizacin funcional o por servicios, se crean entes instrumentales de las Administraciones pblicas con personalidad jurdica propia, y una descentralizacin territorial o poltica, mediante la entrega de poderes, en rgimen de autonoma, a las colectividades territoriales inferiores al Estado. (Santamara). La CE consagra la descentralizacin como principio organizador de la Administracin y de la forma de Estado. El art. 103.1 dispone que la Administracin actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, des centralizacin, desconcentracin y coordinacin. Cada Administracin debe actuar descentralizadamanete sus competencias propias mediante Administraciones inferiores cuando ello sea factible. Por otro lado el ar. 137 CE dispone que el Estado se organiza territorialmente en municipios y provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses. Qu es la autonoma? La CE no la define. El art. 2 reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. El concepto poltico ms prximo al de autonoma es el de soberana. Este concepto se remonta al siglo XII. En 1576 aparece en la obra de Bodin. Su significado es el de autoridad suprema en una sociedad poltica. Esta autoridad superior o ltima tiene capacidad para establecer el orden jurdico o autonoma interna y para afirmar la independencia frente al exterior, concertar tratados y declarar la guerra. En el plano jurdico la soberana equivale al carcter originario del ordenamiento que en cuentra en s mismo su justificacin, o fundamento y que, en consecuencia, no depende de un ordenamiento por encima de l. 2. El principio de autonoma y su relacin con la soberana. La autonoma es un concepto prximo al de soberana. En la Grecia clsica autonoma significaba lo mismo que soberana. Que la polis griega era autnoma significaba que era absoluta y plenamente independiente, que se rega por sus propias leyes (vertiente jurdica de la 'autarqua' o independencia material de la comunidad). Poco a poco en Europa occidental se estrech la asociacin de la 'soberana' con el Estado, como su caracterstica defini dora. Esto hizo que se asociara 'autonoma' con los ordenamientos derivados o no originarios. En la actualidad 'au tonoma' es "capacidad para darse normas propias en el mbito del ordenamiento general del Estado". As lo ha entendido nuestro intrprete supremo, desde sus primeras resoluciones hasta la actualidad. STC 4/1981: "la autonoma hace referencia a un poder limitado, autonoma no es soberana, en ningn caso el principio de autonoma puede oponerse al de unidad". La STC 5/1981: las CCAA "gozan de una autonoma cualitativamente superior a la administrativa que corresponde a los Entes Locales, ya que se aaden potestades legislativas y gubernamentales que
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la configuran como autonoma de naturaleza poltica". Todo descansa en la "integracin del principio de autonoma en el principio de unidad, que lo engloba" (STC 247/2007). El Estado queda colocado en una posicin de superioridad tanto en relacin a las CCAA como a los entes locales (STC 4/1981, 247/2007). Especialmente en el campo de las relaciones internacionales es donde "se hizo menester conciliar el principio de autodeterminacin de los pueblos con el principio de igualdad soberana entre los Estados, la concesin de la autonoma a los pueblos o grupos tnicos, es la solucin ideal." (Carta de las Naciones Unidas, de 1945). Lo es porque supone el reconocimiento de un poder poltico, dentro de un marco jurdico-poltico ms amplio, que no implica un derecho a la secesin porque, en caso contrario, podra conducir a romper la unidad nacional y la integridad territorial. 3. Garantas de la autonoma. El principio de la autonoma es la frmula organizativa capaz de articular la unidad de Espaa y la pluralidad de sus componentes, es un principio estructural y definitorio de la forma territorial del Estado. Es algo estable, con pretensiones de continuidad. Su perdurabilidad est garantizada por diversos dispositivos: 1. Carcter rgido de nuestra CE que imposibilita cualquier modificacin del texto mediante una ley adoptada por una mayora parlamentaria. Cualquier modificacin que afectase al derecho a la autonoma exigira acudir al procedimiento agravado recogido en el art. 168. al estar en el art.2, 3 y 4 del Ttulo Preliminar esta materia. Por tanto se precisa un acto del Poder Constituyente para su modificacin. 2. Control de la constitucionalidad. El TC garantiza la primaca de la CE y declarar nula cualquier ley del Estado que vaya contra el sistema autonmico o menoscabe los poderes reconocidos por un Estatuto a su CA. 3. Existencia de los Estatutos de Autonoma. Son la Constituciones de cada CA, la norma institucional bsica, la norma constitutiva o fundamental de cada CA. Ocupan la cspide de la pirmide normativa en el seno de cada CA. Son leyes estatales en las que confluyen dos voluntades: la territorial y la general. Son rgidos su revisin debe ser aprobada por las Cortes Generales mediante una ley orgnica. 4. El principio de unidad. Junto al principio de autonoma, como complementos necesarios y lmites, est el principio de unidad del Estado y el principio de solidaridad. a) El principio de unidad engloba varios aspectos: unidad territorial, inters general, igualdad y unidad de mercado. 1. unidad territorial. La CE no reconoce el derecho de autodeterminacin de ninguna parte del territorio del Estado. La Soberana nacional reside en el pueblo espaol, cualquier alteracin en la composicin territorial del Estado requerira la concurrencia del pueblo espaol en su conjunto y no la mera voluntad de parte de aquel. 2. inters general. La atencin del inters general debe ser competencia del Estado. El TC lo ha utilizado como criterio interpretativo para decidir la distribucin de competencias y establecer los mbitos de Estado y CCAA. La CE lo ha sancionado como criterio delimitador en el supuesto de las leyes de armonizacin y del control extraordinario sobre la actuacin de la CCAA. 3. lmite de la igualdad. Que es la transposicin al mbito de la organizacin territorial del Estado del art. 14, "todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier territorio del Estado. Es competencia exclusiva del Estado la regulacin de las condiciones que garantice la igualdad de to dos los espaoles. De todas formas, la igualdad no puede ser entendida como una rigurosa y monoltica uniformidad del ordenamiento. Pero la potestad legislativa de las CCAA no puede regular las condiciones bsicas de ejerci cio de los derechos o posiciones jurdicas fundamentales reservadas a la legislacin del Estado cuyas normas son las nicas aplicables sobre las que las CCAA carecen de competencia legislativa. 4. unidad de mercado, no se puede obstaculizar la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en el territorio espaol. Esta es una proyeccin en la esfera econmica de la exigencia de una unidad de orden econmico en el mbito del Estado. 5. El principio de solidaridad. El principio de solidaridad complementa e integra los principios de unidad y de autonoma, se considera el punto de equilibrio entre ambos. Es un deber jurdico-poltico que vincula a las distintas instancias de gobierno para hacer efectiva la comunidad de intereses de un Estado compuesto como el espaol. Reconocido en el art. 2 CE que garantiza la solidaridad entre las nacionalidades y regiones que integran la Nacin Espaola. y el art.138 . El art. 2 vela por un equilibrio econmico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol. Este principio de solidaridad que vincula a las CCAA en el ejercicio de sus competencias se proyecta a todas las reas de la actuacin pblica y son una concrecin del deber de fidelidad a la CE (STC 11/1986). Segn el TC el principio de solidaridad recuerda la idea de estructura. Cualquier alteracin en cualquiera de sus partes afecta a las otras partes y a la totalidad. Implcito a este principio est el de lealtad institucional que obli ga a todos los gobiernos a ejercer sus competencias y facultades de modo no lesivo a los intereses generales. Todas las actuaciones deben tener como referencia necesaria la satisfaccin de los intereses generales. 6. Los estatutos de autonoma: elaboracin y reforma.
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La CE, tras reconocer el derecho de autonoma a las nacionalidades, no dise un mapa autonmico, se limit a fijar las condiciones de los territorios que quisieran constituirse en CCAA y los procedimientos que deban seguir. Dej a la libre voluntad de los territorios interesados el acceder a la autonoma y dotarse de un ordenamiento jurdico en el seno del constitucional (principio dispositivo). Actualmente hay diez y siete Estatutos autonmicos, parece haberse cerrado el mapa autonmico. El Estatuto es la norma institucional bsica de la CA. Tiene una eficacia territorial limitada y est subordina da a la Constitucin. Debe ser siempre interpretado de conformidad con la CE (STC 245/2007). Su reforma aparece brevemente recogida en la CE, "se ajustar al procedimiento establecido en los mismos y requerir, en todo caso, la aprobacin de las Cortes Generales, mediante ley orgnica" (art. 147.3). Sistematizando. La CE establece dos exigencias procedimentales para su reforma: 1. La aprobacin de la reforma mediante ley orgnica. 2. la apro bacin de la reforma mediante referndum entre los electores inscritos en el censo de la CE. Todo lo dems se deja a la libre disposicin de los propios Estatutos lo que ha provocado una regulacin heterognea. 7. La nueva generacin de estatutos. Algunas CCAA han realizado desde el ao 2006 una 'reforma' de sus respectivos Estatutos. Se han tramitado hasta ahora el valenciano, cataln, balear, andaluz, aragons y el de Castilla y Len. Todos ellos han planteado serios problemas polticos y jurdico-constitucionales, principalmente, cabe la duda de si se efectan reformas o cambios en la literalidad de los estatutos sancionados o ms bien si lo que hay es una derogacin de los estatutos anteriores y la aprobacin de otros estatutos que tienen toda la apariencia de constituciones. Muchos constitucionalistas ven en esas reformas un deseo de asumir ms competencias, de 'profundicar en su autogobierno' y de actuali zar las relaciones con el Estado central. Otros han visto una mutacin-ruptura de la CE bajo la apariencia de una mera reforma estatutaria. Se busca el cambio de un modelo de Estado autonmico hacia otro cuasiconfederal o Estado compuesto asimtrico. Haba que reformar la CE, no los Estatutos. Por esta razn, se ha planteado la duda sobre la inconstitucionalidad del Estatuto cataln reformada por PP, Defensor del Pueblo y CCAA. El prolongado si lencio del TC, la entrada en vigor de los 'Estatutos reformados' y su aplicacin por las administraciones autonmi cas ha multiplicado los conflictos y problemas jurdico-polticos. Una de las cuestiones planteadas es si los Estatutos de segunda generacin pueden condicionar la actuacin del legislador actual (si el Estatuto regula competencias estatales, por ejemplo). Es evidente que el Legislador esta tal no est condicionado jurdicamente por lo que establezcan los Estatutos en materias exclusivas del Estado, cosa distinta es que adecue su normativa a las previsiones estatutarias, pero nunca por verse obligado a ello. En cuanto a las declaraciones de derechos incluidas en algunos de los Estatutos de Autonoma el TC ha esta blecido que los Estatutos de Autonoma no pueden establecer por s mismos derechos subjetivos en sentido estric to, sino directrices, objetivos o mandatos a los poderes pblicos autonmicos. Si el legislador estatutario va ms all de la mera reproduccin de derechos previstos en la Constitucin, sus previsiones "solo sern legtimas si, adems, guardan relacin con alguna de las competencias asumidas por la Comunidad Autnoma, incurriendo en in constitucionalidad en caso contrario". (STC 247/2007) Hubo varios votos particulares, que sealaban que este he cho, la inclusin de un conjunto de derechos, puede implicar la infraccin de la Constitucin. 8. El artculo 149.3 de la Constitucin como clusula de cierre competencial. Hemos visto ya que hay una pluralidad de ordenamiento y hemos estudiado el problema de los vnculos entre ellos, las relaciones de separacin y de cooperacin (T. 6). Ahora estudiaremos las relaciones de integracin o de supremaca entre el derecho estatal y el autonmico. Y veremos las clusulas de cierre del sistema de distribucin de competencias entre el Estado y las CCAA. Estas clusulas son tres: 1 residual, la formula la CE, art. 149.3 de forma coherente con el principio dispositivo, ya que habilita a las CCAA para que asuman competencias en las materias que no estn reservadas al Estado y atribuye a este la competencia residual en todas las materias sobre las que no hayan asumido competencias las CCAA. 2. clusula de prevalencia. art. 149.3. "las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las CCAA en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de estas". Esta regla para resolver conflictos opera siempre que las dos normas que contienen regulaciones contra dictorias sean aplicables al mismo supuesto de hecho sobre el mismo mbito territorial. 3. supletoriedad. art. 149.3 el derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las CCAA. "El Derecho del Estado es el Derecho general o comn, orgnicamente completo, en tanto que el Derecho autonmico es un Derecho especial, y, como tal, fragmentario, incompleto, precisando para su funcionamiento final de la suplencia de este Derecho comn de fondo". Qu entendemos por supletoriedad del derecho estatal? El TC ha modificado su opinin hasta sostener una postura incomprensible y discutible. Segn esa lnea jurisprudencial, el perfil de la idea de supletoriedad vendra delimitado por las siguientes caractersticas: 1. La regla de supletoriedad no es un ttulo competencial, una clusula universal atributiva de competencias para legislar sobre cualquier materia a favor del Estado. 2. No es una regla de creacin del Derecho. Es una regla sobre aplicacin del Derecho. 3. Es una previsin constitucional que se dirige al aplicador del Derecho, indicndole el modo en que han de
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colmarse las lagunas del ordenamiento autonmico, cuando las haya. Por su misma naturaleza, esta clusula no comporta atribucin competencial alguna. 4. La supletoriedad estatal es una supletoriedad de segundo grado, ya que el ordenamiento autonmico como tal colma sus lagunas, cuando le es posible, acudiendo al resto de las normas integrantes de dicho ordena miento. 5. Es una regla destinada al servicio de la plenitud de los ordenamientos autonmicos. Su fundamento ltimo es la complecin del ordenamiento, no del estatal, sino del ordenamiento jurdico espaol, del sistema jurdico global. 9. Las SSTC 118/1996 y 71/1997 y la clusula de supletoriedad. La interpretacin del TC del art. 149.3 ha variado. En los primeros aos, con la mejor doctrina, supletoriedad significa que, en caso de laguna en los ordenamientos de las CCAA, las normas estatales cubrirn ese vaco. Y que donde quiera que las CCAA tengan competencia, las normas estatales, vlidas, tendrn una vigencia de segundo grado. El cambio de criterio se inici con la STC 118/1996 donde el TC sostuvo que el Estado no puede apoyarse en la regla de la supletoriedad para dictar normas que valgan como derecho supletorio en materias sobre las que ca rezca de competencia. Hay un doble error de percepcin. 1. Se desvirta la idea de supletoriedad. 2. Establece una relacin necesaria entre supletoriedad y competencia. Pero la supletoriedad es una regla de relacin entre el orde namiento estatal y los autonmicos que permite integrar las lagunas y vacos normativos del Derecho autonmico, aplicando el Derecho estatal. Funciona al margen de las competencias del Estado o de la CA. No lo entiende as el STC, para quien el Estado carece de ttulo para legislar con el carcter de derecho supletorio del derecho autonmico, salvo cuando tenga un ttulo especfico que le atribuya tal competencia, es decir, es inconstitucional cualquier norma dictada por el Estado como supletoria del Derecho autonmico en los supuestos de materias compar tidas. Por ejemplo, Tajadura Tejada, seala: El art. 149.3 CE implica la voluntad del constituyente de que el Estado conserve la plenitud de sus competencias legislativas en relacin con todas las materias, cualesquiera que sean las competencias asumidas por las CCAA. El valor supletorio general equivale a la atribucin al legislador estatal de una competencia legislativa universal o sin limitacin por razn de la materia. Carece de base constitucional la pretensin de constreir la creacin estatal de Derecho supletorio a los supuestos y ejercicios de una de las competencias enumeradas en el art. 149.1 CE, sera contrario con el carcter general (independiente de la materia) de la funcin supletoria del Derecho estatal. 10. Derecho comunitario y autonomas. Segn los arts. 93-96.97 y 149.1.3 CE corresponde a la organizacin central del Estado el poder exterior, la competencia de asumir obligaciones internacionales y de garantizar el cumplimiento de las mismas. Las CCAA carecen del denominado ius ad tractatum (no pueden celebrar tratados internacionales). No obstante, cuando Espaa se integr en la UE se hizo necesario establecer mecanismos de cooperacin entre el Estado central y las CCAA respecto a la aplicacin y ejecucin de la normativa comunitaria. Con este fin se institucionaliza la Conferencia para Asuntos relacionados con la UE, rgano de cooperacin entre el Estado y las CCAA, para articular adecuadamente la concurrencia de estas en la fase de formacin de la voluntad del Estado como en la de aplicacin de la normativa comunitaria. Est formada por el Ministro de Administraciones Publicas, que la preside, y cada uno de los Consejeros designados por las CCAA. Adems en las reuniones del Consejo de Ministros de la UE, junto al representante del Gobierno nacional, pueden acudir representantes de las Administraciones autonmicas dependiendo de las materias que se traten. Podrn tener uso de la palabra si lo estima el jefe de la Delegacin y la responsabilidad ltima de las negociaciones la tendr el jefe de la Delegacin espaola. Por otra parte, en el seno de las Cortes Generales, existe con carcter permanente la Comisin Mixta para la UE, para que las Cortes Generales tengan mayor informacin sobre las actividades de la UE y puedan participar en las propuestas legislativas comunitarias. Adems cuando llegue una propuesta legislativa comunitaria a las Cortes, estas la remitirn a los Parlamentos de las CCAA para que puedan remitir a las Cortes un dictamen motivado sobre la aplicacin del principio de subsidiariedad por la referida iniciativa. El TC ha manifestado la necesidad de sintona entre las instancias centrales y las autonmicas para articular el ejercicio propio de las competencias respectivas sin invadir el mbito competencial ajeno, y que la ejecucin del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia. El art. 155 de la CE dice que si una CA acta en contra gravemente del inters general de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento sin ser aten dido al Presidente de la CA, con la aprobacin de la mayora absoluta del Senado, podrn adoptar las medidas necesarias para obligar a la CA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o la proteccin del inters general. Finalmente, en la propia estructura orgnica de la UE se crear el Comit de las Regiones con la finalidad de dar voz (no voto) a entes poltico-territoriales de carcter infraestatal. Este Comit es un rgano auxiliar de carcter consultivo al que se le reconoce capacidad para realizar dictmenes por iniciativa propia. Este Comit est compuesto por representantes de entes locales o regionales con responsabilidad poltica ante una asamblea elegida.
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Su actuacin est regida por tres principios: a) subsidiariedad, "las decisiones comunitarias deben tomarse en el nivel prctico ms prximo al ciudadano, de manera que la UE no debera adoptar medidas que son ms propias de las administraciones nacionales, regionales o locales", b) proximidad, "todos los niveles de gobierno deberan aspirar especialmente a estar prximos a los ciudadanos" y c) asociacin, la "sana gobernanza europea se basa en el trabajo conjunto de los niveles europeo, nacional, regional y municipal", cada uno de los niveles debe participar en el proceso decisorio. 11. La STC sobre el Estatuto de autonoma de Catalua. Antes de que adquiriera rango de ley orgnica la reforma del Estatuto cataln, buena parte de los expertos en Derecho Constitucional saban que era plenamente inconstitucional. La introduccin de conceptos como nacin -titular de soberana-, autogobierno, pueblo cataln o de derechos y deberes fundamentales no era inocua. Blanco Valds: la cultura en la que se inscribe es ms confederal que federal. Adems su aspecto es constitucional por su extensin (227 arts), su sistemtica, su declaracin de derechos, su detalladsima disposicin de las instituciones... La impresin constituyente es clara: hay una vocacin de reducir al mnimo la presencia del Estado central en Catalua, la garanta de la bilateralidad de las relaciones y la exhaustiva presencia nacional catalana en algunas instituciones del Estado Central. El texto de la LO 6/2006 de 19 de julio en el que se plasm la reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua ratific la impresin inicial. Estamos ante la creacin de una nacin-Estado distinta de la espaola, que se dota a s misma de una constitucin extensa, de una estructura de poder con los necesarios rganos de gobierno y una decla racin de derechos y deberes. Es contrario a la letra y al espritu de la CE de 1978. Se interpusieron recursos de in constitucionalidad por el PP y el Defensor del Pueblo. El TC dict sentencia el 28 de junio de 2010 estimando parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el PP en julio de 2006. Todava esperamos la decisin del interpuesto por el Defensor del Pueblo en septiembre de 2006 y distintos recurso de menor alcance presentados por una serie de CCAA. El enorme retraso se explica, entre otras cosas, porque se cuestionaba la inconstitucionalidad de muchsimos artculos. La razn de fondo de la duda es que implica "una reforma constitucional encubierta", "una constitucin paralela", una tentativa de "golpe de Estado constitucional". El proceder ms ajustado a Derecho hubiera sido re chazar de plano la norma en su totalidad, pero la CE y la LOTC no contemplan de manera expresa esa posibilidad. La tramitacin mediante el mecanismo de reforma de los Estatutos de Autonoma de un cambio de la Constitucin es un caso flagrante de fraude de ley, de fraude de Constitucin, que lleva aparejada la nulidad de la norma defrau dadora. Los polticos han defendido la reforma por su respaldo popular, la aprobacin del Parlamento cataln, las Cortes generales y el pueblo cataln. Pero en un Estado de Derecho donde todos estn sometidos a las leyes y la CE es la ley suprema, no puede haber ninguna ley, la apruebe quien la apruebe, que la vulnere. Al menos, hasta que el conjunto del pueblo espaol reforme la Constitucin de acuerdo con lo previsto en sus arts. 166-169. El TC ha tenido que sufrir presiones, adems la composicin de TC, los precedentes jurisprudenciales y la STC 247/2007 nos anunciaban ya la tnica general del enjuiciamiento. Esta sentencia resolva el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno de Aragn por el art. 17.1 del Estatuto valenciano que reconoca el derecho de los valencianos a disponer de abastecimiento suficiente de agua de calidad. El TC no declar nula la norma, porque el nico competente es el legislador estatal, opt por ratificar la validez de la misma y declarar, simultneamente, su prctica ineficacia. Sirvindose de la equvoca contraposicin entre validez y eficacia. Se omi te declarar la invalidez de un precepto que, aunque dice reconocer un derecho, no lo reconoce porque no puede ha cerlo, porque eso corresponde al legislador estatal. Se mantuvo en el ordenamiento jurdico una norma supuestamente vlida pero ineficaz. Lo mismo se ha hecho con el Prembulo del Estatuto de Catalua que se refieren a Catalua como nacin, se dice que carecen de eficacia jurdico interpretativa. Lo procedente hubiera sido declarar su inconstitucionalidad. El TC ha desempeado una funcin que no le corresponde y ha introducido una enorme inseguridad jurdica, "ha abierto una espacio a la interpretacin de la interpretacin" que ser aprovechado por los nacionalistas catalanes. Adems de una parte del Prembulo se ha declarado inconstitucional y nulo el art. 97 del Estatuto y una serie de palabras y expresiones de un total de 13 arts. Adems, la sentencia declara que no son inconstitucionales, si se in terpretan bien, veintisis apartados y artculos, adems del apartado 1 de la disposicin adicional tercera y de las disposiciones adicionales octava, novena y dcima. Los fundamentos jurdicos suelen ser ambiguos y confusos y constituyen una muestra del mal uso de la tcnica de la interpretacin conforme,llevada a cabo contraviniendo la doctrina del T, que seala como lmite de la misma el respeto del tenor literal de los preceptos enjuiciados. Segn esta tcnica solo cabe declarar inconstitucionales los preceptos cuya incompatibilidad con la CE resul te indudable por ser imposible llevar a cabo una interpretacin conforme a la misma. Segn varios votos particula res, el uso de la interpretacin conforme no puede justificar una autoatribuida facultad del TC de reconfigurar la ley que juzga, recrendola e invadiendo el espacio de la potestad legislativa: se salva as de la declaracin de inconstitucionalidad muchos preceptos atribuyndoles un sentido diferente, a veces contrario al que su texto expresa, despojndoles de virtualidad jurdica, reducindoles a propsitos o pretensiones o sugerencias o descripciones.
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(Delgado Barrio). Rodrguez-Zapata Prez seala que la interpretacin conforme a la Constitucin no es un 'arre glotodo' que permita hacer decir a los Estatutos lo que estos no han dicho ni querido decir, ni menos un 'desmontalotodo' por el que se haga decir a la CE lo que no se deduce de sus proposiciones normativas ni de la voluntad del Constituyente. No es esta la primera ocasin que nuestro TC se mete a legislador y renuncia a su funcin propia: declarar simplemente la conformidad con la CE de la norma impugnada. Esto resulta sorprendente porque de todas las leyes cuya inconstitucionalidad le haba sido planteada hasta la fecha, la LO 6/2006 de reforma del Estatuto de Auto noma de Catalua es la ms claramente inconstitucional. Tampoco es la primera vez que el TC desempea el pa pel de poder constituyente, introduce modificaciones en una norma que alumbran un nuevo tipo de organizacin poltica (el principio de una confederacin?). La Sentencia liquida el Estado autonmico y abre de nuevo el camino a una desvertebracin de Espaa. T. 11. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. 1. La jurisprudencia ordinaria. Es fuente del Derecho? En su acepcin jurdica comn 'jurisprudencia' significa 'ciencia del derecho', 'conjunto de sentendcias de los tribunales y doctrina que contienen'. Tambin se usa como sinnimo de 'interpretacin de la ley o del derecho por los Tribunales'. Es el conocimiento jurdico prctico acumulado durante cierto tiempo por un pas determinado. Su estudio proporciona una visin certera y global de la administracin de justicia en un contexto especfico. La jurisprudencia ordinaria no es una fuente del Derecho directa. La reforma del CC de 1974 seal que "a la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misin de complementar el ordenamiento jurdico." El TS da criterios que, con su reiteracin, pueden adquirir cierta trascendencia normativa. 2. La jurisprudencia constitucional. La jurisprudencia emanada del TC s es una fuente del Derecho, tras la CE de 1978. Esto ha alterado sustancialmente la estructura del sistema de fuentes. Del mismo modo que el TC ha transformado el esquema clsico de la divisin de poderes, la introduccin de la jurisdiccin constitucional ha acabado con el sistema espaol de fuen tes, inserto en la familia del ius civile o rmanico-germnica en la que la labor de creacin del Derecho fue siem pre competencia de los legisladores. Cmo ha sucedido esto? Como resultado de la convergencia del modelo de justicia constitucional creado por los constituyentes y las disposiciones de la LOTC 2/1979. El art. 1 dispuso que el TC como intrprete supremo de la Constitucin es independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la presente LO. Es nico en su orden y extiende su jurisdiccin a todo el territorio nacional. Esta jerarqua suprema deriva de la funcin que la Constitucin le atribuye de declarar la inconstitucionalidad de leyes y disposiciones normativas con rango de ley y de los efectos erga omnes de las sentencias de inconstitucionalidad. Si el TC anula una ley por inconstitucionalidad, esa anulacin produce efectos sobre el ordenamiento jurdico y acta como fuente del Derecho, el TC procede como un legislador negativo que, en lugar de aprobar una ley y darle entrada en el seno del ordenamiento, la expulsa del mismo. Otros preceptos de la LOTC confirman el valor de fuente del derecho, o el poder modificador o creador del ordenamiento de las sentencias del TC. Art. 38, sus sentencias tendrn valor de cosa juzgada, vincularn a todos los poderes pblicos y producirn efectos generales desde la fecha de su publicacin en el BOE. Art. 40.2, art. 61.3, sus decisiones vinculan a todos los poderes pblicos y tendr plenos efectos frente a todos. En relacin con la jurisdiccin ordinaria, el valor normativo de la jurisprudencia constitucional lo explicit en su da la LOPJ, 6/1985 al declarar que "los jueces y tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos" (art. 5.1). El nico que crea jurisprudencia de es el TC en Pleno, no sus Salas, ya que la posicin de intrprete supremo de la Constitucin corresponde al TC cuando puede imponer su interpretacin a la del legislador, lo que nica mente es competencia del Pleno. Cuando una Sala considere necesario apartarse de la doctrina constitucional precedente sentada por el Tribunal, la cuestin se someter a la decisin del Pleno. La condicin de fuente del Derecho de la jurisprudencia constitucional es ms patente cuando el TC dicta las 'sentencias interpretativas', aquellas que declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el TC considera como adecuado a la Constitucin, o no se interprete en el sentido que considera inadecuado" (STC 5/1981). Cuando el TC sienta cul es la interpretacin vlida o verdadera de una ley, est creando Derecho, su sentencia es fuente de Derecho, con la particularidad de que "su eficacia vinculante es, desde el punto de vista de aplicacin de las fuentes por los tribunales ordinarios, superior a la propia Ley". (Santos Vijande). En resumidas cuentas, la introduccin de la justicia constitucional y el reconocimiento legal de la jurispru dencia constitucional como fuente del Derecho ha alterado la estructura del sistema de fuentes del Derecho, ha supuesto el fin del monopolio legislativo del Parlamento, propio del sistema continental europeo del ius civile, al per-
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mitir la creacin jurisprudencial de Derecho. 3. La jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria. La jurisdiccin, como funcin estatal, es una, lo que viene asegurado por la irradiacin de la jurisprudencia constitucional sobre la actuacin de todos los judiciales y mediante la toma en consideracin, por el TC, en ocasio nes, de la jurisprudencia que calificamos de ordinaria. Tambin el TC afirm que la distincin entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria no puede ser establecida refiriendo la primera al 'plano de la constitucionalidad' y la de la jurisdiccin ordinaria al de la 'simple legalidad', pues la unidad del ordenamiento jurdico y la supremaca de la Constitucin no toleran la consideracin de ambos planos como si fueran dos mundos distintos e incomunicables. La jurisdiccin ordinaria, al interpretar y aplicar la Ley, no pueden olvidar la CE, ni el TC puede prescindir del anlisis crtico de la aplicacin que la jurisdiccin ordinaria hace de la Ley, cuando ese anlisis es necesario para determinar si se han vulnerado derechos fundamentales o libertades pblicas cuya salvaguardia le estn enco mendadas. [No parecen afirmar esto algunas STC que delimitan distintas cuestiones de la legalidad ordinaria]. Con todo, TC y Jueces y Tribunales Ordinarios son independientes, actan en rdenes jurisdiccionales dife rentes y estn regulados por sus respectivas normas. Cosa distinta es que sus mbitos de actuacin sean a veces en la prctica difcilmente deslindables. Al TC le resulta a veces difcil abstenerse de proceder como una instancia ju risdiccional superior, siendo su misin la de vigilar la constitucionalidad de las leyes. Esta dificultad de separar el juicio de constitucionalidad del juicio de legalidad explica que las relaciones entre el TC y la jurisdiccin ordinaria no hayan sido hasta ahora armoniosas. Ha habido y sigue habiendo fricciones con las Salas Primera, Segunda y Tercera del TS. De la Oliva Santos fue de los primeros en sealar la amplitud de la facultad de fiscalizacin por parte del TC de la funcin jurisdiccional relacionada con los derechos y libertades fundamentales. El TC debe delimitar su m bito de actuacin para respetar la exclusividad excluyente de la Jurisdiccin ordinaria en cuanto a la tarea de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y de respetar la superioridad del TS en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales". Son tres las causas de la tensin: 1. la abundancia de derechos y libertades funda mentales constitucionalizados (arts. 14-30 CE), para los que se ha previsto la mxima proteccin. 2. la amplitud de la configuracin del recurso de amparo (arts. 41-44 LOTC) y 3. la interpretacin expansiva del art. 24 de la CE por parte del TC. Los puntos de tensin son tres: 1. los juicios del TC sobre la 'legalidad ordinaria' fiscalizando la interpreta cin judicial de la eleccin de la norma aplicada y de la interpretacin judicial de la misma. 2. Los juicios del TC sobre valoracin de prueba o sobre los hechos del proceso seguido ante la jurisdiccin ordinaria y 3. los pronuncia mientos del TC que, tras anular la resolucin recurrida, declaran firme una anterior (a la anulada) y,a s, prescinden de la correspondiente a ulterior instancia o recurso que la ley prevea a cargo de la Jurisdiccin ordinaria". Un ejemplo, de este ltimo tipo de extralimitacin es la STC 7/1994 sobre investigacin de la paternidad. Se anula la sentencia del TS y se declara como firme la de un rgano judicial inferior. Pero cuando el TC hace eso est lesio nando el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a los recursos legalmente previstos y a las sentencias que pongan trmino a tales recursos. Otro ejemplo ms grave es el caso Urbanor de 10 de junio de 2008 donde se absuelve a los Albertos aplicando la doctrina sobre la prescripcin sentada por el TC. [El TS mantena que la presentacin de denuncia o querella basta para interrumpir la prescripcin y que, en todo caso, la inter pretacin de la misma es una cuestin de legalidad ordinaria. El TC, invadiendo el mbito reservado a los tribunales ordinarios, sostuvo que para interrumpir la prescripcin se exiga la admisin a trmite de la querella o que el juez ordenase la iniciacin de las diligencias oportunas. Adems de traspasar el mbito de su competencia incu rriendo en un exceso de jurisdiccin segn el art. 123.1 CE su decisin contrari su propia jurisprudencia redu ciendo a la nada el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 de l CE. No extraa que las actuaciones del TC de revisin de la justicia ordinaria hayan llevado a calificarlo de 'tercera o cuarta instancia jurisdiccional' o de 'tribunal de super-casacin'. Se deberan fijar con claridad y precisin las funciones y el mbito del desempeo del TC. Pero, paradjicamente, la LO 6/2007 ha venido a reforzar el poder autnomo del TC y a refrendar sus actuaciones criticables. 1. El TC delimitar su mbito de jurisdiccin, adoptar medidas para preservarla incluso declarando la nulidad de los actos o resoluciones que la menoscabe. 2. Las reso luciones del TC no podrn ser enjuiciadas. 3. Cuando el TC anule un acto o resolucin que contravenga lo dispuesto en los dos apartados anteriores lo har motivadamente, previa audiencia al Ministerio Fiscal. 4. El TC en Pleno conocer de las anulaciones en defensa de la jurisdiccin del Tribunal antes citadas. Con estos preceptos el margen de discrecionalidad de que gozaba alcanza el grado de legibus solutus y se abre la puerta al puro arbitrio de la voluntad de los magistrados. 4. La interpretacin jurdica. Interpretar, en el mbito jurdico, es explicar el sentido de un precepto o de una norma, es una labor que reali zan sobre todo los jueces. Es una actividad necesaria para aplicar el Derecho al caso concreto planteado ante el r gano jurisdiccional. La interpretacin jurdica precede a la resolucin judicial y determina su contenido. En el Es tado de Derecho, la interpretacin est sometida a reglas que eviten la discrecionalidad y la arbitrariedad de los
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operadores del Derecho. As se garantizan la igualdad y seguridad jurdicas. Las reglas de la interpretacin jurdica son: 1. gramatical, consiste en atenerse a lo que diga el texto cuando no plantee dudas sobre su significado. Si la interpretacin literal no es suficiente 2. se recurre al contexto, al entrono normativo en el que se sita el precepto aplicable, al conjunto de la norma. 3. Se deben tener en cuenta los antecedentes histricos y legislativos de la norma aplicable que aclarar la voluntad del legislador. 4. Tras la refor ma del ttulo preliminar del CC de julio de 1974 se aadi una cuarta regla, la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, y un nuevo factor, la equidad. Esta reforma supona el reconocimiento de la funcin creadora de derecho por parte del juez, la superacin de la concepcin del juez como mero aplicador mecnico de la ley. Pero esto es muy discutible. Muchos juristas piensan que las mejores leyes son las que dejan poco margen de interpretacin a la libre voluntad del juez. Otto: la negacin de la libertad del juez es esencial porque lesiona la seguridad jurdica, al hacer imprevisible el contenido de la resolucin judicial, lesiona el principio de igualdad, y la unidad del Derecho. Estas razones poderosas no han sido suficientes para evitar la judicializacin del Derecho que comenz en Espaa a raz de la admisin de la realidad social como criterio interpretativo. 5. La interpretacin de la Constitucin. Como consecuencia de la aprobacin de la CE esta situacin cambi, el pueblo espaol se dio una Constitu cin normativa, considerada Derecho aplicable con el rango de norma suprema. Es por tanto el texto legal superior. Esta integracin de la CE en el propio ordenamiento jurdico, y el sometimiento de todo el ordenamiento a la Constitucin, afecta a la interpretacin que los jueces y tribunales realizan cuando aplican el Derecho. Tienen que acomodar forzosamente su actividad al espritu y letra de los preceptos constitucionales. En esa labor cuentan con el auxilio del TC, instancia superior en la labor hermenutica de la Constitucin. Se plante un problema especfico de la interpretacin. Por un lado se vera afectada la interpretacin del resto del ordenamiento jurdico a la luz de esa fuente suprema, para adecuarla a sus mandatos. Por otro lado, no haba experiencia en la interpretacin de la Constitucin en Espaa. No poda interpretarse la CE como cualquier otra norma? El TC enseguida dejaron claro que no. Con una matizacin, la interpretacin de la CE, la actividad para determinar el sentido de una norma constitucional, debe recurrir a los mismos instrumentos de que los jueces se sirven para interpretar las leyes ordinarias. Para justificar esta respuesta se rememora la frase del juez Marshall: "We must never forget that it is a Constitution we are expounding". Literalmente se refera a la exposicin clara del texto constitucional para hacerlo ms comprensivo, pero su sentido se ha magnificado: si lo que estamos interpretando es la Constitucin, no estamos ante una ley estrictamente hablando, ni un texto legal ordinario de contenido unvoco, preciso, detallado... Los estudios dedicados a la interpretacin constitucional son la parte ms importante del Derecho Constitucional. Segn Ral Canosa se caracteriza por la accin de tres elementos que operan de manera superlativa: 1. la evolutividad (sic), que hace apta la norma para disciplinar la multiplicidad de la vida y supone la incorporacin de elementos extranormativos a la labor interpretativa, 2. la politicidad (sic), que relaciona la norma con la realidad poltica desde el respeto a los mnimos impuestos por el espritu de la Constitucin y 3. el factor axiolgico o estimativo. La razn de que la interpretacin constitucional presente rasgos que la diferencian de la interpretacin legal se encuentra en la estructura de la norma constitucional, ms general y abstracta, que forma parte de un sistema abierto, que configura un poder 'libre' -legislativo-, que acta dentro de los lmites establecidos por la Constitucin. En la interpretacin de la Constitucin no hay una 'voluntad objetiva' detrs de los preceptos, especialmente en lo referente a los derechos fundamentales. Existe esa voluntad objetiva como principio, pero no como regla. El supuesto de hecho y las consecuencias jurdicas deben ser interpretadas por el propio intrprete, cuya obra es creado ra en mayor medida que la del juez ordinario. 6. Postulados orientadores de la labor interpretativa de la Constitucin. La peculiaridad de las Constituciones consideradas normas jurdicas, ha llevado a la doctrina a elaborar un conjunto de directrices indicativas de las que partir para realizar la interpretacin constitucional. Son postulados o principios. 1. Unidad de la Constitucin (Einheit der Verfassung). Una disposicin constitucional no debe ser contemplada de forma aislada, sino en el marco del conjunto en que se encuentra situada y en consonancia con las decisiones bsicas de la Constitucin. Cada precepto encuentra su sentido en relacin con los dems, no hay contradicciones entre las partes de la Constitucin. Proyeccin de la unidad sera la igual obligatoriedad de los mandatos constitucionales en toda la nacin. Hasta ahora este principio se llamaba interpretacin sistemtica. 2. Concordancia prctica (Praktische Konkordanz). Los bienes jurdicos protegidos deben ser coordinados. En la colisin entre dos bienes se debe proceder a la fijacin de lmites aplicando el criterio de la proporcionalidad, de forma que los dos puedan alcanzarse hasta donde sea posible. Tambin se ha llamado principio de armonizacin de las normas constitucionales en tensin. 3. Correccin funcional (funktionelle Richtigkeit). Es la prohibicin para el intrprete de la Constitucin de
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alterar la distribucin de funciones previstas en el texto constitucional y de usurpar funciones que no le corresponden. Se aplica especialmente a las relaciones entre legislador y TC. Este principio es conculcado precisamente por el mismo TC como ya hemos visto, adquiere una gran importancia en un sistema de organizacin territorial del po der como es el espaol, abierto absolutamente, porque muchos poderes autonmicos lo vulneran impunemente. 4. Eficacia integradora (integrierende Wirkung). Smend. Las normas constitucionales que sealan funciones o dotan de competencias tienen que ser interpretadas tomando en consideracin el efecto generador de unidad (integracin) de la Constitucin. En el caso alemn se ha traducido en la idea de fidelidad y confianza entre los distintos rganos, y en la CE por el principio de solidaridad territorial, recogido en el art. 2 junto a los de unidad y autonoma. Tampoco ha sido respetado este principio, hay muchos conflictos de competencia entre Estado y CCAA. Adems es evidente la situacin de fractura y desmembramiento a que se ha abocado a la nacin espaola. 5. Fuerza normativa de la Constitucin (normative Kraft der Verfassung). Konrad Hesse. STC 77/1985. Si existen varios sentidos posibles de una norma prevalecer la que resulte ajustada a la Constitucin. 7. Pautas especficas para la interpretacin de la Constitucin. De todas las notas caractersticas de nuestra Constitucin (carcter normativo, condicin axiolgica, conteni do poltico, naturaleza abierta y flexible, terminologa polivalente o ambigua...) se desprende la insuficiencia de los criterios generales de la interpretacin jurdica. Esto no significa que la interpretacin constitucional no pueda recurrir a los criterios gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico y sociolgico, establecidos por el CC. En concurrencia con ellos el TC, siguiendo el TS americano y sus homnimoc de Alemania e Italia, ha utilizado otros. Segn Alonso Garca, son principios utilizables solo en el proceso de interpretacin constitucional para concretar la aplicacin de normas absolutamente ambiguas o abstractas a hechos reales concretos: 1. reconocimiento de que los preceptos constitucionales contienen principios jurdicos y valores, 2. el juicio de razonabilidad, 3. la negacin del carcter absoluto de los derechos y 4. la relativizacin del factor histrico. De entre todos esos principios el que ms nos interesa y el aceptado anteriormente por el TC es el de la im pronta axiolgica. STC 31 de marzo de 1981, la Constitucin es una norma que incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico. La estructura de algunas de las normas constitucionales se diferencia de las normas jurdicas ordinarias por el hecho de incorporar valores. Ven alterada su naturaleza de reglas y se transforman en una nueva categora de preceptos que requieren una interpretacin distinta. Los orgenes de esa diferenciacin dentro de las normas jurdicas entre las reglas y los valores -y los princi pios- se encuentran en un trabajo de Dworkin de 1967, "The Model of Rules", que luego desarroll en Los derechos en serio, y fue aceptada por gran parte de los filsofos del Derecho. Todos parte de un modelo constitucional axiolgico que, ms que instrumento de limitacin del poder poltico para garantizar los derechos y libertades, es una gua para el legislador para que conforme la sociedad en un sentido determinado, por eso se incluyen en los or denamientos constitucionales no solo reglas sino tambin valores y principios, entendidos como ideas bsicas o di rectrices que presiden u orientan la organizacin y la actuacin poltica y sirven de pauta interpretativa a los jueces constitucionales. De esta distincin inicial, deriva la diferencia en la labor de interpretacin que ambos requieren. Mientras que para la aplicacin de la norma basta con subsumir el supuesto de hecho en la misma, la aplicacin del principio exige la ponderacin, concepto bastante indeterminado. Para llevar a cabo este trabajo el juez debe contar con ma yor libertad para apreciar cmo debe satisfacerse la justicia en el caso concreto, lo que conduce a una amplia dis crecionalidad del juez y a la creacin judicial del Derecho. 8. Racionalidad o razonabilidad?, proporcionalidad y ponderacin. En los ltimos aos los TC europeos han realizado interpretaciones cada vez ms complejas, basadas en valo raciones con instrumentos como la razonabilidad, la adecuacin, la proporcionalidad, la tolerabilidad... uno se da cuenta de que se usan argumentaciones retricas para extraer de los textos normativos una solucin que sea conforme con el sistema y, a la vez, "equitativa, razonable, aceptable". Es un procedimiento alejado del razonamiento lgico-deductivo, que implica el uso de medios argumentativos que no buscan hallar una solucin justa en cada liti gio sino ofrecer a la opinin pblica una decisin judicial aceptable socialmente. Con este fin se sirven de unas tcnicas, cuya indeterminacin llega a tal extremo que pocos estn de acuerdo con el significado de las mismas. El principio de proporcionalidad es una especie o variante de la ponderacin de bienes e intereses, en sentido amplio, adems de la proporcionalidad strictu sensu incluir la utilidad y la necesidad. El juicio de razonabilidad es cuando el Tribunal tiene que aplicar un precepto fundamental a un supuesto de hecho de forma tal que manifieste una voluntad de llegar a un resultado convincente, por medio de un mtodo de aplicacin normativa estrictamente jurisdiccional a partir de una norma constitucional cuyo contenido no est totalmente determinado por su texto. Las diferencias entre razonabilidad y proporcionalidad son poco importantes, opinan otros autores. La ponderacin es, por una parte uno de los subprincipios de la proporcionalidad, pero tiene un mbito de
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aplicacin ms amplio que el principio de proporcionalidad. La falta de definicin tcnico-jurdica de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderacin, as como otras frmulas y artes retricas usadas cotidianamente por el TC para resolver problemas de entidad e importancia extraordinaria, el uso y generalizacin de esas tcnicas o criterios interpretativos, ha creado dosis crecientes de desconfianza, cuando no de inseguridad jurdica. Ese grado de libertad de los jueces constitucionales conlleva un riesgo para los ciudadano superior al que debemos soportar cuando se permite a los jueces ordinarios invocar la realidad social del tiempo en el que les ha tocado vivir, como si esta realidad fuera la misma para todos, o para el juez y los justiciables, o como si se tratara de una magnitud que se pudiera calibrar en algn modo objetivo. T. 12. LOS TRATADOS INTERNACIONALES 1. El Derecho internacional general. A pesar de la creciente integracin del Estado espaol en el contexto supra e internacional la mayora de nuestros constitucionalistas no han prestado la atencin que reclama el Derecho Internacional como fuente de pro duccin de normas, quizs porque lo consideran perifrico al ordenamiento interno. Se omiten los tratados internacionales en las monografas sobre fuentes. Quizs porque los tratados internacionales son fuentes que no dimanan del ordenamiento jurdico interno y no pueden considerarse, en puridad conceptual, normas de carcter interno. Por el contrario, los especialistas en Derecho Internacional no se mostraron muy complacidos con el tratamiento li teral dispensado por la Magna Carta a esta materia. Se quejan de que no se haya incorporado a la CE de 1978 un precepto tan modesto como el art. 7 de la CE de 1931, "el Estado espaol acatar las normas universales del Derecho internacional, incorporndolas a su derecho positivo". La CE de 1978 no dice nada, de manera explcita, de la posicin del Derecho espaol en relacin con el Derecho Internacional. Nuestro texto constitucional carece de una disposicin genrica que proclame de forma directa la vigencia de las normas del Derecho Internacional General en el ordenamiento jurdico espaol, lo que es inslito y lamentable. (Remiro Brotons, Mangas Martn y Carrillo Salcedo). En el campo internacional se habla de Derecho Internacional general o consuetudinario y de Derecho Internacional convencional, representado por los acuerdos o tratados, normalmente escritos, realizados entre Estados, capaces de crear derechos y obligaciones legales. El art. 96.1 seala que "las disposiciones de los tratados interna cionales podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional". La inexistencia de una frmula de reconocimiento expreso del Derecho Internacional General no significa que Espaa est exenta del respeto y cumplimiento de esos principios y reglas. Con independencia de la admisin indirecta del art. 96 su propia existencia como Estado, su condicin de sujeto de Derecho Internacional, determina ipso facto, salvo manifestacin en contrario, la obligacin de observar ese Derecho Internacional General. 2. Concepto de Tratado internacional. Los redactores espaoles del 1978 s se preocuparon de incluir en el texto de la Constitucin una serie de pre ceptos relativos al Derecho Internacional Convencional insertndolos en el Ttulo III, que versa sobre las Cortes Generales, arts 93-96. Hay, por tanto, una admisin y tratamiento expresos del Derecho Internacional Convencional en nuestra CE. Un Tratado internacional es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre dos Estados y regido por el derecho internacional. Lo podemos delimitar negativamente, no cabe considerar tratados internacionales los acuer dos o convenios suscritos entre Estados y a) organizaciones internacionales, b) particulares, personas fsicas o jur dicas, c) organismos o entes poltico-territoriales infra-estatales y d) otros Estados, cuando no tengan un carcter meramente poltico, no normativo (p. ej. las declaraciones de intenciones, los comunicados o los acuerdos entre caballeros). Dese una perspectiva positiva, se consideran tratados internacionales los que a) son acuerdos entre sujetos del Derecho Internacional, b) celebrados por escrito (lo cual no supone privar de valor a los acuerdos o arreglos verbales), c) regidos por el Derecho Internacional, se excluye as cualquier Derecho interno. Tambin son acuerdos los concluidos por una organizacin internacional con un Estado u otra organizacin internacional, tambin son tratados internacionales. Todo esto se regul en la Convencin de Viena sobre el Dere cho de los Tratados de 1986, que todava no ha entrado en vigor. 3. Celebracin de Tratados internacionales. La Convencin de Viena de 1969 regula las diferentes fases en la actividad de conclusin de los tratados in ternacionales, incluyendo los rganos estatales competentes para la misma: a) adopcin del texto, por el consentimiento de los Estados, b) la autenticacin o establecimiento del texto definitivo, y c) la manifestacin del consentimiento de obligarse (p. ej. mediante la firma). En Espaa la negociacin, adopcin y autenticacin del texto de un tratado compete al Gobierno espaol. El
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art. 97 CE le atribuye la direccin de la poltica interior y exterior. El art. 149.1.3 otorga al Estado la competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales. El art. 5 de la Ley del Gobierno aprobada en 1997 estableci que, como rgano colegiado del Gobierno, corresponde al Consejo de Ministros: a) acordar la negociacin y firma de Tratados Internacionales, as como su aplicacin provisional y b) remitir los Tratados internacionales a las Cortes Generales segn los arts, 94 y 96.2 CE. Llama la atencin, en esta fase inicial de formacin de la voluntad estatal, 1) el monopolio del Gobierno del Estado en sentido estricto, 2) el silencio sobre la naturaleza compleja y compuesta, territorialmente hablando, del Estado espaol de las Autonomas. Lo primero margina a las Cortes Generales en esta etapa inicial de elaboracin del tratado, lo segundo en la remisin a cada uno de los Estatutos de las formas de intervencin de las CCAA en esta fase interna de la produccin de la norma internacional. Esto no significa que tanto las Cortes Generales como las CCAA puedan instar, estimular, criticas o pedir informacin sobre la negociacin de cualquier tratado. Tras la primera fase de adopcin formal de un acuerdo sobre un texto comienza la segunda fase en la que los Estados manifiestan su consentimiento, este se puede otorgar mediante la firma de un representante autorizado, el intercambio de instrumentos que constituyen el tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o adhesin o cualquier otro medio. En el caso espaol, la prestacin del consentimiento es una acto complejo en el que actan distintos rganos constitucionales segn el tipo de tratado contemplado en la CE del que se trate. 4. Tipos de tratados internacionales. Hay dos clases de tratados, a) los ordinarios: 1. Los relacionados en el art. 94.1 CE: a) de carcter poltico, b) de naturaleza militar, c) los que afectan a la integridad territorial o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I, d) los que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica y e) los que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislatvias pra su ejecucin. 2. Los "restantes tratados o convenios, los no comprendidos en los supuestos anteriores y no sean extraordinarios (art. 94.2 CE) b) los extraordinarios. 1. Los tratados por los que se atribuye a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin (del art. 93) y 2. los tratados "que contengan estipulaciones contrarias a la CE" (art. 95). Respecto a los ordinarios la prestacin del consentimiento del Estado para obligarse requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, que ser solicitada por el Gobierno, su concesin ser mediante un acuerdo de las Cmaras, no mediante ley, se ajustar al procedimiento legislativo comn con alguna particularidad. El resto de convenios ser competencia plena del Gobierno que dar cuenta de su conclusin al Congreso y Senado a travs de sus Comisiones de Asuntos Exteriores. En cuanto a los extraordinarios (cuando el Estado se desprende de competencias en favor de una organizacin o institucin internacional) se trata de transferencia del ejercicio, no de titularidad, de competencias, no de poderes, de competencias especficas y derivadas (dentro de los lmites) de la Constitucin. Para su conclusin se necesita, previa solicitud del Gobierno, que las Cortes lo autoricen mediante ley orgnica, con un procedimiento especial. Este procedimiento fue el seguido para la adhesin de Espaa a la UE (LO 10/1985). En el segundo tipo de tratados extraordinarios, que contiene estipulaciones contrarias a la CE exige, si se desea subscribirlo, la revisin constitucional previa (art. 95.1). Habra tres opciones: 1. Reformar la CE (proceso largo y complicado por su carcter rgido), 2. Modificar el propio tratado, aunque el texto habra sido ya autenticado, contara ya con la apro bacin inicial del gobierno y 3. Autorizar la celebracin del tratado con oportunas reservas introduciendo una declaracin en virtud de la cual se excluyan o modifiquen los efectos jurdicos de aquellas disposiciones del tratado que se estimen inconstitucionales. Esta es la va ms factible. Si se suscitan dudas sobre la constitucionalidad de algn tratado, lo ms normal es que se requiera al TC su opinin y se interrumpa la tramitacin del tratado o convenio hasta que el criterio del Tribunal sea favorable. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LO 2/1979) dispuso que si el Gobierno o cualquier Cmara requiera su pronunciacin sobra la existencia de contradiccin entre la CE y las estipulaciones de un tratado, cuyo texto estuviere ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado an el consentimiento del Estado, emitir una declaracin al respecto que tendr carcter vinculante. El TC aclar que la naturaleza jurdica de esa declaracin es "una decisin, no un dictamen", la resolucin dictada, aunque no pueda tener la calificacin legal de sentencia tiene un carcter vinculante y produce erga omnes todos los efectos de cosa juzgada. 5. Recepcin de los trazados internacionales. En el proceso de conclusin de los tratados internacionales y de su adopcin por el Derecho espaol hay que hablar de dos actos adicionales. 1. La intervencin del Rey, a quien corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados una vez que las Cortes han prestado ese consenti miento. La actuacin del Rey se circunscribe a los tratados concluidos en una forma solmene. 2. Una vez perfec cionado o concluido el tratado viene la publicacin. Las normas contenidas en los tratados son de obligatorio cumplimiento para el Estado cuando entre en vigor
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porque gozan de validez, pero no son aplicables en el mbito interno hasta que se publiquen oficialmente. En Espaa, la reforma del Ttulo preliminar del CC dispuso en el art. 1.5 que las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa hasta que no hayan pasado a formar parte del ordena miento interno mediante su publicacin ntegra en el BOE. No obstante, el art. 96 CE consagra la recepcin auto mtica de las normas internacionales convencionales. Qu sucede entre la fecha de entrada en vigor y la publica cin? Con respecto a los ciudadanos, la imposibilidad de conocerlo producir que no sea aplicado. Pero el Estado incurrira en responsabilidad frente a sus obligaciones internacionales y frente a los particulares que se vean perju dicados por la imposibilidad de invocar su aplicabilidad. Eso explica que para favorecer el acoplamiento entre la obligatoriedad internacional de un tratado y su observancia y aplicabilidad interna los negociadores concierten pe riodos de vacatio tras la manifestacin del consentimiento que permitan tomar las medidas internas requeridas, entre ellas la publicacin de los textos. 6. Lugar de los tratados internacionales en el sistema espaol de fuentes. La doctrina es unnime al considerar que en relacin con la Constitucin la posicin de los tratados y convenios internacionales es de inferioridad jerrquica, segn el art. 95.1 CE, no puede firmarse un tratado con estipulaciones contrarias a la CE. Esta subordinacin explica tambin la creacin de: a) el procedimiento de control pre vio de constitucionalidad de los tratados recogido en el art. 78 de la LOTC y b) un control posterior de los tratados que ya gocen de plena vigencia en el ordenamiento espaol, previsto en el art. 27 de la LOTC, "son susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad: c) los tratados internacionales". Esto parece contradecirse con el art. 96.1. CE, "las disposiciones de los tratados internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficialmente en Espaa formarn parte del ordenamiento interno y solo podrn ser derogadas o modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional". Que ambos preceptos se refieren a tratados internacionales plenamente integrados en el ordenamiento jurdi co espaol y en vigor, est claro. Que la LOTC es una norma de rango inferior a la CE es indiscutible. Es inconstitucional el art. 27.2 c) de la LOTC, cmo lo debemos interpretar para salvar la coherencia y unidad del sistema? Requejo Pags: hay que distinguir entre validez y aplicabilidad de los tratados. Para que sean aplicables en el mbito interno deben integrarse mediante los procedimientos constitucionalmente previstos, pero su validez no depende de la CE porque el derecho internacional es un sistema autnomo de produccin de normas. La CE es solo norma suprema respecto de las internacionales en tanto que de ella reciben su condicin de normas aplicables. El TC solo podr pronunciarse sobre la validez de la incorporacin al ordenamiento espaol, del procedimiento seguido para integrar el tratado en el ordenamiento jurdico, no sobre la validez propiamente de la norma. Mucho ms difcil es explicar La relacin entre los tratados o convenios internacionales y las lesyes internas. Se ha criticado la ausencia en la CE de 1978 de un art. 65 de la CE de 1931, por el cual los preceptos internacionales se considerarn parte constitutiva de la legislacin espaola, que habr de acomodarse a lo que en ellos se disponga. Quedaba as sentado el superior rango de los tratados. Cul es la situacin hoy? No hay un aserto cons titucional que manifieste la superioridad jerrquica de los tratados pero el art. 96.1 lo seala de forma implcita. Pero la inderogabilidad de los tratados frente a las leyes, que recoge el art. 96, no basta para apoyar su superiori dad, porque hay tratados suscritos nicamente por el Gobierno que carecen de fuerza para derogar o modificar otra norma o ley. Adems el art. 96.1 no sustenta la superioridad de los tratados, sino que destaca la autonoma delos Derechos espaol e internacional en lo que la validez de sus propias normas se refiere. Por tanto, la relacin entre las normas internacionales y las leyes no puede explicarse satisfactoriamente recu rriendo solo al criterio de jerarqua. Los administrativistas han pensado en el criterio de la competencia, pero trata dos internacionales y leyes pueden regular la misma materia. La mejor doctrina apunta la conveniencia de acudir al criterio de validez y, en combinacin con el mismo, al rgimen de aplicabilidad. De esta forma, las relaciones entre el tratado y las leyes anteriores a l se articulan sobre la base de la validez , se equiparan leyes y tratados cuando estos hayan sido aprobados por ley orgnica o con autorizacin de las Cortes y se subordina el tratado a la ley cuando aquel haya sido aprobado solo por el gobierno. En cambio, la relacin entre el tratado y las leyes posteriores se rige por el criterio de aplicabilidad. Una vez contrado vlidamente por el Estado el compromiso, aquel no puede ser modificado ni por el legislador, ni por nin gn rgano del Estado, por tanto, el tratado prevalece sobre la ley, sin que ello suponga la nulidad de la ley poste rior al tratado. 7. Los tratados internacionales y el artculo 10.2 de la Constitucin. Otra disposicin sobre los tratados internacionales es el art. 10.2 CE, "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos - de 10 de diciembre de 1948-, y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa". Esta norma supone un factor adicional al especial tratamiento de los tratados internacionales que versan so bre derechos fundamentales. Lin Nogueras seal en 1982 que este artculo ofrece per se vas de complementacin en unos casos y de precisin en otros, a la hora de dar efectividad a los derechos y libertades previstos. Cma -
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ra Villar seala que, gracias a la interpretacin de este artculo, se puede llegar a la apertura, no prevista en nuestra carta magna, respecto a la proteccin de derechos no enumerados formalmente en ella. El TC ha sealado que este artculo obliga a interpretar los artculos constitucionales referidos a los derechos fundamentales de acuerdo con el contenido de los tratados o convenios internacionales, de manera que en la prctica este contenido se convierte en contenido constitucional declarado de los derechos y libertades (STC 36/1991). "Las disposiciones del art. 10.2 s constituyen valiosos criterios hermenuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce." T. 13. FUENTES DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA (I) 1. La Unin Europea: un proyecto abierto e inacabado. La UE es un proyecto abierto que sigue evolucionando. Su historia muestra casos hacia delante y hacia atrs. Por ejemplo, el no de franceses y holandeses en 2005 al Tratado que estableca una Constitucin Europea es un claro ejemplo de que la construccin europea no es tan fcil y est por concluir. Tras la SGM el panorama europeo era desolador. Robert Schuman impuls la Comunidad Europea del CArbn y del Acero. Adenauer acogi entusiasta la propuesta. En 1951 se firm el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA) por parte de Alemania, Francia, Italia, Pases Bajos, Blgica y Luxemburgo (los seis). El rgano decisorio (Alta Autoridad) fue presidido por Jean Monnet (1952-1955). En 1955 se decidi relanzar la construccin europea, creando una unin aduanera y un mercado comn sobre la base de cuatro libertades (de establecimiento y desplazamiento de personas, de circulacin de bienes, servicios y capitales) y una comuni dad para el desarrollo de la energa atmica, todo esto se plasm en el Informe Spaak de 1956. Esto fue el origen de la CEE y de la Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEEA o EURATOM). Pront se adhirieron Reino Unido, Irlanda y Dinamarca (1973). Despus Grecia (1981), Espaa y Portugal (1986). En 1995, ya haba 15 pases con la adhesin de Suecia, Finlandia y Austria. Tras la extincin de la URSS hubo la mayor y ms heterognea ampliacin en 2004 (Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, Repblica Checa, Eslovaquia, Hungra, Eslovenia, Chipre y Malta) y en 2007 Bulgaria y Rumana. La adhesin de Islandia y Croacia parece inminente, tampoco parece leja na la de Turqua. La historia de la UE est llena de altibajos. Una crisis importante fue la crisis de la silla vaca provocada por Francia entre 1965 y 1966. En 1986 el Acta nica Europea revis los tratados de Roma para reactivar la integracin europea. Modific las normas de funcionamiento y ampli las competencias comunitarias, impuls una iniciativa comn en materia de poltica exterior y una incipiente colaboracin en materia de seguridad. El Tratado de la Unin Europea, firmado en Maastrich en 1992 marca una nueva etapa al permitir la integracin poltica. Se crea la Unin Europea formada por tres pilares: 1 el comunitario, 2. la Poltica Exterior y de Seguridad Comn y 3. la Cooperacin policial y judicial en materia penal. Se creaba la Unin Europea como una nueva organizacin poltica superior a las Comunidades Europeas, si bien no tendr personalidad jurdica hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (1-XII-2009). Con el Tratado de Lisboa desaparece la forma y los smbolos de la Constitucin, se mantiene el esquema tradicional de los Tratados, aunque se incorpora el 90% de la antigua Constitucin es un tratado muy complejo. Supone una vuelta a la forma tradicional de reformar los Tratados, "a puerta cerrada" y la construccin de una Europa "a la medida de los gobiernos" con el riesgo de que toda reforma sea una ocasin para el chantaje. Se buscaba una ratificacin sin sobresaltos, que pudiera ser aprobada por la va parlamentaria sin recurrir a los referendos, cosa que en algunos pases como Irlanda no es posible ya que lo exigen sus normas constitucionales. Precisamente Ir landa, tras los noes de Francia y Holanda, en referndum de 2008 volva a hacer imposible que el nuevo Tratado de Lisboa de los 27 estados pudiera entrar en vigor el 1 de enero de 2009. Era indeterminado el camino a seguir, los ciudadanos no entienden el funcionamiento de las instituciones europeas, les resulta incomprensible, por muy democrticas que sean. Los lderes europeos han olvidado la frase de Monnet, No coligamos Estados, unimos personas, convencido de que los obstculos que separan a los seres humanos son frecuentemente artificiales. El sentido comn nos dicta que el progreso de 500 millones de europeos no puede ser paralizado por menos del 1% de sus integrantes. Irlanda propuso someter de nuevo a referndum en Tra tado de Lisboa si se aceptaba que tuviera un miembro permanente cada cinco aos en la Comisin (idea a la que se sumaron de inmediato otros pases pequeos). Era un claro chantaje pero se acept y, finalmente, el Tratado de Lisboa fue aceptado por Irlanda y el 1 de diciembre de 2009 entr en vigor. 2. El ordenamiento jurdico de la unin europea: caracteres esenciales. El Derecho de la UE constituye un ordenamiento jurdico propio, integrado en el ordenamiento jurdico de los Estados miembros, que vincula a sus rganos jurisdiccionales, no es un mero agregado de nomas. Asimismo es un ordenamiento jurdico autnomo respecto del Derecho Internacional y respecto del Derecho Interno aunque se integre en los sistemas jurdicos nacionales. El Derecho de la UE tiene su origen en la transferencia a las Comunidades Europeas (CECA, CEE y EURA-
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TOM) y a la UE de competencias de los Estados miembros. La caracterstica principal del ordenamiento jurdico de la UE es constituir un ordenamiento jurdico derivado de las competencias transferidas por los Estados miembros que se ejercen por instituciones independientes de estos. El Derecho de la UE tiene eficacia directa, permite desplegar toda su plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros sin depender de textos nacionales destinados a concretarlos. Este principio incre menta la eficacia del Derecho de la Unin y la proteccin de los derechos de los particulares. Pueden oponer una norma europea, aunque no exista en textos de origen interno. Son sujetos del Derecho Comunitario los Estados miembros, las instituciones comunitarias y las personas fsicas y jurdicas, pblicas y privadas, susceptibles de ser sujetos de derechos y obligaciones en los Estados miem bros, en el marco de las competencias comunitarias. Este ordenamiento jurdico autnomo -aceptado en Espaa en virtud del art. 93 CE- tiene su propio sistema de fuentes. 3. El Derecho originario. El Derecho originario, que constituye la norma fundamental de la UE, est integrado por numerosos Tratados que Linde clasifica en Tratados Constitutivos (Tratados Fundacionales), que crearon la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, CEE, la Comunidad Europea de la Energa Atmica y la UE, Tratados de reforma puntual de los Tratados constitutivos (Convenio de Roma, 1957; Tratados de Bruselas, 1965, 1975 y 1984; Luxemburgo, 1970), Tratados de reforma sustancial de los Tratados constitutivos (Acta nica Europea de 1986, el Tratado de la UE de Maastricht de 1992, el de Niza de 2000 o el de Lisboa de 2007 y, finalmente, los Tratados de Adhesin (Dinamarca, Irlanda y Reino Unido; Grecia; Portugal y Espaa; Austria, Suecia y Finlandia; Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, Repblica Checa, Eslovaquia, Hungra, Eslovenia, Chipre y Malta; Bulgaria y Rumana). Todos estos tratados van acompaados de Anexos, Protocolos y Declaraciones. Tanto los Anexos como los Protocolos forman parte de los Tratados. Asimismo, el Tratado de Lisboa, en el art. 6.1 del Tratado de la Unin Europea, reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada en 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados. De esta forma el Tratado de Lisboa incorpora la Carta de los Derechos funda mentales por referencia, no incluye su corpus como s haca la non nata Constitucin Europea. 3.1. mbitos de aplicacin del Derecho Originario. A. mbito material. El art. 5 del Tratado de la UE realiza una delimitacin con carcter general, "La Unin perseguir sus objetivos por los medios apropiados de acuerdo con las competencias que se le atribuyen en los Tratados". Toda competencia no atribuida a la Unin en los Tratados correponden a los Estados miembros (art. 6.1. TUE). B. mbito temporal. El art. 53 TUE y 356 TFUE disponen que dichos Tratados "se concluyen por un periodo de tiempo ilimitado". Como los Tratados constitutivos de la CEE y de la CEEA, pero el de la CECA previ en su art. 97 una vigencia de 50 aos, por lo que expir en 2002. Para que los tratados puedan entrar en vigor deben ser ratificados por las Altas Partes Contratantes de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. Los ins trumentos de ratificacin deben ser depositados ante el Gobierno de la Repblica italiana. Los Tratados se redactan en ejemplares nicos, en todas las lenguas de los Estados, 23. La vigencia de las normas constitutivas puede alterarse por la revisin de las mismas. El art. 48 TUE dispo nes que los Tratados podrn modificarse con arreglo a un procedimiento de revisin ordinario o simplificado. - Procedimiento de revisin ordinario. La iniciativa para presentar al Consejo proyectos de revisin de los Tratados corresponde al Gobierno de cualquier Estado, al Parlamento Europeo y a la Comisin. Los proyectos sern remitidos por el Consejo al Consejo Europeo y notificados a los Parlamentos nacionales. Si el Consejo Europeo, previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisin, adopta por mayora simple una decisin favorable, el Presidente del Consejo Europeo convocar una Convencin compuesta por representantes de los Parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados Miembros, del Parlamento Europeo y de la Comisin. Si hay modificaciones en el tema monetario se consultar tambin al Banco Central Europeo. La Convencin examinar los proyectos de revisin y adoptar por consenso una recomendacin dirigida a una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros convocada por el Presidente del Consejo. Las modificaciones se aprobarn si son ratificadas por todos los Estados miembros de conformidad con sus normas constitucionales. Pero el Consejo Europeo podr decidir por mayora simple, previa aprobacin del Parlamento Europeo, no convocar una Convencin cuando la importancia de las modificaciones no lo justifique. Entonces el Consejo Europeo establecer un mandato para la Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados. Si, una vez pa sados dos aos desde la firma del Tratado modificativo, las cuatro quintas partes de los Estados miembros lo han ratificado y uno o varios Estados miembros no, el Consejo Europeo examinar la cuestin. - Procedimientos de revisin simplificados. El Gobierno de cualquier Estado, el Parlamento Europeo o la Comisin podrn presentar al Consejo Europeo
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proyectos de revisin de la totalidad o parte de las disposiciones del Ttulo III del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) relativas a las polticas y acciones internas de la Unin. El Consejo Europeo adoptar la decisin que modifique la totalidad o alguna parte del Ttulo III del TFUE. Este organismo se pronunciar por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisin (tambin al BCE si hay modificaciones en el mbito mone tario). Su decisin solo entrar en vigor cuando haya sido aprobada por los Estados. La decisin que adopte el Consejo Europeo sobre la revisin no podr aumentar las competencias de la Unin. Cuando el TFUE o el Ttulo V del Tratado de la Unin Europea (TUE) dispongan que el Consejo se pronuncie por unanimidad, el Consejo Europeo podr autorizar al Consejo a pronunciarse por mayora cualificada en di cho caso, excepto en decisiones que tengan repercusiones en el mbito militar. Cuando el TFUE disponga que el Consejo adopte actos legislativos con arreglo a un procedimiento legislativo especial, el Consejo Europeo podr adoptar una decisin que autorice a adoptar dichos actos con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. En estos dos ltimos casos el Consejo Europeo transmitir cualquier iniciativa a los Parlamentos nacionales, que podrn pronunciarse en un plazo de seis meses. La oposicin de un solo Parlamento nacional, notificada al Consejo Euro peo, en el plazo de seis meses, impedir adoptar la reforma. Si no hay oposicin alguna, el Consejo Europeo podr llevar a cabo la reforma, por unanimidad, previa aprobacin del Parlamento Europeo que se pronunciar por mayora de sus miembros. C. mbito territorial. En cuanto al mbito territorial de aplicacin del Derecho Originario, hay que sealar que el Tratado de Lisboa dispone que los Tratados se aplicarn a los 27 Estados miembros. No obstante, el art. 355 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) recoge hasta seis regmenes jurdicos de los territorios de Estados de la Unin y que mantienen relaciones especiales con Estados de la Unin. Podemos distinguir los siguientes: 1. Los territorios insulares, lejanos tendrn un trato preferente derivado de su condicin de regiones ultraperifricas (p. ej. las Islas Canarias). 2. Pases y territorios de ultramar (p. ej. Groenlandia) estarn sometidos al rgimen de asociacin. Los Tratados no se aplicarn a los pases y territorios de ultramar que mantengan relaciones especiales con el Reino Unido e Irlanda del Norte. 3. Los Tratados se aplicarn a los territorios cuya poltica exterior asuma un Estado miembro. 4. Los Tratados se aplicarn a las Islas land. 5. Los Tratados no se aplicarn a las Islas Feroe, ni a las zonas de soberana del Reino Unido en Chipre. 6. Los Tratados solo se aplicarn a las Islas del Canal y a la Isla de Man en la medida necesaria para asegurar la aplicacin de su rgimen previsto. El art. 355.6 TFUE dispone que el Consejo Europeo por iniciativa del Estado miembro de que se trate podr adoptar por unanimidad, previa consulta a la Comisin, una Decisin que modifique el estatuto respecto de la Unin de alguno de los pases y territorios daneses, franceses o neerlandeses que figuran en los puntos 1 y 2. Los Tratados que integran el Derecho Originario tienen el mismo valor y el mismo rango -el vrtice de la pirmide normativa europea- si bien su significado es bien diferente. El Derecho Originario se impone, con carcter general a todos los sujetos del Derecho de la UE, tiene eficacia directa para todos los Estados, instituciones comunitarias y personas fsicas y jurdicas pblicas y privadas. No puede ser objeto de control contencioso ni de ningu na derogacin que no sea expresamente autorizada por los propios Tratados. El grado de eficiencia del Derecho Originario depende de la interpretacin del Tribunal de Justicia de la UE. Los Tratados prevalecen sobre el conjun to del Derecho Derivado. T. 14. FUENTES DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA (II)
Tema 14.- FUENTES DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA. 1. El Derecho Derivado de la Unin Europea. 1.1. Instituciones de las que emana el Derecho Derivado. A) La Comisin Europea; B) El Consejo; C) El Parlamento Europeo; D) El Banco Central Europeo. 2. Clases de Derecho Derivado. 2.1. Actos legislativos. 2.2. Actos no legislativos. 3. Los Reglamentos. 4. Las Directivas. 5. Las Decisiones. 6. Caracteres comu nes a los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones. 7. Actos jurdicos no obligatorios: las recomendaciones y dictmenes. 8. La iniciativa legislativa popular. 9. La primaca del Derecho de la Unin Europea sobre el Derecho nacional
1. El Derecho derivado de la UE. El DC derivado est integrado por el conjunto de normas y actos comunitarios emanados de las Instituciones de la UE, en virtud de las habilitaciones del Derecho Originario. 1.1 Las Instituciones de las que emana el Derecho Derivado. A. La Comisin Europea Representa a la Unin, encarnando el inters supranacional frente a los intereses particulares de los EE MM. El nmero de comisarios depende del nmero de EE MM, pero el TCE autoriza al Consejo a modificar, por unanimidad,
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dicho nmero. Hasta la fecha la regla es de un comisario, al mnimo, por pas, y dos como mximo. En la actualidad, hasta la entrada en vigor del Tratado de Niza, se compone de 20 miembros, uno de los cuales es su Presidente. Aunque los Tratados no indiquen nada, hasta ahora los Estados de mayor extensin y poblacin han propuesto dos candidatos y los menores slo uno. Para su eleccin, el Tratado de msterdam introdujo dos modificaciones importantes. La aprobacin de la designacin previa del Presidente de la Comisin por el Parlamento, y que los Gobiernos designen al resto de los comisarios de comn acuerdo con el Presidente de la Comisin. Finalmente la Comisin en conjunto se somete al voto de investidura del Parlamento. La Comisin tiene un mandato de 5 aos. En trminos generales la Comisin vela por los intereses de la Unin, y especficamente asegura aplicacin, desarrollo y cumplimiento de los Tratados y del conjunto de las normas comunitarias. Asimismo, presenta y prepara las propuestas normativas en el conjunto de las polticas comunitarias. En cierta medida es el ejecutivo comunitario, por cuanto dispone de poderes de gestin de las polticas comunitarias y de ejecucin del presupuesto. B. El Consejo (de la Unin Europea) Representa el inters de los Estados miembros y, en particular, el de sus Gobiernos. Desde el Tratado de Maastricht est compuesto por un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro. Esta composicin permite a los Estados federales o regionales de la UE delegar en Ministros de los Gobiernos federados o autonmicos para tratar asuntos relacionados con las competencias no estatales, siempre que sus decisiones comprometan al Estado central. Es un rgano nico, pero desde 1958 se rene en formaciones diferentes segn la materia que vaya a tratar: asuntos exteriores, agricultura, educacin, mercado interior, etctera. La Presidencia del Consejo se ejerce por rotacin entre los Estados miembros por un perodo de 6 meses. Concentra esencialmente el poder de decisin poltica y ejerce el poder legislativo (en parte junto al Parlamento), aprobando, modificando o rechazando las propuestas de la Comisin. Adopta sus acuerdos por mayora simple, cualificada o unanimidad. Los votos que tiene cada pas son distintos: Alemania, Francia, Italia y Reino Unido tienen 10, Espaa 8, etc. Para su adopcin por mayora cualificada los acuerdos requieren al menos 62 de los 87 votos totales, cuando deban ser adoptados a propuesta de la Comisin, y en los dems casos 62 votos que representen el voto favorable de 10 EE MM como mnimo. C El Parlamento Europeo Est compuesto por 626 representantes de los Estados, elegidos por sufragio universal directo por un perodo de 5 aos. A partir del Tratado de Niza el nmero mximo ser 732. Su estructura organizativa interna es semejante a la de los Parlamentos nacionales de los EE MM, y tiene encomendado por los Tratados competencias de: Control poltico (puede preguntar al Consejo y a la Comisin, y puede presentar una mocin de censura contra la Comisin) Competencias legislativas (a travs de los procedimientos de codecisin, dictamen conforme, consulta y cooperacin), y Competencias de integracin con otros rganos comunitarios (como la designacin del Defensor del Pueblo Europeo). D) El Banco Central Europeo. Creado por el Tratado de la UE en 1992, es el eje de adopcin de decisiones en materia monetaria en los pa ses de la Unin que han adoptado el euro como moneda nica. Tiene su sede en Frankfurt, comenz sus trabajos en 1992. Sus rganos rectores son el Consejo de Gobierno y el Comit Ejecutivo. Adems se prev un tercer rgano rector, rgano transitorio, el Consejo General, que ser disuelto cuando todos los Estados miembros de la Unin adopten el euro como moneda nica. El Consejo de Gobierno del BCE est formado por los miembros del Comit Ejecutivo del BCE y los gobernadores de los bancos centrales nacionales de los Estados miembros cuya moneda sea el euro. El Comit Ejecutivo est compuesto por el Presidente, Vicepresidente y cuatro miembros nombrados por el Consejo Europeo, por mayora cualificada nombrados entre personalidades prestigiosas y con experiencia profesional en asuntos monetarios o bancarios. Su mandato, de ocho aos, no es renovable. Y el Consejo General es un rgano transitorio formado por el Presidente y el Vicepresidente del BCE y por los gobernadores de los Bancos Centrales de los 27 Estados (es decir, en el Consejo General est formado por representantes de los Bancos Centrales de los quince pases de la
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zona euro y de los doce que no pertenecen a la misma). Aparte de funciones consultivas y sancionadoras, el Banco Central Europeo tiene funciones normativas. Para el ejercicio de sus funciones, el BCE puede elaborar reglamentos cuando sea necesario. 2. CLASES DE DERECHO DERIVADO. 3 Los Reglamentos. El reglamento comunitario tiene un alcance general, siendo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Esto implica su recepcin automtica en los Ordenamientos Jurdicos nacionales, no pudindose admitir que un Estado miembro aplique de manera incompleta o selectiva sus disposiciones. Se diferencian varios tipos de reglamentos: Reglamentos que no precisan colaboracin alguna de los Estados miembros para su completa efectividad, y reglamentos que s la precisan. Reglamentos autnomos y reglamentos de ejecucin de otros reglamentos. Reglamentos de base (de contenido general) y reglamentos de ejecucin. Definicin Son la base de lo que el TJCE denomina el sistema legislativo de la Comunidad. De acuerdo con TCE 249 tiene un alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. No debe confundirse con los reglamentos nacionales, normas subordinadas a la ley, emitidas por los Gobiernos. Los Reglamentos comunitarios no tienen norma superior en el D de la UE, desplazan a cualquier norma de un EEMM sobre una determinada materia y excluyen a cualesquiera normas fuentes nacionales de cualquier rango sobre una determinada materia: son las reglas generales de la Europa comunitaria. Elaboracin, alcance general, obligacin en todos sus elementos, aplicabilidad directa Pueden ser elaborados por el Parlamento y el Consejo conjuntamente, a travs de los procedimientos establecidos en el TCE. Tambin pueden adoptar Reglamentos el Consejo y la Comisin, as como el Banco Central Europeo. Tiene alcance general, al contrario que las Decisiones que son obligatorias slo para sus destinatarios. El TJCE ha remarcado que no son aplicables a un nmero limitado de personas, sino a categoras de personas consideradas en abstracto y en su totalidad. El Reglamento es una norma obligatoria en todos sus elementos; no se puede admitir que un Estado lo aplique de manera incompleta o selectiva, de manera que se frustraran las intenciones de la UE. No se pueden interponer los intereses nacionales. Es directamente aplicable en todos los EE MM. Son recibidos automticamente en los OJ nacionales, sin ningn tipo de accin por parte del Estado miembro, para que aplique a todos sus destinatarios: pblicos o privados, fsicos o jurdicos. Los Reglamento no necesitan ser adaptados o transpuestos mediante normas propias de los EE MM. En ellos se contienen todos los elementos para su aplicacin directa desde su entrada en vigor que ser la que se fije en su publicacin en el DOUE, o la prevista en los Tratados. Lo anterior no excluye que los mismos Reglamentos dejen a veces la responsabilidad a los EEMM para que tomen las medidas legislativas, reglamentarias, administrativas y financieras necesarias para que las disposiciones del Reglamento puedan ser efectivamente aplicadas. Clasificacin de los Reglamentos Los Tratados no clasifican los Reglamentos, pero atendiendo a si los EE MM deben o no tomar medidas adicionales para su aplicacin los Reglamentos se pueden clasificar en: a) Reglamento que no precisan colaboracin alguna de los Estados miembros para su completa efectividad (Self-executing), y reglamentos que s la precisan. En este ltimo supuesto el TJCE ha establecido que la eficacia de estos Reglamentos no puede quedar suspendida hasta que las normas nacionales se produzcan. b) Reglamentos autnomos y Reglamentos de aplicacin o de ejecucin de otros Reglamentos. Es frecuente que un Reglamento del Consejo sea aplicado o completado por otro Reglamento del Consejo o de la Comisin. c) Reglamentos de base (que tienen un contenido general y requieren un desarrollo ms preciso para su ejecucin) y Reglamentos de ejecucin (que son adoptados por el Consejo o la Comisin en virtud de la habilitacin que les concede el Reglamento de base).
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4 Las Directivas. Las Directivas tienen por fin conseguir un objetivo concreto pero dejando que sea cada Estado miembro el que decida a travs de qu medios obtiene ese objetivo. Por ello no son normas directamente aplicables, ya que se deja un plazo a los Estados para adoptar las normas internas necesarias para el cumplimiento del objetivo. TCE 249 dispone que la directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. Al contrario que los Reglamentos, que tienen como destinatario a todos (EE MM y personas), las Directivas tienen, como primer destinatario a los EE MM; tienen como objetivo la aproximacin de las legislaciones o de las polticas de los EE MM. Sobre la base de las Directivas los EE MM deben adaptarse a su modelo, en el plazo previsto por las mismas. Las Directivas no son directamente aplicables, imponen a los EE MM la obligacin de adoptar las normas internas necesarias ( transposicin ), para el cumplimiento del objetivo previsto en la Directiva con el margen de discrecionalidad que implica la eleccin de la forma y de los medios. La Directiva es, por lo tanto, una norma de resultado que no condiciona ningn elemento, formal o material, del proceso de cada Estado para llevar a cabo la transposicin. Los EEMM deben elegir la forma que estimen ms adecuada para la adaptacin de la Directiva, interpretar correctamente el objetivo que sta impone y hacerlo en el plazo previsto en ella. Aunque las Directivas no son directamente aplicables, sus disposiciones pueden tener efectos jurdicos directos sobre los particulares, frente al EEMM destinatario cuando ste no hubiera adoptado los actos internos necesarios para su ejecucin o no hubiera ejecutado correctamente la Directiva en el marco de la legislacin nacional. Pueden ser elaboradas por el Parlamento y el Consejo, conjuntamente, a travs de los procedimientos establecidos en el TCE, as como por el Consejo y la Comisin. 5 Las Decisiones. A travs de las Decisiones se persigue la regulacin de asuntos concretos en relacin con los Estados miembros o particulares a los que vayan dirigidas, siendo obligatorias en todos sus elementos. Son obligatorias en todos sus elementos, para todos sus destinatarios (TCE 249). Tanto los EEMM como los particulares pueden ser destinatarios de una Decisin adoptada por el Parlamento y el Consejo, conjuntamente, o por el Consejo y la Comisin, a travs del procedimiento de elaboracin previsto en la norma habilitante. Lo que se pretende es regular asuntos concretos en relacin con los EE MM o los particulares (personas fsicas o jurdicas) a los que vayan dirigidas. Tambin pueden tener efecto jurdico directo en determinadas condiciones, especialmente en funcin de sus destinatarios y de su contenido (STJCE). 6. Caracteres comunes a los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones Los actos normativos vinculantes de la Unin Europea presentan una serie de caractersticas comunes: deben ser conformes al Derecho Originario, debe ser motivados, deben publicarse o notificarse, y pueden ser objeto de control por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Los actos normativos obligatorios o vinculantes de TCE 249 presentan una serie de caractersticas comunes: Deben ser conformes a los Tratados constitutivos, es decir, al D originario. Deben ser motivados.
Los Reglamentos, y las Directivas que tengan como destinatario a todos los EE MM, se publicarn en el DOUE. Entrarn en vigor en la fecha que ellos fijen, o en su defecto, a los 20 das de su publicacin. Las dems Directivas, as como las Decisiones, se notificarn a sus destinatarios y surtirn efectos desde la propia notificacin. Su legalidad puede ser objeto de control por el TJCE.
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7. Actos jurdicos no obligatorios: las recomendaciones y dictmenes . Aunque no tienen carcter vinculante, las Recomendaciones del Consejo o de la Comisin persiguen obtener una actuacin determinada del Estado miembro o de la institucin a la que van dirigidas. A travs de los Dictmenes, los distintos rganos comunitarios pueden expresar su opinin sobre un tema concreto, siendo sus destinatarios otras instituciones o los Estados miembros. Las Recomendaciones y los Dictmenes son un medio para que las Instituciones puedan obtener de su destinatario una actuacin determinada o expresar una opinin sobre un asunto concreto. A) Las Recomendaciones Pueden ser elaboradas por el Consejo y la Comisin, independientemente, o el Consejo, a propuesta de la Comisin, el Parlamento y el BCE. Sus destinatarios suelen ser los EE MM, pero tambin puede serlo otras instituciones. No estn vinculados jurdicamente por la Recomendacin. No obstante la Recomendacin puede ser puede ser preceptiva para la elaboracin de de otros actos comunitarios. B) Los Dictmenes Pueden ser elaborados por el Parlamento (en las modalidades de conformes o consultivos), la Comisin, el Consejo y el BCE. Sus destinatarios pueden ser los EE MM, pero tambin puede serlo otras instituciones. Al carecer de fuerza vinculante no pueden ser objeto de control de legalidad por parte del TJCE, no tampoco de un procedimiento prejudicial relativo a su validez o interpretacin. 9. La primaca del Derecho comunitario sobre el Derecho espaol. Ha sido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el que ha determinado la primaca del Derecho Comunitario sobre el Derecho Nacional en caso de conflicto, si bien, las relaciones entre ambos derechos se rigen por el principio de competencia y no por el de jerarqua. No existen disposiciones explcitas en los Tratados constitutivos sobre primaca o no del D comunitario sobre el D de los EE MM. A este respecto, el TJCE ha establecido la primaca absoluta del D comunitario sobre el D nacional, en caso de conflicto, fundamentndola en la naturaleza especfica del D comunitario respecto del D internacional clsico. Para el Tribunal de Luxemburgo la primaca del D comunitario opera sobre el D nacional anterior y posterior a aqul; y se predica de todas sus fuentes, originarias y derivadas, directamente aplicables o no. El TJCE ha mantenido que los poderes efectivos de la Comunidad emanan de la limitacin de competencias o transferencia de atribuciones de los EE MM a la Comunidad. As, las relaciones entre el D comunitario y el D interno se rigen por el principio de competencia, no por el de jerarqua. Esto es, si determinadas competencias son transferidas a las Instituciones de la UE y son reguladas por stas, la norma comunitaria impide la formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales incompatibles con sta, y hace inaplicable de pleno derecho, desde su entrada en vigor, toda disposicin contraria a la legislacin nacional existente. Preguntas preguntadas Ttulo La idea moderna de Constitucin El poder constituyente. Concepto y caracteres El poder constituyente. Clases Lmites del poder constituyente Clasificacin ontolgica de Lowenstein La iniciativa de reforma constitucional El procedimiento simple u ordinario de reforma El procedimiento agravado de reforma Caractersticas de la Constitucin Espaola de 1978 El carcter normativo de la Constitucin Espaola de 1978 Principios de jerarqua y competencia (1 y STC) El bloque de constitucionalidad STC - Reserva de ley (ver tema 13)
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Ttulo El principio de legalidad STC - Ley orgnica Configuracin de la ley orgnica El concepto de ley orgnica. Concepto material. El rango normativo de la ley orgnica en el ordenamiento jurdico STC - Decretos-leyes STC - Legislacin delegada El presupuesto de hecho habilitante La convalidacin o derogacin del Decreto-Ley Los decretos legislativos: concepto y tipos Los decretos legislativos: lmites El control de la legislacin delegada Tipos de Tratados Internacionales Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema de fuentes Los Estatutos de autonoma: elaboracin y reforma La jurisprudencia constitucional El Derecho Originario El Derecho Derivado: El Reglamento El Derecho Derivado: La Directiva

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