Sánchez Botero y Jaramillo - 2009 - La Jurisdicción Especial Indígena

La jurisdiccin especial indgena1
Esther Snchez Botero* Isabel Cristina Jaramillo**
Sumario I. Introduccin. II. Los derechos diferenciados de grupo. 2.1. Los derechos subjetivos dentro de la tradicin liberal clsica. 2.2. Los derechos subjetivos dentro de la tradicin republicana (conservadora). 2.3. Las crticas a las tradiciones liberal y conservadora, y los derechos diferenciados de grupo. 2.4. El concepto de diferencia y los derechos diferenciados de grupo. III. Los derechos de los pueblos indgenas. 3.1. La diferencia que reclaman y que se les reconoce a los pueblos indgenas. 3.2. Los derechos de grupo de los pueblos indgenas en el contexto internacional. 3.3. Los derechos diferenciados de grupo y los derechos individuales de sus miembros. IV. Los derechos de los pueblos indgenas en la Constitucin colombiana de 1991. 4.1. Los derechos de grupo de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 4.2. La jurisdiccin especial indgena en la Constitucin de 1991. 4.3. El derecho a administrar justicia como un derecho de los pueblos indgenas. 4.4. La consagracin de la jurisdiccin especial indgena en la Constitucin de 1991. V. La juris1 El presente ensayo corresponde a un extracto del Libro Jurisdiccin Especial Indgena, Esther Snchez Botero e Isabel Cristina Jaramillo Sierra, Procuradura General de la Nacin, Bogot, 2001. * Antroploga de la Universidad de los Andes, Diplomada en Hermenutica Jurdica de la Universidad del Rosario, y Doctora en Derecho de la Universidad de Amsterdam, Holanda. ** Doctora en Derecho, Harvard Law School, Cambridge Massachusetts, Master en Derecho, Harvard Law School, Cambridge Massachusetts y Abogada, Universidad de los Andes, Bogot, Colombia.
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E STHER S NCHEZ B OTERO - I SABEL C RISTINA J ARAMILLO
diccin especial indgena como derecho de los pueblos indgenas en Colombia. 5.1. Alcances y lmites de la jurisdiccin especial indgena. VI. La conciencia tnica como factor que determina la jurisdiccin. 6.1. Restricciones a la iudicium. 6.2. El imperium. VII. Bibliografa.
I.
Introduccin
La intencin de este captulo es presentar la jurisdiccin indgena desde el punto de vista jurdico. La idea bsica que se analiza en el captulo consiste en que la jurisdiccin especial indgena que consagra la Constitucin colombiana debe ser entendida como un derecho de los pueblos indgenas en Colombia a administrar justicia. Pensamos que para lograr una adecuada comprensin de esta idea, es importante empezar por explicar cules son los derechos diferenciados de grupo y cul es el marco terico en el que aparecen. A este tema dedicaremos el primer apartado. Luego, expondremos cules son los derechos de grupo que deben ser reconocidos a los pueblos indgenas, partiendo de la comprensin de la diferencia de estos grupos y que ellos mismos reivindican. Con estos elementos, pasaremos a hacer un breve estudio de los derechos de grupo reconocidos a los pueblos indgenas en la Constitucin de 1991, explicando que si bien la Constitucin no adopt esta categora jurdica, la interpretacin de la Corte Constitucional ha sealado la importancia de hacerlo y la ha integrado efectivamente en su comprensin del asunto. En el cuarto apartado presentaremos los elementos de la jurisdiccin especial indgena, entendida como un derecho de los pueblos indgenas en Colombia, y sealaremos sus alcances y lmites. Finalmente, pondremos a consideracin de los lectores algunas inquietudes e interrogantes en torno a cmo se comprende actualmente el derecho, planteando nuestras propias alternativas interpretativas.
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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA
II.
Los derechos diferenciados de grupo
Como bien lo sabe todo abogado, la nocin jurdica del derecho subjetivo tiene un correlato necesario en la nocin de sujeto de derecho. Dos discusiones clsicas en este sentido son la del aborto y la de los derechos de las personas jurdicas: Es el fruto de la concepcin un sujeto de derecho y, por tanto, titular del derecho a la vida? Tienen las personas jurdicas, en tanto sujetos de derecho, derecho a la vida, al trabajo o al buen nombre? Las preguntas de fondo que plantean estas discusiones son: Quines son sujetos de derecho? Qu derechos tienen los sujetos de derecho? Deben ser estos derechos diferentes de acuerdo con el tipo de sujetos de derecho de que se trate? Las respuestas a esas interrogantes son variadas porque dependen de la teora del derecho que cada intrprete acoja. No nos interesa explorar aqu las distintas alternativas, sino poner de presente que, al consagrar derechos, el ordenamiento jurdico supone la existencia de un sujeto de derecho que es el titular de tales derechos creados y tiene en cuenta las caractersticas de la realidad a la que conere el estatus de sujeto de derecho al momento de decidir cules derechos debe concederle. As, de las preguntas jurdicas pasamos a las preguntas polticas: Quines deben ser considerados sujetos de derecho? Qu derechos deben tener los sujetos de derecho, si se tienen en cuenta las particularidades de la realidad constituida como sujeto de derecho? Las respuestas a esos interrogantes son tambin variadas. Dependen de la teora poltica en la que el intrprete se ubique y de la antropologa losca que la sustente. Para entender el contexto en el que surgen los derechos diferenciados de grupo, contexto que es vital para su adecuada comprensin, es importante revisar las respuestas que plantean las dos principales tradiciones losco-polticas: la liberal y la republicana (o conservadora). 2.1. Los derechos subjetivos dentro de la tradicin liberal clsica
La tradicin liberal se funda en una imagen del ser humano como ser racional y por ende, digno y dotado para la libertad, capaz de decidir su propio futuro de acuerdo con los mandatos de su facultad intelectual. Esta cualidad de la racionalidad se concibe como algo exclusivo del ser humano, que no poseen otros seres vivos y no depende de las circunstancias materiales en las 127
que se desenvuelven los individuos concretos. Sobre la base de esta visin se llega a la conclusin lgica de que los sujetos de derecho por excelencia deben ser los seres humanos, esto es, los seres racionales, y se denen como derechos de estos sujetos el de la igualdad y la libertad. Si cada individuo humano est dotado de razn y todo individuo humano est dotado de razn, entonces todos y cada uno de los individuos merecen un trato igual correspondiente a su igual dignidad. Si, por otra parte, en tanto racionales los seres humanos estn dotados para la libertad, deben ser tratados de tal manera que su libertad se vea garantizada, para poder decidir cul es la vida que quieren llevar2. 2.2. Los derechos subjetivos dentro de la tradicin republicana (conservadora)
La tradicin republicana, por el contrario, parte de la visin del ser humano como ser eminentemente social y de la prevalencia de la comunidad o del grupo sobre el individuo. No niega el atributo de la racionalidad, pero considera que no todos los seres humanos estn igualmente dotados. Reconoce, adems, otras cualidades del ser humano como propias de l e importantes para la vida en comunidad, como la valenta o la piedad. Cada ser humano, entonces, debe ocupar el lugar que le corresponde; ms que derechos, los individuos tienen deberes. Es la comunidad la que tiene derechos, como el verdadero sujeto de derecho3. 2.3. Las crticas a las tradiciones liberal y conservadora, y los derechos diferenciados de grupo
Los derechos diferenciados de grupo aparecen dentro del panorama de este debate a partir de varias crticas a cada una de las tradiciones que brevemente
2 Dentro de los tericos clsicos del liberalismo se destacan Kant (Crtica de la razn prctica y Fundamentacin de la metafsica de las costumbres) y John Stuart Mill (On Liberty). En el debate contemporneo, la posicin liberal encuentra su mejor defensor en John Rawls (A eory of Justice y Political Liberalism). 3 Los fundamentos de la posicin conservadora fueron esbozados por Aristteles en su tica a Nicmaco y su Poltica.
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se han presentado. La primera de estas crticas se dirige contra la idea del ser humano abstracto y aislado en la que se basa el liberalismo. La experiencia de los seres humanos, alegan los crticos, debe ser tenida en cuenta. Lo que muestra esta experiencia es que los seres humanos no slo viven en grupos, sino que dan sentido a sus vidas, toman decisiones sobre cul es la mejor vida, dentro de ese contexto. Las particularidades del grupo en que cada uno vive se revelan, de esta manera, como importantes para el individuo y para su preservacin como valor. La segunda crtica seala que la idea de razn defendida por el liberalismo y el tipo de teora poltica a la que conduce se reere a la particularidad de un grupo, el de los liberales occidentales, y que a priori no es la nica tradicin aceptable. Las formas de vida, las visiones de mundo, las racionalidades de otros grupos tienen tambin un valor. Por esta razn, no pueden simplemente ser silenciadas, fulminadas, desaparecidas. Los crticos recogen, de este modo, algunas propuestas republicanas. Sin embargo, tampoco se alinean con el republicanismo. Creen que denitivamente los valores de la igualdad y la libertad deben ser defendidos, pero que tambin deben ser radicalizados atendiendo a lo cultural4. En la radicalizacin de la comprensin de la igualdad y la libertad como valores aparecen los derechos diferenciados de grupo5. Esta nocin implica, en primer lugar, que los grupos que comparten una experiencia particular, unas tradiciones, una visin del mundo, una cierta racionalidad, son entendidos como sujetos de derecho. Y, en segundo lugar, en tanto que sujetos de derecho se hacen
4 Dentro del debate contemporneo, las crticas que se han esbozado se atribuyen a la corriente de pensamiento comunitarista. Si bien la idea de los derechos diferenciados de grupo slo es admisible dentro de una perspectiva comunitarista liberal, cuyos lineamientos hemos expuesto, algunos comunitaristas se presentan como conservadores. Lo caracterstico de la posicin comunitarista conservadora es la prevalencia que se le da a la comunidad sobre el individuo y el rechazo a la preeminencia de valores como la libertad y la igualdad. Dentro de los comunitaristas liberales se destacan autores como Charles Taylor (tica de la autenticidad y La poltica del reconocimiento en Multiculturalismo y la poltica del reconocimiento), Richard Rorty (Contingencia, irona y solidaridad), Joseph Raz (e Morality of Freedom) y Will Kymlicka (Ciudadana multicultural). El principal comunitarista conservador es Alsdair MacIntyre (Tras la Virtud). 5 La introduccin del concepto de derechos diferenciados de grupo en el debate se atribuye a Will Kymlicka (Ciudadana Multicultural).
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acreedores a los derechos bsicos de igualdad y libertad. En su caso, no obstante, la igualdad implica un tratamiento acorde con la diferencia que revela el grupo cuando se le pone en relacin con otro. 2.3. El concepto de diferencia y los derechos diferenciados de grupo
La diferencia, as como la igualdad, es un concepto relacional. Esto es, se requiere contar por lo menos con dos objetos, situaciones o personas, para poder armar su diferencia o igualdad. Tambin precisa algn parmetro a la luz del cual se evalen las caractersticas de los trminos de la relacin, para concluir si son diferentes o iguales. Un ejemplo podra ser til para ilustrar esta idea. Supongamos que se quieren comparar una pera y una manzana. En principio, diramos que son diferentes. Pero, si observamos con cuidado, cuando decimos esto hemos usado algunos parmetros comunes, implcitos: su sabor es diferente, su olor es diferente, su forma es diferente. Si usramos otros parmetros, podramos llegar a la conclusin de que son iguales: ambas son frutas, ambas son comestibles, ambas contienen mucha azcar. Aplicando este criterio a una comparacin entre las personas, suponiendo que contramos con un grupo de personas provenientes del sur de frica y con otro del norte del mismo continente, y nos preguntramos si son iguales o diferentes. La mayora de nosotros contestara que son diferentes al usar un parmetro implcito y generalizado: el del color de su piel. Sin embargo, si usramos otros parmetros concluiramos que son iguales: los individuos de ambos grupos provienen del mismo continente y son seres humanos. Entonces, el que consideremos que dos grupos de personas son diferentes, no es ms que el resultado de privilegiar en nuestras prcticas sociales un parmetro de comparacin que lleva a concluir la diferencia y no parmetros que lleven a concluir la igualdad. La diferencia entre grupos es el producto de nuestras prcticas sociales: construimos primero los grupos y luego escogemos parmetros que nos hacen diferentes o iguales como grupos. La categora de los pueblos indgenas, en este sentido, no existe como tal. Antes de la conquista, las personas que habitaban el continente no se consideraban un grupo diferente con respecto a los europeos, a quienes entre otras cosas no conocan. Con seguridad, entre ellos haba diferencias construidas de acuerdo con los usos lingsticos, el lugar de origen o algunos rasgos fsi130
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cos, pero su diferencia como grupo total no se haba construido. Esta categora de los pueblos indgenas existe precisamente porque en el encuentro de los dos grupos humanos unos se identicaron como un grupo conquistadores y los otros fueron identicados como otro grupo conquistados , y porque en el encuentro entre unos y otros los parmetros de comparacin utilizados llevaron a la consideracin de que eran diferentes. Sin embargo, el que la diferencia entre personas y grupos humanos sea construida como las dems, no debe entenderse como un argumento en contra de la vigencia de la diferencia. Las diferencias existen en nuestras relaciones sociales, en la manera como pensamos el mundo, y muchas veces no slo son vigentes sino que las consideramos importantes y queremos mantenerlas. El entender la diferencia como construida nos permite comprender que las percepciones de la diferencia pueden ser variadas, a n de poner en evidencia sus implicaciones en el mbito poltico. Al introducir la dimensin poltica en la comprensin de la diferencia, inmediatamente surgen preguntas como: Quin construye la diferencia? Quin tiene mayor poder o quin no lo tiene? Con qu propsitos se construye: para reforzar la dominacin o la emancipacin? A la luz de estas consideraciones, podemos retomar con mayor claridad el tema de los derechos diferenciados de grupo. Habamos dicho ya que se trata de derechos que se conceden a grupos de personas. Se conceden porque se considera que estos grupos de personas son diferentes y porque ellos mismos reclaman seguir siendo diferentes. Encuentran un valor en su diferencia y se encuentra un valor en su diferencia. Esto, claro, todava es muy vago. Quedan preguntas abiertas como Cules son los grupos a los que en justicia deben atribuirse derechos? Quin decide cules son estos grupos? De lo expresado anteriormente se desprenden dos directrices generales. La primera consiste en que deben atribuirse derechos a los grupos cuya diferencia se muestre como valiosa. Y la segunda, que deben atribuirse derechos a los grupos que reivindiquen el ser diferentes. Un caso que se ajusta sin problemas a estas exigencias es el de los pueblos indgenas; en ellos existe un acuerdo general en torno al valor de sus formas de vida tradicionales y son ellos mismos, a travs de sus movimientos y en sus interacciones con el Estado y otros grupos, los que han reclamado un tratamiento diferente. Otros casos como el de las mujeres, las negritudes, 131
los grupos guerrilleros, etc., no son fciles. Sin embargo, como el propsito ltimo de este trabajo se relaciona con la problemtica de los pueblos indgenas, no ahondaremos en la discusin de estos casos difciles.
III.
3.1.
Los derechos de los pueblos indgenas

La diferencia que reclaman y que se les reconoce a los pueblos indgenas
Los pueblos indgenas, como se anot anteriormente, constituyen un caso claro de aplicacin de la teora de los derechos de grupos: constituyen grupos que han reclamado un reconocimiento de su diferencia y esta diferencia es reconocida, a su vez, como valiosa. El asunto que queda por resolver remite a cules son los derechos que se les deben conceder en justicia, atendiendo a sus realidades. Para esto, nuevamente hay que tener en cuenta cmo se ha construido la diferencia, poniendo atencin, sobre todo, a cmo perciben los pueblos indgenas su diferencia. Empecemos por recordar que la nocin de indios aparece cuando al llegar los conquistadores a tierras americanas se encuentran con nativos cuyo origen atribuyen a las Indias. Este trmino fue luego reemplazado por el de indgena para distinguir a los nativos del Nuevo Mundo de los que habitaban la India. Actualmente, esta palabra se utiliza para designar a los miembros de pueblos aborgenes en todo el mundo. La introduccin de la denominacin pueblo indgena ha sido ms reciente. Parte de la consideracin de que muchos descendientes de las culturas que habitaban los territorios invadidos, a pesar de la crueldad de estas invasiones y de sus efectos devastadores sobre los habitantes del territorio invadido, an se encuentran agrupados en comunidades con formas de vida propias que guardan relacin con sus prcticas ancestrales. Estas comunidades se caracterizan porque generalmente se encuentran ubicadas en un territorio denido, que no siempre coincide con el territorio ancestral, con creencias, prcticas sociales, formas de gobierno, de resolucin de conictos y de socializacin que obedecen a caractersticas propias. Su situacin es particular, adems, porque a pesar de que renen las condiciones para confor132
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mar estados independientes, no lo son. Es precisamente esta la razn que lleva a la consideracin de cules han de ser sus derechos dentro del Estado del que hacen parte. Recogiendo estos elementos, el Convenio 169 de la OIT, raticado por Colombia e integrado a la legislacin nacional mediante la Ley 21 de 1991, dene como pueblos indgenas y tribales aquellos:
(a) (...) cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas los distinguen de otras secciones de la comunidad nacional, y cuyo status est regulado por completo o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por leyes o regulaciones especiales. (b) (...) que son considerados como indgenas por ser descendientes de poblaciones que habitaban el pas, o una regin geogrca a la que el pas pertenece, en el momento de la conquista o colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras del Estado y que, sin importar su status legal, conservan algunas o todas sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas (art. 1, numeral 1)6.
El proyecto de Declaracin Interamericana de Derechos de los Pueblos Indgenas7, tambin recoge estos elementos cuando en su Art. 1 dene los pueblos indgenas manifestando:
1. En esta declaracin los pueblos indgenas son aquellos que incorporan una continuidad histrica con sociedades que existieron antes de la conquista y establecimiento de los europeos en sus territorios. (alternativa 1) [as como los pueblos trados involuntariamente al Nuevo Mundo, se liberaron y reestablecieron las culturas de las que haban sido arrancados]. (alternativa 2) [as como
6 Convencin No. 169, Sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, adoptada por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo en 1989. Entr en vigor en septiembre de 1991 [citada en adelante como Convenio 169]. 7 Proyecto de Declaracin Interamericana sobre los derechos de los pueblos indgenas, aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su sesin 1278, de 1995, publicado como O.A.S. Doc. OEA/Ser/l/V/II.90, Doc. 9 rev. 1 (1995) [en adelante citado como Proyecto Interamericano].
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los pueblos tribales que por sus condiciones sociales, culturales y econmicas se distinguen de otras secciones de la comunidad nacional, y cuyo status est regulado por sus propias costumbres o tradiciones o por leyes o regulaciones especiales]. 2. El que un grupo se identique a s mismo como indgena o tribal debe ser considerado un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se les aplican las disposiciones de esta Declaracin.
Estos elementos de la diferencia han sido, as mismo, reivindicados por los pueblos considerados indgenas y que se consideran a s mismos indgenas, como se pone de maniesto en las declaraciones que se presentan a continuacin:
Pronunciamiento [del Pueblo Cofn]. Jardnes de Sucumbos, 1998: (...) Nos pronunciamos ante los estados colombo-ecuatoriano y ante la sociedad nacional e internacional, de nuestra existencia, como un solo pueblo unido, con su cultura y territorio ancestral, bajo el principio divino de ciencia y sabidura, que dios nos ha dejado, a travs de la planta sagrada del yaj. No queremos ms atropellos, pedimos el respeto por nuestra existencia, nuestros territorios ancestrales, por nuestra cultura, nuestra ciencia y la manera de subsistir8. Pueblo Iku (Arhuaco). Nabusmaque, 1991: Los indgenas Iku tenemos nuestro propio origen, cada pueblo tiene su origen y por esto tambin su propia ley de origen que lo mantiene, tan slo en el cumplir y mantenerse en su ley un pueblo se desarrolla y perdura en el espacio y el tiempo que le correspondan a su historia (...)9. Pueblos Uukuna, Matapi, Makuna, Karijona, Letuama, Tanimuka, Miraa, Bora, Andoke, Muinane y Nonuya: Mensaje de Capitanes indgenas del Amazonas (...), 1992: Los distintos grupos tnicos y tribales del Amazonas compartimos un mismo sentimiento sobre la naturaleza. Nuestro pensamiento tradicional rela-
8 Vsquez Luna, Miguel y otros (comps.), Derechos de los Pueblos Indgenas de Colombia, Ministerio de Interior, Bogot, Colombia, 1998, tomo II, p. 646. 9 Ibd., p. 659.
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ciona la vida diaria con la Tierra y con todos los seres materiales y espirituales que viven en ella (...). Estamos hablando de un conocimiento muy grande que viene en nuestros mitos, cantos, bailes y curaciones, en la historia que contamos y en la prctica del trabajo10.
3.2.
Los derechos de grupo de los pueblos indgenas en el contexto internacional
A partir de esta construccin de la diferencia, se dene como principal derecho de los pueblos indgenas el de la autonoma o libertad. La autonoma, en este caso, implica que el grupo puede tomar las decisiones que son vitales para su permanencia como grupo, que deben darse las condiciones para que estas decisiones puedan ser tomadas (libertad en sentido positivo) y que no debe haber intervenciones en la toma de decisiones (libertad en sentido negativo). Los aspectos sobre los cuales los pueblos indgenas deben tener derecho a tomar decisiones son bsicamente los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Si el grupo es o no un pueblo indgena? Quines son los miembros del pueblo? En cul territorio se asentarn? Cmo ser gobernado el pueblo y cules sern las normas que regirn la vida en comunidad? Cul es su lengua? Cules sern sus creencias?
Estas posibilidades conforman, a su vez, cuatro derechos bsicos de los pueblos: El derecho a la autoarmacin, es decir, el derecho que tiene el pueblo a proclamarse como tal. El derecho de autodenicin, que se reere a las posibilidades que tiene el pueblo de decidir quines sern miembros y quines no lo
10 Ibd., p. 644.
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sern. Se incluye en este aspecto, entonces, la determinacin sobre la asimilacin de extranjeros a su territorio, caso en el cual se entiende que el pueblo tiene derechos similares a los de los Estados sobre la permanencia de sus miembros en la comunidad, caso que se analiza teniendo en cuenta el elemento subjetivo de la conciencia tnica. Aqu se supone la libertad de los miembros para elegir la cultura a la que desean pertenecer, pero se impone la responsabilidad de asumir las consecuencias de haber decidido compartir la cultura del grupo dominante. El derecho de autodelimitacin, por el que el pueblo puede decidir los lmites del espacio territorial que va a ocupar o, por lo menos, inuir en esta decisin. El derecho de autodisposicin, que habilita al pueblo para definir las instituciones polticas y jurdicas que van a regir las relaciones entre los miembros del grupo. En su aspecto externo, hace referencia al poder de determinar su propio estatus frente a otros grupos polticos11.
Estos derechos se complementan, as mismo, con derechos ms concretos relacionados con cada uno de los aspectos culturales que buscan proteccin. Un listado bastante completo de estos derechos, si no exhaustivo, es el siguiente12: Derecho a su cultura material (a los sitios arqueolgicos, histricos y sagrados, artefactos, diseos, tecnologa y trabajos de arte de su cultura).
11 Obieta Chalbaud, Jos A. de, El Derecho Humano de la Autodeterminacin de los Pueblos, Editorial Tecnos, Madrid, 1989, p. 43. 12 Este listado es un resumen de lo previsto en las siguientes declaraciones y proyectos de convenios internacionales: Declaracin de principios de derechos indgenas, adoptado por la Cuarta Asamblea General del Consejo Mundial de Pueblos Indgenas, Panam, septiembre 1984, publicado como U.N. Doc. E/CN.4/1985/22, Anexo 2 (1985) [en adelante citado como Declaracin 1]; Declaracin de principios sobre los derechos de los pueblos indgenas, adoptado por representantes de los pueblos indgenas y de organizaciones indgenas en Ginebra, julio 1985, raticado en 1987, publicado como U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1987/22, Anexo 5, 1987 [en adelante citada como Declaracin 2];
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Derecho a recibir educacin en su propia lengua y a fundar instituciones educativas. Derecho a que su lengua sea respetada en las transacciones entre los pueblos indgenas y el Estado. Derecho a practicar sus propias religiones. Derecho a utilizar su propia medicina tradicional. Derecho a ser propietarias, a controlar y usar las tierras que ocupan. Derecho a ser consultados sobre el uso de los recursos naturales ubicados en su territorio. Derecho a determinar sus prioridades y estrategias de desarrollo. Derecho a gobernarse segn sus costumbres. Derecho a crear normas jurdicas y a implementarlas.
Dentro de las condiciones para el desarrollo de estos derechos, por otra parte, las ms importantes son las que se reeren al reconocimiento de la propiedad del pueblo indgena sobre la tierra en la que se encuentra ubicado y la no intervencin en la toma de decisiones. Esta abstencin de intervencin que se le exige al Estado en el que se encuentra ubicado el pueblo indgena, sin embargo, debe denirse cuidadosamente. En primer lugar, porque los pueblos indgenas, como parte de un Estado nacional, deben aceptar limitaciones en su autonoma que se derivan del hecho de ser parte de este Estado, as como el Estado nacional ha cedido parte de su autonoma al conceder derechos a los pueblos indgenas. Una de las principales limitaciones propuestas y acogidas alude al respeto de los derechos humanos fundamentales dentro de los pueblos indgenas. En segundo lugar, porque fcilmente esta exigencia de no intervencin puede convertirse en una invitacin a la proteccin paternalista. En este senDeclaracin de San Jos, adoptada por la UNESCO en la reunin de expertos en Etno-desarrollo y Etnocidio en Amrica Latina, dic. de 1981, publicada como UNESCO Doc. FS 82/WF.32 (1982) [en adelante citada como Declaracin 3]; Convenio 169; Proyecto de Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, adoptada por la Subcomisin de prevencin contra la discriminacin y proteccin de las minoras de las Naciones Unidas, por la resolucin 1994/45 de 1994, publicada como U.N. Doc. E/CN.4/1995/2, E/CN.4/Sub.2/1994/56 [en adelante citado como Proyecto Naciones Unidas], Proyecto Interamericano.
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tido debe anotarse que la denicin de lo que es intervencin debe tener en cuenta los deseos de los mismos pueblos indgenas. No sera razonable, por ejemplo, que so pretexto de acatar el imperativo de la no intervencin, se negara a un pueblo el contar con luz elctrica o agua potable. Si bien es cierto que algunos pueblos no desean contar con estos servicios, otros pueden quererlos. Negrselos a los que lo quieren no sera un acto de respeto a la autonoma del pueblo, sino precisamente lo contrario, una intervencin en su decisin de acceder a estos servicios. En tanto que son grupos humanos, los pueblos indgenas cambian, muchas veces por la accin de factores que no dependen de su voluntad, pero otras, porque ellos mismos lo desean. Este deseo de cambio no puede ser desconocido con la excusa de que los derechos se conceden precisamente porque se trata de grupos que conservan prcticas ancestrales y se constituyen as en recuerdos histricos de pasados gloriosos, o no tan gloriosos. 3.3. Los derechos diferenciados de grupo y los derechos individuales de sus miembros
Para terminar, es importante destacar la relacin entre los derechos de los pueblos indgenas y los derechos de las personas que pertenecen a estos pueblos. Puesto que los pueblos indgenas hacen parte de Estados independientes y no son ellos mismos Estados independientes, es importante para los miembros de los pueblos indgenas ser nacionales de los Estados en los que habitan. Como ciudadanos de estos Estados merecen ser tratados con igual consideracin. Este tratamiento justo implica, por una parte, el reconocimiento a sus pueblos de derechos diferenciados de grupo. Por otra, el reconocimiento a los individuos, en tanto individuos, de los derechos que se conceden a los dems ciudadanos. En particular, es importante la garanta de la no discriminacin por su pertenencia a grupos indgenas13.
13 Este derecho tambin ha sido incluido en la mayora de las declaraciones y proyectos de declaraciones internacionales mencionados. Vanse, entre otros, los Arts. 8 Nos. 3 y 20, No. 3 del Convenio 169, el Art. 2 del Proyecto de las Naciones Unidas y el Art. 6 del Proyecto Interamericano.
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Estos dos conjuntos de derechos, los diferenciados de grupo y los individuales, pueden, sin embargo, entrar en contradiccin. Los derechos individuales, nacidos dentro de la tradicin liberal occidental, no necesariamente hacen parte de las cosmovisiones de los grupos indgenas. El despliegue de la autonoma de cada pueblo indgena puede implicar la violacin de los derechos individuales de sus miembros. Cul derecho debe prevalecer entonces: el derecho del grupo o el derecho del individuo miembro del grupo? La respuesta no es fcil. Si se hace prevalecer el derecho del individuo, se est exigiendo que el grupo adopte los valores de la tradicin liberal y con ellos una forma distinta de ver el mundo, lo que es contrario a la losofa que inspira los derechos de grupo, v. gr. la que sostiene que cosmovisiones distintas de la liberal tambin son valiosas. Si se hace prevalecer el derecho del grupo, por otra parte, se deja al individuo que hace parte del grupo sin ninguna proteccin del Estado al que pertenece. La mejor alternativa frente a esta disyuntiva es la del balance, o como planteaba Aristteles, la de encontrar el justo medio, un trmino medio. Ya ahondaremos ms en esto cuando entremos en el asunto de la administracin de justicia por parte de las autoridades indgenas. Por el momento, un punto que se debe tener en cuenta es que los derechos individuales de los miembros de pueblos indgenas deben tener plena vigencia cuando estos miembros se relacionan con personas no indgenas y con el Estado nacional como individuos.
IV.
Los derechos de los pueblos indgenas en la Constitucin colombiana de 1991
La Constitucin Nacional de Colombia de 1991 consolid una posicin de reconocimiento frente a la diversidad cultural que vena en proceso desde los aos ochenta, al interior del Estado colombiano, a la vez que ampli dicho reconocimiento14. Sin embargo, el tratamiento que dio a la diversidad cultural no es tcnicamente el de los derechos de grupo. En los largos captulos sobre derechos subjetivos no aparece sino una mencin a los pueblos
14 Vase Arango, Ral y Snchez, Enrique, Los Pueblos Indgenas en Colombia, Bogot, 1997. DNP y Tercer Mundo Editores, 1998, pp. 41-52.
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indgenas en el tema de la educacin (Art. 68 C.P.) y una en el tema del derecho a la propiedad que, entre otras cosas, se repite posteriormente. Las referencias a los pueblos indgenas aparecen ms bien en el ttulo sobre principios y en los ttulos sobre la organizacin del Estado (ver Cuadro 1).
Cuadro 1 Las normas constitucionales sobre pueblos indgenas Artculo de la Constitucin
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Objeto de la norma
Contenido del artculo
Principio de la diversi- El Estado reconoce y protege la diversidad culdad cultural. tural de la nacin colombiana. Principio de igualdad de La cultura en sus diversas manifestaciones es las culturas. fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el pas (...). Principio de ocialidad (...) Las lenguas y dialectos de los grupos tnide las lenguas indgenas cos son tambin ociales en sus territorios (...). en sus territorios. Indgenas como nacio- Son nacionales colombianos: 1. Por nacinales colombianos. miento: a) Los naturales de Colombia (...). 2. Por adopcin: c) Los miembros de pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos. Derecho a educacin La enseanza que se imparta en las comunidabilinge. des con tradiciones lingsticas propias ser bilinge. Derecho a educacin Los integrantes de los grupos tnicos tendrn respetuosa de las tradi- derecho a una formacin que respete y desciones. arrolle su integridad cultural. Derecho a eleccin en El Senado de la Repblica estar integrado por circ. Especial. cien miembros elegidos en circunscripcin nacional. Habr un nmero adicional de dos senadores elegidos en circunscripcin nacional especial por comunidades indgenas.
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Cuadro 1 (continuacin) Las normas constitucionales sobre pueblos indgenas Artculo de la Constitucin
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Objeto de la norma
Derecho a eleccin en (...) La Circunscripcin especial para la eleccin circ. Especial. de senadores de las comunidades indgenas se regir por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades indgenas que aspiren a integrar el Senado de la Repblica, debern haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido lder de una organizacin indgena, calidad que se acreditar mediante un certicado de la respectiva organizacin, refrendado por el Ministro de Gobierno.
176 inc. 3 y 4 Faculta al legislador para La ley podr establecer una circunscripcin escrear circunscripcin especial para asegurar la participacin en la Cpecial adicional. mara de Representantes de los grupos tnicos y de las minoras polticas y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante esta circunscripcin se podrn elegir hasta cinco representantes. 329 inc. 2 Derecho de grupo a la Los resguardos son de propiedad colectiva y no propiedad de la tierra. enajenable. Derecho de grupo a ad- Las autoridades de los pueblos indgenas poministrar justicia. drn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional. Derecho de grupo a la De conformidad con la Constitucin y las leautonoma poltica. yes, los territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones:
246
330
141
330
Objeto de la norma
Derecho de grupo a la 1. Velar por la aplicacin de las normas legales autonoma poltica. sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social dentro de su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservacin de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades de su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las dems entidades a las cuales se integren. 9. Las dems que sealen la Constitucin y la ley.
330
Derecho de grupo relativo a la explotacin de recursos en territorio Indgena.
Pargrafo. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades.
142
LA
357
Objeto de la norma
Derecho de grupo a la Los municipios participarn de los ingresos autonoma nanciera. corrientes de la Nacin. (...) Para los efectos de esta participacin, la Ley determinar los resguardos indgenas que sern considerados como municipios.
329 inc. 1 y 3. Entidades Territoriales La conformacin de las entidades territoriales Indgenas. indgenas se har con sujecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su delimitacin se har por el Gobierno Nacional, con participacin de los representantes de las comunidades indgenas, previo concepto de la Comisin de Ordenamiento Territorial. (...) La ley denir las relaciones y coordinacin de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
Una lectura adecuada de la Constitucin exige, no obstante, la introduccin del concepto de derechos diferenciados de grupo. As lo ha sealado la Corte Constitucional en su calidad de intrprete autorizado de la Constitucin. El primero y ms signicativo pronunciamiento en este sentido se hizo en la sentencia T-380 de 1993:
La proteccin que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptacin de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproduccin cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autctonos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a travs del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse
143
a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando sta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicacin y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de proteccin de la diversidad tnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personera sustantiva a las diferentes comunidades indgenas que es lo nico que les conere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por s mismas, su proteccin cada vez que ellos les sean conculcados (arts. 1, 7 y 14 C.P.) (la cursiva es ma)15.
En esta misma sentencia, la Corte distingui los derechos de los pueblos indgenas de los derechos colectivos, as:
Los derechos fundamentales de las comunidades indgenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indgena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (art. 88 CP). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes (la cursiva es ma)16.
Estas consideraciones de la Corte son importantes no slo porque permiten una mejor lectura de la Constitucin, sino porque le abren la posibilidad a las comunidades indgenas de utilizar el mecanismo que ms garantiza la proteccin de derechos: la accin de tutela. No vamos a entrar a considerar aqu si la intervencin de la Corte efectivamente ha sido garante del cumplimiento de los derechos de los pueblos indgenas, ni a evaluar los costos y benecios que la accin de tutela ha generado para estos pueblos. S nos parece importante, por el contrario, presentar el conjunto de derechos que la Corte ha considerado como fundamentales de los pueblos indgenas (ver re15 ST-380 de 1993 (M.P. Cifuentes Muoz, Eduardo). 16 Ibd.
144
LA
sumen en Cuadro 1) por su importancia para la comprensin de los alcances y lmites de la jurisdiccin especial indgena, tema en el que nos adentraremos a continuacin. Al estudiar este listado y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en general, debe tenerse en cuenta, sin embargo, que los pronunciamientos de la Corte dependen, casi totalmente, de las demandas que se presenten. Por esta razn, el listado no puede entenderse como exhaustivo, sino como el resultado del estudio de los casos puestos a consideracin de la Corte en los que estaban involucrados pueblos indgenas. 1. 2. Los derechos de grupo de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional17. El derecho a la supervivencia cultural. Es la versin grupal del derecho a la vida y a no ser sometido a desaparicin forzada. Al igual que el derecho a la vida es el derecho bsico de los individuos, por ser el derecho del que se deriva la posibilidad de ejercer los dems18. Dentro de los pueblos indgenas sucede lo mismo. Por esta razn, aparece en la mayora de las sentencias relativas a derechos de los pueblos indgenas. Pero en particular fue decisivo en las sentencias T-28 de 199219; T-342 de 199420; T-007 de 199521; SU-039 de 199722; SU-510 de 199823; y T-652 de 199824.
17 Este apartado es un desarrollo del trabajo de interpretacin de la jurisprudencia de la Corte Constitucional incluido en Manuel Jos Cepeda E. e Isabel Cristina Jaramillo, Colombia multitnica: el papel del derecho constitucional en la promocin de la diversidad y la construccin de la convivencia pacca (trabajo de investigacin presentado en el Taller Multiethnic nations in developing countries: Colombia as a Latin American Case, Instituto de Federalismo, Friburgo, 30 abril 1999). 18 Vanse, entre otras, las ST-452 de 1992. (M.P. Morn Daz, Fabio); T-102 de 1993. (M.P. Gaviria Daz, Carlos); C-013 de 1997, (M.P. Hernndez Galindo, Jos Gregorio); Salvamento de voto, de Cifuentes Muoz, Eduardo, Martnez Caballero, Alejandro y Gaviria Daz, Carlos; Aclaracin de voto de Arango Meja, Jorge. 19 (M.P. Angarita, Barn, Ciro) Salvamento de voto, de Jos Gregorio Hernndez Galindo. 20 (M.P. Barrera Carbonnel, Antonio). 21 (M.P. Barrera Carbonnel, Antonio). 22 (M.P. Barrera Carbonnel, Antonio) Salvamento de voto, de Hernndez, Jos Gregorio, Morn Daz, Fabio, Naranjo Mesa, Vladimiro y Vidal Perdomo, Jaime (conjuez). 23 (M.P. Cifuentes Muoz, Eduardo) Salvamento de voto de Herrera Vergara, Hernando, Hernndez Galindo, Jos Gregorio y Naranjo Mesa, Vladimiro. 24 (M.P. Gaviria Daz, Carlos).
145
3.
4.
5.
El derecho a la integridad tnica y cultural. Este derecho es el correlato del derecho individual a la integridad personal. Es bsico en el sentido en que tambin es fundamental el derecho a la supervivencia cultural. Al igual que el derecho anterior, aparece mencionado en la mayora de las sentencias de la Corte sobre el tema y, por tanto, fue trascendental en las decisiones de los casos que corresponden a las sentencias T-342 de 1994, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998 y T-652 de 1998. El derecho a la preservacin de su hbitat natural (integridad ecolgica). Reconociendo la importancia que tiene para las comunidades indgenas la preservacin de su hbitat natural y consciente de los cambios culturales que las variaciones en este hbitat pueden generar, la Corte ha reconocido a las comunidades indgenas un derecho a la preservacin de su hbitat natural. Este derecho fue determinante en las decisiones que se tomaron en las sentencias T380 de 1993; SU-037 de 1997; y T-652 de 1998. El derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad. Este derecho de los pueblos indgenas aparece consagrado en la Constitucin en dos de sus artculos. Es importante resaltar, sin embargo, que la Corte le ha dado el carcter de derecho fundamental de los pueblos indgenas y por tanto, susceptible de tutela, lo que no ocurre con el derecho individual a la propiedad que slo es tutelable cuando est en conexin con el derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Adems de sealar su carcter de derecho fundamental, la Corte ha concretado el texto constitucional sealando que este derecho incluye a su vez cuatro derechos: a. El derecho a que se titule a favor de la comunidad indgena la tierra en la que ha habitado (derecho a la titulacin). Este derecho fue protegido por la Corte en la sentencia T-567 de 199225.
25 (M.P. Hernndez Galindo, Jos Gregorio).
146
LA
6.
El derecho a que cada comunidad tenga su propio territorio (derecho a divisin de los resguardos). Este derecho fue protegido por la Corte en la sentencia T-188 de 199326. c. El derecho a que cada pueblo tenga slo un territorio (derecho a la unicacin de los resguardos). Este derecho fue protegido por la Corte en la sentencia T-652 de 1998. d. El derecho a impedir la entrada o permanencia en su territorio de personas indeseadas (derecho de exclusin del territorio del resguardo). Este derecho fue protegido por la Corte en las sentencias T-257 de 199327, SU-510 de 1998 y T-652 de 1998. La Corte ha sealado, sin embargo, que este derecho tiene dos lmites: i. Cuando la intromisin sea necesaria para proteger la seguridad nacional. As lo dispuso en la sentencia T-405 de 199328. No obstante, la Corte enfatiz que la proteccin de la seguridad nacional es un inters que debe ser protegido intentando causar el menor dao a la comunidad indgena que habita el territorio. ii. Cuando la intromisin (para llevar a cabo obras o realizar proyectos de exploracin o explotacin de recursos naturales, renovables o no renovables) se considere justa y se haya realizado un proceso de consulta adecuado, as la comunidad no lo apruebe. As lo estableci en la sentencia SU-037 de 1997, en donde adems aclar cundo podra considerarse justicada la intromisin a pesar de la negativa de los indgenas. El derecho a determinar sus propias instituciones polticas y a que stas sean reconocidas por los agentes estatales (autonoma poltica) Este derecho fue protegido por la Corte en las sentencias C-139 de 199629 y T-652 de 1998.
b.
26 27 28 29
(M.P. Cifuentes Muoz, Eduardo). (M.P. Martnez Caballero). (M.P. Herrera Vergara, Hernando). (M.P. Daz Gaviria, Carlos).
147
El derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (autonoma jurdica). Aunque ms adelante ahondaremos en este derecho, mostrando los alcances y lmites que se le han dado, es importante sealar que este derecho aparece por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-254 de 199430, en la que la Corte aclara que se trata de un derecho de aplicacin inmediata y que por tanto, no requiere de una reglamentacin del Estado colombiano para ser reconocido. El derecho tambin fue protegido en las sentencias C139 de 1996; C-349 de 199631; T-496 de 199632; y T-23 de 199733. 8. El derecho a la participacin en la toma de decisiones que puedan afectar a las comunidades indgenas en su territorio. Este derecho est consagrado expresamente en el pargrafo del artculo 330 de la Constitucin y tambin en la Ley 21 de 1991 (art. 15). Ha sido protegido por la Corte en las sentencias SU-037 de 1997 y T-652 de 1998. 9. El derecho a la igualdad lingstica de las comunidades indgenas, que se concreta en el reconocimiento de la ocialidad de sus lenguas en el rea de inuencia de las comunidades, no estrictamente en sus territorios de resguardo. Este derecho fue protegido en la sentencia T-84 de 199434. 10. El derecho a determinarse por su cosmovisin religiosa y a hacerla valer ante terceros. (autonoma e igualdad religiosas). Este derecho fue protegido en las sentencias T-342 de 1994 y SU- 510 de 1998. 11. El derecho al reconocimiento y proteccin de las prcticas mdicas tradicionales. Fue expresado en la sentencia C-377 de 199435 y protegido en la sentencia T-214 de 199736.
30 (M.P. Cifuentes Muoz, Eduardo). 31 (M.P. Daz Gaviria, Carlos) Aclaracin de voto de Hernndez Galindo, Jos Gregorio y Herrera Vergara, Hernando. 32 (M.P. Daz Gaviria, Carlos). 33 (M.P. Daz Gaviria, Carlos). 34 (M.P. Daz Gaviria, Carlos). 35 (M.P. Arango Meja, Jorge). 36 (M.P. Martnez Caballero, Alejandro).
7.
148
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12. El derecho a la igualdad material de las comunidades indgenas, esto es, a acceder a prestaciones del Estado cuando como comunidad se encuentra en situaciones de debilidad maniesta. Entre estas prestaciones se incluyen: a. Educacin: este derecho fue protegido en la sentencia T-007 de 1995 y tambin en la sentencia T-717 de 199637. b. Salud: el derecho a la proteccin en salud a comunidades en situacin de debilidad maniesta fue protegido en las sentencias T-342 de 1994; T-007 de 1995 y T- 652 de 1998. c. Suministro de agua potable: fue protegido en la sentencia T007 de 1995. d) Derecho al desarrollo de la comunidad segn sus propias convicciones: fue protegido en las sentencias T-007 de 1995, SU039 de 1997 y T-652 de 1998.
Cuadro 2 Los derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Derecho
A la supervivencia cultural
Sentencias
T-428 de 1992 T-342 de 1994 T-007 de 1995 SU-039 de 1997 SU-510 de 1998 T-652 de 1998 T-342 de 1994 SU-039 de 1997 SU-510 de 1998 T-652 de 1998 T-380 de 1993 SU-037 de 1997 T-652 de 1998
A la integridad tnica y cultural
A la preservacin de su hbitat natural (integridad ecolgica)
37 (M.P. Barrera Carbonell, Antonio).
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Cuadro 2 (continuacin) Los derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Derecho
A la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad: 1. Derecho a la titulacin 2. Derecho a la divisin de los resguardos 3. Derecho a la unicacin de los resguardos 4. Derecho de exclusin del territorio indgena 5. Lmites al derecho de exclusin: . Seguridad nacional Explotacin de recursos cuando no se logra acuerdo, la consulta ha sido adecuada y la intervencin es justicada. A determinar sus propias instituciones polticas (autonoma poltica). A administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (autonoma jurdica).
Sentencias
T-428 de 1992 T-342 de 1994 T-007 de 1995 SU-039 de 1997 SU-510 de 1998 T-652 de 1998
T-652 de 1998 T-254 de 1994 C-139 de 1996 T-349 de 1996 T-496 de 1996 T-523 de 1997 T-342 de 1994 SU-510 de 1998 SU-039 de 1997 T-652 de 1998 T-384 de 1994 C-377 de 1994 T-214 de 1997 T-342 de 1994 T-007 de 1995 T-717 de 1996 SU-039 de 1997 T-652 de 1998
A determinarse por su cosmovisin religiosa y a hacerla valer ante terceros. A la participacin en la toma de decisiones que puedan afectarlos en su territorio. A la igualdad lingstica. Al reconocimiento y proteccin de su medicina tradicional. A la igualdad material (a acceder a prestaciones del Estado cuando como comunidad se encuentren en situaciones de debilidad maniesta). Entre estas prestaciones se incluyen: educacin, salud, suministro de agua potable, desarrollo social.
150
LA
4.2.
La jurisdiccin especial indgena en la Constitucin de 1991
Despus de las consideraciones que hemos hecho sobre los derechos diferenciados de grupo, los derechos de los pueblos indgenas en el contexto internacional y los derechos de los pueblos indgenas en la Constitucin de 1991, llegamos nalmente al asunto que nos interesa: la jurisdiccin especial indgena en el contexto de la Constitucin de 1991. Nuevamente, para ganar elementos de contexto, empezaremos por esbozar cmo la atribucin de la facultad de administrar justicia en sus territorios es un derecho de los pueblos indgenas. Luego, expondremos brevemente la historia del artculo constitucional 246 y algunas consideraciones en torno a su interpretacin como un derecho de grupo de los pueblos indgenas en Colombia. A continuacin, presentaremos un estudio de los elementos de la jurisdiccin especial indgena, sealando los alcances y lmites del derecho de los pueblos indgenas a administrar justicia.
4.3.
El derecho a administrar justicia como un derecho de los pueblos indgenas
Como se explic anteriormente, uno de los derechos generales de los pueblos indgenas es el derecho a la autodisposicin. Este derecho implica que el grupo pueda organizarse y gobernarse de acuerdo con su propia visin del mundo, sus tradiciones y sus deseos. El derecho incluye, por lo tanto, el derecho del pueblo indgena a regirse por sus propias normas, lo que a su vez incluye la posibilidad de crear normas y aplicarlas. A la luz de las consideraciones hechas anteriormente sobre los elementos a partir de los cuales se construyen los derechos de los pueblos indgenas, y sobre todo teniendo en cuenta que lo que estos grupos reclaman es la posibilidad de mantener prcticas culturales diversas a las de la mayora de la poblacin del Estado del que hacen parte, este derecho de crear normas y aplicarlas cobra toda su importancia. En efecto, la teora sociolgica ha mostrado que la permanencia de un grupo como grupo diverso depende de su xito en la transmisin de los valores culturales. Este proceso, a su vez, depende en primer lugar, de la 151
efectividad de las estrategias de socializacin primaria y, en segundo lugar, de la efectividad del control social. El momento de la socializacin primaria corresponde a los primeros aos de vida del individuo. En nuestras sociedades ocurre principalmente en el entorno de la familia y la escuela (de ah que las comunidades reivindiquen la posibilidad de educar a sus miembros segn sus propias costumbres). El control social, por otra parte, requiere tanto de la posibilidad de establecer normas que desarrollen los valores culturales generales, como de la posibilidad de aplicar estas normas para corregir las desviaciones. Entre nosotros, el principal mecanismo de control social lo constituye el conjunto de normas que llamamos jurdicas, el derecho, y que distinguimos de las normas morales y los usos sociales; y la aplicacin de estas normas la asignamos a un aparato especializado y bien identicado que integra el sistema judicial. El desarrollo de nuestras prcticas sociales nos ha llevado tambin a establecer reglas especcas sobre quines pueden crear normas jurdicas y cmo pueden hacerlo y a denir quines aplican las reglas jurdicas38. Ahora bien, los pueblos indgenas no han tenido este mismo desarrollo. No necesariamente identican un sistema de normas como jurdico para distinguirlo de otros. Tampoco todos reclaman tener un sistema judicial. Pero, para mantenerse como grupos han contado con mtodos de control social. El reconocimiento y la proteccin de estas prcticas es vital para que puedan seguir existiendo como grupos diversos. Este reconocimiento y proteccin se da a travs del derecho de los pueblos indgenas a administrar justicia segn sus propios usos y costumbres.
38 Max Weber es uno de los socilogos que con mayor lucidez ha presentado esta evolucin. Usando los tipos ideales del derecho irracional material, irracional formal, racional material y racional formal, muestra cmo a travs de la historia de occidente, el derecho ha asumido la forma del derecho racional formal. El derecho racional formal se caracteriza por contar con reglas claras y con normas sobre la creacin, cambio y aplicacin del derecho mismo. Vase Weber, Max, Economa y Sociedad, especialmente el captulo titulado Economa y derecho. Como mostraremos ms adelante, uno de los ms inuyentes tericos del derecho contemporneo, H.L.A. Hart, recoge estas impresiones de la sociologa al explicar que nuestros sistemas jurdicos se caracterizan por contar con reglas secundarias que especican la manera en la que se determina cules normas son jurdicas y se establecen procedimientos para la creacin, cambio y aplicacin de normas jurdicas. Vase H.L.A. Hart, El concepto de derecho.
152
LA
Este derecho ha sido reconocido de manera directa en las mltiples declaraciones y proyectos de declaraciones sobre derechos de los pueblos indgenas. En el Cuadro No. 2 se resumen estas disposiciones.
Cuadro 3 El derecho de los pueblos indgenas administrar justicia en el derecho internacional Instrumento Disposicin
Declaracin 1
Contenido
Principio 4 La tradicin y las costumbres de los pueblos indgenas deben ser respetados por los Estados y reconocidos como una fuente fundamental de derecho. Principio 6 Cada pueblo indgena tiene el derecho a determinar la forma, estructura y autoridad de sus instituciones.
Declaracin 2
Principio 9 Las leyes y costumbres de las naciones y pueblos indgenas deben ser reconocidas por las instituciones legislativas, administrativas y judiciales de los Estados y, en caso de conicto con las leyes del Estado, deben prevalecer. Numeral 9 El respeto por las formas de autonoma requeridas por los Pueblos Indios es una condicin esencial para garantizar e implementar estos derechos [planteados antes en la resolucin]. Numeral 10 Ms que esto, las formas propias de organizacin interna de los Pueblos Indios son parte del legado cultural y legal que ha contribuido a su cohesin y al mantenimiento de sus tradiciones socio-culturales.
Declaracin 3
Proyecto Naciones Unidas
Artculo 33 Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prcticas jurdicas caractersticas, de conformidad con las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas. Artculo 34 Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo de determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.
153
Cuadro 3 (continuacin) El derecho de los pueblos indgenas administrar justicia en el derecho internacional Instrumento Disposicin Contenido
Proyecto Artculo 16 1. El derecho indgena es parte integral del sistema legal Interamericano del Estado y del marco en el que su desarrollo social y econmico ocurre. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y reforzar sus sistemas de derecho indgenas y tambin a aplicarlos en asuntos que ocurran dentro de sus comunidades, incluyendo los sistemas sobre posesin de propiedad real y recursos naturales, resolucin de conictos dentro y entre comunidades indgenas, prevencin del crimen y persecucin de criminales, y conservacin de la paz y armona internas. 3. En la jurisdiccin de cualquier Estado, los procedimientos que involucren a los pueblos indgenas o sus intereses deben adelantarse de tal modo que se asegure el derecho de los pueblos indgenas a una completa representacin con dignidad e igualdad ante la ley. Esto debe incluir el respeto a las leyes y costumbres indgenas y, cuando sea necesario, el uso del lenguaje nativo (traduccin libre).
4.4.
La consagracin de la jurisdiccin especial indgena en la Constitucin de 1991
Dentro del captulo quinto del ttulo VIII (De la Rama Judicial), el constituyente de 1991 estableci como jurisdiccin especial la indgena. El artculo 246 de la Constitucin, que pertenece a este captulo, establece:
Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
154
LA
En la constituyente, la propuesta de que las comunidades indgenas contaran con su propia jurisdiccin fue presentada por el representante indgena a la Asamblea Nacional Constituyente Lorenzo Muelas Hurtado. En su proyecto de acto reformatorio de la Constitucin Poltica, identicado con el nmero 8339, el artculo correspondiente a la jurisdiccin indgena (sin numeracin), estableca:
Se crea la jurisdiccin indgena articulada al sistema judicial del Estado. La Ley Orgnica de carcter especial regular el funcionamiento, competencias y nes de la jurisprudencia que se crea en la presente Constitucin. En los territorios indgenas se garantiza la vigencia de las normas y procedimientos de justicia propios que no atenten contra los Derechos Humanos.
El tema de la jurisdiccin indgena aparece nuevamente en el informeponencia al debate en plenaria del constituyente Jaime Fajardo Landaeta40. El articulado propuesto en este caso es el siguiente:
Artculo.- Administran justicia: El Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, los Tribunales Superiores y Contencioso Administrativos, las Autoridades de los Grupos tnicos, los Jueces de Paz, los Organismos de Conciliacin y Arbitraje y los dems juzgados que establezca la ley. Artculo.- Las autoridades propias de los Grupos tnicos tendrn jurisdiccin dentro de sus territorios. Estas Autoridades conocern de los delitos que cometan los miembros de los Grupos tnicos. La ley dispondr la forma cmo esta jurisdiccin se articular al sistema general de la nacin.
El texto finalmente aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente, difiere pues del propuesto por el constituyente Muelas porque la interven-
39 Muelas Hurtado, Lorenzo, Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin Poltica, Gaceta Constitucional No. 83, mircoles 20 de marzo de 1991, pp. 11 y ss. 40 Fajardo Landeta, Jaime, Informe-Ponencia Creacin Constitucional de la gura de los Jueces de Paz, Gaceta Constitucional No. 66, viernes 3 de mayo de 1991, pp. 14 y ss.
155
cin de la ley se disminuye al aspecto de la coordinacin de jurisdicciones, no incluye los aspectos de funciones y funcionamiento, y porque en lugar de imponer como lmite los Derechos Humanos, incluye la Constitucin y las leyes de la Repblica. Tambin difiere del propuesto por el constituyente Fajardo Landaeta porque las facultades jurisdiccionales concedidas a las autoridades indgenas no se restringen al campo de lo penal y porque en lugar de conceder estas facultades a las autoridades de los Grupos tnicos en general, lo hace de manera particular a las autoridades de los pueblos indgenas.
V.
La jurisdiccin especial indgena como derecho de los pueblos indgenas en Colombia
Como puede verse, los textos que se propusieron relativos a la jurisdiccin especial indgena no enfatizaban su carcter de derecho de los pueblos indgenas. El artculo que qued nalmente en la Constitucin aparece en el ttulo sobre la Rama Judicial, por lo que el derecho que en ltimas se estaba consagrando a favor de los pueblos indgenas no sale a relucir claramente. Sin embargo, tal y como se mostr en el captulo sobre los derechos de los pueblos indgenas en la Constitucin de 1991, una lectura adecuada de la Constitucin exige que se interpreten las variadas clusulas constitucionales a la luz de la teora de los derechos diferenciados de grupo. Esto es cierto tambin para la jurisdiccin especial indgena. Para sustentar esta armacin contamos con argumentos basados en el texto de la misma Constitucin, con las aproximaciones del derecho internacional y con las armaciones de la Corte Constitucional al respecto. Empecemos por el argumento textual. Si se mira con cuidado el artculo 246 de la Constitucin, se encontrar que ste dispone que Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales (la cursiva es ma). Por el contrario, cuando se reere a los mximos tribunales en otras jurisdicciones la Constitucin dispone: La Corte Suprema de Justicia es el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria (el resaltado es mo) (art. 234); Son atribuciones del Consejo de Estado: 1) Desempear las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (...) (el resaltado es 156
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mo) (art. 237); (...) la Corte Constitucional (...) cumplir las siguientes funciones: 1. Decidir (...) (el resaltado es mo) (art. 241). As, pues, mientras que en el caso de las autoridades indgenas la Constitucin usa el verbo poder, lo que implica el conceder una facultad, en los dems se utilizan verbos en la forma imperativa o en el presente simple (es, son, cumplir). Esto se deriva del hecho de que la jurisdiccin como funcin soberana del Estado, no necesita ser reconocida constitucionalmente, sino reglamentada constitucionalmente. En el caso de los pueblos indgenas que no son Estados independientes, la posibilidad de administrar justicia s necesita de un reconocimiento expreso. El que en el caso de la Constitucin colombiana este reconocimiento no se haga por la va de un imperativo, sino del verbo poder, indica que la Constitucin no pretenda atribuir una funcin sino un derecho a los pueblos indgenas. De haberse querido que las autoridades indgenas estuvieran obligadas a ejercer la funcin judicial se habran usado verbos o formas verbales distintas. El segundo tipo de argumento a favor de esta interpretacin, como ya se dijo, proviene de los desarrollos que se han hecho en torno a los derechos de los pueblos indgenas en el contexto internacional. Ya en un acpite anterior se mostraron los diversos instrumentos en los que aparece como un derecho la posibilidad de regirse por instituciones propias, entre ellas las que administran justicia o resuelven conictos, razn por la cual no profundizaremos en este punto. El tercer argumento se basa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Si bien esta corporacin no se reri inicialmente a la jurisdiccin indgena como a un derecho, s reiter que se trata de una potestad, de una atribucin que la Constitucin hace a las autoridades de los pueblos indgenas. As, sobre al artculo 246 de la Constitucin, en la sentencia C-139 de 199641, se arma: El anlisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdiccin indgena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas (...) (la cursiva es ma). Y ms adelante seala: Los dos primeros elementos conforman el ncleo de autonoma otorgado a las comunidades indgenas (...) (la cursiva es ma). Igualmente, en la
41 SC-139 de 1996 (M.P. Gaviria Daz, Carlos).
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sentencia T-254 de 199442, se arma: La Constitucin autoriza a las autoridades de los pueblos indgenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales (...) (la cursiva es ma). La jurisprudencia de la Corte es an ms clara al respecto en la sentencia T-349 de 199643. En esta sentencia, la Corte Constitucional, reconociendo la autonoma de las comunidades en cuanto a su decisin de asumir el conocimiento de un caso o no, dispone lo siguiente en la orden de tutela:
Cuarto: CONSULTAR a la comunidad Embera-Cham reunida en pleno, sobre su disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicado, conforme a sus prcticas tradicionales, de las que hace parte la pena imponible (que debe purgarse dentro de la comunidad), o si consideran que han de ser los jueces ordinarios quienes lleven a trmino el juzgamiento. Sobre estas circunstancias deben informar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Beln de Umbra, en el trmino de 30 das calendario, contados a partir de la noticacin de la presente providencia.
La Corte aqu, en lugar de obligar a la comunidad a realizar nuevamente el procedimiento, ordena que se consulte a la comunidad para que sea ella la que decida si avoca el conocimiento del caso nuevamente o no. Y es precisamente esto lo que se desprende de considerar un derecho y no una funcin de las autoridades indgenas el administrar justicia. En efecto, cuando se atribuye un derecho, se abre al titular la posibilidad tanto de hacer aquello a que se le autoriza (aspecto positivo del derecho), como de negarse o abstenerse a realizarlo (aspecto negativo del derecho). Por el contrario, cuando se radica en una persona o una institucin una funcin, esa persona o institucin est en la obligacin de realizar las actividades relacionadas con la funcin. Cuando se trata de una funcin pblica como la de administrar justicia, un incumplimiento de la funcin tiene como consecuencia la negacin de los derechos de los ciudadanos, en el caso
42 Ibd. 43 Ibd.
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particular de la justicia, la consecuencia es la violacin del derecho a acceder a la justicia. En el pronunciamiento ms reciente de la Corte sobre la jurisdiccin indgena, nalmente se dio el paso hacia hacer explcito el carcter de derecho de grupo de la jurisdiccin indgena y se tutel, por primera vez, este derecho de la comunidad44. Entonces, la importancia de entender el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indgenas como un derecho y no como una obligacin, radica en que los pueblos indgenas dentro de la autonoma que se les conere pueden decidir asumir o no el ejercicio de estas funciones. En este sentido, si la autoridad indgena se niega a conocer de un caso, no est incurriendo en una denegacin de justicia, simplemente est ejerciendo su derecho. Pero tambin, si la autoridad indgena decide asumir el conocimiento del caso, y las reglas vigentes determinan que es competente, debe conferirse igual valor a sus decisiones respecto de las decisiones de los jueces ordinarios (ordinarios aqu por oposicin a indgenas). En resumen, si bien el texto constitucional no seala explcitamente que la facultad de administrar justicia que se concede a las autoridades indgenas es un derecho de grupo, existen tanto argumentos textuales (el uso de la palabra podrn y no una forma imperativa o de presente simple), como del contexto internacional y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que apuntan a que el artculo 246 constitucional sea entendido como consagrando un derecho de grupo a favor de los pueblos indgenas. El que se trate de un derecho de grupo tiene dos consecuencias: 1) Que si no se ejerce no se puede entender que hay una denegacin de justicia; 2) Que si se ejerce, las decisiones tienen pleno valor.
5.1.
Alcances y lmites de la jurisdiccin especial indgena
En el apartado anterior estudiamos la caracterstica principal de la jurisdiccin especial indgena, que se trata de un derecho de grupo de los pueblos indgenas de Colombia. Algunas pginas atrs sealamos los elementos de la
44 ST266 de 1999 (M.P. Gaviria Daz, Carlos).
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realidad de los pueblos indgenas que llevan a que este derecho sea uno de los atribuibles a ellos. Corresponde ahora presentar los alcances y lmites de esta jurisprudencia en la que la Constitucin otorga a los pueblos indgenas la facultad de administrar justicia. La teora clsica del derecho procesal coincide en sealar como elementos de la jurisdiccin la notio, el iudicium y el imperium45. La notio se dene como la facultad de conocer los asuntos que de acuerdo con las reglas de competencia corresponden a cada juez. Presupone la facultad de citar a las partes, recaudar pruebas, hacer noticaciones, etc. El iudicium es la facultad de resolver el asunto sometido a consideracin del juez. El imperium, nalmente, consiste en la potestad de usar la fuerza pblica para hacer efectivas las decisiones judiciales46. En razn de que la jurisdiccin indgena es jurisdiccin en el estricto sentido de la palabra, debe entenderse que estos elementos tambin son constitutivos de ella. Cabe hacer, no obstante, las siguientes precisiones. a) La especicidad cultural de la jurisdiccin de cada pueblo indgena De acuerdo con el artculo 246 de la Constitucin, la facultad de administrar justicia de los pueblos indgenas va acompaada de la facultad de hacerlo segn sus propias normas y procedimientos, lo que implica que la forma especca que adquieran cada uno de los elementos de la jurisdiccin depende de las caractersticas de cada uno de los pueblos. Son sus usos y costumbres los que determinan los conictos de conocimiento de la autoridad judicial, los procedimientos que deben adelantarse para llegar a una decisin, la forma de la decisin y la manera en la que ser usada la fuerza para lograr el cumplimiento de la decisin. b) El territorio y la pertenencia tnica de las partes en la delimitacin de la notio Si bien hemos sealado que la facultad de administrar justicia es un derecho de grupo de los pueblos indgenas y que este derecho implica que la ju45 Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XVII, p. 538, Driskill S.A., Buenos Aires. 46 Ibd., p. 359.
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risdiccin en cada caso responde a la especicidad cultural de cada pueblo, tambin es cierto que se trata de un derecho limitado. El primero de estos lmites tiene que ver con los asuntos que pueden conocer las autoridades indgenas. Al revisar el texto constitucional, lo primero que se constata a este respecto es que no hay una limitacin en cuanto a la materia o la cuanta. El lmite al que se reere la norma es el del territorio: las autoridades judiciales de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial. Pero, qu quiere decir esto exactamente: que los fallos de las autoridades indgenas slo tienen efectos en su territorio o que las autoridades indgenas slo pueden decidir hechos ocurridos dentro de su territorio? Y cul es el territorio al que se reere exactamente la Constitucin: el del resguardo, el que tradicionalmente ocupa la comunidad indgena o el que la comunidad considera como su territorio? c) La determinacin del territorio A pesar de que an no existe la ley llamada a desarrollar estos aspectos del texto constitucional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional provee herramientas valiosas para dilucidar las preguntas que se han formulado. Frente al primer interrogante, la posicin de la Corte ha sido que la restriccin territorial se reere al lugar de ocurrencia de los hechos que generaron el conicto. Por un lado, esta es la interpretacin que expresamente ha dado a la norma47. Por otro, ha indicado la validez de las decisiones de las autoridades indgenas en todo el territorio nacional; primero, admitiendo la procedencia de las tutelas contra decisiones judiciales indgenas de igual manera en la que lo hace con respecto a decisiones judiciales de los jueces ordinarios; segundo, ordenando a la polica nacional llevar al territorio indgena respectivo a las personas que han escapado de las autoridades indgenas, para que la pena impuesta se cumpla en el territorio indgena48.
47 En la ST-496 de 1996, al referirse a los elementos que conguran el fuero indgena, se arma que uno de los elementos de este fuero es de carcter geogrco, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio (...). 48 Vase ST-349 de 1996.
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Por otra parte, la Corte ha establecido un precedente ms o menos claro en el sentido de que el trmino territorio no es solamente el reconocido legalmente bajo la gura del resguardo, sino el habitualmente ocupado por la comunidad indgena. As, por ejemplo, en el caso de la sentencia T-254 de 199449, a pesar de que la comunidad indgena no haba legalizado an la propiedad sobre la tierra ocupada, la Corte consider procedente el ejercicio de las facultades jurisdiccionales dentro del territorio en el que estaba asentada la comunidad. No se han presentado an casos en los que la comunidad indgena, contando con un resguardo, juzgue situaciones que ocurrieron por fuera del resguardo, pero dentro del territorio habitualmente ocupado por la comunidad. Sin embargo, interpretando otros derechos de los pueblos indgenas, la Corte ha tendido a favorecer una denicin amplia de territorio, en lugar de identicar el territorio al que se reere la Constitucin con el constituido legalmente como resguardo. En este sentido se pronunci la Corte, por ejemplo, en la sentencia T-384 de 1994 sobre el derecho a que las lenguas indgenas sean tenidas como ociales en territorio indgena50. En la sentencia se cita el artculo del Decreto 2001 de 1988 en el cual se dene como territorio indgena: aquellas reas posedas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no slo las habitadas y explotadas sino tambin aquellas que constituyen el mbito tradicional de sus actividades econmicas y culturales. Adems, se cita el artculo 124 del Decreto 2655 de 1988 (Cdigo de Minas), segn el cual: se entienden por territorios indgenas las reas posedas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indgena y aquellos que aunque no posedos en esa forma, constituyan mbito tradicional de sus actividades econmicas y culturales. Usando estas deniciones, la Corte determina el sentido de la frase territorio indgena contenida en el Art. 10 de la Constitucin Poltica, similar a la que est en el artculo 246 de la Carta. Concluye la sentencia estableciendo que el departamento del Guaina tiene como lengua ocial el curripaco, adems del castellano, porque los resguardos indgenas de los que participan los miembros de esa etnia cubren el 90% de los 72.238 km2 del territorio departamental (...).
49 ST-254/94 (M.P. Cifuentes Muoz, Eduardo). 50 ST-384/94 (M.P. ------).
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Igualmente en la sentencia C-039 de 199751, en la que se determinan los lineamientos de la consulta a comunidades indgenas en los proyectos de explotacin de recursos naturales no renovables en sus territorios, se arma que debe entenderse que la palabra territorio contenida en la clusula constitucional del pargrafo del artculo 330 se reere a los territorios que ocupan o les pertenecen (...). Ahora bien, es el territorio el nico factor que entra en juego para determinar los asuntos de los que pueden conocer las jurisdicciones especiales indgenas? De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, adems de este factor que aparece expresamente en el texto constitucional, opera el de la pertenencia o conciencia tnica de los involucrados.
VI.
La conciencia tnica como factor que determina la jurisdiccin
De acuerdo con la sentencia T-496 de 1996, para determinar los casos que pueden ser conocidos por la jurisdiccin indgena el factor territorial no es suciente. Debe tenerse en cuenta el grupo tnico al que pertenecen las partes involucradas. El factor territorial solamente es suciente cuando las partes involucradas pertenecen todas al mismo grupo tnico. Pero, cuando en un asunto de cualquier tipo las partes pertenecen a diferentes grupos tnicos, este hecho debe ser tenido en consideracin. Pueden presentarse casos de muy variada ndole: Caso 1. El sujeto A, perteneciente al pueblo indgena X, tiene un conicto con un sujeto B, ciudadano colombiano que no pertenece a ningn pueblo indgena. Los hechos ocurren en el territorio de X. Caso 2. El sujeto A perteneciente al pueblo indgena X, tiene un conicto con un sujeto B, ciudadano colombiano que no pertenece a ningn pueblo indgena. Los hechos ocurren por fuera del territorio de cualquier pueblo indgena.
51 C-039/97 (M.P. -----).
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Caso 3. El sujeto A perteneciente al pueblo indgena X, tiene un conicto con un sujeto B, ciudadano colombiano que no pertenece a ningn pueblo indgena. Los hechos ocurren en territorio del pueblo indgena Y. Caso 4. El sujeto A perteneciente al pueblo indgena X, tiene un conicto con un sujeto C perteneciente al pueblo indgena Y. Los hechos ocurren en el territorio de X. Caso 5. El sujeto A perteneciente al pueblo indgena X, tiene un conicto con un sujeto C perteneciente al pueblo indgena Y. Los hechos ocurren en el territorio de Y. Caso 6. El sujeto A perteneciente al pueblo indgena X, tiene un conicto con un sujeto C perteneciente al pueblo indgena Y. Los hechos ocurren en el territorio del pueblo Z. Caso 7. El sujeto A perteneciente al pueblo indgena X, tiene un conicto con un sujeto C perteneciente al pueblo indgena Y. Los hechos ocurren por fuera de los territorios de X y de Y o de cualquier otro pueblo indgena.
Grcamente estas posibilidades se veran de la siguiente manera:
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Ahora bien, la Corte Constitucional slo se ha referido a uno de estos casos en la sentencia T-496 de 1996: el caso 7, en el que dos miembros de pueblos indgenas diferentes se ven involucrados en un conicto que ocurre por fuera del territorio de cualquier pueblo indgena. Sin embargo, el caso fue asimilado a un caso de tipo 2 en su resolucin se tuvieron en cuenta dos variables: 1. La existencia de normas que castigaran la conducta del individuo miembro de un pueblo indgena tanto en su pueblo como en las leyes colombianas; 2. El nivel de comprensin que tena el individuo involucrado de las normas y prcticas sociales de la poblacin colombiana. Estas dos variables, segn la Corte, concretan el elemento personal para determinar la jurisdiccin. Este elemento, pretende dar cuenta de las diferencias culturales que pueden existir entre los pueblos indgenas y entre stos y la sociedad colombiana. As, de acuerdo con esta sentencia, si se dan en el caso ambas circunstancias, la conducta es castigada por las normas del pueblo indgena al que pertenece el involucrado y si ste tiene un conocimiento suciente de las prcticas sociales y las normas de la sociedad colombiana, la jurisdiccin se radica en los jueces ordinarios. Si, por el contrario, se da la primera circunstancia, pero no la segunda, la jurisdiccin se radica en las autoridades indgenas del pueblo al que pertenece el individuo, siempre y cuando stas quieran ejercer su derecho. Al igual que en el primer caso, si se da la segunda variable (el conocimiento de la sociedad colombiana), pero no la primera (la conducta no es reprimida por la comunidad a la que pertenece el individuo en cuestin), la jurisdiccin se radicara en los jueces ordinarios. La sentencia, sin embargo, no provee sucientes elementos para resolver un caso tipo 2 en el que la conducta no es reprimida por la comunidad a la que pertenece el individuo y ste no est familiarizado lo suciente con la sociedad colombiana y sus normas. Por aplicacin del principio de reciprocidad, estas reglas seran aplicables a casos tipo 1. No obstante, por la diferencia que existe entre los casos tipo 1 y 2 y los dems casos, las reglas establecidas en la jurisprudencia no se podran aplicar directamente. En resumen, la Corte Constitucional en su interpretacin de las normas constitucionales relacionadas con los pueblos indgenas, ha establecido que existen dos factores que determinan los asuntos de los que pueden conocer las autoridades de los pueblos indgenas en calidad de administradoras de 165
justicia: 1. El territorial; 2. El subjetivo. El factor territorial determina que las autoridades indgenas pueden conocer de los asuntos que ocurran dentro de sus territorios, entendindose que stos incluyen no slo los que legalmente son reconocidos como de su propiedad bajo la gura del resguardo, sino tambin los que tradicionalmente han sido ocupados por las comunidades en cuestin. El factor personal se reere a la necesidad de atender a las diferencias culturales relacionadas con la pertenencia tnica en el momento de radicar la jurisdiccin. Al introducirse este factor, el anlisis se hace ms complejo. De los tipos de casos imaginables en el nivel ms simple, slo se cuenta con reglas claras para resolver casos en los que un indgena y un no indgena se ven involucrados en un conicto dentro del territorio al que pertenece alguno de los dos. Estas reglas se construyen a partir de dos elementos: a) la comparacin de las normas indgenas de comportamiento con las normas de la sociedad colombiana; b) el examen del nivel de integracin a la sociedad colombiana del individuo involucrado.
6.1.
Restricciones a la iudicium
Al establecer la jurisdiccin especial indgena, la Constitucin dispone que las atribuciones conferidas a las autoridades de los pueblos indgenas para administrar justicia deben ajustarse a la Constitucin y las leyes de la Repblica. Al igual que en el caso anterior, ha sido la Corte Constitucional la que por medio de su interpretacin de la norma ha jado los alcances de los lmites constitucionales al ejercicio del derecho que la Carta consagra a favor de los pueblos indgenas. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este punto, sin embargo, no es uniforme. Pueden distinguirse por lo menos tres lneas de precedentes. La primera lnea fue inaugurada con la sentencia T-254 de 1994, cuyo ponente fue el magistrado Eduardo Cifuentes Muoz. En ella se establecen cuatro principios interpretativos para determinar los lmites del derecho a administrar justicia de los pueblos indgenas, en materia de la iudicium. En la sentencia, stos se presentan de la siguiente manera:
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A mayor conservacin de sus usos y costumbres, mayor autonoma (...). La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurdica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres los que deben ser, en principio, respetados, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la Repblica, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitacin de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujecin a la Constitucin y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (C.P. arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indgenas, no sobra subrayar que el sistema axiolgico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un lmite material al principio de diversidad tnica y cultural y a los cdigos de valores propios de las diversas comunidades indgenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente. Las normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad tnica y cultural. La interpretacin de la ley como lmite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de stas por la simple existencia de la norma legal. El carcter normativo de la Constitucin impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional diversidad, pluralismo y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un mbito intangible del pluralismo y de la diversidad tnica y cultural de los pueblos indgenas que no puede ser objeto de disposicin por parte de la ley, pues se pondra en peligro su preservacin y se socavara su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdiccin especial (C.P. art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indgenas (C.P. art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, segn sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores.
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Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no signica la aceptacin de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonoma de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que slo deben tener aplicacin en ausencia de una autorregulacin por parte de las comunidades indgenas.
De acuerdo con esta lnea jurisprudencial, entonces, lo primero que ha de tenerse en cuenta para establecer los lmites al ejercicio del derecho es el grado de conservacin de usos y costumbres que pueda demostrar cada comunidad indgena: si el grado de conservacin es alto, los lmites se reducen; si el grado de conservacin es bajo, los lmites aumentan. En cualquiera de los dos casos, sin embargo, los derechos fundamentales constitucionales son un lmite inquebrantable para la autoridad indgena, al igual que las normas imperativas o de orden pblico que protejan valores superiores al de la diversidad cultural. Las normas dispositivas, por el contrario, no se consideran un lmite para la autoridad indgena. Como puede verse, slo dos de los cuatro principios pueden ser aplicados directamente como reglas: el que se reere a los derechos constitucionales fundamentales, que son un lmite en todos los casos, y el que se reere a las normas legales dispositivas, que no constituyen un lmite en ningn caso. Los otros dos principios implican realizar un balance con otros principios constitucionales caso a caso. La segunda lnea de precedentes se inicia con la sentencia T-349 de 1996, cuyo magistrado ponente fue el doctor Carlos Gaviria Daz. De acuerdo con esta sentencia, los lmites al derecho de los pueblos indgenas deben establecerse teniendo en cuenta las personas e intereses que se ven afectados por la decisin de las autoridades indgenas. En el caso en el que las personas e intereses involucrados pertenecen a una misma comunidad o pueblo indgena, debe aplicarse el principio de maximizacin de la autonoma. Segn este principio, los nicos lmites a la autoridad indgena en los casos en los que el principio se aplica son: el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura, la esclavitud, la servidumbre y de los tratos crueles, in168
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humanos y degradantes, y el derecho a que el castigo sea previsible para los miembros de la comunidad. As, mientras la primera lnea consideraba de mayor importancia la evaluacin del grado de asimilacin o conservacin de la comunidad indgena involucrada, para la segunda lnea lo relevante es determinar quines son los involucrados. Y, mientras para la primera lnea todos los derechos fundamentales constitucionales constituyen un lmite al ejercicio del derecho a administrar justicia de los pueblos indgenas, al igual que las normas legales de orden pblico que protegen intereses superiores a la diversidad cultural, para la segunda lnea, en el caso en el que tanto las personas como los intereses involucrados sean de la misma comunidad tnica, slo unos cuantos derechos constituyen un lmite al derecho. Las diferencias entre estas dos lneas de jurisprudencia se hacen ms claras cuando se observa cmo se resuelven dentro de cada una de ellas casos especcos. Conforme a la sentencia T-254 de 1994, la comunidad indgena Coyaima Natagaima, por su alto nivel de asimilacin a la sociedad colombiana, est obligada a respetar la garanta de la individualidad de la sancin penal, la prohibicin de la conscacin, y el principio de proporcionalidad de la sancin penal con respecto a la conducta. Por esta razn, se consider nula la decisin de una parcialidad perteneciente al grupo indgena mencionado, en la que se expulsaba del territorio de la parcialidad a uno de los miembros y toda su familia, sin pagarles las mejoras, por haber cometido pequeos hurtos y haber dilapidado dineros de la comunidad. La sentencia T-349 de 1996, por el contrario, protegi la sancin del cepo por considerar que no constituye un trato cruel, inhumano o degradante. Sin embargo, observ que la comunidad impuso una sancin distinta a las previsibles para sus miembros, por lo que le solicit pronunciarse sobre su disponibilidad para repetir el juzgamiento, respetando esta vez la directriz de la previsibilidad. En la sentencia T-523 de 1997, que tambin puede incluirse en la segunda lnea, la Corte protegi la sancin del fuete, tambin bajo la consideracin de que ella no constituye un trato cruel, inhumano ni degradante. En ambos casos el conicto involucraba solamente a miembros de una misma comunidad tnica. En ambos casos el nivel de conservacin de las comunidades no era muy alto (se trataba de las comunidades EmberaCham y Paez, respectivamente). 169
La tercera lnea jurisprudencial se inici en la sentencia SU-510 de 1998, cuyo magistrado ponente fue nuevamente el doctor Eduardo Cifuentes Muoz. Por ser una sentencia de unificacin, fue suscrita por la Sala Plena de la Corporacin. En ella se mantiene el criterio de una mayor autonoma dependiendo del grado de conservacin de la comunidad en cuestin, recogiendo en este punto el primer principio de la primera lnea de jurisprudencia. Pero se abandona esta lnea de jurisprudencia en cuanto a los lmites al ejercicio del derecho a administrar justicia, reducindolos al conjunto de derechos constitucionales fundamentales. En el caso concreto, en razn del alto nivel de conservacin de la comunidad afectada por la decisin de la Corte, el lmite slo incluy los ncleos intangibles de estos derechos. De acuerdo con el examen de la Corte, la comunidad involucrada deba respetar el derecho a la libertad de conciencia de sus miembros, en tanto este derecho constituye el ncleo intangible de la libertad religiosa y de cultos. Resumiendo, la Corte ha tenido tres posiciones en lo que se reere a los lmites de la autoridad indgena en sus decisiones. La tercera de estas posiciones, que prevalece frente a las otras por haber sido presentada en una sentencia de unicacin, plantea que estos lmites se determinan en primer lugar por el nivel de asimilacin o conservacin de la comunidad indgena de la que se trate. El referente nico para establecer los lmites son los derechos constitucionales fundamentales. Dependiendo del nivel de asimilacin o conservacin de la comunidad, el lmite ser solamente el ncleo intangible de cada uno de estos derechos, o la totalidad de las garantas relacionadas con cada uno.
6.2.
El imperium
Como se indic al iniciar este captulo, uno de los elementos de la jurisdiccin dentro de la teora clsica es el imperium. El imperium es la facultad de utilizar la fuerza fsica para lograr el acatamiento de las decisiones a las que se llega en ejercicio de la iudicium. En el caso de los pueblos indgenas, el derecho a administrar justicia tambin incluye el derecho a utilizar la fuerza fsica, teniendo como lmite la proteccin del derecho a la vida e integridad corporal (prohibicin de la tortura, la esclavitud, la servidumbre y los tratos crueles, inhumanos y degra170
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dantes). Esto implica que los pueblos indgenas pueden tener personas encargadas de conducir a los renuentes ante las autoridades judiciales de la comunidad, sitios de reclusin o castigo, y tambin que pueden imponer penas restrictivas de la libertad y tener personas que vigilen el cumplimiento de las penas de cualquier tipo. Adems de los lmites que se derivan de los derechos fundamentales constitucionales (de acuerdo con lo explicado en el apartado anterior), la Corte Constitucional no ha sealado la existencia de otros. Por el contrario, ha avalado la actuacin de los pueblos indgenas en este aspecto52. Para garantizar el imperium, inclusive ha ordenado a la polica colombiana colaborar con las autoridades indgenas para dar captura a quienes han salido del territorio indgena tratando de evadir el cumplimiento de la sancin53. El lmite importante al imperium no es tanto jurdico como fctico. Puesto que supone el ejercicio de la fuerza fsica, exige que los pueblos tengan un control asegurado sobre su territorio y sus habitantes. Esto no es cierto en todos los casos. Particularmente, cuando se trata de resguardos muy extensos, el control territorial de las comunidades es muy dbil54.
VII.
Bibliografa
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La jurisdiccin especial indgena1

Esther Snchez Botero* Isabel Cristina Jaramillo**

E STHER S NCHEZ B OTERO - I SABEL C RISTINA J ARAMILLO

JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

Los derechos diferenciados de grupo

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

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Los derechos de los pueblos indgenas

JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

Los derechos de grupo de los pueblos indgenas en el contexto internacional

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

Los derechos de los pueblos indgenas en la Constitucin colombiana de 1991

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Contenido del artculo

JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

Contenido del artculo

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Contenido del artculo

Derecho de grupo relativo a la explotacin de recursos en territorio Indgena.

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Contenido del artculo

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

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25 (M.P. Hernndez Galindo, Jos Gregorio).

JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

A la integridad tnica y cultural

A la preservacin de su hbitat natural (integridad ecolgica)

37 (M.P. Barrera Carbonell, Antonio).

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

La jurisdiccin especial indgena en la Constitucin de 1991

El derecho a administrar justicia como un derecho de los pueblos indgenas

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

Proyecto Naciones Unidas

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La consagracin de la jurisdiccin especial indgena en la Constitucin de 1991

JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

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La jurisdiccin especial indgena como derecho de los pueblos indgenas en Colombia

JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

Alcances y lmites de la jurisdiccin especial indgena

44 ST266 de 1999 (M.P. Gaviria Daz, Carlos).

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

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JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

La conciencia tnica como factor que determina la jurisdiccin

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Grcamente estas posibilidades se veran de la siguiente manera: