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O Direito Natural como justificativa da proteo aos direitos humanos fundamentais no caso de omisso legislativa
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Odireito natural nunca deixou de existir, continuando latente no ordenamento jur Quando o dico. poder legislativo omite-se, o direito natural serve deembasamento para a proteo dos direitos humanos fundamentais.

Por Adelson Antonio Pinheiro

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1. Introduo O direito, dentre as suas v rias concepes conceituais, pode ser tido como uma forma abstrata, um ideal de perfeio que perseguido h muito tempo pelo homem, desde os prim rdios da civilizao, variando esta busca incessante no espao-tempo da Hist ria do direito. O homem vive cercado de conflitos, nas mais diversas reas, e h a necessidade de evit -los, seja repressiva ou preventivamente. Para dirimir os conflitos, criam-se leis que tm a tarefa, entre outras finalidades, de regulamentar o conv em sociedade. Mas nem vio sempre as leis escritas existiram para solucionar estas questes. Na evoluo do direito, como o conhecemos, regulado por um conjunto de normas escritas, denominado direito positivo, um longo caminho foi percorrido. No caminhar desta evoluo, marcante foi a dicotomia direito natural x direito positivo. Para muitos, com o surgimento do Estado, monopolizando a atividade legiferante, o Direito Natural deixou de existir, sendo apenas um ancestral hist rico, justificador do Direito Positivo, da forma como concebido na atualidade. Por ser mostrado que no foi isto que ocorreu, principalmente quando cada vez mais m, em voga encontra-se o tema proteo aos direitos humanos fundamentais, sendo um objetivo buscado incessantemente pela sociedade e pelos governantes democr ticos.

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2. A permanncia latente do Direito Natural, mesmo ap s o surgimento do Direito Positivo O direito natural tem como pontos principais em sua doutrina a id de que existe um ia direito comum a todos os homens e que o mesmo universal. Este direito anterior ao direito positivo, que aquele fixado pelo Estado, e todos os homens o recebem de forma racional. Suas principais caracter sticas, segundo Norberto Bobbio [1], so a universalidade, a imutabilidade e o seu conhecimento atrav da pr pria razo do homem. Segundo, ainda s o mesmo autor, os comportamentos regulados pelo direito natural so bons ou maus por si mesmos e estabelece aquilo que bom. Na hist ria do direito natural, dentre as inmeras explicaes dos autores cl ssicos, trs verses destacaram-se. Sinteticamente: a. O direito natural provem da vontade de uma divindade e por esta revelada aos homens. Teve como principais defensores Santo Agostinho e So Tomas de Aquino. b. O direito surge naturalmente atrav do instinto. Thomas Hobbes foi um de seus s

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defensores. c. O direito ditado ao homem pela razo, que o encontra autonomamente dentro de si. Dentre os diversos pensadores, Hugo Grocio, o pai do Direito Natural, foi um dos seus principais expoentes. Todas as concepes compartilham a id de que os direitos ditos naturais so anteriores ia ao direito estatal e que qualquer norma imposta ao indiv que no esteja conforme o duo mesmo considerada injusta, podendo inclusive ser desobedecida pelos cidados. Podem ser diferenciados o direito natural medieval (que explicava a desnecessidade do direito escrito) e o direito natural moderno, pois entre ambos existiu uma profunda oposio: o primeiro constitui uma teoria do direito natural como norma objetiva, face a inexistncia de direito positivado, enquanto o segundo exclusivamente uma teoria de direitos subjetivos, de faculdades. Na realidade entre o direito natural antigo e o moderno no existe qualquer ruptura, mas uma continuidade. No entanto, o direito natural moderno ressalta fortemente o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os direitos inatos, deixando coberto seu correspondente aspecto objetivo. Desta forma, o direito natural a partir dos s culos XVII e XVIII passa a ser uma maneira das pessoas reivindicarem seus direitos individuais perante o Estado, e dentro desta concepo que ser mostrada a plena existncia do direito natural como alicerce dos direitos humanos fundamentais nos casos de omisso do poder estatal no seu monop lio de criao de leis. O pr prio Estado, durante o per moderno do direito, odo considerado como surgido da obra volunt ria das pessoas, pela necessidade de proteger seus interesses. Segundo alguns autores, principalmente Hobbes [2], o homem vivia em um estado natural, cada qual com um interesse divergente dos demais, o que obrigou que os mesmos realizassem um contrato para criao do Estado e que legitimasse o poder do soberano para que os mesmos tivessem uma proteo de seus interesses. Neste estado anterior, natural, os homens viviam em um permanente estado de guerra, e com o surgimento do Estado os homens passam a ter uma melhor tutela e garantia de seus direitos naturais. A partir do momento em que o Estado surge, como rgo criador do direito, o direito natural passa a ter outras caracter sticas, diferentes daquelas em que o car ter objetivo era priorizado antes deste per dentre os quais: os direitos inatos, o estado de natureza e o odo, contrato social para dar validade ao direito estatal. Na verdade esta id de contrato social, ia em cada concepo apresentada pelos diversos autores, uma forma abstrata de explicar o surgimento do direito, como criao exclusiva do estado. O ideal do direito natural passou a ter enormes resultados pol ticos, pois foi na doutrina do direito natural que se inspirou a Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Am em 1776, onde se afirma que todos os homens so possuidores de direitos rica, naturais como o direito vida, liberdade e busca da felicidade, e tamb influiu em m muito os primeiros atos da Revoluo Francesa, onde tamb foram proclamados estes m direitos como inerentes ao homem. Assim sendo, na antig idade, o direito natural era tido como um conjunto de normas, imut veis e universais e que atingia a todos os homens erga omnes, sendo que modernamente, o direito natural tido como uma forma de justificar as reivindicaes dos direitos tidos como inatos ao ser humano, com o intuito de evitar abusos por parte do Estado. O Estado cria o direito, tutela os interesses dos indiv duos atrav de suas normas, s mas quando se sentem injustiados, os indiv duos reivindicam seus interesses sobre a tica de um outro direito, paralelo ao direito positivado, e que tamb m dirigido a todas as pessoas. Em resumo: anteriormente o Direito Natural tinha o papel de regular o conv social dos vio homens, que no necessitavam de leis escritas, segundo os defensores desta id Era uma ia. viso objetiva. Com o surgimento do Direito Positivo, atrav do Estado monopolizador, sua s funo passa a ser uma forma de contrapeso atividade legiferante do Estado, fornecendo

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subs para a reivindicao de direitos pelos cidados. E dios neste ltimo aspecto que reside o car ter subjetivo do Direito Natural, que jamais deixou de existir. Segundo T Sampaio Ferraz Jr [3], a dicotomia Direito Natural x Direito Positivo perdeu rcio fora paulatinamente. Entende que importncia mant sua m-semais nas discusses sobre a pol jur na defesa dos direitosfundamentais do homem, como meio de argumentao tica dica, contra a inger ncia avassaladora do Estado na vida privada ou como freio s diferentes formas detotalitarismo. Uma das razes do enfraquecimento operacional da dicotomia podeser localizada na promulgao constitucional dos direitos fundamentais. Esta promulgao, o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituio, de algum modo positivou-oE, depois, a proliferao dosdireitos fundamentais, a princ conjunto de . pio, supremos direitos individuais e, posteriormente, de direitos sociais, pol econ micos aos ticos, quais se acrescem hoje direitos ecol gicos, direitos especiais das crianas, das mulheres etc. provocou, progressivamente, a sua trivializao .

3. O Direito Natural como justificador do surgimento do Direito Positivo nasdoutrinas de Thomas Hobbes e de John Locke Contr rio ao direito natural, o direito positivo significa um conjunto de normas que compem um determinado espao geogr fico delimitado e em um momento hist rico definido. Em outras palavras, ordenamento jur de um Estado. O direito positivo, o dico ento, significa um conjunto de leis criadas para serem aplicadas perante os conflitos sociais, e em caso de desobedincia das mesmas corresponde uma sano. Mas o que legitima a criao destas leis e porque as mesmas surgiram? Foi visto que existe um direito natural, e na medida que este conjunto de direitos foi se tornando mais dif de ser identificado, houve a necessidade de um rgo exclusivo para cil sua criao, ou seja, o Estado. Segundo o pensamento naturalista, o Estado surge a partir de um estado da natureza atrav de procedimentos caracter s sticos do contrato social. Entre v rias teorias, duas formas so dominantes, na explicao da operao deste tratado social. Como primeira hip tese, a qual podemos chamar de hobbesiana [4], aqueles que estipulam o contrato renunciam completamente a todos os direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites. Como segunda hip tese, que podemos chamar lockiana [5], o Estado fundado com o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais, e, portanto, nasce limitado por um direito preexistente. Na primeira hip tese, o direito natural desaparece completamente para dar vida ao direito positivo; na segunda, o direito positivo instrumento para a completa atuao do preexistente direito natural. o

4. Direito Natural e o surgimento das ordens jur dicas particulares Atrav dos tempos, houve diversos tipos de sociedade. Cada qual apresentou as suas s caracter sticas, e medida que as mesmas evolu os conflitos cresciam na mesma am, proporo. Com o passar dos tempos, aqueles direitos ditos naturais a todos, passaram a necessitar de uma melhor padronizao, pois o que era considerado justo para um, poderia ser considerado injusto para outro. Houve necessidade ento da lei escrita. medida que surgiam os conflitos, eram criadas leis para serem aplicadas em conflitos posteriores. Por m no existia um rgo central para criao destas leis, sendo que as mesmas provinham de diversas fontes, o que passou a gerar um novo conflito, face diversidade de legislaes esparsas, oriundas de atividades mercantis, do direito can nico, do direito das grandes cidades, etc. E tamb devido dificuldade de comunicao e a precariedade dos meios m de transporte, fazendo com que novas leis demorassem muito a chegar a todos. Outro problema dizia respeito ao n cultural, pois eram poucos os que tinham acesso s vel legislaes. Devido principalmente a estes fatores, entre muitos outros, foi necess rio a criao de um rgo central que padronizasse as leis e que fizesse com que as mesmas chegassem a todos os seus destinat rios. Este rgo seria o Estado, atrav do Poder s Legislativo. Mas de onde surgiriam estas leis? Em um primeiro momento elas surgiriam da compilao de todas as leis existentes, e que estivessem aptas a comporem este novo ordenamento. Aqueles casos que no estivessem regulamentados, ainda, o seriam pelos especialistas do Estado nesta rea, os legisladores. A nova lei, nesta tica seria criada pela

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vontade do legislador. Praticamente em todos as ordens jur dicas particulares, foi assim que houve uma passagem do direito natural para o direito positivo: primeiro, o direito natural, universal, racional e comum a todos; ap s as legislaes esparsas; e por fim um rgo central que deveria controlar todas as leis emanadas em seu ordenamento jur o surgimento do dico. positivismo jur que considera direito apenas aquilo que prov da criao estatal e dico, m que considera inexistente qualquer ordenamento fora destes limites. Com isto fica claro que com o passar dos tempos houve uma inverso hist rica entre direito natural e direito positivo. Anteriormente, o primeiro prevalecia sobre o segundo, sendo que atualmente ocorre exatamente o contr rio. Existe o direito natural, mas de forma abstrata, sem a existncia de um ordenamento isolado de direito natural Novamente caracteriza. se na atualidade, o car ter objetivo do primeiro, e o car ter subjetivo do segundo. Desta forma, com a positivao do direito, passou a existir um ordenamento jur dico particular a cada Estado, onde se busca a completude, a cada dia. Quando os interesses sociais so contrariados, busca-se a proteo em um sistema positivado. Por se no h m, norma capaz de resolver a controv neste sistema, pode surgir a universalidade e rsia imutabilidade do Direito Natural, que continua latente no ordenamento jur dico.

5. O direito contemporneo e a plena vig ncia do Direito Natural Se uma legislao, conforme o acima exposto, conseguisse atingir aquilo proposto pelo direito natural, esta tenderia perfeio. Esta busca incessante do direito. O direito a natural do s culo XVIII, parecia oferecer um meio de levar a cabo tamb estes anseios. O m direito da poca apresentava-se caracterizado por uma s de incertezas e confuses, pois rie o mesmo vinha h muito tempo compilado principalmente do direito romano justiniano e de inmeras fontes, com modificaes que o adaptassem poca, o que o tornava praticamente imposs de ser conhecido com segurana. Portanto, uma reforma era vel necess ria, e parecia que a resposta estava no direito natural, bastando para tanto transpor os direitos naturais para o direito positivo. Foi este o prop sito das codificaes que tiveram lugar entre o fim do s culo XVIII e in do XIX, embora os legisladores levassem em conta, cio al do direito natural, o direito vigente, buscando dar a este uma sistematizao racional m que o aproximasse dos ideais naturalistas. Transposto, portanto, o direito natural para os c digos (C digo de Napoleo, principalmente), o direito natural deixava de existir em sua concepo objetiva, pois no se admitia nenhum direito seno o direito dos c digos. O direito natural passou a ser acusado, ap s isto, de abstratismo intelectualista, ao pretender determinar normas e valores diferentes daqueles impostos pelo poder estatal. Destarte, o mesmo veio a cair em total descr dito, servindo sobretudo, como j mencionado anteriormente, em instrumento de contestao da legitimidade dos arb do Estado. trios Por o direito natural continuou latente, retornando com fora total, principalmente m depois da II Guerra Mundial, como reao ao estatismo dos regimes totalit rios. Teve maior atuao no plano da igreja cat lica, haja vista as diversas enc clicas papais. Por m, continuou em segundo plano, face ao direito positivo dominante. Desta forma, o direito natural, mesmo ap s ter sido retomado com fora total, no conseguiu prevalecer sobre o direito estatal, pois foi energicamente impugnado pelos sequazes do positivismo jur E quando o mesmo aparece atualmente, no significa dico. outra coisa seno a reivindicao dos interesses individuais que so deixados a merc da tutela do Estado, sendo que quando o mesmo cria uma lei que no atende o interesse de todos, estes assim reclamam, com busca em uma ordem diferente daquela criada pelo poder estatal.

6. Os direitos humanos fundamentais e sua similitude com o Direito Natural

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Alexandre de Moraes [6] define direitos humanos fundamentais como: conjunto O institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade b sica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arb do poder estatal e o trio estabelecimento de condiesm nimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana . Jos Afonso da Silva [7], ap s relacionar v rios termos para os direitos humanos fundamentais (o qual entendemos o termo mais apropriado), considera que direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a esteestudo, porque, al de m referir-se a princ que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia pol de pios tica cada ordenamento jur dico, reservada para designar, no n do direito positivo, aquelas vel prerrogativas e instituies queconcretiza em garantias de uma conviv ncia digna, livre e igual de todas aspessoas. No qualificativo de fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jur sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem dicas mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta ematerialmente efetivados . Dos conceitos citados, cumpre observar que os direitos humanos fundamentais so garantias fornecidas aos cidados contra as arbitrariedades e ingerncias do Estado, atrav s de seus diversos rgos e agentes. Alexandre de Moraes [8] relaciona diversas caracter sticas destes direitos, como imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependncia e complementariedade. De todo o exposto, verifica-se que os direitos humanos fundamentais, na verdade, confundem-se com o Direito Natural, dada a similitude entre seus conceitos e caracter sticas. Se no positivados, o Direito Natural pode muito bem surgir como fundamentador da proteo aos direitos humanos fundamentais. Assim sendo, ratifica-se a posio de que o Direito Natural jamais deixou de existir com a positivao do Direito, mas continua como um soldado de reserva na proteo do cidado.

7. Concluso A dicotomia Direito Natural x Direito Positivo, acompanha o direito desde que ocorreu o processo de surgimento das leis escritas. Alguns tentaram explicar a necessidade do surgimento das leis escritas devido ao enfraquecimento do Direito Natural, e a necessidade da sua substituio por um regime jur dico-legislativo mais protetivo contra as mazelas dos soberanos. Assim, entendiam, que um veio em substituio ao outro. Para outro segmento, o Direito Positivo surgiu fundamentado no Direito Natural. Diante do exposto, procurou-se demonstrar que, na verdade, ambos os sistemas continuam existindo, cada qual com fora operativa diferenciada. Em todas as ordens jur dicas particulares, com algumas excees, gico, o Direito Natural l teve influncia, principalmente no in da positivao, ou seja, quando as normas deste cio novo ordenamento jur passaram a compor um grupo sistem tico para resoluo dos dico conflitos ento existentes. Um novo ordenamento jur no nasceria do nada: portanto, dico muitas das leis foram criadas de acordo com aquilo que estava em uso na sociedade, atrav de suas diversas fontes. E uma destas fontes, anterior ao direito positivo, encontrava s respaldo no direito natural. A partir do momento em que o ordenamento jur passou a dico ter o seu conjunto de normas escritas, ou at mesmo uma outra forma de fazer valer os direitos, de maneira centralizada, o direito natural passou a ter um car ter abstrato de reivindicao das leis que divergem dos interesses da sociedade como um todo, ou apenas de um pequeno segmento da sociedade, que seja. Ocorreu uma inverso: anteriormente ordem jur positivada, o direito natural era tido dica com car ter objetivo, pois suas normas regulavam o conv em sociedade. Ap s a vio positivao do direito, o direito natural passa a ter um car ter subjetivo, pois aquilo que no est na lei, considerado fora do ordenamento jur E, sendo assim, para que os direitos dico. inatos ao ser humano, principalmente os direitos humanos fundamentais, se ausente a norma do Estado ou contra a arbitrariedade estatal, deveriam ter sua fundamentao em uma ordem paralela ao pr prio Estado.

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Embora citado alhures, cumpre ressaltar que a dicotomia sofreu crescente decl na nio atualidade, devido principalmente promulgao constitucional dos direitos humanos fundamentais. O que se procurou demonstrar que o Direito Natural no deixou jamais de existir, estando implicitamente em voga na defesa do cidado. De certa forma, pode ser dito que a Constituio e demais normas que regulam os direitos humanos fundamentais positivaram o direito natural justificador daqueles. Com a proliferao dos direitos humanos fundamentais, paulatinamente houve uma trivializao dos direitos naturais. Estes somente passaram a ser necess rios e plenamente justificadores das garantias protetivas do cidado no caso de omisso do Estado. Se o Estado omite-se legislativamente ou comete arbitrariedade na proteo dos direitos e garantias fundamentais, os Direitos Naturais surgem com toda onipotncia para preservar os indiv duos contra as violaes de seus direitos.

8. Notas [1] BOBBIO, Norberto. O positivismo jur Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: dico: cone. 1995, pp. 22 e 23. [2] HOBBES, Thomas. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural. 1997. [3] FERRAZ JUNIOR, T Sampaio. Introduo ao estudo do direito: t rcio cnica, deciso, dominao. So Paulo. Editora Atlas. 1993, p. 161. [4] HOBBES, Thomas. Op. cit. [5] LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. Traduo de Anoar Aiex. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural. 1997. [6] MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 4edio. So Paulo: Atlas. 2002, p. 39. [7] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional. 20edio. Malheiros Editores: So Paulo. 2002, p. 178. [8] MORAES, Alexandre. Op. cit., p. 41.

9. Referncias Bibliogr ficas AQUINO, Tom s. O ente e a essncia. Traduo de Luiz Joo Barana. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural. 1997. BOBBIO, Norberto. Dicion rio de pol Bras Editora Universidade de Bras 5Edio. tica. lia. lia: 1993. BOBBIO, Norberto. O positivismo jur Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: dico: cone. 1995. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jur Bras Editora Universidade de dico. lia. Bras 5Edio. 1994. lia: FERRAZ JUNIOR, T Sampaio. Introduo ao estudo do direito: t rcio cnica, deciso, dominao. So Paulo: Editora Atlas. 1993. HOBBES, Thomas. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural. 1997.

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LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. Traduo de Anoar Aiex. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural. 1997. MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 4edio. So Paulo: Atlas. 2002. REALE, Miguel. Filosofia do direito.So Paulo. Saraiva: 15Edio. 1993. SANTO AGOSTINHO. Confisses. Traduo de J. Oliveira Santos e A. Ambr sio de Pina. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural. 1997. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional. 20edio. Malheiros Editores: So Paulo. 2002.

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