TEORA GENERAL DEL ESTADO Georg Jellinek Por Francisco Torres (Fantmas) E-mail: rv_angeldust@hotmail.

com Captulo XIV Las Propiedades del Poder del Estado I. La soberana 1. Historia del concepto de la soberana. La soberana es, en su origen histrico, una concepcin de ndole poltica, que solo ms tarde se ha condensado en una jurdica. La nota caracterstica del Estado, y que le diferencia de todas las dems comunidades humanas, la constituye, segn Aristteles, la autarqua1. ste slo exige para el Estado ideal la independencia potencial y actual respecto del exterior, la cual se funda no tanto en su naturaleza de poder supremo, cuanto en la situacin que le es propia al Estado de ser en s mismo suficiente para satisfacer todas sus necesidades. La autarqua no es, pues, una categora jurdica, sino tica, por cuanto se trata de la condicin fundamental de que depende la satisfaccin de los fines del Estado. Este concepto no nos ensea nada acerca de la libre determinacin del Estado en su conducta, sobre derecho y administracin, sobre su poltica interior y exterior. La Edad Media acept, sin previo examen y bajo el influjo de la enorme autoridad de Aristteles, la doctrina del Estado como la perfecta conmunitas. Al definir Bodino el Estado, vuelve a renacer la autarqua como nota esencial. Es as como llegamos al siguiente punto: si el Estado autrquico es la forma suprema de los fenmenos de la vida poltica, entonces es posible para el Estado formado de esta suerte mantenerse extrao a los dems; pero no es posible concebir entre l y las otras comunidades estatistas unas relaciones de cambio, permanentes y amistosas, encaminadas al desenvolvimiento de la cultura. Por otro lado, Jellinek puntualiza que los trminos dominacin y soberana no son sinnimo de equivalencia. De ello, deriva que el Estado moderno se diferencia radicalmente del antiguo en que se ha encontrado combatido desde sus comienzos por diferentes lados, y de esta suerte ha necesitado afirmar su existencia mediante fuertes luchas. Tres poderes han combatido su substantividad en el curso de la Edad Media: primero, la Iglesia Catlica 2, que quiso poner al Estado a su servicio; inmediatamente despus el imperio romano, que no quiso conceder a los Estado particulares ms valor que de provincias; finalmente, los grandes seores y corporaciones, que se sentan poderes independientes del Estado y en frente de l. En lucha con estos tres poderes ha nacido la idea de la soberana, que es, por consiguiente, imposible de conceder sin tener igualmente conocimiento de esas luchas. La soberana es un concepto polmico; al comienzo con valor defensivo, posteriormente de naturaleza ofensiva. Jellinek precisa, ms adelante, que el poder es un elemento esencial del Estado, por lo cual discrepa de la postura de la doctrina medieval. Es en Francia donde por primera vez y bajo el influjo de los legistas y del clero, relativamente independiente, se lleg a oponer de una manera directa Estado a Iglesia, y a afirmar la independencia plena del primero respecto del segundo (ideas de Marsilio de Padua). La segunda fuerza que en la Edad Media lucha contra la idea de la independencia del Estado, es la del imperio. Segn esta, se proclama que slo el emperador tiene el carcter de dominador, slo a l corresponde la plenitud potestatis, la integridad del poder monrquico. Con respecto a esto, y a la posibilidad de independencia derivada de ste, la concepcin de Derecho Privado reinante en la Edad Media deca que sta se consideraba como un privilegio que concede el emperador en virtud de la prescripcin y posesin inmemorial. Pero jams se consider esta independencia como derivada de la naturaleza misma del Estado, porque de hacerlo as, la doctrina del Estado de la Edad Media habra destruido el fundamento mismo sobre el que se haba apoyado. Por esto, los reyes que se haban liberado mediante algn titulo, de la superioridad del emperador, permanecen, no obstante, dentro del imperio. El emperador haba conservado un derecho que para aquella poca era de enorme estima, a saber; solo l poda conceder el ttulo de rey, y, por consiguiente, los principios, que segn la doctrina jurdica dominante iban anejos a ese ttulo. En Francia, la idea del imperio, va mezclada a la concepcin de la independencia del Estado respecto de la Iglesia.
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Este concepto no tiene parentesco alguno con el moderno de soberana. Me molest en colocar la diferencia, ya que en el texto no es explcito, porque si no, viejas con cara de travesti como la del Telepizza, lo andan a uno insultando gratuitamente por saltarse-o denotar- este tipo de detalles. Si no, pregntenle a Moncho, Omar, o Ren.

Las teoras polticas solo podan dar una expresin imperfecta de la idea de la independencia del Estado, idea que iba ganado terreno. En tanto permanecen ellas bajo el influjo de la concepcin aristotlica, eran completamente incapaces para limitar la asociacin del Estado con relacin a las dems asociaciones. En el siglo XV slo se aplica el concepto de res publica en su pleno sentido a aquellas comunidades que no reconocen ningn superior. Este carcter de independencia fue completamente extrao a la doctrina acerca del mismo. Mas con este principio nos hallamos an bastante lejos de haber logrado un nuevo y claro concepto de aqul. An no desaparece con l la exigencia terica del imperium a obtener la supremaca. Todava no se reconoca la esencia del poder del Estado3. No slo se oponan la Iglesia y el Imperio a la concepcin substantiva del Estado, sino que el feudalismo luchaba tambin en contra de l. El seor feudal llega as a la negacin total del Estado. Tambin est la situacin de que el jefe del Estado se vea impedido de tener una directa relacin con la masa del pueblo. Mediante la generalizacin del sistema feudal, cuantos no reciban del rey de un modo inmediato el feudo, estaban obligados a prestar fidelidad, no a ste, sino a los barones, y el pueblo necesitaba acudir en solicitud de justicia, en primer lugar, a los tribunales del seor. La mediatizacin del rey por los barones estaba extendida de tal manera que apenas puede hablarse de la unidad del reino. Con el aumento del dominio real aumenta tambin la fuerza del rey frente a los barones. Este adquiere el poder supremo de justicia, y asume igualmente en s el poder legislativo y el de polica. Aqu comienzan a surgir los legistas, los cuales forman a la vanguardia la lucha por la unidad del Estado, y atacan de modo decisivo al Estado feudal por su falta de punto de unin, el cual, ms que un Estado, es un conglomerado de una diversidad de seoros. De este modo se transforma el concepto de la soberana del rey, que en un comienzo era un concepto relativo, comparativo, en un concepto absoluto. De superior que era adviene supremus. En estas luchas no es toda la res publica o civitas la victoriosa, sino el poder del rey; lo primero carecera de sentido dadas las concepciones dominantes en aquel Derecho Pblico embrionario. Este poder pblico del rey es el que vence el dualismo de la comunidad de la Edad Media, y el que hace una unidad de la colectividad del pueblo. En el siglo XV penetra en el mundo cristiano, con los comienzos del Humanismo, la antigua concepcin del Estado, y, por consiguiente, la idea del Estado como unidad. Aeneas Sylvius reconoce, no obstante, slo como Estado al imperio en el pleno sentido, y niega la substantividad de reyes y prncipes frente al imperio. No reconoce, pues, la soberana en toda su amplitud, ya que no la atribuye al poder del Estado, sino exclusivamente a uno, al poder del imperio, que ni tiene igual ni lo soportara. No se concede, por consiguiente, al Estado concreto el ms alto poder, sino a un Estado enteramente imaginario, que contrasta agudamente con la realidad. No es sobre la base de la doctrina general, sino sobre el firme fundamento del Derecho Poltico francs, sobre el que se forma de un modo claro y definido una nueva doctrina del Estado, y de su poder, frente a la confusin propia de la concepcin medieval. El rey de Francia no aparece ya sometido a nadie en virtud de un privilegio, o a causa de ciertas relaciones de hecho, sino por un derecho propio y originario. El siglo XVI ve aparecer una teora en lo que se refiere al rey de Francia, teora que apoyan los legistas, que le lleva a ocupar el primer lugar entre los monarcas cristianos. Junto a la concepcin extrema de los derechos del rey formulada por Grassaille 4, encuntranse otras que, apoyndose en el Derecho positivo francs, afirman la limitacin mayor o menor de su poder, entre los cuales se cuentan algunos de los partidarios de la monarqua formada por los estados o clases. En medio de las guerras civiles que dividen a Francia durante el reinado de Enrique III, y tanto que el rey muestra una debilidad despreciable, nace la nueva doctrina del Estado. El concepto de la soberana, alcanzado despus de largas luchas, es considerado por Bodino como una nota esencial en su definicin del Estado. Agrega adems que todo dominio sobre una pluralidad de familias, dotado de poder soberano, esto es, revestido de un poder supremo e independiente en lo exterior y en lo interior, represente un Estado. Antes, eso s, de l, se reconoci uno de los aspectos de la soberana: el de la independencia exterior y la suprema potestas de algunos prncipes, del emperador y del rey de Francia; pero la resolucin de todos los elementos del concepto de la soberana en una unidad, no tiene lugar antes de Bodino. El Estado tiene un poder soberano, lo cual quiere decir, simplemente que es independiente de otro poder, pero no afirma lo que sea el Estado esencialmente, sino ms bien lo que no es. En la lucha por la independencia del Estado, se advierte la mayor parte de las veces, de una manera ms o menos transparente, uno u otro aspecto del poder del Estado soberano; pero la totalidad de la negacin que radica en el concepto de soberana, se revela en el momento en que se hace visible polticamente esta negacin y aparece triunfante ante los ojos de los investigadores. La investigacin revela, pues, que la soberana slo puede comprenderse mediante las luchas histricas de los Estados para afirmar su existencia. Bodino encontr ya el paso de la funcin negativa de la doctrina
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de la soberana a la funcin positiva, es decir, a partir de l, la doctrina de la soberana se coloca en una nueva posicin de lucha. De una situacin de defensa pasa a una de ataque. En la lucha por independencia del Estado y de su poder en la Edad Media, la monarqua es en general la que representa la idea de Estado. De aqu que se refiera la soberana, en un principio, al monarca. El Estado es, pues, una comunidad en cuya cima est un seor soberano. Las nuevas teoras polticas y de derecho natural, reconocen otras formas de Estado adems de la monarqua; pero sta es su forma predilecta. El poder del Estado considerbase, como poder independiente, nicamente a condicin de que el prncipe no se viera ligado en el Derecho Pblico absolutamente por nada, esto es, a condicin de que todo el orden del Estado le fuera ofrecido incondicionalmente. El creador de la doctrina cientfica de la soberana, es al propio tiempo el defensor de la necesidad jurdica y poltica del Estado absoluto. Ya hemos afirmado que Bodino, n medio de las turbulencias de las guerras civiles, llega a considerar que el nico medio de salvacin para el Estado se encuentra en el reconocimiento de la omnipotencia del rey. La doctrina del Estado no haba hecho sino expresar en una frmula jurdica lo que haca dos generaciones haba ya exigido Maquiavelo para la formacin del Estado nacional de Italia: un poder en el prncipe que slo hiciese valer su propia voluntad sin consideracin alguna y destruyese cuanto se le colocase en su camino. Es as como la nueva doctrina- siendo ms evidente en el siglo XVII- consustancializa el Estado cada vez ms con la persona del prncipe5. En un momento se concibi al pueblo como la fuente permanente de todo poder en el Estado, o bien al monarca; pero este ltimo caso lo consideran como resultado de la dejacin del poder por parte del pueblo, su titular originario. Por otro lado, la tosca concepcin empirista que concibe al pupulus como una suma de individuos previa al Estado y unificada por ste, y a los prncipes, no como miembros del pueblo, sino como personas individuales, vuelve a reaparecer. Tambin se presenta el problema del poder soberano del Estado y la del titular de ste. Es as como se presentan dos distintas soberanas: la una que corresponde al Estado, la otra a la persona que representa el rgano supremo del mismo. Hay que aclarar que la cuestin acerca del poder supremo en el Estado no tiene nada que ver con la del poder supremo del mismo. rgano soberano en Estado y Estado soberano son, pues, dos cosas enteramente distintas. Posteriormente, para proseguir, reaparece con frecuencia la antigua doctrina del origen divino del poder del prncipe. A menudo se une a ella la de la soberana, bien para apoyar al carcter absoluto del poder soberano, ya para subrayar sus relaciones con la ley divina, y mostrar que no puede estar sometida a la ley humana. Pero no se ha propagado tanto como la que hace derivar el poder de la soberana del pueblo. La teora del origen humano del poder soberano del prncipe conduce, desde Hobbes- que es el primero en no dar la soberana del poder del Estado un carcter de hecho como Bodino-, a la superacin de la doctrina del Estado de la escuela del Derecho Natural sobre la teora de la soberana popular, a la que considera como fundamento originario del Estado y de la Constitucin. En esta, el pueblo acuerda un contrato bilateral con el rey, y los miembros del pueblo acuerdan otro entre s, al cual se someten; de suerte que el pueblo se encuentra obligado en fuerza de este contrato de sujecin, pero el titular del poder creado no queda obligado. El pueblo delega en el rey una parte de su poder, pero reserva el resto para ejercitarlo por s mismo. El pueblo puede despojarse de su poder; el poder del pueblo es inalienable. Esto se encuentra expresado fehacientemente hacia los siglos XVII y XVIII. Si la poca de Grocio y Hobbes, dice Jellinek, hasta Kant y Fichte, al desenvolver la doctrina del poder absoluto del prncipe y del pueblo se hubiese despojado de los supuestos del Derecho Natural y hubiese desenvuelto de un modo consecuente la doctrina de la naturaleza corporativa del Estado, que tan enrgicamente defendieran, habran podido reconocer en el pueblo, al que consideran como fuente indudable del poder, no como el pueblo previo al Estado, el cual Estado se formaba por la unin de los individuos, sino que habran considerado al Estado como el pueblo organizado. En una palabra: habran conocido al Estado6. Lovseau afirma que la soberana corresponde al Estado, o mejor, al territorio de ste, y, por tanto, es poseedor de ella el que en cada momento es titular de dicho territorio. Esto se asocia a la antigua concepcin feudal francesa, segn la cual la dominacin del territorio es el fundamento del poder del Estado. Diferente es la doctrina aristotlica, a la que haba permanecido fiel Bodino, segn la cual los cambios en la constitucin llevaban consigo el cambio del Estado. Es as como se evidencian intentos de dar un contenido positivo al concepto de soberana. De la concepcin abstracta de un poder que niega las exigencias de todos los poderes no estatistas que se le oponen, no puede derivarse consecuencia alguna positiva respecto de su contenido. Se piensa en la teora a la vida concreta del Estado, la cual considera solamente a la persona soberana en la cima. Pero mediante esta racionalizacin del derecho poltico positivo, se cae en una falta de suma importancia para la
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evolucin general de las concepciones fundamentales del Derecho, a saber: en la identificacin del poder del Estado con la soberana. Esto aparece ya en Bodino, que hace consistir el poder soberano en un nmero determinado de derechos particulares. Hobbes sigue esta senda y seala el concepto de soberana con toda claridad en su sentido absolutista. No busca, eso s, el contenido de la soberana en lo exterior, sino en el fin mismo del Estado, y trata de hacerlo derivar de este fin. Segn l, no caben apelaciones contra el soberano, ni es susceptible de ser penado. Toda separacin de un derecho de los que constituyen la soberana, y toda traslacin de este derecho a una persona distinta del titular del summum imperium, sera una accin destructora del Estado. Todo poder de un cuerpo poltico que no es el Estado, es creacin del poder soberano y est sometido a ste. Locke, cuando seala, por su parte, los cuatro poderes que distingue en el Estado, legislativo, ejecutivo, federativo y la prerrogativa, no ha hecho sino elevar a abstraccin las relaciones polticas inglesas, tal como, despus de la revolucin de 1688, se encontraban transformadas. Es as como todos los impulsos, pues, por llegar a dar al concepto de soberana un contenido positivo, se refieren al poder del Estado, el cual es identificado con el summum imperium; mas con esto la teora cae en una contradiccin poltica con respecto a la vida, porque antes del siglo XIX muchas de las facultades que exclusivamente se atribuan al soberano en el mundo de los Estados- a causa de los vestigios del Estado feudal- correspondan tambin a otros poderes que no eran el del soberano. Del mero hecho de que el poder supremo posee un derecho, sacaba en consecuencia la teora que slo poda pertenecer este derecho al poder supremo; y en tanto todos estos derechos se colocan dentro del concepto de poder del Estado, para ser derivados de nuevo deductivamente de este concepto, en tanto que hace esto, decimos, atribuye la teora al soberano- exclusivo tenedor originario- todos los derechos de dominacin. De esta manera, toda tenencia de tales derechos por una persona individual o social, pero no sea el Estado, adquiere el carcter de usurpacin. El Estado conserva la substancia de dominacin como un derecho que le es propio. El concepto de la soberana del Estado, en su concepcin absolutista, ha sido, a causa de esto, uno de los grandes hechos histricos que han influido en el concepto moderno del Estado. La doctrina de la soberana, segn sus orgenes, parece ser sino una teora negativa cuyo fin consista en que el Estado se afirmase a s mismo. Pero al desenvolverse y tomar como contenido positivo el carcter de poder del Estado, transforma los conceptos fundamentales del Derecho Pblico. La doctrina de Hobbes, segn la cual la soberana del prncipe absorba completamente la del corpus del Estado, considerada durante largo tiempo, fue la soberana personal como la nica; esta soberana descansa igualmente, en ltimo trmino, en la del pueblo. Esta postura se apoya en la doctrina de la soberana originaria del pueblo, a la que se le concede un valor de necesidad desde el punto de vista del pensar. Montesquieu, antes que Rousseau, haba visto ya en el poder legislativo la voluntad general. La transformacin que sufre, pues, la doctrina de la soberana del prncipe al transformarse el principio monrquico, slo puede explicarse ponindola en relacin con la teora de la soberana popular, no como si se tratase de una derivacin de ella, sino ms bien como una oposicin a la misma, pues la primera era considerada como doctrina enemiga del Estado. En la poltica prctica deba ser, por consiguiente, el principio monrquico el punto firme desde el cual deba vencerse definitivamente la revolucin. Por el contrario, en la doctrina del Derecho Poltico, la proclamacin oficial del principio monrquico provoca la doctrina del derecho propio del monarca a la dominacin, la cual no es comprensible, partiendo de la constitucin del Estado. Se trata, pues, de una nueva aplicacin de los antiguos principios del Derecho Natural y Patrimonial. Para justificar este derecho propio del monarca, se vuelve a la doctrina teolgica del Estado. No es el pueblo ni el Estado, sino Dios, el origen del poder del monarca. La relacin del rgano con la soberana del Estado, se debe a los adversarios de la doctrina del Estado de la escuela del Derecho Natural, y adems, a la teora orgnica del mismo. Gerber, quien hizo notar que la soberana no era el poder del Estado, sino un atributo del mismo, aadi: Las expresiones soberana del prncipe, soberana del pueblo y soberana de la nacin, slo son frases que se aplican a las distintas teoras polticas. Con el concepto de soberana no tiene relacin alguna estricta el concepto del derecho del monarca, lo que no obsta para que la soberana y principio monrquico se confundan a menudo 7. 2. La naturaleza de la soberana. Los intentos por eliminar el concepto de soberana del Derecho Pblico son antihistricos. As comienza esta segunda parte Jellinek, sealando que la evolucin histrica de los Estados modernos va ntimamente unida, a partir de la Edad Media, al reconocimiento progresivo de la soberana, y no se puede desconocer esta evolucin y sus resultados slo por que as convenga a una determinada construccin.
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Jellinek cita a Gerber debido a que ste fue el que pudo propiciar, junto a Albrecht, el esclarecimiento del trmino soberana como un atributo, lo cual ayud a comprender la naturaleza jurdica del mismo.

La conviccin de que la soberana no es una categora absoluta, sino histrica, es un resultado de la mayor importancia para poder decidir la cuestin de si se constituye o no una nota esencial del Estado. Se deducen las siguientes doctrinas: a) El carcter formal de la soberana. La evolucin histrica de la soberana, nos muestra que esta signific la negacin de toda subordinacin o limitacin del Estado por cualquier otro poder. Poder soberano de un Estado es, por tanto, aquel que no reconoce ningn otro superior a s; es, por consiguiente, el poder supremo e independiente. La soberana debe designar un poder ilimitado e ilimitable que habra de ser absoluto, ya que nadie podra limitarlo, ni an siquiera ella misma. La autolimitacin es, segn la doctrina del Derecho Natural, inseparable del carcter de la soberana. Si hay limitaciones para el Estado, estas sern siempre reales o morales, pero jams de naturaleza jurdica. Entendemos de esta forma que la soberana es un concepto jurdico. La independencia del poder del Estado de toda otra actividad siempre se ha considerado como una independencia jurdica, pero no como una independencia real. Se presume, por ende, un desconocimiento de la evolucin histrica de la doctrina de la soberana el considerar al poder soberano como situado sobre el Derecho. De aqu deriva uno de los problemas ms difciles de la doctrina general del Estado: el de saber si la organizacin que garantiza el Derecho est bajo ste o sobre el mismo. Pasamos ahora a ver que el Estado encuentra una limitacin jurdica en la existencia de un orden determinado. Puede, ciertamente, elegir el Estado la constitucin que ha de tener, pero habr de tener necesariamente alguna. La anarqua es una posibilidad en el terreno de los hechos, pero no una posibilidad en el reino del Derecho8. Es, pues, esencial al Estado el poseer un orden jurdico, con lo cual s niega, por tanto, la doctrina del poder absoluto e ilimitado del Estado. No se encuentra ste sobre el Derecho, de suerte que pueda librarse del Derecho mismo. Todo Derecho tiene ste carcter, porque obliga, no slo a los sbditos, sino tambin al poder del Estado. Al promulgar el Estado una ley, no slo obliga esta ley a los individuos, sino que tambin queda obligada jurdicamente la propia actividad del Estado al cumplimiento de esta norma. Este requiere a las personas que le sirven como rganos para que hagan concordar su voluntad de tales con lo que la ley dicta, y como la voluntad del rgano es voluntad del Estado, obligase ste a s mismo al quedar obligados sus rganos. Todas las garantas del Derecho Pblico conducen, en primer lugar, a asegurar el sometimiento del poder del Estado a las normas fijadas por l. Jellinek, con respecto a este punto, acota que, no slo en lo interior, sino tambin en lo exterior, se reconoce el Estado que vive en la comunidad internacional de los Estados, como obligado por el Derecho Internacional, sin que por ello se halle sometido a un poder superior. Las garantas en el Derecho Internacional como en el Derecho Poltico, no descansan exclusivamente sobre la voluntad del Estado. Para que haya derecho, slo es necesario que existan garantas que den validez a ste derecho, pero no es preciso que estas procedan de la voluntad del Estado9. No es el Estado particular el que est en condiciones de crear el contenido de las normas del Derecho Internacional; sino que este contenido se desenvuelve y afirma independientemente del Estado, como exigencia de las relaciones internacionales y como conviccin y deseo de pueblos y estadistas. Todos los ensayos por hacer nacer la validez del Derecho Internacional de una fuente de Derecho que est sobre los Estados sern fracasos rotundos. El Derecho no puede ser derivado sino de relaciones de voluntad; actos voluntarios convertidos en obligatorios por otros actos voluntarios. En el concepto de la auto-obligacin del Estado no existe contradiccin, como no existe en el de la autonoma moral. La auto-obligatoriedad es exigida por las convicciones jurdicas dominantes, con lo cual, junto al carcter subjetivo de todo criterio acerca del Derecho, existe tambin el carcter jurdico de la obligacin que el Estado se impone a s mismo. De aqu se deriva el rechazo a la errnea concepcin de soberana como concepto ilimitable. Soberana no indica ilimitabilidad, sino tan slo facultad de determinarse por s mismo exclusivamente, y por tanto, la autolimitacin del poder del Estado, no obligado jurdicamente por poderes extraos para instituir un orden dado sobre la base del cual solamente la actividad del Estado adquiere un carcter jurdico. Por tanto, la soberana es la propiedad del poder de un Estado, en virtud de la cual corresponde exclusivamente a ste la capacidad de determinarse jurdicamente y de obligarse a s mismo.

Pg. 358. Jellinek se nos vuelve un tanto cursi en este pasaje. Puede que haya influido algo en ese Kelsen sexy... uno nunca sabe. 9 Con respecto a este punto, puede hacerse una reminiscencia a la crtica que H.A.L Hart hizo a H. Kelsen sobre los supuestos que justificaban la posicin monista del segundo en su validacin normativa del Derecho Internacional ( Si he cometido algn lapsus, hacer el favor de avisarme. Mi memoria tiende a fallar de manera muy frecuente. Si no, vivir eternamente equivocado. Ah!, pero como soy prosopagnsico, tal vez pueda incidir en esto, y al fin y al cabo, no lo recordar).

El origen negativo de la soberana significa, en el contexto del Estado moderno, como la imposibilidad de limitar jurdicamente la propia voluntad, mediante un poder extrao, sea o no este poder el de un Estado. Por su parte, el aspecto positivo significa que la soberana es la capacidad exclusiva que tiene el poder del Estado de darse, en virtud de su voluntad soberana, un contenido que la obligue, y en la de determinar en todas las direcciones, su propio orden jurdico. El poder soberano no es, pues, todo el poder del Estado, sino que es un poder jurdico, y, por consiguiente, est obligado respecto del Derecho. Es as que como no existe el Estado absolutamente limitado, tampoco existe jurdicamente el Estado soberano y absolutamente sin lmites. Eso s, esta nota de la soberana es puramente formal, y no dice nada acerca del contenido de la limitacin que el Estado se pone a s mismo, ni respecto a cmo se van determinando estas limitaciones. Por otra parte, Jellinek acude al reconocimiento del Derecho Internacional, ya que debido a este reconocimiento, obligase el Estado a actos que limitan su poder jurdico, sin que le sea posible desprenderse jurdicamente de tales obligaciones mediante una resolucin tomada por s. b) Soberana y poder del Estado. Todos los intentos por llegar a precisar el contenido concreto de la soberana nacen de confusin entre el poder del Estado y aqulla, y, por consiguiente, de una inversin de la situacin real de las cosas. Del concepto de la soberana que es de naturaleza puramente formal, no puede deducirse en modo alguno nada respecto al contenido del poder del Estado. La situacin de ste cambia con la historia, y todo contenido positivo del poder del mismo, slo puede fijarse en cada poca y para cada Estado mediante una investigacin histrica, aun cuando en cada poca la situacin de aquellos Estados que se encuentran en el mismo plano de cultura sea bastante aproximada y caiga dentro del mismo tipo. No hay duda de que el Estado posee siempre determinado orden de atribuciones; pero aun en el campo de estas atribuciones constantes vara sin cesar el modo y la extensin de la competencia del Estado. En el siglo XIX, singularmente, se han extendido las atribuciones de aqul de una manera extraordinaria 10. Sin embargo, la soberana de ste no ha experimentado por ello modificacin alguna, no ha aumentado en nada; y de otra parte, mediante el reconocimiento de la libertad individual, han desaparecido derechos de dominacin que antes existan, sin que por esto tampoco haya sufrido mengua la soberana. c) La soberana no es nota esencial del poder del Estado. La doctrina del Derecho Natural afirmaba que el tipo normal de Estado era aquel cuyo poder poseyese la nota esencial de la soberana. Dado esto, se vuelve a citar, ante la discusin del debate venidero, que la soberana no es una categora absoluta, sino una categora histrica. Establecido esto, debemos recordar que el Estado de la Edad Media no era an soberano, pero no por ello no era Estado. Por consiguiente, la soberana no ha sido nota esencial ni de los Estados de la Edad Media ni de aquellos de la poca del florecimiento del dogma del Derecho Natural sobre la identidad entre Estado y poder soberano. Por su parte, el mundo poltico contemporneo nos presenta formaciones que cumplen el objetivo de la vida del Estado mediante organizacin y medios polticos propios, y esto no obstante, no son soberanos. II. Capacidad para organizarse por s mismo y autonoma 11. La nota esencial de un Estado es la existencia de un poder del mismo. Este poder no puede derivarse de otro ninguno, sino que tiene que proceder de s mismo y segn su propio derecho. All donde haya una comunidad con un poder originario y medios coercitivos para dominar sobre sus miembros y su territorio, conforme a un orden que le es propio, existe un Estado. La nota primera, necesaria para distinguir el Estado de las asociaciones que no tienen este carcter, es la existencia de una organizacin propia y de una divisin del poder unida a esta organizacin. Siempre que una comunidad recibe su constitucin de otro poder, de suerte que sta no descansa en la voluntad de la comunidad, sino en la ley emanada de este poder, siempre que esto sucede, decimos, se trata de un miembro de un Estado. Cuando, por el contrario, una asociacin con poder de dominacin recibe su organizacin de un Estado extrao a ella como ley de este ltimo, entonces la asociacin primera no forma un Estado. Por consiguiente, para caracterizar una nacin como Estado, es menester que el rgano supremo que pone en movimiento la actividad de la asociacin sea independiente; esto es, que no coincida jurdicamente con el rgano de otro Estado. La primera nota que ha de tener un poder de dominacin independiente es, por tanto, que su organizacin descanse sobre leyes propias. Ante todo, cada Estado dispone, mediante sus leyes, del poder que le corresponde; pero tambin su funcin administrativa y su funcin de juzgar tienen como base su propia voluntad. A esta propiedad es a la que se le puede llamar autonoma, que no slo consiste en la
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Subrayado por PR-T, presumo yo, en la pgina 364. He ah la razn de porque est de manera textual. Pg. 367-372.

capacidad de darse leyes a s mismo, sino en la de obrar conforme a ella y dentro de los lmites que stas imponen. De este modo se concluye que una comunidad sin leyes, gobierno, ni tribunales propios, no es un Estado. Jellinek establece que hay un criterio para diferenciar al Estado soberano de aquellas comunidades que no tienen un carcter estatista, a saber; que el primero, al desaparecer el Estado que le domina, adquiere, ipso facto, el carcter de Estado soberano. Slo necesita, por consiguiente, ampliar la competencia de los rganos que tiene, mediante sus propias leyes, para ejercer, desde el punto de vista del Derecho Pblico, todas las funciones de un Estado soberano. Los lmites entre Estado soberano y no soberano son ya fciles de sealar. La soberana es la capacidad para determinarse de un modo autnomo jurdicamente. De aqu que el Estado soberano es el nico que puede, dentro de las limitaciones jurdicas que a s mismo se haya puesto, ordenar, de una manera plenamente libre, el campo de su actividad. El determinarse u obligarse por propia voluntad es, por tanto, la caracterstica de todo poder autnomo de dominacin. Entonces tenemos que es soberano aquel Estado que, mediante sus leyes, puede sustraer a la competencia poltica del otro algunas cuestiones. III. Indivisibilidad del poder del Estado. El fundamento de la concepcin jurdica del Estado est constituido por el reconocimiento de ste como de una unidad; de donde se sigue, como consecuencia necesaria, la doctrina de la indivisibilidad del poder del Estado. Un poder dividido, supone el desmenuzamiento del Estado en una variedad de formaciones polticas. La soberana es una propiedad que no es susceptible ni de aumento ni de disminucin. Es lgicamente un superlativo que no puede dividirse, sino que slo tolera junto a s otros poderes del mismo gnero. Por esto pueden existir varios Estados soberanos, pero no pueden ser titulares del mismo poder de un Estado. 1. La doctrina de la divisin de los poderes. La consecuencia lgica del concepto del Estado era, segn la escuela del Derecho Natural, la concentracin de todo el poder de aqul en una sola voluntad, bien se trate de una persona fsica o de un corpus. La consecuencia prctica de esta doctrina va contra el dualismo del Estado, al cual era necesario superar. El sometimiento incondicional de los individuos a la voluntad general, la cual no reconoce ningn derecho particular frente a sus decisiones soberanas, es la tendencia de la doctrina de Rousseau, con el cual ha cambiado el nombre de seor absoluto, pero no as la esencia. Por su parte, la teora constitucional inglesa pone el centro de gravedad de los poderes del Estado en manos del pueblo. Montesquieu transforma lo precedente en su doctrina oficial de tres poderes independientes, iguales entre s, que se equilibran mutuamente y que mantienen, no obstante, puntos de contacto entre s. El s, el no fundamenta su teora, ni aclara, en general, la cuestin acerca de la unidad del Estado y de la relacin de los poderes con esta unidad. La doctrina de la divisin de los poderes, concebida de esta forma, ha conducido a una completa divisin terica del Estado en tres personas. Tan pronto como se quiere trasladar esta doctrina a la realidad, surgen dificultades prcticas y doctrinales. Tericamente, la concepcin democrtica que sirve de base a la doctrina de la soberana popular no consiente a la divisin de los poderes jugar otro papel que el de un principio secundario. Segn esta postura, el pueblo rene en s todos los poderes y puede disponer de nuevo de ellos mediante un cambio de Constitucin. Las posteriores Constituciones de los Estados, aun cuando todas hayan aceptado, hasta cierto lmite, el principio de la divisin de los poderes, admiten un punto de unin en los mismos, a saber: el monarca, en los Estados en que el principio monrquico es el que rige; el pueblo, en los restantes. Eso s, Jellinek acota que cada rgano de aqul representa, dentro de sus lmites, el poder del Estado. Es imposible, pues, hablar de una divisin de competencia, pero no de una de poderes. 2. La divisin del poder del Estado (de la soberana) en el Estado confederado. Bajo el influjo de Tocqueville se ha extendido una doctrina, acerca de la divisin de la soberana, que se propone explicar el Estado federal, esto es, la divisin del poder del Estado entre los Estados miembros de la federacin y el Estado federal. Pero esta teora confunde soberana y poder del Estado. He ah la razn por la cual es tan combatida por la ciencia moderna del Derecho Pblico. Por lo comn, la doctrina del poder limitado del Estado concebida de este modo, implica, tanto la limitacin del poder del Estado miembro, cuanto de la confederacin; por lo cual en el Estado confederado existen dos poderes fragmentarios o imperfectos, que representan reunidos un poder del Estado que abarca toda la competencia del mismo.

Entre el Estado federal y el Estado miembro, no se halla repartida ni la soberana ni el poder del Estado. Estn, s, repartidos los objetos a que se dirige la actividad estatista. Es as como los Estados miembros tienen todos los rganos necesarios a un Estado, y ejercen todas las funciones materiales del mismo. Si estuvieran limitados en este sentido, dejaran de ser Estados y adquiriran el carcter de meras asociaciones, cuyo poder no tiene el carcter de poder estatista12.

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Gracias al favor del Chure Salvo (Trokao) que me facilit el PC, acab con este resumen. Saludos a la vieja con cara de travesti que nos agarr a puteadas el lunes. Tambin al Amaro por fascista segn PR-T, al Wada que no dej de molestar por MSN, al Axel y Moncho por jugar pker, a Omar por sacarnos a dar la vuelta en auto junto al Mauricio y el Ren, y sin el Agust porque no lo pudimos encontrar, adems de PIKACHU, el pokr-mn que es NUESTRO LDER, AUNQUE PR-T NO LO TOME EN CUENTA.