LEITURA CONSTITUCIONAL DA LEI DE EXECUO PENAL: DAS INCONSTITUCIONALIDADES NAS APURAES DAS FALTAS DISCIPLINARES

Evelyn Melo Silva1, Mrcia Adriana Oliveira Fernandes 2

1. Faculdade de Cincias Socais Aplicadas/Ibmec, evelynms@ymail.com 2. Professora e Orientadora da Faculdade de Cincias Socais Aplicadas/Ibmec, marcia15@terra.com.br

RESUMO: No estudo da Execuo Penal, observa-se que o apenado tem direitos e deveres previstos em lei. Os direitos, em regra, so alcanados pelo lapso temporal e pelo mrito - por bom comportamento, requisitos objetivo e subjetivo, respectivamente. Dentre os deveres se insere a disciplina que, quando desobedecida, enseja a ocorrncia de transgresso disciplinar. Contudo, para que possa ser aplicada a sano prevista faz-se necessrio, nos termos da Lei, que haja o respectivo Procedimento Disciplinar. Entretanto, o que ocorre na prtica a violao de uma srie de princpios constitucionais, tais como a legalidade, a ampla defesa, o contraditrio, a razoabilidade, a proporcionalidade, a dignidade da pessoa humana, a presuno de inocncia e a motivao. Assim, busca-se uma leitura constitucional da Lei de Execuo Penal para que seja dado ao apenado a garantia do devido processo legal, respeitando seus direitos fundamentais, tendo em vista que a sentena penal condenatria ou absolutria imprpria apenas lhe retira a liberdade, o direito de ir e vir, e no os demais direitos garantidos para todos os cidados. Afinal, o apenado sujeito de direito e no objeto da execuo penal. Para tanto, propugna-se pela jurisdicionalizao da apurao das faltas disciplinares, em respeito s garantias fundamentais constitucionalmente asseguradas.

PALAVRAS-CHAVE: inconstitucionalidade; falta disciplinar; execuo penal.

as pessoas crem que o processo penal termina com a condenao e no verdade; as pessoas crem que a pena termina com a sada do crcere, e no verdade; as pessoas crem que o crcere perptuo seja a nica pena perptua; e no verdade. A pena, se no mesmo sempre, nove vezes em dez no termina nunca. Quem em pecado est perdido. Cristo perdoa, mas os homens no. Francesco Carnelutti1 .

Introduo Para o estudo da Execuo Penal importante ressaltar que a sentena condenatria estabelece os parmetros qualitativos e quantitativos da pena que ser executada. Entretanto, o crcere no se destina somente aos condenados. Porm, antes que se fale sobre a pena de priso em si, faz-se necessrio mencionar brevemente outros mtodos de punio. Essa anlise sucinta da histria da pena tem por finalidade ressaltar o momento contexto que envolveu a mudana do paradigma punitivo, isto , do corpo liberdade. Na histria do direito penal j se teve como referncia punitiva a perda da paz2, a vingana de sangue3 e a composio, que eram formas privadas de soluo de conflitos e, como formas processuais, tinha-se, por exemplo, as ordlias4, o duelo5 e o julgamento de Deus 6; todas tinham em comum a forma de exposio pblica da punio para coibir futuros delitos. Originalmente, a priso, era o local onde o condenado aguardava a execuo de sua pena, portanto no era a pena em si. Em regra, as penas eram corporais ou a capital, entretanto, quem

CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. 2. ed. Trad. Jos Antnio Cardinalli. Campinas: Bookseller, 2002. p. 79. 2Punio reservada aos traidores, ocorria quando o ofensor perdia a proteo da comunidade, o ensejava um estado de vulnerabilidade onde quem quisesse poderia mat-lo. ZAFFARONI, E. R., BATISTA, N., ALAGIA, A., SLOKAR, A. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Teoria Geral do Direito Penal. p. 388. 3Forma de punio que pode ser entendido como assassinato do ofensor que houvera praticado o mesmo crime. Cabe informar que havia uma limitao a vingana do sangue, a saber, o asilo eclesistico, refgio do ofensor no templo, enquanto os chefes de famlia buscavam uma via de soluo. Idem. p. 388-9. 4 Espcie de renncia ao julgamento. Relegava-se aos deuses julgar uma pessoa acusada de cometer um delito, este julgamento se dava atravs de provas pelas quais a pessoa deveria passar para se saber se era culpada ou no, por exemplo, saltar sobre o fogo, segurar ferro em brasa etc. Ibid. p. 49. 5 Criao do direito germnico. Substitua o confronto fsico pela apresentao individual dos litigantes com seus prestgios e honra perante uma assemblia, onde se sujeitavam a regras e conseqncias jurdicas. BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I. 2. ed. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 49-50 6 Consistia em uma guerra ritualstica ou simblica. ZAFFARONI, E. R., BATISTA, N., ALAGIA, A., SLOKAR, A. op. cit. p. 388.

podia pagar fiana estipulada pela vtima no sofria castigo fsico. no direito penal cannico que se observa o uso da cela - local onde pessoa cumpriria a penitncia at o momento em que se arrependesse. Deste modo, ...o aprisionamento era visto como uma forma de castigo corporal7 . Os professores italianos Melossi e Pavarini, estabelecem uma ligao entre o surgimento da instituio carcerria moderna com o modo de produo capitalista. Explicam que no perodo de produo pr-capitalista, o crcere no era visto como pena privativa de liberdade8. Entretanto, o capitalismo influenciou o crcere, tornando a pena privativa de liberdade uma pena por excelncia, por se poder aproveitar a mo-de-obra dos detentos como meio de produo, ocorrendo, assim, a mudana de paradigma. A pena de priso , em regra, cumprida na penitenciria. A palavra penitenciria deriva de penitncia, do latim poenitentia, que significa cumprimento da pena. De origem religiosa, a penitncia era a pena imposta pelo confessor ao penitente, para remisso ou expiao de seus pecados9 . No direito cannico, penitencirio era o padre, a quem o Papa ou os Bispos transmitiram a faculdade de absolver certos casos de conscincia, que lhe eram reservados, impondo, deste modo, as penas (penitncias), para que seja remido o penitente de suas culpas (pecados)10. Em retrospectiva histrica, observa-se que em 1555 surge a Bridewell, na cidade de Londres, a primeira casa de correo, onde eram recebidos vagabundos e mendigos que no desenvolviam nenhuma atividade laboral. Por toda Europa surgia instituies como esta. Casa de assistncia aos pobres poorhouse -; oficinas de trabalho workhouse -; na Frana, em 1656, foi criado o primeiro Hpitaux gnral, que abrigava vivas e rfos em troca de trabalho. Observava-se que tais instituies visavam a utilidade da fora de trabalho dessas pessoas indesejadas. As casas de correo admitiam vagabundos, desempregados, prostitutas, ladres e outros agentes de pequenos delitos. Paralelamente s casas de correo, o crcere, na mesma poca, eram destinados apenas queles que no podiam pagar fiana aos carcereiros. Neste

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RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 25.

MELLOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006. pp. 20-21. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. p. 1025. Ibid. p. 1025.

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contexto, com influncia dos trabalhos forados nas gals11, surge a idia de trabalho forado dos presos. Neste sentido, nas palavras de Rusche e Kirchheime,
A idia de explorao da fora de trabalho dos prisioneiros em oposio forma de o carcereiro faturar lucrativamente j existia no opus publicum na Antiguidade clssica, uma punio para as classes subalternas que persistiu ao longo dos tempos medievais. Os estados menores e as cidades viam nesta instituio um mtodo de dispor dos prisioneiros comparvel s gals. Eles transferiam seus condenados da forma mais barata possvel para outro corpo de administrao, que os empregavam em trabalhos forados ou no servio militar. Porm, o sistema de priso moderno enquanto mtodo de explorao do trabalho e, igualmente importante no perodo mercantilista, enquanto maneira de treinar as novas reservas de fora de trabalho, foi realmente a consequncia necessria das casas de correo12.

Assim, a possibilidade de se explorar o trabalho dos apenados ganhou maior ateno, pois que se poderia dispor desta mo-de-obra sempre que se desejasse. Desta forma, o trabalho foi imposto junto pena, substituindo a punio corporal pelo trabalho forado. No entanto, de acordo com Foucault, a priso exerce uma funo muito mais simblica e exemplar do que realmente econmica, penal ou corretiva.13 Sobre estas funes simblicas, principalmente no que tange a execuo da pena e nas obrigaes do apenado, como a disciplina, que se deter maior ateno neste estudo. Especificamente sobre a disciplina, Foucault diz que:
Aparentemente as disciplinas no constituem nada mais que um infradireito. Parecem prolongar, at um nvel infinitesimal das existncias singulares, as formas mais gerais definidas pelo direito; ou, ainda, aparecem como maneiras de aprendizagem que permitem aos indivduos se integrarem a essas exigncias gerais. Constituiram o mesmo tipo de direito fazendo-o mudar de escala, e assim tornando-o mais minuciosos e sem dvida mais indulgente. Temos antes que ver nas disciplinas uma espcie de contradireito. Elas tm o papel preciso de introduzir assimetrias insuperveis e de excluir reciprocidades. Em primeiro lugar porque a disciplina cria entre os indivduos um lao privado, que uma relao de limitao inteiramente diferente da obrigao contratual; a aceitao de uma disciplina pode ser subscrita por meio de contrato; a maneira como ela imposta, os mecanismos que faz funcionar, a subordinao no reversvel de uns em relao aos outros, o mais-poder que sempre fixado do mesmo lado, a desigualdade de posio dos diversos parceiros em relao ao regulamento comum opem o lao disciplinar e o lao contratual, e permitem sistematicamente falsear este ltimo a partir do momento em que tem por contedo um mecanismo de disciplina. Sabemos, por exemplo, quantos procedimentos reais acomodam a seus objetivos a funo jurdica do

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Eram navios movidos a remo, cujos remadores, em sua maioria, eram condenados. As Ordenaes filipinas aplicavam penas de anos nas gals. L eram obrigados a trabalhar, sob pena de aoites quando no obedeciam. Muito usado na poca das grandes navegaes.
12RUSCHE,

Georg e KIRCHHEIMER, Otto. op. cit. p. 96.

13FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2001. p. 123.

contrato de trabalho: a disciplina de oficina no menos importante. Alm disso, enquanto os sistemas jurdicos qualificam os sujeitos de direito, segundo normas universais, as disciplinas caracterizam, classificam, especializam; distribuem ao longo de uma escala, repartem em torno de uma norma, hierarquizam os indivduos em relao uns aos outros, e, levando ao limite, desqualificam e invalidam. De qualquer modo, no espao e durante o tempo em que exercem seu controle e fazem funcionar as assimetrias de seu poder, elas efetuam uma suspenso, nunca total, mas tambm nunca anulada, do direito. Por regular e institucional que seja, a disciplina, em seu mecanismo, um contradireito. E se o juridismo universal da sociedade moderna parece fixar limites ao exerccio dos poderes, seu panoptismo difundido em toda parte faz funcionar, ao arrepio do direito, uma maquinria ao mesmo tempo imensa e minscula que sustenta, refora, multiplica a assimetria dos poderes e torna vos os limites que lhe foram traados. As disciplinas nfimas, os panoptismos de todos os dias podem muito bem estar abaixo do nvel de emergncia dos grandes aparelhos e das grandes lutas polticas. Elas foram, na genealogia da sociedade moderna, com a dominao de classe que a atravessa, a contrapartida poltica das normas jurdicas segundo as quais era redestribuido o poder. Da sem dvida, a importncia que se d h tanto tempo aos pequenos processos da disciplina, a essas espertezas -toa que ela inventou, ou ainda aos saberes que lhe emprestam uma face confessvel; da o receio de se desfazer delas se no lhes encontrarmos substituto; da a afirmao de que esto no prprio fundamento da sociedade, e de seu equilbrio, enquanto so uma srie de mecanismos para desequilibrar definitivamente em toda parte as relaes de poder; da o fato de nos obstinarmos a faz-las passar pela forma humilde mas concreta de qualquer moral, enquanto elas so um feixe de tcnicas fsico-polticas.14

E exatamente desta forma que a priso cumpre um papel disciplinar de vigiar, por meio de processos panpticos, onde o apenado vigiado o tempo todo, ou isto que ele deve pensar. O panptico uma figura arquitetural construda em forma de um anel. No centro, h uma torre vazada por largas janelas que esto voltadas para face interna do anel; a construo perifrica se divide em celas que tm duas janelas, uma voltada para o interior (torre) e outra para o exterior, o que permitir que a luz venha de fora e atravesse a cela, dando luminosidade para o observador da torre, mas criando um efeito que, a contraluz, quem est na cela no pode saber se h algum vigilante na torre ou no. Da, a finalidade de criar na mente do indivduo a impresso de que ele vigiado 24 horas, sem necessariamente o ser. Isto desestimula qualquer tentativa de fuga, caso seja uma priso, e garante a ordem, no h perigo de compl nem ms influncias.15 Enfim, o paralelo que se traa com a punio inicialmente concebida que, a princpio, a punio era exercida sobre o corpo, agora contra a alma do condenado.
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. pp. 183-184. Para maiores informaes v. Foucault, Vigiar e punir, Terceira parte. cap. III

Metodologia Utilizada O presente artigo produto de pesquisa eminentemente bibliogrfica, cuja compreenso dos autores estudados foi ampliada atravs de discusses e reflexes entre orientadora e orientanda. Buscou-se, portanto, fundamentos tericos em obras crticas de autores como Georg Rusche, Otto Kirchheimer, Dario Mellossi, Massimo Pavarini, Michel Foucault, Eugnio Ral Zaffaroni, Nilo Batista, Alessandro Baratta e Juarez Cirino dos Santos; especificamente sobre Execuo Penal, analisou-se autores como Renato Marco, Salo de Carvalho e Andrei Zenkner Schmidt, a fim de estabelecer uma leitura crtica e constitucional da Lei de Execuo Penal e do Decreto n 8897, de 31 de janeiro de 1986.

Resultados A princpio, estudiosos da Teoria da Pena estabelecem que a pena privativa de liberdade cumpre determinadas funes. Desta forma as funes da pena so classificadas em: retributiva de culpabilidade, de preveno geral e de preveno especial.16 Sobre a primeira funo, nota-se que o discurso oficial explica que representa um mal justo em face de um mal injusto provocado pelo cidado em conflito com a lei. A grosso modo a compensao de um mal o crime -, com outro mal a pena. A crtica que se faz que o Estado se arma para retribuir um mal com outro mal, fria e previamente calculado. A preveno geral visa evitar prtica de crime futuro. Assim, a criminalizao teria uma funo utilitria, vez que intimidaria aqueles que desejassem delinquir. Divide-se em negativa e positiva. A negativa ocorre quando o Estado desestimula a prtica de uma infrao penal com a imposio de uma pena. Assim, o agente ficaria intimidado a praticar a infrao pelo sim,ples medo de ser sancionado. A crtica que se faz a esta funo que, em geral, que comete um crime no espera ser sancionado. Beccaria expe que no a gravidade da pena que repele a pessoa da prtica delituosa, mas a certeza da punio. A imensa maioria das pessoas evita as condutas aberrantes e lesivas por uma enorme e diversificada quantidade de motivaes ticas, jurdicas e afetivas que nada tm a ver com o temor criminalizao secundria17.

por todos: SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005.
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16V.

BATISTA e ZAFFARONI. op. cit. p. 118.

Acerca da preveno geral positiva, explica Roxin que o objetivo a proteo dos bens jurdicos, aumentando a confiana do cidado no sistema jurdico; j para Jakobs o objetivo a intimidao, a reao contra a violao da norma, como meio de demonstrao de sua validade18 . No que diz respeito a esta teoria, para Nilo Batista e Zaffaroni,
Segundo ela, uma pessoa seria criminalizada porque com isso a opinio pblica normatizada ou renormatizada, dado ser importante o consenso que sustenta o sistema social. Como os crimes de colarinho branco no alteram o consenso enquanto no forem percebidos como conflitos delituosos, sua criminalizao no teria sentido. Na prtica, tratar-se-ia de uma iluso que se mantm porque a opinio pblica a sustenta, e convm continuar sustentando-a e reforando-a porque com ela o sistema penal se mantm: ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado19.

Assim, pode-se observar que a preveno geral tem por escopo a proteo aos bens jurdicos. J a preveno especial tem por fim o prprio infrator, dividindo-se, tembm, em positiva e negativa. A preveno especial positiva visa corrigir o apenado, seja ressocializando-o, seja reeducando-o. Este o fim previsto no art. 1 da Lei de Execuo Penal. Entretanto, existem crticas a serem tecidas. Como se pretende ressocializar uma pessoa afantando-a da sociedade? Francesco Carnelutti denuncia a falsa pretenso do fim ressocializador. Ele explica que, uma vez atribuida a pena, fixando-a no quantum determinado, no importa se o apenado se ressocializa antes do trmino da pena, ele ter que continuar a cumpr-la at o prazo previsto na sentena, isto , a diferena temporal entre a sua ressocializao e o efetivo fim do cumprimento da pena no importa; o tempo excedente na priso intil. Consideradas as crticas feitas ao verdadeiro papel ressocializador, o professor italiano compara a penitenciria a um hospital. Neste, quando o paciente melhora, o tratamento se encerra. Naquele no, (...) a prova do progresso do doente no importa. O juiz disse dez, vinte, trinta anos e dez, vinte, trinta anos devem ser, ainda que a prova demonstre que muito ou pouco, porque tambm, antes do perodo estabelecido, o doente recuperou a sade, ou tambm ao contrrio, o perodo transcorreu inutilmente20. Os professores Nilo Batista e Zaffaroni tambm apresentam crticas esta funo, dizem eles que
(...) est comprovado que a criminalizao secundria deteriora o criminalizado e mais ainda o prisionizado. Conhece-se o processo interativo e a fixao de papis que induz desempenhos de acordo com o esteritipo e o efeito reprodutor da maior parte da criminalizao. (...)

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Ver por todos, SANTOS, Teoria da Pena. p. 13. BATISTA e ZAFFARONI. op. cit. p. 122. Francesco. op. cit. p. 71.

20CARNELUTTI,

Definitivamente, trata-se de uma interveno do estado que, caso fosse factvel contrariando todos os dados sociais consistiria numa imposio de valores na qual ningum cr, privada de todo momento tico, desde que desconhece a autonomia da prpria pessoa. 21

J preveno especial negativa tem como objetivo neutralizar o criminoso, sob o argumento de que a privao de sua liberdade importa em segurana para a sociedade, ou seja, quando as ideologias re fracassam ou so descartadas, apela-se para a neutralizao e eliminao22 . O que se observa em todos estas teorias que sempre se cria o efeito de prisionizao23 na pessoa. Foucault diria que a priso, assim como outras instituies de cunho individualizante escola, fbrica, hospital etc. -, isola o condenado do mundo exterior, tem o papel onidisciplinar24 , porque tenta controlar todos os aspectos da vida do cidado, seja pela fora fsica, pela atitude moral, ou comportamento cotidiano. Ademais, como se pode pretender ressocializar uma pessoa excluindo-a da sociedade, do convvio com sua famlia, segregando-a em uma cela? notrio o discurso falacioso dos papis re da priso: ressocializao, reinsero, reabilitao, readequao e readaptao; bem como falacioso o papel de preveno, seja especial ou geral, por sua ineficcia inibidora. Assim, tendo visto o estudo sobre as funes da pena, passemos a execuo da pena propriamente dita.

Breves apontamentos sobre a Execuo Penal No que diz respeito ao estudo da natureza jurdica da Execuo Penal, pode-se dizer que o tema controvertido. H autores que defendem que a execuo penal tem uma natureza complexa, por ser jurisdicional e administrativa. Jurisdicional em relao aos processos executivos, v. g., no procedimento para concesso de livramento condicional, indulto, progresso de regime etc., onde se faz presente o princpio do contraditrio, previsto no art. 5, LV, da Carta Maior. E adminsitrativo porque fiscaliza presdios, obtm pareceres tcnicos, exames criminolgicos e trata do procedimento disciplinar. Neste sentido, posiciona-se o professor Jlio Fabbrini Mirabete.

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Ibid. pp.125 e 127. Ibid.. p. 127. Termo usado por Zaffaroni ao referir-se s consequncias que a priso traz na vida pessoal e social do indivduo. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 28. ed. Petrpolis: Vozes, 2004. p. 198.

Em oposio a este entendimento, h quem diga que apesar de contar com alguns procedimentos administrativos, a natureza jurdica da execuo penal jurisdicional, por ser permeada de princpios constitucionais norteadores como ampla defesa, contraditrio e devido processo legal. Neste sentido, entendem Ada Pellegrine, Antnio Scarance, Antnio Magalhes, Andrei Zenkner Schmidt e Renato Marco. Ainda a este respeito, nas palavras de Andrei Schmidt,
Sendo correta, portanto, a visualizao do preso como sujeito de direitos, creio que a natureza administrativa da execuo penal no pode subsistir. Tal processo h de ser reputado um processo judicial (sistema acusatrio), com todas as garantias da decorrentes (ampla defesa, contraditrio, inviolabilidade de correspondncia, liberdade de culto religioso, liberdade de pensamento, inviolabilidade da intimidade, liberdade de associao e de reunio, direito de propriedade, direito de petio etc.) e, principalmente, pela separao das tarefas de acusar, defender e julgar. Sob esse prisma constitucionalizante que deve ser vista a Lei de Execuo Penal, sendo tarefa do operador do direito, in casu, a verificao da recepo material dos dispositivos da Lei n 7.210/84 pela Constituio Federal de 1988.25

Cumpre ressaltar que, apesar da necessria compreenso constitucional da execuo da pena no se pode olvidar que na prtica o recluso ocupa um lugar que destoa do lcus estabelecido pelo autor gacho. Na prtica, o ingresso no crcere implica na desconsiderao do indivduo enquanto sujeito. A despeito da discusso sobre a natureza jurdica da execuo penal, observa-se que esta tem como objeto o cumprimento da sentena penal condenatria ou absolutria imprpria, sendo este ltimo caso referente imposio de uma medida de segurana, sendo que este tema no ser analisado neste trabalho. A abordagem sobre os aspectos inconstitucionais dos procedimentos disciplinares tem como fundamento a concepo do indivduo privado da liberdade como sujeito de direitos. Ento, a privao da liberdade o apenado deve ser compreendido como titular dos direitos que no foram restringidos na sentena condenatria. O rol de direitos e deveres est previsto na Lei de Execuo Penal. Contudo, nunca demais frisar que a Lei de Execuo Penal precisa ser (re) vista sob o prisma constitucional. Deste modo, a dignidade da pessoa e demais garantias constitucionais
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SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execuo Penal. In: CARVALHO, Salo de. (org.). Crtica Execuo Penal: doutrina, jurisprudncia e projetos legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. pp. 265-266.

devem pautar a execuo da pena. Porm, a vida no crcere orientada pela disciplina, segurana e mrito do condenado. Vrios so os direitos que esto condicionados ao mrito. Veja-se com exemplo a progresso de regime. importante ressaltar que outros benefcios previstos em lei tambm s so alcanados em razo do mrito da pessoa que cumpre pena privativa de liberdade, a saber, permisso de sada, sada temporria, progresso de regime, remio da pena e livramento condicional. Assim, a aferio de bom comportamento muitssimo importante para a obteno de qualquer benefcio, pois tendo o Brasil adotado o sistema progressivo, no qual gradualmente o indivduo vai readquirindo seu direito liberdade, apenas respeitando a disciplina imposta que o apenado lograr alcanar tais direitos.

Apurao das faltas disciplinares No sistema prisional, afere-se o mrito e a disciplina da pessoa que cumpre pena privativa de liberdade para que tenha acesso aos direitos previstos em lei. Entretanto, pode acontecer que se cometa uma falta disciplinar. Nesse contexto, faz-se imprescindvel uma (re)leitura da Lei de Execuo Penal, em especial os procedimentos disciplinares, em razo das conseqncias graves, desde o paradigma constitucional. A imposio de uma sano pode tornar a pena mais longa ou mais grave do que a fixada na sentena condenatria. De acordo com o art. 24, I da Constituio da Repblica, cabe concorrentemente a Unio e aos Estados legislar sobre matria penitenciria. Assim, a Lei de Execuo Penal, lei federal, prev no art. 49 que ela dispor sobre faltas disciplinares consideradas graves e que legislao estadual versar sobre as faltas disciplinares mdias e leves. No Estado do Rio de Janeiro, tratou desta matria o Decreto n 8897, de 31 de janeiro de 1986, que regulamenta o Sistema Penal no Estado. As faltas disciplinares mdias e leves esto previstas nos arts. 59 e 60, respectivamente. A aplicao da sano regulada nos arts. 61 e 62 e o Procedimento Disciplinar previsto a partir do art. 74. Desta forma, em apertada sntese, o procedimento a ser adotado quando da ocorrncia de uma falta, seja grave, mdia ou leve, a seguinte: a falta deve ser registrada em livro prprio com a descrio dos fatos ocorridos; o diretor da unidade deve tomar cincia em at trs dias; a

partir de ento, deve ser instaurada a Comisso Tcnica de Classificao, que tem poderes amplos, pois ela que instrui, julga e aplica a sano correspondente a falta cometida. Neste ponto, importante mencionar que a simples constatao, pelo juzo da execuo, da prtica de uma falta disciplinar j suficiente para obstar qualquer pedido perante a Vara de Execuo Penal para obteno de direitos, tanto porque o bom comportamento requisito subjetivo para que o apenado possa goz-los. Aqui j pode ser observada a primeira inconstitucionalidade, pois de acordo com o princpio da presuno de inocncia, previsto no art. 5, LVII da Constituio da Repblica, ningum poder ser considerado culpado at o trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria. Neste diapaso, o apenado s sofreria restries ou sanes aps a devida apurao e efetiva constatao de cometimento de falta disciplinar, tudo com a participao efetiva de seu defensor. Deste modo, gravoso para o condenado a imputao de prtica de falta disciplinar, pois esta por si s suficiente para impedir na Vara de Execues Penais o deferimento de qualquer direito requerido, seja progresso de regime, livramento condicional, visita peridica ao lar etc. Alm disso, uma nica conduta considerada infrao disciplinar pode ensejar a imposio de vrias sanes com nveis de gravidade diferentes, como isolamento celular, restrio do direito de visita, perda dos dias remidos, impossibilidade de requerer/exercer a progresso de regime etc.

Em leitura constitucional a Lei de Execuo Penal e ao Decreto n 8897, pode-se observar uma srie de inconstitucionalidades nos dispositivos referentes s faltas e procedimentos disciplinares. A Lei de Execuo Penal prev, no art. 49, pargrafo nico, que a tentativa pode ser punida com a sano da falta consumada, afrontando, assim, o princpio da proporcionalidade, tendo em vista que sofrer sano mais gravosa que sua conduta, quando apurada. O art. 60 da mencionada Lei prev a decretao do isolamento preventivo, no prazo de at dez dias, quando se tiver notcia de prtica de falta disciplinar. Tal medida fere o princcio da ampla defesa, pois o apenado j recebe uma punio sem mesmo poder se defender; a presuno de inocncia, porque ainda no se apurou se realmente ocorreu tal conduta faltosa; o princpio do contraditrio, que diz respeito ao debate dialtico entre os sujeitos envolvidos na apurao de procedimento disciplinar, a saber, o acusado de cometer falta disciplinar, ou seu defensor, e o

agente que a apurou. Neste caso, a culpabilidade do apenado j presumida, pelo simples fato de j ter cometido um crime anteriormente, razo pelo qual cumpre uma pena privativa de liberdade. Ou seja, se est preso porque culpado. Apesar de ser previsto na Constituio da Repblica os direitos ampla defesa e ao contraditrio, no art. 5, LV, e ao devido processo legal, no art. 5 LIV; o Procedimento Disciplinar instaurado a revelia da defesa, tendo, por vezes, o contraditrio diferido que inconstitucional. Alm disto, aplicando-se a Smula n 523 do Supremo Tribunal Federal, absolutamente nulo o processo em que no funcionar a defesa. Ocorre que, por vezes, a sano aplicada e, posteriormente, se verifica que o apenado no havia cometido falta disciplinar ou que a sano aplicada era desproporcional a conduta, ou que ocorreu alguma ilegalidade. Neste caso, alm de se ter violado a presuno de inocncia ou o princpio do in dubio pro reo, a sano j foi cumprida e no se tem como devolver ao apenado os direitos que lhes foram suprimidos/ restringidos, conforme art. 41, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal. Ademais, o rol de faltas disciplinares fere a legalidade no que tange a taxatividade, pois as condutas no so determinadas, claras e objetivas, cabendo ao agente carcerrio fazer a subsuno da conduta do apenado falta disciplinar, dando azo ao abuso de poder. Apesar de o art. 45 da LEP prever que as faltas disciplinares devem ser expressas e anteriormente previstas, portanto, todas as infraes disciplinares devem conter em seu tipo a exata conduta que se quer evitar, na prtica no o que se verifica lendo os arts. 50 e 52 da Lei de Execues Penais. O princpio da reserva legal diz que a restrio liberdade s pode advir de norma suficientemente clara e precisa quanto sua aplicabilidade, conforme o brocado: nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Inobstante, a ofensa ao princpio da legalidade nas sanes disciplinares demasiadamente grave para o apenado porque leva a aplicao de uma srie de sanes como perda dos dias remidos, previsto no art. 127 da LEP o que fere o direito adquirido; rebaixamento de classificao de comportamento, podendo o apenado sair de Excelente para o Neutro, ferindo a proporcionalidade, pois para avanar em cada classificao necessrio bom comportamento num perodo de seis meses, e quando h cometimento de infrao disciplinar, o rebaixamento em salto; alm do mais encontra obstculo na Vara de Execues Penais para o deferimento de qualquer pedido que tenha requisito subjetivo a ser preenchido.

Em anlise das faltas disciplinares propriamente ditas, observa-se que, por vezes, fere-se o princpio da razoabilidade, tendo em vista que se classifica como sano condutas que so livremente exercidas por quem no cumpre uma pena privativa de liberdade, como o caso do art. 59, II do Decreto n 8897, que diz que falta mdia adquirir, fornecer, usar ou trazer consigo bebida alcolica, o que no vedado pelo direito penal. Dessa forma, viola-se o disposto no art. 38, do Cdigo Penal que estabelece que todos os direitos que no so restringidos na sentena condenatria devem ser preservados. O princpio da presuno de inocncia disposto no art. 5 LVII frontalmente ferido no art. 52 no por constituir que a prtica de falta grave, sem apurao, enseja algum tipo de sano. Assim, entende-se que este artigo na foi recepcionado pela Carta Maior. Tais artigos no esto em consonncia com a Constituio da Repblica. Anote-se, ainda, a falta de motivao das decises que apenas homologam laudos tcnicos realizados quando do exame criminolgico que, apesar de j ser facultativo, conforme Lei n 10.792, de 01 de dezembro de 2003, ainda continua sendo exigido para aferio do requisito subjetivo. Estas homologaes ferem o art. 93, IX da CRFB por falta de fundamentao da deciso do juiz da Vara de Execues Penais, rgo jurisdicional que deve esclarecer a motivao de sua deciso, at apara que a defesa possa recorrer.

Concluso Observa-se que tais condutas declaradas como faltas disciplinares no so taxativas, o que pode ensejar abuso de poder porque um agente pode considerar que determinada conduta configuraria falta disciplinar, mas outro agente no. Trata-se de condutas cujas expresses so polissmicas. O rol de faltas disciplinares deve ser taxativo e exaustivo, no deixando margem de interpretao condutas que para uma pessoa constitui falta disciplinar e para outra no. A norma proibitiva deve ser suficientemente clara quanto sua abrangncia. As expresses polissmicas ensejam abuso na execuo penal por conter elementos do tipo sem preciso semntiva. Ainda, sobre a apurao das faltas disciplinares, h que se observar que o procedimento no respeita os princpios constutucionais resguardados no art. 5, LIV e LV da Constituio da Repblica, neste sentido, nas palavras de Maurcio Kuehne Ocorre que, na prtica, sabe-se de

sanes disciplinares que so aplicadas sem a observncia do devido processo legal, mas, mais do que isto, sem que o preso tivesse a assistncia do defensor26. Desta forma, propugna por uma aplicao garantista da execuo penal, concluindo-se pela jurisdicionalizao do Procedimento Disciplinar, at porque a imputao de infrao disciplinar acarreta prejuzos graves para a vida no crcere, retardando cada vez mais o resgate da liberdade do apenado, tendo em vista que o bom comportamento requisito subjetivo para concesso de uma srie de direitos, como o livramento condicional, a progresso de regime, indulto etc. Alm do mais, a ressocializao atravs da disciplina, sem se respeitar uma execuo penal garantista, uma ressocializao impositiva e fere a dignidade humana obrigar o agente em conflito com a lei a se ressocializar por meio de um processo em que julgam para outra pessoa o que melhor para ela sem lhe dar a chance de se manifestar. Foucault diz que:
dcil um corpo que pode ser submetido, que pode ser utilizado, que pode ser transformado e aperfeioado. (...) Esses mtodos que permitem o controle minucioso das operaes do corpo, que realizam a sujeio constante de suas foras e lhes impem uma relao de docilidade-utilidade, so o que podemos chamar as disciplinas. 27

Conclui-se este artigo com as seguintes indagaes a serem refletidas: este tipo de ressocializao serve a que sociedade? Que indivduo este que se constri atravs deste modelo de disciplina? Quem dita estes moldes de ressocializao? Quem deve ser ressocializado, o apenado ou a sociedade?

Agradecimentos Agradeo professora Mrcia por ter aceitado a rdua tarefa de me orientar, o que fez com todo carinho e ateno, oferecendo-me material crtico sobre o assunto, colocando-se sempre disposio para responder minhas indagaes sobre esta matria to apaixonante que a Execuo Penal.

KUEHNE, Maurcio. Execuo penal - Faltas disciplinares do procedimento disciplinar [Comentrio de jurisprudncia]. Boletim IBCCRIM. Jurisprudncia. So Paulo, v.5, n.56, p. 195-196, jul. 1997.
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. p. 118.

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