A Caracterstica da Inrcia dos Direitos Reais: Brevssima Reflexo sobre o Princpio da Publicidade1

Andr Gonalo Dias Pereira2

Palavras-chave: Direitos reais; princpio da publicidade; princpio da inrcia.

Resumo: O Autor prope uma recompreenso do princpio da publicidade dos direitos reais luz do princpio da inrcia, que oriundo da fsica, faz j o seu caminho nas cincias sociais e jurdicas. O Autor aponta, com algum tom crtico, o carcter extremadamente conservador do direito civil portugus em matria de direitos reais, levando a que a aquisio originria da propriedade e de outros direitos reais se revele muito difcil. Assim, O que se ganha em paz social, poder-se- perder em justia social e em boa explorao econmica do solo.

Todo o corpo permanece em estado de repouso ou de movimento uniforme em linha recta, a menos que seja obrigado a mudar o seu estado devido a foras que actuam sobre ele. Isaac Newton

1. O princpio da publicidade nas aquisies derivadas de direitos reais

1 Este texto ser publicado nos Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Manuel Henrique Mesquita, meu Professor de Coimbra de quem tive a honra de ser Assistente na cadeira de Direito das Coisas durante vrios anos. 2 Professor Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Mestre e Doutorando em Cincias Jurdico-civilsticas; Membro do Conselho Nacional de Medicina Legal; Secretrio Cientfico Centro de Direito Biomdico da Universidade de Coimbra; Curador da Fundao Portuguesa A Comunidade Contra a SIDA; Professor Convidado do Summer Course on European Private Law da Universidade de Salzburg ustria.

O princpio da publicidade objecto de tratamento na doutrina como um dos princpios dos direitos reais.3 Dada a eficcia absoluta dos direitos reais, fundamental que todos os interessados possam conhecer a sua existncia. 1.1. Em matria de coisas imveis, variados sistemas de registo predial tm vindo a ser edificados nos diversos ordenamentos jurdicos. O sistema austraco, herdeiro da tradio romanista, exige a inscrio no registo para que se d a transmisso da propriedade.4 5 No sistema alemo, a inscrio no registo (Eintragung) tambm

3 Manuel HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais, Coimbra, 1969, p. 51; OLIVEIRA ASCENSO,
Direito Civil Reais, 5 edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1993. p. 333 e ss; ORLANDO DE CARVALHO, Direito das Coisas (Do Direito das Coisas em Geral), Coimbra, Centelha, 1977, aditamentos, p. 9 e ss; MOTA PINTO, Direitos Reais, (Lies coligidas por lvaro Moreira e Carlos Fraga), Coimbra, Almedina, 1970/1971, p. 119; MENEZES CORDEIRO, Direitos Reais, vols. I e II, in Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal, n 114, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, Lisboa, 1979, p. 363 e ss; CARVALHO FERNANDES, Lies de Direitos Reais, 4 edio (revista e actualizada), Lisboa, Quid juris. Sociedade Editora, 2003, p. 86 e ss; PENHA GONALVES, Curso de Direitos Reais, Lisboa, 1992, p. 119 e ss. Na doutrina estrangeira, vide, por exemplo, para o direito alemo, Jen WILHELM, Sachenrecht, Berlin New York, Walter de Gruyter, 1993, p. 147; para o direito italiano, Ludovico BARASSI, Diritti Realli e Possesso, I, Milano, Giuffr, 1952, p. 52. 4 Por razes histricas (lembremos que o ABGB (Algemeines Brgerlisches Gesetzbuch) de 1811 uma das manifestaes de poder do Imprio austro-hngaro) este sistema vigora ou influencia pases como a Eslovnia, a Hungria, a Repblica Checa e a Eslovquia. Para uma viso da relevncia do direito austraco no direito comparado, vide J. Michael RAINER, Europisches Privatrecht: Die Rechtsvergleichung, Peter Lang, 2002, ou na verso italiana, Corso di Sistemi Giuridici Comparati, Torino, G. Giapichelli Editore, 2004, pp. 142 e ss. e Konrad ZWEIGERT/ Hein KTZ, An Introduction to Comparative Law, 3rd Ed., Oxford: Clarendon Press, 1998, pp. 157 e ss. Sobre os direitos reais no direito romano, vide SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano III (Direitos Reais), Studia Iuridica, n 26, Coimbra, Coimbra Editora, 1997. 5 Tambm o Brasil adoptou o sistema do ttulo e do modo. No basta a existncia de um contrato vlido para a transferncia da propriedade, j que este tem eficcia meramente obrigacional (artigo 481 do Cdigo Civil de 2002). No caso de mveis exige-se a traditio (artigos 1226 e 1267). No caso imveis, o registo do ttulo (Artigos 1227 and 1245). S aps a satisfao destas exigncias existe ou transferido um direito in rem. O Cdigo Civil de 1916 enumerava os meios de aquisio da propriedade sobre imveis. O Novo Cdigo no especifica mas regula no captulo relativo Aquisio da propriedade sobre imveis a aquisio por usucapio, o registo do ttulo e a acesso (artigos 1238-1259). A sucesso por morte tambm uma forma de aquisio da propriedade (artigo 1784). Quanto ao registo do ttulo, a lista dos actos sujeitos a registo est prevista na Lei de Registros Pblicos - Lei n. 6015, de 31/12/1973, artigo 167. Esta lei exige a matrcula do imvel de forma a alcanar uma melhor descrio e individualizao do imvel. Esta matrcula obrigatria antes do registo na primeira vez que haja transferncia da propriedade aps a entrada em vigor dessa mesma lei (artigo 176, 1., e artigo 228). Futuras alienaes sero registadas sob a mesma matrcula. Note-se que no a matrcula que transfere a propriedade mas sim o registo. A aquisio originria da propriedade sobre coisas mveis pode ocorrer atravs da usucapio (a usucapio extraordinria exige um prazo de 5 anos e no requer justo ttulo nem boa-f (artigo 1261); a usucapio ordinria ao fim de 3 anos, mas que exige justo ttulo e boa-f (artigo1260)), ocupao (artigo 1263, v.g., descoberta de tesouro, artigos 1264 a 1266), tradio (artigos 1267 e 1267), e outras formas de acesso de coisas mveis (especificao (artigos 1269 e 1270), confuso, comisso e adjuno (artigos 1272 a 1274). Cfr. sobre o direito brasileiro: Orlando GOMES (actualizado por Luiz Edson FACHIN), Direitos Reais, 19. edio, Rio de Janeiro, Forense, 2004; Carlos GONALVES, Principais Inovaes no Cdigo Civil de 2002, Rio de Janeiro, 2002, Nelson NERY JNIOR / Rosa ANDRADE NERY, Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante, 2. edio revista e ampliada, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; Gustavo PEREIRA, Brazil, H. KOZIOL/ B. STEININGER, European Tort Law 2003, (2004), 453-459.

um requisito essencial da constituio ou transferncia de direitos reais. Mas o sistema algo mais complexo, visto que para alm do negcio obrigacional (v.g., de compra e venda), que causal, exige-se ainda um negcio real (dingliches Rechtsgeschft), de natureza abstracta, ao que se acrescenta a natureza constitutiva da inscrio no registo.6 Este sistema veio a ser adoptado na Grcia nos anos 40 e nos anos 90 na Estnia.7 No plo oposto encontra-se o sistema do registo declarativo (adoptado, entre ns, no artigo 5 do Cdigo do Registo Predial)8 e que corresponde ao modelo francs e italiano 9 e que traduz a contraface do princpio da consensualidade (artigo 408., n.1),10 fruto da tradio napolenica e do direito natural, onde se destaca o pioneiro Hugo Grcio.11 Relativamente a todos estes sistemas podemos afirmar que a criao de um registo pblico12 constitui uma forma de publicidade racionalizada, na terminologia de Ferreira de Almeida.13 1.2. Quanto s coisas mveis, o princpio da publicidade no resulta to evidente. Todavia, como ensina Menezes Cordeiro, com a posse h publicidade

6 Cfr., entre ns, Mnica JARDIM, O Sistema Registal Germnico, Boletim da Faculdade de Direito 78 (2002), p. 381-437. 7 Cfr. Irene KULL, Transfer of Title in Estonian Law, verso escrita da lio proferida em Salzburg em Setembro de 2005. Agradeo autora a oferta deste manuscrito. 8 Sobre as polmicas questes jurdicas referentes ao conceito de terceiros para efeitos do registo no direito portugus, vide, entre outros, ANTUNES VARELA, Anotao ao Acrdo do S.T.J. de 4 de Maro de 1982, Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 118, n 3738, pp. 308 e ss.; ANTUNES VARELA/ HENRIQUE MESQUITA, Anotao ao Acrdo do S.T.J. de 3 de Junho de 1992, Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 126, 374-384, e ano 127 19-32, Orlando de CARVALHO, Terceiros para Efeitos do Registo, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 70 (1994) e, mais recentemente, Paulo HENRIQUES, Terceiros para Efeitos do Registo do Artigo 5. do Cdigo de Registo Predial, Boletim da Faculdade de Direito, Volume Comemorativo (2003), pp. 389-452. Na Jurisprudncia, vide o Acrdo n. 3/99, de 18/05/99 (in DR I. Srie, de 10-7-1999), que veio estabelecer o seguinte acrdo unificador de jurisprudncia: Terceiros, para efeitos do disposto no artigo 5. do Cdigo do Registo Predial, so os adquirentes de boa f, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatveis, sobre a mesma coisa. 9 E que vigora tambm no direito belga (pas onde tambm o Code civil de 1804 est ainda em vigor) bem como no ordenamento jurdico polaco e escocs, entre outros. 10 Salvo indicao em contrrio, todas as normas legais pertencem ao Cdigo Civil Portugus. 11 Cfr. Eltjo SCHRAGE, The New Dutch Civil Code: Some Old, Some New, Sri Lanka Journal of International Law [Vol. 4: 1992], pp. 99-120. 12 A maior parte da doutrina ao enunciar o princpio da publicidade concentra posteriormente quase exclusivamente a sua ateno sobre o registo predial, seus princpios e o conceito de terceiros para efeitos do registo. Trata-se de uma abordagem que diminui este princpio e que olvida as coisas mveis. MENEZES CORDEIRO mostra-se incisivo nesta crtica (Direitos Reais, p. 365 e ss.). 13 FERREIRA DE ALMEIDA, Publicidade e Teoria dos Registos, Coimbra, Almedina, 1966. CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p. 89 apresenta a noo de publicidade provocada.

espontnea, a qual valendo tambm para os imveis, "reveste-se de importncia primordial em relao aos mveis, que no gozam de outro tipo de publicidade".14 A posse das coisas mveis cumpre a funo de publicidade dos direitos reais que sobre estas incidam, quer atravs da chamada posse enunciativa, quer atravs da posse constitutiva. Assim para alm do efeito geral da posse ligado publicidade, maxime, a presuno de titularidade do direito (artigo 1268, n1), que configura um caso de posse enunciativa, topamos alguns casos excepcionais de posse constitutiva: o penhor (artigo 669, n1), a doao consensual de coisas mveis (artigo 947, n2); nestes casos exigese a entrega da coisa para a perfeio do negcio.15 No direito comparado encontramos duas formas de manifestaes do princpio da publicidade em matria de coisas mveis: o regime da indispensabilidade da traditio para a transmisso de direitos reais sobre coisas mveis e o princpio posse vale ttulo. Quanto ao primeiro, vigente nos sistemas que seguem a tradio romanstica e austraca, bem como a mais complexa verso germnica, para transferir a propriedade de uma coisa mvel necessrio que o proprietrio entregue (traditio) essa coisa ao adquirente, conferindo-se, desta forma, notoriedade aos negcios reais que tenham essas coisas por objecto. A segunda, presente na grande maioria do sistemas jurdicos europeus, 16 consiste na regra "posse vale ttulo", ou seja, a aquisio a non domino de uma coisa mvel confere ao adquirente o respectivo direito de propriedade, desde que exista um

14 MENEZES CORDEIRO, Direitos Reais, p. 399. 15 Veja-se ainda, no mbito dos negcios com eficcia meramente obrigacional, o mtuo (artigo 1142.), o depsito (artigo 1185) [incluindo o depsito irregular (artigos 1205. e 1206.)] e o comodato (artigo 1129), que so tambm contratos reais quoad constitutionem. 16 Cfr., por exemplo, o 932 BGB, o artigo 2279 do Code civil e o artigo 1153 do Codice civile. Para o direito alemo (935) e francs este regime no vale para as coisas furtadas ou perdidas, mas para o direito italiano a regra vale sem excepes. O Summer School on European Private Law, dirigido pelo Prof. J.M. Rainer, realizado na Faculdade de Direito de Salzburg, e no qual tenho tido a honra de colaborar como Docente desde 2003, tem dado forte relevo questo da transferncia da propriedade. Dos vrios workshops realizados e que envolvem Professores de cerca de 15 pases europeus (Portugal, Espanha, Frana, Itlia, Blgica, Pases Baixos, Inglaterra, Esccia, Alemanha, ustria, Eslovnia, Repblica Checa, Hungria, Polnia, Estnia e Romnia) tem resultado que o direito portugus se encontra isolado no que respeita inexistncia da (imediata) proteco do terceiro adquirente de boa-f de coisa mvel, incluindo no caso da dupla venda, visto que entre ns no vigora a regra possession vaut titre. Est em preparao uma obra que traduzir os resultados cientficos destes cursos. Entretanto, poder consultar-se, J.M. RAINER, Corso di Sistemi Giuridici Comparati, cit., pp. 163 e ss.

ttulo idneo para operar a transferncia e o adquirente esteja de boa f no momento da entrega.17 Segundo Menezes Cordeiro tero sido as necessidades comerciais que levaram consagrao de excepes livre reivindicabilidade dos mveis, tendo-se essas excepes tornado a regra. Mas, em Portugal, "no Cdigo Seabra cedeu ao romantismo e liberalismo esttico; no Cdigo de 1966, cedeu ao peso da tradio."18 O direito portugus , pois, um dos ltimos que preserva na sua pureza,19 no que respeita s coisas mveis, a regra nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipse habeat.20 Com efeito, apenas em casos restritos a boa f de terceiros protegida: trata-se dos casos dos artigos 1281, n2 e 1301.21 Quanto ao artigo 1281., n. 2, observa-se que o regime limitativo da legitimidade activa na aco de restituio da posse pode, na prtica, conduzir a um resultado aproximado do que se visa alcanar atravs do princpio posse vale ttulo. Assim, se C, terceiro de boa f, adquiriu de B, comerciante de arte, resta a A, legtimo proprietrio, o recurso aco de reivindicao, sujeita diabolica probatio, mormente em matria de mveis. E ainda que alcance ganho de causa, A no pode obter a restituio da coisa sem ter previamente restitudo a C o preo de aquisio por este

17 HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais, p. 52. 18 Cfr., desenvolvidamente, MENEZES CORDEIRO, A Posse: perspectivas dogmticas actuais, 3. edio, Almedina, Coimbra, 2000, pp.116-122. 19 Com efeito, no sistema paradigma do princpio da consensulidade, o francs (e o mesmo vale para o direito italiano), no s se introduz a correco no sentido de garantir uma adequada proteco do trfego jurdico da regra posse vale ttulo, como, por outro lado, no caso de uma dupla venda de uma coisa mvel, o comprador que primeiro adquirir a posse da coisa protegido, desde que se encontre de boa f: (artigo 1141 do Code civil: Si la chose quon est oblig de donner ou de livrer deux personnes successivement, est purement mobilire, celle des deux qui en a t mise en possession relle est prfre et en demeure propritaire, encore que son titre soit postrieure en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi.) Pelo contrrio, entre ns, o direito do primeiro adquirente prevalece sobre o no-direito de terceiro (artigo 892.). Por outro lado, No se considera aqui o regime da aquisio por usucapio (artigo 1298. a 1301.) ou a excepo prevista no artigo 291. para os imveis e mveis sujeitos a registo, porque em nenhum destes casos a aquisio automtica, antes depende de vrios requisitos incluindo um prazo maior ou menor. 20 ULPIANO, D.50,17,54. 21 Os artigos 892 e 894 confirmam esta regra em matria de compra e venda.

pago, por fora do artigo 1301..22 Corre, deste modo, pelo proprietrio o risco de vir a obter do esbulhador a restituio do valor do preo desembolsado.23 Nesta dimenso, que a tradicionalmente considerada, o princpio da publicidade resulta do regime jurdico das aquisies derivadas de direitos reais e fundamenta-se nos interesses de proteco do trfego jurdico e da boa f de terceiros.

2. O princpio da publicidade na aquisio originria de direitos reais O princpio da publicidade24 permite ainda compreender um outro fenmeno: a exigncia de certos requisitos na aquisio originria de direitos reais.25 Reflictamos sobre alguns dados normativos do Cdigo Civil portugus: i) Os prazos da usucapio apenas comeam a contar desde que "a posse se torne pblica" (artigo 1297); ii) Em matria de ocupao, aquele que encontra animal ou outra coisa mvel perdida e no souber a quem pertence, deve anunciar o achado pelo modo mais conveniente ou avisar as autoridades, observando os usos da terraE ainda assim s pode fazer a coisa sua, se no for reclamada pelo achador no prazo de um ano, a contar do anncio ou aviso (artigo 1323.); iii) O achador de um tesouro deve anunciar o achado ou avisar as autoridades, excepto quando seja evidente que o tesouro foi escondido ou enterrado h mais de vinte anos (artigo 1324, n2); iv) Se o dono da colmeia no perseguir o enxame logo que saiba terem as abelhas enxameado, ou se decorrerem dois dias, sem que o enxame

22 Com a epgrafe coisa comprada a comerciante prescreve o artigo 1301.: O que exigir de terceiro coisa por este comprada, de boa f, a comerciante que negoceie em coisa do mesmo ou semelhante gnero obrigado a restituir o preo que o adquirente tiver dado por ela, mas goza do direito de regresso contra aquele que culposamente deu causa ao prejuzo. 23 CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p. 95. 24 Sobre a noo de princpios gerais de direito, que no se confundem mdico os princpios normativos, vide CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, polic., 1971/72, p. 421-h; para a distino entre princpios e regras, vide Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously, 1977, pp. 22 e ss. 25 Cfr. Manuel de ANDRADE, Teoria Geral da Relao Jurdica, vol. II, 7 reimpresso, Almedina, Coimbra, 1987, p. 14 e ss.

tenha sido capturado, pode ocup-lo o proprietrio do prdio onde ele se encontre, ou consentir que outrem o ocupe (artigo 1322);26 v) Em caso de avulso o primitivo proprietrio goza de um prazo de seis meses para exigir que lhe sejam entregues as plantas ou outras coisas, findos os quais essas coisas ficam a pertencer ao dono do prdio onde estacionaram (artigo 1329, n1 e 2); vi) Quando na construo de um edifcio em terreno prprio se ocupe, de boa f, uma parcela de terreno, o construtor pode adquirir a propriedade do terreno, mas s depois de decorridos trs meses a contar do incio da ocupao, sem oposio do proprietrio (artigo 1343). Em todos estes casos estamos perante aquisies originrias. Frisemos que se trata de aquisies que vo provocar a caducidade27 de um direito real anterior, ou de aquisies de res nullius. O legislador toma mltiplas cautelas antes de permitir que um sujeito possa adquirir direitos reais sobre uma coisa que possam extinguir um direito pr-existente de outra pessoa, bem como procura assegurar que a res era efectivamente nullius. Assim, a lei estabelece prazos e/ou exige publicitao: seja em forma de anncios dos achados, seja a publicidade espontnea da posse pblica ou na acesso por prolongamento do edifcio por terreno alheio. legtimo induzir, pois, que a lei exige (alguma forma de) publicidade quando se trata de permitir uma aquisio originria de direitos reais.

3. As duas dimenses do princpio da publicidade: a proteco do trfego jurdico e da boa f de terceiros e a caracterstica da inrcia dos direitos reais Destarte, o princpio da publicidade afirma-se em duas grandes vertentes. Uma ligada ao princpio da segurana no trfego jurdico e proteco de terceiros de boa f, outra como expresso da caracterstica da inrcia dos direitos reais.
26 PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, (com a colaborao de HENRIQUE MESQUITA), Cdigo Civil Anotado, vol. III, 2 edio actualizada, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, p. 130, justificam este preceito com base na ideia de que quem, ao saber que as abelhas enxamearam, no as persegue, deixa presumir que as abandona. Como res nullius, elas podero, seguidamente, ser ocupadas por terceiro. 27 Orlando de CARVALHO, Teoria Geral do Direito Civil, Centelha, Coimbra, 1981, p. 154: fala a este propsito em decadncia: Quando falamos de decadncia do direito como forma de extino objectiva referimo-nos aos casos em que um direito morre por formao de um direito incompatvel, que prevalece sobre ele. o que se passa na usucapio.

3.1. A primeira vertente do princpio da publicidade encontra a sua fundamentao substantiva no princpio da segurana no trfego jurdico (onde encontramos o instituto do Registo Predial) e na proteco de terceiros de boa f, com expresso no princpio posse vale ttulo e nas tmidas solues dos artigos 1281, n2 e 1300, n1 do Cdigo Civil e, genericamente, a presuno de titularidade do direito que a posse confere (artigo 1268, n1). 3.2. A segunda vertente deste princpio colhe a seu sentido material e teleolgico na caracterstica da inrcia dos direitos reais.28 Como vimos, a lei prev mecanismos de seleco e requisitos de funcionalidade do sistema do dominium que passam pela exigncia de anunciar achados (1323, 1324) e a concesso de prazos de reaco (1343, 1323, n2, 1322, n2; 1329, n1). A ordem jurdica pretende assegurar uma legitimao bastante nestas aquisies contra um direito anterior. que, nestes casos, como ensina Manuel de Andrade: "O direito do adquirente no se filia no do titular anterior. No depende dele nem na sua existncia nem na sua extenso. No foi adquirido por causa desse direito, mas apesar dele."29 Tenho para mim, que estas situaes devem ser reconduzidas ao princpio da publicidade dos direitos reais, j que a lei impe mecanismos que visam dar a conhecer a terceiros, aos interessados, e especialmente ao (anterior) proprietrio (ou outro titular de um direito real sobre a mesma coisa) o fenmeno em causa.30 Analisando alguns casos particulares solidificamos a opinio exposta. Trata-se de casos em que perante a inaco do proprietrio que sabe estar em risco de perder o domnio da coisa, a lei diminui os prazos para que se d uma aquisio originria a favor de outrem. Assim, o n. 2 do artigo 1322 estatui se o dono da colmeia no perseguir o enxame logo que saiba terem as abelhas enxameado, (), pode ocup-lo o
28 Esta designao no visa confundir-se com o princpio da inrcia do sistema jurdico que se atribui a PERELMAN, vide CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Jurdica - Problemas Fundamentais, Studia Iuridica, n1, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 246 e ss. Apresentando um exemplo do que denomina de inrcia jurdica, CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p. 168, no que respeita localizao sistemtica da locao. Ultrapassa os propsitos desta reflexo inquirir sobre a eventual conexo que possa existir entre o princpio da inrcia enunciado por Perelman e o sistema de ordenao do domnio dos direitos reais. 29 Teoria., p. 15. 30 Naturalmente que as exigncias de publicidade, por si s, no explicam todas as solues legislativas. O regime legal pode, por vezes, fundar-se noutras exigncias materiais: a proibio da violncia na usucapio (artigo 1297. - referente posse violenta e oculta), o princpio da totalidade na acesso, por exemplo. Acrescente-se ainda que algumas situaes de aquisio originria prescindem de qualquer destes mecanismos como, por exemplo, os artigos 1320, 1321, 1328, 1333, 1335, 1336, 1337, 1339 e 1340. Prevalecem aqui outros princpios: o princpio do maior valor, princpio da totalidade, tutela da boa f, entre outros factores.

proprietrio do prdio onde ele se encontre(). Por seu turno, o artigo 1329., n1, prescreve que se o dono das coisas, no mbito da avulso, for notificado, ocorre uma diminuio do prazo dentro do qual aquele tem o direito de reclamar a sua titularidade. Ora, no s este conjunto de aquisies originrias devem ser reconduzidos ao princpio da publicidade, como a fundamentao mais profunda deste radica, para este grupo de casos, na caracterstica da inrcia dos direitos reais. Orlando de Carvalho aflora esta ideia ao afirmar: Nos sistemas capitalistas, sendo o prottipo do direito das coisas uma plena in re potestas como fim em si mesma, independentemente do seu uso consumativo ou produtivo () o jogo de ordenao provisria do domnio, e, consequentemente da posse como uma via para a autntica dominialidade ou para a aquisio definitiva do direito, , naturalmente, menos querido do que nos sistemas socialistas, pela afronta que constitui para o direito em referncia e para o carcter sagrado daquela plena in re potestas. Da os prazos relativamente longos para a usucapio de imveis.31 Podemos dar um passo mais e confrontar os demais requisitos que dificultam a aquisio por afronta de direitos reais, isto a aquisio originria por ocupao e por acesso. Ou seja, no s a usucapio que est sujeita a rigorosos requisitos, mas tambm o esto as outras formas de aquisio originria de direitos reais. Por outro lado, no s o direito de propriedade que tendencialmente esttico ou de movimentao lenta, sobretudo quando se trata de aquisies originrias,32 mas tambm embora em medida diferente os demais direitos reais (de gozo). Assim, a aquisio originria de um direito real33 carece de publicidade,34 de forma a proteger o interesse do anterior titular de direitos reais, com vista a no permitir

31 Orlando de CARVALHO, Direito das Coisas, aditamentos, p. 23. 32 Ou de aquisies originrias restitutivas, como acontece no caso da extino das servides por usucapio libertatis ou da extino do usufruto ou das servides por no uso (cfr. infra). Parece-me legtimo lanar mo deste conceito de aquisio originria restitutiva, uma vez que a reexpanso do direito de propriedade no se filia no do titular anterior. No depende dele nem na sua existncia nem na sua extenso. No foi adquirido por causa desse direito, mas apesar dele. Falta pois o segundo requisito que COVIELLO apresenta para as aquisies derivadas: que a perda ou diminuio do direito numa pessoa seja dirigida a produzir a aquisio a favor duma outra, de modo que a aquisio possa considerar-se um efeito daquela perda ou diminuio. E restitutiva porque ela vai repor as coisas no estado anterior constituio do direito real que se extingue. Falando j de aquisio originria restitutiva, vide Manuel de ANDRADE, ob. cit., p. 16 e Carlos MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4. edio por Antnio PINTO MONTEIRO e Paulo MOTA PINTO), Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 363. 33 Ou a reexpanso do direito de propriedade pelo fenmeno da extino do direito real menor que o onerava, como se explicar a propsito da usucapio libertatis e dos longos prazos para a extino por no uso.

bruscas mudanas na titularidade do dominium, porque os direitos reais se caracterizam pela inrcia.

4. A caracterstica da inrcia dos direitos reais Analisemos agora quatro exemplos que permitem evidenciar o funcionamento do princpio da publicidade em geral e que concorrem para densificar a argumentao segundo a qual a inrcia uma caracterstica dos direitos reais: a natureza perptua do direito de propriedade, o regime das servides aparentes e no aparentes, a extino das servides por usucapio libertatis e os longos prazos de extino dos direitos reais menores por no uso.

4.1. A natureza perptua do direito de propriedade O direito de propriedade tem natureza perptua. No significa isto que o direito de propriedade tenha sempre durao ilimitada, pois h () casos de propriedade temporria. A caracterstica da perpetuidade significa que o direito de propriedade, diversamente do que se passa em relao a diversos direitos reais limitados, no se extingue pelo no uso, ainda que prolongado. Tem-se dito, para justificar este regime, que a inrcia do proprietrio ainda uma das atitudes em que pode licitamente traduzirse o seu domnio ou soberania sobre a coisa e que, por consequncia, no poder originar a extino do direito.35 Parece poder inferir-se uma conexo normativa36 entre este regime e o proposto pela doutrina do contedo da destinao (Zuweisungsgehalt) ou da afectao ou da destinao dos bens absolutamente protegidos (Zuweisungslehre) que a nossa doutrina

34 Nas palavras da lei (artigo 1262.), que a nosso ver espelham o esprito do sistema: h publicidade (para a posse) quando esta puder ser conhecida pelos interessados. 35 Henrique MESQUITA, Direitos Reais, p. 136-137. Como excepo caracterstica da perpetuidade do direito de propriedade, o artigo 1397., referente s guas originariamente pblicas, prescreve, por um lado, que essas guas so inseparveis dos prdios a que se destinam, e, por outro, que o direito sobre elas caduca, revertendo as guas ao domnio pblico, se forem abandonadas, ou no se fizer delas um uso proveitoso correspondente ao fim a que eram destinadas ou para que forma concedidas. Note-se, porm, que a caducidade do direito de propriedade no se basta com o simples no uso, antes exige o seu abandono, isto , uma inteno de renncia gua como interpretam PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 333. 36 A necessidade e a vantagem de estabelecer pontes entre os diversos institutos e ramos do direito (civil) em ordem construo de um sistema mvel foram propostas por Walter WILBURG, Die Elemente des Schadensrecht, 1941; IDEM, Entwicklung eines beweglischen Systems im brgerlichen Recht, 1950. Para uma anlise deste pensamento, vide, Bernard KOCH, Wilburgs Flexiblke System in a Nutshell, in Helmut KOZIOL/ Barbara STEININGER (eds), European Tort Law 2001, 2002, pp. 545 e ss.

defende no mbito do enriquecimento sem causa.37 Segundo esta doutrina, os direitos reais e os direitos absolutos afins reservam para o respectivo titular o aproveitamento econmico dos bens correspondentes, expresso nas vantagens do seu uso, fruio, consumo ou alienao. Tudo quanto estes bens sejam capazes de render ou produzir pertence, em princpio, de acordo com o contedo da destinao ou afectao (Zuweisungsgehalt) de tais direitos, ao respectivo titular.38 Com efeito, o direito civil patrimonial insere-se no contexto de um projecto social global (Orlando de Carvalho)39 que, no que respeita ao dominium, se revela eminentemente conservador, no sentido em que entre a titularidade inerte e o aproveitamento no titulado d preferncia primeira em detrimento do segundo. Por outras palavras, entre o que tem e no usa e o que usa sem ter, o Direito tende a proteger o primeiro. Com efeito, no mbito do regime da posse, e sem olvidar que a lei concede alguns direitos ao possuidor de boa f (v.g., no artigo 1270. relativo aos frutos), o Cdigo Civil apresenta algumas normas imbudas de um proprietarismo diria radical. Assim, o artigo 1271., na medida em que obriga o possuidor de m-f a restituir os frutos percipiendos!40 Mais extremo ainda se afigura o artigo 1275., n.2,

37 Vide, Francisco PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano, Revista de Direito e de Estudos Sociais, anos XV e XVI, Coimbra, 1970, pp. 53 e ss.; e ainda, entre outros, Rui de ALARCO, Direito das Obrigaes, 1983, p. 157, MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigaes, 2. Volume, 1987, p. 55 e ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 9. edio, Coimbra, Almedina, 2001, p. 453. Na sntese de Menezes Cordeiro, cada direito subjectivo compreende um certo nmero de vantagens juridicamente destinadas a determinada pessoa o titular do direito. Um enriquecimento conseguido com dano de outra pessoa sua custa, auf dessen Kosten quando as vantagens (mesmo no concretizadas) proporcionadas a uma pessoa pelo ordenamento dos bens (Guterzuordnung) sejam desviadas para outra pessoa. 38 ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol. I, 9. edio, 1996, p. 507-508. 39 Direito das Coisas, p. 16: o direito das coisas a pedra de toque do direito que em certa altura vigora e, mais do que isso, da sociedade em que ele vigora: do projecto tanto cvico como poltico que representa a sociedade em questo." Vide, ainda, Orlando de CARVALHO, Para um Novo Paradigma Interpretativo: o Projecto Social Global, Boletim da Faculdade de Direito 73 (1997), 1-18. 40 Vide a crtica e a proposta de interpretao de MENEZES CORDEIRO, Posse, cit., p.124. Quanto ao regime da perda ou deteriorao da coisa (artigo 1269.), tambm s a feliz interpretao de HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais, p. 129, ao propor a aplicao directa ou por analogia o artigo 807., n.2 situao em causa, tem permitido salvar esta norma. Sobre o problema da relevncia negativa da causa virtual, vide Inocncio GALVO TELLES, Direito das Obrigaes, 7. edio, Coimbra, Almedina, 1997, pp. 410 e ss. e, sucintamente, fazendo a ponte com o regime proposto pelos Principles on European Tort Law do European Group on Tort Law (muito inovador em termos de causalidade), Andr DIAS PEREIRA, Portuguese Tort Law: A Comparison with the European Principles on Tort Law, in H. KOZIOL/ B. STEININGER, European Tort Law 2004, Wien-New York, Springer, 2005, p. 634.

segundo o qual o possuidor de m-f perde as benfeitorias volupturias, mesmo que as possa levantar, norma que j tem vindo a ser considerada inconstitucional.41 J em 1969, Henrique Mesquita alertava para o facto de a funo social da propriedade42 poder constituir fundamento, no plano do direito constituendo, para o estabelecimento de um regime diverso, pelo menos em relao a certas classes de bens.43 E no se ignora que nas ltimas dcadas o estatuto dos direitos reais sofreu uma alterao substancial, a acarretar, alis, a um novo entendimento destes direitos que considere no apenas os poderes positivos concedidos ao seu titular, mas antes de um estatuto que tambm impe obrigaes, nus e encargos, de direito privado (maxime, direito de vizinhana) e de direito pblico (Direito Administrativo, Direito do Urbanismo e Direito Fiscal) entendimento esse devidamente explanado pelo nosso Homenageado.44 Afirma o Autor: Os direitos reais como que criam, no domnio das coisas, zonas de afectao ou de influncia exclusiva a favor dos respectivos titulares, que assim ficam legitimados a actuar autonomamente, isto , sem a mediao de quem quer que seja. () Fundamentalmente, o estatuto de um direito real fixa os poderes que ao titular permitido exercer sobre a res e as restries ou limites a que esse exerccio fica sujeito./ Mas, a par disso, o estatuto do direito tambm pode impor ao titular, e impe com frequncia, deveres de contedo positivo.45

41 Nesse sentido, MENEZES CORDEIRO, Posse, cit., p.128: a perda, ad nutum, de benfeitorias volupturias, designadamente quando possam ser levantadas, traduz um confisco privado, de teor punitivo, alheio ao Direito Civil. Trata-se, de resto, duma soluo inconstitucional: artigo 62. da Constituio. 42 Nesse sentido se podem ler vrias normas da Constituio de Abril. Desde logo o artigo 61., n.1, afirma que a iniciativa econmica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituio e pela lei e tendo em conta o interesse geral. Por seu turno, o direito de propriedade privada (artigo 62. da Constituio), aceitando embora a doutrina que beneficia do regime dos direitos, liberdades e garantias, naquilo que nele reveste natureza anloga daqueles (cfr. artigo 17. CRP), a verdade que se enquadra sistematicamente entre os direitos econmicos, o que no deixa de ser relevante para efeitos do seu entendimento constitucional (GOMES CANOTILHO/ Vital MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 330.) 43 HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais, p. 137, em nota. 44 HENRIQUE MESQUITA, Obrigaes Reais e nus Reais, Coimbra, Almedina, 1990, passim, especialmente pp. 98 e ss. 45 HENRIQUE MESQUITA, ibidem, pp. 99-100. A pp. 125-126 apresenta a seguinte concluso: Direito real a relao jurdica atravs da qual uma coisa fica directamente subordinada ao domnio ou soberania de uma pessoa, segundo certo estatuto, que constitui a fonte no apenas dos poderes que assistem ao respectivo titular, mas tambm dos deveres que sobre ele impendem. Sobre as relaes entre o direito privado e o direito pblico na regulao do licere do direito de propriedade, advogando e comprovando, com exemplos dos tribunais holandeses, a autonomia do primeiro, vide Eltjo SCHRAGE, Ius in re corporali perfecte disponendi: Property from Bartolus to the

A perpetuidade do direito de propriedade a expresso clara da caracterstica da inrcia que detectamos nos direitos reais. Porm, este no um elemento natural mas antes histrico, poltica e socialmente cunhado. Da que noutros hemisfrios, perante outra realidade econmico-social, os prazos de usucapio possam ser claramente inferiores e outros requisitos de aquisies originrias de direitos reais (por ocupao ou acesso) menos exigentes. Assim, no Brasil para alm da usucapio extraordinria que exige posse durante 15 anos, mas que prescinde da boa-f e de justo ttulo (artigo 1238) e da usucapio ordinria, que carece de posse durante 10 anos, justo ttulo e boa-f (artigo 1242), a lei prev a usucapio especial. Esta quando tem lugar no espao rural (pro labore) (artigo 1239 do Cdigo Civil e artigo 191 da Constituio Federal), para uma rea at 50 hectares, apenas exige a posse durante 5 anos. Quanto usucapio urbana (pro moradia ou promisero), at uma rea de 250 m2, tambm se basta com uma posse de 5 anos. H ainda a usucapio colectiva que exige posse durante 5 anos (artigo 10 da Lei 10257/01 Estatuto da Cidade). Para alm disso, o artigo 1.228 do Novo Cdigo Civil brasileiro prev as normas que, no dizer de Miguel Reale, 46 tm carcter revolucionrio e que pela sua importncia no direito comparado aqui se transcrevem na ntegra: 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. Trata-se de um recente exemplo de uma revoluo quntica no sistema de ordenao do domnio, ou como conclui Reale: Como se v, conferido ao juiz poder expropriatrio, o que no consagrado em nenhuma legislao.

New Dutch Civil Code of 1992, in Property Law on the Threshold of the 21st Century, Maklu, pp. 3567. 46 Miguel REALE, Prefcio, in Giselle de Melo Braga Tapai, [coord.], Novo Cdigo Civil brasileiro: Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 estudo comparativo com o Cdigo Civil de 1916, Constituio Federal, legislao codificada e extravagante, 3. ed. Rev. e ampl., So Paulo, RT, 2003, p. 15, apud Orlando GOMES (actualizado por L.E. FACHIN), ob. cit., p. 5.

4.2. As servides aparentes e no aparentes e o princpio da publicidade O regime das servides aparentes em contraposio com o das servides no aparentes constitui de forma paradigmtica um espelho perfeito do princpio da publicidade. Esse regime47 caracteriza-se pelas seguintes notas: A tutela possessria est, em regra, nos termos do artigo 1280, reservada s servides aparentes; A usucapio est inteiramente vedada s servides no aparentes (artigo 1293 e artigo 1548, n2);48 A constituio por destinao do pai de famlia est tambm reservada s serventias que se revelem por sinais visveis e permanentes (artigo 1549); Em matria de registo predial, as servides aparentes consubstanciam uma importantssima excepo ao princpio da inoponibilidade face a terceiros dos factos sujeitos a registo (artigo 5, n2, al. b). Este regime coaduna-se bem com o princpio da publicidade: 49 no caso das servides aparentes temos publicidade espontnea, pelo que se dispensa o registo. Com efeito, trata-se do nico tipo de direitos reais de gozo 50 que, resultante de uma aquisio derivada e incidindo sobre coisa certa e determinada, no carece do registo da sua constituio para ser oponvel a terceiros. As servides, sendo aparentes, isto , revelando-se por sinais visveis e permanentes, gozam de publicidade, de per si! Tratase de uma publicidade espontnea com fora suficiente para dispensar as formas mais elaboradas de publicidade racionalizada.

47 Sobre esta matria, vide Andr Gonalo Dias Pereira Tutela Possessria das Servides, Boletim da Faculdade de Direito 76, 2000, pp. 473-518. 48 Fortes razes militam no sentido de se no admitir a usucapio das servides no aparentes. Por um lado, este regime favorece as boas relaes de vizinhana, visto que as pessoas no vero "convertidas em situaes jurdicas de carcter irremovvel situaes de facto, assentes sobre actos de mera condescendncia ou obsequiosidade". Por outro lado, "no havendo sinais visveis e permanentes reveladores de servido, sendo esta porventura s exercida clandestinamente, a atitude passiva do proprietrio poder ser apenas devida ignorncia da prtica dos actos constitutivos da servido." (PIRES de LIMA/ ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 73). 49 expressiva a afirmao, em sumrio, do Acrdo da Relao do Porto, de 29 de Janeiro de 1996: para que as obras ou sinais possam ser qualificados como visveis necessrio que elas se revelem a qualquer pessoa, evidenciando-se erga omnes. 50 Em matria de direitos reais de garantia temos os casos do direito de reteno e dos privilgios creditrios especiais. O primeiro goza da publicidade espontnea; os segundos, embora gozem da publicidade legal, com razo tm vindo a ser apelidados de garantias ocultas.

Por seu turno, as servides no aparentes no se podem adquirir originariamente (por usucapio) porque no se revelam face a terceiros, no podendo ser conhecidas pelos interessados, ou seja, no se verifica o requisito da publicidade.51

4.3. A usucapio libertatis como exemplo da caracterstica da inrcia dos direitos reais Segundo o artigo 1574, A aquisio, por usucapio, da liberdade do prdio s pode dar-se quando haja, por parte do proprietrio do prdio serviente, oposio ao exerccio do direito de servido. Este instituto usucapio libertatis52 demonstra como a lei favorece a inrcia a favor de todos os direitos reais e no s o direito de propriedade, visto uma vez constitudo o direito real de servido, este s se extingue se houver um movimento de sentido antagnico. Parece, pois, que estamos perante um fenmeno que vai para alm do sistema econmico capitalista (que favorece a plena in re potestas). 53 Esta caracterstica da inrcia o reflexo de um ramo do direito privado patrimonial que se revela esttico, com fenmenos lentos, densos e consolidados no tempo, que justamente o Direito das Coisas.

4.4. Os longos prazos de extino dos direitos reais menores pelo no uso A esta ideia de que a inrcia constitui uma caracterstica dos direitos reais poderamos contrapor o facto de alguns direitos reais menores (usufruto e servido) se extinguirem pelo no uso. Porm, ainda a (e em situaes claramente anti-sistmicas ou que ao menos irritam o sistema 54 ) a lei exige prazos longos de 20 anos. 55 No mesmo sentido,

51 A aquisio por usucapio de direitos reais (maxime, de servido) sobre guas configura um caso ainda mais exigente em matria de publicidade, pois, nos termos do n. 2 do artigo 1390., n.2 a usucapio s atendida quando for acompanhada da construo de obras visveis e permanentes, no prdio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captao e a posse de gua nesse prdio. 52 Trata-se de uma forma de extino do direito real de servido que provocar uma reexpanso da propriedade onerada havendo uma aquisio derivada restitutiva (caracterstica da elasticidade da propriedade). Vide, sobre estes instituto, as importantes reflexes de OLIVEIRA ASCENSO, ob. Cit., p. 413-414. 53 Cfr. Orlando de CARVALHO, ob. cit., p. 16. 54 Conjuga-se aqui a terminologia de Luhmann com a lio de Orlando de Carvalho que bem denunciava que o nosso sistema de direitos reais se insere num sistema capitalista. 55 Cfr. artigos 1476., n,1, al. c) 1569., n.1, al. b) e ainda aqui com a exigncia do artigo 1570., n.1, relativamente s servides contnuas.

atente-se ainda o caso paralelo referente ao direito de superfcie do artigo 1536., n.1, al. a) que confere o prazo de 10 anos para que o superficirio conclua a obra ou faa a plantao.

5. Concluso O princpio da publicidade dos direitos reais um adquirido da dogmtica do Direito das Coisas que pode ser enriquecido por uma nova dimenso. Uma dimenso que tome em devida considerao as normas do Cdigo Civil relativas aquisio originria de direitos reais, quer atravs da usucapio, quer da acesso, quer da ocupao. Em muitas destas normas, o ordenamento jurdico levanta vrias cautelas, requer vrios procedimentos, exige vrios prazos. O ordenamento do dominium afinal a funo do Direito das Coisas exige mutaes seguras, pausadas, certas e com publicidade. Por isso, nas aquisies derivadas relativas a coisas imveis (e algumas coisas mveis), todos os direitos modernos erigiram sistemas de registo; por isso, na transmisso de direitos reais sobre coisas mveis muitos ordenamentos jurdicos adoptam o princpio da posse vale ttulo e/ou exigem a traditio da coisa como requisito de perfeio da declarao contratual. Pela mesma razo, as aquisies originrias sendo aquisies contra a vontade ou sem a vontade do anterior titular no dispensam alguns requisitos de publicidade, sejam, v.g., anncios, obras visveis e permanentes ou, simplesmente, prazos longos. O direito de propriedade perptuo, a usucapio libertatis exige um movimento de sinal contrrio por parte do titular do prdio serviente, a usucapio, ocupao e acesso carecem de publicidade. Todos estes dados normativos nos remetem para uma ideia a que poderemos chamar de caracterstica da inrcia dos direitos reais. Afinal, parafraseando Newton, todo o direito real permanece em estado de repouso ou de movimento uniforme em linha recta, a menos que seja obrigado a mudar o ser estado devido a foras que actuam sobre ele.

Fevereiro de 2006