HLIO GONALVES PARIZ

A FUNO SOCIAL DA POSSE

Dissertao de mestrado apresentada Banca Examinadora da Faculdade Autnoma de Direito FADISP, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre em Funo Social do Direito, sob a orientao do Professor Doutor Tercio Sampaio Ferraz Junior.

SO PAULO (SP) 2007

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Os cus narram a glria de Deus, o firmamento proclama a obra de suas mos. O dia transmite a mensagem ao dia, e a noite a faz conhecer noite. No um discurso, no h palavras, no se lhes ouve a voz. Sua harmonia se estende sobre toda a terra, e sua linguagem, at as extremidades do mundo.

Salmo 19:1-4
Traduo Ecumnica da Bblia
Paulinas-Loyola

 minha famlia, com todo meu amor.

Agradeo... .... ao Prof. Dr. Tercio Sampaio Ferraz Junior, a quem tive o prazer e a honra de ter como meu orientador. ... Prof Dra. Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, pelo apoio e direo sempre seguros e gentis. ... Direo, Professores e Funcionrios da FADISP. ... aos amigos que fiz no Mestrado. Para sempre agradeo...

RESUMO

O presente trabalho investiga a questo da funo social da posse no Brasil. Apesar de se tratar de um instituto jurdico ancestral (ao lado da propriedade), a posse vem sendo motivo de longas discusses na doutrina e na jurisprudncia. As controvrsias que a envolvem geralmente se referem aos questionamentos dogmticos que so levantados no sentido de destacar a sua dependncia e subsidiariedade em relao propriedade. Este fenmeno se reforou com a codificao do direito a partir do incio do sculo XIX, o que levou, por muito tempo, que a posse fosse sempre desconsiderada no confronto com a propriedade, especialmente no Brasil, um pas em que a misria, a falta de educao e cultura, o descaso das autoridades, a ausncia de polticas pblicas, a irregularidade da ocupao das terras, entre outros fatores, fazem com que a informalidade seja a tnica nas questes possessrias. A funo social dos institutos de direito privado um fenmeno relativamente recente na histria do direito, e a Constituio brasileira de 1988 expressamente previu a funo social da propriedade. Com base na anlise pragmtica do direito, esse trabalho investiga se possvel explorar este dispositivo constitucional em busca da funo social da posse.

ABSTRACT

This paper investigates the question of social function of possession in Brazil. Although possession is an ancient law concept (side by side with property), it has been causing long polemics in Law Doctrine and Jurisprudence. The controversy that involves it generally refers to dogmatic questionings that are taken to stress its dependence and subsidiarity regarding property. This phenomenon strengthened with the codification of the law in early 19th century, what made possession to be disregarded, for a long time, when confronted with property, specially in Brazil, a country where poverty, lack of education and culture, authorities' disdain, absence of public politics, irregularity in land occupation, among other factors, made that informality was the main issue in possessory questions. The social function of Private Law concepts is a relatively recent phenomenon in Law History, and the 1988 Brazilian Constitution literally attributed social function to property. With basis on pragmatic analysis of the law, this paper investigates if it is possible to explore this constitutional principle to search for social function of possession.

Introduo .........................................................................................12 A. Da zettica jurdica....................................................................15 B. Da linguagem ............................................................................21 C. Dos modelos dogmticos..........................................................26 C.1 O modelo analtico...............................................................28 C.2 O modelo hermenutico ......................................................29 C.3 O modelo emprico ..............................................................33 D. Do modelo pragmtico ..............................................................36 E. Do plano de trabalho .................................................................39 1. Linguagem e Discurso do Direito ..................................................41 1.1 Da equivocidade da linguagem................................................42 1.2 Da prtica discursiva jurdica ...................................................51 1.3 Fundamentos gerais do discurso.............................................54 1.3.1 Estruturas dialgica e monolgica: o dubium e o certum..55 1.3.2 "Discusso-com" e "discusso-contra"..............................56 1.3.3 O terceiro comunicador.....................................................58 1.4 O discurso normativo...............................................................60 1.4.1 Os aspectos relato e cometimento ....................................64 1.4.2 Das reaes ao discurso normativo ..................................66 1.4.3 O direito oficial e o direito inoficial.....................................71 1.5 O discurso judicial....................................................................73 1.6 O discurso da cincia do direito...............................................76 1.7 O discurso da norma e a ideologia ..........................................77 1.7.1 O discurso ideolgico constitucional .................................82

2. Anlise histrica do instituto da posse ..........................................86 2.1 A Posse no Direito Romano.....................................................92 2.1.1 O perodo pr-clssico ......................................................94 2.1.2 A transio para o perodo clssico ..................................96 2.1.3 O perodo ps-clssico......................................................99 2.1.4 Modalidades da posse. ...................................................102 2.1.5 Da proteo possessria.................................................103 2.2 A Gewere ............................................................................105 2.3 O direito cannico..................................................................110 2.4 Da influncia bizantina...........................................................113 2.5 A longa transio da posse no ocidente ................................115 2.5.1 O perodo dos glosadores...............................................116 2.5.2 O perodo dos ps-glosadores........................................118 2.6 A teoria subjetiva de Savigny.................................................122 2.7 A teoria objetiva de Ihering ....................................................126 2.8 A teoria da apropriao econmica de Saleilles....................129 2.9 A teoria social de Perozzi ......................................................131 2.10 A caminho da funo social da posse .................................133 3. A funo social dos institutos de direito privado..........................135 3.1 Da relativizao da propriedade greco-romana .....................137 3.2 Da transio proprietria medieval ........................................144 3.3 Da propriedade em seu esplendor iluminista.........................152 3.4 Da reao ao liberalismo: a funo social da propriedade ....162 3.5 A constitucionalizao do direito privado...............................170 4. Da Posse no Brasil: do descobrimento funo social...............180

4.1 O perodo colonial..................................................................181 4.2 O Brasil Imperial ....................................................................185 4.2.1 A Lei de Terras de 1850..................................................189 4.3 A fase republicana .................................................................193 4.3.1 O Cdigo Civil de 1916 ...................................................194 4.3.2 Meandros legislativos: 150 anos de posse......................197 4.3.3 Da Revoluo de 1930 Constituio de 1946 ..............203 4.3.4 O Estatuto da Terra de 1964...........................................205 4.3.5 Crise social e abertura poltica ........................................208 4.4 A Constituio de 1988..........................................................210 4.4.1 A funo social da propriedade.......................................212 4.5 O Estatuto da Cidade e a usucapio coletiva ........................214 4.6 O Cdigo Civil de 2002..........................................................216 4.7 Em direo funcionalizao da posse ................................220 5. Da Funo Social da Posse uma anlise pragmtica ..............223 5.1 O discurso judicial possessrio..............................................227 5.2 "Tpica material" e "Tpica formal" .......................................228 5.3 Argumentao "dogmtica" e argumentao "zettica".........231 5.4 Soluo "tima" e soluo "satisfatria" ................................234 5.5 Um modelo retrico ...............................................................236 5.5.1 O decurso do questionamento "dogmtico" ....................236 5.5.2 O decurso do questionamento "zettico" ........................240 Concluso .......................................................................................246 Bibliografia ......................................................................................248 Outras referncias bibliogrficas:....................................................262

Referncias bibliogrficas obtidas via Internet: ...............................263 Outras referncias jurisprudenciais.................................................263

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Introduo
Entre os muitos institutos jurdicos que o direito abarca, a posse marcada pela heterogeneidade, resistindo a concluses pacficas e definitivas sobre sua extenso, natureza, alm da relao intrincada com a propriedade, apenas para citar alguns aspectos da sua abordagem dogmtica. Por milnios a fio, o mundo viveu uma situao, em boa parte, indefinida, no que diz respeito posse, em virtude das caractersticas especficas de sociedades das mais variadas espcies, que tinham que suportar guerras constantes, enfrentar a lei do mais forte, sem que houvesse instituies suficientemente estruturadas que garantissem uma

estabilidade jurdica perene. O imprio romano, neste particular, proporcionou ao seu mundo a pax romana, que lhe permitiu estabelecer um direito duradouro, que lanou as bases da civilizao ocidental, sobretudo com a posterior influncia do cristianismo. Assim, podemos delimitar, inicialmente, o mbito do nosso trabalho dentro das influncias do direito romano nos ordenamentos de pases que foram seus tributrios e seguem a tradio jurdica latina. Ainda que nos refiramos pontualmente, nas pginas que se seguem, a outros ordenamentos, de outra ndole, este trabalho privilegia o legado romnico, mas a ele no se limita. O direito romano merece destaque, sobretudo, porque, desde os seus primrdios, procurou estabelecer alguma espcie de controle normativo (ou problemtico, como veremos adiante) das questes ligadas posse. Entretanto, o direito, tal como o conhecemos hoje atravs da Constituio, dos Cdigos e das leis esparsas, um fenmeno relativamente recente na histria da humanidade. Pouco mais de dois sculos nos separam da era iluminista e das revolues do final do sculo XVIII, a que se seguiu a promulgao do Cdigo Civil francs de 1804, a primeira codificao moderna, que

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teve como uma de suas principais caractersticas a elevao da propriedade categoria de direito inalienvel do ser humano, ainda que discutamos, no decorrer deste trabalho, o grau de absolutismo desta definio. A partir de ento, com o fenmeno da positivao do direito nos pases europeus e no Brasil, em especial, as questes que envolviam a posse e a propriedade passaram a ter um enfoque nitidamente dogmtico, no sentido de que o direito j estava posto, e cabia queles a quem ele se endereava apenas cumprir o que estava escrito. No direito, portanto, as relaes possessrias e proprietrias (ao lado das familiares) representam, de certo modo, um elo de continuidade entre o ancestral e o moderno, no que diz respeito a um esforo - bem sucedido ou no - de organizao jurdica da vida em sociedade, das questes problemticas primitivas ao positivismo moderno. Ainda que, no passado mais remoto, houvesse apenas uma idia incipiente do que pudesse significar "direito" (basicamente fundado na fora fsica), e nem se cogitasse dos rituais formalsticos que viriam a configurar, mais tarde, o instituto jurdico da propriedade, os homens j tinham uma noo do que significava a "posse", fosse ela da caverna, da terra, ou dos utenslios domsticos e de caa. Rousseau j dizia que o primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrouse de dizer: Isto meu, e encontrou pessoas bastante simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil 1. Muitos sculos se passaram, e a posse continua sendo um instituto jurdico polmico, e boa parte das controvrsias que a envolvem se deve ao seu

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a Origem da Desigualdade. Rio de Janeiro: Athena Editora. Trad. de Maria Lacerda de Moura, s/d, p. 124, grifado no original, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 130. Prossegue Rousseau: Quantos crimes, guerras, assassnios, misrias e horrores no teria poupado ao gnero humano aquele que, arrancando as estacas ou tapando os buracos, tivesse gritado aos seus semelhantes: Livrai-vos de escutar esse impostor; estareis perdidos se esquecerdes que os frutos so de todos, e a terra de ningum.

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carter de interface, digamos, porosa entre o mundo das relaes jurdicas e ajurdicas, em que se imbricam (e, muitas vezes, se chocam) saberes autnomos, como o direito, a antropologia, e a sociologia, tendo por substrato a realidade nua e crua2de um contingente social necessitado e excludo do acesso terra e moradia. Desta forma, diante das muitas incidncias do termo posse no mundo jurdico, restringimos um pouco mais o mbito da nossa investigao, no sentido de que centralizaremos nossa anlise em questes que envolvem posse de bens imveis, de maneira, contudo, que caiba, eventualmente, a sua extenso a outras hipteses em que o tema posse seja aplicado. necessrio especificar, tambm, que, muito embora as questes possessrias agrrias e urbanas tenham ampla relevncia em outros pases, sobretudo os do chamado Terceiro Mundo e, neste particular, a Amrica Latina -, buscamos referir-nos realidade social brasileira, e ao ordenamento jurdico que regula a posse neste pas, no s por uma questo de proximidade com o substrato ftico-jurdico, mas com o fito principal de investigar como o direito brasileiro3 pode contribuir para a soluo pacfica e ordenada dos conflitos possessrios que envolvem significativa parcela da populao. Se a questo da posse, em si, j reserva um amplo trabalho de investigao ao jurista, sua tarefa dificultada um pouco mais quando a ela se agrega uma funo social, que modernamente se atribui aos institutos de direito

Adiantando a questo da linguagem que ser aprofundada a seguir, e admitindo, desde j, a ressalva feita por Habermas: "A realidade com a qual confrontamos nossas proposies no uma realidade 'nua', mas j, ela prpria, impregnada pela linguagem. A experincia pela qual controlamos nossas suposies lingisticamente estruturada e se encontra engastada nos contextos de ao. To logo refletimos sobre uma perda de nossas certezas ingnuas, no mais encontramos nenhuma classe de enunciados de base que se legitimam 'por si mesmos', ou seja, 'primrdios' inequvocos para alm da linguagem, experincias auto-evidentes aqum das razes. O conceito semntico-dedutivo de fundamentao tem alcance muito curto; as cadeias de fundamentao tem alcance muito curto; as cadeias de fundamentao refluem para os contextos dos quais elas provm." (HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: Ensaios Filosficos. So Paulo: Loyola, 2004. p. 45) 3 Quando nos referimos ao "direito brasileiro", no nos limitamos apenas lei, mas tambm doutrina e jurisprudncia a cincia do direito como um todo -, como veremos adiante.

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privado - como o contrato e a propriedade -, este conceito at certo ponto vago e ambguo4, que vem sendo recebido e positivado no ordenamento jurdico brasileiro, como a Constituio de 1988, o Cdigo Civil de 2002, alm de legislaes esparsas como o Estatuto da Cidade de 2001. H quem diga que ver na posse uma funo social mera decorrncia daquela atribuda propriedade, caminho que respeitamos, mas no pretendemos percorrer. Investigar se h uma funo social na posse, na nossa viso, requer do jurista o recurso a ferramentas variadas que no apenas aquelas fornecidas pela dogmtica. Diante da multiplicidade de enfoques possveis, optamos por estreitar o foco no tema posse a partir de algumas ncoras metodolgicas que nos permitam embasar este trabalho com a mxima segurana cientfica. Paradoxalmente, esse estreitamento implica no recurso consciente e seletivo de distintos meios para alcanar o objetivo traado, conforme veremos a seguir.

A. Da zettica jurdica
Dentro deste propsito, nos valemos, inicialmente, do instrumental proporcionado pela zettica. Segundo a terminologia de Theodor Viehweg5, os enfoques tericos podem ser zetticos ou dogmticos. Etimologicamente, zettica vem do grego zetein, que significa perquirir, perguntar. J dogmtica vem do grego dokein, que significa ensinar, doutrinar. As investigaes cientficas esto sempre
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Ainda que, no decorrer do trabalho, nos referiremos mais substancialmente ao discurso e a linguagem, por ora adiantamos que "cdigos fortes permitem um sentido unvoco de orientao. A forma de viol-los , em princpio, neg-los. Assim, a prescrio da igualdade proporcional violada medida que se estabelea uma desproporo (ou h igualdade ou h desigualdade). Cdigos fracos, ao contrrio, permitem sentidos ambguos e vagos de orientao, entendendose por ambigidade a impreciso conotativa (impreciso do conceito) e por vagueza a impreciso denotativa (quais os objetos alcanados pelo conceito)." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2003. 2. ed. p. 237) [grifamos] VIEHWEG, Theodor. Ideologie und Recht. Frankfurt: Vittorio Kostermann, 1969. Ideologie und rechtdogmatik, apud FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., p 40

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lidando com perguntas e respostas, com problemas que requerem solues, e solues j obtidas que se aplicam resoluo de problemas. As questes zetticas priorizam o aspecto pergunta, em que os conceitos bsicos, as premissas e os princpios so expostos dvida e, portanto, se encontram abertos crtica. J as investigaes dogmticas privilegiam o aspecto resposta, em que determinadas matrias so tidas como absolutas e colocadas fora de questionamento, mantidas, ainda que temporariamente, como solues inatacveis e insubstituveis, como tem sido a abordagem tpica da propriedade e da posse no direito brasileiro, embora ambas permitam questionamentos zetticos. Enquanto a dogmtica releva o ato de opinar, ressalvando, entretanto, algumas opinies para combinar a funo informativa com a diretiva (que passa a predominar), a zettica, dado seu "descompromisso com a soluo de conflitos"6, desintegra as opinies, pondo-as em dvida mediante uma funo especulativa explcita e infinita, privilegiando a funo informativa da linguagem, ao contrrio das questes dogmticas, que tm uma funo diretiva explcita e so finitas, regendo-se pelo que Ferraz Junior chama de princpio da proibio da negao (referindo-se ao princpio da inegabilidade dos pontos de partida de Nicolas Luhmann), ou seja, o jurista est adstrito aos marcos da ordem legal vigente, espao ao que deve restringir qualquer investigao dogmtica. Como dissemos anteriormente, embora o fenmeno jurdico seja muito mais visto como dogmtico, ele tambm admite o enfoque zettico em sua investigao. Ambos os enfoques no so mutuamente excludentes, e ambos sero considerados neste trabalho. O que os diferencia, na abordagem jurdica, basicamente o fato de que o enfoque dogmtico

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., p 44:

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tem um compromisso com a soluo de conflitos - non liquet - o que no ocorre com o zettico. Este ltimo proporciona um espectro muito mais amplo de investigao para o jurista, atuando em campos os mais variados, da metafsica s pesquisas empricas, podendo produzir resultados que venham a servir como base para uma eventual aplicao tcnica realidade. Como os recursos zetticos tendem ao infinito, no presente trabalho valemo-nos da classificao proposta por Ferraz Junior7, pelo que, inicialmente, privilegiamos o enfoque zettico analtico, pelo qual podemos investigar (a melhor palavra especular) a questo da posse com o fim de conhecer melhor o objeto, e o tratamento jurdico e filosfico que vem recebendo. Ainda acompanhando a viso do jurista, em muitos momentos o nosso enfoque , tambm, zettico emprico puro8, no sentido de que buscamos na histria do direito e na sociologia instrumentos que permitam compreender melhor as bases da organizao social, cultural, fundiria e jurdica brasileira, com o fim de percorrer novos ngulos de observao que possibilitem uma anlise diferenciada de solues para os conflitos jurdicos e sociais em que muitas questes possessrias esto imersas no Brasil.9 Do ponto de vista dogmtico, o tratamento dado posse e propriedade no Brasil, como veremos no decorrer deste trabalho, teve,

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., pp. 44-47. O jurista classifica a zettica analtica em: 1) pura - a que privilegia investigaes nas reas de filosofia do direito, lgica formal das normas e metodologia jurdica; e 2) aplicada - em que o foco est na teoria geral do direito e na lgica do raciocnio jurdico. 8 Ainda na classificao do jurista (acima), a zettica jurdica pode ser analtica (v. nota anterior) ou emprica. Esta ltima pode ser: 1) pura em que privilegia o aspecto jurdico da sociologia, antropologia, etnologia, psicologia e/ou politologia, alm da histria do direito e/ou da economia poltica; e 2) aplicada em que o enfoque est na psicologia forense, criminologia, penalogia, medicina legal ou poltica legislativa. 9 Fernandes de Souza chama ateno para o fato de que "o condicionamento histrico do nosso conhecimento, mxime no que diz respeito s cincias humanas, s pode ser entendido vista dessa evoluo descontnua, numa reviso constante dos pontos de partida." (SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. O Papel da Ideologia no Preenchimento das Lacunas de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 2. ed. p. 40)

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historicamente, um vis monoltico no sentido de manter inalterada a situao proprietria e subestimada a possessria, em nome de uma segurana jurdica patrocinada pelo Estado brasileiro, seja atravs dos instrumentos legislativos, das foras de represso e sua violncia nem sempre unicamente simblica, e das decises do poder judicirio, mantendo, por assim dizer, um monlogo normativo 10 que procura manter afastados os no-proprietrios dos proprietrios (e de suas terras desocupadas e/ou improdutivas)11. Muitos culpam o direito positivo por este estado de coisas, referindo-se a um positivismo formalista que imperou por longo tempo, sobretudo no sculo XIX, quando, na verdade, a positivao do direito um fenmeno que, ainda que no tenha sido imediatamente percebido como tal, trouxe consigo, tambm, a possibilidade de mutao do direito, rompendo com a estabilidade do jusnaturalismo12, fazendo com que o comportamento esperado da sociedade fosse objeto de um processo de filtros decisrios, como expe Ferraz Junior:

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Aprofundaremos o conceito de "monlogo normativo" no decorrer do trabalho. Por ora, no aplicamos expresso nenhum significado tecnicamente elaborado, mas nos limitamos a indicar uma tendncia rotineira - no direito brasileiro de (fazer) cumprir textualmente a lei, sem questionla. 11 Darcy Ribeiro registra, por exemplo, o processo de excluso dos caipiras do sistema de parceria que, em muitas regies do Centro-Sul-Sudeste brasileiro, perdurou at o sculo XX: "Assim, o domnio oligrquico que remonopolizava a terra e promovia o desenraizamento do posseiro caipira, com a ajuda do aparelho legal administrativo e poltico do governo, ganha fora e congruncia, passando a exigir tambm as lealdades do caipira. [...] Todo um aparato jurdico citadino se coloca a servio dessa concentrao de propriedade. Propriedades pulverizadas por efeito de heranas sucessivas de famlias extensas se reconstituem por compra das parcelas de explorao invivel. Entram em ao os demarcadores de glebas a se fazerem pagar em terras pelos que no tm dinheiro. Multiplicam-se os grileiros, subornando juzes e recrutando as foras policiais das vilas para desalojar famlias caipiras, declaradas invasoras de terras em que sempre viveram. Postas fora da lei e submetidas perseguio policial, elas so, finalmente, escorraadas das terras medida que sua explorao comercial se torna vivel." (RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro. A Formao e o Sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 384) 12 "Em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estvel face s mudanas do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradio, como para os romanos, a revelao divina, na Idade Mdia, ou a razo na Era Moderna. Para a conscincia social do sculo XIX, a mutabilidade do direito passa a ser usual: a idia de que, em princpio, todo direito muda torna-se a regra, e que algum direito no muda, a exceo. Essa verdadeira institucionalizao da mutabilidade do direito na cultura de ento corresponder ao chamado fenmeno da positivao do direito (Luhmann, 1972)" (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., pp. 74)

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H um sentido filosfico e um sentido sociolgico de positivao. No primeiro, positivao designa o ato de positivar, isto , de estabelecer um direito por fora de um ato de vontade. Segue da a tese segundo a qual todo e qualquer direito fruto de atos dessa natureza, ou seja, o direito um conjunto de normas que valem por fora de serem postas pela autoridade constituda e s por fora de outra posio podem ser revogadas. Ora, medida que tais atos de vontade so atos decisrios, positivao passa a ser termo correlato de deciso. Em conseqncia, implicando toda deciso a existncia de motivos decisrios, positivao passa a ser um fenmeno em que todas as valoraes, regras e expectativas de comportamento na sociedade tm de ser filtradas atravs de processos decisrios antes de adquirir validade jurdica (cf. Luhmann 1972:141). Em outras palavras, direito positivo no s aquele que posto por deciso, mas, alm disso, aquele cujas premissas da deciso que o pem tambm so postas por deciso. A tese de que s existe um direito, o positivo nos termos expostos, o fundamento do chamado positivismo jurdico, corrente dominante, em vrios matizes, no sculo XIX.13

Desta maneira, delimitamos um pouco mais o mbito de nosso trabalho, no sentido de que buscamos trabalhar com o direito posto, positivado (com o perdo da redundncia), que, a nosso ver, fornece os elementos para uma apreciao crtica das questes que pretendemos investigar, com o instrumental propiciado pela cincia do direito, naquilo que Geraldo Ataliba chama de

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., pp. 74 [grifos do autor]

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"experincia integral do direito"14, sem desprezar outros saberes que contribuam para a elucidao das questes aqui levantadas, mas nem por isso reduzindo-os uns aos outros. Ainda que no seja possvel um enquadramento preciso da presente anlise dentro de molduras bem definidas de corrente jurdico-filosfica, sobretudo pelo que hoje se entende, pragmaticamente, por discurso da cincia do direito15, devemos partir, portanto, da tica que hoje costuma ser chamada de ps-positivista, ressalvando que o conceito de ps-positivismo ainda bastante difuso, embora apresente duas linhas bsicas: a que enfatiza o compromisso do direito com a moral, a tica e a justia; e a que valoriza o pragmatismo, priorizando as condies de concretizao (e decidibilidade) da norma jurdica. E nesta segunda via que concentraremos boa parte da nossa ateno, j que o direito tambm um

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"A experincia jurdica integral levar em conta todos os aspectos constituintes do dado: o lgico nos enunciados, o emprico nos dados-de-fato, valorativamente selecionados da realidade fsica e social (que, por isso, se qualifica juridicamente, ou se torna juridicamente relevante). [...] O estudo comprova que o sistema do Direito Positivo no pode equiparar-se a um sistema cientfico em suas propriedades formais: 1. h conflitos contraditrios de enunciados normativos; 2. apesar de contraditrios, os enunciados so vlidos no sistema (produzem efeitos na ordem do comportamento humano) enquanto o sistema no indica os meios de eliminar as antinomias; 3. a funo especfica do sistema jurdico orientar o processo social do comportamento no sentido da ordenao justa, e no a de descrever ou conhecer (em juzos-de-realidade) como de fato ocorre o comportamento inter-humano; 4. a interpretao, que ato de conhecer o Direito Positivo, como conjunto de expresses de significado normativo no se exaure em atos lgicos; 5. as vias lgicas que toma a interpretao so recursos comprometidos com valoraes (e ideologias) e no puras formas do argumento formalmente vlidas; 6. assim, na analogia, valora-se o semelhante em funo do valor justia tratar igualmente o anlogo; no argumento a contrario sensu, deixa-se de lado a insuficincia da estrutura implicacional em que repousa e apela-se para a idia de que o legislador, ao regular certa classe de casos, quis regular diversamente o no includo na classe explicitamente indicada; na tese da completude do sistema jurdico, menos que propriedade de um sistema formal, existe a vontade de racionalmente dominar (qualificar) a realidade por meio de normas; h, enfim, um condicionamento sociolgico nas teses filosficas que esto na base das teses lgicas. Tais consideraes apontam os justos limites em que se colocam as investigaes sociolgicas, filosficas e lgicas do Direito Positivo, demarcando, em conseqncia, a rbita metodologicamente definida da Cincia dogmtica do Direito. So investigaes complementares sobre o Direito. Enfatizar uma delas, custa das demais, ou reduzir uma outra, importa desconhecer a distino metodolgica, que no significar separao no dado. O reducionismo, da norma ao fato (sociologismo), da norma positiva norma ideal (jusnaturalismo), dos valores e normas s estruturas lgicas (logicismo) sempre um desconhecimento da experincia integral do Direito." (ATALIBA, Geraldo. Prefcio da 1edio de VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005. 3. ed. pp. 23-24) 15 conferir itens "D" da Introduo e 1.6 do Captulo 1, infra.

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fenmeno lingstico, sem que a ele tenha que reduzir-se16. Quando um movimento social se auto-intitula "sem-terra" ou "sem-teto", por exemplo, no est se referindo nica e exclusivamente a um aspecto sociolgico da realidade brasileira, mas est emitindo uma mensagem sociedade como um todo (com repercusses internacionais, inclusive), de que h algum tipo de limitao jurdica ao acesso terra e moradia no pas. Quando esses mesmos movimentos sociais se dispem a invadir terras e prdios abandonados, desafiando as leis e as autoridades, h, evidentemente, uma quebra na comunicao, no somente daquela socialmente esperada, mas especialmente da comunicao normativa, o que demanda uma interveno do poder estatal, em geral do judicirio, para decidir os conflitos.

B. Da linguagem
Essa pequena coleo introdutria de dados nos remete a outra questo - talvez to ancestral como os atos humanos ligados posse -, que a da linguagem. No a linguagem propriamente dita, pois este no um trabalho de lingstica ou filologia (ainda que, por vezes, recorramos a esses saberes, sem pretender esgot-los), mas procuramos enfocar a prtica discursiva dos juristas, no que toca posse e o seu, digamos, inevitvel paralelismo com a propriedade. Neste sentido, Roland Barthes associa o surgimento da retrica com o ento nascente processo de propriedade na antiguidade grega:

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"Todo direito 'tem por condio de existncia a de ser formulvel numa linguagem imposta pelo postulado da alteridade'. Dizemos, entretanto, limitadamente, porque recusamos a reduo total do direito linguagem, mesmo tomando-se esta num sentido amplo de comunicao. Nestes termos, preferimos dizer que o direito no s um fenmeno lingstico, nem mesmo um fenmeno basicamente lingstico. Se ao nvel normativo o direito como sistema de proposies normativas -, o aspecto lingstico pode ser encarado como fundamental, no se pode esquecer que ele corresponde tambm a uma srie de fatos, empricos, que no so linguagem, como relaes de fora, conflitos de interesse, instituies administrativas, etc., os quais, portanto, se no deixam de ter uma dimenso lingstica, nem por isso so basicamente fenmenos lingsticos." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 4. ed. pp. 6-7)

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A Retrica (enquanto metalinguagem) nasceu do processo de propriedade. Por volta de 485 a.C., dois tiranos sicilianos, Gron e Hiron, operam deportaes, transferncias de populao e expropriaes, para povoar Siracusa e distribuir lotes aos mercenrios; quando foram derrubados por um levante democrtico e se quis voltar ao ante qua, houve inumerveis processos, pois os direitos de propriedade estavam obscurecidos. Esses processos eram de um tipo novo: mobilizavam grandes jris populares, diante dos quais, para convencer, era preciso ser eloqente. Essa eloqncia, participando ao mesmo tempo da democracia e da demagogia, do judicial e do poltico (o que se chamou depois de deliberativo), constituiu-se rapidamente em objeto de ensino.17

Dentro do propsito de nossa investigao, necessrio delimitar um pouco mais o nosso campo de anlise, j que os conhecimentos aportados pelas reflexes sobre as linguagens tm grande amplitude e variedade terica. Primeiramente, assumimos a posio de Saussure para definir linguagem como um "sistema de mltiplos signos articulados, onde a significao depende no apenas de uma relao interna do prprio signo, mas tambm da relao de um signo com os outros"; e por signo entendemos a unidade mnima de anlise da linguagem, composta por dois elementos bsicos: "o indcio material ou significante (som, sinal, grafia, gesto, comportamento, objeto, imagem), situado no plano da expresso; e o contedo significado, situado no plano da interao (fenmeno, fato)"18. O signo

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BARTHES, Roland. A Aventura Semiolgica. So Paulo : Martins Fontes, 2001, trad. port. de Mario Laranjeira, p. 9 [grifamos] 18 WARAT, Luiz Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. 2. ed. p. 25. Ferdinand de Saussure o grande expoente da Semiologia, enquanto Charles

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pode ser estudado por trs ngulos ou vinculaes: a sintaxe, a semntica e a pragmtica. Tomando a liberdade de "transportarmos" essa classificao para o modelo jurdico, a sintaxe seria o enunciado acerca de uma ao contido numa norma, deonticamente considerado19. A semntica, tem como problema central, segundo Warat, o da verdade. Assim, "um enunciado no ser semanticamente significativo se no for empiricamente verificvel" alertando que "os critrios de significao que a dogmtica constri esto mais vinculados eficcia e legitimidade do sistema jurdico que s condies. de validade e de verdade"20. Por fim, temos a pragmtica, que, segundo Carnap, " a parte da semitica que estuda a relao dos signos com os usurios"21, tese hoje, em parte, superada, e qual dedicaremos um maior aprofundamento no decorrer deste trabalho. Por ora, impese verificar que a dogmtica jurdica brasileira, tradicionalmente, tem-se atido muito mais s questes sintticas e semnticas na interpretao das normas, mediante o
Sanders Peirce o seu equivalente na Semitica. Ambos, quase que simultaneamente, sugeriram a construo de uma teoria geral dos sistemas sgnicos dando a ela, cada um, respectivamente, o nome acima declinado. Segundo Warat, a Semiologia, "uma prtica complexa que, no interior de cada discurso, deve mostrar-nos, em um processo contra-discursivo, as funes sociais dos diferentes mbitos e modos de significar" (p. 13) e a Semitica " o nvel de axiomatizao dos sistemas significantes, postos como modelos matemticos das diversas linguagens da cincia; sua ambio mxima a de criar um modelo matemtico universal como padro epistemolgico para todas as cincias. Um modelo matematicamente garantido contra todas as perverses da histria e das ideologias" (p. 14). 19 "Do ponto de vista jurdico, podemos afirmar que uma expresso est sintaticamente bem formada quando o enunciado acerca de uma ao encontra-se deonticamente modalizado." (WARAT, Luiz Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. 2. ed. p. 40) 20 WARAT, Luiz Alberto. op. cit. pp. 40-41 e 44. Mais adiante (p. 45), afirma: "no campo da cincia jurdica, o critrio de determinao das normas descansaria numa teoria anloga verdade: a teoria da validade. A validade seria tambm uma relao e no uma propriedade das normas.". Lourival Vilanova, por sua vez, afirma: "Mas, a diferena entre verdade/falsidade, e validade/novalidade, reside no lado semntico: o modo-de-referncia da proposio aos objetos que difere. Num caso, a proposio descreve como o objeto; no outro, ela prescreve uma alterao no objeto, preceituando como ele deve-ser. Alm das diferenas sinttica e semntica, h tambm diferena quanto ao uso que os sujeitos da comunidade social fazem. Usa-se a p-normativa como um dos outils humains (P. Amselek, Mthode Phnomnologique et Thorie du Droit, pg. 269), como um dos instrumentos para canalizar o processo social da conduta humana dentro de vias sociologicamente funcionais, ou axiologicamente valiosas. Esse o aspecto pragmtico da pnormativa." (VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005. 3. ed. p. 78) 21 Cfe. referenciado por WARAT, Luiz Alberto, op. cit. p. 45, que prossegue: "sua problemtica central gira em torno da anlise dos modos de significar, usos ou funes da linguagem".

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rotineiro recurso "inteno do legislador" ou "vontade da lei". O jusfilsofo Tercio Sampaio Ferraz Junior comenta sobre essa, digamos, desimportncia da dimenso pragmtica do discurso (at tempos recentes), apontando, em seguida, o giro nessa avaliao:
costume, no modo de tratar o discurso, considerar os momentos da semitica ou teoria dos signos a sintaxe, enquanto conexo dos signos entre si; a semntica, enquanto conexo dos signos com os seus objetos (cuja designao afirmada); e a pragmtica, enquanto conexo situacional na qual os signos so usados de tal modo que a sintaxe venha em primeiro plano, muitas vezes at como regio isolada de pesquisa, da partindo-se para a semntica, aparecendo, por ltimo, a pragmtica, com sentido subsidirio. Esta, enquanto campo da retrica, ao qual pertence basicamente a teoria da argumentao jurdica e das suas formas discursivas, caracterizada, no tratamento habitual, por uma certa ausncia de rigor, se comparada com a sintaxe e a semntica, tomando, por isso, em relao a elas, uma posio de inferioridade. Ora, o desenvolvimento experimentado pela

moderna teoria da argumentao, tendo em vista a redescoberta da retrica no seu relacionamento com a teoria da informao, da comunicao, da organizao e da deciso, tal como encontramos, por exemplo, em Theodor Viehweg, no campo jurdico, em Cham Perelman, na lgica, tem tentado inverter a ordem habitual da investigao semitica, acentuando a importncia do momento da "discutibilidade" (dialegesthai), tomando-o como ponto de partida para a anlise do discurso. Sendo este, ento, concebido como ato inter homines, como "ao lingstica", isto , como ao dirigida a

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outros homens, diferena do mero agir, a posio da pragmtica, dentro da semitica, se modifica, aparecendo em primeiro lugar, constituindo-se a sintaxe e a semntica a partir dela.22

, portanto, na dimenso pragmtica da teoria do discurso que buscamos concentrar nossa investigao, cientes das dificuldades metodolgicas apresentadas pelas diferentes abordagens da semitica23, que, como lembra Lcia Santaella, "um territrio do saber e do conhecimento ainda no sedimentado", com "indagaes e investigaes em progresso"24. Diante desta multiplicidade de enfoques, para melhor ancorar metodologicamente nossa linha de pesquisa, nos guiamos pelos ensinamentos do jusfilsofo Ferraz Junior, que, em vrias obras, abordou este tema, apontando caminhos que nos parecem apropriados para analisar pragmaticamente a questo da posse. Relatando que "a prpria noo de pragmtica deveras imprecisa"25, o mestre aponta trs tipos bsicos de anlise pragmtica: a teoria do uso de sinais, da qual Carnap um dos expoentes, e que, como dissemos anteriormente, definia a pragmtica como "a parte da semitica que estuda a relao dos signos com os usurios", posio hoje parcialmente superada porque, alm de ignorar o seu aspecto dialgico, via na pragmtica apenas uma espcie de "adendo" sintaxe e semntica. O segundo tipo, na nomenclatura de Ferraz Junior, v a pragmtica como lingstica do dilogo, construda a partir das

22

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed. p. IX 23 O mesmo pode ser dito da semiologia e da filosofia da linguagem. Quanto a esta ltima, Sylvain Auroux aponta 8 designaes diferentes, listando, entre outros, Plato, Aristteles, Hegel, Heidegger, Apel, Husserl, Frege, Russel, Wittgenstein, Strawson, Saussure, Katz e Chomsky (AUROUX, Sylvain. A Filosofia da Linguagem. Trad. Jos Horta Nunes. Campinas: UNICAMP, 1998, cfe. referido por SERBENA, Csar Antonio. Da Filosofia da Linguagem Linguagem do Direito: Possibilidades de Investigao Atuais. In FONSECA, Ricardo Marcelo (org.). Direito e Discurso: Discursos do Direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006. pp. 67-78 24 SANTAELLA, Lcia. O que Semitica. So Paulo: Brasiliense, 2004. p. 8 25 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 4. ed. p. 1

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idias de Saussure e com o contributo transcendental que Habermas acrescentoulhe. O ltimo tipo, o da teoria da ao locucionria, entende o falar como uma forma de ao social, afastando-se da lingstica sistemtica. Ferraz Junior prope um caminho que privilegia o sentido operacional do discurso normativo, atravs do princpio da interao entre emissor e receptor, mediado por signos lingsticos26, e tambm aponta o problema metodolgico:
A propositura de um modelo lingstico-pragmtico para a anlise da norma jurdica releva uma questo preliminar de natureza metodolgica. Reconhecemos, sem pr em discusso, a pluridimensionalidade do objeto que chamamos direito, o que permite diversos ngulos de abordagem, ora separados, ora ligados por nexos meramente lgicos ou didticos, ora integrados em formas sintticas. [...] No nossa inteno definir o direito e seu mtodo de investigao, mas, apenas, a de propor um modelo capaz de examin-lo num dos seus aspectos de manifestao. Nossa proposta a de tratar o direito do seu ngulo normativo (sem afirmar que o direito se reduz a norma) e encarar a norma do ponto de vista lingustico-pragmtico (sem afirmar que a norma jurdica tenha apenas essa dimenso). 27

C. Dos modelos dogmticos

Como dissemos anteriormente, investigaremos o fenmeno

multifacetado da posse dos pontos de vista zettico e dogmtico, mas tambm e

26 27

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. pp. 2-4 idem, p. 5

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principalmente - permeados pela anlise pragmtica28, e orientados pelo critrio de decidibilidade, que, por sua vez, est intimamente relacionada discutibilidade. Enquanto a ltima vista como ponto de partida para a anlise do discurso29, a primeira tambm um critrio de ordenao30 que leva Ferraz Junior a apontar a articulao da dogmtica jurdica em trs modelos tericos abrangentes que, a seu ver, "qualificam os traos comuns de um tipo de investigao, de metodologia, de modo de encarar a questo da decidibilidade"31, o que nos anima a valer-nos desse instrumental variado para abordar essas questes com a devida segurana metodolgica. Ainda que "desenhados" inicialmente para pesquisas dogmticas, parece-nos que se adequam pontualmente ao propsito deste trabalho dado o carter heterogneo da posse, j que nos permitem entender, em especial, a evoluo histrica dos institutos jurdicos aqui examinados.

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"Essa concepo do discurso enquanto produo de pensamento e no enquanto instrumento lingstico de expresso de coisas pensadas exige uma anlise da sua estrutura, sem, claro, o desmembramento isolado dos momentos semiticos, pois os atravessa, e de certo modo, os constitui." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. IX-X) 29 "Ora, o desenvolvimento experimentado pela moderna teoria da argumentao, tendo em vista a redescoberta da retrica no seu relacionamento com a teoria da informao, da comunicao, da organizao e da deciso, tal como encontramos, por exemplo, em Theodor Viehweg, no campo jurdico, em Cham Perelman, na lgica, tem tentado inverter a ordem habitual da investigao semitica, acentuando a importncia do momento da "discutibilidade" (dialegesthai), tomando-o como ponto de partida para a anlise do discurso. Sendo este, ento concebido como ato inter homines, como "ao lingstica", isto , como ao dirigida a outros homens, diferena do mero agir, a posio da pragmtica, dentro da semitica, se modifica, aparecendo em primeiro lugar, constituindo-se a sintaxe e a semntica a partir dela." (FERRAZ JUNIOR, op. cit. p. IX) 30 "Porm, como a decidibilidade um problema e no uma soluo, uma questo aberta e no um critrio fechado, dominada que est por aporias como a da justia, da utilidade, da certeza, da legitimidade, da eficincia, da legalidade, etc., a arquitetnica jurdica depende do modo como colocamos as questes. Como os problemas se caracterizam por serem ausncia de uma soluo, abertura para diversas alternativas possveis, a Dogmtica Jurdica se nos parece como um espectro de teorias, s vezes at mesmo incompatveis, mas que guardam sua unidade no ponto problemtico de sua partida. Como essas teorias tm uma dimenso social funcional e uma natureza tecnolgica, elas no constituem meras explicaes dos fenmenos, mas, na prtica, se tornam doutrina, isto , elas ensinam e dizem o que e como deve ser feito. O agrupamento de doutrinas em corpos mais ou menos homogneos, que constitui a Dogmtica Jurdica." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. pp. 123-124) 31 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 120. Os modelos a que nos referiremos, resumidamente, a partir deste momento, esto descritos e comentados no captulo III da referida obra, intitulado "Os Instrumentos Dogmticos e sua Funo" (pp. 119-171)

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C.1 O modelo analtico

O primeiro modelo o analtico, que lida basicamente com "uma relao hipottica entre hipteses de conflito e hipteses de deciso", ou seja, tem uma preocupao mais sinttica quanto s questes tericas do direito, procurando sistematiz-lo, classific-lo, descobrir-lhes a natureza jurdica, buscando o encadeamento de normas e institutos num sistema coerente que facilite a deciso32. O modelo analtico se vale de procedimentos lgicos, como a deduo e a induo, e especialmente no direito, da analogia. Genericamente, trabalha com duas formas bsicas, isolveis apenas por abstrao, que so a ligao e a diferenciao, de grande importncia quando se investiga dois institutos to prximos e s vezes to distantes -, como a posse e a propriedade. Explica Ferraz Junior que a ligao um recurso analtico que "consiste eles uma na aproximao de elementos distintos, ou

estabelecendo

entre

solidariedade,

valorizando-os

positiva

negativamente um pelo outro", enquanto diferenciao se refere "ao sentido de decomposio da anlise, consistindo numa ruptura cuja finalidade desvincular elementos que se manifestam como formando um todo ou, pelo menos, um conjunto solidrio"33. Com essas ferramentas, no mbito do nosso trabalho, bem adaptado s

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"O esquema se adapta ao esprito das classificaes dicotmicas e hierrquicas, permitindo responder a questes postas na forma de dualidades houve apropriao ou no? H propriedade ou h apenas posse? A aquisio viciosa ou no? Houve furto ou no? Tais questes, em nome de um princpio suficientemente abstrato, podem ser tratadas de um modo universalista, ou seja, conforme critrios internos do sistema, sem prender-se primariamente a situaes concretas. Esta orientao universalista foi e de extraordinria importncia para o desenvolvimento de sociedades complexas, a fim de que estas como so, por exemplo, as sociedades industriais fossem e sejam capazes de absorver e suportar enormes incertezas e diferenas sociais, no sentido de que ela neutraliza a presso imediata exercida pelo problema da distribuio social do poder e dos recursos, transportando-a para dentro do sistema jurdico onde ela , ento, mediatizada e tornada abstrata." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. pp. 127-128) 33 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 134

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tpicas classificaes dicotmicas do direito34, podemos indagar se posse de terras, por exemplo, em que o seu proprietrio no cumpre a sua funo social, tem o condo de provocar uma ruptura no modelo proprietrio. Posse e propriedade so conceitos jurdicos imutveis? Existe um sistema jurdico de propriedade imune a adaptaes realidade social? So questes que o modelo analtico ajuda a responder, embora por si s no baste para apresentar critrios definitivos de decidibilidade. Ainda na viso do jurista, "a analtica jurdica se v, assim, forada a remover-se no seu pndulo entre ligaes e diferenciaes, superando-se continuamente e caracterizando-se, em suma, como uma sistematizao aberta"35.

C.2 O modelo hermenutico

O segundo modelo o hermenutico, que, como o prprio nome diz, prioriza as tcnicas interpretativas, tendo por substrato o comportamento humano regulado por normas, conferindo, entretanto, "ao intrprete uma disponibilidade que o autoriza a ampliar as incertezas sociais de um modo suportvel e controlado"36. Neste aspecto, as questes que envolvem a posse - como veremos mais de perto ao traar um perfil histrico-evolutivo do instituto -, caracterizam-se por uma intensa discusso hermenutica desde os tempos do direito romano, passando pelas

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"O esquema se adapta ao esprito das classificaes dicotmicas e hierrquicas, permitindo responder a questes postas na forma de dualidades houve apropriao ou no? H propriedade ou h apenas posse? A aquisio viciosa ou no? Houve furto ou no? Tais questes, em nome de um princpio suficientemente abstrato, podem ser tratadas de modo universalista, ou seja, conforme critrios internos do sistema, sem prender-se primariamente a situaes concretas. Esta orientao universalista foi e de extraordinria importncia para o desenvolvimento de sociedades complexas, a fim de que estas como so, por exemplo, as sociedades industriais fossem e sejam capazes de absorver e suportar enormes incertezas e diferenas sociais, no sentido de que ela neutraliza a presso imediata exercida pelo problema da distribuio social do poder e dos recursos, transportando-a para dentro do sistema jurdico onde ela , ento mediatizada e tornada abstrata." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 134) [grifamos] 35 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op cit. p. 137 36 idem, p. 138

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disputationes dos glosadores da Idade Mdia, at chegar s grandes teorias sobre a posse do sculo XIX: a subjetiva de Savigny e a objetiva de Ihering. o prprio Savigny, por sinal, que elabora, em 1814, as primeiras quatro tcnicas interpretativas: a gramatical, a lgica, a sistemtica e a histrica. Obviamente, o modelo hermenutico no se esgotou a, mas continuou apresentando desafios cada vez mais complexos para o intrprete da lei, como o caso da moderna viso da funo social quanto aos institutos de direito privado.No basta, portanto, que o jurista investigue a configurao sistemtica da posse (sem desprezar sua correlao ligao e diferenciao - com a propriedade) num determinado ordenamento jurdico, mas cabe-lhe, sobretudo, determinar o seu sentido, como lembra Ferraz Junior, ao contrastar o modelo hermenutico com o analtico:
A Dogmtica Jurdica de estilo hermenutico tem, pois, uma posio diferente daquela de estilo analtico perante o problema da decidibilidade. Enquanto esta ltima o enfrenta partindo do sistema em direo ao mundo circundante, acentuando unilateralmente a viso interna, no se incomodando

preponderantemente com suas conseqncias para o meioambiente, a primeira volta-se para as expectativas sociais em conflito, buscando nas conseqncias os critrios de distino entre o jurdico e o antijurdico. Isto desenvolve um modo de argumentao dogmtico em que as conseqncias so to ou mais importantes que as premissas da deciso. Esta distino entre dois estilos no meramente acadmica, mas pode ser vista, por exemplo, na

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polmica entre os adeptos da mens legis (objetivistas) e da mens legislatoris (subjetivistas) na captao do sentido da lei.37

O foco do modelo analtico, portanto, est nas premissas, enquanto o do modelo hermenutico, nas conseqncias. Por muito tempo, os juristas, de modo geral e aqui no fazemos distino entre o estudioso e o intrprete -, trataram a questo da posse apenas do ponto de vista das premissas normativas, sem se preocupar com as conseqncias. Predominava, portanto, o modelo analtico. Hoje, entretanto, j se d mais importncia ao modelo hermenutico, como veremos no decorrer deste trabalho, pois a prpria lei se encarrega de apontar, ainda que subliminarmente, por assim dizer, as conseqncias das situaes possessrias. O Cdigo Civil de 2002, por exemplo, instituiu, no artigo 1.228 que define a propriedade -, em seu 4, a seguinte disposio: "o proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante". Ainda que nos detenhamos um pouco mais sobre essa situao no decorrer do trabalho, j podemos observar que encontramos nesta norma a clssica contraposio entre posse e propriedade, mediada por um "interesse social e econmico relevante" de um "considervel nmero de pessoas", expresses (e critrios) que devem passar pelo crivo do intrprete. Essas so clusulas gerais, dotadas de um certo grau de vagueza e ambigidade, que, vistas apenas pelo lado das conseqncias, podem gerar incertezas, como lembra Ferraz Junior,

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 142

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A Dogmtica de estilo hermenutico se orienta, pois, para as conseqncias das aes. Seu grande problema, como se v a partir desta polmica, est em se saber at que ponto ela pode guiar-se pelas conseqncias sem perder o controle dos conflitos. Tal orientao para as conseqncias da ao, que significa uma orientao para o futuro ainda incerto, reflete um carter dominante das sociedades contemporneas. Se isto de um lado, traz incerteza, de outro faz da certeza, especialmente da certeza jurdica, um problema a ser resolvido, e um valor a ser garantido. Os membros das sociedades, nas formas da atualidade, so remetidos s previses do sistema jurdico que garantem suas decises, tendo em vista as incertezas dos conflitos. Ora estas decises no podem basear-se nas previses de suas prprias conseqncias, pois isto obrigaria os membros da sociedade a tentar prever as prprias previses. Assim, de um lado, a Dogmtica de estilo hermenutico tem de desenvolver frmulas cognitivas, operacionais e

organizatrias capazes de dar ao sistema jurdico condies para, de um lado, ampliar as incertezas de uma sociedade acossada pelas transformaes rpidas, pelo crescimento das possibilidades de ao etc.; de outro, impedir que todas as conseqncias venham a ser legitimadas, orientando-se o sistema jurdico por elas sem perder, porm, o seu controle.38

Essas so, portanto, tcnicas teleolgicas que enxergam as normas a partir das situaes, e tendem a pautar-se por critrios subjetivos de justia e equidade, culminando num procedimento que propicia a atividade do intrprete na

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. pp. 144-145

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prpria criao do direito, mas sempre a partir do prprio direito39. No mbito deste trabalho, por exemplo, se admitirmos que a funo social da posse no est positivada no ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, temos aqui uma lacuna da lei, e se deva proceder por analogia funo social da propriedade, estamos diante de um recurso hermenutico, uma "inveno dogmtica que permite uma orientao da decidibilidade para o mundo circundante, mas de modo controlado", que "tem sempre de ser argumentada a partir do prprio Direito vigente"40. Assim, como lembra Ferraz Junior, a funo da dogmtica de estilo hermenutico a "construo das condies do juridicamente possvel"41, pois, "quaisquer que sejam as aparncias de fixidez do pensamento dogmtico, ele sempre tem um movimento para ir mais longe"42.

C.3 O modelo emprico

O terceiro modelo proposto por Ferraz Junior o emprico, em que se d maior importncia ao aspecto da decidibilidade dos conflitos. O ato decisrio visto como um componente de uma situao de comunicao, de interao entre as partes atravs de normas. Assim, o sistema jurdico no visto apenas como um conjunto de normas que regulam a conduta humana, mas tambm e
39

"Mesmo as Dogmticas sociologizantes, como aquelas propostas pelo realismo americano ou pelo escandinavo, onde a orientao pelas conseqncias mais evidente, no fazem das conseqncias reais, mas apenas das jurdicas, um verdadeiro critrio ou, mais claramente, elas no se guiam, por exemplo, pelo fato de que, dada uma deciso, algum ficar pobre e outro rico, ou uma famlia ficar desagregada, mas pelas avaliaes generalizantes que suas construes permitem." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 155) [grifos do autor] 40 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. 152. Mais adiante (p. 153): "Conseqentemente, o conceito de lacuna e os que lhe so aparentados (como interpretao extensiva, conceitos valorativos, normas abertas, etc.) conferem ao jurista a possibilidade de se valer daqueles fatores extrapositivos como se fossem positivos ou, ao menos, positivveis. Com isto, tambm se regula o prprio uso da analogia, da induo amplificadora, do tirocnio eqitativo do juiz, de frmulas valorativas como o bem-comum e o sentido social da lei, da chamada interpretao econmica dos fenmenos jurdicos, etc." 41 idem, p. 155 42 ibidem, p. 156

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principalmente de seres humanos que se comunicam mediante normas, independentemente de assim o quererem ou no. Na viso do jurista:
Deciso termo correlato de conflito, o qual deve ser entendido como o conjunto de alternativas que surge da diversidade de interesses, da diversidade no enfoque de interesses ou da diversidade das condies de avaliao, e que no prevem em princpio, parmetros qualificados de soluo. Por isso mesmo que exige deciso. Esta deciso no , necessariamente, o estabelecimento de uma repartio eqitativa entre as alternativas de melhores chances, pois isso pressupe a situao ideal de um sujeito que delibera apenas depois de ter todos os dados relevantes, podendo enumerar e avaliar as alternativas de antemo. A deciso, neste sentido, no um mero ato de escolha, possvel em situaes simples, mas no constituindo a regra nas situaes complexas, onde as avaliaes no so ntidas nem as alternativas so to claras. Sua finalidade imediata a absoro de insegurana, no sentido de que, a partir da deciso sobre alternativas incompatveis que, pela sua prpria complexidade constituem, cada uma de per si, novas alternativas por exemplo: pagar ou sujeitar-se a um processo; sendo pagar entendvel como pagar vista, a prazo, em promissrias, com ou sem garantias, etc., obtemos outras premissas para uma deciso subseqente sem ter que retornar continuamente s incompatibilidades primrias.43

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 161. Prossegue o jurista: "Decidir, assim, um ato de uma srie cuja finalidade transformar incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis, mas que, num momento seguinte, pode gerar novas situaes at mais complexas que as anteriores. Na verdade, o moderno conceito de deciso a liberta do tradicional conceito de harmonia e

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Desta maneira, no que diz respeito aos conflitos possessrios, para restringir-nos ao escopo de nosso trabalho, o momento da deciso, por um juiz (o terceiro comunicador, como veremos mais adiante), tem que reduzir um intrincado jogo de interesses a alternativas viveis, com o objetivo inicial de absorver a insegurana provocada por uma invaso de terras, por exemplo, para estabelecer critrios que lhe permitam determinar, gradualmente, se aquelas terras so pblicas ou privadas; se pblicas, so devolutas ou no; se h propriedade devidamente titulada; se esta cumpre sua funo social; a que ttulo se deu a invaso; enfim, uma srie de questes que so levantadas mediante a interao das partes que lhes trazem os argumentos que permitem decidir o conflito. Comparativamente com os modelos analtico e hermenutico - em que a diferena central entre eles reside no fato de que o primeiro parte das premissas e o segundo, das conseqncias -, o modelo emprico posiciona-se num meio-termo, "visualizando a questo a partir da prpria deciso, como um procedimento intermedirio entre as premissas e as conseqncias da decidibilidade", segundo o entendimento de Ferraz Junior, que complementa:
No fundo, trata-se de uma terceira forma de resolver o mesmo problema anteriormente exposto, qual seja, constituir um veculo capaz de proporcionar uma congruncia estvel entre os mecanismos jurdicos de controle social, limitando-os s

possibilidades de variao na relao de aplicao cujos plos so, ambos, contingentes. Mas, ao ensaiar uma espcie de teoria da deciso, a Dogmtica de estilo emprico deixa introduzir, de modo mais evidente, um fator de ordem poltica na sua conceptualidade.

consenso, como se em toda deciso estivesse em jogo a possibilidade mesma de livrar-se de vez de uma relao de conflito. Ao contrrio, se conflito condio de possibilidade da deciso na medida em que a exige, a partir dela ele no eliminado, mas apenas transformado." [grifamos]

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Isto porque, em toda deciso de autoridade, est implcito um elemento de controle da parte do decididor sobre o endereado da deciso.44

O modelo emprico permitir, portanto, uma anlise pragmtica da posse, e de sua funo social, dentro daquilo que denominaremos "modelo pragmtico", detalhado a seguir.

D. Do modelo pragmtico
J dissemos, anteriormente, que questes zetticas e dogmticas privilegiam, respectivamente, os aspectos pergunta e resposta de uma situao comunicativa, de um discurso visto como discusso. Quanto ao discurso da cincia do direito e este trabalho assim se pretende -, as dificuldades comeam pelo estabelecimento do direito como cincia, seja porque o termo cincia no unvoco, seja porque caracterizado por prticas metdicas que lhe so prprias, ou, ainda, se o direito uma cincia autnoma ou simples tcnica ou arte, ou uma espcie de sub-rea de outra cincia dentre as ditas humanas, como a sociologia45. O estatuto epistemolgico do direito , portanto, controvertido46, mas trs caractersticas, que sero desenvolvidas no decorrer deste trabalho, nos parecem marcantes: a norma, a interpretao e a finalidade prtica:

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 165 45 Para uma discusso mais detalhada dessas questes, remetemos a FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao: Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. 147-152, 46 "No h, como se percebe, para usar uma expresso de Granger, um 'equilbrio epistemolgico' na abordagem cientfica do Direito. Isto torna a nossa prpria investigao bastante difcil, na medida em que toda e qualquer soluo do problema envolve uma deciso metacientfica, cujas razes filosficas no se escondem." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 152)

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A captao da norma na sua situao concreta faz da Cincia Jurdica uma cincia interpretativa. A Cincia do Direito tem, nesse sentido, por tarefa interpretar textos e situaes a eles referidas, tendo em vista uma finalidade prtica. A finalidade prtica domina a a tarefa interpretativa. Esta se distingue de atividades semelhantes das demais cincias humanas, na medida em que a inteno bsica do jurista no simplesmente compreender um texto, como faz, por exemplo, um historiador, isto , estabelecer-lhe o sentido e o movimento no seu contexto, mas tambm determinar-lhe a fora e o alcance pondo-o em presena dos dados atuais de um problema.47

Com base nas consideraes de Paul Lorenzen, Wilhelm Kamlah, Kuno Lorenz, e Karl Popper, e sem a inteno de ser definitivo, Ferraz Junior sugere um modelo que privilegia o ponto de vista da pragmtica do discurso, chamando o discurso cientfico de discusso-com (embora haja elementos da discusso-contra)48 jurdica, que "tem por objeto a decidibilidade no sentido de que ela encara o conflito como hiptese de conflito, e a deciso como hiptese de deciso"49 e opera em trs nveis de exigncia: a inteno de verdade, a referncia realidade e o contedo

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao: Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 150 [grifo do autor] 48 Os conceitos de "discusso-com" e "discusso-contra" sero aprofundados no decurso do trabalho. Por ora, basta-nos a definio de Ferraz Junior: "Podemos ento dizer que o discurso jurdico, ao exigir uma forma de discusso-com, desenvolve uma fundamentao cuja funo no configurar um conflito e, imediatamente, preparar uma deciso, mas sim procurar a possibilidade de 'verificao interpessoal' de uma questo hipottica. Aqui tambm a estrutura do discurso dialgica, o que qualifica o seu objeto como um dubium. A, aquilo que no momento monolgico da dogmaticidade posto como certum, questionado tambm em relao a outros dogmas (questionamento 'dogmtico'), ou de modo a transcender aqueles dogmas (questionamento 'zettico'). Pe-se prova a sustentabilidade de aes lingsticas, mas tendo em vista assinalar sugestes, apontar possibilidades, desvendar caminhos para uma eventual discusso-contra." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 160) [grifo nosso] 49 FERRAZ JUNIOR, op. cit. p. 162

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informativo50. Trs, tambm, so os caminhos propostos pelo jurista para delimitar (sem restringir) o campo de ao modelo pragmtico de investigao. O primeiro (a) se constitui de um jogo de necessidades e interesses, muitas vezes incompatveis, mas sem limitar a decidibilidade ao formalismo jurdico; de onde decorre (b), que se examina a decidibilidade de acordo com as condies de possibilidade da deciso possvel, atravs da relao entre a hiptese de deciso com a de conflito, mediada pela reflexo sobre as normas de convivncia o ser humano visto como um ser dotado de funes -, sem limitar o exame ao sociologismo e psicologismo jurdicos, por exemplo; e, por fim, (c) a decidibilidade encarada a partir de sua relevncia possvel, do relacionamento da hiptese de deciso possvel com o seu sentido51. Conclui o jurista:
Assim, a possibilidade aventada na letra a, onde se joga com os conceitos de necessidade-interesse que apontam para questes conflitivas, para as quais estabelecemos regras, mostra a predominncia de elementos da discusso-contra. O discurso tecnolgico pende, nesse momento, para o decisrio. A letra b, de

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"A discusso-com aspira verdade, como vimos, na medida em que oferece condies homlogas de verificao intersubjetiva. No nvel de referncia realidade, um discurso qualquer pode ser meramente descritivo, isto , descrever, apenas, uma situao dada; normativo, isto , impor um comportamento numa situao dada; descritivo-normativo, quando combina as formas anteriores; resolutivo, quando supera um impasse de solues numa situao dada etc. A discusso-com basicamente descritiva, embora no exclua aspectos resolutivos quando optamos por tcnicas de investigao, por exemplo. Finalmente, quanto ao contedo informativo, a discusso-com pretende transmitir uma informao qualquer, ou seja, algo sobre a realidade a que se refere significativamente." (FERRAZ JUNIOR, FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. Direito, Retrica e Comunicao: Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed. p. 165) 51 "Para entender isso, preciso esclarecer um pouco a noo de sentido. Conforme o uso que estamos fazendo dela, a expresso tem relao com a orientao do homem no mundo. importante no confundir, porm, sentido com objetivo ou finalidade. Esta ltima tem relao com a funo das coisas, aquilo para que elas servem. Contudo, como nota H. Arendt (1981:167), o sentido das coisas no se reduz quilo para que elas servem ou, por exemplo, o sentido do trabalho de um carpinteiro no se reduz aos utenslios, nem mesmo finalidade dos utenslios que ele produz.Por isso, possvel que, muito embora a carpintaria continue a ter uma finalidade, o trabalho do carpinteiro venha a perder sentido. Sentido, assim, tem relao com a valia das coisas, com sua dignidade intrnseca." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., pp. 358) [grifos do autor]

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seu lado, j nos mostra a predominncia de elementos zetticos; a correlao norma-funo acentua um discurso tecnolgico

preocupado com a pesquisa e com uma certa dissoluo do sentido dogmtico das normas jurdicas, na medida em que o conhecimento da base emprica relativiza a certeza e a segurana das premissas da deciso, muito embora esteja ampliando o campo do

questionvel. A letra c significa uma ampliao global e ltima desse campo, a busca do sentido dando investigao uma reflexividade aportica. Esse trplice movimento no quer dizer que o objeto do discurso da Cincia do Direito esteja delimitado, mas que a sua reflexividade aponta sempre para essa encruzilhada de caminhos, ora secantes, ora paralelos, ora mutuamente excludentes, o que a manifestao mesma de sua racionalidade aportica.52

E. Do plano de trabalho
Feitas essas consideraes, esmiuamos o nosso plano de trabalho a seguir. No primeiro captulo, nos concentramos na prtica discursiva jurdica, mostrando como a posse (alm de propriedade e funo) percebida na linguagem comum dos no-juristas, e como se d a transformao dessa linguagem em discursos tpicos do direito. Para tanto, nos valemos primordialmente da anlise pragmtica e da investigao "zettica". No segundo captulo, valendo-nos das ferramentas "zetticas", mas, sobretudo, dos modelos dogmticos analtico e hermenutico, vamos buscar, em retrospectiva, os discursos histricos da posse,

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. 171-173

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primeiramente problemticos, posteriormente dogmticos, procurando observar como se deu a evoluo do tratamento do tema ao longo dos sculos, neste instituto jurdico to infenso a concluses definitivas53. Seguindo na mesma linha, no terceiro captulo, fazemos um breve comparativo com a propriedade, dentro da viso funcionalista dos institutos de direito privado54. Nos captulos 2 e 3 buscamos concentrar-nos na tradio jurdica continental europia, e na sua transio para o direito brasileiro. No quarto captulo, ainda com nfase nos modelos metodolgicos dos dois captulos anteriores, focalizamos a questo da posse no Brasil, analisando aspectos sociolgicos e jurdicos ligados aos conflitos agrrios e urbanos recorrentes no pas. No quinto captulo, com foco especfico no discurso judicial, aprofundamos a anlise pragmtica do direito brasileiro, com o objetivo de verificar se possvel reconhecer na posse uma funo social, ainda com forte nfase nas ferramentas "zetticas".
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"Mas porqu discusses histrico-problematizantes? Tambm a filosofia e a filosofia do direito, se no quiserem estagnar no domnio do especulativo, dependem da experincia e do experimentar. O experimentar da filosofia a sua apario na histria (esta como que a 'queda' da filosofia), e este experimentar tem a grande vantagem de no ser meramente fictcio (por oposio a algumas outras teorias processuais da justia, que partem de experincias fictcias: o modelo contratual da concepo imaginada de um 'estado original', no qual o que pertence a cada um estabelecido por consenso entre todos; o modelo discursivo da concepo imaginada de uma 'situao de dilogo ideal', qual atribuda uma fora geradora de consenso e verdade). As nossas argumentaes histrico-problematizantes tambm se baseiam num discurso, mas num discurso real, um discurso que aconteceu realmente e que acontece constantemente: a velha idia de uma philosophia perennis. Os princpios da justia suum cuique, regra de ouro, imperativo categrico, princpio da lealdade/fairness, mandamento de tolerncia entre outros -, pensados para alm de toda a experincia histrica, so, na realidade, 'frmulas vazias' para as quais no existem regras de preferncia. Elas s tm um sentido e uma ordem hierrquica no modo como foram preenchidas com contedo, nas diferentes circunstncias histricas. Temos de perceber e resolver as nossas tarefas actuais a partir da histria." (KAUFMANN, Arthur. A Problemtica da Filosofia do Direito ao longo da Histria. In KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (org.). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. pp. 58-59. Trad. port. de Marcos Keel) 54 "A anlise histrica conduz verificao de que a cada modo de produo pertence um direito prprio e especfico (Wieacker 1983/76 e ss. e Barcellona 1977/3-32). Cada direito, em cada modo de produo puro, expresso de um direito pressuposto e um nvel particular no tipo de articulao e de relaes entre as instncias da estrutura social que caracterizam esse mesmo modo de produo puro (Poulantzas 1967/152). Por isso que a definio de certas estruturas e prticas como jurdicas depende do lugar e da funo que elas ocupam e cumprem em um todo complexo teoricamente definido, que constitui um determinado modo de produo (Poulantzas 1967/153)." (GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2005. 6. ed. p. 65)

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1. Linguagem e Discurso do Direito

Poucos temas foram to debatidos ao longo da histria da cincia do direito como a questo da posse, que continua representando uma tarefa das mais amplas e instigantes a que um jurista possa se dedicar, sobretudo no Brasil, onde os problemas sociais se avolumam h sculos e multiplicam os conflitos possessrios. So inmeros os trabalhos e discursos - a respeito, desde as mais antigas eras, abrangendo as mais diversas reas do conhecimento, da Antropologia Economia, da Sociologia Publicidade, mas o Direito se reserva sua peculiaridade. Comenta Tercio Sampaio Ferraz Junior que as teorias cientficas, em geral, vo evoluindo e se ultrapassando com o decorrer da histria, conforme surgem novas explicaes para os fenmenos observados, mas tal no ocorre com o direito, dando como exemplo a posse, em que as teorias jurdicas que procuram defini-la vo se ultrapassando num sentido apenas figurado, evoluindo e transformando-se medida em que atuam, positiva ou negativamente sobre a prpria posse, no convvio social55. Citando Tulio Ascarelli, Ferraz Junior lembra que a cincia do direito evolui de modo diferente das demais cincias, pois no h uma histria da cincia jurdica separada da histria do prprio direito, no que concorda Castanheira Neves, ao afirmar que o direito essencialmente histrico. E isto porque ele mesmo historicidade e faz histria. Ele histrico, no porque seu tempo o passado, mas porque o seu tempo o futuro a precipitar-se e a moldar o presente56

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., p. 39 56 NEVES, Antonio Castanheira. Questo de Fato Questo de Direito ou o problema metodolgico da juridicidade (Ensaio de uma reposio crtica). Coimbra: Almedina, 1967, vol. I, p. 906, apud

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1.1 Da equivocidade da linguagem

Prossegue Ferraz Junior dizendo que tanto o fsico quanto o jurista tm suas definies guiadas por critrios de utilidade terica e de convenincia para a comunicao 57. Entretanto, para o fsico essa comunicao assume um carter estritamente informativo, que, munido do seu instrumental cientfico e da necessria reviso por outros colegas, relata ao mundo a sua descoberta como mera informao, o que no basta para o jurista, que a ela associa um sentido diretivo, sentido este que obtido essencialmente atravs de uma prtica interpretativa que, at certo ponto, pode ser considerada isolada, j que, embora se inspire no trabalho de alguns predecessores ou submeta a sua opinio ao crivo de outros colegas, no deixa de ser uma opinio que lhe peculiar. Assim, ao definir o movimento de um determinado objeto, o fsico se vale, sobretudo, da funo informativa, e os aspectos relevantes da sua observao vo se sucedendo e se sobrepondo, levando-o descrio e formulao de novas definies tericas. J quando o jurista define a posse" lembra Ferraz Junior "mesclam-se as duas funes. Ele no informa apenas sobre como se entende a posse, mas tambm como ela deve ser entendida58, ou seja, a nfase recai no aspecto prescritivo do instituto jurdico. Lourival Vilanova vai mais alm, ao afirmar que "o direito positivo usa linguagem que nem sempre coincide em seus contedos de significao, com o sentido da linguagem da cincia dogmtica do Direito o

FACHIN, Luiz Edson. A Funo Social da Posse e a Propriedade Contempornea. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 9 57 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., p. 39 (grifamos) 58 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, op. cit., p. 39

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conceito legal de posse nem sempre o mesmo conceito cientfico de posse"59. Luiz Sergio Fernandes de Souza comenta que se deve reconhecer, entretanto, que o carter prescritivo das proposies jurdicas impe ao cientista do direito um ethos de natureza sabidamente ideolgica, porquanto pressupe um modelo ideal de sociedade, inspirado em padres liberais democrticos60. Aquilo, portanto, que possa significar prescrio ou interpretao estar sempre sujeito a crticas e revises de toda ordem, de maneira que o texto legal poder sempre ser redimensionado, como conclui Fernandes de Souza:
Mas as reflexes sobre a ambigidade, a vagueza e a contingncia da linguagem, no caso do direito, no se prestam somente elucidao das questes epistemolgicas. O prprio ordenamento jurdico, a despeito da linguagem pretensamente unvoca da qual se vale, forjada sob um suposto rigor cientfico, acaba por enredar-se nas malhas das vicissitudes da linguagem. Mesmo os conceitos mais apurados no admitem interpretao literal, pelo que sempre ser possvel estabelecer vrias leituras do mesmo texto normativo.61

No mbito das cincias ditas humanas, Karl Engisch62 destaca o fato do direito ser uma cincia eminentemente prtica, que atua pari passu com a

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VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005. 3. ed. p. 184 [grifo nosso]. Mais adiante abordaremos os aspectos especficos dos discursos da norma e da cincia. 60 SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. O Papel da Ideologia no Preenchimento das Lacunas de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 2. ed. p. 77 61 SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. op. cit. p. 45. Prossegue o autor: "V-se, desta forma, que a interpretao do ordenamento, qual se dedica o jurista, no unvoca. Ainda que o intrprete se valha de construes bastante precisas, sempre ser possvel o redimensionamento do texto legal". 62 ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2004. Trad. port. J. Baptista Machado, 9. ed. p. 13: constitui privilgio quase exclusivo da cincia jurdica, entre as outras cincias da cultura, o facto de ela no abrir caminho ao lado ou atrs do Direito, mas, antes, poder aperfeioar o Direito mesmo e a vida que nele e sob a sua gide decorre. Havendo uma cincia jurdica, esta h de ser uma cincia prtica.

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fenomenologia jurdica, buscando sempre aperfeio-la, apontando novos caminhos, enquanto as demais cincias da cultura, como a teoria da arte, tendem a seguir os rumos j tomados por aqueles a quem observa. Mais adiante63, Engisch comenta a perplexidade de um estudante de medicina ao se deparar com a regra ento vigente no direito alemo ( 1589 al. 2 do BGB), de que um filho ilegtimo e o seu pai no so parentes, numa negao clara das leis da natureza64. Nunca demais relembrar que as relaes de parentesco, a famlia, a posse e a propriedade so das instituies mais ancestrais do direito, as que primeiro se formaram em torno do cl ou da tribo, e elas permanecem, de certa maneira, misteriosas para o no jurista. Logo, de que convenincia de comunicao estamos falando? Causa estranheza ao leigo, portanto, saber que h tanta controvrsia no Direito como ocorre com a questo da posse, o que lhe , de certa maneira, surpreendente, j que poucos institutos jurdicos so to facilmente identificveis na vida em sociedade como o da posse, que resulta to-somente do mero fato de um observador qualquer notar que algum detm uma determinada coisa e exterioriza o comportamento de que aquilo seu. Para o jurista, este um raciocnio ingnuo, desprovido daquilo que ele chama de interpretao, mas para o leigo esta idia de posse clara, de simples apreenso por qualquer pessoa, a ponto de no se conseguir imaginar que possa existir algum que no tenha posse de alguma coisa, no mais amplo sentido da palavra. Frases simples do cotidiano nos revelam a percepo generalizada do vocbulo posse, quando se diz que algum tem muitas posses, ou o poltico

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ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2004. Trad. port. J. Baptista Machado, 9. ed. p. 16 64 Cumpre lembrar que a proibio de qualquer distino entre filhos havidos na constncia ou no do casamento, bem como dos adotados, s foi positivada no Brasil pela Constituio de 1988 (art. 227, 6).

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promete defender os despossudos, ou ainda o torcedor vibra com o fato do seu time ter mais posse de bola65. Entretanto, na transposio desse conceito, digamos, popular, para o mundo da cincia do Direito (e da sua linguagem especfica), a posse reveste-se de um mistrio que parece, muitas vezes, inalcanvel. Como que por um passe de mgica, aquilo que parecia bvio e corriqueiro torna-se, mediante o discurso jurdico, impenetrvel. Conceitu-la juridicamente torna-se tarefa das mais rduas, questo sobre a qual se debruaram os mais ilustres juristas ao longo dos sculos. Ao comentar sobre esse carter, digamos, transcendental do conceito de posse, o jurista portugus Antnio Menezes Cordeiro66 assinala que justamente esta simplicidade leiga e cotidiana que dificulta a elaborao de um discurso jurdico complexo que delineie com clareza o conceito de posse, com a conseqente elaborao de metadiscursos que, por assim dizer, sublimam o aspecto informativo do direito em favor de um discurso diretivo que, no caso especfico da posse, se desdobra, muitas vezes, em subdiscursos conflitantes de carter ideolgico, o que, nos dizeres de Ferraz Junior, conformam o fenmeno estudado e fazem parte dele:

Fenmeno semntico que se repete mesmo no mundo do direito, j que muitas vezes o legislador liga a uma e mesma palavra, na mesma lei e em leis diversas, um sentido diferente. Tal o caso, por exemplo, com as palavras funcionrio, posse, propriedade, punibilidade, negligncia, etc. (ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2004. Trad. port. J. Baptista Machado, 9. ed. p. 139) 66 CORDEIRO, Antnio Menezes. A Posse: Perspectivas Dogmticas Actuais. Coimbra: Almedina. 2005. 3. ed. p. 10: As realidades muito simples, pela dificuldade de conceptualizao que implicam, prestam-se pouco a discursos directos, no sentido de desenvolvimentos que, sem intermediaes lingusticas, as visem. Elas potenciam, assim, metadiscursos, isto , seqncias que assentam no na realidade, mas nas figuraes lingsticas, por esta originadas. Quando se diz, por exemplo: a posse complexa no se tem em vista a realidade posse, mas o conceito verbalizado posse. A fluncia dum metadiscurso torna-se maior muito maior quando este incida sobre conceitos que sofram processos de ampliao e de refraco. Resta acrescentar que a posse constitui um exemplo de escola, no tocante ampliao e refraco conceptuais e ao desenvolvimento, sobre elas, de todo um metadiscurso.

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a posse no apenas o que socialmente, mas tambm como interpretada pela doutrina jurdica67. Seria, ento, o discurso jurdico sobre a posse mera dissimulao? Seguindo a viso marxista, Marilena Chau diz que esse ocultamento da realidade social chama-se ideologia68 . Ao destacar-se do mundo real e informativo para priorizar um discurso diretivo, o direito corre o risco de alienar-se da realidade social (e de seus conflitos) que pretende regular69. Desta forma, no de se estranhar que, para o trabalhador rural que queira um pedao de terra para plantar, ou para a me de cinco filhos ameaada de perder seu barraco na favela, sem ter para onde ir, as idias jurdicas sobre a posse resultem incompreensveis, ou, no mnimo, contraditrias, para no dizer cruis. Retomando a idia de Roland Barthes quanto retrica ter surgido do processo de propriedade no mundo helnico70, esse fenmeno de associao de termos, digamos, possessrios, s nascentes idias de lei e de justia, no passa desapercebido por Ferraz Junior que observa que a palavra dik, que nomeava a deusa grega da Justia, derivava de um vocbulo significando limites s terras de

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., p. 40. 68 CHAUI, Marilena. O que Ideologia. So Paulo: Brasiliense, 2004 (Coleo primeiros passos; vol. 13).2 ed. p. 23 69 Ao que Vilanova contrape: "Se considerarmos o ordenamento como se estivesse em repouso, enquanto a realidade social flui, em incessante alterao, criando novas relaes inter-humanas, se tomarmos do ordenamento s as normas gerais, em contraste com a individualidade do real, que confere realidade social sua multiplicidade qualitativa e quantitativa a concreo dos fatos inesgotvel e sua ocorrncia no tem trmino na sucesso do tempo ento o sistema de normas frustrada tentativa de corresponder ao sistema social. Todavia, essa viso esttica no d na efetiva estrutura do ordenamento. (VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005. 3. ed. p. 217) 70 ver nota 17, supra. Barthes complementa: saboroso verificar que a arte da palavra est originalmente ligada a uma reivindicao de propriedade, como se a linguagem, enquanto objeto de uma transformao, condio de uma prtica, se tivesse determinado no a partir de uma sutil mediao ideolgica (como pde acontecer com tantas formas de arte), mas a partir da socialidade mais nua e crua, afirmada na brutalidade fundamental, a da posse da terra: comeou-se a refletir sobre a linguagem para defender os seus prprios bens. (BARTHES, Roland. A Aventura Semiolgica. So Paulo : Martins Fontes, 2001, trad. port. de Mario Laranjeira, p. 10)

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um homem. Da uma outra conotao da expresso, ligada ao prprio, propriedade, ao que de cada um71. H, portanto, uma profuso de termos que, de alguma maneira, associam a posse e a propriedade s idias nascentes de direito e justia, dentro de um discurso que comea a ser mais elaborado dentro da cosmoviso grega. Barthes, no trecho em destaque, fala do ensino da retrica a partir dos processos proprietrios72, ao qual associamos a idia do jurista portugus Menezes Cordeiro, que v no estudo da posse a condio de verdadeira escola no tocante dificuldade de conceitu-la, em contundente contraste com a viso simples e ingnua que uma criana, por exemplo, tem do fato social que ela encerra, afirmando ver nessa discusso o fenmeno que ele chama de refrao conceitual, j que as dificuldades em conceptualizar o simples levam a acentuar, apenas, alguma ou algumas das suas vertentes. A frmula obtida de modo nem sempre assumido desiste de consignar toda a realidade em jogo. H refraco, mais ou menos distorcida, mas sempre diferenciadora73. Paula Costa e Silva74 aponta trs razes para justificar a complexidade atavicamente ligada ao tema posse. A seu ver, a primeira razo a prpria disperso da matria em si. O termo posse abriga uma srie de situaes dspares que fazem com que no se entenda por que a todas elas se aplica o mesmo nomem iuris. A segunda dificuldade seria o quadro de referncias a que cada investigador recorre para analisar a posse. So tantos conceitos que o observador termina sendo influenciado por uma srie de referncias que lhe retiram

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., p. 52 72 cfe. notas 17 e 70, supra: "Essa eloqncia, participando ao mesmo tempo da democracia e da demagogia, do judicial e do poltico (o que se chamou depois de deliberativo), constituiu-se rapidamente em objeto de ensino." 73 CORDEIRO, Antnio Menezes. A Posse: Perspectivas Dogmticas Actuais. Coimbra: Almedina. 2005. 3. ed. p. 10 74 COSTA E SILVA, Paula. Posse ou Posses? Coimbra: Coimbra Editora. 2005. 2. ed. p. 6

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a devida (e possvel) iseno. Por fim, outro problema a densidade do discurso jurdico, em que nem sempre se apresentam claramente as ligaes (ou as diferenciaes) entre a posse e a propriedade. Enquanto a posse tem o seu aspecto ftico amplamente perceptvel, em contraposio conturbada discusso jurdica que dela decorre, a propriedade tem slidas bases jurdicas, mas a sua repercusso no mundo dos fatos, sobretudo num pas com tantas carncias como o Brasil, no reconhecida com a amplitude esperada por aqueles que defendem um positivismo formal. Na sua apresentao obra de Karl Olivecrona, Linguagem Jurdica e Realidade, Alar Caff Alves, comenta sobre a incluso, pelo autor, do termo propriedade entre as palavras ocas que designam nomes e institutos corriqueiros no mundo jurdico, palavras que, segundo v, tm uma funo tcnica especfica, mas no se destinam a indicar coisas no mundo real, afirmando:
E o termo propriedade? Denota o qu? Um terreno? Um ttulo? Uma indstria? Uma idia (patente)? V-se que o termo propriedade tambm no se refere a nenhum objeto situado no mundo real. Uma casa, uma mquina ou um projeto tecnolgico no , em si mesmo, uma propriedade. Assim, o seu sentido no provm do objeto material a respeito do qual se tem a propriedade, mas sim de uma relao invisvel entre tal objeto e uma pessoa! Este termo, propriedade, apenas um termo tcnico utilizado para facilitar situaes operacionais de troca e de segurana na posse de bens. Ela no significa nenhum bem em si mesmo, fisicamente observvel.75

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ALVES, Alar Caff, apresentao ao livro de OLIVECRONA, Karl. Linguagem Jurdica e Realidade. So Paulo: Quartier Latin. 2005. p. 10

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Ainda que Engisch lembre que importa que o leigo saiba que os conceitos de posse e propriedade no podem ser confundidos. A propriedade o direito sobre a coisa, a posse to-s a sua deteno efectiva76, o fato que, historicamente, a informalidade imperou na formao scio-econmica e cultural do Brasil. O Instituto Plis publicou interessante trabalho77 em que dedica o primeiro captulo produo socioeconmica, poltica e jurdica da informalidade urbana, procurando estabelecer uma ponte entre o leigo e a produo do direito:
A ordem jurdica, ou seja, o conjunto de leis que define os padres de legalidade, possui tambm um papel na produo e reproduo da informalidade urbana. Por um lado, a definio doutrinria e a interpretao jurisprudencial dominantes dos direitos de propriedade, atuando de maneira individualista, sem preocupao com a funo social da propriedade, prevista na Constituio, tm resultado em um padro essencialmente

especulativo de crescimento urbano, que combina a segregao social, espacial e ambiental.

A realidade social brasileira foi e plena de situaes conflituosas envolvendo questes possessrias, dadas as caractersticas peculiares do processo de formao e ocupao do territrio, dos grandes interesses econmicos e polticos envolvidos, da gritante falta de polticas pblicas envolvendo educao e trabalho, entre tantos outros fatores, resultando naquilo que poderamos chamar de construo da civilizao brasileira, em que imperou a informalidade.

76

ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2004. 9. ed. p. 372 77 INSTITUTO PLIS. Regularizao da Terra e da Moradia. O que e como implementar. So Paulo, 2002. p. 12 , coordenao do captulo em questo: Edsio Fernandes

50

Trazendo esse aspecto para uma realidade mais prxima, mas nem por isso significativamente diferente do que aconteceu em outras regies brasileiras, em seu livro Os Parceiros do Rio Bonito, Antonio Candido faz um retrato da dificuldade do caipira em se adaptar s condies de formao do interior do Estado de So Paulo:
Em verdade, esse mecanismo de sobrevivncia, pelo apego s formas mnimas de ajustamento, provocou certa anquilosidade de sua cultura. Como j se tinha visto no seu antepassado ndio, verificou-se nele certa incapacidade de

adaptao rpida s formas mais produtivas e exaustivas de trabalho, no latifndio da cana e do caf. Esse caador subnutrido, senhor do seu destino graas independncia precria da misria, refugou o enquadramento do salrio e do patro, como eles lhe foram apresentados, em moldes traados para o trabalho servil. O escravo e o colono europeu foram chamados, sucessivamente, a desempenhar o papel que ele no pde, no soube ou no quis encarnar. E, quando no se fez citadino, foi progressivamente marginalizado, sem renunciar aos fundamentos da sua vida econmica e social. Expulso da sua posse, nunca legalizada; despojado da sua propriedade, cujos ttulos no existiam, por grileiros e capangas persistia como agregado, ou buscava serto novo, onde tudo recomearia. Apenas recentemente se tornou aprecivel a sua incorporao vida das cidades, sobretudo como operrio78.

78

CANDIDO, Antonio. Os Parceiros do Rio Bonito. So Paulo: Duas Cidades/Editora 34. 10. ed. 2003. p. 107. Mais adiante, p. 109 Mas ao lado destes elementos de fixao, uma caracterstica importante da antiga vida caipira era a presena de terras disponveis, que desempenhavam papel

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A partir deste ponto de vista, de perguntar-se, ento: seria tambm o termo posse uma palavra oca? Conforme vimos anteriormente, o termo posse de fcil compreenso por um observador leigo qualquer; logo, na linguagem corrente, no se pode afirmar que seja uma palavra oca. no seu traslado linguagem jurdica que o termo, digamos, se esfacela, apresentando vrios vazios na sua classificao e conceituao. Necessrio se faz, portanto, aproximar nossas lentes s formas de discurso jurdico, o que faremos em seguida.

1.2 Da prtica discursiva jurdica

Uma vez estabelecida esta conexo antiga entre o discurso da posse e a retrica, necessrio se faz que nos aprofundemos no estudo do discurso jurdico, e para tanto, nos valemos dos ensinamentos do jusfilsofo Tercio Sampaio Ferraz Junior, para quem79, na prpria definio do que seja direito, h ainda uma outra dificuldade: a carga emotiva da palavra80. Qualquer tentativa de defini-lo termina sempre em uma definio persuasiva81, j que, no campo da prtica doutrinria

duplo e de certo modo contraditrio. De um lado constituam fator de reequilbrio, na medida em que permitiam reajustar, sempre que necessrio, situaes tornadas difceis economicamente pela subdiviso da propriedade, devida herana, ou pela impossibilidade de provar os direitos sobre a terra. Estes fatores, alis, eram mais poderosos como estmulo mobilidade do caipira do que a instabilidade pura e simples, que se tem querido explicar, inclusive como decorrncia da mestiagem com o ndio; mas cujas principais determinantes so sociais, sobrelevando o carter precrio dos ttulos de propriedade. A posse, ou ocupao de fato da terra, pesou na definio da sua vida social e cultural, compelindo-o, freqentemente, ao status de agregado, ou empurrando-o para as reas despovoadas do serto, onde o esperava o risco da destruio fsica ou da anomia social. A respeito desta, invoca-se quase sempre como causa a preguia, que seria um trao fundamental do caipira e responsvel pelo baixo nvel da sua vida. Conferir, ainda, sobre este fenmeno de excluso do caipira: RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro. A Formao e o Sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, pp. 379-404. 79 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., pp. 35, 36, 38, 49 e 81. 80 Aquilo que Olivecrona chama de substantivos carregados de propriedades emotivas cfe. OLIVECRONA, Karl. Linguagem Jurdica e Realidade. So Paulo: Quartier Latin. 2005. p. 51. Cfe. ainda, SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. O Papel da Ideologia no Preenchimento das Lacunas de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 2. ed. pp. 10 e 100. 81 STEVENSON, Charles L. Ethics and Language. New Haven, 1958, apud FERRAZ JUNIOR Tercio Sampaio, op. cit. p. 38

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jurdica, extremamente difcil, ou mesmo impossvel, chegar-se a uma definio neutra, que elimine toda a carga emotiva que envolve o termo. Circunscrevendo-nos ao mbito do nosso estudo, podemos dizer, tambm, que posse e propriedade so palavras carregadas, ou melhor, (des)calibradas82 por milnios de conflitos sociais envolvendo territrios, terrenos e terras. H, portanto, essa dificuldade de conceituao, pois, se nos atemos ao uso, toda e qualquer definio nominal (e no real), isto , definir um conceito no a mesma coisa que descrever uma realidade, pois a descrio da realidade depende de como definimos o conceito e no o contrrio. E palavras so os veculos desses conceitos. Ao jurista cabe o trabalho de analisar e criticar a vida em sociedade, sobretudo quanto aos conflitos atuais e iminentes, especulando e propondo solues atravs de palavras e expresses que guardem, tanto quanto possvel, similitude com os fatos observados. Corre ele, entretanto, o risco de um distanciamento progressivo da prpria realidade social, uma das razes pelas quais, como j vimos na introduo, o enfoque zettico de grande valia. A mesma equivocidade aplicada aos termos posse e propriedade pode ser estendida palavra funo, como lembra Lourival Vilanova, ao falar sobre os aspectos do conhecimento e, em especial, sobre as proposies cientficas:
Resta a proposio. Mas a proposio sobre objetos fsicos pertence cincia fsica; sobre objetos biolgicos, cincia biolgica; sobre objetos sociais, a cada uma das cincias sociais. As proposies especificadas pelo objeto so parte do sistema cientfico especfico, que lhes determina as condies de verdade e de

82

FERNANDES DE SOUZA, Luiz Sergio. O Papel da Ideologia no Preenchimento das Lacunas no Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. 2. ed. p. 141: No difcil perceber que os critrios que presidem a relao de calibrao so eminentemente sutis e dizem respeito s valoraes ideolgicas do discurso normativo.

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verificabilidade

(metodologia

de

cada

cincia).

Demais,

as

proposies especficas so construdas com o vocabulrio tcnico de cada cincia. Funo matemtica e funo lgica no se confundem com funo em biologia, ou funo no campo do Direito pblico. Todavia, a palavra funo, sendo a mesma, no contexto de cada vocabulrio tcnico tem diferentes conotaes. codificada diferentemente.83

Percebe-se, portanto, que, alm da equivocidade da linguagem cotidiana, mesmo perseguindo o objetivo nem sempre atingido - de buscar palavras que sejam compreensveis ao indivduo, digamos, mdio, o discurso jurdico vai ficando progressivamente distante da linguagem do homem do povo. Se o leigo j se depara com aquilo que Ferraz Junior chama de instabilidade do discurso da Cincia do Direito como cincia84, a situao se torna ainda mais complexa quando o direito se desdobra em discurso da norma, discurso judicial e discurso da prpria cincia do direito. Por um lado, o positivismo metodolgico - que floresceu a partir do sculo XIX - levou codificao das leis, em que as normas jurdicas passam a ter um discurso prprio, nem sempre acessvel ao leigo. Fruto da mesma poca, a tripartio dos poderes comea a se estruturar, cabendo ao Poder Judicirio a funo estatal de julgar, acompanhada da proibio do non liquet, ou seja, da obrigatoriedade da deciso pelo juiz, tarefa efetuada mediante uma interpretao da norma, e o discurso judicial passa a ter fundamental importncia.

83

VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005. 3. ed. p. 40 84 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao: Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 163. Antes, o autor afirma que "a decidibilidade apresenta nveis de reflexividade que provocam precariedade, incerteza, perigosa familiaridade com a Filosofia, pondo uma srie de obstculos ocorrncia do discurso jurdico tambm como discusso-com."

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Portanto, a partir do sculo XIX, vemos trs formas de discursos jurdicos se estruturando: o da cincia do direito, o da norma e o judicial. Com base nos trs gneros retricos de Aristteles (judicial, deliberativo e demonstrativo)85, Ferraz Junior parte para a elaborao de modelos mais complexos, sobre os quais nos deteremos um pouco mais a seguir.

1.3 Fundamentos gerais do discurso

Discurso, em sentido lato, uma ao lingstica dirigida a outrem, caracterizada pela discusso, em que algum fala, o outro ouve e algo dito86, e este algo envolve, basicamente, uma relao de ensino e aprendizado, ou seja, a ao lingstica iniciada por A busca o entendimento de B, ou seja, se trata de uma ao que pode ser compreendida pelo outro, o que resulta numa situao comunicativa. No se trata de um procedimento ritualstico, mas aqueles que se envolvem numa situao comunicativa, selecionam os papis que desempenham a cada momento, seja ensinar, aprender ou recusar-se a aprender, estabelecer alternativas, decidir caminhos, absorver incertezas ou transformar questes complexas em problemas simples, entre outras possibilidades. Ambos os comunicadores participantes dessa situao podem alternar os papis conforme se

85

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao: Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. XII. Bittar comenta: "A nfase ao aspecto do ouvinte no se descurando da ponderao de outros elementos, orador e objeto do discurso permite esta inferncia nocional que decisiva para a anlise dos discursos e crucial para a compreenso do problema retrico em Aristteles, a de que so trs as espcies de discurso retrico: 1.) o discurso deliberativo (symbouleutikn); 2.) o discurso judicial (dikamkn); 3. o discurso epidtico (epideiktikn). Os tria gene obedecem, como j acentuado, ao aspecto da subjetividade passiva da mensagem discursiva, e tambm ao critrio do pragma, da verdadeira utilidade do discurso, o que no se dissocia da idia da teleologia da persuaso argumentativa." (BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia Aristotlica: Leitura e Interpretao do Pensamento Aristotlico. Barueri: Manole, 2003. p. 1306) 86 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 57

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lhes apresentar o momento, estando ambos habilitados, simultaneamente, a emitir e receber informaes, ou seja, a perguntar e responder.

1.3.1 Estruturas dialgica e monolgica: o dubium e o certum

Em geral, o discurso dialgico, em que o ouvinte est habilitado para nele intervir ou se apresenta ativamente interessado no que est sendo dito. O objeto do discurso , portanto, um dubium, ou seja, ele admite novas alternativas, o que torna o discurso cada vez mais complexo. A partir do dubium no possvel deduzir a sua soluo, pois ele pressupe a possibilidade de outras solues. Assim, de incio, o discurso dialgico no admite uma axiomatizao, ou seja, reduzir o seu objeto a um conjunto de valoraes pr-fixadas e fazer com que determinadas asseres assumidas a priori sejam colocadas fora de questionamento. A possibilidade de novos e mltiplos questionamentos mostra outra caracterstica do discurso dialgico: a sua reflexividade. Na definio de Ferraz Junior:
Reflexividade significa, pois, um questionamento crtico que se manifesta na prpria discusso, quando se tenta buscar, seriamente, uma nova justificao para os objetivos e fundamentos assinalados no prprio discurso. Trata-se, pois, de um pr prova a sua sustentabilidade. Isso significa uma nova discusso cujo tema a justificao fornecida. Ora, voltando _a discusso sobre a prpria discusso possvel capt-la, na sua reflexividade, como um processo de argumentao, o que significa,

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por seu lado, captar o ato de discutir como ato de persuadir e de convencer.87

H ocasies, entretanto, em que o ouvinte ou no est habilitado para intervir ou no se interessa ativamente nele, hiptese em que temos um discurso monolgico. Enquanto no discurso dialgico temos uma posio concreta, ativa e participante do ouvinte, no monolgico esta posio passiva e abstrata, o que termina por abstrair tambm o orador e a prpria ao lingstica, o que leva qualificao do objeto do discurso no mais como um dubium, mas como um certum. E, em sendo certum o objeto, no h mais espao para que ele seja questionado, eliminando conseqentemente a sua reflexividade. Outra conseqncia marcante desse certum a possibilidade de axiomatizao da sua estrutura, ou seja, da reduo do objeto a um conjunto de axiomas por meio dos quais ele passa a ser controlado.

1.3.2 "Discusso-com" e "discusso-contra"

A discusso que se instala na situao comunicativa pode ser vista de dois modos: ambos discutem um com o outro ou um contra o outro. No primeiro caso, temos a discusso-com, em que o orador fundamenta sua ao lingstica para produzir no ouvinte um sentimento de convico em termos de conquistar sua adeso a uma assero verdadeira88. Convico um sentimento que se funda na verdade da prpria situao comunicativa, ou seja, por verdade aqui deve se entender aquilo que algum fala e fundamenta, propondo outra parte um mtodo

87 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 7. A reflexividade uma caracterstica tpica dos discursos que envolvem questes possessrias e proprietrias, como veremos no decurso do trabalho. 88 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 40

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acessvel

de

comprovao

da

sua

fundamentao89.

Na

fundamentao

convincente, o consenso produzido porque ela capaz de verdade, ou seja, a a verdade condio do consenso. Para que isso acontea, necessrio que entre ambas as partes exista homologia90, ou seja, ambos esto capacitados para discutir um com o outro, e ainda podem verificar interpessoalmente aquilo que est sendo discutido. H simetria entre as partes, no necessariamente quanto s aptides pessoais de cada um, mas especificamente quanto capacidade de entabular uma discusso no mesmo nvel, ou seja o foco est na argumentao e no no interlocutor. A discusso-com pode ter ambas as estruturas, dialgica ou monolgica, sendo que esta ltima no est excluda, pois existe a possibilidade de uma busca imediata de acordo, o que permite que o ouvinte e o prprio orador venham a ser abstrados da situao comunicativa. No segundo caso, quando um discute contra o outro, a funo da fundamentao no mais produzir convico, mas, sim, persuaso, em que se espera que a outra parte reconhea que o autor da fundamentao est seguro daquilo que afirma. Neste caso, a fundamentao persuasiva torna-se capaz de verdade porque produz consenso, e, neste aspecto, o consenso condio da verdade. Como ensina Ferraz Junior, um eventual consenso entre as partes no fruto da verdade, mas, ao contrrio, a verdade se funda no consenso obtido91. Estamos, agora, diante de uma relao basicamente heterolgica, em que o objeto do discurso aparece sob a forma de um conflito. A fundamentao persuasiva ocorre quando o ouvinte no se dispe a cooperar com o emissor, e reage contestando-o,

89

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 37 90 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense. 2006. 4. ed. p. 27: o autor chama a ateno para o sentido socrtico do termo homologia. 91 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 28

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no se negando ao dilogo, mas procurando fazer valer a sua opinio. Trata-se, portanto, de uma discusso-contra, que tem por objeto um dubium conflitivo, que se caracteriza principalmente por um conjunto de possibilidades que esto estruturadas em alternativas de natureza incompatvel, que requerem uma deciso, sendo que esta no implica numa eliminao do conflito, mas, sim, que lhe permita uma soluo. Ferraz Junior diz que a finalidade imediata da deciso est na absoro de insegurana92, o que no significa, necessariamente, uma obteno de consenso, mas que um processo seletivo das informaes aportadas pelas partes (que o autor referido chama de configurao do conflito) resultam na transformao de incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis. Absorver a

insegurana nada tem a ver com obter harmonia e consenso, pois no se trata de eliminar o conflito, mas de transform-lo93. Diante desse quadro, a discusso-contra somente pode ter uma estrutura dialgica, j que toda a fundamentao se organiza com o fim precpuo de configurar um conflito, implicando em que o orador constantemente se desloque da sua posio para a do ouvinte. J que o conflito requer uma deciso, possvel inferir que os discursos decisrios so, em geral, dialgicos

1.3.3 O terceiro comunicador

No discurso jurdico, essa liberdade de atuao enfrenta algumas restries, Na situao comunicativa jurdica, a qualquer um dos comunicadores, ocorrendo determinadas hipteses, atribuda a faculdade de exigir do outro uma comunicao. Isto implica na ampliao da situao comunicativa social at ento
92 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 43 93 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas, 2003. 4. ed. p. 313

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mantida, com o acrscimo de um terceiro comunicador, que pode ser o rbitro, o juiz, o legislador ou, mais genericamente, a norma, transformado a situao inicial em tridica94. O novo comunicador pode assumir uma posio no mesmo nvel dos demais, sendo, ao mesmo tempo, receptor e emissor, ou, ainda, pode desempenhar o papel de nico emissor e transformar os outros dois em meros receptores. Uma ltima forma (mista) pode ocorrer quando o terceiro comunicador continua sendo o nico emissor, mas permite que os demais sejam, ao mesmo tempo, emissores e receptores. A liberdade, no discurso jurdico, um fator desestabilizador. Ela faz da situao comunicativa jurdica uma relao insegura e instvel, que incomoda e precisa ser controlada. Da a importncia da exigibilidade, que deve ser entendida como a regra que regula o comportamento das partes na situao comunicativa jurdica, atribuindo a ambas o dever (e poder) de ter um comportamento discursivo ativo ou reativo, o que qualifica, ento, o objeto do discurso como um dubium, ou seja, uma questo caracterizada pela complexidade, em que h conflito entre as partes e vrias alternativas so possveis, podendo ser estabelecidas diferentes modalidades de ao e reao, j que toda ao lingstica questionvel. Essa possibilidade de questionamento d ao discurso jurdico uma certa ambigidade em relao verdade e nos leva a perceb-lo como uma discusso-contra. Como vimos anteriormente, a discusso-contra envolve um dubium conflitivo, As partes se encontram, portanto, diante de um conflito, e a situao comunicativa instaurada deve possibilitar uma deciso. Como a discusso pode ter mais de um ponto de partida, a tendncia que o conflito se generalize, da a

94

BALLWEG, Otmar. Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel, 1970, p. 103, apud FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 61

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necessidade de especializ-lo para que ele no atinja propores extremas. nesse momento que a figura do terceiro comunicador de especial importncia, pois ele quem garante a seriedade do conflito, no sentido de que este temporariamente suspenso e mantido, propiciando tempo para que seja discutido, como se pode perceber, por exemplo, pelo estabelecimento de prazos processuais, permitindo que a emisso e recepo de mensagens sejam controladas.

1.4 O discurso normativo

O terceiro comunicador, como vimos anteriormente, pode ser um rbitro ou um juiz, e, genericamente, pode ser designado como norma ou comunicador normativo, segundo a expresso utilizada por Ferraz Junior95. Enquanto as partes trocam mensagens entre si (no nvel relato), elas tm certas expectativas de como esto sendo entendidas (nvel cometimento)96. O conflito surge no momento em que estas expectativas so desiludidas, e as partes tm expectativas normativas, que as levam a recorrer ao comunicador normativo. Por um lado, as partes podem, eventualmente, sentir-se igualmente fortes, o que as leva a se acomodarem sob a forma de um compromisso, ou, ainda, podem sentir-se desigualmente fortes e no saberem medir exatamente a fora do outro, pelo que buscam algum tipo de conciliao mediante um terceiro comunicador, que pode ser um mediador ou um rbitro, a fim de evitar a escalada do conflito. Entretanto, quando a satisfao visada mediata, ou seja, quando se, busca uma deciso sobre os fundamentos e condies do compromisso ou da conciliao, no se trata apenas de um problema de expectativa normativa, mas de garantia da manuteno dessa

95

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense. 2006. 4. ed. p. 41 96 Aprofundaremos os conceitos de relato e cometimento um pouco mais adiante.

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expectativa, o que faz com que o terceiro comunicador seja agora considerado comunicador normativo. Instaura -se, portanto, uma forma mais especializada de situao comunicativa jurdica, que agora se chama situao comunicativa normativa, em que trs comunicadores interagem, cabendo ao comunicador normativo uma posio privilegiada, a de editor normativo, sendo os demais os endereados normativos. O editor normativo pode tanto ser visto como parte argumentante, no sentido de que tem a capacidade de persuadir o endereado com os meios de que dispe, como tambm como autoridade, pelo poder que tem de exigir uma adeso convicta ao seu discurso. Portanto, o discurso normativo tem a peculiaridade de ser estruturalmente, ao mesmo tempo, dialgico e monolgico. Quando o editor normativo parte argumentante, h uma situao dialgica, em que os comunicadores sociais aparecem como os intrpretes daquilo que est sendo dito, e podem contraargumentar. Quando o editor impe a sua autoridade, a ao lingstica monolgica, j que estamos agora numa relao entre autoridade e sujeito. Isto implica em que o objeto do discurso (a questo) seja, ao mesmo tempo, um certum (na relao de autoridade) e um dubium (na relao parte argumentante/intrprete). Ferraz Junior comenta sobre essa ambigidade:
A ambigidade do discurso normativo explica, a nosso ver, que a norma, nas diferentes teorias, participe ora de formas hipotticas, ora de formas imperativas, que dela se diga ser sempre interpretvel, albergando mltiplos sentidos

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(interpretabilidade), mas tambm imponvel sem discusses, sendo premissa de discusses (dogmaticidade).97

Dogmaticidade

interpretabilidade

so

duas

caractersticas

fundamentais do discurso normativo e, por que no dizer, do discurso jurdico em geral. Nunca se pode perder de vista que os conflitos como os possessrios, em especial - ocorrem no mundo dos fatos, nas relaes em sociedade, e so submetidas a um comunicador normativo nas hipteses que vimos anteriormente. Entretanto, importante frisar que o terceiro comunicador tem uma funo institucional, como lembra Ferraz Junior:
No so, pois, motivos materiais que levam os parceiros da situao comunicativa didica a recorrerem a um terceiro comunicador, mas sim o modo do procedimento que entre eles, ento, se instaura: um procedimento de soluo de conflitos que garante, com mais segurana que outros (religiosos, polticos, sociais de modo geral), os resultados. Isso manifesta, em primeiro lugar, que as normas, em princpio, no tm um contedo prprio, diferente da prpria vida social, nem instauram um campo axiolgico materialmente seu, o que pode ser observado pelo fato que os postulados da justia se preenchem, necessariamente, de outros valores sociais. Em segundo lugar, que o terceiro comunicador, apesar do que acabamos de dizer, goza de uma qualidade comunicativa especfica que se localiza no modo prprio do seu falar: suas aes lingsticas no so nem proposies puramente valorativas (no se deve matar) nem puramente fticas (h

97

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense. 2006. 4. ed. p. 47

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homens que matam outros homens), mas algo peculiar (quem matar ser punido). Finalmente, que o conflito que, ento, se estabelece em relao a uma norma uma questo levada a srio no sentido de um conflito institucionalizado.

Se um conflito institucionalizado, ele precisa ser decidido, ante a proibio do non liquet. essa a tarefa do terceiro comunicador numa situao comunicativa normativa. E o problema da decidibilidade est intimamente relacionado com o pensamento dogmtico, que, embora dependa de pontos de partida inegveis, no fundo trabalha com incertezas, incertezas estas que se tornam cada vez mais amplas a partir da interpretao dogmtica, mas, paradoxalmente, so controlveis, entendendo-se por controlvel o fato de que a Dogmtica Jurdica aumenta as incertezas, mas de tal modo que elas sejam compatveis com duas exigncias centrais do sistema jurdico: a vinculao a normas e a presso para decidir em caso de um conflito dado98. E, ligando a Dogmtica questo da decidibilidade entendemos tambm uma das suas mais importantes funes: o modo como ela propicia uma certa flexibilidade na explorao de textos e de experincias99. Assim, quando nos deparamos com o dogma da propriedade em sua viso mais liberal, e vemos que o legislador constitucional brasileiro estabeleceu que ela deve atender a sua funo social, o intrprete da norma no est adstrito a uma interpretao literal e dogmtica da lei, mas tem liberdade para interpret-la segundo entender adequado a cada caso e momento, conforme prossegue Ferraz Junior no texto que acabamos de citar:

98

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 98 99 idem, p. 96

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Ligando a Dogmtica questo da decidibilidade entendemos tambm uma das suas mais importantes funes: o modo como ela propicia uma certa flexibilidade na explorao de textos e experincias. No h dvida de que, embora, primeira vista, a impresso seja a oposta, a sua mxima funo no est na fixao do estabelecido, mas na possibilidade de distncia crtica na organizao de consideraes, fundamentos, relaes, com os quais o material normativo, sobretudo, se torna controlvel e aplicvel, para alm do seu carter de dado do qual se parte. Ou seja, se de um lado sabemos que, socialmente, dogmas existem e so condio de interao humana em sociedade, por outro, o problema , ento, determinar em que grau de abstrao estes dogmas so e devem ser colocados para que possam atuar convenientemente, para que ao invs de condies no se tornem impedimento da interao. Esta tarefa incumbncia da Dogmtica.100

1.4.1 Os aspectos relato e cometimento

Desta maneira, a situao comunicativa normativa ocorre,

basicamente, quando h uma interrupo na comunicao entre o emissor e o receptor (um ou outro se nega a emitir ou receber a mensagem que vinham

100

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 96. O jurista complementa: "Sua funo, como nos diz Luhmann, no consiste, assim, no princpio da inegabilidade dos pontos de partida, mas apenas depende dele. Pode-se afirmar, por isso, e, provavelmente, contra a viso do senso comum, que a Dogmtica no representa uma priso para o esprito, mas, ao contrrio, um aumento de liberdade no trato com textos e experincias vinculantes. Isto porque, atravs de sua conceptualidade abstrata, a Dogmtica possibilita uma certa distncia justamente nos casos em que a sociedade espera uma vinculao. Isto acontece na medida em que ela se vincula a pontos estabelecidos os dogmas mas sobre os quais ela ganha uma disponibilidade conceitual. Ou seja, a Dogmtica no se exaure na interpretao do estabelecido, mas interpreta a sua prpria vinculao, ao mostrar que o vinculante sempre exige interpretao. Deste modo, de uma maneira at um pouco paradoxal, podemos dizer que a Dogmtica deriva da vinculao a sua prpria liberdade."

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trocando, gerando) e necessria a interveno de um terceiro comunicador, que institucionaliza o conflito. Aprofundando a sua anlise pragmtica do discurso normativo, Ferraz Junior distingue, quanto ao seu objeto, dois aspectos: o relato e o cometimento101. O relato , basicamente, a informao primria contida na mensagem, como no caso do artigo 1.196 do Cdigo Civil, que considera "possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade". O cometimento uma informao sobre a informao, que mostra como a informao transmitida deve ser entendida. No exemplo acima, h uma srie de alternativas, como: "todo aquele" mesmo ou h algum que exera esses poderes em nome de terceiro (caso de deteno, do artigo 1.198)? O que se entende por exerccio "pleno ou no"? Quais so os poderes inerentes propriedade (o "usar, gozar e dispor da coisa" do artigo 1.228)? Quem proprietrio? A propriedade atende a sua funo social, de acordo com o artigo 5, inciso XXIII, da Constituio? O que se entende por funo social? Trata-se de uma "extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas" (hiptese do 4 do art. 1.228)? Produzem nela? O meio-ambiente est sendo desrespeitado? Por quem? Enfim, nos deparamos com uma srie de questes que se sobrepem, por assim dizer, ao objeto do discurso normativo, mas que representam, em suma, uma informao (aspecto-cometimento) sobre outra informao (o aspecto-relato) que implicam numa deciso, conforme inicia Ferraz Junior o exemplo citado acima:
Normas jurdicas so decises. Atravs delas, garantimos que certas decises sero tomadas. Elas estabelecem assim controles, isto , pr-decises, cuja funo determinar outras
101

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense. 2006. 4. ed. p. 47

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decises. Embora isto no signifique, como veremos, uma reduo da norma norma processual, o ponto de vista pragmtico no deixa de ressaltar este aspecto procedimento do discurso normativo.102

Isto nos remete a outra questo intimamente ligada decidibilidade: a discutibilidade, que de especial importncia no direito processual103, mas a ele no se limita. Nos exemplos que acabamos de citar, relativos posse e propriedade, as perguntas que fizemos, a ttulo de possvel argumentao, apontam o caminho para se discutir, debater, racionalmente, a questo da funo social da propriedade ou da posse.

1.4.2 Das reaes ao discurso normativo

Ao estabelecer uma norma, o editor normativo transmite uma mensagem e, ao mesmo tempo, define as possibilidades de assuno de uma relao complementar pelo endereado, mediante expresses como est proibido, obrigado e est permitido, pelas quais ele controlando as possveis reaes do ouvinte, que podem ser trs: confirmar ou rejeitar, ou ainda desconfirmar. Por confirmao, deve-se entender a resposta do endereado na qual ele aceita a definio do orador, ou seja, a compreende e concorda. Quando ele a compreende, mas discorda, e, portanto, nega a definio proposta pelo emissor, temos um caso

102

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense. 2006. 4. ed. p. 49 103 "J por isso se pode ver que estamos tocando em uma questo que, no campo jurdico, especialmente no direito processual, de fundamental importncia e de h muito conhecida. [...] Talvez se possa dizer e isso constitui o mago da nossa prpria tese que, no discurso jurdico, reflete-se, ou melhor, manifesta-se numa dimenso especial, aquilo que constitui e regula, racionalmente, numa dimenso genrica, toda e qualquer discusso. Embora nesse terreno faltem ainda trabalhos que se dediquem especificamente investigao do fenmeno da 'discutibilidade', no se pode negar que, em princpio, a discusso racional, isto , a operao racional do discurso, constitui um campo problemtico de extraordinria importncia para a compreenso das diferentes formas do discurso humano." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. X-XI)

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de rejeio. Quando o ouvinte no compreende ou ignora a mensagem, ou seja, a desqualifica, temos uma desconfirmao, que a reao que o comunicador normativo no pode suportar, pois no s a sua mensagem que desqualificada, mas tambm a sua prpria autoridade. Necessrio se faz que nos detenhamos um pouco mais na hiptese de desconfirmao. Essa uma atitude que o editor normativo no tolera, de maneira que os ordenamentos jurdicos, em geral, estabelecem que ningum pode alegar ignorncia da lei, herana o preceito do direito romano "ignorantia legis neminem excusat (insculpida no art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro104). Obviamente, num pas como o Brasil, que padece de profundas carncias educacionais e culturais, que caminham ao lado de uma produo monumental de legislao em todas as esferas, humanamente impossvel que algum conhea todas as normas editadas no pas. Entretanto, o ordenamento jurdico se cerca dessa garantia para que a sua imperatividade no seja questionada. Retornando especificamente ao tema posse, por ocasio das invases urbanas no Recife, capital do Estado de Pernambuco, no final da dcada de 1970, 25.000 pessoas se envolveram na invaso de nove lotes urbanos, Joaquim de Arruda Falco organizou excelente trabalho coletivo105 com eminentes juristas para abordar a questo do ponto de vista tcnico, e sintomtico perceber como a descrio do caso continua atual. Analisando-o, Ferraz Junior106 identifica trs

104

Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. (Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942) 105 FALCO, Joaquim de Arruda (org.). Conflito de Direito de Propriedade: Invases Urbanas. Rio de Janeiro: Forense, 1984. 106 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O Oficial e o Inoficial. Ensaio sobre a diversidade de universos jurdicos temporal e especialmente concomitantes. Rio de Janeiro: Forense, 1984 in FALCO, Joaquim de Arruda (org.), op. cit. p. 103

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motivos bsicos que foram apresentados para justificar a invaso. O primeiro seria a permisso expressa, alardeada pela imprensa local, do ento presidente da Repblica, Joo Batista Figueiredo, que teria dito: A tem tanta terra vazia, por que vocs no moram l?, amplamente divulgada entre a populao pobre do Recife. O segundo seria uma permisso implcita, como disse uma moradora: eu vi que depois de 10 anos que o terreno esteja desobrigado, o terreno pode ser ocupado. Fui a primeira a chegar aqui e estou tranqila dos meus direitos..., revelando sua percepo peculiar do que dizia a direito oficial. O terceiro motivo poderia ser chamado de situao de fato, como justificou um membro da comisso de moradores da invaso da rea conhecida como Skylab: o que determinou a invaso foi a necessidade, porque as pessoas vivem a sem emprego mesmo, casa cheia de filhos, pagando aluguel e quando no pagava, no outro dia o cara tava na porta, querendo botar ele pra fora, ameaando polcia. Quanto ao primeiro motivo (permisso expressa), no h

conscincia de um direito, remanescendo o carter infrator da lei que se depara com um direito oficial prevalecente e trata de contorn-lo de todas as maneiras possveis. Um membro da Comisso de Justia e Paz j apontava o culpado: o grande gerador de tenso em todo este conflito foi a defesa da propriedade privada, no que foi secundado por D. Helder Cmara, que orientava os invasores: no reajam e permaneam dentro de suas casas. Se existe uma lei da propriedade privada, existe o direito a uma casa prpria... a gente sentia que eles (o povo) estavam convictos de que tinham direito a ter uma casa. Os dois mundos, do oficial e do inoficial, se chocam, e um seminarista resume sua maneira a situao: eles (os diretores) falavam de uma maneira que o pessoal no entendia: no s a

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linguagem tcnica, mas so as palavras de dia de domingo, como o povo chama.... o fato que tinha dois mundos numa sala, dois mundos a partir da ideologia107 . No motivo do segundo tipo (permisso implcita), existe a conscincia de um direito (precrio) dentro do contexto daquilo que os invasores entendem como direito oficial, como revelam, de maneira contundente, algumas frases pinadas dos discursos dos invasores: eu acho assim, se esses terrenos so vazios h tantos anos, esses homens no faz nada do terreno, se aqueles pobres que precisam no tm onde morar... (interrompe o raciocnio) ... agora, tomar a terra deles, no... mas a gente vai pagar o foreiro... a terra no deles? A terra deles, no da gente. O mocambo da gente, a terra deles. Se estes terrenos esto desocupados, tem nada de mais que o povo invada. Quanta gente a anda na rua: Eu no acho errado no. No caso do terreno da Rede Ferroviria Federal, uma mulher afirma: Eu no sou invasora. Comprei minha casinha. T bom que a Rede precisa das terras, mas ns temos direito a uma moradia decente. Talvez essa idia de direito precrio fique mais clara na afirmao irritada de um outro posseiro: T num lugar que o terreno dos outros, mas a casa que t comprada. Logo no me chamem de invasor108. Ferraz Junior aponta o terceiro motivo como o mais forte:
A situao de fato, como alis o prprio direito oficial reconhece, pode at gerar direito. Mesmo contra legem, como assevera Kelsen na sua Teoria Pura. Nos casos expostos, a necessidade parece suplantar tudo. Vide, por exemplo, os seguintes testemunhos: A reao do proprietrio era porque a terra desabitada

107

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O Oficial e o Inoficial. Ensaio sobre a diversidade de universos jurdicos temporal e especialmente concomitantes. Rio de Janeiro: Forense, 1984 in FALCO, Joaquim de Arruda (org.), op. cit. p. 113 108 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 115

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pra ele tava rendendo muito mais. Queria defender a terra dele, ele tinha era que agir daquela maneira pra ver se a gente desistia; se desistisse, ele ganhava o lucro porque a terra tava desabitada. Eu no posso julgar isso pelo um direito porque a necessidade da gente tava maior que a deles. A ltima afirmativa decisiva. O direito oficial (um direito) no suporta a necessidade que capaz de arrastar tudo: Eu tava numa grande necessidade; quer dizer que todos a gente arriscou, podia at apanhar da polcia, ser preso ou morrer, mas pelo uma grande necessidade. [...] Quando o motivo do terceiro tipo, situao de fato, no h conscincia da infrao e o direito que da surge no definido nos quadros oficiais pelo invasor. Por assim dizer, ele invasor. Mas a invaso no infrao. o fato que lhe confere um direito inoficial. Este direito inoficial tem nuances prprias e est intimamente ligado necessidade que sua fonte emanadora. Diz uma moradora (Skylab): Pelo uma parte eu no sou contra os donos da imobiliria, ningum quer ter o seu para ser invadido assim... Todos tiveram necessidade de fazer isto. Ningum, tendo casa prpria, tendo de que viver, ia se apossar de uma coisa impossvel... Se meu marido tivesse um emprego eu no tinha necessidade de invadir o que dos outros. O argumento se completa com o que diz outra moradora: Se isso uma necessidade de quem no tem casa prpria, acho que a gente fez um direito. Este direito, porm, no absoluto. De um lado ele tem que ser regulado. Ou melhor, ele gera o direito de fazer um acordo e de pagar: ... (a gente) teve o direito de fazer (a invaso) porque se a gente ta pagando a eles... Agora, invadisse e no fizesse acordo nenhum com a imobiliria, ta certo,

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porque eles so donos. De outro, ele exclui a pseudonecessidade: mas eu sei que por aqui tem muito explorador de casa, gente que invade sem precisar, s pra ganhar dinheiro (CHESF Vila Camponesa).109

1.4.3 O direito oficial e o direito inoficial

A frase da moradora muito interessante: Se isso uma necessidade de quem no tem casa prpria, acho que a gente fez um direito. Contrast-la com o testemunho de um dos juzes que estiveram a cargo dos processos relativos s invases revela o imenso abismo que separa o discurso do receptor da mensagem normativa daquele do comunicador normativo: no cabe justia resolver probleminhas sociais, mas garantir o primado da lei110. Temos aqui a resposta oficial do direito oficial. De um lado, para uma pessoa simples do povo, o direito se revela como insuficiente e incoerente, razo pela qual ela se percebe na condio de fazer um direito. No outro lado, o oficial, temos uma prova cabal de como o aplicador do direito pode se distanciar da realidade social a ponto de, apoiando-se no primado da lei, enxerga apenas um probleminha social quando vinte e cinco mil pessoas se envolvem em nove invases de terras numa das maiores cidades brasileiras, num curto espao de tempo. Do lado dos invasores, a idia clara: ou o direito atende s necessidades sociais ou no direito. Do lado do comunicador normativo, preciso preservar, ainda que retoricamente, a integridade e coerncia do direito oficial, mediante aquilo que Ferraz Junior chama de mecanismos neutralizadores da incoerncia, j que a incoerncia no

109

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O Oficial e o Inoficial. Ensaio sobre a diversidade de universos jurdicos temporal e especialmente concomitantes. Rio de Janeiro: Forense, 1984 in FALCO, Joaquim de Arruda (org.), op. cit. p. 114 e 116 110 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 117

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suprimida, ela permanece, mas neutralizada. Esta neutralizao obtida, de um lado, pelo distanciamento funcional da autoridade, de outro, pelo encobrimento retrico propiciado pelos lugares comuns prprios da cultura jurdica dominante111. Observamos, portanto, na atitude dos invasores de lotes urbanos, no s da maneira e na poca acima relatada, mas tambm nos dias atuais, uma desconfirmao da mensagem normativa e da autoridade que a emite, situao que, conforme vimos anteriormente, o comunicador normativo no pode tolerar. E, ao fazer isso, no caso especfico de ocupaes de lotes e terras, o direito oficial, abalado, refora, de certa maneira, o direito inoficial, sobretudo diante do quadro socioeconmico brasileiro. Como conclui Ferraz Junior, a resposta do direito oficial s desconfirmaes, quando ultrapassa seus prprios limites ideolgicos, d margem transformao de uma desconfirmao numa forma de direito inoficial, um universo jurdico paralelo, concomitante e conflitante112. de se perguntar, ento: o que seria esse direito inoficial? Ferraz Junior o chama de uma articulao desarticulada do direito oficial. um direito que se vale do instrumental do direito oficial, como vimos anteriormente, mas, paradoxalmente, este ltimo tem, num primeiro momento, suas estruturas abaladas, mas depois as refora. E o jurista justifica esse paradoxo pela idia de que o universo dos grupos dominantes atua sobre a realidade como um padro ideolgico em dois nveis: no primeiro plano, modela os fatos sociais de tal maneira que eles deixam de ser o que de fato so para serem aquilo que devem ser, ainda que numa unidade difusa, abstraindo a realidade social. No segundo plano, o direito oficial, abalado, atua de maneira inversa, modelando os fatos sociais que, agora, devem ser
111

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O Oficial e o Inoficial. Ensaio sobre a diversidade de universos jurdicos temporal e especialmente concomitantes. Rio de Janeiro: Forense, 1984 in FALCO, Joaquim de Arruda (org.), op. cit. p. 118 112 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 103

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o que aparentemente so. Em momentos de crise, coexistem o oficial e o inoficial, ocupando o mesmo espao ao mesmo tempo, como no caso das invases urbanas no Recife, onde, num primeiro momento, os invasores quebram os paradigmas do direito oficial113, que se expressam em padres normativos como propriedade, posse, usucapio, processo legal, e o desarticulam, de maneira que se sentem desbravadores de um novo direito. No segundo momento, o comunicador normativo passa a atuar fora do padro normativo, e, para conformar o inoficial ao oficial, reconhece o conflito e recorre a lugares-comuns como a frase citada de um dos juzes que atuou nesse processo, usando o diminutivo para os problemas sociais enquanto reforava a idia de primado da lei, criando a iluso de uma segurana jurdica absoluta acima da realidade social. Como revelam os prprios conflitos fundirios que se espalham h dcadas pelo pas, esse direito inoficial no aparece como uma ruptura ou anomalia dentro do direito oficial, mas , de certa maneira, por ele absorvido, e, ao fazer isso, se refora.

1.5 O discurso judicial

O direito oficial, como no exemplo que vimos analisando, encontra guarida, sobretudo, na situao comunicativa jurdica mais especializada que o discurso judicial, em que a assimetria entre aqueles que decidem (emissores) e aqueles que devem tomar a deciso como premissa do seu comportamento

113

Pietro Perlingieri lembra da influncia do paradigma da propriedade sobre o intrprete da lei: In tale prospettiva devessere appunto studiato listituto della propriet oggetto specifico di questo corso il quale, forse pi di ogni altro, ha um valore socialmente paradigmatico, nel senso che lespressione tpica della societ in cui vive linterprete. (PERLINGIERI, Pietro. Introduzione all problemtica della propriet. Camerino: Jovene, 1971. p. 1 apud CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O Discurso Jurdico da Propriedade e suas Rupturas. Uma anlise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 4). Traduo livre: Em tal perspectiva deve ser estudado o instituto da propriedade objeto especfico deste curso o qual, talvez mais do que todos os outros, tem um valor socialmente paradigmtico, no sentido de que a expresso tpica da sociedade na qual vive o intrprete.

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(receptores) mais facilmente percebida - o discurso dos primeiros deve expressar, alm da impessoalidade, uma certa objetividade, j que eles falam o direito, enquanto os receptores revelam uma certa subjetividade, no sentido de que eles falam os fatos114. Esses ltimos no so passivos na situao comunicativa, e seu comportamento , portanto, reativo e partidrio, pois esto pessoalmente interessados na deciso e procuram influenciar a deciso com os instrumentos de que dispem, dentre os quais, conforme vimos anteriormente, esto as questes dogmticas e zetticas, que no necessariamente se excluem, mas podem se combinar ou se opor conforme o momento. Sendo o seu objeto um dubium conflitivo, dois momentos podem ser identificados como interligados: de um lado, o dubium em funo da norma; de outro, a norma em funo do dubium. No primeiro caso, temos uma questo dogmtica; no segundo, uma questo zettica115. Ambas as questes se envolvem numa discusso judicial que tende a se fechar em si mesma, por imposio de uma perspectiva cientifizante, caracterizada pela busca de algumas metas dentro da situao comunicativa, como o direito justo, o que faz surgir sries conceituais direito subjetivo, direito de propriedade, posse, direitos reais, etc. dotadas de tal preciso que permitiria a construo de um discurso em que as alternativas decisrias seriam sempre reduzidas a duas: ou isto ou aquilo, ou um ou outro conceito. Quando o ambiente externo discusso interfere na questo, causando irregularidades no funcionamento do discurso, elas passam a ser tratadas como falha ou lacuna da lei. No questionamento dogmtico, as partes procuram, de todas as maneiras, valer-se das definies legais, normativas, para estabelecer uma relao

114

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 40 115 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit., p. 92

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entre a designao do fato e a significao do texto normativo, buscando produzir convico um no outro, e, sobretudo, no terceiro comunicador, com o fim precpuo de subsumir a designao do fato significao querida pelo legislador (voluntas legumlatoris) ou querida pela lei (voluntas legis), ou ainda negar essa subsuno, se isso lhes convier. Esta a situao tpica dos conflitos possessrios, como o que analisamos mais de perto no item anterior (as invases no Recife). Quando um dos juzes do caso diz que no cabe justia resolver probleminhas sociais, mas garantir o primado da lei, ele est reforando a idia de subsuno ao dogma da propriedade conforme preconizado pela lei, sem se preocupar com quaisquer outras repercusses na vida de 25.000 pessoas que estavam naquela situao precria, nem com os reflexos que esse contingente desalojado poderia provocar naquela comunidade, ngulo de anlise que os questionamentos zetticos privilegiam, na discusso-contra judicial, apontando para alm dos seus limites116, o que revela a sua complexidade. Visto da perspectiva dogmtica, o discurso judicial tende a fechar-se em si mesmo; do ponto de vista zettico, entretanto, sua capacidade de expanso imensa. Obviamente, essas caractersticas no esgotam as

possibilidades do discurso judicial117, nem pode ele ser apreciado isoladamente do discurso normativo e do discurso da cincia do direito.

116

"Embora seja todo ele [o questionamento zettico] construdo em funo do preparo de uma deciso, donde o seu constante relacionamento a um dubium primitivo de natureza 'dogmtica', ele abre uma perspectiva que j no mais o da discusso-contra judicial. Essa outra perspectiva pode ser entendida de dois ngulos: ao questionar o 'dogma', sobretudo no seu momento crtico e metacrtico, o discurso judicial pe em xeque a prpria decidibilidade, isto , a possibilidade de deciso; ao mesmo tempo, porm, ele torna essa decidibilidade o seu objeto imediato." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 102) 117 que ter sua anlise aprofundada no captulo 5.

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1.6 O discurso da cincia do direito

Na Introduo deste trabalho118, j tivemos oportunidade de discutir a questo do estatuto do direito como cincia, bem como nos referimos a alguns pontos do discurso da cincia do direito, notadamente, a sua finalidade prtica. De certa forma, considerando o fim deste trabalho, este tipo de discurso est presente aqui, nas linhas que ora escrevemos, lemos e debatemos. A verificao interpessoal, entre os juristas, uma caracterstica marcante do discurso da cincia do direito. Estamos aqui construindo paulatinamente um discurso jurdico especfico, que fala de hipteses de conflitos e hipteses de deciso. Mesmo que haja, eventualmente, alguma assero no verificvel intersubjetivamente, esta no (ou, pelo menos, no deve ser) descartada peremptoriamente, mas deixada em aberto119, para que posse, se for o caso, ser retomada pelos mesmos ou por outros juristas, conforme se lhes apresente a convenincia e oportunidade. Este um discurso, basicamente, do tipo "discusso-com", ainda que se pergunte, "no nvel pragmtico da anlise, at que ponto o "engajamento" do terico do direito lhe permite atuar homologamente em relao ao seu ouvinte e vice-versa"120. Dado o seu nvel de reflexividade (afinal, as suas possibilidades metadiscursivas tendem ao infinito), no se elimina, por completo, a discusso-contra:
O discurso cientfico do Direito nasce, nesse sentido, de uma situao comunicativa indecisa, em que se misturam caracteres da discusso-com cientfica com elementos de discussocontra, vale dizer, em que se conglomeram atores homlogos com

118 119

item "D" da Introduo FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 162 120 "... isto , at que ponto o discurso terico do direito consegue estabelecer questes como alternativas entre o verdadeiro e o falso, no sentido proposto." (FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 162)

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intenes partidrias, questes zetticas de pesquisa jurdica desinteressada, com questes conflitivas que esto a exigir uma deciso. O carter tecnolgico da discusso-com jurdica nada mais , nesses termos, do que um reflexo desses contrastes. 121

"Engajamento", discusso-com, discusso-contra, discutibilidade, decidibilidade, etc., so expresses que nos remetem a outra questo. Toda essa interao comunicativa no se d de maneira pura ou, digamos, descontaminada. H um componente que nela intervm e merece ser melhor analisado a ideologia o que faremos a seguir.

1.7 O discurso da norma e a ideologia

A questo da ideologia, j referida neste trabalho, merece ser aprofundada. Primeiramente, centralizaremos nossa ateno no discurso normativo. Como vimos anteriormente, o discurso jurdico tende a desestabilizar-se, sobretudo se a liberdade dos comunicadores sociais no for controlada122. O discurso da norma que se encarrega de estabilizar as expectativas, assumindo, neste momento, a estrutura monolgica, em que o seu objeto um certum, uma ao lingstica que posta fora de discusso pelo fato de seu orador revestir-se de autoridade, sendo capaz de justificar seus objetivos e fundamentos. Ferraz Junior diz que, no caso do discurso da norma, essa fundamentao tem um carter que denominaramos ideolgico123. Ideologia, segundo o jurista, um termo equvoco, mas, a seu ver, um conceito de natureza axiolgica, pois o ponto de vista ideolgico

121

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. 172-173 122 vide as invases no Recife (item 1.4.2 e ss.) 123 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. p. 116 [grifo do autor]

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envolve tambm uma atitude valorativa. Enquanto os valores se avaliam entre si, podendo construir ordens valorativas hierrquicas, gerando uma flexibilidade e instabilidade no discurso normativo, que pode tornar-se reflexivo ad infinitum, a valorao ideolgica tem por objeto imediato os prprios valores, estabelecendo condies para que os mesmos variem de maneira controlada e finita, conforme as possibilidades e necessidades do momento discursivo124. A valorao ideolgica tem, portanto, uma funo neutralizadora das possibilidades de conduta e interpretao das normas, neutralizando, portanto, os campos valorativos em que o intrprete pode se mover. Valores, portanto, como os dos direitos humanos, que, por assim dizer, no so criados, mas reconhecidos e garantidos pela Constituio, tm uma flexibilidade e abrangncia que transcendem o discurso da norma que efetivamente os positiva, e o direito deve faz-los atuar. Isso feito no prprio discurso da norma, onde a valorao ideolgica atua no sentido de neutralizar as atividades interpretativas possveis, mediante expresses simblicas como garantias

constitucionais, regras de hermenutica, fices, distines e conceitos jurdicos que terminam por tornar rgida a declarao dos direitos do homem dentro do corpo constitucional, de maneira que no possam ser questionados, permitindo-se apenas que se discutam questes tcnicas e instrumentais a seu respeito. Citando Zippelius

124

"Na verdade, a hiptese do legislador racional no isenta de uma tomada de posio ideolgica, que se baseia no modo como se atribui relevncia aos valores principais do sistema normativo (ideologia como valorao e hierarquizao de valores). Essa ideologia, implcita na atividade hermenutica, pode ser esttica ou dinmica. Ela esttica, quando a hiptese do legislador racional favorece valores como a certeza, a segurana, a previsibilidade e a estabilidade do conjunto normativo. Ela dinmica, quando favorece a adaptao das normas, a operacionalidade das prescries normativas." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; MARANHO, Juliano Souza de Albuquerque. Funo Pragmtica da Justia na Hermenutica Jurdica: Lgica do ou no Direito? In Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. A Filosofia no Direito e a Filosofia do Direito. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2007. vol. I, n. 5. p. 306)

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(Wertungsproblem im System der Grundrechte, 1962), Larenz tambm chama a ateno para esse aspecto dos direitos fundamentais:
Se a deciso de um litgio exige amide um juzo de valorao v.g., o de que determinada conduta indicia negligncia grave ou uma ponderao de distintos interesses ou bens, importa saber se existem critrios pelos quais o juiz possa orientar o seu julgamento ou se, pelo contrrio, ser inevitavelmente inspirado pelo seu sentimento subjectivo ou pela sua opinio. Esta questo foi h j bastante tempo objecto de investigao por parte de ZIPPELIUS, mais precisamente tendo em vista os direitos

fundamentais, os quais so em larga medida formulados ao modo de conceitos que carecem de preenchimento e cuja aplicao requer um juzo de valor.125

Para Ferraz Junior, ao manifestar uma superioridade valoradora, a ideologia elimina, artificialmente, outras possibilidades126, o que faz com que o discurso dos direitos do homem, de certa maneira, paire acima das injunes do caso concreto, esvaziando boa parte do seu contedo e das suas possibilidades, o que permite, por exemplo, no campo internacional, que a Declarao dos Direitos do Homem da Organizao das Naes Unidas seja subscrita por regimes polticos dos mais diferentes matizes, que o absorvem no seu sistema jurdico interno sem maiores problemas (ou constrangimentos). Essa estrutura monolgica do discurso normativo, em que

predominam os valores e finalidades valorados ideologicamente, priorizando a

125

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. Trad. de Jos Lamego. 3. ed. p. 172 126 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 119

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discusso tcnico-instrumental, no , entretanto, rgida e inflexvel, o que poderia perverter o sentido da justia, contrariar amplos interesses sociais e, por fim, levar o sistema vigente a um colapso, mas a neutralizao ideolgica, em geral, permanece formal, no impedindo a mudana de valores. A valorao ideolgica do discurso normativo est intimamente ligada dogmaticidade do direito, j que manifesta uma ordem interna estvel, mas, ao mesmo tempo, aberta ao mundo circundante127. A valorao ideolgica uma atitude rgida, mas limitada, como se revela na orientao da ao contida na norma, que serve, tambm, para valorar outros valores, possibilitando, entretanto, que os valores variem conforme o momento, garantindo que eles possam ser expressos, mas ressalvando a si mesma a capacidade de neutraliz-los, a fim de evitar o prolongamento indefinido do conflito. Vimos falando seguidamente sobre valorao e, na sua introduo obra Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, o jurista portugus Antnio Menezes Cordeiro diz que coube a Michael Bihler alcanar uma idia mais precisa do que significa o termo valorao: esta deve ser entendida como um processo tendente ao aparecimento dum sentimento jurdico o qual, por seu turno, traduz um esquema de identificao espontneo, num conflito jurdico, com uma das posies em presena128. Esse processo de identificao espontneo controlado ideologicamente, na medida em que o sentimento no um sentimento qualquer, mas jurdico, e, ainda que inconscientemente, preso aos dogmas do sistema no qual est inserido. Como lembra Engisch:

127

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 132 128 CORDEIRO, Antnio Menezes, Introduo a CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. 3. ed. p. XXXVII, trad. port. De Antnio Menezes Cordeiro. A obra por ele referida de Michael Bihler Rechstsgefhl System und Wertung / Ein Beitrag zur Psykologie der Rechtsgewinnung (1979), 59, 68, 135, 142 ss. e passim

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Em que relao est esta valorao com os interesses e com os outros factores constitutivos do Direito? Poderse-ia pensar que as valoraes nos so imediatamente dadas com os interesses ou com os outros factores referidos, mais ou menos assim: o interesse mais elevado no seria outra coisa seno o interesse mais forte, e deste modo apenas a constelao de poder decidiria sobre a preferncia dum interesse a outro. Certas passagens de MLLER-ERZBACH podem ser entendidas neste sentido. Ele diz que as valoraes do Direito so determinadas de modo decisivo pela situao de poder (Machtlage) eventualmente existente. Mas uma anlise mais minuciosa deste pensamento permite reconhecer, contudo, que a situao de poder, que efectivamente tida em conta na valorao, no determina esta suficientemente, antes na dita valorao se insere um elemento de liberdade. O mesmo vale dizer a respeito dos prprios interesses, que, na verdade, como tais, tambm impelem a determinadas valoraes, se manifestam at, digamos, nas valoraes e muitas vezes se nos apresentam sob a mscaras de idias, mas esto sempre sujeitos a um processo de seleco jurdica atravs do qual se julga com uma certa liberdade da legitimidade de cada um deles e da posio que lhe cabe na hierarquia do conjunto. E assim teremos de dizer que, com a valorao dos interesses e de outros factores causais da constituio do Direito, ascendemos a um plano mais alto no qual novos conceitos e idias se nos deparam: os conceitos de justia, da equidade, da responsabilidade moral, da dignidade humana, do respeito pela pessoa, etc. Esta considerao, que j anteriormente se fez valer contra uma Jurisprudncia dos interesses

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unilateral, vale tambm em face dum pensamento jurdico causal que reverencia os factores do poder e da confiana. Recentemente, COING acentuou uma vez mais com agudeza: Os valores morais como a igualdade, a confiana, o respeito pela dignidade da pessoa, no so interesses quaisquer ao lado de outros: eles so antes os elementos ordenadores do Direito privado (e, primeiro que tudo, evidentemente do Direito penal e de outros ramos do Direito pblico) genuinamente decisivos; eles no se situam ao lado dos factos a ordenar, no mesmo plano, mas por cima eles, num plano superior. Por isso, o fundamento ltimo de toda a aplicao do Direito h de ser a consciencializao das valoraes sobre que assente a nossa ordem jurdica.129

1.7.1 O discurso ideolgico constitucional

Um outro exemplo citado por Ferraz Junior130, mais prximo da realidade brasileira pode ser examinado quanto norma constitucional que prev o salrio mnimo (art. 7, inciso IV), que diz que direito do trabalhador urbano e rural o salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo. A dificuldade de atender a este preceito patente, diante da situao econmica brasileira. Se este dispositivo fosse obedecido, isto certamente produziria graves danos na conjuntura scio-econmica do pas, mas necessrio que a sociedade se sinta, de certa
129

ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2004. Traduo de J. Baptista Machado. 9. ed. p. 377 130 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo Do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas. 2003. 4 ed., p. 199

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maneira, segura quanto ao fato de que a disposio legal (constitucional) existe e lhe garante, ainda que ideologicamente, que o seu pleito est inscrito na Constituio. O mesmo pode ser dito quanto ao mnimo existencial, previsto no art. 6 da Lei Magna, em que so postos como direitos fundamentais sociais131 a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. interessante observar que o direito moradia foi includo no rol do art. 6 pela Emenda Constitucional n 25 do ano 2000, doze anos aps a promulgao da Constituio, conforme analisaremos mais adiante. Num pas com as dimenses que o Brasil tem, com a vinculao econmico-financeira a um regime capitalista transnacional, proporcionar (e no s garantir) o acesso de todos moradia pode implicar numa destruio das suas bases econmicas, mas, mesmo assim, a Constituio procura estruturar uma Ordem Econmica132 que trabalhe com uma expectativa de concretizao:
A intangibilidade no s dos fundamentos, mas do fim e dos princpios que compem com eles a estrutura da Ordem Econmica. Ela nos serve para traar a legitimidade da propriedade privada e da funo social da propriedade. Ambos, afirmados, so

131 Ingo Wolfgang Sarlet afirma, a respeito: A acolhida dos direitos fundamentais sociais em captulo prprio no catlogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua vez, de forma incontestvel sua condio de autnticos direitos fundamentais, j que nas cartas anteriores os direitos sociais se encontravam positivados no captulo da ordem econmica e social, sendo-lhes, ao menos em princpio e ressalvadas algumas excees, reconhecido carter meramente programtico, enquadrando-se na categoria de normas de eficcia limitada. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 86-87. 132 "Muitas das normas constitucionais que disciplinam o chamado Direito Econmico devem ser aqui mencionadas a ttulo de exemplo. Por estas razes, tais normas tm um grau ainda menor de aplicabilidade, podendo-se falar, ento, de aplicabilidade dependente. Por fim, em virtude deste grau de aplicabilidade deve-se reconhecer que o sucesso das normas programticas, mais do que nos casos da funo de bloqueio e da funo de programa, admite uma alta probabilidade de encobrimento ideolgico, funcionando a norma muitas vezes na extenso da sua no concreo.' (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Interpretao das Normas Constitucionais. In QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula. Direito Constitucional Brasileiro: Perspectivas e Controvrsias Contemporneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 176)

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pontos cruciais das disputas ideolgicas. Como j fizemos ver anteriormente, a noo de propriedade privada tem a ver, primeiramente, com a liberdade negativa, com a expanso do homem num lugar que seu e o pe a resguardo dos outros. Quando se conjugam, no entanto, propriedade privada e sua funo social, o que se ressalta a legitimidade da riqueza privada e de seu acmulo na forma de capital. Como a riqueza no deixa de ser algo destinado ao uso e ao consumo, ela coisa, particular e prpria. Como, porm, ela tambm capital, cuja funo gerar mais capital, a propriedade da riqueza ademais um processo, em um mundo compartilhado por todos. Sem este carter de processo, a propriedade estaria destinada desintegrao no uso e no consumo. Por isso o capitalismo v nela um instrumento da economia e a Constituio a proclama como princpio (mas no fundamento nem fim) da Ordem Econmica. Contudo, por ser um processo de um mundo compartilhado sem os outros a propriedade no se transforma em capital preciso evitar que ela se torne instrumento de alienao de uns em favor de outros. Da o princpio de sua funo social. Este no socializa a propriedade, em termos de capital, mas evita a perverso do capitalismo numa forma autodestruidora. A expresso do artigo 170, III: "funo social da propriedade" deve, assim, ser entendida na frmula do artigo 5, XXIII: "a propriedade atender a sua funo social".133

133

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Constituio de 1988: Legitimidade. Vigncia e Eficcia. Supremacia. So Paulo: Atlas, 1989. P. 50. Mais adiante (p. 57), o jurista faz uma anlise que, quase vinte anos depois, mantm-se assustadoramente atual: "A Constituio brasileira de 1988, nesse sentido, nasceu de uma esperana. Ela est voltada para uma expectativa de concretizao, concretizao de suas aspiraes sociais que embasam firmemente os movimentos polticos que sucederam a tecnocracia desenvolvimentista da Revoluo de 64. O mal-estar geral de uma nao

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Admitindo que as prticas discursivas comportam uma anlise muito mais longa e aprofundada do que a que propusemos at agora (o que buscaremos fazer no captulo 5), entendemos que podemos seguir adiante com a avaliao da evoluo histrica dos institutos jurdicos da posse (com maior ateno) e da propriedade (naquilo que nos interessa especificamente, a sua relativizao, dentro do que se convencionou denominar "funo social"), para, posteriormente, retomarmos o ponto de vista pragmtico novamente com nfase nas prticas discursivas - no captulo final. No h elementos objetivos que nos permitam afirmar, com segurana, que essas questes compem a discusso racional (e, muitas vezes, irracional) mais longa da histria do direito, mas, certamente, a controvrsia sobre a posse vem despertando o interesse de grandes cientistas do direito ao longo dos sculos, e a referncia aos seus discursos , tambm, uma forma de homenage-los.

que teme em acreditar, que assiste impotente s manobras polticas de classes permanentemente dirigentes, que sofre as mazelas de uma profunda e radical injustia social, trouxe luz um texto conturbado, tecnicamente difcil de sistematizar-se e por isso mesmo fcil de ser manipulado, distorcido, arranhado, posto de lado, esquecido. No obstante, este texto est cheio de interrogaes, demandas simples de gente muito simples, que certamente mal sabe que temos uma nova Constituio, mas que, em tudo que v e que ouve, no convvio dirio, no trabalho, na casa, na fbrica e no campo, sente a ineludvel mensagem de uma proposta de democracia social."

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2. Anlise histrica do instituto da posse

Traar o perfil histrico-evolutivo de um instituto jurdico, em geral, j tarefa das mais difceis, mister que se complica sobremaneira quando o objeto do estudo a posse. No campo do direito, poucas matrias vm sendo to discutidas ao longo dos milnios como a posse, e mesmo no sculo XXI, no se chegou a um consenso, entre os juristas, quanto a algumas questes sensveis que lhe dizem respeito, como a sua natureza se direito ou fato e a sua relao com a propriedade, o que ainda produz discusses apaixonadas. um tema, portanto, ancestral. Roberto de Ruggiero diz que seria em vo procurar-se um ponto fixo de partida, comum s vrias concepes tericas do instituto no prprio direito romano e no nosso134, embora ele mesmo sucumba , por assim dizer, tentao de compilar um mnimo de informaes aceitveis para investigar o tema. Afinal, na gnese da sociedade humana, de se imaginar que, em algum momento, houvesse a idia ou instinto ainda que incipiente, de posse, dados o carter nmade dos povos, as disputas por caa e pesca, e as guerras tribais. O jurista portugus Manuel Rodrigues se vale de uma idia instigante ao analisar a origem do instituto da posse, chamando-o de instinto135 e, no prefcio sua obra clssica A Posse. Estudo de Direito Civil Portugus, Fernando Luso Soares, chamando a ateno para a elementaridade do instituto, chega a falar em
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RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. Campinas: Bookseller, 1999. Trad. Ari dos Santos. vol. II, p. 737/738, acrescentando: O conceito de posse aquele em volta do qual mais se cansaram, em todos os tempos, as mentalidades dos juristas; no h doutrina que, mais do que esta, apresente dificuldades em todos os seus pontos, a comear nas que respeitam s suas origens histricas, ao fundamento racional da sua proteo, prpria terminologia e, assim por diante, at a sua construo terica, aos elementos que a compem, ao objeto, aos efeitos, aos modos como se adquire e se perde. 135 RODRIGUES, Manuel. A Posse. Estudo de Direito Civil Portugus. Coimbra: Almedina, 1996, p.15: Em Roma se gerou afirmao indiscutida e a se desenvolveu o instinto da posse [grifamos]

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uma funo social do instinto possessrio136. O Dicionrio Houaiss137 atribui palavra instinto, entre outras acepes, os seguintes significados: (a) padro inato, no aprendido, de comportamento, comum aos membros de uma espcie animal; (b) esquema de comportamento herdado, prprio de uma espcie animal, que pouco varia de um indivduo para outro ou no tempo e que parece cumprir uma finalidade. bastante conhecido, tambm, o texto de Rousseau, a que j nos referimos, em que ele afirma que o verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer: Isto meu, e encontrou pessoas bastante simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil 138. A questo do instinto de posse - e do seu equivalente quanto propriedade passou a ser estudada por uma disciplina recente, a Psicologia Econmica, fruto da zona de confluncia entre Psicologia e Economia, com os subsdios que lhe trazem tambm a Sociologia e a Antropologia, entre outras disciplinas afins, e hoje ferramenta importante da Publicidade e Propaganda. Remonta, portanto, a tempos imemoriais a origem do sentimento, ou instinto de posse, nos primeiros assentamentos humanos. Longe de nos aventurarmos pelos labirintos freudianos de tal instinto, o consenso entre os

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SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a Posse como Fenmeno Social e Instituio Jurdica. Prefcio a RODRIGUES, Manuel. A Posse. Estudo de Direito Civil Portugus. Coimbra: Almedina, 1996, p. XXIX: a elementaridade da posse ser, entretanto, mais importante para ns na medida em que revela algo da sua prpria natureza. IHERING, como sabido, chegou a conceb-la como o estado normal externo da coisa, considerando o seu destino econmico relativamente aos homens: Se a posse no representasse um interesse, nunca o Direito a teria protegido. E este particular, como veremos mais para diante, abre relevantes caminhos para definirmos a funo social do instinto possessrio. [grifamos] 137 HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 1627) 138 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a Origem da Desigualdade. Rio de Janeiro: Athena Editora. Trad. de Maria Lacerda de Moura, s/d, p. 124, grifado no original, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 130. Prossegue Rousseau: Quantos crimes, guerras, assassnios, misrias e horrores no teria poupado ao gnero humano aquele que, arrancando as estacas ou tapando os buracos, tivesse gritado aos seus semelhantes: Livrai-vos de escutar esse impostor; estareis perdidos se esquecerdes que os frutos so de todos, e a terra de ningum.

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doutrinadores exatamente a dificuldade em identificar a origem do instituto da posse tal como o conhecemos hoje. Atavismos parte, as hipteses de Rousseau e Rodrigues nos permitem inferir, entretanto, que o instituto da posse algo inerente ao ser humano em sua vida social. Para Moreira Alves, poucas matrias h, em direito, que tenham dado margem a tantas controvrsias como a posse. Sua bibliografia amplssima, e constante a afirmao dos embaraos de seu estudo139. Tudo indica, entretanto, que o conceito primitivo de posse anterior ao de propriedade. Sendo a posse um fato, e a propriedade uma fico jurdica, como veremos adiante, natural que essa percepo de um poder concreto de disposio sobre um determinado bem da vida tenha ocorrido antes da propriedade ser elevada a um estatuto mnimo de direito. Por sua vez, os institutos da propriedade e da posse evoluem e se entrelaam numa espcie de paralelismo140 histrico conturbado em que nem sempre possvel identific-las claramente e traar-lhes as distines. Como, para Luiz Edson Fachin, a histria do Direito , em boa medida, a histria da garantia da propriedade141, o estudo da evoluo histrica da posse acompanha, de alguma maneira, a importncia e abordagem que cada civilizao deu propriedade. Outra dificuldade que se apresenta, entretanto, aquela j apontada por John Gilissen, de que no momento em que os povos entram na histria, a maior parte das instituies civis existem j, nomeadamente o casamento, o poder paternal e ou maternal sobre os filhos, a propriedade (pelo menos mobiliria), a sucesso, a

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MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse Evoluo Histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 1. ed. 3. tir. vol. I. p. 1 140 MOREIRA ALVES, Jos Carlos, op. cit., p. 1, comenta: nos meados deste sculo, um dos grandes romanistas italianos EMILIO ALBERTARIO abria seu Corso di Diritto Romano Possesso e Quasi Possesso, com estas palavras: O nico ponto pacfico na controvertida teoria possessria pode dizer-se que seja o paralelismo entre a posse e a propriedade. Observao que, pouco adiante, reforava: Alm deste ponto, o acordo no existe. 141 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 71

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doao, diversos contratos tais como a troca e o emprstimo 142. H, portanto, uma imensido de fatos e tradies que ficaram na pr-histria, e sendo a escrita o principal meio para identificar as mais antigas origens do direito, quase nada se sabe das fontes do direito, tal como as vemos chegar aos romanos ao redor dos sculos VI ou V antes da era crist, ou aos germanos no sculo V depois de Cristo. Os egpcios j haviam feito essa transio cerca de 28 ou 27 sculos antes da nossa era, mas, alm da precocidade da sua organizao social, mais de 20 sculos antes dos romanos ou germanos, o seu nico legado digno de nota no direito parece ter sido o fato de constituir, como lembra Gilissen, o primeiro sistema jurdico que pode chamar-se individualista. Rompendo com as solidariedades activas e passivas dos direitos arcaicos e feudais, o direito egpcio da poca da III V dinastia (cerca de 3000 a 2600) e o da XVIII dinastia (1500-1300) parecem ter sido to evoludos e individualistas como o direito romano clssico143. O direito dos povos sem escrita, entretanto, podem ser de alguma maneira conhecidos mediante comparaes entre as tradies orais e as escritas posteriores, bem como a presena, ainda hoje, de algumas tribos infensas civilizao, onde se percebe alguma forma de controle social. Analisando esses aspectos, Gilissen afirma que a propriedade mobiliria precede de longe a propriedade imobiliria, mais exactamente, as formas de participao mstica de coisas mobilirias apareceram geralmente muito antes das que dizem respeito ao solo144. Ainda segundo o referido autor, trata-se de um longo perodo em que h

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GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. 4. ed p. 25. Trad. portugus de Antnio Manuel Hespanha e Manuel Macasta Malheiros. 143 GILISSEN, John. op. cit. p. 51. 144 GILISSEN, John. op. cit. p. 44. Prossegue o autor: O solo sagrado, divinizado; ele a sede de foras sobrenaturais. Um lao mstico, por vezes materializado por um altar, existe entre os homens e os espritos da terra, e tambm com os mortos, os antepassados enterrados neste solo. O mediador entre o grupo e estas foras muitas vezes necessrio; o chefe da terra, que pode ser

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uma lenta e gradual transio do nomadismo ao sedentarismo, acompanhada de uma migrao do foco no coletivo para o individual. Enquanto nmades, os povos desenvolviam uma propriedade comum, principalmente do rebanho e o territrio onde pastam - que pertencia a todos. A fixao do homem terra modifica este estado de coisas:
Na seqncia da sedentarizao, a colheita d lugar agricultura; desde ento, a tomada de posse comum do solo generaliza-se e torna-se mais permanente. Uma vez que os cls sedentrios formam uma aldeia, a comunidade alde substitui a comunidade clnica que no entanto no desaparece; a solidariedade alde aparece ao lado da solidariedade clnica. Os cls no interior das etnias, as famlias no interior dos cls fixar-se-o cada um s suas terras, dando assim nascimento distino entre terras comuns cujo uso pertence comunidade clnica ou tnica (florestas, pastos, charnecas, etc.) e s parcelas cultivadas pelas famlias. Assim aparece a noo de propriedade familiar, depois individual do solo, e ao mesmo tempo a de sucesso imobiliria e de alienabilidade dos imveis.145

Fritjof Haft destaca, concluindo seu artigo sobre direito e linguagem, a importncia desta para aquele, mesmo naqueles tempos ancestrais:

o chefe do cl, mas pode tambm ser um outro homem que se identifique com a terra [...] No existe apropriao por prescrio aquisitiva; qualquer que seja a durao da deteno de uma parcela, ela deve sempre retornar comunidade. No h terras vagas; o solo, cultivado ou no, pertence ao chefe da terra e, por ele, comunidade. A terra evidentemente inalienvel, sobretudo a estrangeiros; os Europeus colonizadores, que acreditaram poder adquirir as terras atravs do pagamento de uma certa soma, perturbaram gravemente as relaes com as foras sobrenaturais. 145 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. 4. ed p. 45. Trad. portugus de Antnio Manuel Hespanha e Manuel Macasta Malheiros.

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J na Antiguidade, o jurista era o homem que trazia ordem ao mundo, socorrendo-se exclusivamente de meios

lingsticos. Ele procedia de forma sistemtica. Ele estabelecia seqncias. Indicava conceitos abstractos e resumia o caso com base neles. Analisava as alternativas de deciso. Escolhia os argumentos e determinava as suas posies relativas. Produzia relaes de deduo. Apontava vias para chegar deciso. Ponderava. Decidia. Criava ordem, ali onde outros apenas viam um caos. O jurista no sabia deste caos mais do que os outros. Sabia, porm, criar ordem, no resolvendo assim o conflito, mas decidindo-o e dando-lhe um fim atravs de um compromisso o mais sustentvel possvel. O meio de que se socorria era a linguagem. E, bem vistas as coisas, neste aspecto, nada de fundamental se alterou at hoje.146

num perodo posterior, o da formao e do apogeu do Imprio Romano (bem como o seu declnio) que encontraremos a sistematizao do direito e sobretudo da posse da maneira que o do mundo ocidental veio a receb-lo, e que at hoje exerce a sua influncia. A par do direito romano, duas outras grandes vertentes histricas do direito foram de decisiva importncia na formao do conceito de posse tal como hoje o entendemos, os direitos germnico (pelo instituto da Gewere) e o cannico. So essas trs grandes correntes que passaremos a analisar mais detidamente.

146

HAFT, Fritjof. Direito e Linguagem. In KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (org.). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 325. Trad. port. de Marcos Keel

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2.1 A Posse no Direito Romano

A grande dificuldade enfrentada pelos estudiosos das fontes romanas foi encontrar textos originais confiveis a partir dos quais se pudesse construir um quadro detalhado do tratamento dado posse no decorrer das trs grandes pocas de formao e consolidao do direito romano, conforme a classificao proposta por Albertario e relatada por Moreira Alves147, a saber: a) a poca antiga e republicana, denominada pr-clssica; b) a poca imperial clssica; e c) a poca romano-helnica e justiniania. justamente no perodo justianianeu que vemos uma das dificuldades acima citadas, ou seja, as interpolaes, que eram alteraes feitas nos textos romanos pela comisso encarregada - pelo imperador Justiniano de reunir as leis romanas esparsas formando o Corpus Iuris Civilis, uma espcie de codificao do direito romano ento conhecido. J no perodo posterior a essa era, o ps-clssico, foram introduzidos as glosemas pelos glosadores, comentaristas do direito romano recebido na Idade Mdia. Mesmo que as interpolaes e glosemas tenham, de alguma maneira, prejudicado o entendimento do que efetivamente constitua a doutrina e jurisprudncia romanas, elas permitiram ver que no houve no direito romano, em todo o seu curso, uma concepo unitria da posse. Moreira Alves cita a sntese de Francesca Bozza quanto perodos a que nos referimos anteriormente:
- no primeiro, a posse uma senhoria de fato sobre coisa com relao qual o concedente tem a senhoria de direito; senhoria de fato que no se transforma jamais em senhoria de

concepo de posse nos

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MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse Evoluo Histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 1. ed. 3. tir., vol. I. p. 10

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direito, e revogvel, sem limite no tempo, e exercida com a inteno de ter a coisa para si; - no segundo, observa-se a obra de anlise que os juristas imperiais fazem da posse como se lhes apresentava delineada no comeo do imprio; a posse, nesse perodo, a senhoria de fato sobre a coisa que se consubstancia e se exaure nos dois elementos da disponibilidade material de seu objeto: o elemento objetivo (possessio corpore) e o elemento subjetivo (animus possidendi); e ela irrevogvel, ilimitada no tempo e capaz de conduzir aquisio da senhoria de direito (o domnio); e - no terceiro, subverte-se o instituto clssico da posse: surge a idia de que se pode possuir o direito, aparecendo, assim, ao lado da possessio rei (posse da coisa), a categoria da possessio iuris (posse de direito)/ por isso, a noo de posse, estendida aos direitos reais, se altera, passando a ser o exerccio do direito de propriedade ou de qualquer outro direito real, que se associa a um efetivo (ou, pelo menos, que, de boa f, se acredita existir) estado de direito, tendo sua base na inteno do sujeito conforme o direito (animus domini), e prescindindo da efetiva disponibilidade da coisa, a ponto de se poder dizer que a posse, nesse perodo, a possessio animo, a possessio iure, ou seja, a posse jurdica.148

148

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse Evoluo Histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 1. ed. 3. tir., vol. I. p. 10 [grifos do autor]

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Obviamente, este apenas um resumo das idias principais inerentes posse nas distintas pocas analisadas, mas Riccobono j chamava a ateno para o preconceito de se pretender reduzir a teoria da posse contida nas fontes romanas a um todo harmnico que atravessou inaltervel os diferentes perodos do direito romano149. Em que pese essa dificuldade, importa, entretanto, observar algumas caractersticas marcantes de cada um dos perodos, como faremos a seguir.

2.1.1 O perodo pr-clssico

Mesmo quanto ao perodo pr-clssico, havia controvrsia sobre se as palavras usus e possessio eram, de alguma maneira, sinnimas, j que na Lei das XIII Tbuas a ltima no era encontrada. Isto gerou uma confuso terminolgica que imperou na doutrina por muito tempo150, de que usus seria a denominao primitiva de possessio, sendo que Moreira Alves aponta douard Cuq como o primeiro a distinguir os dois termos, atribuindo ao primeiro o fato de algum se servir de uma coisa conforme sua destinao, e enquanto o segundo no implicava a necessidade de usar-se da coisa151. Tito Lvio informa que, na poca da Lei das XII Tbuas, a palavra possessio designava a maior parte das terras,

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cfe. citado por MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse Evoluo Histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 1. ed. 3. tir., vol. I. p. 9 150 Digno de nota a observao de Caio Mrio da Silva Pereira: Talvez pelo fato de, nestes 2000 anos de civilizao romano-crist, viver a posse sempre presente na cogitao dos civilistas, o campo onde os temas andam mais controvertidos. Tudo, em termos de posse, debatido, negado, reafirmado. As palavras mesmas possessio, possidere -, que nos deram posse e possuir, so de timo duvidoso. Ora vo prender-se a pedes ponere, com a idia de pr os ps, fixar-se. Ora dizse que vm de sedes ponere, sedium positio, lembrando a posio do assento. No falta quem simplifique a pesquisa dizendo que possessio nasce de posse, poder. Boas autoridades afirmam que a origem dos vocbulos est na aliana das expresses sedere e sessio (assentar-se) s partculas pot ou pos, que lhes do nfase e reforo. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 19. ed. p. 16 151 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse Evoluo Histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 1. ed. 3. tir., vol. I. p. 15

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configurando verdadeira regra, sendo o dominium a exceo. Isto se devia, basicamente, ao fato de - quando da conquista de novas terras - o rei outorgar uma parte delas a poucos cidados, dando-lhes o ttulo de propriedade (dominium), e destinando as demais (os agri publici) aos patrcios152, que tinham a possessio. Algumas distines tambm so percebidas entre usus e possessio conforme a passagem do tempo e a consolidao do Imprio Romano. Possessio se referia a coisas corpreas, enquanto usus se referia a coisas, pessoas e direitos, indistintamente. A primeira instituto do direito pretoriano (o ius honorarium), tutelada por interditos concedidos pelo pretor, no acarretando, entretanto, a aquisio de direitos; enquanto o segundo instituto de direito civil (o ius civile), sem qualquer proteo jurdica, mas que pode levar aquisio de direitos aps determinado tempo. Originalmente, portanto, a possessio era senhoria de fato sobre o ager publicus, e gradualmente vai se estendendo aos imveis privados, tendo em vista, sobretudo, a extenso dos interditos pretorianos queles imveis que se enfrentavam algum tipo de turbao possessria semelhante a dos agri publici. Registra Moreira Alves que o animus possidendi nsito possessio, mas ficou, por sculos, obscurecido pelos elementos materiais que a caracterizavam153, fator que ser recuperado incisivamente na discusso doutrinria do sculo XIX d.C, como veremos adiante. Com o crescimento territorial, econmico e populacional de Roma, a jurisprudncia e os pretores, pressionados pelas necessidades sociais e auxiliados pela transformao, decorrente da lei agrria de 111 a.C., das

152 153

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Op. cit. p. 16 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Op. cit. p. 17. Mais adiante (p. 21), o autor comenta: Prxima de nossos dias, tambm, a tese defendida por LAURIA, que no somente nega a distino entre usus e possessio, mas sustenta que no se deve contrapor a posse dos agri publici s demais posses. Segundo LAURIA, desde antes da Lei das XII Tbuas, a posse um instituto unitrio em sua essncia, e se traduz na disponibilidade plena e efetiva sobre coisa ou pessoa

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possessiones sobre o ager publicus em dominium optimum iure154, o sistema possessrio se ajusta ao novo cenrio social. J se v, portanto, nos primrdios da formulao de um sistema da posse, a necessidade de constantes reelaboraes para atender as profundas mudanas por que passou uma pequena vila pastoril que, em alguns sculos, se transformou no maior Imprio que o mundo antigo conheceu.

2.1.2 A transio para o perodo clssico

Os estudiosos do direito romano tm dificuldade de entender como se deu a evoluo da posse e da propriedade em pocas mais remotas daquela civilizao, mas em geral h uma tendncia de se concordar em alguns pontos, como o fato do conceito de posse ter efetivamente evoludo durante o perodo prclssico. Nessa poca, j se distinguia a senhoria de fato (possessio) daquela de direito (potesta, mancipium, dominium), embora ainda fosse nebulosa a distino entre a posse e a deteno, problema que vai se dirimir no perodo posterior, com a incluso do elemento subjetivo (o animus possidendi, ou seja, a vontade de se ter, possuir, a coisa de modo livre e exclusivo) ao lado do objetivo (a possessio corpore) para configurar a posse romana clssica e, assim, distingui-la da mera deteno, oriunda tambm da distino entre aquele que possua em nome prprio (proprio nomine) e o possuidor em nome alheio (alieno nomine). As fontes da poca (o Digesto de Justiniano em especial) registram tambm os brocardos que mostram como se delineiam e distinguem a posse e a propriedade: separata esse debet possessio a proprietate (a posse deve ser separada da propriedade), nihil commune habet proprietas cum possessione (nada tem em comum a propriedade

154

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Op. cit. p. 18

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com a posse), e nec possessio et proprietas misceri debent (posse e propriedade no devem confundir-se)155. Fruto, portanto das constantes reelaboraes por que passou a posse no direito romano, nele ingressam essas distines, sendo a propriedade efetivamente reconhecida como um direito acompanhado da salvaguarda das aes reais (actiones in rem), enquanto a posse e deteno remanescem no mundo dos fatos, sendo que somente a primeira circunstancialmente tutelada por interditos possessrios. A distino entre ambas lembra Moreira Alves156 resulta inequvoca dos textos romanos clssicos, que, no entanto, no explicitam o critrio em que ela se apia, citando em seguida a tese de Riccobono hoje dominante entre os estudiosos - sobre a real significao das expresses possessio naturalis, posssessio civilis e possessio ad interdicta (ou simplesmente possessio). A deteno a possessio naturalis, mero fato material que no merece uma categorizao jurdica, nem produz conseqncias jurdicas ou protegida pelos interditos possessrios. A possessio civilis aquela posse oriunda de causa idnea e apta para levar aquisio do domnio, como a usucapio e, por fim, a possessio ad interdicta (ou possessio), que a relao de mero fato (deteno) - qual se agrega um elemento subjetivo (o animus possidendi) que reconhecida e tutelada pelos interditos possessrios, sempre no mbito do direito pretoriano (o ius honorarium), j que no acarreta efeitos no campo do ius civile. Na sua classificao que se tornou

155

Digesto 43, 17, 1, 2; 41,2,12,1; e 41.2.52 cfe. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 24. No ltimo caso a disposio completa permisceri causas possessionis, et ususfructus non oportet: quemadmodum nec possessio et proprietas misceri debent; namque impediri possessionem, si alius fruatur: neque alterius fructum computari, si alter possideat (em matria de posse no se deve confundir os ttulos de posse com os de usufruto: da mesma maneira porque no se confundem com os de propriedade. Porque no se deixa de estar na posse, ainda que outro tenha o usufruto, e no se considera a posse de um, quando se considera o usufruto de outro), cfe. MEREJE, Rodrigues de. Teorias Jurdicas da Posse. So Paulo: Edies e Publicaes Brasil, 1942. p. 50 156 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 24

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referncia para o tema, Riccobono se vale de expresses algbricas em que A a relao fsica da pessoa com a coisa, B o componente vontade, e C a causa apta para produzir efeitos no ius civile, resultando na seguinte distino: possessio naturalis = A possessio civilis = A + B + C possessio ad interdicta = A + B Riccobono comenta, ainda, sobre aqueles tipos anmalos de posse de origem pretoriana - que as fontes romanas reconheciam ao precarista, ao credor pignoratcio e em casos de seqestro, que Savigny denominou como posse derivada. A anomalia em questo se deve ao fato do direito pretoriano reconhecer, nesses casos especficos (decorrentes de penhor, precrio e seqestro), a possessio ad interdicta, enquanto o ius civile os considerava meros casos de deteno (possessio naturalis). Valendo-se das expresses algbricas, haveria ento a frmula A + C, em que C seria uma proteo especial do pretor. Riccobono sustenta, ainda, que as constantes reelaboraes doutrinrias e jurisprudenciais vo apontando o caminho de que poderia haver uma duplicidade de posses heterogneas, a do ius honorarium e a do ius civile, cada uma com causa prpria, como ocorreria, por exemplo, com o credor pignoratcio que entregasse a coisa ao devedor a ttulo de precrio. O devedor ficaria, portanto, com a possessio ad usucapionem (possessio civilis) decorrente do penhor e, ao mesmo tempo, em virtude do precrio, teria tambm a possessio ad interdicta (proteo pretoriana), ou seja, teria ele (sobre uma nica coisa) duas posses distintas e independentes. A partir disso, os juristas clssicos romanos podiam formular a posse como categoria nica, em que esto presentes os elementos de fato (objetivo e subjetivo, o corpus e o animus). Ainda que a sua opinio seja das mais respeitadas entre os estudiosos

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do direito romano, aqueles mais modernos rejeitam essas idias de Riccobono, sustentando que, mesmo no incio do perodo clssico, aqueles trs casos j eram considerados anmalos porque o conceito de posse j havia sido, mais uma vez, reformulado. Ademais, casos como o do precarista, do credor pignoratcio e do sequester (o depositrio de coisa litigiosa) jamais conduziam usucapio, podendose falar apenas que havia duas posses concomitantes pelo fato de uma produzir efeitos civis (a usucapio) e a outra, com o beneplcito do direito pretoriano, ser tutelada pelos interditos.

2.1.3 O perodo ps-clssico

No perodo ps-clssico, a distino entre posse e propriedade (bem como entre propriedade e direitos reais limitados) resulta obscurecida, sobretudo pela crnica confuso terminolgica que se enlaa aos dois institutos, como lembra Kaser:
A isso leva, antes de tudo, a terminologia

desfigurada: a propriedade designada pela parfrase iure ou animo possidere, em contraposio ao mero corpore possidere; ao contrrio, dominium e proprietas so usados para relaes que, no direito clssico, eram possessio. Certos direitos de usufruto no direito de famlia por exemplo, o do pater familias sobre os bona materna so designados no s como usufructus, mas tambm como possessio ou dominium ou proprietas; segundo sua natureza, porm, so eles, agora, uma propriedade por tempo limitado. Os direitos

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reais limitados no so mais iura in re aliena, seno somente formas de manifestao da propriedade.157

Alguns juristas atribuem essa confuso terminolgica ao direito vulgar, ou direito vivo, que caracterizava o perodo ps-clssico, em que por causa da decadncia da cultura jurdica, se torna mais ntida a divergncia entre o direito oficial e o direito aplicado na prtica, e a preponderncia deste de tal ordem que acarreta alteraes naquele, dando margem ao que se pode caracterizar como recepo da prtica pelo direito oficial, como assinala Moreira Alves158. Outros, entretanto, entendem que a confuso terminolgica decorre da alterao substancial que o conceito de propriedade sofre a partir de Constantino, em que a nova terminologia, segundo Cannata, a veste adequada de uma realidade substancial j existente159. com Justiniano que posse e propriedade recobram os lineamentos que as distinguiam, com modificaes importantes, entretanto, quanto posse, j que no se faz mais distino entre o ius honorarium e o ius civile, o animus adquire relevo como componente conceitual da posse e, por fim, desaparecem as diferenas entre interditos (interdicta) e aes (actiones). Ademais, a tricotomia possessio civilis possessio ad interdicta possessio naturalis se reduz dicotomia possessio civilis possessio naturalis, em que esta ltima passa a abranger tanto a deteno (conforme seu sentido original) como a posse protegida por interditos, segundo a corrente dominante, da qual Albertario o principal expoente. Outros,

157

KASER, M. Rmische Privatrecht, 5. ed., C. H. Becksche Verlagsbunchhandlung, Mnchen und Berlin, 1966, 22, II, 3, p. 89, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 32 158 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 33 [grifo do autor] 159 CANNATA, C. A. Possessio Possessor Possidere nelle Foni Giuridiche Del Basso Impero Romano. Milano: Dott. Giuffr, 1962. p. 47, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 33, nota n 60.Cannata entende que o novo conceito de propriedade j existia poca de Diocleciano, mas em virtude do conservadorismo do imperador, as fontes romanas no se referem mudana j ocorrida, atitude que tomaro sob Constantino.

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entre os quais Riccobono, entendem que a antiga possessio ad interdicta absorvida pela possessio civilis, j que os interditos no se restringem mais ao direito pretoriano, mas so estendidos ao ius civile. Concomitantemente, o animus possidendi, a vontade de possuir para si, do direito clssico se transforma no animus domini, na inteno de ser proprietrio. Outra inovao profunda do perodo ps-clssico (tambm conhecido por justinianeu), o fato de somente as coisas corpreas serem susceptveis de posse, e no mais as incorpreas ou os direitos, como ocorria no perodo anterior. Isso d margem a que novas confuses terminolgicas se instalem. Assim, para a posse de direitos (possessio iuris), alguns entendem que se usa, como sinnimo, a expresso quasi possessio, que j se encontrava nas Institutas de Gaio (perodo clssico), enquanto a doutrina dominante a entende apenas como referncia aos casos de extenso utilitatis causa (analgica) dos interditos. Nasce, ento, a figura da possessio iuris (posse de outro direito, que no seja o de propriedade) em contraposio possessio rei (posse do direito de propriedade), inovao substancial que faz com que a quasi possessio deixe de ser uma quase-senhoria sobre a coisa e passe a ser senhoria sobre o direito, o que, nos textos justinianeus, faz com que, na maioria das vezes, a possessio iuris seja chamada de quasi possessio, ou apenas possessio. A implicao prtica dessa nova terminologia que a posse, como tal, passa a ser reconhecida como o gnero (de exerccio de fato de um direito duradouro) do qual a possessio iuris e a possessio rei so espcies, o que, de alguma forma, contribuiu para a concepo moderna da posse. Entretanto, outra mudana essencial acompanha a nova terminologia: a posse, que era vista como mera situao de fato no perodo clssico, agora adentra ao mundo do direito, estritamente considerado, seja como o ius possessionis dos textos justinianeus,

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repartindo garbosamente esse espao com o ius dominii; seja com a admisso da figura do intermedirio que atua como representante do possuidor. inevitvel, portanto, que esse novo tratamento da posse provoque profundos reflexos na maneira como se encara, a partir de ento, a sua natureza jurdica, como mais adiante veremos.

2.1.4 Modalidades da posse.

Vimos anteriormente que o direito romano se valia de vrias expresses com a palavra possessio (possessio naturalis, possessio ad interdicta, possessio civilis) para definir situaes especficas de posse que configurassem, por exemplo, deteno, proteo por interditos ou aptido usucapio. Alm delas, havia outras que expressavam caractersticas peculiares da posse, como possessio bonae fidei (posse de boa f) e possessio malae fidei (posse de m f), possessio iusta (posse justa) e possessio iniusta (posse injusta), possessio ex iusta causa (posse decorrente de causa jurdica) e possessio ex iniusta causa (posse decorrente de causa no jurdica). Primeiramente, importa verificar que a posse de boa f, ou seja, aquela em que o possuidor ignora que esteja lesando o proprietrio, apta a ser tutelada pelos interditos. Ademais, a posse de boa f em sentido estrito - se acompanhada dos requisitos necessrios aquisio da propriedade por usucapio assume, no direito romano, a natureza de verdadeiro direito, uma vez que protegida pela ao publiciana inclusive contra o proprietrio. J a posse de m f, ainda que possa valer-se dos interditos, no d margem usucapio. Quanto posse justa ou injusta, no se encontra uma definio clara e unvoca nas fontes romanas, mas basicamente elas se caracterizam pela existncia ou no de um dos trs vcios da posse: vi (violncia), clam

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(clandestinidade) e precario (precariedade). justa, portanto, a posse que no padece de nenhum desses vcios, podendo valer-se dos interditos possessrios contra todos (inclusive o proprietrio), enquanto a posse injusta o seu oposto, e pode valer-se dos interditos apenas contra terceiros, mas jamais contra aquele a quem infligiu um dos vcios citados. A possessio ex iusta causa aquela que se funda numa causa justa, ou seja, numa especial relao com o possuidor anterior que por si s apta a justificar a aquisio da propriedade, como, por exemplo, seguindo a nomenclatura proposta por Paulo: pro donato (doao), pro legato (legado) ou pro emptore (compra e venda). A possessio ex iniusta causa a que se funda, portanto, numa causa inapta aquisio da propriedade.

2.1.5 Da proteo possessria

A origem da proteo possessria no direito romano controvertida, dividindo-se as opinies em duas grandes correntes que, inobstante as divergncias pontuais, coincidem quanto pessoa que as originou, ou seja, o pretor, e nos instrumentos de que se valeu para tanto: os interditos. A corrente majoritria, defendida nos tempos modernos por Niehbur e seguida por Savigny, entende que a proteo possessria surgiu em virtude da necessidade de tutela daqueles que ocupavam o ager publicus, alijados que estavam das aes concernentes ao direito de propriedade, no podendo defender-se contra a turbao ou esbulho da poro do ager publicus que lhe haviam sido destinadas. Foi uma criao pretoriana, portanto, a concesso de interditos para esses casos particulares, que foram posteriormente estendidos posse como um todo160. A segunda corrente, de

160

O jurista argentino Ricardo Luis Lorenzetti faz uma comparao interessante entre a proteo possessria prevista pelo pretor romano com a atual proteo que se d aos direitos fundamentais:

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Ihering, entende que a proteo possessria oriunda das aes reivindicatrias, em que o pretor atribua a uma das partes a posse provisria da coisa litigiosa e, sendo necessrio, a tutelava com interditos. Sabe-se que j existiam interditos possessrios no perodo prclssico, mas, como quase tudo o que diz respeito a essa poca, no se consegue precisar quais foram os primeiros. J no perodo clssico havia duas espcies de interditos: aqueles apropriados conservao da posse (interdicta retinendae possessionis causa) e aqueles destinados sua recuperao (interdicta

recuperandae possessionis causa), sendo que no se admitia a exceo de domnio. Dois eram os interditos da primeira espcie, o uti possidetis (destinado proteo da posse atual e justa sobre coisas imveis) e o utrubi (originalmente aplicado a escravos e, posteriormente, estendido a qualquer coisa mvel, privilegiando o possuidor que mais tempo houvesse estado na posse durante o perodo de um ano). J da segunda espcie temos trs interditos, segundo a maioria dos romanistas: o unde vi (reintegrava na posse de imveis quem dela havia sido violentamente despojado); o de precario (destinado a quem houvera entregue uma coisa em precarium a terceiro e a quisesse restituda) e o de clandestina possessione (para recuperar imvel clandestinamente ocupado). Estes eram,

basicamente, os interditos de que se valiam os romanos para a proteo

O Direito Romano desenvolveu noes que se assemelham tutela inibitria definitiva e cautelar. O interdito era uma ordem cautelar do magistrado, que podia consistir em vedar um ato, aplicandose quando havia um interesse quase pblico e para proteger a posse. [...] Com o passar do tempo e o surgimento da economia agrria e industrial, estes instrumentos se concentraram ao redor do direito de propriedade, que se converteu no modelo tpico de tutela inibitria. Trata-se de um direito absoluto e sobre essa base o legislador pensou numa proteo forte. Um exemplo rico disso so as aes possessrias, cujo objeto obter a manuteno da coisa. Esta proteo encontra apoio na noo de direito absoluto, exclusivo e de sua oponibilidade erga omnes. Atualmente, os direitos fundamentais so os que resultam revestidos deste tipo de proteo inibitria. (LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 339)

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possessria na poca clssica. Na era ps-clssica, como vimos anteriormente, os interditos terminam sendo absorvidos pelas aes comuns. Essas so as principais contribuies do direito romano moderna teoria da posse. Uma segunda grande influncia foi exercida pelo direito germnico, com a sua Gewere, como veremos a seguir.

2.2 A Gewere
O direito romano exerceu sua influncia no somente durante o esplendor do Imprio, mas deitou razes que, mesmo quando da sua decadncia poltica, determinaram a maior parte da cultura jurdica da Idade Mdia, resultando naquilo que hoje muitos chamam de civilizao judaico-crist ocidental. Ao ser recebido na Alemanha no sculo XVI, o direito romano encontrou cristalizada, no s nas fontes germnicas da Idade Mdia como no direito costumeiro de pocas anteriores, um instituto antigo conhecido como Gewere, que foi entendido inicialmente como o equivalente germnico da posse romana. Entretanto, no foram desenvolvidos estudos mais profundos que comparassem efetivamente os dois institutos, o que s veio a ser feito no incio do sculo XIX, com a influncia da obra de Savigny sobre a posse, que despertou nos juristas alemes o interesse numa anlise mais detalhada da Gewere. Em 1828, Albrecht publica o primeiro livro sobre a Gewere, dando incio a uma srie de obras no mesmo sentido, renovando o interesse na matria aps sculos em que a imaginavam adormecida. Alis, a posse romana passava por situao parecida, j que pouco interesse houve, na Idade Mdia, num estudo mais aprofundado da questo.

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Como veremos mais adiante, em 1804 Savigny, por assim dizer, ressuscita o estudo da a posse romana, entendendo-a basicamente como senhoria fsica sobre a coisa, o que atinge em especial os jurisconsultos alemes que, acostumados com a idia j antiga e assentada de semelhana entre a posse romana e a Gewere, recordam-se que, ainda que esta geralmente se manifestasse como poder fsico sobre a coisa, outras vezes dizia respeito ao poder de fato ligado ao direito correspondente (a Gewere do proprietrio possuidor, por exemplo), ou ainda independia do poder fsico (como na Gewere do herdeiro). Havia, portanto, mltiplas facetas na Gewere que no haviam sido suficientemente estudadas e tampouco foram elucidadas at hoje, mas que receberam, a partir de ento, renovado interesse tendo em vista sua contribuio para a formulao de uma teoria moderna sobre a posse, da qual o direito brasileiro foi tributrio161. A primeira dificuldade que se encontra para definir o que seja Gewere a prpria traduo da palavra alem, que, das fontes germnicas da Idade Mdia, havia sido traduzida para o latim como vestitura ou investitura, o que dava, de alguma maneira, um carter espiritualizado sua conceituao. Inicialmente o termo Gewere se referia ao ato pelo qual algum transferia um imvel, declarando que a ele renunciava. Mais tarde, Gewere tambm designava a relao de senhoria entre a pessoa e a coisa, fosse ela mvel ou imvel, no importando se decorresse de aquisio originria ou derivada. Por fim, alguns juristas entendem por Gewere o prprio objeto sobre o qual incide a senhoria. A segunda das acepes a mais

161

Pontes de Miranda afirmava que o conceito de posse, que entrou no Cdigo Civil brasileiro de 1916, o conceito contemporneo europeu, combinao do pensamento romano com o germnico (com abstrao do animus dominantis). [...] O conceito hodierno de posse a sntese, a que se chegou, - um tanto diferente nos povos mesmos que a atingiram, mas em torno de linhas comuns depois da tese romana e da anttese germnica, e das sucessivas teses e antteses, seguidas de snteses provisrias, que foram as teorias da posse. (PONTES DE MIRANDA, Tratado das Aes. Campinas: Bookseller, 1999. Tomo VI, p. 101 [grifos do autor]

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aceita entre os doutrinadores, tendo como correspondente no direito romano o termo possessio, e como equivalentes no idioma francs o termo saisine ; no italiano, tenuta; e, no ingls, seisin. A correspondncia com o termo romano possessio tem que ser vista sob o ponto de vista didtico, da comparao entre dois institutos oriundos de culturas antigas diversas que tm profundas diferenas na relao tempo-espao, mas que guardam alguma semelhana no tratamento que deram a uma matria comum: a posse162. Muito se discutiu sobre o conceito de Gewere, desde as opinies que destacavam a sua semelhana com a possessio romana (no poder de fato de utilizao e gozo de uma coisa), ou priorizavam seu lado econmico (como Stobbe e Lehmann que a definiam como o contedo de importncia econmica de todos os direitos reais163) ou, ainda, nela viam uma relao jurdica protegida por uma ao real164; at aqueles que enfatizavam o seu lado processual, como Delbrck, para quem a Gewere trazia em si algo de mstico que parecia escapar nossa lgica jurdica:

162

Moreira Alves comenta que correspondncia no significa igualdade: a Gewere, se apresenta pontos de contato com a possessio, dela se afasta em outros aspectos. Basta atentar para o fato de que, enquanto o direito romano distinguiu, nitidamente, as trs posies em que decorre para uma pessoa poder sobre uma coisa (propriedade, posse e deteno), o direito germnico medieval desconheceu, quanto s coisas mveis, a diferena entre posse e deteno, e embora a maioria dos germanistas entenda o contrrio h autores que negam que o direito germnico medieval tenha feito distino entre propriedade e posse (essas figuras estariam abrangidas pela Gewere) (MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 78) 163 Handbuch des Deutschen Privatrechts von OTTO STOBBE, neubearbeitet von H. LEHMANN, zweiter Band (ERSTER Halbband), 85, n 3, p. 193, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 84 164 Moreira Alves transcreve a definio de Albrecht: se procurarmos para o conceito de Gewere, o qual foi inserido no direito representao da coisa, um correspondente a ele que o traga mais perto do nosso direito atual, esse conceito se apresenta no de realidade (Dinglichkeit). Gewere aquilo que d a uma relao entre pessoa e coisa (eu no digo, intencionalmente: um direito sobre a coisa) eficcia real, isto , uma ao real, ou proteo contra ao real de terceiro; a quem falta a Gewerre, seu interesse pode ter somente eficcia pessoal, obrigatria. (MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 80, citando Albrecht Die Gewer als Grundlage des lteren deutschen Sachenrechts p.125)

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A Gewere , portanto, a base do direito de prova, ou, com outras palavras, o possuidor est mais perto do juramento do que o no-possuidor. O motivo o de que, em geral, como mais tarde se disse, da posse nasce uma presuno de propriedade, e essa presuno to forte que ela proporciona o direito quele a quem ela aproveita.165

Entre tantas opinies conflitantes, a mais aceita foi a de Huber, para quem a Gewere se apresenta como forma sob a qual o direito real defendido, conquistado e transferido; por isso, no h direito real que no seja representvel por meio de uma Gewere, mas, ao contrrio, todo direito real reconhecido no comrcio jurdico sob a figura de uma Gewere166. Desta maneira, no basta, para configur-la, a senhoria de fato, mas que a esta senhoria corresponda um direito real sobre a coisa, o que acarreta a presuno de que, se algum tem a Gewere sobre determinada coisa, ele o titular do direito real que sobre ela recai. Da Mitteis e Lieberich afirmarem que a Gewere no somente um fato, mas tambm um direito: o direito provisrio ao exerccio de um direito real presumido, ou Planitz frisar que a Gewere no somente forma jurdica do direito real, mas tambm ela mesma um direito, pois a senhoria sobre a coisa produz efeitos jurdicos prprios167.

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DELBRCK, B. Die dingliche Klage des deutschen Rechts. Leipzig: Druck und Verlag von Breitkopg und Hrtel, 1857. 6, p. 36-37, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 81 e 87, que p. 103 traz a lio de Bruns (Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart, p. 288 ss., nota 1) sobre a tradio processual germnica: preciso lembrar-se de que, nos direitos germnicos, as partes, em regra, no provam propriamente suas afirmaes, mas somente ou as juram, sozinhas ou com assistentes, ou deixam decidir sobre isso um julgamento de Deus, especialmente duelo; por isso, principalmente no primeiro caso, a prova no nus, mas um direito, e a vantagem do ru no processo (especialmente tambm do possuidor nas aes reais) no consiste na liberdade das provas, mas, ao contrrio, no direito prova em primeiro lugar. 166 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 83 167 MITTEIS, H. e LIEBERICH, H. Deutsches Privatrecht. . H. Becksche Verlagsbunchhandlung, Mnchen und Berlin, 1959. p. 74; e PLANITZ, H. Principios de Derecho Privado Germnico, trad. Melon Infante, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1957, 45, 2, p. 155, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 87

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Muitas so as classificaes feitas quanto s espcies de Gewere168, mas chama a ateno dos estudiosos o fato de no haver, como no direito romano, uma distino entre a possessio rei e a possessio iuris. No havia, no direito germnico medieval, uma Gewere am Rechte (Gewere de direitos) como instituto autnomo, principalmente porque o prprio direito j estava englobado na Gewere sobre a coisa (Gewere an der Sache) como um todo. Coube ao direito cannico estabelecer essa distino, atribuindo-lhes a condio de institutos independentes, tendo em vista, sobretudo, o fato de que alguns bispos, quando eram deslocados de sua diocese, ou enfrentavam algum tipo de questionamento, poderem invocar a Gewere sobre a sua comunidade, o que revela um dos seus efeitos, o defensivo, ou seja, quando o direito presumido que ela exterioriza atacado judicialmente, quem a detm goza de posio processual favorvel, visto que no se fala aqui de nus da prova do autor, mas o titular da Gewere tem o direito de fazer prova em primeiro lugar. Como lembra Boucart:
E eis em que a situao do possuidor mais vantajosa: sua posse lhe d o direito de produzir, em primeiro lugar, a prova. Com efeito, ao contrrio das idias romanas e de nossas idias modernas, a prova constitui um direito e no um nus, e desde ento o que tem a prioridade do direito prova tem vantagem sobre seu adversrio; ele tem a vantagem do que atira, em primeiro lugar, num duelo.169

Esta , portanto, a grande contribuio da Gewere para as modernas teorias da posse: no se limitando ao exerccio de um poder de fato sobre a coisa,

168

remetemos, em especial, descrio detalhada que pode ser encontrada em MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 87 a 98 169 BOURCART, G. tude Historique et Pratique sur les Actions Possessoires. Paris: A. Durand et Pedone Lauriel, 1880, p. 168, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 103

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mas destacando tambm a presuno de um direito sobre a mesma, idia que vai influenciar mais tarde o pensamento de Ihering, de que a posse a exterioridade, a visibilidade da propriedade.

2.3 O direito cannico

Dentre as grandes influncias que resultaram nas modernas teorias da posse, talvez a que mais tenha se preocupado em encontrar solues para fazer frente aos problemas sociais de sua poca tenha sido o direito cannico. Calcada no direito romano170, mas apresentando tambm fortes traos do direito germnico medieval, o direito cannico deu posse um tratamento e uma abrangncia muito maior do que as escolas anteriores, como lembra Bourcart:
Ela (a Igreja) no imaginou uma posse de direitos para prestar homenagem a uma distino terica, a uma verdade abstrata, mas para dar um meio seguro de proteger esses direitos: ela no ampliou a teoria da posse seno para chegar ao resultado prtico, ao possessria. Nessa poca, que nos transporta idade das civilizaes primitivas, a propriedade, exposta aos golpes violentos, se reconduz quase ao nvel da posse: o direito no

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O historiador Paul Johnson comenta que, quando da queda do imprio romano do ocidente e das invases brbaras, a Igreja passou a ser o ponto de apoio da nova civilizao: Entre a Igreja e os brbaros havia uma certa afinidade. [...] Nas cidades e aldeias, os bispos constituam o elemento natural de estabilidade e liderana local. Eram identificados com a conservao do passado que valia a pena, a continuidade administrativa e a tradio romana de paz e ordem. Claro que houve lutas; diversas cidades romanas catlicas foram destrudas: Aquilia foi um exemplo trgico. Entrementes, a maioria sobreviveu, tendo o bispo catlico como seu principal habitante e responsvel pelo processo decisrio. Ele organizava as defesas, dirigia a economia de mercado, presidia a justia, negociava com outras cidades e governantes. Quem eram esses bispos? claro, membros proeminentes da antiga classe dominante romana. Famlias romanas aristocrticas, proprietrias de terras e do alto funcionalismo pblico, vinham se infiltrando nos escales superiores da Igreja desde o sculo IV talvez at antes. (JOHNSON, Paul. Histria do Cristianismo. Rio de Janeiro: Imago, 2001. p. 155)

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mais nada, o fato tudo; e, para manter ao menos um pouco de paz e de estabilidade, tudo o que pode fazer um poder regular, temporal ou espiritual, exigir a conservao do fato consumado, o respeito posse.171

Chama a ateno a atualidade dessa descrio que Boucart faz, em 1880, do direito cannico medieval. Algum que leia esse texto fora de contexto, e se depare com a propriedade quase reconduzida ao nvel da posse e a proeminncia do fato sobre o direito em nome de uma situao social precariamente remediada, pode imaginar que se trata de uma anlise do quadro possessrio brasileiro atual. Naquela poca, entretanto, a Igreja era o porto seguro do mundo ocidental que havia perdido a centralidade do Imprio Romano e caminhava em divises e subdivises territoriais nas quais o poder poltico era efetivamente exercido pelos bispos subordinados ao papa172. Desta forma, o direito cannico ampliou enormemente o conceito de posse, estendendo-a aos direitos, o que foi a primeira das duas grandes contribuies que legou s modernas teorias da posse. A segunda ocorreu no campo da proteo possessria, com a criao de novos

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BOURCART, G. tude Historique et Pratique sur les Actions Possessoires. Paris: A. Durand et Pedone Lauriel, 1880, n 59, p. 141-142, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 110 [grifamos] cfe. JOHNSON, Paul. op. cit. p. 160-161. Bourcart acrescenta: aplica-se (a posse) aos direitos espirituais ou temporais sobre as comunas, sobre os conventos, sobre as igrejas, aos cargos e dignidades eclesisticos, ao episcopado, ao arquidiaconato, aos benefcios ligados a esses cargos, aos nus reais, aos censos, ao dzimo, ao direito de patronato sobre uma igreja, ao direito de apresentao dos clrigos, ao direito de eleio (de um abade), enfim, ao casamento, numa palavra a todas as matrias sobre as quais a Igreja havia conseguido estender sua jurisdio, ao que acrescenta Moreira Alves: Sustenta SAVIGNY que essa extenso no alterou a noo de posse vinda dos romanos, mas apenas a desenvolveu de modo lgico, fazendo-a alcanar novos objetivos. A constituio da Igreja e de vrios Estados europeus, na Idade Mdia, deu nascimento a direitos que eram desconhecidos pelos romanos, ou que, para eles, no podiam pertencer a particulares. Assim, o exerccio do poder episcopal dependia da posse da sede do bispado e dos bens que lhes eram prprios. (BOURCART, G. tude Historique et Pratique sur les Actions Possessoires. Paris: A. Durand et Pedone Lauriel, 1880, n 59, p. 143, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 111-112)

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instrumentos como a exceptio spolii e a condictio ex canone redintegranda (ou actio spolii, como passou a ser conhecida a partir do sculo XVII). A exceptio spolii era uma espcie de interdito cannico movido pelo eclesistico eventualmente espoliado, que no podia ser acusado antes de ser reintegrado na posse no s de seus bens, mas tambm (e principalmente) no exerccio de todos os direitos a eles concernentes. Posteriormente, a exceptio spolii foi progressivamente estendida s demais aes de natureza civil, bem como aos leigos em geral. H divergncia na doutrina quanto actio spolii, j que boa parte do que se conhece sobre ela vem das falsas decretais do Pseudo Isidoro, ou seja, de fontes no confiveis. Segundo alguns estudiosos, a actio spolii era uma ao possessria que substitura os interditos romanos e tinha um espectro amplo, ou seja, podia ser utilizada por qualquer espcie de possuidor, sobre coisas mveis ou imveis, corpreas ou incorpreas, sendo extensiva tambm a quem recebera de m f a coisa do espoliador. A corrente dominante entre os romanistas modernos entende, entretanto, que ambos os remdios possessrios no se sobrepuseram aos interditos romanos, que continuaram sendo utilizados no direito cannico. Alegam eles que, de fato, nas falsas decretais do Pseudo Isidoro, do sculo IX, de fato existia a exceptio spolli, qual era associada uma actio de natureza possessria, que foram separadas e tratadas distintamente no Decretum de Graciano, do sculo XII. No se sabe ao certo se Graciano assim o fez intencionalmente, ou se pretendia desenvolver alguma nova metodologia quanto matria, mas isto permitiu que ambos os institutos progredissem, mesmo com a reao contrria de pontfices como Inocncio III e Inocncio IV, que resultou infrutfera dada a necessidade social de combate violncia privada na poca em questo.

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A contribuio cannica teoria da posse acompanha a Idade Mdia, da queda do Imprio Romano, passando pelo apogeu da Igreja (sobretudo nos sculos XII e XIII) at as portas do Renascimento, cessando a partir do sculo XV173. No mbito do nosso trabalho, o direito cannico sai de cena, mas deixa como legado uma larga extenso do conceito de posse, como conclui Ruffini: se os juristas medievais tivessem sabido traduzir numa definio o conceito que tinham de posse, ela teria sido inegavelmente esta: a posse o exerccio de um direito174.

2.4 Da influncia bizantina

O Imprio Romano divide-se em duas grandes regies a partir da morte de Teodsio I no ano 395 d. C. A ocidental, com sede em Roma e tradio latina, cai sob as invases brbaras pouco tempo depois, no ano 476. A oriental, de tradio grega e com sede em Constantinopla, que sobrevive at 1.453 quando finalmente tomada pelos turcos otomanos. Num curto perodo, Justiniano, imperador oriental, retoma a Itlia, de 553 a 568, quando derrotado pelos lombardos e, a

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Paul Johnson assinala que a Igreja no se envolvia em comrcio, pelo menos em grande escala, mas era, no mnimo desde o sculo IV, proprietria de terras. Por todo o Ocidente, os bispos dirigiam latifndios; e papas de viso prtica, como Gelsio e Gregrio I, davam o exemplo. Forneceram um elemento de continuidade entre o melhor tipo de administrao rural do imprio romano e a alta agricultura senhorial da alta Idade Mdica, sobretudo, por exemplo, na Glia,onde as unidades agrcolas, em muitos casos, pouco mudaram. Aos olhos brbaros, os clrigos eram fazendeiros modernos, que mantinham uma contabilidade, planejavam o futuro e investiam. A Igreja tambm contava com um instrumento legal essencial, a escritura de terras ao estilo romano, que encarnava o conceito de propriedade alodial. Nas sociedades germnicas primitivas, parecia no haver nada similar a isso. Quando a Igreja foi primeiro recebida nas cortes francas, insistiu que a terra que lhe fosse entregue para igrejas e afins fosse transmitida em posse perptua, e a transao, concretizada no tipo de acordo por escrito a que a Igreja estava habituada. Os leigos, como evidente, ficaram impressionados e invejosos, j que a propriedade alodial por escrito apresentava vantagens imensurveis sobre qualquer outra forma de posse. O resultado foi um fenmeno com que j deparamos no imprio do sculo IV magnatas leigos transferindo suas terras para as mos da Igreja, como uma forma de investimento familiar, a fim de furtar-se tributao. (JOHNSON, Paul. Histria do Cristianismo. Rio de Janeiro: Imago, 2001. p. 166) 174 RUFFINI, F. LActio Spolii. Torino: Fratelli Bocca, 1889, p. 423-424, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 110

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partir de ento, a influncia bizantina vai lentamente desaparecendo da pennsula itlica at findar-se por completo no sculo IX. Foi sob o governo de Justiniano, ainda em Constantinopla, que se compilaram as trs primeiras partes (as Institutas, o Digesto e o Cdigo) da imensa obra que ficou conhecida, a partir do sculo XVI, como o Corpus Iuris Civilis, cuja ltima parte, as Novelas, refere-se s constituies imperiais posteriores a Justiniano, que, apesar da sua expressa proibio de comentrios quanto ao Digesto (provavelmente extensiva aos demais livros), no foi respeitado. Tradues literais eram permitidas, pelo que Tefilo verteu as Institutas para o grego, na obra que hoje conhecemos por Institutionem Graeca Paraphrasis. Outras compilaes foram escritas por ordem dos imperadores orientais posteriores, dentre as quais se destaca as Baslicas, que no se limitaram a traduzir literalmente os livros do Corpus Iuris Civilis, mas tambm aproveitaram os comentrios que haviam sido elaborados contrariamente vontade de Justiniano. Esse desejo bizantino de promover um eterno retorno s fontes romanas justifica-se, em boa parte, pela sua situao geopoltica. O Imprio Romano do Oriente era, na verdade, um enclave ocidental de tradio grega pressionado pelas influncias que vinham da sia. Por outro lado, a Igreja do Oriente disputava com a Igreja Romana a hegemonia dentro do Cristianismo, situao que se agravaria definitivamente no cisma de 1.095. Desta forma, o apego ao direito romano de um passado remoto era uma maneira de garantir um delicado equilbrio que, por um lado, evitasse a influncia asitica e, por outro, no se desse margem a nenhum liame que justificasse algum tipo de subordinao da tradio grega Igreja latina. Desta maneira, no houve avanos na questo da posse, salvo em alguns textos onde se distinguia a posse da deteno, onde se estabelece que a diferena entre deter e possuir esta: deter ter a coisa naturaliter; possuir ter com animus

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dominantis175. A terminologia possessria bizantina bastante voltil, o que dificulta muito o seu estudo, mas basicamente a sua contribuio para as modernas teorias da posse justamente o acrscimo do elemento subjetivo, espiritual, o ou animus dominantis, na traduo para o latim. Essa idia influenciar mais tarde a obra de Savigny e provocar um renascimento dos estudos sobre a posse no sculo XIX.

2.5 A longa transio da posse no ocidente

A invaso brbara que culminou na queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 d. C. mergulhou a regio nas trevas da cultura jurdica, mas a doutrina possessria romana lhe foi renitente. Isso se deve, em grande parte, discrepncia que havia entre as idias jurdicas romanas e as dos povos germnicos que, como vimos anteriormente, viam na Gewere apenas uma espcie de tutela dos direitos reais sobre mveis ou imveis. Diante da conturbao social provocada pelas invases brbaras, para dar aos particulares uma mnima segurana jurdica, no s a doutrina e a jurisprudncia preservaram o conhecimento que os antigos romanos j haviam adquirido quanto posse, mas tambm as primeiras legislaes editadas no novo regime (Edictum Theodorici, Lex Romana Wisigothorum ou Breviarium Alarici e a Lex Romana Burgundionum) reconheciam posse uma defesa independente daquela destinada propriedade. Essa necessidade de maior segurana jurdica, aliada a uma maior estabilidade poltica, fez com que os estudos do direito romano fossem paulatinamente retomados e, sobretudo nos sculos XI a

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Institutionem Graeca Paraphrasis III, 29, 2 apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 130

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XIII, os estudiosos denominados por glosadores tomaram para si a tarefa de compilar o direito romano ento conhecido.

2.5.1 O perodo dos glosadores

A princpio, pretenderam manter pura a doutrina possessria romana que haviam recebido das fontes romanas, mas a influncia do direito cannico e da tradio germnica era por demais forte para ser negligenciada, de maneira que as inovaes trazidas por essas correntes foram assistematicamente mescladas teoria romana sobre a posse, dentro daquilo que era possvel e essencialmente pragmtico, pelo que critica Salvioli:
Os glosadores tinham diante de si os textos romanos e, ao mesmo tempo, as relaes do senhor e do vassalo, do proprietrio direto e do enfiteuta, isto , as posses multplices, que eram caractersticas do direito germnico. Eles no seguiram aquelas nem adotaram estas. Expuseram doutrinas desarmnicas, nenhum foi senhor de um sistema, nenhum teve sistema prprio. Dominados pela prtica, amalgamaram-na com as doutrinas da escola, e inconscientemente passaram de equvocos a erros. Sua doutrina sobre a posse um verdadeiro labirinto.176

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SALVIOLI, G. Manuale di Storia Del Diritto Italiano. Torino: Unione Tipogrfico, 1899. n 290, p. 436 apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 145. Mais adiante (p. 158-159), comentando sobre a proteo possessria ao detentor, Moreira Alves acrescenta: Outra proteo admitida pelos glosadores em favor do mero detentor foi a decorrente do poder discricionrio do juiz o officium iudicis. Procuraram apia-la em textos romanos como os que se encontram no D. 5,3,21 e 39,5,27, bem como no C. XI, 50 (49), 1. Inovava-se, nesse ponto, com relao ao direito romano. A presso das necessidades da poca perodo de agitaes sociais com arbitrariedades freqentes contra os particulares se fez sentir sobre os glosadores, que, como acentua PIANO MORTARI, comeam, a partir de PLACENTINO, a demonstrar interesse crescente pela aplicao

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As relaes de suserania e vassalagem da Europa feudal mostram, com traos cruis, como se davam as relaes possessrias, mesmo naqueles casos que no envolviam diretamente a escravido. O historiador Leo Huberman comenta que o ttulo de posse implicava muito mais na posse do senhor sobre o servo do que na posse deste sobre a terra177. Moreira Alves entende que, ainda que corresponda verdade o carter labirntico das doutrinas colhidas pelos glosadores, a crtica de Salvioli no faz justia ao rduo trabalho que tiveram para compilar as teorias possessrias romanas, que influenciaram as modernas, sculos mais tarde. O conceito de posse dependia exclusivamente das fontes romanas, j que no conheciam grego nem, por conseguinte, a Institutionum Graeca Paraphrasis de Tefilo, onde poderiam ter encontrado a caracterizao do elemento subjetivo da posse como o animus dominantis e, conseqentemente, saberiam como distingui-la da simples deteno a que estavam aferrados, por se concentrarem na etimologia da palavra possessio. Dignos de destaque, entretanto, so as idias de Placentino e de Azo. Para o primeiro, s haveria verdadeira posse quando algum possusse pro suo, pelo que a mera deteno no configuraria posse, visto que quem detm no possui para si, mas para outro. J Azo entendia que a possessio civilis nada mais era do que a possessio naturalis reconhecida pelo ius civile, ou seja, caberia lei

prtica do direito justinianeu, levando em conta, cada vez mais, o direito cannico, o direito feudal e o direito lombardo. [grifamos] 177 Noticia Huberman que os camponeses eram mais ou menos dependentes. Acreditavam os senhores que existiam para servi-los. Jamais se pensou em termos de igualdade entre senhor e servo. O servo trabalhava a terra e o senhor manejava o servo. E no que se relacionava ao senhor, este pouca diferena via entre o servo e qualquer cabea de gado de sua propriedade. Na verdade, no sculo XI um campons francs era avaliado em 38 soldos, enquanto um cavalo valia 100 soldos! Da mesma forma que o senhor ficaria aborrecido com a perda de um boi, pois dele necessitava para o trabalho da terra, tambm o aborrecia a perda de qualquer dos seus servos gado humano necessrio ao trabalho na terra. Por conseguinte, se o servo no podia ser vendido sem a terra, tampouco podia deix-la. Seu arrendamento era chamado ttulo de posse mas, pela lei, o ttulo de posse mantinha o servo, no o servo ao ttulo. Se o servo tentava fugir e era capturado, podia ser punido severamente mas no havia dvidas de que tinha de voltar. (HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. 20. ed. p. 17. trad. portugus Waltensir Dutra)

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dizer onde h posse ou deteno. V-se, portanto, em Placentino o embrio da vontade que seria sustentada por Savigny; e em Azo o precursor da teoria objetiva de Ihering.178

2.5.2 O perodo dos ps-glosadores

Encerrado o perodo dos glosadores, sucedem-lhes os psglosadores a partir do sculo XIII at o final do sculo XV, que so tambm conhecidos como comentaristas por no quererem apenas explicar o Corpus Iuris Civilis, mas quanto a ele tecem longos comentrios e se propem, de um lado, a afastar-se da literalidade dos textos romanos e, por outro, a admitir o aporte das tradies cannicas e germnicas, priorizando a necessidade de adequ-los sociedade em que viviam179. Houve, portanto, uma grande controvrsia em relao a questes que, mesmo modernamente, continuam atreladas posse. Por exemplo, ela um direito ou um fato? Jacob de Ravanis entendia que um direito, comparando
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Moreira Alves (op. cit. p. 149) comenta que ODOFREDO (Praelectiones in postermum Pandectarum Iustiniani Tomum, uulgo Digestum nouum, ad L. 1 De acquiren. Uel amit. Pos., pg. 52, ns 7 a 9), examinando as diferentes definies de posse formuladas pelos glosadores, e depois de criticar a de BASSIANO (cujo teor este: Possessio est ius quoddam rem dettinendi sibi A posse um certo direito de deter a coisa) e a primitivamente elaborada por AZO (Possessio est ius quoddam, quo scilicet iure, is, scilicet possidens rem corporalem uere, uel interpretatiue hoc sib habeat A posse um certo direito, pelo qual o que possui, na realidade ou por extenso, a coisa corprea a tem para si), acentua que este, no final de sua vida, ao escrever a Summa, deu outra definio posse (Possessio est rei corporalis detentatio anim et corporis, iuris adminiculo etiam concurrente), que a preferida de ODOFREDO, por lhe parecer que bona descriptio, et legibus, et rationibus consentanea (a boa definio, consentnea, no s com as leis, mas tambm com a razo). 179 Lembra Moreira Alves (op. cit. p. 164-165) que os ps-glosadores no mais se propem a explicar o Corpus Iuris Civilis, mas, sim, a construir, com base nele e sem desprezar as contribuies do direito cannico e dos direitos locais, um direito comum, capaz de atender s necessidades de sua poca. Por isso, no encaram o direito romano como um conjunto de princpios estticos a ser observado fielmente; para eles, o direito romano direito vivo, susceptvel de adaptao s exigncias da vida contempornea. Utilizando o mtodo escolstico, escrevem amplos e prolixos comentrios, em que no hesitam em afastar-se da verdadeira interpretao dos textos romanos, quando necessrio, para adapt-los s necessidades sociais do momento. Para o estudo do direito romano puro, os ps-glosadores representam um retrocesso; em compensao, criaram, com conceitos e teorias inspirados nele, um direito novo e de carter universal o direito comum. [grifos nossos]

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o nexo de causalidade entre apreenso e posse com aquele que liga contrato e obrigao. J Dino dizia que a posse um fato quando surge e, uma vez iniciada, configuraria um direito. Outra questo sobejamente discutida pelos doutrinadores da poca foi a distino entre posse e deteno, debatida muito mais em torno dos efeitos de cada uma delas do que propriamente pelo animus que ocorre na posse180. Somente no sculo XVI, com a descoberta, por Angelo Poliziano, de um manuscrito da Institutionem Graeca Paraphrasis de Tefilo, conservado pela Biblioteca de So Marcos, em Veneza, que o elemento subjetivo da posse recobraria vigor, o que viria a influenciar boa parte da doutrina subseqente. Fenmeno reticente na matria, a terminologia novamente dividiria e confundiria os estudiosos. Alguns traduziam a expresso por animus (opinio, affectio ou affectus) domini, outros por animo (opinio, affectio ou affectus) dominantis, embora todos a entendessem como a inteno de ser proprietrio, no atentando, como alguns juristas posteriores perceberam, para o fato de que tambm podia ser interpretada como somente a inteno de ter a coisa sob seu domnio, o que no deixa de remeter a questo a outra controvrsia: a sinonmia (ou no) entre domnio e propriedade, como ocorreu no Direito brasileiro debaixo do Cdigo Civil de 1916181. Outra questo terminolgica que causou polmica entre os psglosadores era o fato de que o animus domini, por um lado, podia ser entendido

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Duquesne comenta a respeito: para os Ps-Glosadores, a vontade no desempenha seno um papel acessrio na distino da posse e da deteno. A vontade de possuir indispensvel para a existncia da posse; mas no ela que a caracteriza. A classificao dos possuidores e dos detentores feita pelo direito positivo. Uns possuem suo nomine, porque eles tm a posse; outros possuem alieno nomine, porque eles tm simplesmente a deteno. (DUQUESNE, J. Distinction de la Possession et de la Dtention en Droit Romain. Paris: Arthur Rousseau, 1898, p. 67-68, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 167) 181 O art. 486 do Cdigo Civil de 1916 considerava possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de alguns dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade, sendo que redao do Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.196, reproduziu praticamente ipsis literis a definio, eliminando apenas o termo domnio, remanescendo alguns dos poderes inerentes propriedade.

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como inteno de ser proprietrio (mesmo que houvesse m f), e distinguia a posse (onde estava presente) da deteno; por outro ngulo, o animus domini se confundia com a opinio domini, ou seja, a crena de ser proprietrio, que presumia a boa f do possuidor e o tornava apto, cumpridas as demais exigncias legais, a usucapir. Assim, concordavam eles em que o elemento subjetivo que, de fato, caracterizava a posse em geral seria o animus rem sibi habendi, ou seja, a inteno de ter a coisa para si. Duarene, por exemplo, partindo da definio de Tefilo, de que a posse a deteno da coisa corprea, acrescentaria qual inerente o affectus tenendi e a opinio domini, ou em nome prprio, ou em nome alheio. Haveria, portanto, outro elemento a confundir a terminologia, o tenere, que, para Tefilo, significava deter naturalmente; possidere, porm, deter com animus dominantis182.Os debates prosseguiriam acalorados e Cujcio defenderia, em seus primeiros trabalhos, a idia de que a posse (civil ou natural) se distingue da deteno pelo animus rem sibi habendi. O animus domini (plenamente identificada com a opinio domini) somente existiria na possessio civilis, habilitando o possuidor, neste caso, a adquirir a propriedade por usucapio183. A corrente que defendia o animus rem sibi habendi - como elemento caracterizador da posse em relao deteno prevaleceria nos sculos XVII e XVIII, perodo em que a discusso sobre a natureza da posse se fato ou direito manteve cativa a ateno dos estudiosos, permanecendo dominante o entendimento

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DUARENO, Francisci. Disputationem Anniuersarium, in D. FRANCISCI DUARENI Iurisconsulti. Aureliae Allobrogum, 1608, p. 201, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 175-177 183 Moreira Alves acrescenta: Em livros posteriores, CUJCIO, voltando a examinar a distino entre possessio civilis e possessio naturalis, mantm a opinio de que nesta h apenas o animus rem sibi habendi, e naquela a esse nimo se conjuga a cogitatio ou opinio domini, mas se afasta de sua posio originria, sustentando que ambas essas espcies de posse se prendem a um direito (a civilis, ao direito de propriedade; a naturalis, a outro direito que no o domnio), sendo que o praedo (ladro)e o peruasor (usurpador) tm posse natural (que se identifica com a possessio corporalis) porque geralmente pretextam algum ttulo para si. (MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 184185) [grifamos]

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de que a posse fato184. A doutrina possessria romana sofreria, ainda, seguidos golpes da prtica observada nos pases europeus onde os direitos cannico e brbaro mantinham considervel influncia. A questo da posse de direitos que no exclusivamente os reais permanecia viva e atuante em muitas regies, que ao estendia a direitos pessoais185. J no campo da proteo possessria, pouca coisa h que se destacar, j que os remdios possessrios j estavam plenamente estabelecidos na Itlia desde o sculo XV, em que o possessorium

summariissimum186 era largamente utilizado na prtica sem controvrsias, como ressalta Salvioli, para quem o summariissimum teve a aprovao das leis e dos tribunais, uma vez que servia para impedir a violncia a mo armada entre as partes, enquanto se desenrolava a lide definitiva sobre a posse, e porque designava a posio que cada um dos litigantes devia assumir nesta ltima lide187. Esse novo procedimento sumrio tem grande aceitao na Europa, em especial na Alemanha,

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Moreira Alves comenta que no final do sculo XVI, FACHINEO salientava que quatro eram as opinies a esse respeito: a posse, depois de adquirida, direito, mas enquanto se adquire e quanto ao modo pelo qual se adquire, fato (COVARRUVIAS); a posse fato (LUDOVICO ROMANO); a posse, em parte, direito, em parte, fato (ARETINO); e corrente que tinha a preferncia de FACHINEO a posse natural fato, ao passo que a posse civil direito. (MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 193) 185 Moreira Alves assinala que no final do sculo XVIII, GLUECK, invocando SPANGENBERG, acentuava que podiam ser objeto da posse de direito quaisquer direitos exercitveis continuamente por meio de atos repetidos, no s reais, mas tambm pessoais (admitia-se, por exemplo, a quasi possessio da patria potestas, da filiao, da cidadania e do estado conjugal), excepcionando-se, todavia, as obrigaes relativas ao cumprimento dos nus individuais de certas pessoas, por ser neste caso inadmissvel, pela natureza mesma das coisas, a quasi possessio. (MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 195) 186 Comenta Moreira Alves que ainda no sculo XIV, surge um novo summariissimum, que, ao contrrio do que sucedia com o antigo summariissimum do direito cannico que se caracterizava por ser uma instncia mais sumria do que a ordinria (embora fosse definitiva como esta, e provocasse, muitas vezes, por sua sumariedade, sentenas injustas, ensejando violncias), era uma instncia preparatria e sumria, que culminava com sentena provisria de atribuio da posse a uma das partes. Esse summariissimum era usado quando havia perigo ou temor de armas (periculum aut timor armorum), ou quando as partes a ele se submetessem espontaneamente, chegando-se, at, a entender que poderia ser empregado sempre que o juiz o julgasse necessrio (officium iudicis). 187 SALVIOLI, G. Manuale di Storia Del Diritto Italiano. Torino: Unione Tipogrfico, 1899. n 293, p. 441 apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 196

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na Espanha e na Frana188, que desde o sculo XVI, j eram influenciadas pelas teorias possessrias dos ps-glosadores italianos. Esta, por assim dizer, efervescncia possessria na Europa s vsperas do sculo XIX - terminaria por legar posteridade as duas grandes teorias que duelariam por coraes e mentes de juristas de todo o mundo nos sculos seguinte, capitaneadas por Savigny e Ihering189, como veremos a seguir.

2.6 A teoria subjetiva de Savigny

Em 1803, aos vinte e quatro anos de idade, Friedrich Karl von Savigny publicaria o livro que renovaria sobremaneira o interesse no estudo da posse: Das Recht des Besitzes (O Direito de Posse). Apesar da oposio que lhe fez Ihering, este escreveria, anos mais tarde, que essa obra de Savigny era a pedra

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Pothier, no sculo XVII, j reportava: Nosso direito francs d tambm ao possuidor, qualquer que seja, para um e para outro caso, uma ao que se denomina complainte. Quando o possuidor a intenta para o caso de ele estar turbado na posse, ela se denomina complainte em cas de saisine et nouvellet. Quando ele a intenta para o caso de ter sido desapossado por violncia, ela se denomina complainte pour force ou pour dessaisine, ou ento action de rintgrande. (POTHIER, R. J. Trait de la Possession, in Ouevres de Pothier par M. Bugnet. Paris: Henri Plon/Cosse et Marchal, 1861, vol. IX, 2. ed. p. 291-291, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 145. 189 Ihering chama a ateno para o desenvolvimento consuetudinrio do sumariissimum e da actio spolii: A idia romana da falta de proteo do detentor, no caso de ser a coisa entregue em seu prprio interesse (deteno interessada) estava em flagrante contradio com o sentimento jurdico dos povos modernos, e no que diz respeito ao colono, at mesmo com o direito existente; da a preocupao da doutrina em procurar uma soluo para este conflito. Encontro-a no desenvolvimento consuetudinrio insensvel de dois processos de direitos: o summarissimum e a actio spolii. Seu carter comum era a concesso at mesmo ao mero detentor. O primeiro implicava em haver uma turbao ou ameaa posse da coisa imvel (at de um aposento de uma casa) e tendia para a manuteno do estado de coisas existente. O segundo pressupunha uma espoliao injusta de qualquer coisa, mvel ou imvel, e tendia para a condenao do querelado, obrigando-o a restitu-la. O resto no tem interesse para os leigos em matria jurdica. Basta que se chame sua ateno para a ruptura completa com a teoria romana, que eles implicam. No admira, pois, que o romanismo ortodoxo tenha prescindido aqui de todos os seus antemas. Na realidade, a sua conduta merece plena aprovao do plano de vista prtico. (IHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. Bauru: Edipro, 2002. 2. ed. p. 73-74) [grifamos]

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angular da cincia do direito contemporneo190. A teoria proposta por Savigny, partindo das fontes romanas enumeradas na introduo do seu livro, afirmava que somente dois efeitos legais a usucapio e os interditos possessrios - podiam ser atribudos posse, considerada em si mesma (sem qualquer vnculo com a idia de propriedade). a posse, portanto, a condio sine qua non para que esses efeitos existam. Quanto sua natureza, podia ser considerada como fato e direito; fato pela sua prpria essncia, e direito pelos efeitos que provoca, e que, em ltima anlise, lhe do autonomia em relao propriedade. Na viso de Savigny, a posse, no direito romano, era expressa por possessio, civilis possessio e naturalis possessio. A civilis possessio indicava a posse que reunia as condies necessrias para a aquisio da propriedade via usucapio (possessio ad usucapionem). J a palavra possessio apenas, indicava a posse protegida pelos interditos (possessio ad interdicta), enquanto a naturalis possessio podia ser contraposta s duas anteriores: se primeira, podia indicar tanto a mera deteno como a possessio ad interdicta; se segunda, designava apenas a deteno. Assim, somente a civilis possessio e a possessio poderiam ser tidas como espcies de posse jurdica, sendo que a primeira nada mais era do que a segunda acrescida dos elementos hbeis para a usucapio (como bona fides e iusta causa), o que reduzia a noo jurdica de posse apenas a possessio191.

190

IHERING, Rudolf von. Friedrich Karl von Savigny, in Iahrbcher fr die Dogmatik des Heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, vol. 5, p. 359 apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 209 191 Bonfante comenta que a terminologia posse jurdica, iuristische Besitz, posse verdadeira e prpria, representa uma exigncia do pensamento moderno, pelo significado mais largo e menos preciso que tem a palavra posse, a qual abarca ou pode abarcar, no uso, ainda a deteno, e no exprime, ao menos com a eficincia e a univocidade da palavra antiga, uma atividade senhorial, uma dominao, um poder como a romana possessio. (BONFANTE, Corso di Diritto Romano. Roma: Foro Italiano, 1933. vol. III Diritti Reali, p. 205, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 40) .

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Restava,

portanto,

identificar

quais

so

os

elementos

que

individualizam a posse jurdica. Savigny os entendia como dois: um fato externo, a coisa objeto da posse (o corpus) e outro fato interno, subjetivo: a vontade que para ela aponta (o animus da a razo pela qual sua teoria ficaria conhecida como subjetiva). O corpus no representaria unicamente a coisa fsica, que exigiria um contato material - ou uma fico jurdica que, de alguma maneira, o justificasse -, mas, sim, significava a possibilidade concreta e imediata de se dispor fisicamente da coisa, de apreend-la192, bem como de defend-la contra terceiros. Por animus, Savigny entendia a inteno que algum tinha de ter a coisa como sua, como se proprietrio fora (o animus domini), algo bem distinto da mera crena que algum pudesse ter de dela ser proprietrio (a opinio domini). Assim, configurada estava a distino entre posse e deteno, mediante o fator animus domini que caracteriza a primeira. Savigny foi obrigado a reconhecer, entretanto, que havia situaes em que o direito romano dizia haver posse, sem que houvesse animus domini, como no caso do precarista, do credor pignoratcio e do depositrio de coisa litigiosa (o sequester). Para explicar essas situaes, Savigny criou a noo de posse derivada, ou seja, naqueles casos especficos haveria uma posse originria - constituda pelo corpus e pelo animus domini do possuidor verdadeiro e originrio -, que transferia o ius
192

Ainda que o Cdigo Civil brasileiro de 1916 tenha adotado a teoria objetiva de Ihering quanto posse (como veremos adiante), de se ressaltar que conservava resqucios da teoria subjetiva de Savigny, como quando tratava da aquisio da posse (art. 493 Adquire-se a posse I pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito; II pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito; III por qualquer dos modos de aquisio em geral.) e da sua perda (art. 520 Perde-se a posse das coisas: I pelo abandono; II pela tradio; III pela perda, ou destruio delas, ou por serem postas fora do comrcio; IV pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este no foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente; V pelo constituto possessrio.). O Cdigo Civil de 2002 glosou essas referncias subjetivas quanto ao modo de aquisio ou perda da posse, limitando-se a dizer que esta adquirida quando se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade (art. 1.204) e se perde (art. 1.223) quando cessa, embora contra a vontade do possuidor; o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Aqui h certamente um problema de tcnica legislativa, j que o art. 1.196 no se refere a nenhum poder sobre o bem, mas unicamente ao exerccio de fato, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade, o que no prejudica, entretanto, a depurao, por assim dizer, dos resduos savignyanos da legislao anterior.

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possessionis a quem iria exercer o direito de propriedade em seu nome193. aqui que se concentra uma das crticas mais contundentes teoria de Savigny. Afinal, ela baseara suas idias na autonomia da posse em relao propriedade, e, agora, para l retornava, como salienta Cardozo Oliveira:
Embora Savigny tenha identificado o ius possidendi que garante a autonomia da posse e permite o exerccio da tutela interdital especfica, acabou por equiparar ius possidendi noo de animus domini, com a conseqente reaproximao entre posse e propriedade. Permanece vlida na teoria Savignyana, todavia, o pressuposto de diferenciao entre posse e propriedade porque, ainda que de forma limitada, permitiu que a posse pudesse ser reconhecida, antes de mais nada, como fato, atravs da valorizao de elementos da realidade ftica, em detrimento do formalismo dos conceitos e do positivismo legalista. 194

193

Francisco Cardozo Oliveira comenta que o conceito de posse formulado por Savigny tem maior afinidade com os pressupostos metodolgicos da concepo do direito como sistema lgico de regras. Preponderou no conceito de posse Savignyano o aspecto sistemtico-conceitual sem que seja perceptvel a relao dos elementos do conceito formulado com as premissas que, para Savigny, estariam presentes na consci~encia comum passveis de deduo lgico-formal. (OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 85) 194 OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 86. Na seqncia, Cardozo Oliveira cita a opinio de Antonio Hernndez Gil: a tese da independncia da posse socialmente valiosa. De imediato, d a entender que o gozo e a utilizao dos bens adquire significao jurdica fora da estrutura da propriedade e dos direitos derivados, ou pelo menos que o nominalismo de uma titularidade formal no tudo. Que Savigny se desse ou no conta da transcendncia de sua idia outra coisa. De toda maneira, as constantes referncias posse como estado de fato que se tutela sem considerar a prpria legalidade, por razes concernentes convivncia pacfica, fazem pensar que uma instituio diretamente enraizada na realidade social (HERNNDEZ GIL, Antonio. La Funcin Social de la Posesin. Madrid: Alianza Editorial, 1969, p. 19, traduo livre). Moreira Alves tambm alude opinio de Hernndez Gil, para quem a contribuio mais notvel de Savigny foi reduzir a posse a um mnimo bsico dotado de autonomia em relao propriedade, e, mais adiante, se refere distino feita pelo mesmo autor entre ius possidendi e ius possessionis: Ao inquirir o significado autnomo da posse, Savigny no desconhece que pode apresentar-se como emanao do direito de propriedade (ius possidendi). O que afirma a existncia, ademais, e uns direitos estrita e

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Embora no tenha ficado imune a crticas, pode-se considerar que a teoria subjetiva de Savigny foi hegemnica pela maior parte do sculo XIX, de maneira que muitos pensaram que nada mais havia a investigar quanto posse, mas coube a um aluno seu, Rudolf von Ihering, desfechar o maior ataque s suas idias, como veremos a seguir.

2.7 A teoria objetiva de Ihering

A partir de 1868, Ihering passou a publicar as suas idias, consubstanciadas, no ano seguinte, no livro Uber den Grund des Besitzsschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz (Sobre o fundamento da proteo da posse. Uma reviso da teoria da posse). Partia ele da noo de que a posse a exterioridade, a visibilidade da propriedade, e para complementar a tutela desta, era necessrio proteger aquela. Assim, a proteo da posse, desde o direito romano, consistia em um fundamento da proteo da propriedade, pois, como afirmava, a posse uma posio avanada da propriedade e, mais, a utilizao econmica da propriedade tem como condio a posse195. Ihering afirma que, para os romanos, propriedade e direito posse eram sinnimos. Ademais, o possuidor, nesta

exclusivamente derivados da posse (ius possessionis). S o ius possessionis faz parte da teoria possessria propriamente dita. A posse ocupa uma posio eqidistante da propriedade e da mera deteno. Da primeira se diferencia na mesma medida em que se contrapem o fato e o direito; quanto segunda, a distino se pe em produzir, ou no, efeitos jurdicos. Quais so os efeitos imputveis propriedade e incompatveis com o carter extrajurdico da deteno? a a sede da posse como instituio jurdica independente. (HERNNDEZ GIL, Antonio. La Funcin Social de la Posesin. Madrid: Alianza Editorial, 1969, p. 17-18, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 222) 195 IHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. Bauru: Edipro, 2002. 2. ed. p. 13 e 34. s pg. 14, Ihering conclui que tirar a posse paralisar a propriedade, e que o direito a uma proteo jurdica contra um ato tal, postulado absoluto da idia de propriedade. Esta no pode existir sem tal proteo, donde se infere que no necessrio procurar outro fundamento para a proteo possessria; ela incita propriedade em si mesma.

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qualidade, est protegido contra toda leso (turbao ou perda) de sua relao possessria. Isto basta para caracterizar o lugar que a posse ocupa no Direito, como instituio autnoma196. Ao colocar a posse como vanguarda da propriedade, Ihering atraiu muitas crticas por inverter a ordem histrica das coisas e ignorar ou relevar a anterioridade histrica da primeira sobre a segunda, justificando o anterior pelo posterior. Quanto aos elementos da posse, tais como pleiteados por Savigny, Ihering ressalva que por corpus deve-se entender no a possibilidade de apreenso da coisa, mas a relao de fato entre a pessoa e a coisa tendo em vista a sua destinao econmica, ou seja, o procedimento do possuidor em relao coisa igual ao que o proprietrio teria em situao anloga. Assim, para Ihering, a posse no deixa de ser a aparncia de um direito, guardando semelhana com a doutrina germnica da Gewere, sendo, portanto, digna de proteo rpida e avanada contra quem a ameaasse. J quanto ao elemento subjetivo o animus domini a

princpio Ihering entendia que os textos romanos no o distinguiam como a inteno concreta do possuidor em apropriar-se da coisa, mas o viam como um outro tipo abstrato - de animus domini, que a prpria lei vinculava ao ttulo que dava causa posse (da ter ele denominado essa idia de teoria da causa, que tambm ficou conhecida por teoria da vontade abstrata ou teoria subjetiva da causa). Neste particular, Saleilles foi o seu principal crtico, destacando o artificialismo da tese de Ihering197, o que levou este ltimo a descartar definitivamente qualquer possibilidade

196 197

IHERING, Rudolf von. op. cit. p. 15 e 23 Comenta Saleilles: Fatalmente a teoria da vontade abstrata devia conduzir teoria objetiva de IHERING. Encarnar o animus domini na causa possessionis parece algo de tal modo artificioso que IHERING forosamente devia chegar supresso do animus domini. Eis, com efeito, a prova que ressalta de todos os desenvolvimentos que precedem; que, a supor que o animus domini seja tomado em considerao em matria possessria, esse animus no inevitavelmente a vontade verdadeira do possuidor, mas a vontade revelada pelo seu ttulo de posse. (SALEILLES, R.

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de animus domini concreto ou abstrato capaz de diferenciar a posse da deteno, tarefa esta que caberia lei decidir (e definir). Atribuindo lei, portanto, o condo de delinear os limites entre posse e deteno, o prprio Ihering chamou sua teoria de objetiva, em contraposio teoria subjetiva de Savigny. Isto no significa, entretanto, que a noo de posse de Ihering tenha afastado, por completo, o elemento subjetivo, que viria representado na affectio tenendi, ou seja, o desejo de se ter a coisa consigo, que existe, indiferentemente, tanto na posse como na deteno. Assim, os elementos objetivo e subjetivo esto indissoluvelmente ligados em ambas as noes, pois, como disse o prprio Ihering, o corpus est para o animus como a palavra para o pensamento. No havia, portanto, nenhum animus especial, independente, a individuar a posse frente deteno, mas, sim, um elemento objetivo a prpria lei detalharia quais as hipteses em que certos tipos de posse degradariam, por assim dizer, em deteno. Valendo-nos dos smbolos literais sugeridos por Matos Peixoto198, Ihering proporia as seguintes expresses algbricas para comparar a sua teoria com a de Savigny: Para Savigny: Para Ihering: P=C+A+a P=C+A e e D=C+A D=C+A-n

Resulta claro, portanto, que Ihering considerava o corpus e o elemento subjetivo affectio tenendi como indissociavelmente nsitos posse e a deteno, no acrescentando o animus domini posse, como fazia Savigny. Ainda segundo Ihering, caberia a um elemento objetivo (n determinado pela lei)

lements Constitutifs de la Possession, in Rvue Bourguignone pour lEinseignement Suprieur de Dijon, tomo IV, 2, n 96, p. 351, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 226). 198 Nomenclatura que considera: P = posse; D = deteno; C = corpus; A = affectio tenendi; a = animus domini; e n = dispositivo legal que degrada a posse em deteno (cfe. PEIXOTO, J. C. MATOS. Corpus e Animus na Posse em Direito Romano. Rio de Janeiro: Rodrigues & C., 1936. n 122, p. 223 apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 229)

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degradar a posse em deteno. Assim, no silncio da lei, h sempre posse. A exemplo da teoria que combateu, as idias de Ihering no restaram imunes s crticas199, como a de Ascoli, que argumentava que a afirmao de que posse e deteno tinham elemento subjetivo idntico no encontrava guarida em vrios textos romanos, embora reconhecendo que a teoria objetiva era a que melhor se adequava s necessidades prticas. Riccobono, em 1893, chamaria a ateno para o fato de que, analisando-se as fontes do direito romano, a teoria da posse no se mantivera imutvel em todas as fases de sua evoluo200. O impacto do ataque de Ihering teoria de Savigny fez com que grandes juristas se alinhassem nas hostes de um lado e de outro, sendo que as idias do primeiro vieram a preponderar no decorrer do sculo XX.

2.8 A teoria da apropriao econmica de Saleilles

Quanto posse, a ltima das grandes teorias formuladas com base nas fontes romanas foi a de Raymond Saleilles, que, entre 1893 e 1894, publica em partes o artigo tude sur les lments constitutifs de la possession. Ciente das teorias anteriores, Saleilles se inclina mais pela de Ihering, propondo, entretanto, uma terceira via ao introduzir algumas mudanas substanciais, entendendo que

199 200

cfe. referenciado por MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 232-234 Moreira Alves comenta que na doutrina romanista moderna, firmada a concepo de que o conceito de posse no permaneceu imutvel no curso do desenvolvimento do direito romano, a opinio dominante se inclina, visivelmente, pela teoria subjetiva da posse, acentuando, entretanto, que a conceituao do animus no se apresentou uniforme, tendo variado nas diversas fases da evoluo jurdica romana. pondervel, todavia, o nmero de autores que considera que, no perodo pr-clssico, s se exigiam para a posse requisitos objetivos, tendo o animus se tornado elemento essencial dela apenas a partir do direito clssico. O que no mais se sustenta que, durante todo o desenvolvimento do direito romano, tenha havido uma concepo objetiva de posse, como pretendia IHERING, ou haja sido o conceito do animus, como sustentava SAVIGNY, o do animus domini. (MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 235)

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posse no , propriamente, uma relao de apropriao jurdica, mas, em essncia, de apropriao econmica. O corpus seria, portanto, o conjunto de fatos observveis que indicam uma relao durvel que demonstra a exteriorizao da utilizao econmica da coisa a servio do indivduo, e no uma exteriorizao do exerccio do direito de propriedade, como sustentava Ihering. Saleilles no via aluso ao animus domini em nenhum texto romano, razo pela qual ao corpus, tal como o entendia, deveria ser aplicado um animus que consistia na vontade de realizar o corpus, ou seja, a vontade de realizar essa apropriao econmica da coisa, a vontade de agir como o senhor de fato da coisa, de onde resulta a sua definio de posse como sendo a vontade de realizar esta apropriao econmica da coisa, a vontade de agir como senhor de fato da coisa201. A semelhana da tese de Saleilles com a de Ihering, portanto, reside no fato de ambos considerarem a posse como a relao de fato entre a pessoa e a coisa, sendo que ambos divergem quanto concepo do corpus, ou melhor dizendo, do animus que a ele aplicam, que, para o primeiro, no engloba a vontade de deter a coisa e dela fruir (animus detinendi), mas a vontade de se assenhorear da coisa (animus possidendi). H um contraste, entretanto, mais latente: enquanto Ihering remete lei o critrio de distino entre posse e deteno, Saleilles o encontra na observao dos fatos sociais, ou seja, configura posse a relao de fato que bastante para estabelecer a independncia econmica do possuidor202.

201

SALEILLES, Raymond. lements Constitutifs de la Possession, in Rvue Bourguignone pour lEinseignement Suprieur de Dijon, tomo IV, n 109, p. 375, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 237 202 Moreira Alves anota o confronto que o prprio Saleilles formula entre a sua teoria e as anteriores: 1, a de Ihering, que funda a posse na relao de explorao econmica; aqui todo detentor possuidor, salvo exceo expressa da lei; 2 no extremo oposto, a teoria de Savigny, a teoria dominante, que funda a posse na relao de apropriao jurdica, e para quem no h possuidores seno os que pretendem a propriedade; e, enfim, 3, pode-se colocar entre essas duas teorias, e formando como que um grau intermedirio, a teoria que acabo de expor e que funda a posse na relao de apropriao econmica, e que declara possuidor quem quer que, sob o ponto de vista

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Alguns anos mais tarde, sensvel s crticas recebidas (em especial a de Tissier, que notava imprecises em sua tese de ser o animus possidendi autnomo, ou no, em relao ao corpus), Saleilles abandona a idia de qualquer elemento intencional compulsrio noo de posse, mantendo-se fiel somente ao seu carter scioeconmico, como afirma, em 1904: deter exercer, sem dvida, uma senhoria de fato, mas no uma destinao econmica. Possuir realizar uma destinao econmica das coisas de acordo com sua destinao individual. Ao menos, procurei, nos estudos que publiquei sobre a posse, h dez anos, estabelecer esse carter puramente econmico e social da relao possessria203.

2.9 A teoria social de Perozzi

Ainda que no possa ser equiparada s trs grandes teorias que acabamos de analisar, merecem registro, por adequadas ao escopo deste trabalho, as idias de Perozzi, publicadas em 1906 na sua obra Istituzioni di Diritto Romano, afirmando, j no incio do seu trabalho, que toda teoria jurdica da posse deve ter, como pressuposto, uma investigao do fenmeno social que ela representa, por no configurar, a seu ver, uma relao jurdica, mas essencialmente uma relao tico-social204. Mesmo considerando-se a posse como um fato, e a propriedade

dos fatos, aparece como tendo um gozo independente, e como sendo aquele que, de todos os entre os quais existe uma relao de fato com a coisa, deva ser considerado, a justo ttulo, como o senhor de fato da coisa (SALEILLES, Raymond. lements Constitutifs de la Possession, in Rvue Bourguignone pour lEinseignement Suprieur de Dijon, tomo IV, n 127, p. 400-401, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 238) 203 SALEILLES, R. La Thorie Possessoire du Code Civil Allemand, extrait de la Rvue Critique de Legislation et de Jurisprudence. Paris: F. Pichon, 1904, separata, p. 11, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 240 204 Luso Soares noticia (e comenta) a definio que Perozzi d posse (cfe. PEROZZI, S. Istituzioni di Diritto Romano. Firenze: G. Barbera, 1906, vol. I, p. 530): o sociologismo jurdico ope ao positivismo jurdico um positivismo sociolgico, e ao conceptualismo um realismo. Nada de olhar para o alto, para as regies do Direito Natural e da razo absoluta. A posse , para PEROZZI, um

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como direito, ambas se assemelham porque tm como caractersticas a absteno de todos os outros em relao coisa, o que permite ao possuidor ou proprietrio que dela disponham com plena liberdade. Perozzi liga essa, digamos, plenitude de liberdade da posse ao costume social de absteno, que decorreria do fato da coisa, aparentemente, no estar disponvel. Quanto mais forte o costume, mais estvel a posse. Para justificar essa tese, invoca o exemplo do homem que caminha com um chapu na cabea (cappelo in capo) por uma rua movimentada. Para Savigny (a quem acusa de elaborar uma teoria fsica da posse), o homem tem posse sobre o chapu porque o tem na cabea e dele dispe livremente, podendo defender-se de quem quiser subtra-lo. Para Ihering, ele possuidor do chapu porque, afinal, aparenta ser o seu proprietrio, o que, para Perozzi, j uma evoluo, mas entende ele que o fato do chapu estar na cabea torna aparente a todos os outros que o seu possuidor pretende fazer uso exclusivo da coisa, pelo que, espontaneamente, observado o costume socialmente enraizado, se abstm de molest-lo. Resta evidente que a posse, para Perozzi, tem profundas semelhanas com a propriedade, posio que ele procura justificar afirmando que a posse assemelha-se propriedade enquanto em si mesma uma propriedade precisamente uma propriedade social, um estado de liberdade de ao relativamente coisa, vigorando por virtude das foras sociais205. Perozzi, como

fenmeno social de gnese e natureza consuetudinria, um produto sociolgico: A posse escreve ele no primeiro dos dois livros h pouco citados no uma relao de direito (e por isso se diz constituda por fora de uma determinao de facto); no intervm na sua constituio a vontade estatal. Pelo contrrio, ela mostra-se como uma relao tico-social enquanto tem por base o costume o qual forma parte da moralidade social. (SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a Posse como Fenmeno Social e Instituio Jurdica a ttulo de prefcio obra de RODRIGUES, Manuel. A Posse. Estudo de Direito Civil Portugus. Coimbra: Almedina, 1996, p. XCVI) 205 PEROZZI, S. Istituzioni di Diritto Romano. Firenze: G. Barbera, 1906, vol. I, p. 532, apud SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a Posse como Fenmeno Social e Instituio Jurdica a ttulo de

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bem lembra Luso Soares, limitou-se a considerar a espontaneidade social da posse206, mas o fato que, a exemplo de seus antecessores, no conseguiu explicla de outra maneira que no vinculando-a propriedade, nesses longos caminhos paralelos que os dois institutos insistem em percorrer, ao que parece, infensos a uma maior aproximao cientfica.

2.10 A caminho da funo social da posse

Depois de traarmos um quadro evolutivo da posse e das teorias formuladas ao longo do tempo para estud-las e antes de passarmos a uma anlise de como a doutrina moderna vem tratando da matria -, parece-nos interessante registrar as cinco principais diretrizes seguidas atualmente por aqueles que procuram explic-la, conforme propostas por Hernndez Gil e listadas por Moreira Alves207. Primeiramente, h aquelas que privilegiam uma explicao predominantemente tcnico-jurdica, fundamentando a posse no exerccio de um direito real. Em segundo lugar, esto as teorias que priorizam uma explicao sociolgica ou econmico-social, como as de Saleilles e Perozzi. Em seguida, aquelas que se vinculam a uma explicao histrica, conforme a posse foi entendida nos direitos romano, cannico e germnico. Em quarto lugar, as que se

prefcio obra de RODRIGUES, Manuel. A Posse. Estudo de Direito Civil Portugus. Coimbra: Almedina, 1996, p. XCVII 206 Carnelutti compara a posse a uma composio espontnea (e econmica) de um conflito de interesses: a expresso deste tipo de composio espontnea a que pode convir a designao de composio econmica, a posse. H uns anos atrs, procedendo pouco a pouco a uma clarificao deste velho e enigmtico instituto, fui levado a descobrir-lhe a raiz no conflito de interesses, e a p-lo, por isso, em conexo com a relao jurdica e com a lide.Tratava-se tambm aqui de uma intuio, a qual agora encontra as suas razes no quadro da considerao esttica dos fenmenos jurdicos. A relao entre posse e conflito de interesses reside em que aquela constitui a composio espontnea, ou mais precisamente, a composio econmica deste. A posse , fundamentalmente, um fenmeno econmico. (CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Coimbra: Armnio Amado, 1942, 39, p. 86-87, trad. Portugus Afonso Rodrigues Queiro e Artur Anselmo de Castro, apud SOARES, Fernando Luso. op. cit. p. CII
207

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. op. cit. p. 242-243

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fundamentam na segurana jurdica, reclamando tutela posse com base nos ideais de paz social e ordem pblica. Por fim, as explicaes sincrticas, que combinam aleatoriamente elementos das idias anteriores. Entretanto, a reboque do inevitvel paralelismo entre posse e propriedade, importante observar mais de perto o caminho que tomou, sobretudo no decorrer do sculo XX, a relativizao dos institutos de direito privado, cuja funcionalizao vem sendo defendida por doutrinadores, reconhecida em decises judiciais, e acolhida pelos legisladores (como ocorre na Constituio brasileira de 1988, que inclui como direito e garantia fundamental a funo social da propriedade), tarefa que reservamos para o prximo captulo.

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3. A funo social dos institutos de direito privado

No captulo anterior, traamos um perfil histrico-evolutivo do instituto da posse, que, como tivemos oportunidade de destacar, desenvolveu-se de maneira paralela ao da propriedade. Retornando o nosso enfoque aos primrdios da civilizao, no possvel imaginar que houvesse algum sistema de Direito Privado em povos nmades ao sabor de conflitos de cls familiares. necessrio ter em conta que a cincia do direito, tal como a conhecemos hoje, com seus conceitos, definies e principalmente positivaes, fenmeno relativamente recente na histria da humanidade, e a cultura jurdica se que se pode aplicar essa expresso - do incio da civilizao marcava uma forte identidade entre posse momentnea da terra (e o que veio a ser conhecido posteriormente como propriedade) e a personalidade208. Por sua vez, Radbruch entende que a propriedade, enquanto categoria do pensamento jurdico, no foi "fundada na experincia jurdica, mas [] anterior a toda experincia do direito"209. Retomamos,

208

Ana Prata comenta a respeito: Em Roma, dividia a terra em fraces, a posse de cada uma destas atribuda a um cidado para que a famlia de que ele o pater a utilize produtivamente, dela subsistindo directamente e, indirectamente, alimentando a comunidade. O pater familias, o cidado, representa a terra, a ele cabe o poder de propor actiones in rem. Quando da terra se destacam bens mveis e quando, mais tarde, a posse da terra se transforma em propriedade, s ao representante da terra e dos bens, ao cidado, ao pater familias cabe o poder de alienar, s ele sujeito de direitos, s ele pode praticar actos produtores de efeitos jurdicos (PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 7-9) Mais adiante, . [...] A propriedade passa de momento principal, mediador da atribuio de uma qualidade jurdica ao homem a qualidade de sujeito jurdico a um elemento aparentemente secundrio e dominado por ele, na medida em que todo o homem sujeito jurdico. Esta alterao de perspectiva apenas aparente. Na verdade, a extenso da personalidade jurdica a todos os homens no passa pela total desvinculao entre personalidade e propriedade: o que sucede agora que se reconhece a todos os homens um direito de propriedade: o direito sobre si mesmos. O contrato de trabalho o instrumento de afirmao desta idia: o homem pode dispor de si prprio e nessa medida ele desde logo um proprietrio. 209 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 196. Trad. Marlene Holzhausen

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entretanto, a afirmao de Gilissen, anotando que, nos povos primitivos, a propriedade mobiliria precede de longe a propriedade imobiliria. Mais

exactamente, as formas de participao mstica de coisas mobilirias apareceram geralmente muito antes das que dizem respeito ao solo210. .A passagem para um modelo211 proprietrio gradativa, e fortemente ligada, ainda, ao carter mstico da terra212. Como lembra Hannah Arendt, originalmente, a propriedade significava nada mais nada menos que o indivduo possua seu lugar em determinada parte do mundo e portanto pertencia ao corpo poltico, isto , chefiava uma das famlias que, no conjunto, constituam a esfera pblica213. Aos poucos, a propriedade vai assumindo um carter de totalidade da vida do indivduo214, confundindo-se, a princpio, com aquilo que se

210

GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. 4. ed. p. 44. Trad. portugus de Antnio Manuel Hespanha e Manuel Macasta Malheiros. Ressaltando esse carter mstico de posse de bens, interessante observar como a narrativa bblica, j no seu primeiro e mais antigo livro, mostra que Raquel, ao fugir com seu marido Isaque, famlia e bens, leva consigo os dolos familiares (os terafins, amuletos usados para proteo e adivinhao) do pai, Labo, o que provoca a ira deste e o faz sair em seu encalo, mas no os encontra (Gnesis, cap. 31). 211 Usamos aqui o termo modelo no sentido de uma representao muito simplificada da realidade, sem qualquer inteno cientfica. 212 Gilissen comenta: Cr-se muitas vezes que por morte do chefe da terra, esta se torna estril; preciso fazer um sacrifcio para que o novo chefe seja aceite pelas divindades. O chefe, de resto, no deve ser considerado como o proprietrio do solo; posse da comunidade, as parcelas so repartidas pelo chefe entre as famlias, geralmente por um curto lapso de tempo. No existe apropriao por prescrio aquisitiva; qualquer que seja a durao da deteno de uma parcela, ela deve sempre retornar comunidade. No h terras vagas; o solo, cultivado ou no, pertence ao chefe da terra e, por ele, comunidade. [...] Os cls no interior das etnias, as famlias no interior dos cls fixar-se-o cada um s suas terras, dando assim nascimento distino entre terras comuns cujo uso pertence comunidade clnica ou tnica (florestas, pastos, charnecas, etc.) e s parcelas cultivadas pelas famlias. Assim aparece a noo de propriedade familiar, depois individual do solo, e ao mesmo tempo a de sucesso imobiliria e de alienabilidade dos imveis. 213 ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. 10. ed. p. 71. 214 Ana Prata (op. cit., p. 9), comenta sobre a passagem do homem da condio de escravo a homem livre: A propriedade passa de momento principal, mediador da atribuio de uma qualidade jurdica ao homem a qualidade de sujeito jurdico a um elemento aparentemente secundrio e dominado por ele, na medida em que todo o homem sujeito jurdico. Esta alterao de perspectiva apenas aparente. Na verdade, a extenso da personalidade jurdica a todos os homens no passa pela total desvinculao entre personalidade e propriedade: o que sucede agora que se reconhece a todos os homens um direito de propriedade: o direito sobre si mesmos. O contrato de trabalho o instrumento de afirmao desta idia: o homem pode dispor de si prprio e nessa medida ele desde logo um proprietrio.

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imaginaria, poca, como sendo autonomia privada215, o que faz com que muitos vejam nessa caracterstica uma forma de absolutizao do instituto da propriedade j na sua gnese. A questo se apresenta, portanto, se, em algum momento da conformao jurdica das sociedades antigas pelo menos naquelas que nos interessam particularmente, a grega e a romana, formadoras do pensamento ocidental -, bem como das que as seguiram, o direito de propriedade foi considerado absoluto, ou - como tudo indica relativo, o que veremos a seguir.

3.1 Da relativizao da propriedade greco-romana

O primeiro cuidado que se deve ter na anlise do direito na antiguidade greco-romana que para ele olhamos em retrospectiva, sob a tica do direito moderno que dissecou e reinterpretou a cultura jurdica de civilizaes desaparecidas sob a lupa dos avanos da cincia do direito nos ltimos dois sculos216. Neste olhar, Perelman acompanha a idia de Barthes217 quando descendncia, por assim dizer, da retrica em relao aos litgios proprietrios:

215

Hannah Arendt (op. cit., p. 73) comenta sobre a feio no-privativa da esfera domstica, dizendo que no o interior desta esfera, que permanece oculta e sem o significado pblico, mas a sua aparncia externa importante tambm para a cidade, e surge na esfera da cidade sob a forma de limites entre uma casa e outra. A lei era originalmente identificada com esta linha divisria que, em tempos antigos, era ainda na verdade um espao, uma espcie de terra de ningum entre o privado e o pblico, abrigando e protegendo ambas as esferas e ao mesmo tempo separando-as uma da outra 216 Para Lima Lopes, a viso geral do direito antigo, incluindo o direito romano, serve para marcar as essenciais diferenas entre o que hoje chamamos direito e o que foi o direito de civilizaes j desaparecidas. De fato, de alguma forma, inseridos que estamos na rbita da civilizao ocidental, claro que a herana romana nos chegou, assim como algo da herana grega. Apesar disso bom lembrar que o direito romano s nos chega porque foi redescoberto e verdadeiramente reinventado duas vezes na Europa ocidental: a primeira vez nos sculos XII a XV e a segunda vez no sculo XIX, respectivamente pelos juristas da universidade medieval, glosadores e comentadores, e pelos professores alemes que tentavam a unificao nacional. [...] Nestes termos, a redescoberta do direito romano nunca veio acompanhada das mesmas instituies ou ambiente cultural originais e aqui ser bom marcar estas diferenas. (LOPES, Jos Reinaldo Lima. O Direito na Histria: Lies Introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 29 e 30, apud STAUT

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Sabe-se que a retrica, como disciplina, nasceu por ocasio de litgios referentes a propriedades, confiscadas quando de uma mudana de regime poltico e cuja restituio, vrios anos mais tarde, os antigos proprietrios reclamavam, por ocasio de uma volta ao poder do regime anterior. Concebe-se que essas sucessivas mudanas, com todas as operaes jurdicas intervindas no intervalo, tenham ocasionado dificuldades que nenhuma legislao pudera prever e que a simples aplicao de textos dificilmente podia resolver de forma eqitativa.218

A civilizao grega legou humanidade aquilo que Jacob Burckhardt chama de criao nica na histria do mundo219: a polis. O cidado grego era de tal forma absorvido pela Cidade-Estado que no se cogitava falar em autonomia privada, sequer em liberdade individual, tais como conhecemos hoje essas condies. Acrescenta Burckhardt que suas posses estavam inteiramente em poder da cidade, que podia, inclusive, determinar o valor de muitas delas. Em suma, no poderia haver nenhum tipo de garantia de vida ou de propriedade que contrariasse a polis ou os seus interesses220. A riqueza privada funcionava como um passaporte para a atuao poltica. O grande proprietrio era tido como algum que detinha um alto grau de independncia em relao ao trabalho que afligia os escravos e os menos favorecidos, de maneira que tinha liberdade para exercer a atividade

JUNIOR, Sergio Said. Cuidados Metodolgicos no Estudo do Direito de Propriedade. In Revista de Direito da UFPR, 2005. vol. 42, p. 168). 217 Vide notas 16, 69 e 71, supra 218 PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 553. Trad. port. Maria Ermantina Galvo G. Pereira. 219 BURCKHARDT, Jacob. The Greeks and the Greek Civilization. New York: St. Martin`s Griffin, 1999, p. 57. trad. para o ingls de Sheila Stern. 220 BURCKHARDT, Jacob. op. cit. p. 58 :and his possessions were entirely in the power of the city; which could even determine the value of many of them. In short, there could be no guarantees of life or property that ran counter to the polis and its interests.

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poltica221. Avanando no tempo e particularizando o exemplo a Constituio Imperial brasileira de 1824 ainda mantinha, de certa forma, o acesso exclusivo dos proprietrios participao poltica, atravs do voto censitrio, que exclua da votao
222

ou exceptuava223 aqueles que no detivessem um determinado

patrimnio, inalcanvel pela maioria da populao poca. A civilizao grega da qual a polis seja, talvez, sua melhor traduo - no era, entretanto, uma estrutura esttica, imune s vicissitudes dos fatores sociais, polticos e econmicos. Comentando sobre a influncia que o pensamento poltico (o Estado perfeito e o conceito de justia de Plato tiveram sobre os gregos, Werner Jaeger afirma:
A idia da vinculao dos cidados a uma lei escrita universal, que dois sculos atrs apontara o caminho redentor para sair das brenhas de longos sculos de lutas partidrias, trazia dentro de si um problema difcil, como toda a evoluo subseqente demonstrou. A lei, que fora calculada para uma vigncia longa e at eterna, mostrou-se necessitada de reformas ou ampliaes. Mas a experincia demonstrava que tudo dependia da qualidade dos elementos chamados a se encarregarem da elaborao das leis dentro do Estado. Quer isso estivesse a cargo de um punhado de proprietrios, de uma maioria do povo ou de um nico homem encarregado do poder, parecia ser uma necessidade inevitvel que o

221

cfe. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. 10. ed. p. 74 222 Artigo 92, inciso V da Constituio de 1824: So excluidos de votar nas Assemblas Parochiaes: Os que no tiverem de renda liquida annual cem mil ris por bens de raiz, industria, commercio, ou Empregos. 223 Artigo 94, inciso I da Constituio de 1824: Podem ser Eleitores, e votar na eleio dos Deputados, Senadores, e Membros dos Conselhos de Provincia todos, os que podem votar na Assembla Parochial. Exceptuam-se: Os que no tiverem de renda liquida annual duzentos mil ris por bens de raiz, industria, commercio, ou emprego.

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elemento dominante, fosse ele qual fosse, pudesse modificar as leis a seu modo, o que era mo mesmo que dizer no seu prprio interesse. As diferenas entre aquilo que vigorava como direito nos vrios Estados demonstravam a relatividade de tal conceito.224

Em Roma, a propriedade acompanha a evoluo histrica que propusemos para a posse no captulo anterior, nos trs perodos assinalados (prclssico, clssico e ps-clssico). A propriedade quiritria o nico tipo de propriedade que conheceram os romanos da era pr-clssica, sendo que a clssica teve trs situaes anlogas propriedade: a bonitria ou pretoriana (reconhecida pelo ius civile, que era protegida pelo pretor); a provincial (concesses de terras nas provncias pelo poder central romano o ager publicus); e a peregrina (os peregrinos sem o ius commercci, que lhes habilitava a serem proprietrios, mas que tinham a posse da terra, uma situao de fato reconhecida pelo pretor peregrino em Roma e pelos governadores nas provncias)225. Moreira Alves comenta que, mesmo modernamente, a conceituao do direito de propriedade, numa definio que contemple os mltiplos poderes do proprietrio, tarefa das mais ingratas aos juristas, e, quanto ao direito romano, a questo se torna ainda mais complexa em

224

JAEGER, Werner. Paidia. A Formao do Homem Grego. So Paulo: Martins Fontes, 2003. 4. ed. p. 756. Trad. port. Artur M. Parreira. Mais adiante (p. 757) complementa: Com efeito, ainda que todos os governos em todas as pocas aceitem o princpio de que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o interesse prprio, o certo que todos os que exercem o poder interpretam a seu modo este princpio. 225 Thomas Marky acrescenta que Justiniano aboliu a diversidade de propriedade, unificando o instituto, uma vez que as causas da distino j haviam desaparecido em sua poca (MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. So Paulo: Saraiva, 1995. 8. ed. p. 71). Como no escopo deste trabalho um detalhamento da situao proprietria na Roma antiga, optamos por simplificar a nomenclatura e classificao, e, para um desenvolvimento mais aprofundado do tema, remetemos a MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1987. 6. ed., vol. I, p. 350 e ss.

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face das alteraes por que passou a estrutura desse direito ao longo de uma evoluo de mais de uma dezena de sculos.226 Segundo anota Colognesi227, a doutrina germnica do fim do sculo XIX (a seu ver, influenciada pela Gewere) comeou a defender a idia de que no direito romano arcaico (pr-clssico) no se poderia falar de uma forma de propriedade que fosse absoluta, valendo erga omnes. Acrescenta que ao contrrio,se encontraria uma propriedade relativa, no concebida, portanto, como uma senhoria sobre a coisa, com a excluso de todos os outros, segundo as formulaes tradicionais que os modernos extraram do direito romano228. Essa relatividade consistia no fato de que se reconhecia a um titular o direito de propriedade apenas em relao a quem lho havia transferido ou se lhe opunha, mas no em relao aos demais membros da sociedade. Cretella Junior, mesmo afirmando que a princpio a propriedade romana absoluta, com o passar do tempo vai sofrendo progressiva alterao, e deixa de ser invulnervel desde a Lei das XII Tbuas: assim, o proprietrio de um terreno no pode utiliz-lo integralmente, mas deve deixar em volta um espao livre confinium para a circulao. Se terreno com uma construo, deve deixar, em volta da casa, um espao ambitus de dois ps229. Para Rogrio Gesta Leal, paradoxalmente, a

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MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1987. 6. ed., vol. I, p. 348/349. Prossegue o jurista: Em vista disso, as definies que tm sido propostas pelos mais notveis romanistas pecam, sempre, por incompletas. Mesmo o conceito formulado por BONFANTE e muito difundido principalmente na literatura italiana -, segundo a qual a propriedade a senhoria mais geral sobre a coisa, seja em ato, seja pelo menos em potncia, reflete, como salienta VOLTERRA, a concepo que o autor tinha da propriedade romana primitiva (soberania do pater familias sobre a coisa), mas no se aplica exatamente propriedade como se apresenta nos direitos clssico e ps-clssico. 227 COLOGNESI, Luigi Capogrossi. I Propriet in generale: a) Diritto Romano. In Enciclopdia Del Diritto. Milano: Giuffr, 1988. vol. XXXVII, p. 167 228 idem, ibidem, p. 167-168 229 CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 28. ed. p. 119/120. No mesmo sentido, Thomas Marky comenta: O poder jurdico do proprietrio sobre a coisa , em princpio, ilimitado, mas limitvel. O poder completo pode ser limitado voluntariamente

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cultura romana no legou ao Ocidente uma definio absoluta de propriedade, mas o instituto foi devidamente configurado pelas disposies conceituais que tratam do domnio (dominus)230. Colognesi, por seu turno, comenta sobre a influncia da situao scio-econmica dos sculos IV e V d.C. sobre os esquemas clssicos da propriedade romana, que termina por subordin-los a novas e especficas exigncias, como a apropriao dos agri deserti pelos colonos que fossem destinados ao seu cultivo. Agri deserti eram terras que haviam sido abandonadas pelos antigos proprietrios e ocupadas pelos novos colonos, e que, no reclamadas aps um binio, passavam titularidade desses ltimos. Para o citado autor, no se tratava propriamente de usucapio, derelictio ou occupatio, mas de uma forma facilitada de aquisio da propriedade, que, a seu ver, diminua o respeito ao antigo regime de propriedade romana, at ento encapsulada na observncia da figura soberana do dominus:
Agora, de fato, os interesses sociais, as exigncias produtivas assumem o valor de um critrio determinante para os fins da prpria conservao do direito. Este um fenmeno plenamente em harmonia com as mais gerais tendncias da propriedade psclssica, como j acenado no curso dos pargrafos precedentes, e evidencia o crescente peso dos vnculos e das limitaes impostas a esta figura, j no ltimo perodo do Principado e, depois, na era do Dominato. De onde, certamente, tais desenvolvimentos, por sua vez,

pelo prprio proprietrio ou pela lei. As limitaes impostas pela lei visam proteger o interesse pblico ou justos interesses de particulares, listando a seguir, uma srie de limitaes seja de interesse pblico, seja de particulares. (MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. So Paulo: Saraiva, 1995. 8. ed. p. 65/67). Ver ainda COLOGNESI, Luigi Capogrossi. I Propriet in generale: a) Diritto Romano. In Enciclopdia Del Diritto. Milano: Giuffr, 1988. vol. XXXVII, p. 189/191 e 221/223 230 LEAL, Rogrio Gesta. A Funo Social da Propriedade e da Cidade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Santa Cruz do Sul: Edunisc, 1998. p. 40

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retornam plenamente ao quadro da evoluo poltica em direo s formas de absolutismo e de um dilatado poder estatal.231

Restringindo-nos ao mbito de nosso trabalho, importa destacar que, ainda que a propriedade houvesse sido - na Grcia e sobretudo em Roma particularizada e muitos juristas lhe atribuam o carter de absoluta - para fins mais didticos do que histricos, ao que nos parece a doutrina majoritria entende que, a rigor, a propriedade sempre pde, em maior ou menor grau, ser relativizada232. O grande contributo do direito romano para o desenvolvimento do instituto consistiu no fato de que, como lembra Orlando Gomes, em traos largos, o conceito de propriedade que veio a prevalecer entre os romanos, aps longo processo de individualizao, o que modernamente se qualifica como individualista. Cada coisa tem apenas um dono. Os poderes do proprietrio so os mais amplos233. Para Gesta Leal, foi em Roma que a concepo de uma propriedade rigidamente individual se firmou de uma maneira mais dogmtica e positivada234, dentro daquilo que podemos comparar, em retrospectiva, ao que pudesse configurar dogmtica e positivismo quela poca.

231

COLOGNESI, Luigi Capogrossi. I Propriet in generale: a) Diritto Romano. In Enciclopdia Del Diritto. Milano: Giuffr, 1988. vol. XXXVII, p. 220/221: Ora infatti gli interessi sociali, le esigenze produttive assumono il valore di un criterio determinante ai fini della conservazione stessa del diritto. um fenomeno questo pienamente in armonia com le pi generali tendenze della propriet postclassica, come gi accennate nel corso dei precedenti paragrafi, ed evidenzia il crescente peso dei vincoli e delle limitazione imposte a questa figura, gi nellultimo perodo del Principato e poi nellet del Dominato. Dove appunto tali sviluppi, a loro volta, rientrano pienamente nel quadro degli sviluppi politici verso le forme dellassolutismo e di um dilatato potere statale. 232 Para uma relao detalhada de limitaes ao direito de propriedade nos distintos perodos do direito romano, remetemos a MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao Direito de Propriedade. De acordo com o Cdigo Civil de 2002 e com o Estatuto da Cidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 2. ed. p. 28/32 233 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 16. ed. p. 101 234 LEAL, Rogrio Gesta. A Funo Social da Propriedade e da Cidade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Santa Cruz do Sul: Edunisc, 1998. p. 40

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3.2 Da transio proprietria medieval

As invases brbaras que levaram queda do imprio romano fizeram com que diferentes civilizaes amalgamassem, por assim dizer, seus distintos ordenamentos jurdicos, gerando alguns tipos de propriedade235 que coexistiram por algum tempo, at que, por necessidade de salvaguardar o carter intensivo das culturas, comea a desenvolver-se entre os germanos a propriedade privada das terras236 . Entretanto, a conturbao social gerou tal insegurana que o conceito unitrio de propriedade, tal como venha sendo desenvolvido no direito romano, enfrenta na Idade Mdia uma ruptura, em que os pequenos proprietrios vo se submetendo, pouco a pouco, aos grandes proprietrios, que podiam garantirlhes o mnimo de segurana ante as constantes ameaas de invaso. A Europa ingressa, portanto, na era feudal, em que vo se superpondo direitos sobre o mesmo bem, como explica Arnoldo Wald:
A Idade Mdia elaborou um conceito distinto de propriedade. Rejeitando o exclusivismo dos romanistas e

introduzindo na tcnica privatista uma hierarquia oriunda do direito pblico, admitiu o mundo feudal uma superposio de domnios de densidades diferentes que se mantinham paralelos uns aos outros. A valorizao do solo e a estreita dependncia entre o poder poltico e a propriedade das terras criaram uma identificao entre a soberania e a propriedade. Distinguiu-se, assim, entre o dominium directum ou

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idem, ibidem, p. 43: Da surgiram algumas formas inovadoras de propriedade no medievo: (1) a comunal, como sobrevivncia da antiga mark germnica; (2) a alodial, considerada como livre; (3) a beneficiria, surgida da concesso feita pelos reis ou pelos nobres, ou por estes aos plebeus; (4) a censual, modalidade intermediria entre a beneficiria e a servil, que implicava a fruio dos imveis mediante o pagamento de valores determinados e; (5) a servil, atribuda aos servos que possuam a terra, porm se mantinham ligados a ela como seu acessrio. 236 BOBBIO, Norberto; MATEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Braslia: UNB, 1994, p. 1.094

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eminente, que pertencia ao senhor, e o dominium utile pertinente ao vassalo. Havia uma delegao de poderes do suserano ao vassalo e a criao de certas obrigaes de carter financeiro e militar do vassalo em relao ao suserano. A hierarquia dos feudos corresponde hierarquia das pessoas. Instituiu-se assim um sistema que foi definido como uma sucesso de enfiteuses, constituindo, como j assinalamos, um verdadeiro anfiteatro enfitutico.237

Estamos falando, portanto, de um perodo de progressiva ruralizao da sociedade feudal. Ainda que as cidades antigas no correspondessem ao que hoje se possa entender por cidade, o fato que, at ento, o campo tinha sua importncia, mas a vida poltica logo, o poder se concentrava nas cidades que mais de perto nos interessam, a polis grega e a grande Roma. A realeza vai progressivamente perdendo sua importncia. Com a entrada da Europa na Idade Mdia - e a insegurana scio-poltica que se segue queda de Roma -, o comrcio, que antes havia feito a glria de fencios, gregos, cartagineses e romanos, entra em declnio e a sociedade feudal se fecha sobre si mesma. , por assim dizer, autosuficiente238. No havia intercmbio comercial significativo entre os feudos e as

237

WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 10. ed. p. 103/104. Sobre o tema, comenta Orlando Gomes: A propriedade medieval caracteriza-se pela quebra desse conceito unitrio. Sobre o mesmo bem, h concorrncia de proprietrios. A dissociao revela-se atravs do binmio domnio eminente + domnio til. O titular do primeiro concede o direito de utilizao econmica do bem e recebe, em troca, servios ou rendas. Quem tem o domnio til perpetuamente, embora suporte encargos, possui, em verdade, uma propriedade paralela. (GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 16. ed. p. 101/102). No mesmo sentido, Maluf: A propriedade pertencia simultaneamente ao soberano, ao suserano e ao vassalo, a fim de garantir aos dois primeiros os seus poderes polticos, jurisdicionais e fiscais que estavam ligados propriedade da terra. Prosperam, ento, diversas formas jurdicas de dissociao da propriedade, como a enfiteuse, o livello e o precrio. (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao Direito de Propriedade. De acordo com o Cdigo Civil de 2002 e com o Estatuto da Cidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 2. ed. p. 35) 238 O servo e sua famlia cultivavam seu alimento, e com as prprias mos fabricavam qualquer mobilirio de que necessitassem. O senhor do feudo logo atraa sua casa os servos que se demonstravam bons artfices, a fim de fazer os objetos de que precisava. Assim, o estado feudal era praticamente completo em si fabricava o que necessitava e consumia seus produtos.

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cidades haviam perdido a sua importncia. O dinheiro no circulava. As rotas comerciais do Oriente estavam obstrudas pelo avano muulmano, ao qual se seguiram as Cruzadas. Curiosamente, foram as intensas movimentaes dos cruzados pela Europa, frica do Norte e Oriente Mdio, que marcaram o incio do esfacelamento do sistema feudal:
Do ponto de vista religioso, pouco duraram os resultados das Cruzadas, j que os muulmanos, oportunamente, retomaram o reino de Jerusalm. Do ponto de vista do comrcio, entretanto, os resultados foram tremendamente importantes. Elas ajudaram a despertar a Europa de seu sono feudal, espalhando sacerdotes, guerreiros, trabalhadores e uma crescente classe de comerciantes por todo o continente; intensificaram a prodcura de mercadorias estrangeiras; arrebataram a rota do Mediterrneo das mos dos muulmanos, e a converteram, outra vez, na maior rota comercial entre o Oriente e o Ocidente.239

Do sculo XII ao XV, rota do Mediterrneo vo se juntando as rotas do Mar do Norte e do Bltico e seus caminhos se cruzam na regio de Champagne, na Frana, onde as suas feiras comeam a se cruzar as diferentes rotas de comrcio e nasce uma incipiente atividade bancria que faz o dinheiro circular. As cidades vo renascendo, ainda controladas por senhores feudais, que, a princpio, no viam diferena entre suas terras na cidade e as outras terras que possuam. Esperavam arrecadar impostos, desfrutar os monoplios, criar taxas e servios, e dirigir os

(HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. 20. ed. p. 26. trad. portugus Waltensir Dutra) 239 (HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. 20. ed. p. 30. trad. portugus Waltensir Dutra)

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tribunais de justia, tal como faziam em suas propriedades feudais240. Entretanto, o desejo de liberdade da populao era latente, e um velho provrbio alemo que se popularizou na Europa ocidental, dizia Stadtluft macht frei (o ar da cidade torna um homem livre), de forma que, j nos sculos XII e XIII, muitas constituies de cidades tinham uma clusula semelhante que Leo Huberman noticia: Quem residir um ano e um dia na parquia de Lorris, sem que qualquer reclamao tenha sido feita contra ele, e sem que se tenha recusado a nos submeter sua causa, ou a nosso preboste, pode a permanecer livremente e sem ser molestado (conferida pelo rei Lus VII cidade de Lorris em 1155)241. esse embate entre o desejo de liberdade e a propriedade feudal, fortemente vinculada nobreza, mediada pela burguesia nascente, lanaria as bases das revolues do sculo XVIII. Havia um contraste patente na Europa do sculo XII: de um lado, os camponeses europeus alienados das terras, e, de outro, apenas metade das terras da Frana, um tero da Alemanha, e um quinto da Inglaterra eram cultivadas, sendo que as demais reas consistiam de florestas, pntanos e terrenos no aproveitados. Isso levou a uma migrao para o Oeste europeu, de multides de camponeses dispostos a enfrentar o desafio, que, aps longo e rduo trabalho, foi vencido, o que significou a liberdade e a possibilidade de ser, total ou parcialmente, dono de um pedao de terra, isento do pagamento do cansativo trabalho a que sempre estavam obrigados242. Essa liberdade recm conquistada motivou os antigos servos das

240

idem, ibidem, p. 36/37. Prossegue o autor: Mas isso no poderia acontecer nas cidades. Todas essas prticas eram feudais, baseadas na propriedade do solo e tinham de ser modificadas, no que se relacionasse s cidades. As leis e a justia feudais se achavam fixadas pelo costume e eram difceis de alterar. Mas o comrcio, por sua prpria natureza, dinmico, mutvel e resistente s barreiras. No se podia ajustar estrutura feudal. A vida na cidade era diferente da vida no feudo e novos padres tinham que ser criados. 241 Idem, ibidem, p. 37 242 (HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. 20. ed. p. 53. trad. portugus Waltensir Dutra). Mais adiante (p. 54), Huberman d uma dimenso dos resultados:

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propriedades feudais, que, com o aumento do comrcio, se esforaram em conseguir um excesso de produo para poder troc-los por dinheiro e, assim, pagar suas dvidas para com o seu senhor em dinheiro e no mais em trabalho. O senhor, por sua vez, ante a ameaa de perder sua mo-de-obra para as frentes agrrias do Oeste europeu, aceitou essa nova forma de pagamento. Curiosamente, era a Igreja a mais reticente em conceder liberdade aos seus sditos, chegando a ameaar de excomunho aqueles que pretendessem libert-los243. Por uma das ironias da Histria, a Igreja, que seria um dos baluartes da funo social da propriedade a partir do sculo XIX, para defend-la cinco sculos antes no hesitava em suprimir a liberdade, o que, obviamente gerou conflitos, pois os camponeses, numa aliana que hoje soaria inslita - com a burguesia, s vezes invadiam a propriedade da Igreja, lanavam pedras nas janelas, derrubavam portas e espancavam padres. Freqentemente, eram ajudados nisso pelos burgueses das cidades, habitualmente tambm s turras com os senhores de terras, religiosos ou no244. Na mesma poca, coube Peste Negra dizimar entre um tero e metade da populao europia de ento, o que encareceu os servios daqueles que lhe sobreviveram. As tentativas senhoriais de regular fora o mercado de trabalho foram em vo, e muitas revoltas camponesas se seguiram, at que, em meados do sculo XV, na maior parte da Europa, os arrendamentos pagos em dinheiro haviam substitudo o

Esse crescente movimento de colonizao tornou produtivos milhares e milhares de hectares de terra intil. Assim, em 1350 na Silsia havia 1.500 aldeias novas, povoadas por 150.000 a 200.000 colonos. 243 Idem, ibidem, p. 56: Em 1320, os estatutos da Clunaca, uma ordem religiosa [...] [Excomungamos] os que tendo controle de servos ou no-libertos, homens ou mulheres de condio [servil] pertencentes aos mosteiros de nossa Ordem, concedam a essas pessoas cartas e privilgios de liberdade [...] em 1458, os clunacos ainda ordenavam que os abades, priores, dees e outros administradores da Ordem, que tm servos ... devem jurar expressamente que no libertaro tais servos ou suas possesses. 244 (HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. 20. ed. p. 57. trad. portugus Waltensir Dutra).

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trabalho servil, e muitos camponeses estavam emancipados. Um novo mundo se descortinava:

Transaes que haviam sido raras na sociedade feudal tornaram-se habituais. Em lugares onde a terra, at ento, s era cedida ou adquirida base de servios mtuos, surgiu uma nova concepo de propriedade agrria. Grande nmero de camponeses teve liberdade de se movimentar, e vender ou legar sua terra, embora tivessem de pagar certa importncia para isso. [...] O fato de que a terra fosse assim comprada, vendida e trocada livremente, como qualquer outra mercadoria, determinou o fim do antigo mundo feudal. Foras atuando no sentido de modificar a situao varriam toda a Europa ocidental, dando-lhe uma face nova.245

Outra face nova, que havia sido, por assim dizer, diluda e diminuda no sistema feudal, aparecia no cenrio europeu: a face do Rei. A Europa, que havia testemunhado a reduo da realeza a mero dado no jogo do poder, vivia agora o fortalecimento das monarquias nacionais, a comear pela Pennsula Ibrica, que teve um fator adicional para reunir todos em torno do monarca: a luta contra os mouros. Desta maneira, Portugal e Espanha se adiantaram em relao Europa e, com o benefcio de sua posio geogrfica favorecida, puderam se lanar ao mar para os grandes descobrimentos iniciados no sculo XV. O estabelecimento de um governo central forte na figura do Prncipe246 - implicou no enfraquecimento do

245 246

Idem, ibidem, p. 61 Paolo Grossi comenta sobre essa transio: Lentamente, mas incessantemente, emerge uma nova figura de Prncipe, e tambm uma conexo totalmente nova entre ele e o direito. O novo Prncipe , politicamente, o fruto de um grande processo histrico totalmente voltado a libertar o

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poderio das cidades poderosas, mas em geral, foi aceito por uma classe mdia que se encorpava e tinha agora um campo bem mais amplo de atividades econmicas. Paralelamente, o poder da Igreja Catlica abalado pela Reforma Protestante, apoiada por muitos prncipes e nobres que queriam afastar a influncia papal nos seus negcios. O ouro e a prata trazidos da Amrica abarrotaram os cofres espanhis que, perdulariamente, gastaram mais do que podiam em guerras e trocas comerciais que lhes eram desvantajosas. O dinheiro espanhol inundou a Europa e provocou uma inflao sem precedentes, concentrando o poder econmico na burguesia e depauperando os trabalhadores. Os preos altos levaram a nobreza latifundiria a tomar medidas drsticas. Primeiramente, fecharam as suas terras, que at ento eram, por costume secular, campos abertos, cercando-as com pedras e sebes, o que prejudicou, principalmente, a criao de ovelhas247. Durante o curto reinado de Eduardo VI na Inglaterra (1547-1553), o bispo Latimer - anglicano, que seria condenado pela rainha Mary morte na fogueira em 1555 -, pregou um sermo na corte em que no dissimulou a quem se dirigia: vs, donos de terra, vs que viveis de rendas... vs, senhores no-naturais, tendes pelas vossas possesses uma renda anual excessiva. Pois o que at ento era arrendado por 20 ou 40 libras por ano (que uma proporo honesta de se ter, de graa, a parte do Senhor do suor e

indivduo dos laos em que a civilizao precedente o tinha inserido. Quanto mais o pessimismo medieval tentou inserir o indivduo no tecido protetor, porm condicionante da natureza csmica e da sociedade, tanto mais o planeta moderno em marcha sempre mais decidida a partir do sculo XIV esforava-se para liberar o indivduo, cada indivduo, de todas as incrustaes sedimentares que se encontravam sobre ele. (GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 38. Trad. portugus de Arnaldo Dal Ri Junior) 247 Noticia Leo Huberman: Por vezes, o senhor simplesmente cercava a terra em servido de pastagem. Isso significava que o gado do arrendatrio pobre no tinha onde pastar, o que provocava sua runa. No tinha direitos o arrendatrio? No podia recorrer justia? Sim, podia. Mas recorrer justia sempre foi mais fcil para os ricos, que podem pagar as custas; mesmo nos casos em que os arrendatrios pudessem ter ganho, faltavam-lhes os meios para continuar a luta. O senhor, que tinha dinheiro, podia manter o processo em tramitao at que o arrendatrio fosse obrigado a desistir e podia ento comprar-lhe a terra e acrescent-la sua propriedade contnua. (HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. 20. ed. p. 115. trad. portugus Waltensir Dutra).

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do trabalho de outro homem) agora passou a custar 50 ou 100 por ano248. O fechamento das terras, se por um lado causou atroz sofrimento e pobreza, por outro gerou um excedente de mo-de-obra miservel que, no futuro, viria a favorecer a Revoluo Industrial inglesa. Leis foram editadas contra o fechamento de terras (a primeira em 1.489), mas no eram cumpridas, j que os senhores das terras tambm eram os juzes locais. A concluso de Huberman sobre esse perodo da histria medieval digna de nota: interessante lembrar que quando os camponeses se levantaram contra o fechamento das terras, no foram eles que violaram a lei mas sim os latifundirios. Isso no quer dizer, porm, que esses motins no fossem severamente reprimidos. Foram. Sempre o so249. preciso ter em conta, entretanto, que, a Europa continental, havia um trabalho em curso - o dos glosadores -, que, como j tivemos oportunidade de analisar no que tange posse250, procurava colecionar, criticar e comentar o legado do direito romano, em especial naquilo que se referia posse e propriedade. Em meio a todas essas questes ainda contaminadas pelo conceito diludo de propriedade no sistema feudal em transio para um novo modelo de Estado e de relaes entre os particulares, o trabalho dos glosadores no teve ou no pde ter , poca, a repercusso que teve no direito posterior. Ainda que possa se alegar

248

CHEYNEY, E. P. Social Changes in England in the 16th Century. Boston: Ginn and Company, 1895, p. 45, apud HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. 20. ed. p. 117. trad. portugus Waltensir Dutra. Este ltimo autor prossegue: Latimer no foi o nico a denunciar a ambio dos senhores de terras. Outros oradores e autores da poca tambm se opuseram ao fechamento de terras, elevao dos arrendamentos, multas ou taxas maiores e aos latifundirios que, pelas expulses, estavam fazendo aumentar o enorme nmero de desocupados e mendigos. Na Orao dos Senhores de Terras, surgida na poca, encontramos o seguinte: Sinceramente pedimos que eles (que possuem terras, pastos e locais de residncias) no possam elevar os arrendamentos de suas casas e terras, nem impor taxas ou pagamentos absurdos... Fazei que se possam contentar com o que suficiente e no juntar casa com casa ou terra com terra para o empobrecimento dos outros.... 249 HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. 20. ed. p. 118. trad. portugus Waltensir Dutra. 250 Conferir item 2.5.1

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que esta influncia decorre da vitria de uma projeto ideolgico liberal, como veremos mais adiante, a sua obra no pode ser menosprezada, como lembra Amaral Junior:
O conceito de propriedade, tal como o entendemos hoje, no , como a princpio se poderia pensar, uma criao romana. Sua elaborao conceitual, ao contrrio, data do final da Idade Mdia, feita pelos glosadores italianos. Foram eles que, pela primeira vez, ressaltaram as faculdades que compem o direito de propriedade como direito de usar, gozar e dispor de um bem. 251

3.3 Da propriedade em seu esplendor iluminista

Percorrida a longa transio da propriedade no direito medieval, o sculo XVI testemunhou o fim do feudalismo, a reforma protestante, o enfraquecimento do poder papal, as grandes navegaes e os descobrimentos de novos continentes, o fortalecimento das monarquias nacionais, a expanso dos mercados e a concentrao de terras nas mos de poucos. Obviamente, esses no so fenmenos que aconteceram ao mesmo tempo, nem no mesmo lugar, mas representam uma constelao de fatores que, aleatoriamente, foram moldando a Europa e preparando ou, melhor, predispondo - a sua sociedade para as transformaes que viriam a seguir. Era este o perodo do Renascimento, no s do ponto de vista da arte e da cultura, mas principalmente de um uma excessiva centralizao do poder na figura do monarca, que, aliado burguesia, preocupava-

251

AMARAL JUNIOR, Alberto do. Propriedade ou Impropriedade. In Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, vol. 68, p. 338. Mais adiante (p. 339), o autor afirma que o moderno conceito de propriedade, entendido como o domnio absoluto de um sujeito sobre um objeto tangvel, no obstante calcado em textos romanos, se enquadra num sistema referencial diverso, datando dos primrdios do sistema capitalista, onde a produo artesanal conferia ao arteso a posse dos meios de produo.

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se em acumular metais preciosos, a medida de riqueza da poca mercantilista. Com as colnias em expanso, os pases procuravam enriquecer-se s custas de outros pases mediante uma balana de pagamentos que lhes fosse favorvel. Para alcanar este objetivo, restries de toda ordem eram impostas ao comrcio, agricultura252 e atividade econmica em geral, o que gerou a reao dos liberais, da qual o lema laissez-faire dos fisiocratas franceses foi a melhor expresso. Este grupo chegou sua f no comrcio livre por um caminho indireto. Acreditavam, acima de tudo, na inviolabilidade da propriedade privada, particularmente na propriedade privada da terra. Por isso, acreditavam na liberdade o direito do indivduo fazer de sua propriedade o que melhor lhe agradasse, desde que no prejudicasse a outros 253. Na Inglaterra, em 1723, entretanto, a tenso social continuava grave. Naquele ano, editada a Lei Negra, que, a pretexto de proteger as florestas e os bosques contra caadores clandestinos e evitar tumultos sociais, estabelece mais de cinqenta delitos passveis de pena de morte254. Thompson comenta que tanto por sua severidade como pelo carter frouxo e indiscriminado do seu esboo, a Lei no

252

Na segunda metade do sc. XVIII, no s era proibido mandar cereais para fora da Frana sem pagar imposto, como o prprio trnsito do produto de uma parte do pas para outra era taxado (HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. 20. ed. p. 150. trad. portugus Waltensir Dutra) 253 (HUBERMAN, op. cit., p. 149) - os fisiocratas se reuniram, a partir de 1.757 se reuniam na Frana sob a presidncia de Franois Quesnay, que foi o grande impulsionador do movimento. 254 Sobre a Lei Negra, Edward Palmer Thompson escreveu o livro Senhores e Caadores (Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2. ed. 1989 h, tambm, edio de 1997), brilhantemente comentado e criticado em STAUT JUNIOR, Sergio Said. Cuidados Metodolgicos no Estudo do Direito de Propriedade. In Revista de Direito da UFPR, 2005. vol. 42, p. 155/170. Thompson acrescenta (op. cit. p. 254): Sob alguns aspectos, o sculo 18 demonstrou uma tolerncia: homens e mulheres no eram mais mortos ou torturados, por suas opinies ou crenas religiosas, como feiticeiros ou herticos; polticos destitudos no mais subiam ao cadafalso. Mas, a cada decnio, definiam-se mais e mais invases da propriedade como delitos capitais, ao que Staut Junior comenta (p. 157): Bruxas e feiticeiros no eram mais torturados e queimados na Europa civilizada, eram os crimes contra a propriedade que mandavam as pessoas forca. Eis a evoluo e humanizao do direito moderno.

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tinha precedentes. Fornecia um verstil arsenal de morte adequado para a represso de muitas formas de distrbio social255. Comenta Staut Junior que:
Alm disso, a Lei Negra serviu, em grande medida, aos interesses dos proprietrios, especialmente oligarquia Whig, que adquiriram, com essa nova lei, um importante instrumento legal no apenas de defesa de suas propriedades imveis (propriedades rurais, parques, florestas e a prpria casa) e de suas propriedades mveis (gado, animais selvagens, lenha, turfa etc.), mas, conforme observa Thompson, um meio para a consolidao da noo moderna de propriedade como um, ou talvez o direito natural, absoluto, exclusivo e inviolvel. Qualquer perturbao ao sagrado direito de propriedade deveria ser punida com a morte.256

Ocorre que o mundo no era mais o mesmo dos sculos anteriores. As profundas transformaes por que passa a humanidade nesse perodo final do feudalismo e incio do Renascimento faz com que os pensadores no se contentem mais apenas com a contemplao da ordem csmica esttica. O mundo dinmico, est em permanente mutao. Na impossibilidade de lidar materialmente com todas as variveis do mundo real, os filsofos passam a raciocinar com hipteses. O choque do homem europeu em contato com a natureza exuberante do Novo Mundo requer uma reviso de como se d a sua integrao a ela. A natureza hostil, e precisa ser transformada pelo homem. Surge, ento, aquilo que se pode conceber como cincia moderna, onde a idia de experimentao sobrepe-se mera observao. A sociedade no mais algo natural, mas precisa ser repensada e experimentada em bases hipotticas. Hobbes (1588-1679) percebeu, por exemplo,
255 256

THOMPSON, Edward Palmer. op. cit. p. 247 apud STAUT JUNIOR, Sergio Said. op. cit. p. 156 STAUT JUNIOR, Sergio Said. op. cit. p. 156-157

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que havia uma tendncia de verticalizao das relaes em termos de obedincia: o homem o lobo do homem. O estado de natureza em Hobbes mostra que o desejo do homem ser predador do prprio homem, e a histria recente da Europa o autorizava a fazer esta afirmao. A propriedade era uma das formas pelas quais o indivduo saa de seu estado natural para constituir a sociedade. Ela podia tanto ser um dom de Deus, como recebida de um senhor, ou rei, ou do Estado257. J para Locke (1632-1704), os homens no so lobos, pois tm relaes estveis, e a noo de propriedade se baseia, sobretudo, no trabalho258, conforme observa Bobbio:
Mas o homem no constitui o estado, segundo Locke, somente para conservar a vida, mas tambm para conservar um outro direito natural fundamental, que a propriedade. Este um ponto caracterstico da doutrina de Locke, que o coloca como um representante tpico do estado baseado no reconhecimento da propriedade como um direito natural. Dizer que a propriedade um

257

Portanto, para que as palavras justo e injusto possam ter lugar, necessria alguma espcie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento de seus pactos, mediante o terror de algum castigo que seja superior ao benefcio que esperam tirar do rompimento do pacto, e capaz de fortalecer aquela propriedade que os homens adquirem por contrato mtuo, como recompensa do direito universal a que renunciaram. E no pode haver tal poder antes de erigir-se um Estado. O mesmo pode deduzir-se tambm da definio comum da justia nas Escolas, pois nelas se diz que a justia a vontade constante de dar a cada um o que seu. Portanto, onde no h o seu, isto , no h propriedade, no pode haver injustia. E onde no foi estabelecido um poder coercitivo, isto , onde no h Estado, no h propriedade, pois todos os homens tm direito a todas as coisas. Portanto, onde no h Estado nada pode ser injusto. De modo que a natureza da justia consiste no cumprimento dos pactos vlidos, mas a validade dos pactos s comea com a instituio de um poder civil suficiente para obrigar os homens a cumprilos, e tambm s a que comea a haver propriedade. (HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. In Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1997. Trad. portugus por Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva.p. 123-124) [grifos do autor] 258 Para Locke, a propriedade privada tinha limites naturais, ou seja, um limite objetivo que o trabalho, um subjetivo: a necessidade. O trabalho, alm de definir os limites da propriedade, tambm, a sua justificativa. Da mesma forma para as necessidades materiais que servem para satisfazer as vitais, limitam a propriedade e geram um direito natural em cada indivduo para a propriedade, bem como para com os frutos da terra, o que inibe os proprietrios de deixar terras sem cultivar ou de destruir os frutos da terra, tudo isto porque, para Locke, o direito era limitado ao uso e cada um tem um igual direito de satisfazer suas necessidades vitais. (VIAL, Sandra Regina Martini. Propriedade da Terra. Anlise sociojurdica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 87)

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direito natural significa que o direito de propriedade no deriva do estado, precede qualquer instituio civil, um direito que cabe ao indivduo independente do estado. Para Locke, o direito de propriedade um direito natural porque no surge, como para Hobbes, da lei e do estado, e, portanto, deriva da constituio civil, e nem de um livre acordo entre indivduos no estado de natureza, como para Puffendorf, mas surge de uma atividade pessoal do indivduo, e esta atividade pessoal do indivduo o trabalho.259

No pensamento de Locke, os homens essencialmente trabalham, possuem e trocam bens260, mas essa hiptese no se realiza plenamente quando se passa observao real da sociedade. Isso faz com que a realizao (experimentao) da hiptese tome um outro rumo no campo do conhecimento humano. No caso das hipteses no se verificarem, o que se percebeu na era moderna que, se a premissa no se constata, o problema no est nela, mas na sociedade. Logo, o que tem que mudar no a hiptese, mas a realidade. esta que deve se adequar quela. A est o embrio das revolues que se seguiram. Ainda que nem Locke e Hobbes tenham sido to incisivos na questo da revoluo, prepararam o terreno e reservaram este papel a Rousseau (1712-1778) que, em seu Discurso sobre a Origem da Desigualdade Humana, como j tivemos oportunidade

259

BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 38, apud MEIRA NETO, Belizrio. Direito de Resistncia e o Direito de Acesso Terra. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 37 260 Hannah Arendt comenta: No resta dvida de que, como o processo natural da vida reside no corpo, nenhuma outra atividade to imediatamente vinculada vida quanto o labor. Locke no se satisfazia com a tradicional explicao do trabalho (labor) como conseqncia natural e inevitvel da pobreza, e jamais como meio de aboli-la, nem com a tradicional explicao da origem da propriedade atravs da aquisio, conquista ou diviso original do mundo comum. O que realmente o interessava era a apropriao, e o que devia encontrar era uma atividade que tivesse a caracterstica de apropriar-se do mundo e cuja privatividade, ao mesmo tempo, estivesse fora de dvida ou questo. (ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. 10. ed. p. 122)

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de dizer, afirmou que o verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer: Isto meu, e encontrou pessoas bastante simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil 261. Na transio do Estado absolutista para o Estado liberal, o mundo passa a ser entendido como uma ordem racional, que a razo prope baseada em certas premissas, que so aquilo que os iluministas chamam de direitos naturais, mas que, na verdade, no so exatamente naturais, mas deduzidos a partir da construo de hipteses de justia. Para Rousseau, se a premissa principal era a liberdade humana, quando esta fosse ameaada, a sociedade deveria se reorganizar ou se reconstruir a partir do zero. Assim, no fim do sculo XVIII, eclodem as grandes revolues, a da independncia americana em 1776, e a revoluo francesa de 1789. Esta ltima o pice de toda uma trajetria histrica no sentido de identificar a propriedade privada com a liberdade, elevando-a ao panteo dos direitos naturais. No deixa de ser uma trajetria curta, entretanto, se se considera a opinio de Richard Schlatter262, de que antes de 1690, ningum concebia que o homem tivesse direito natural propriedade em decorrncia do seu trabalho (labour); depois de 1690, a idia passou a ser um axioma da cincia social. O mundo havia mudado muito em cem anos. Agora, debaixo do lema revolucionrio Liberdade, Igualdade e Fraternidade, o indivduo merece toda a proteo em relao aos abusos do Estado, e o direito natural (e absoluto) de propriedade uma das formas de reforar esta nova posio do homem face ao Leviat. As mazelas das relaes sociais e econmicas entre os homens, at ento, eram concebidas

261

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a Origem da Desigualdade. Rio de Janeiro: Athena Editora. Trad. de Maria Lacerda de Moura, s/d, p. 124, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 130 262 SCHLATTER, Richard. Private Property; The History of an Idea, 1951, p. 156, apud ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. 10. ed. p. 122

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como um subproduto da desigualdade jurdica institucionalizada por sculos a fio, e da excessiva interveno estatal nas relaes privadas263. O racionalismo iluminista propunha (e abria) um novo caminho, da propriedade como direito inviolvel e sagrado (conforme preceitua a Declarao dos Direitos do Homem de 1789), libertando as terras dos muitos encargos que pesavam sobre elas desde sculos remotos, retornando propriedade plena, livre e individual que o direito romano tinha concedido264, propsito que vai se realizando paulatinamente com o direito de vedao das terras pelas leis de 1791 a 1793, at se consumar na edio do Cdigo Civil francs de 1804, que consagra, no seu artigo 544, a propriedade como o direito de gozar e dispor das coisas da forma mais absoluta, desde que delas no se faa um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos. Diante do arcabouo feudal de diferentes nveis de propriedade, que se confundiam e consumiam uma enorme parcela do produto das terras, o Cdigo de Napoleo tratou de reduzir e tipificar os direitos reais, dentre os quais a propriedade era a estrela maior265:

263

Deve-se destacar que a nova ordem racional iluminista no se instaura sem apoio popular, conforme observa Wolkmer: em seus primrdios, o Liberalismo se constitui na bandeira revolucionria que a burguesia capitalista (apoiada pelos camponeses e pelas camadas sociais exploradas) utiliza contra o Antigo Regime Absolutista. Acontece que, no incio, o Liberalismo assumiu uma forma revolucionria marcada pela liberdade, igualdade e fraternidade, em que favorecia tanto os interesses individuais da burguesia enriquecida quanto os de seus aliados economicamente menos favorecidos. Mais tarde, contudo, quando o capitalismo comea a passar fase industrial, a burguesia (a elite burguesa), assumindo o poder poltico e consolidando seu controle econmico, comea a aplicar na prtica somente os aspectos da teoria liberal que mais lhe interessam, denegando a distribuio social da riqueza e excluindo o povo do acesso ao governo. (WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 4. ed. p. 121) 264 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. 4. ed p. 645. Trad. portugus de Antnio Manuel Hespanha e Manuel Macasta Malheiros 265 Ascenso anota: O numerus clausus inscreve-se, ou pelo menos pode-se inscrever, neste movimento. Abolidos os vnculos feudais e instaurada uma nova ordem dos direitos sobre as coisas, um sistema fechado serve maravilha para perpetuar as concquistas obtidas: tudo o que se no adaptar ao esquema legislativo rejeitado. A alegao de que isso era uma maneira antihistrica de proceder seria de todo indiferente para uma mentalidade racionalista; e a reprovao da coero legal seria certamente rejeitada com a observao de que esta coero era o elemento necessrio para se obter a liberdade a liberdade da terra e do seu explorador, desta vez. (ASCENSO, Jos de Oliveira. A Tipicidade dos Direitos Reais. Lisboa: [s.n.], 1968. p. 74). Mais adiante (p. 75), complementa: Mais ainda: o acento vai ser posto na liberdade da propriedade.

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Na tica liberal, tudo gira em torno, em ltima anlise, da disciplina positiva dos instrumentos de circulao de riqueza, da qual a propriedade o smbolo jurdico. A liberdade para contratar pressupe a igualdade formal das pessoas e est indissociavelmente ligada liberdade de o proprietrio utilizar livremente a coisa, de acordo com sua natureza. Mais ainda. Sem propriedade, no h liberdade, mas, de modo inverso, no pode haver propriedade sem liberdade de goz-la e de faz-la circular sem nenhum limite.266

Ainda que a formulao de um conceito moderno de propriedade no tenha sido, exatamente, fruto de um processo meticulosamente organizado, pode-se dizer que toda essa srie de interseces e imbricaes histricas - que acabamos de focalizar contriburam para construir aquilo que Ana Prata267 chama de moderna idia de propriedade, que se identifica, a seu ver, por trs caractersticas bsicas: por constituir um atributo humano, decorrente, em essncia, da liberdade do homem; por possuir, externamente, um carter absoluto, no sentido de ser um poder detido pelo titular no seu exclusivo interesse, dando-lhe o direito de contrapor esse poder a quem quer que queira usurp-lo, ou de se aproveitar dos eventuais benefcios ou sofrer os prejuzos econmicos de outrem que exera o direito de

Procura-se a propriedade absoluta, a abolio de todos os vnculos ou restries do titular para que a propriedade que os novos dominantes venham a adquirir permita um gozo pleno e ilimitado. A propriedade de facto posta como a meta de toda a actividade do homem, numa viso que teve a sua traduo jurdica mais coerente na obra do Visconde de Seabra. Sendo assim, necessrio que essa propriedade, a que se chega com a livre contratao, seja livre tambm. [grifos do autor] 266 LOUREIRO, Francisco Eduardo. A Propriedade como Relao Jurdica Complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 29 267 PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 144145. A autora ressalta (p. 144) que no pode dizer-se que este recorte do conceito tenha sido alcanado linear e pacificamente. Se ele corresponde a um corrente que acabou por prevalecer, isso no significa que se no tenham manifestado, no prprio decurso da Revoluo Francesa, orientaes diversas.

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propriedade em seu nome; e, por fim, por ter, internamente, uma estrutura de poder sobre a coisa, no sentido de que pessoa atribuda uma ilimitada liberdade de utilizao dessa coisa. Entretanto, no se pode dizer que a propriedade tenha tido, na codificao francesa, um carter do modo mais absoluto, conforme a crtica mordaz e clebre - de Marcel Waline268 quanto expresso da forma mais absoluta da dico do artigo 544 do Code Napoleon. Ora, como que pode haver graus no absoluto? Ou ou no . O impossvel ser mais ou menos absoluto269. Por mais pertinente que seja essa anlise, todavia, o fato que o instituto da propriedade atingiu o seu apogeu com o Cdigo Civil francs de 1804 e enfocar demasiadamente a questo do liberalismo tende a desviar a ateno de outro fenmeno, to ou mais importante, que foi a codificao das leis civis (em outras palavras, o primado do direito formal), que marcou e mudou o direito para sempre:
O Cdigo e no inconscientemente vai acarretar a tecnicizao da cincia jurdica e a desresponsabilizao poltica dos juristas. E, medida que o sistema se mostra completo e coerente, a codificao prescinde de preocupaes sociais,

bastando-se a si mesma. A sua cientificidade, a sua assepsia valorativa e a pretendida suficincia da lei vo permitir o excessivo

268

Conforme referenciado por MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao Direito de Propriedade. De acordo com o Cdigo Civil de 2002 e com o Estatuto da Cidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 2. ed. p. 50, que relaciona, s p. 50-53, uma srie de limitaes ao direito de propriedade no regime do Code Napoleon. 269 Ripert e Boulanger tambm apontam a contradio: Em lgica pura, o art. 544 contm uma contradio: o direito de propriedade no absoluto se restringido pelas leis e pelos regulamentos. A frmula legal s pode justificar-se se nela se v uma permisso outorgada pela lei ao proprietrio, de fazer tudo o que no lhe est proibido. A liberdade a regra; o que deve precisar-se a limitao (RIPERT, Georges, BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol. Tomo VI. Los Derechos Reales. Buenos Aires: La Ley, 1963, p. 89, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em Torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 150)

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formalismo da cincia jurdica, desembocando em vrias escolas jusfilosficas, como a da exegese, at o extremismo da crtica kelseniana aos elementos ticos e polticos do direito.270

Completava-se, por assim dizer, a transio de uma estrutura medieval de direito para uma moderna, naquilo que Paolo Grossi considera como a migrao de uma situao em que o direito era uma dimenso da sociedade e caracterstica fundamental de uma civilizao, para um status novo, em que se havia transformado, essencialmente, em manifestao de poder, marcando o triunfo, segundo o jurista italiano, da apologtica liberal: o casamento entre direito e poder271. esta conjuno que vai marcar o sculo XIX e, como era de se esperar, provocar reaes no sentido de reduzir o afastamento do social, como veremos a seguir.

270

CORTIANO JUNIOR, Erouths. O Discurso Jurdico da Propriedade e suas Rupturas. Uma Anlise do Ensino do Direito de Propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 74 271 A grande operao que se consolida na Frana, no final do sculo XVIII, e que tende desesperadamente a reduzir o direito na lei possui vrios significados, mas existe um sobre o qual a apologtica liberal sempre sobrevoou e que, ao contrrio, convm salientar devido a sua incisividade sobre futuros desenvolvimentos: tinha-se plena conscincia da enorme relevncia do direito, de todo o direito, obviamente tambm do direito privado em uma cultura particularmente burguesa atentssima esfera patrimonial; conseqentemente, tendia-se a sua monopolizao por parte do poder; conseqentemente, vinculava-se intimamente, quase indissoluvelmente, direito e poder; conseqentemente, o direito, que por todo o transcorrer da civilizao medieval foi dimenso da sociedade e, por isso, manifestao fundamental de toda uma civilizao, torna-se dimenso do poder e por esse fica marcado na sua intimidade. Em outros termos, exaspera-se a dimenso autoritria do jurdico, exasperando tambm a sua alarmante separao do social. (GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 63-64. Trad. portugus de Arnaldo Dal Ri Junior)

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3.4 Da reao ao liberalismo: a funo social da propriedade

A concepo bsica do liberalismo oriundo das revolues iluministas do fim do sculo XVIII que todo indivduo proprietrio, seja de bens (meios de produo) ou de si mesmo (sua fora de trabalho) e do jogo entre essas propriedades (ou fatores) resulta a riqueza e o bem estar de uma determinada sociedade272. Num contexto social, por assim dizer, perfeito, esse jogo que, basicamente, se faz representar por um contrato273 - tenderia a favorecer, em maior ou menor grau, a todos os atores, j que todos so, em alguma medida, proprietrios. Entretanto, a humanidade entra no sculo XIX (ao menos no contexto ocidental) com uma nova ordem jurdica274, mas com os mesmos (ou piores) problemas e desequilbrios sociais que haviam causado as revolues. Enquanto a burguesia se fortalece e o proletariado definha, inevitvel que o novo modelo de organizao da sociedade seja questionado e colocado em xeque, o que gera uma srie de reaes no decorrer do sculo275. O Estado permanece existindo, entretanto, como fonte de segurana jurdica, noo que deve ser entendida, nessa poca, como garantia do pleno e livre exerccio dos direitos de propriedade e de

272 273

ver PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 146 Mas o proprietrio de bens de produo ou aquele a quem atribudo o direito sobre si mesmo no podem organizar a produo seno utilizando os seus bens atravs do instrumento contratual. (PRATA, Ana. op. cit. p. 147) 274 aqui entendida como sntese das ordens social, econmica e poltica ento vigentes. 275 Conforme noticia Cotrim Neto, por todo o fluir dos primeiros quartis do Sculo XIX, o desequilbrio na distribuio da riqueza desencadearia uma srie de revolues populares, de carter social, como a de 1830 em Frana; a de 1848, acontecida outra vez em Frana, e na Alemanha, e na ustria, e na Hungria, e na Polnia; a de 1870, ainda em Frana, culminada com a retumbante Comuna de Paris, que viriam a provocar o intervencionismo do Estado progressivamente acentuado no processo social. (COTRIM NETO, A. B. Vocao Totalitria do Estado Contemporneo. In Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. vol. 68, p. 51) [grifos do autor]

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contratar276. Para tanto, necessria a estruturao de uma burocracia notarial, jurdica e militar cada vez mais forte e atuante, para que pudesse controlar todo e qualquer distrbio que perturbasse a ordem estabelecida, o que no deixa de ser um contra-senso, j que o pressuposto do Estado liberal o Estado mnimo, que, entretanto, tem que aparelhar-se e, conseqentemente, inchar para permitir que a burguesia exercite o seu poder (ainda que chamado de direito) sem maiores contratempos. A intelectualidade do sculo XIX, sobretudo, reage contra essa situao. J em 1840, surge o livro O que a propriedade? de Pierre-Joseph Proudhon, ao qual se seguem, da lavra do mesmo autor, outros ttulos como De la cration de lordre dans lhumanit, ou principes dorganisation politique (1843) e Systme des contradictions conomiques, ou philosophie de la misre (1846), para quem a propriedade se comparava escravido e representava, em suma, um furto277. Pouco tempo depois, Marx e Engels formalizam seu protesto contra a propriedade privada em uma srie de obras, em que o ltimo, por exemplo, tambm compara a propriedade a um roubo:

276

No que concorda Gustavo Tepedino: "Essa espcie de papel constitucional do Cdigo Civil e a crena do individualismo como verdadeira religio marcam as codificaes do sculo XIX e, portanto, o nosso Cdigo Civil, fruto de uma poca que Stefan Zweig, em sntese feliz, designaria como 'o mundo da segurana'. Segurana de se sublinhar no no sentido dos resultados que a atividade privada alcanaria, seno quanto disciplina balizadora dos negcios, quanto s regras do jogo. Ao direito civil cumpriria garantir atividade privda, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutveis nas suas relaes econmicas. Os chamados riscos do negcio, advindos do sucesso ou do insucesso das transaes, expressariam a maior ou menor inteligncia, a maior ou menor capacidade de cada indivduo." (TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 3) 277 PROUDHON, Pierre-Joseph. Critica della Propriet e dello Stato. Milano: Eluthera, 2001, p. 41: Se dovessi rispondere alla seguente domanda: che cos la schiavit? e rispondessi con una sola parola: un assassinio, il mio pensiero sarebbe subito compreso. Non avrei bisogno di un lungo discorso per dimostrare che il potere di privare luomo del pensiero, della volont, della personalit, un potere di vita e di morte, e che rendere schiavo un uomo significa assassinarlo. Perch dunque a questaltra domanda: che cos la propriet? non posso rispondere allo stesso modo: un furto, senza avere la certezza di non essere compreso, bench questa seconda proposizione non sia che una trasformazione della prima?

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E, na realidade, desde a primeira at a ltima dessas chamadas revolues polticas, todas elas se fizeram em defesa da propriedade, de um tipo de propriedade, e se realizaram por meio do confisco dos bens por outras palavras do roubo de outro tipo de propriedade. Tanto assim que h dois mil e quinhentos anos que no se tem podido manter a propriedade privada seno com a violao dos direitos da propriedade.278

A situao se deteriora a tal ponta que a Igreja, que era vista, at ento, como aliada da nobreza ou da burguesia ou de ambas, conforme a ocasio se lhe apresentava -, se v obrigada a pronunciar-se contra as profundas desigualdades sociais. Ainda que muito desta prontido social eclesistica se deva ao receio do avano do socialismo, o papa no podia mais permanecer calado sobre as convulses que assolavam a Europa, o que faz Leo XIII editar em 1891 a encclica Rerum Novarum, tomando cuidado, entretanto, para manter fechadas as portas ao socialismo:
Sua encclica Rerum Novarum (1891) um marco na histria dos pronunciamentos eclesisticos sobre o assunto da justia social. Esta encclica apoiou o direito dos trabalhadores e empregadores de se organizarem, e declarou que um salrio justo deveria ser suficiente para permitir a um trabalhador e sua famlia viver com certa medida de conforto. Praticando a frugalidade, tal trabalhador seria capaz de possuir sua prpria propriedade. [...] Ela tambm afirmou o direito da propriedade privada e sua herana

278

ENGELS, Friedrich. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. So Paulo: Global, 1984. p. 161-162. Trad. de Jos Silveira Paes, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em Torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007, p. 166

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contra o crescente Socialismo. Esta encclica foi to importante que, quarenta anos mais tarde, Pio XI, na encclica Quadragesimo anno, aplicou-a a novas condies, e Joo XXIII fez o mesmo no septuagsimo aniversrio de sua proclamao em sua Mater et magistra.279

O fim do sculo XIX apresenta, portanto, duas correntes distintas que se contrapem ao carter absoluto que o liberalismo pretendia imprimir propriedade: os socialistas e os catlicos. Ainda que houvesse uma tenso indisfarvel entre essas duas frentes, ambas tinham em comum a oposio explorao da misria humana como fonte de lucro, e, ainda que os primeiros se prendessem s coisas terrenas e os ltimos s espirituais, havia entre eles um ponto de contato, ainda que equvoco e carente de explicitao racional: o senso de justia social. Como observa Carlos Frederico Mars:
Na segunda metade do sculo XIX, portanto, j temos duas claras posies acerca da legitimidade da propriedade privada, ambas contrrias ao seu carter absoluto: a primeira, dos socialistas, argumentando que a propriedade individual dos bens essenciais, entre eles a terra, ilegtima, e a segunda, liderada pela

279

GONZALEZ, Justo L. Uma Histria do Pensamento Cristo. So Paulo: Cultura Crist, 2004. vol. 3, p. 417. No mesmo sentido, JOHNSON, Paul. Histria do Cristianismo. Rio de Janeiro: Imago, 2001. Trad. port. de Cristiana de Assis Serra, p. 565. O papa Joo Paulo II editaria, em 1991, a encclica Centesimus annus, em que a Igreja Catlica reafirma os princpios da Rerum Novarum, que, a seu ver, enfrentou organicamente as graves questes sociais da poca, estabelecendo um paradigma permanente para a Igreja (PONTIFCIO CONSELHO JUSTIA E PAZ. Compndio da Doutrina Social da Igreja. So Paulo: Paulinas, 2005, p. 293. Trad. portugus Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil)

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Igreja, de que a legitimidade no se assenta somente na legalidade do contrato livre, mas na avaliao da justeza dele.280

Havia, entretanto, um descompasso flagrante entre o direito e a sociedade que pretendia regular. Os constantes conflitos sociais mostravam claramente que um processo de distenso era necessrio, mas o direito permanecia restrito a um normativismo que o reduzia a normas, sanes e formas, fechado em si mesmo, gerando uma dissonncia entre produo e aplicao do direito281, cuja manuteno, s expensas do convvio pacfico entre as pessoas, no podia mais se justificar282. Vozes autorizadas se levantam na doutrina jurdica, sobretudo francesa, a princpio, preconizando que a propriedade no podia ser encarada com um fim (exclusivista) em si mesma, mas devia atender a sua funo social:
Por outro lado, a doutrina jurdica francesa que enfrenta a problemtica da propriedade e do direito de propriedade, principalmente com Josserand e Duguit, avanam teoricamente no sentido de agregar reflexo jurdica elementos polticos e sociais. O primeiro autor, por exemplo, aloca o direito de propriedade na classe

280

MARS, Carlos Frederico. A Funo Social da Terra. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 41 281 Resumindo, ter como referncia a norma, querendo ou no, significa, sempre e de qualquer modo, conceber o direito de modo potestativo, lig-lo intimamente ao poder, mesmo tratando-se de poder em que se percebe a obstinao, tornando-se, portanto, uma realidade perigosa, difcil de ser controlada, orientada e canalizada. Ter como referncia a norma e o sistema de normas significa tambm tomar a estrada que conduz a uma precisa separao entre produo e aplicao do direito, entre comando e vida, entre um comando que se fecha em si mesmo e torna-se, apesar do seu texto, muito freqentemente, alm e contra esse: a estrada que conduz a um formalismo que, s vezes, torna-se exasperado na sua abstrao. (GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 69. Trad. portugus de Arnaldo Dal Ri Junior) 282 Confira-se: A necessidade de proteo do economicamente fraco, por intermdio do Estado, foi, assim, ganhando a opinio pblica. Ainda na primeira metade do sculo passado a Revoluo Francesa de 1848 e sua Constituio reconheceram efetivamente o primeiro dos direitos econmicos e sociais: o direito ao trabalho, impondo ao Estado a obrigao de dar meios ao desempregado de ganhar o seu po. A afirmao in abstracto desse direito, porm, j se encontrava na Declarao jacobina de 1793. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999. 25. ed. p. 283)

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dos direitos de carter egostico, em razo do que, se tal direito for exercido sem utilidade, caracteriza-se o abuso, por se encontrar o direito desviado de sua destinao econmica e social, i. e., ter uma utilidade, por mais particular que ela seja. Para Duguit, o direito positivo no protege nem deve proteger o direito subjetivo absoluto do proprietrio, mas

simplesmente garante a liberdade ao possuidor de constituir riqueza com a finalidade de cumprir com uma funo social. 283

Duguit marca, portanto, um ponto de inflexo na histria da propriedade concebida como um direito absoluto refratrio s injunes sociais. A partir de uma srie de conferncias proferidas na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, Lon Duguit publica em 1912 sua obra que se tornou clssica, Les Transformations Genrales du Droit Priv depuis le Code Napolon, defendendo a idia de que a propriedade deveria atender a sua funo social. Convoca, em apoio sua tese, o aporte de Auguste Comte, a quem considera o primeiro a colocar essa questo em relevo, em 1851, quando havia escrito:
Em todo estado normal da humanidade, todo cidado, qualquer que seja, constitui realmente um funcionrio pblico, cujas atribuies, mais ou menos definidas, determinam ao mesmo tempo obrigaes e pretenses. Este princpio universal deve, certamente, estender-se at a propriedade, na qual o positivismo v, sobretudo, uma indispensvel funo social destinada a formar e administrar os capitais com os quais cada gerao

283

LEAL, Rogrio Gesta. A Funo Social da Propriedade e da Cidade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Santa Cruz do Sul: Edunisc, 1998. p. 48

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prepara os trabalhos da seguinte. Sabiamente concebida, esta apreciao normal enobrece a sua possesso sem restringir a sua justa liberdade e at fazendo-a mais respeitvel.284

Duguit via a propriedade como uma instituio jurdica que se havia formado para atender a uma determinada necessidade econmica, e que havia evoludo, historicamente, acompanhando as prprias alteraes econmicas. Uma vez que essas se transformam em necessidades sociais, a propriedade tambm se transforma em funo social, pelo que deixa de ser um direito subjetivo para se tornar propriedade-funo. O jurista francs considera o sistema civilista ento vigente como metafsico, enquanto o novo sistema que ele prope tem uma ordem realista. Mais: quando o proprietrio pratica certo ato afeto sua propriedade, ele no o faz na condio de titular de um direito subjetivo285, ou seja, no exerce um direito, mas participa, por assim dizer, de uma situao jurdica objetiva, chancelada e protegida pelo Direito. Duguit se considerava um daqueles que pensam que o direito muito menos a obra do legislador do que o produto constante e espontneo dos fatos286. Trata-se, portanto, de uma anlise muito mais sociolgica do que

284

CONTE, Auguste. Systme de Politique Positive, 1851, apud DUGUIT, Lon. Les Transformations Gnerales du Droit Priv depuis le Code Napolon. Paris : Flix Alcan, 1912, p. 158 : Dans tout tat normal de l'humanit, chaque citoyen quelconque constitue rellement un fonctionnaire publie, dont les attributions plus ou moins dfinies dterminent la fois les obligations et les prtentions. Ce principe universel doit certainement s'tendre jusqu' la proprit, o le positivisme voit surtout une indispensable fonction sociale, destine former et administrer les capitaux par lesquels chaque gnration prpare les travaux de la suivante. Sagement conue, cette apprciation normale ennoblit sa possession, sans restreindre sa juste libert, et mme en la faisant mieux respecter. 285 O sistema jurdico da Declarao dos Direitos do Homem e do Code Napolon repousavam sobre a concepo metafsica de direito subjetivo. O sistema jurdico dos povos modernos tende a se estabelecer sobre a constatao do fato de funo social se impondo aos indivduos e grupos. O sistema jurdico civilista era de ordem metafsica, o sistema novo que se elabora de ordem realista (DUGUIT, Leon. op. cit. p. 9 traduo livre) : Le systme juridique de la Dclaration ds droits de lhomme et du Code Napolon reposait sur la conception mtaphysique de droit subjectif. Le systme juridique des peuples modernes tend stablir sur la constatation du fait de fonction sociale simposant aux individus et aux groupes. Le systme juridique civiliste tait dordre mtaphysique; le systme nouveau qui selabore est dordre raliste. 286 DUGUIT, Lon. op. cit., p. 3-4. Prossegue o autor : as leis positivas, os cdigos podem subsistir intactos dentro de seus textos rgidos : pouco importa ; pela fora das coisas, sob a presso dos

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jurdica como ele prprio admite, por sinal (como veremos abaixo), o que no tira a sua importncia para o tratamento da questo proprietria nas dcadas que se seguiram:
Mas ns somos obrigados, para facilitar a

exposio, a criar os quadros, a distinguir os perodos. Distino certamente artificial, mas que indispensvel. Por outro lado, eu imagino que realmente h, na evoluo geral dos povos, certos perodos em que o comeo e o fim so marcados por grandes fatos, que no podem escapar ateno do observador; que seria um erro sociolgico grave menosprez-los; que necessrio, ento,

especificar esses diferentes perodos e determinar as grandes correntes que se manifestam dentro de cada um deles.287

Na viso de Duguit, o direito positivo no existe para proteger um suposto direito subjetivo absoluto do proprietrio, mas apenas lhe garante a liberdade de valer-se de sua propriedade para produzir, subsistir e, inclusive, ter lucro, desde que cumpra uma funo social, cuja definio do que seja exatamente, pela vagueza e amplitude da expresso "funo social", Duguit no chega a formular

fatos, das necessidades prticas, se formam constantemente instituies jurdicas novas. O texto est sempre l ; mas ele se tornou sem fora e sem vida ; mas por uma exegese competente e sutil ns lhe damos um sentido e um alcance os quais nem havia imaginado o legislador quando o escrevia (traduo livre) : Dautre part, je suis de ceux qui pensent que le droit est beaucoup moins loeuvre du lgislateur que le produit constant e spontan des faits. Les lois positives, les codes peuvent subsister intacts dans leurs textes rigides : peu importe ; par la force des choses, sous la pression des faits, des besoins pratiques, se forment constamment des institutions juridiques nouvelles. Le texte est toujours l ; mais il est devenu sans force et sans vie ; ou bien par une exgse savante et subtile on lui donne un sens et une porte auxquels navait point song le lgislateur quand il lcrivait . 287 DUGUIT, Lon. op. cit. p. 5 (traduo livre) : "Mais on est bien oblig, pour faciliter lexposition, de crer des cadres, de distinguer des priodes. Distinction assurment artificielle, mais qui est indispensable. Dun autre ct jestime quil y a bien rellement, dans lvolution gnrale des peuples, certaines priodes dont le commencement et la fin sont marqus par de grands faits, qui ne peuvent pas chapper lattention de lobservateur ; que ce serait une erreur sociologique grave de le mconnatre ; quil faut donc marquer ces diffrentes priodes et dterminer les grands courants qui se manifestent dans chacune delles."

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uma teoria que lhe atribusse um contedo ou determinasse a sua natureza, o que termina por deixar a propriedade nos mesmos limites e definies que o direito privado, at ento, lhe havia prescrito288. A semente estava lanada, entretanto, para um movimento que se tornou recorrente no sculo XX, e do qual a propriedade foi o alvo preferencial dos ataques das foras sociais e do intervencionismo estatal: a constitucionalizao do direito privado, fenmeno que passamos a analisar a seguir.

3.5 A constitucionalizao do direito privado

Antes de abordar o tema da constitucionalizao do direito privado, necessrio ter em conta que Estado, Constituio e codificao do direito privado, tais como os conhecemos hoje, so fenmenos relativamente recentes na histria da humanidade e no direito em particular. Dos trs, apenas a codificao do direito privado pode ser situada com segurana - numa determinada data no tempo: 1804, ano da promulgao do Cdigo Civil francs, o Code Napolon. Quanto ao Estado moderno, controversa a sua origem, sobretudo pelos diferentes graus de "Estado" que, desde a antiguidade, o mundo experimentou. A teoria mais aceita a de que o Estado moderno teve origem e se fortaleceu no processo de concentrao do poder nas mos do rei, na formao das monarquias nacionais na Europa, na

288

Orlando Gomes noticia o texto explicativo da funo social, escrito por Duguit: "A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivduo e tende a se tornar a funo social do detentor da riqueza mobiliria e imobiliria; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigao de empreg-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependncia social. S o proprietrio pode executar uma certa tarefa social. S ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua prpria; a propriedade no , de modo algum, um direito intangvel e sagrado, mas um direito em contnua mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais s quais deve responder." (DUGUIT, Leon. Trait de Droit Constitutionel, t. 3, apud GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 16. ed. p. 108)

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transio da Idade Mdia para o Renascimento, e ainda se confundia, em boa dose, com as terras do soberano, como lembra Demtrio Magnoli:
No Estado territorial renascentista, a Soberania confundia-se ainda com a propriedade. O mundo medieval, que continuava funcionando como alicerce das novas monarquias, retardava a separao entre o poder e o pertencer. As terras do reino eram vistas como patrimnio do monarca. A esfera pblica e a privada permaneciam integradas na pessoa do soberano [...] As esferas pblicas e privadas separaram-se apenas com o advento do Estado Nacional. O Estado-Nao faz o poder derivar do povo que se torna assim a fonte e o titular da Soberania. O cidado tomava o lugar do sdito; a Soberania nacional substitua a Soberania real.289

Balladore Pallieri, ressaltando que "o Estado nada tem de mtico ou at de racional: um conceito histrico, e nada mais que um conceito histrico"290, aponta o ano de 1648, com a celebrao da Paz de Westfalia, expresso que designa a assinatura de vrios acordos que pem fim a uma srie de guerras localizadas na Europa, como "a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estado". A mesma Europa havia testemunhado, em 1215, a imposio da Magna Carta ao rei Joo-Sem-Terra da Inglaterra, um vestgio, sem dvida, do que viria a ser e representar uma Constituio no sentido moderno da palavra, o que s vai ocorrer com as Constituies americana e francesa do sculo

289

MAGNOLI, Demtrio. Globalizao: Estado Nacional e Espao Mundial. So Paulo: Moderna, 1997, p. 40, apud GONALVES, Vania Mara Nascimento. Estado, Sociedade Civil e Princpio da Subsidiariedade na Era da Globalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 42 290 PALLIERI, Giorgio Balladore. A Doutrina do Estado. Coimbra: Coimbra, 1969, p. 13-14, apud GONALVES, Vania Mara Nascimento, op. cit. p. 41

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XVIII291, sendo que o artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem, de 1789, j previa que "toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes, no tem Constituio". Feitas essas consideraes, no se pode esquecer que o mundo do sculo XX , em larga escala, diferente daquele que lhe foi legado pelo sculo que o precedeu. Uma srie de eventos histricos e descobertas cientficas faz com que o contexto social do sculo XX sofra alteraes substanciais nas relaes entre indivduos, grupos sociais e naes. Duas grandes guerras mundiais, o crash da Bolsa de Nova York e a crise econmica de 1929, o fim do colonialismo europeu (resqucio da era pr-Revoluo Francesa), as descobertas cientficas que do aos seres humanos uma expectativa de vida sem precedentes na histria, a exploso populacional, a massiva industrializao da maior parte dos pases, que provoca o xodo rural e a progressiva concentrao urbana, a batalha das ideologias capitalista e marxista pelos coraes e mentes, a multiplicao dos meios e do acesso informao, a interdependncia entre as economias locais e, sobretudo, um avano na conscincia global de que a dignidade humana o bem maior que todos tm em comum (da qual a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, talvez seja o maior exemplo), tudo isso, enfim, faz com que no se tolere mais a nua e crua explorao do homem pelo homem, e o direito tenha que se adequar nova situao. Conforme lembra Netto Lbo, "a ideologia do social, traduzida em valores de justia social ou distributiva, passou a dominar o cenrio constitucional do

291

TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 56

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sculo XX. A sociedade exige o acesso aos bens e servios produzidos pela economia"292 . Diante deste quadro, as Constituies vo paulatinamente agregando ao seu corpo os institutos de direito privado, at ento compreendidos como nsitos codificao e imunes regulao constitucional. Um daqueles eventos histricos que marcaram a ferro e fogo o sculo XX ocorre em 1917, na Rssia, com o triunfo da Revoluo Comunista que ter repercusses em todo o globo, mas neste mesmo ano, promulgada a Constituio mexicana, tambm fruto de uma revoluo, a de 1910, que ainda convulsionava o pas poca, que, em seu artigo 27, institua a reforma agrria e previa uma srie de medidas para fazer valer um novo estatuto da propriedade privada, entre elas a desapropriao por utilidade pblica e o atendimento da funo social. Na Alemanha, que capitularia em 1918 na primeira grande guerra, alm dos problemas externos, vivia um momento interno de profunda convulso social e poltica, pelo que se seguiu a Constituio de Weimar, de 1919, que preveria, em seu artigo 153, 2, a funo social da propriedade, atravs da expresso que se tornou clebre: "a propriedade obriga"293. Este movimento de funcionalizao da propriedade, depois dessas duas Constituies pioneiras, foi seguido pelos seguintes pases: Finlndia (1919), Estados Blticos (1920-1922), Polnia (1921), Tchecoslovquia (1920), Iugoslvia (1921), ustria (1920), Hungria

292

LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. In Direito Civil. Atualidades. FIUZA, Csar; FREIRE DE S, Maria de Ftima; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (coordenadores). Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 203 293 ou, em outra verso: "A propriedade impe obrigaes. Seu uso deve constituir, ao mesmo tempo, um servio para o mais alto interesse comum". Fritjof Haft afirma que Stendhal lia o Cdigo Civil francs todas as manhs, antes de comear a trabalhar, pour prendre le ton. E complementa: "Tome-se, por exemplo, o art. 14, II, Lei Fundamental alem: 'A propriedade cria obrigaes. O seu uso deve servir, tambm, o bem comum'. Trata-se de uma formulao grandiosa. Nem Stendhal seria capaz de se exprimir melhor". (HAFT, Fritjof. Direito e Linguagem. In KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried (org.). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. pp. 304-305. Trad. port. de Marcos Keel.)

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(1920), Turquia (1924), Irlanda (1922), Grcia (1927), e Espanha (1931)294, chegando ao Brasil na Carta de 1934, em que o item 17 do art. 113 previa: " garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar", que foi a primeira a dedicar um captulo Ordem Econmica e Social (artigo 115): A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existncia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica. Foi rapidamente substituda pela Constituio outorgada por Getlio Vargas em 1937, que, em seu artigo 122, item 144, apenas garantia o direito de propriedade, dizendo laconicamente que "o seu contedo e os seus limites sero os definidos nas leis que lhe regularem o exerccio", alm das Constituies posteriores, tema ao qual retornaremos mais adiante. De qualquer forma, as Cartas da dcada de 30 reconheciam, cada uma sua maneira, a existncia de limites para a propriedade. Esses so apenas alguns exemplos de como a Constituio deixou gradualmente de ser um diploma em que se tratava apenas da estrutura e das funes do Estado, dos direitos civis e polticos que representam as liberdades clssicas, e das normas programticas que regulam a atuao governamental, para se transformar em um documento mais completo, em que uma gama de direitos econmicos e sociais foram acrescentados, passando a regular mincias at ento reservadas codificao privada, como famlia e propriedade. Este processo foi acompanhado por uma maior interveno estatal no domnio econmico, principalmente, j que um novo tipo de Estado foi configurado, o Social, em que o

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Cfe. noticiado por TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em Torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 172

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Estado age como o motor da atividade econmica, gerindo e determinando os caminhos pelos quais a sociedade deve se mover. Nem mesmo o ressurgimento do liberalismo - nos anos oitenta do sculo XX , ainda que tenha reduzido significativamente o engajamento estatal em atividades que no lhe eram prprias -, foi capaz de impedir o avano das idias (e conquistas) sociais, principalmente pelo princpio da vedao do retrocesso social que garante a segurana jurdica, que para Ingo W. Sarlet, tem "o status de subprincpio concretizador do princpio fundamental e estruturante do Estado de Direito"295. Ocorre, entretanto, que o mundo viaja hoje no s no cho das circunstncias e realizaes cotidianas, mas tambm nas ondas virtuais de um universo eletrnico em constante mutao. Logo, o grau de previsibilidade das transaes econmicas (com suas conseqncias sociais) depende, em enorme monta, de situaes ocorridas em diferentes partes do globo que no so exatamente administrveis. A volatilidade da economia um fantasma que assusta diariamente governos, investidores e os indivduos em geral, ainda que esses ltimos no se dem conta do fato. A velocidade das inovaes tecnolgicas reduz e realoca posies de trabalho sem sobreaviso. As interferncias climticas e as barreiras sanitrias reduzem o agronegcio a cinzas em questo de dias. Nessas circunstncias, manter a segurana jurdica e impedir o retrocesso social tarefa das mais rduas a que os governos se dedicam, mas no deixa de parecer contraditrio que se juntem, no

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibio do Retrocesso Social. In Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 14, n. 57 out/dez 2006, p. 10. Mais adiante (p. 13), o autor afirma que "justamente em face da instabilidade institucional, social e econmica vivenciada (e no estamos aqui em face de um fenmeno exclusivamente nacional), que inevitavelmente tem resultado numa maratona reformista, igualmente acompanhada por elevados nveis de instabilidade, verifica-se que o reconhecimento, a eficcia e a efetividade do direito segurana cada vez mais assume papel de destaque na constelao dos princpios e direitos fundamentais."

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mesmo pargrafo, expresses como "segurana jurdica", "retrocesso social" e "propriedade". Afinal, uma das razes para a codificao do direito privado (basicamente, da proteo da propriedade) foi exatamente a necessidade da burguesia e da elite econmica, para usar uma expresso mais atual e no menos equvoca de ter a possibilidade de recorrer ao aparato estatal para fazer valer os seus direitos contra as injunes sociais que o ameaassem. Modernamente, entretanto, a questo da segurana jurdica vista, tambm (e com crescente importncia), como a garantia de que a maioria da populao no ser atingida ou sofrer o mnimo possvel pelas alteraes dos humores do mercado, esta entidade invisvel que comanda o mundo na era da globalizao. Como nota Leopoldino da Fonseca296, a atividade econmica em geral goza de uma certa imunidade frente codificao, dispersa que est em vrios diplomas legais e, muitas vezes, ao sabor dos ventos que ela mesma produz ou reage, mas a propriedade mantm o seu lugar especial de pilar da sociedade, seja no Cdigo Civil, seja na Constituio. Radbruch, por sua vez, entende que:
Atrs da fico filosfico-jurdica do contrato dos proprietrios oculta-se um fato sociolgico: de que, na realidade, a ordem econmica fundada na propriedade privada s era calculada e funcionava sem problema num estado social no qual inmeros

296

Noticiando o fato isolado da ento socialista Tchecoslovquia ter institudo, em 1964, um Cdigo Econmico parte do Cdigo Civil, Leopoldino da Fonseca comenta: "O fenmeno econmico, que se caracteriza pela sua mais firme aderncia ao concreto, ao essencialmente mutvel, no se coaduna com normas sistematizadas com intuito de perenizar os princpios. [...] A conduo da poltica econmica no pode depender de princpios jurdicos codificados, justamente porque a sua mutabilidade exige normas tambm adaptveis s circunstncias concretas." (LEOPOLDINO DA FONSECA, Joo Bosco. Direito Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 5. ed. p. 29)

177

pequenos

proprietrios

defrontavam-se

em

igualdade

aproximativa.297

No pode passar desapercebido, entretanto, um movimento que Takaoka chama de "fragmentao da disciplina proprietria":
Hoje, no h apenas uma, mas vrias propriedades muito diversas entre si. Por exemplo, a propriedade fundiria urbana e rural, a propriedade de bens de consumo, etc. Cada uma destas 'propriedades' tem uma disciplina jurdica prpria, sendo unificadas apenas pela sua funo social comum. [...] Retornando ao problema de fragmentao da disciplina proprietria, necessrio assentar que este fenmeno deriva, tambm, do problema dos chamados microssistemas da legislao. Com efeito, a doutrina j assinalou que inteiros campos da disciplina do Direito Civil migraram para leis que se situam fora do Cdigo Civil; so exemplos as matrias de locao, criana e adolescente, consumo, entre outras. Tal mutao no deixou de afetar a propriedade, antes unitariamente concebida como propriedade da terra. Repare-se que com isso no se quer significar que se ignorava a disciplina de outros bens, mas apenas que o acento se colocava nesta modalidade proprietria.298

297

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 205. Trad. Marlene Holzhausen 298 TAKAOKA, Eduardo Takemi. Declnio do Individualismo e Propriedade. In TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 462

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De fato, h hoje uma variedade de 'propriedades' que demandariam, cada uma, de verdadeiros compndios para uma anlise acurada. Limitando-nos a um desses modelos proprietrios, circunscrevemo-nos questo do software proprietrio e do software livre, tema contemporneo palpitante, ainda pendente de um tratamento legal, doutrinrio e jurisprudencial que perscrute todas as suas possibilidades, mas h quem j se preocupe em delimitar a sua funo, por exemplo, no desejo do governo brasileiro de utilizar e massificar o uso do software livre:
A funo social do software comporta duas

dimenses. A primeira seria a possibilidade de que todos possam usar, gozar e dispor do software segundo suas necessidades. Esta funo social alcanada quando o software ingressa no domnio pblico. Neste momento, a funo social se confunde plenamente com o exerccio do direito de propriedade. Todos os usurios tm tambm os mesmos direitos dos proprietrios. Confundem-se. Todos se beneficiam da criao para preencher suas necessidades individuais sem restries. Chamamos esta funo de funo de domnio pblico. Ela se vincula diretamente ao estado democrtico de direito porque viabiliza o ideal de participao igualitria dos cidados e do seu acesso ao conhecimento no processo decisrio nacional, respeitadas suas necessidades e individualidades. A segunda dimenso seria indireta. Toda tutela que incide sobre qualquer bem ou servio, para estar de acordo com a constituio, deveria preencher um interesse geral capaz de contribuir para a consecuo dos objetivos fundamentais da Repblica, estabelecidos no artigo 4. So eles: construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento

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nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos sem preconceitos ou discriminaes. Existe um interesse geral, alm do interesse das partes, na contratao pela administrao pblica de um software livre. Chamamos esta funo de funo de interesse geral. Ela vincula-se diretamente ao estado democrtico de direito porque traz para a participao de todos uma deciso, a escolha de caminhos para se chegar aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. 299

Como se percebe, o espectro de investigao doutrinria, elaborao legislativa e concretizao jurisprudencial, no que tange funo social da propriedade e sua matriz constitucional no Brasil, que comentaremos no prximo captulo -, praticamente inesgotvel, e ainda carece de maiores aprofundamentos em todas as suas espcies. No mbito deste trabalho, entretanto, parece-nos bastar esse breve escoro histrico, que no pretendemos apresent-lo completo, mas apenas apontar algumas facetas da riqueza histrica e jurdica do tema. Feito isso, retornamos ao tema da posse, para particulariz-la no caso brasileiro (apesar do inevitvel paralelismo com o tratamento dado propriedade) e esboar as suas tendncias e aplicaes atuais, em especial quanto funo social da posse.

299

FALCO, Joaquim; PEREIRA DE SOUZA, Carlos Affonso; ARGUELHES, Diego Werneck. A Constituio e o Software Livre. In FALCO, Joaquim. LEMOS, Ronaldo. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio (coord.). Direito do Software Livre e a Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pp.58-59

180

4. Da Posse no Brasil: do descobrimento funo social

A questo da posse de terras no Brasil assunto recorrente entre os historiadores, a comear pelo descobrimento pelos portugueses de um territrio gigantesco, ainda que os colonizadores (ou invasores, numa tica do aborgene que aqui vivia) no tivessem idia da dimenso do continente onde haviam pisado. Ademais, no se pode afirmar com preciso o que que os portugueses do sculo XV entendiam por "posse" e "propriedade". Moreira Alves refere-se controvrsia entre Cabral de Moncada, para quem "a palavra propriedade, ou desaparecera na poca da reconquista [contra os mouros], ou s se formara tardiamente, pois, nos textos medievais portugueses, no foi usada antes do sculo XIV", e Braga da Cruz, que contrapunha: "No exato como o sr. Dr. MONCADA julgou poder inferir dos escassos elementos de que dispunha que se tivesse perdido, no direito da Reconquista, a idia de que a posse pode justificar, s por si, a aquisio do direito de propriedade"300. Esse dilema os portugueses levaram para o Atlntico, e a conquista ou descoberta de um novo territrio, povoado por tribos estranhas e at ento desconhecido pelos europeus, permitiu-lhes, de alguma maneira, desenvolver esses institutos.

300

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse Evoluo Histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 1. ed. 3. tir. vol. I. p. 313

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4.1 O perodo colonial

Quando se fala de terras e de posse no Brasil, poucos se lembram de que, quando os portugueses aqui chegaram, em 1500, j encontraram um territrio ocupado e dividido em diferentes tribos indgenas e, ainda que algumas tenham travado relaes amistosas com os colonizadores, outras no tiveram a mesma sorte301. Mesmo antes de Pedro lvares Cabral aqui aportar, Portugal e Espanha j haviam dividido as novas terras pelo Tratado de Tordesilhas. Uma vez ocupado o territrio brasileiro, a primeira questo jurdica levantada por este contato foi o reconhecimento da condio humana do indgena, ou seja, de imediato se opuseram duas questes que at hoje so discutidas: a dignidade humana e a ocupao das terras. Ferraz Junior noticia uma lei de 1570 que proibia a "escravido amarela", "a no ser que se tratasse de ndios tomados em justa guerra ou que costumassem saltear os portugueses"302. Num resqucio do sistema jurdico feudal303, a primeira forma de ocupao das novas terras por Portugal se deu pelas capitanias hereditrias, onde os capites donatrios podiam conceder partes de suas terras a terceiros, constituindo as sesmarias:
Chamavam-se sesmarias os lotes de terra virgem distribudos pelos donatrios a seus colonos. A palavra, de origem

301

As tribos indgenas se reuniam em dois grupos antagnicos: os tupiniquins e os tupinambs; os primeiros se aliavam geralmente aos portugueses, e os ltimos eram aliados constantes dos invasores franceses (ABREU, J. Capistrano de. Captulos de Histria Colonial, 1500-1800. Belo Horizonte: Itatiaia; So Paulo: Publifolha, 2000. 7. ed. pp. 59-60). Capistrano de Abreu acrescenta: "Portugal considerava a nova terra propriedade direta e exclusiva da coroa, pelas concesses papais, pelo tratado de limites concludo com a Espanha e pela prioridade do descobrimento". 302 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A Demarcao de Terras Indgenas e seu Fundamento Constitucional. In Revista Brasileira de Direito Constitucional. So Paulo: Mtodo e ESDC, jan/jun 2004, n. 3, p. 689 303 No que no concorda Roberto C. Simonsen, que considera o rei portugus por ocasio do descobrimento, D. Manuel I, um "autntico capitalista", pela sua poltica de navegao, monoplios internacionais, concorrncia e 'guerra' comercial com Veneza (SIMONSEN, Roberto Cochrane. Histria Econmica do Brasil (1500/1820). So Paulo: Cia. Editora Nacional, 1978. 8. ed. p. 82)

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latina, era usada desde a Idade Mdia para definir o 'sesmo' (ou sexta parte) do 'cvado' (antiga medida de comprimento, igual a 66 cm). Ao receber as terras, os colonos assumiam, no Brasil, o compromisso raras vezes cumprido de as explorarem no prazo mximo de cinco anos. Referindo-se doao de sesmarias, o historiador Francisco de Varnhagen escreveu, em 1859: " certo que a mania de muita terra acompanhou sempre pelo tempo adiante os sesmeiros, e acompanha ainda hoje os nossos fazendeiros, que se regalam de ter matos e campos em tal extenso que levem dias a percorrer-se, bem que s vezes s dcima parte esteja aproveitada; mas que se tivesse havido alguma resistncia em dar o mais, no faltaria quem se fosse apresentando a buscar o menos"304

Comentando sobre o direito portugus do sculo XV ao XVIII, Hespanha relaciona as situaes proprietrias mais comuns em Portugal naquela poca (as nobres, as vils e, por fim, as pblicas ou comuns), concluindo que "Sobre todas estas terras podiam impender limitaes de vria ordem. Desde logo, as limitaes impostas pelo interesse comum, como a obrigao de cultivo imposta pela lei das sesmarias, ou as limitaes impostas pelos direitos da comunidade"305. Os portugueses, que se haviam lanado ao mar algumas dcadas antes, j tinham uma

304

BUENO, Eduardo. Capites do Brasil. A Saga dos Primeiros Colonizadores. Rio de Janeiro: Objetiva, 1999. p. 13. O autor complementa (pp. 12-13): "O fracasso do projeto como um todo no impediu que o legado das capitanias hereditrias fosse duradouro. A estrutura fundiria do futuro pas, a expanso da grande lavoura canavieira, a estrutura social excludente, o trfico de escravos em larga escala, o massacre dos indgenas: tudo isso se incorporou histria do Brasil aps o desembarque dos donatrios. Alguns dos grandes latifndios brasileiros de fato tiveram origem nas vastas sesmarias concedidas aos colonos de estirpe mais nobre.". Confira-se ainda Euclides da Cunha: "Enfeudado o territrio, dividido pelos donatrios felizes, e iniciando-se o povoamento do pas com idnticos elementos, sob a mesma indiferena da metrpole, voltada ainda para as ltimas miragens da 'ndia portentosa', abriu-se separao radical entre o Sul e o Norte." (CUNHA, Euclides da. Os Sertes. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1995. 37. ed. p. 94) 305 HESPANHA, Antnio Manuel. Direito Luso-Brasileiro no Antigo Rgime. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. pp. 92-95. Disponvel em < www.hespanha.net/papers/2005_o-direito-luso-brasileirono-antigo-regime.pdf>. Acesso em 11 jul 2007

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certa experincia de tomar posse de ilhas e pequenos enclaves na frica e sia, mas na Amrica se defrontaram com um territrio imenso, com o qual no sabiam lidar. A experincia inicial das capitanias hereditrias, com suas sesmarias, tem um fracasso retumbante, das doze capitanias concedidas pelo monarca portugus, apenas as de Pernambuco, no Nordeste, e a de So Vicente, no Sudeste, tm algum xito. Roberto C. Simonsen aponta que "outorgadas as doaes, a partir de 1534, houve um esforo sincero da parte da maioria dos donatrios de efetivar o empreendimento colonizador"306. Muitos venderam o que tinham em Portugal, ou se endividaram, e dos doze donatrios, apenas o da Capitania do Cear no providenciou nenhum tipo de explorao dos seus domnios. A forte oposio indgena tentativa de ocupao, alm das agruras do clima e da mata virgem, fizeram com que Duarte Coelho, da Capitania de Pernambuco, escrevesse ao Rei D. Joo III uma carta com os seguintes dizeres: "Somos obrigados a conquistar por polegadas as terras que Vossa Majestade nos fez merc por lguas". Com a existncia de dezesseis pequenas vilas no amplo territrio brasileiro j em 1548, a instalao do Governo Geral do Brasil, em 1549, vem propiciar algum tipo de segurana s Capitanias e promover, dentro do possvel, o intercmbio entre elas e com a Metrpole. Instaurado o Governo Geral, algum tipo de controle havia na nascente colnia. A fixao do europeu se deu, quase que exclusivamente, beiramar, dadas as dificuldades de se penetrar nas florestas fechadas e a animosidade dos silvcolas, alm da prontido para o crescente comrcio que movimentava a

306

SIMONSEN, Roberto Cochrane. Histria Econmica do Brasil (1500/1820). So Paulo: Cia. Editora Nacional, 1978. 8. ed. pp. 84-86

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faixa litornea307. Explorado o pau-brasil, iniciaram-se os ciclos econmicos, dos quais a cana-de-acar e a minerao foram os mais significativos. No que tange propriedade das terras, no existiam maiores problemas, j que havia abundncia delas para uma populao nfima, que no se aventurava longe do litoral, ciente dos perigos que a espreitava. Com o passar do tempo, os portugueses vo se miscigenando com os indgenas, a populao cresce, e os brasilndios (mamelucos) paulistas os bandeirantes - iniciam a grande marcha serto adentro, primeiramente escravizando outros indgenas, tentando encontrar o Eldorado que se abrira aos espanhis e se negara aos portugueses308, e depois buscando todo tipo de "riqueza" que a sua imensa pobreza podia valorizar. Enquanto os espanhis continuam desfrutando de suas minas de ouro e prata, aos portugueses (e seus descendentes) no resta outra alternativa econmica seno a agricultura e a pecuria. Na sua jornada pelo interior, comeam a traar as primeiras rotas de comrcio da Amrica do Sul, e expandem o territrio brasileiro alm da linha traada pelo Tratado de Tordesilhas309. Desta forma, a colnia portuguesa na Amrica vai aumentando sua populao e seus limites geogrficos, de maneira que o antigo modelo proprietrio das capitanias e suas sesmarias j no conseguem dar conta da profuso de

307

"Numerosssimas eram as naus que aportavam, mandadas por armadores de diversos pases europeus, principalmente da Holanda e Alemanha. A carga que levavam no era pequena. Podia alcanar 3 mil toras de pau-brasil, 3 mil peles de ona, muita cera e at seiscentos papagaios falantes." (RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro. A Formao e o Sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 88) 308 "O que se cuidava, quela poca, no era desbravar ou colonizar o Brasil, mas sim, encontrar o Peru, de cuja conquista alguns portugueses cogitaram, frustrados com a aparente pobreza da terra que lhes coube pelo Tratado de Tordesilhas" (BANDEIRA, Luiz Alberto Moniz. O Expansionismo Brasileiro e a Formao dos Estados na Bacia do Prata. Rio de Janeiro: Revan; Braslia: Universidade de Braslia, 1998. 3. ed. p. 21) 309 Segundo Darcy Ribeiro (op. cit. p. 110), "outros mamelucos foram os que abriram o que hoje o territrio argentino, uruguaio e paraguaio. Muitos deles podem ser vistos em Buenos Aires, onde so tratados por cabecitas negras e malvistos pelos milhes de gringos que os sucederam. Todos ignoram, na Argentina, que o pas foi realmente conquistado, organizado e conduzido independncia por cerca de 800 mil mamelucos."

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situaes possessrias que grassam pelo Brasil. Vrias tentativas so feitas de regulamentar, de alguma forma, a posse das terras desbravadas e agregadas ao territrio. Alvars reais so decretados e reiterados no sentido de regular os ttulos possessrios310. Raymundo Faoro comenta que "j no fim do sculo XVIII as sesmarias s seriam outorgadas se no superiores a trs lguas, fixado o mximo, em algumas capitanias, a meia lgua"311 .Quanto aos indgenas e suas terras, entretanto, uma outra questo jurdica surgia, conforme anota Ferraz Junior:
Quando da regulamentao das sesmarias, quanto propriedade da terra, expedindo-se o Alvar de 01.04.1680, ratificando o de 10.11.1647, que determinava que 'os ndios descidos do serto' fossem senhores de suas fazendas, que lhes fossem designados 'lugares convenientes, para neles lavrarem e cultivarem', desobrigando-os de pagarem foro ou tributo, mesmo em sesmarias, posto que considerados 'primrios e naturais senhores delas'. (Expedito Arnaud, Aspectos da legislao sobre os ndios do Brasil, Museu Goeldi).312

4.2 O Brasil Imperial

Por ocasio da independncia do Brasil, em 1822, pouca coisa havia mudado em relao ao regime de terras que havia sido imposto pelos portugueses no perodo colonial. Obviamente, as transformaes jurdicas no ocorreriam da

310

TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em Torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. pp. 51-55; e ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da Funo Social da Posse e Sua Conseqncia Frente Situao Proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2002, p. 157 311 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. So Paulo: Globo; So Paulo: Publifolha, 2000. vol. I. 10. ed. p. 144 312 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A Demarcao de Terras Indgenas e seu Fundamento Constitucional. In Revista Brasileira de Direito Constitucional. So Paulo: Mtodo e ESDC, jan/jun 2004, n. 3, p. 690

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noite para o dia, sobretudo em um perodo de convulso poltica, e a situao herdada pelo novo pas tinha o benefcio de uma medida de impacto tomada menos de dois meses antes da independncia:
A apropriao da terra em largas pores,

transformando um deserto no domnio de uma rala populao, fez proliferar o dependente agrcola, o colono de terras aforadas e arrendadas. Criou, tambm, uma classe de posseiros sem ttulos, legitimados, em 1822, com a qualidade de proprietrios, com medida (Resoluo de 17 de julho de 1822) que anulou o regime das sesmarias. A evoluo do instituto chegou ao fim: de concesso administrativa ao domnio, do domnio posse, at o novo estatuto promulgado em 1850, que consagrou o sistema da compra das terras devolutas.313

O dependente agrcola e o colono de terras seria um tipo recorrente na etnografia brasileira, no que diz respeito questo da posse. A Resoluo de 17 de julho de 1822, acima referida, foi proferida mediante provocao do posseiro Manoel Jos dos Reis, que requereu proteo possessria de suas terras, sendo ouvido o Desembargador Procurador da Coroa e da Fazenda, cujo parecer foi adotado pela Mesa do Desembargo do Pao que, mesmo admitindo que o meio utilizado era inapropriado, provocou a seguinte Resoluo Real:
Foi ouvida a Mesa do Desembargo do Pao sobre o requerimento que Manoel Jos dos Reis pede ser conservado na posse das terras em que vive h mais de 20 annos com a sua

313

FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. So Paulo: Globo; So Paulo: Publifolha, 2000. vol. I. 10. ed. p. 144

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numerosa famlia de filhos e netos, no sendo jamais as ditas terras comprehendidas na medio de algumas sesmarias que se tenha concedido posteriormente. Responde o Procurador da Coroa e Fazenda: No competetente este meio. Deve, portanto, instaurar o supplicante novo requerimento pedindo por sesmaria as terras de que se trata, e de que se acha de posse; e assim se deve consultar. Parece Mesa o mesmo que ao Desembargador Procurador da Coroa e Fazenda, com quem se conforma. Mas V. A. Real Resolver o que Houver por bem. Rio de Janeiro, 8 de julho de 1822. RESOLUO Fique o supplicante na posse das terras que tem cultivado, e suspendam-se todas as sesmarias futuras at a convocao da Assemblia Geral, Constituinte e Legislativa. Pao, 17 de julho de 1822. Com a rubrica de S. A. Real o Prncipe Regente. Jos Bonifcio de Andrada e Silva.314

Contrariando a prtica da famlia real, que chegou ao Rio de Janeiro em 1808, fugindo de Napoleo, apossando-se aleatoriamente dos bens que lhe interessasse, sem direito a qualquer tipo de indenizao, o ento Prncipe-Regente D. Pedro, em 21 de maio de 1821, decretara que "a ningum se pudesse tomar,

314

Colleco das Leis do Imprio do Brasil de 1822, parte 1, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1887, pp. 62-63, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em Torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 58, que relata que, "depois desta resoluo, duas sesmarias foram ainda concedidas, uma atravs de Proviso de 08 de abril de 1823 aos colonos de Santa Catarina e outra, atravs da Portaria de 28 de janeiro de 1824, em benefcio dos ndios que viviam margem do Rio Doce".

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contra a sua vontade, coisa alguma de que fosse possuidor ou proprietrio, quaisquer que fossem as necessidades do Estado, sem prvio ajuste do preo a ser pago por ocasio da entrega da coisa, fornecendo-se ao desapropriado ttulo idneo para, em tempo oportuno, haver a indenizao a que se julgasse com direito"315. A partir de 1822, com a extino do regime sesmarial, houve uma srie de apossamentos de terras devolutas, bem como aqueles que j tinham ttulos de propriedade, ou algum tipo de posse de boa f, iam agregando novas posses ao que j possuam. H controvrsias sobre at que ponto houve benefcios sociais decorrentes do apossamento dessas terras, pois lavradores pobres ocupavam terras para a sua subsistncia, mas ao mesmo tempo latifundirios seguiam o mesmo caminho, e na eventualidade de confronto, a balana, como sempre, pesava para o lado do mais forte. Cirne Lima, por exemplo, entende que "era a ocupao tomando lugar das concesses do poder pblico e era, igualmente, o triunfo do colono humilde, do rstico desamparado, sobre o senhor de engenhos ou fazendas, o latifundirio sob o favor da metrpole"316. Luis Stefanini conclui que "este perodo, nefasto na coordenao do desmembramento dos bens pblicos, teve, todavia, o mrito de conceder e consagrar a posse como pressuposto da propriedade privada, na rbita das terras pblicas"317.

315

SODERO, Fernando Pereira. Esboo Histrico da Formao do Direito Agrrio no Brasil. Coleo Seminrios, n 13, Ajup-Fase, 1990, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., p. 40 316 LIMA, Ruy Cirne. Pequena Histria Territorial do Brasil: Sesmarias e Terras Devolutas. Goinia: UFG, 2002. 5. ed. p. 175, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., p. 59. Cirne Lima afirma , ainda (p. 58): "Depois de 1822, sobretudo data da abolio das sesmarias as posses passaram abranger fazendas inteiras e lguas a fio". 317 STEFANINI, Luis de Lima. A Propriedade no Direito Agrrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 51, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em Torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 59

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4.2.1 A Lei de Terras de 1850

A Constituio Imperial de 1824318, inspirada pelos ventos liberais e codificantes que sopravam desde a Europa, havia previsto em seu artigo 179, inciso XVII, que "organizarse-h quanto antes um Cdigo Civil, e Criminal, fundado nas slidas bases da Justia, e Equidade". Entretanto, um quarto de sculo passou e nada fora feito. Em 18 de setembro de 1850, aps longa discusso iniciada no Conselho do Estado em 1842, tendo sido o projeto de lei remetido Cmara dos Deputados em 1843, promulgada a Lei n 601, que ficou conhecida como "Lei de Terras", pelo seu objetivo de colocar ordem no regime de terras no pas. Atendia, assim, uma necessidade bsica da economia: que fosse possvel fazer negcios fundirios com a mxima segurana jurdica, o que no era possvel at ento. Alguns fatores, entretanto, conspiraram contra essa tentativa governamental: a imensido do pas, a dificuldade de acesso e comunicao, o coronelismo, o uso da fora, e a desonestidade de funcionrios pblicos, ou daqueles investidos de funo pblica. Exemplo disso, no Estado de So Paulo, a grilagem das terras do Pontal do Paranapanema, que at hoje causa comoo social naquela regio, conforme se percebe da petio inicial da ao discriminatria do 14 permetro de Teodoro Sampaio (SP):
IV. O famoso ttulo teve origem num consilium fraudis perpetrado no final do sculo passado entre os agrimensores Manoel Pereira Goulart e Joo Evangelista de Lima. Atravs de escritura de permuta lavrada nas notas do Tabelionato de Santa Cruz

318

que assim dispunha sobre a propriedade em seu artigo 179, inciso XXII: " garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidado, ser elle prviamente indemnisado do valor della. A Lei marcar os casos, em que ter logar esta unica excepo, e dar as regras para se determinar a indemnisao."

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do Rio Pardo, no dia 11 de janeiro de 1890, Manoel Pereira Goulart adquiriu a Joo Evangelista de Lima o imvel Pirap-Santo Anastcio, dando-lhe em troca o grilo xifpago, Boa Esperana do Aguape. Os servios de medio das glebas permutadas foram requeridos e executados previamente pelos dois agrimensores ao tempo em que a Lei de Terras (Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850) autorizava a medio das terras que se acharem no domnio particular por qualquer ttulo legtimo, a cargo dos designados Juizes Comissrios, especialmente designados pelos Presidentes das Provncias (cf. amplamente o Decreto n. 1.318, de 30 de janeiro de 1854, que regulamenta a Lei de Terras). Joo Evangelista de Limaalegando ser senhor e possuidor de uma fazenda no lugar denominado Santo Anastcio, por herana do seu finado pai, Joaquim Alves de Limarequereu ao Juiz Comissrio de So Jos dos Campos Novos (atual Campos Novos do Paranapanema) a medio do imvel Pirap-Santo Anastcio, aos 3 de maio de 1886. A medio se processou perante o Juiz Comissionrio, Ten. Graciano Franco Teixeira,

coincidentemente, o mesmo que atuou na medio requerida por Manoel Pereira Goulart. Posteriormente, o indigitado juiz foi substitudo pelo Eng. Jos Ribeiro da Silva Piraj, Juiz Comissionrio das comarcas de Lenois e Botucat, que no vacilou em apontar todas as irregularidades tcnicas e jurdicas cometidas na medio,

denunciando, inclusive, ser inexeqvel, na prtica, a marcha diria

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da medio que varia entre 7 a 35 quilmetros, alm do que o ponto inicial da medio margem do rio Paran est dentro desta provncia, descendo-se sempre o Paran, chegando-se foz do seu afluente, o Rio Paranapanema, o qual, como figura na planta, nasce na provncia de Mato Grosso. Tamanhas e to gritantes foram as irregularidades cometidas no processo administrativo de medio, que o ento GovernadorPrudente de Moraes, que, mais tarde, legaria seu nome prspera cidade da Alta Sorocabanaaps exame detido do processado, houve por bem, aos 22 de setembro de 1890, julgar imprestvel e nula, de pleno direito, a medio do imvel PirapSanto Anastcio requerida por Joo Evangelista de Lima.319

Havia situaes, entretanto, em que problemas como este no se resolviam, como num caso da Comarca de Bauru, em 1914, em que o juiz comissrio considerou certas terras como devolutas e foi chamado a decidir novamente por um interessado que se sentiu prejudicado. Sua deciso foi novamente contrria a seu interesse, e a Fazenda Estadual apelou, no tendo sido recebido o apelo pelo juiz, do qual resultou um agravo para o Tribunal de Justia de So Paulo que afirmou textualmente que "no h recurso das decises dos juzes de direito sobre classificao de terras devolutas feita pelo comissrio do governo"320. Esses casos, to prximos dos paulistas, ilustram a dificuldade de aplicao da Lei de Terras e de seu Regulamento (de n 1318, de 30 de janeiro de 1854), que,

319

ZENARI, Delmo; BARHUM, Sergio Nogueira. Petio Inicial da Ao Discriminatria do 14 Permetro de Teodoro Sampaio. In Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. So Paulo, n. 49/50, jan/dez 1998, pp. 187-188 320 Aggr. N 7314 Bauru, j. 26.10.1914, in Revista dos Tribunais, ano III, fascculo n 58, v. XI, set/1914, p. 260, apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em Torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 59

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inobstante as crticas, teve grande valor por trazer um mnimo de ordem ao caos fundirio herdado da colnia e mantido no Imprio, e disciplinar uma srie de questes que pairavam ao lu das vontades humanas, como a diviso entre terras pblicas e particulares. O artigo 5 da Lei 601 revalidou as sesmarias ou concesses que se encontravam cultivadas ou no estgio inicial de cultivo, e que constitusse morada habitual do sesmeiro ou concessionrio321, o que representava uma porta aberta para os posseiros que, entretanto, fechava para outros tantos, visto que o artigo 1 proibia a aquisio de terras devolutas por outro ttulo que no fosse o de compra, reservando ao governo imperial a prerrogativa de vender as terras pblicas em hasta pblica (artigo 14). E no parou por a. O artigo 15 autorizava que "os possuidores de terra de cultura e criao, qualquer que seja o titulo de sua aquisio, tero preferncia na compra das terras devolutas que lhes forem contguas, contanto que mostrem pelo estado da sua lavoura ou criao, que tm os meios necessrios para aproveit-las". O artigo 18 preparava o pas para a forte imigrao europia (mediante a expresso que hoje soaria de profundo mau gosto "importao de colonos") que desembarcaria no pas nas dcadas seguintes322. O imigrante, em geral, trabalharia para um latifundirio, at ter condies de, como homem livre que era, poupar dinheiro para ser proprietrio. O artigo 12 rezava que "o governo reservar das terras devolutas as que julgar necessrias: I para a colonizao dos indgenas;", sendo que o artigo 72 do Regulamento 1318 a eles se

321

"Art. 5 Sero legitimadas as posses mansas e pacficas,adquiridas por ocupao primria, ou havidas do primeiro ocupante, que se acharem cultivadas, ou com princpio de cultura e morada habitual do respectivo posseiro ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes:" 322 Art. 18. O Governo fica autorizado a mandar vir anualmente custa do Tesouro certo nmero de colonos livres para serem empregados, pelo tempo que for marcado, em estabelecimentos agrcolas, ou nos trabalhos dirigidos pela Administrao pblica, ou na formao de colnias nos lugares em que estas mais convierem; tomando antecipadamente as medidas necessrias para que tais colonos achem emprego logo que desembarcarem. Aos colonos assim importados so aplicveis as disposies do artigo antecedente."

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referia como "hordas selvagens" passveis de aldeamento. Por fim, a Lei n 840, de 22 de janeiro de 1855 seria o primeiro diploma legal brasileiro a exigir a escritura pblica para a compra e venda de bens imveis.

4.3 A fase republicana

A proclamao da Repblica, em 1889, foi motivada, em grande parte, pelo descontentamento da elite agrria com a abolio da escravatura em 1888, privados que foram da mo-de-obra barata que tinham para seus latifndios. Isso d uma medida da importncia que as terras tinham para um pas economicamente dependente da exportao de produtos agrcolas e que estava margem do mundo industrializado. A primeira Constituio republicana, de 1891, garantia o direito de propriedade "em toda a sua plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia" (art. 72, 17), mas recaa na velha confuso semntica entre posse e propriedade ao considerar cidados brasileiros "os estrangeiros que possurem bens imveis no Brasil e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos brasileiros contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem a inteno de no mudar de nacionalidade". A Constituio refletia a dificuldade que o legislador tinha em tratar dessas questes eminentemente tcnicas e que vinham sendo amplamente debatidas naquele sculo, que continuava sendo palco do embate entre a teoria subjetiva de Savigny e a objetiva de Ihering. Desde o Imprio, o governo vinha encomendando a juristas renomados uma srie de projetos de Cdigo Civil, que iam sendo seguidamente descartados. Em 1859, Teixeira de Freitas foi o primeiro contratado para o mister. A ele se seguem os projetos de Nabuco de Arajo (do qual restou apenas um

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fragmento recolhido entre seus papis) e o de Joaquim Felcio dos Santos, de 1882, todas elas fiis teoria subjetiva de Savigny. J no perodo republicano, Coelho Rodrigues foi incumbido de elaborar novo projeto, em 1890, e se afasta da concepo subjetiva, mas tambm no aceito.

4.3.1 O Cdigo Civil de 1916

Em 1899, Clvis Bevilaqua finaliza o projeto que, dezessete anos mais tarde, ser promulgado como o Cdigo Civil Brasileiro, e, j no seu chamado "Projeto Primitivo", ele alertava:
No h certamente assunto, em todo o direito privado, que tenha mais irresistivelmente cativado a imaginao dos juristas do que o da posse, mas tambm dificilmente se encontrar outro que mais tenazmente haja resistido penetrao da anlise, s elucidaes da doutrina. Se um fato ou um direito, dissentem os autores; se conceitualmente difere da deteno objeto de interminveis discusses; quais os seus elementos constitutivos, dizem por modo diverso os mais conspcuos tratadistas.323

Neste texto, aps comparar as teorias subjetiva e objetiva, Bevilaqua conclui que "como quer que seja, a noo de posse contida nos arts. 565 a 601 do Projeto extrada da doutrina de Ihering", acrescentando que, "embora a palavra posse seja empregada em referncia a outras relaes jurdicas (posse de estado,

323

BEVILAQUA, Clvis. Observaes para Esclarecimento do Cdigo Civil Brasileiro. In Projeto do Cdigo Civil Brasileiro Trabalhos da Comisso Especial da Cmara dos Deputados, vol. I, pp. 31-32, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse Evoluo Histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 1. ed. 3. tir. vol. I. pp. 355-357

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por exemplo), seu emprego no traduz seno uma analogia a que no corresponde uma identidade jurdica, pois no se tem em vista nem a manifestao exterior da propriedade, nem os interditos, mas uma relao de fato representando-se sob uma forma externamente aprecivel"324. Por fim, pronuncia-se sobre a sempre controvertida questo da natureza da posse, dizendo que "aceita a noo que Ihering nos d, a posse , por certo, direito; mas reconheamos que um direito de natureza especial. Antes conviria dizer, a manifestao de um direito real". Na tramitao do projeto pelo Legislativo, nos profundos debates travados pelos deputados, apresentado um substitutivo pelo deputado Joaquim da Costa Barradas, de ndole subjetiva, por ter reproduzido vrios artigos do Cdigo Civil portugus de 1867. Com isso so mesclados princpios distintos, pelo Moreira Alves comenta:
O que o Cdigo Civil brasileiro acolheu da teoria de Ihering foi a orientao objetiva, por ele propugnada, de que decorrem estes princpios: a noo de posse como aparncia de direito; a interdependncia de seus elementos objetivo e subjetivo, maneira da vinculao indissolvel da idia palavra; e a lei como elemento distintivo da posse e da deteno, considerada esta como posse degradada, s existente, por isso mesmo, nos casos expressos em dispositivo legal. [...] essa heterogeneidade de princpios encontrvel nos diversos cdigos civis modernos que, como j acentuamos, dificulta, sobremodo, a construo dogmtica da posse luz de cada um deles. No Brasil, a dificuldade cresce pela freqncia de

324

BEVILAQUA, Clvis, op. cit. p. 33

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elementos contrastantes entre si, dada a diversidade de origens, com os quais se teceu a disciplina da posse. Por isso, a necessidade de distingui-los, para que se possa construir a dogmtica da posse com base nos preceitos fundamentais que se ajustam, caracterizando-se os inadaptveis como excees que se explicam pela sua gnese.325

O Cdigo Civil de 1916 apresentava ao Brasil uma regulamentao mais clara e ordenada dos direitos reais, adotando a teoria objetiva de Ihering no que tange posse326, atravs do seu artigo 485, que considerava "possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio ou propriedade". Posse, para o legislador civil de 1916, a exteriorizao da propriedade. O artigo 493, que previa os modos de aquisio da posse, era resqucio da teoria subjetiva de Savigny, includo no projeto de lei aprovado pelo Congresso aps os intensos debates ocorridos nas duas Casas. O prprio Clvis Bevilacqua o via como "perfeitamente ocioso", frente doutrina aceita pelo Cdigo Civil. Dizia ele: "se a posse o estado de fato, correspondente ao exerccio da propriedade, ou de seus desmembramentos, sempre que esta situao se definir, nas relaes jurdicas, haver posse"327. Quanto usucapio extraordinria, o Cdigo de 1916 previa no seu artigo 550, originalmente, o prazo de trinta anos para a aquisio do domnio, independentemente de ttulo de boa f, prazo que foi reduzido para 20 anos pela Lei 2.437 de 7 de maro de 1955. Para os possuidores
325

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse Evoluo Histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 1. ed. 3. tir. vol. I., p. 370 326 O que leva Tito Fulgncio a comentar, em 1927: "A doutrina de Jhering foi a inspiradora da teoria legal da posse; quer isso dizer que o instituto passou do direito velho para o direito novo (de 1916) profundamente transformado; tudo isso significa que a interpretao dos preceitos, segundo um dos cnones da hermenutica, deve seguir a feio atual, isto , orientar-se pelas luzes e ensino do inspirador" (FULGENCIO, Tito. "Da Posse e das Aes Possessrias", 2. ed., 1927, p. 44, sob n 41, apud NAVES, Lcio Flvio de Vasconcellos. Posse e Aes Possessrias (Frente ao Novo Cdigo Civil). Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 145) 327 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil, obs. Ao art. 493, apud RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva, 1997. 27. ed. vol. 5, p. 38

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de boa f - usucapio ordinria - o art. 551 previa o prazo de dez anos entre presentes e de vinte anos entre ausentes, sendo que este ltimo foi reduzido para quinze anos pela Lei 2.437/55. A reduo nos prazos para usucapir foi vista como um grande avano em 1955, mas tambm houve quem a criticasse por ameaar a estrutura monoltica da propriedade.

4.3.2 Meandros legislativos: 150 anos de posse

O fato que o prazo de trinta anos para a usucapio extraordinria ainda era uma sombra das Ordenaes Filipinas328, que vigoraram por mais de trezentos anos (de 1603 a 1916), com suas prescries aquisitivas reais e pessoais tratadas com o mesmo lapso temporal de trinta anos. Por sinal, recente deciso judicial329, de maio de 2007, da lavra do juiz Dr. Ronald Pietre, do Frum Regional de Itaipava, da Comarca de Petrpolis (RJ), envolvendo instituio fraudulenta de usufruto para furtar-se usucapio, vai buscar nas Ordenaes Filipinas, o fundamento para decidir, alm de permitir uma aproximao a um mundo possessrio que alguns podem julgar extinto. Trata-se, basicamente, de uma propriedade em que o antigo proprietrio de uma fazenda, falecido em 1852, aos 90 anos de idade, sem filhos, por disposio testamentria, doou as terras aos seus antigos escravos. Seu ltimo desejo, entretanto, no foi formalizado, j que o Brasil vivia em plena era da escravido. Os herdeiros colaterais alienaram a fazenda e quem comprou no perturbou os antigos escravos, agora posseiros, tendo em vista que pouco valiam poca. Tal situao perdurou at 1935, quando a empresa que

328

ARAJO, Fabio Caldas de. O Usucapio no mbito Material e Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2. ed. pp. 43-45 329 COMARCA DE PETRPOLIS (RJ). Frum Regional de Itaipava. 2 Vara Cvel. Processo 2005.079.001157-6, Sentena datada de 22 de maio de 2007. Disponvel em < http://www.nagib.net/juris_tex20.asp>. Acesso em 3 de agosto de 2007.

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recm comprara as terras, tentou, a seu modo, "regularizar" a situao, instituindo usufruto a favor dos ex-escravos e seus descendentes que l estavam havia mais de 80 anos. Como o testamento j se extraviara na poeira do sculo anterior, o prprio presidente da empresa declarou que o usufruto fora nele previsto. Entendeu o juiz que a instituio do usufruto foi forjada se deu por temor da usucapio de trinta anos prevista no Cdigo Civil de 1916, aproveitando-se da ingenuidade e inexperincia dos posseiros. A sentena reconheceu que o testamento original, ainda que no fosse possvel encontr-lo, dispunha sobre doao e no usufruto, instituto estranho poca, e que a escritura de 1935 era nula, pois a posse de boa f dos ex-escravos j havia suplantado, em muito, o prazo prescricional aquisitivo de 30 anos das Ordenaes Filipinas. Alguns de seus trechos merecem ser destacados:
Havia um problema social na poca. Aps a abolio, os antigos escravos no tinham para onde ir. A escravido somente foi abolida quando a mo de obra do negro perdeu a fora econmica. No foi um gesto de bondade! A industrializao estava no incio... No havia interesse econmico em retirar os antigos escravos do local. Os tempos eram outros. Ainda no tinha ocorrido a valorizao imobiliria em Itaipava! [...] Naquela poca, antes da abolio da escravatura, era hbito do senhorio deixar as suas terras para os seus escravos, como doao. Os livros de histria registram isso. No havia instituio de usufruto. A doao era o ato jurdico! [...] Tratando-se dos herdeiros colaterais de [A. G.], quem seria o nu-proprietrio que retomaria a posse direta das terras, aps o falecimento do ltimo beneficirio? Estamos em 2007 e duas pessoas indicadas na escritura de 1935 (Flix e Geraldo) ainda esto vivas! [...] Com bem

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ponderado na contestao, a finalidade da instituio do usufruto de 1935 foi apenas a de impedir a formalizao do usucapio, nos termos do Cdigo Civil de 1916. [...] [A. G.] falecera em 1852. Os antigos escravos j estavam na posse das terras h mais de 80 anos, quando foi lavrada a escritura de 1935. A prescrio aquisitiva operou-se no ano de 1882. No Ttulo 79, do Livro IV, das Ordenaes Filipinas encontra-se a normatizao da prescrio (extintiva e aquisitiva!), da seguinte forma: Se alguma pessoa for obrigada outra em alguma certa cousa ou quantidade, por razo de algum contracto, ou quasi contracto, poder ser demandado at trinta annos, contados do dia, que essa cousa ou quantidade haja de ser paga, em diante. E

passados os ditos trinta annos, no poder ser mais demandado por essa cousa, ou quantidade; por quanto por a negligncia, que a parte teve, de no demandar em tanto tempo sua cousa, ou dvida, havemos por bem que seja prescripta a auco, que tina para demandar. Porm esta lei no haver lugar nos devedores, que tiverem m-f; porque estes taes no podero prescrever per tempo algum, por se no dar ocasio de peccar, tendo o alheo indevidamente.. [...] Somente compreendi as Ordenaes aps examinar a obra de Fabio Caldas de Arajo, O Usucapio no mbito Material e Processual (pg. 43, 2 edio, Forense), onde tece os seguintes esclarecimentos sobre o instituto da prescrio: A matria relativa prescrio foi tratada junto s Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, inclusive com alteraes promovidas por leis extravagantes. No foi introduzido junto ao texto das ordenaes uma diferenciao

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entre a prescrio aquisitiva e extintiva ou, ainda, do usucapio como figura autnoma. Os comentadores das Ordenaes Filipinas j estabeleciam claramente a diferenciao, tendo-se em vista que a boa-f s poderia ser requisito da prescrio aquisitiva e no da extintiva. Mais adiante, na pg. 45 da citada obra, o doutrinador complementa: Entretanto, observa-se que as

Ordenaes Filipinas estabeleceram o prazo de 30 (trinta) anos para configurar-se a prescrio, o que, primeira vista, nos leva a crer ser prazo nico, tanto para as aes de natureza real, como para as de natureza pessoal. Alm do prazo, o texto no cita, como nas Ordenaes Manuelinas, a necessidade de justo ttulo e boa-f, apenas impede o possuidor de m-f a beneficiar-se da prescrio a qualquer tempo. Para dirimir essa questo, so importantes as anotaes realizadas pelo ilustre jurista Corra Telles, pois o mesmo identifica o prazo de trinta anos como sendo a regra das aes pessoais e de 10 e 20 anos para as reais, prazos previstos em ttulos esparsos. Prova dessa afirmao estaria na ao hipotecria, a qual possua diversos prazos dentro das ordenaes (Ord. Liv. 4., T. 3, 1; 2). Da mesma forma, ao comentar sobre a ao reivindicatria ( 64 - 73), o jurista identifica que o prazo de 30 anos previsto nas ordenaes constitui uma exceo que pode ser oposta pelo ru, como causa obstativa da ao real. Assim, identifica a prescrio extintiva e aquisitiva. E acrescenta, apoiando-se nos ensinamentos de Mello Freire, que o prazo de trinta anos dispensa a alegao de justo ttulo e boa-f, pois tudo isto se presume, Mello, sup. 8 e 9;

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porm a parte pode provar o contrrio. Supe-se em m-f aquelle, que em seu poder tiver instrumento, pelo qual se mostre ser a cousa alheia, Ord. L. 2, T. 27, 3, ou pelo qual se mostre dolo, v. gr. Compra com leso enormissima, Peg. For. C. 28... . O juiz no deve fundar sentena sobre prescrio, que no tenha sido allegada; pode ver nos autos o tempo, que tem decorrido, mas no, se com boa-f. . Sendo assim, inquestionvel que os escravos libertos de [A.G.] j tinham usucapido as terras, com base nas Ordenaes Filipinas, muito antes da lavratura da escritura de 1935. [...] A precariedade da condio scio-cultural dos antigos escravos e a dificuldade ou impossibilidade de acesso Justia, transformaram o reconhecimento do domnio, com base nas Ordenaes Filipinas, em uma verdadeira utopia, para aquela poca. [...] A finalidade da escritura no foi a de instituir um usufruto, mas sim a de fraudar o direito ao usucapio previsto no Cdigo Civil de 1916. Os antigos escravos sempre tiveram a posse com animus domini e, na poca de sua lavratura, j tinha usucapido as terras. Aps a lavratura da escritura, continuaram eles ocupando as terras da mesma forma. Como se donos fossem! Nada mudou! Essa escritura tambm carece do preenchimento dos requisitos necessrios para a sua validade e eficcia de um contrato de usufruto. [...] Nas duas ltimas dcadas houve a uma grande valorizao dos terrenos em Itaipava. Tramitam nesta 2 Vara Cvel de Itaipava algumas aes possessrias contra pessoas que ocupam

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terras na regio h vrias dcadas. O usucapio como matria de defesa tema constante. A repentina valorizao imobiliria despertou o interesse dos antigos proprietrios! [...] Os autos deste processo e a histria do Brasil mostram claramente que os escravos libertos e seus descendentes de Agostinho Goulo sempre exerceram com animus domini a posse de suas terras, at os dias de hoje. O usufruto de 1935 nunca existiu. Nem de direito e nem de fato! [...] No se pode cogitar da extino do usufruto. S se extingue aquilo que existe. O usufruto nunca existiu! Muito antes da lavratura da escritura do usufruto, os antigos escravos e seus descendentes j haviam usucapido o imvel, nos termos das Ordenaes Filipinas (Livro IV, Ttulo 79). Aceitar como vlido o usufruto institudo em 1935 o mesmo que rasgar a histria do Brasil. Foi necessrio o decurso de um sculo e meio para que a manifestao de vontade do finado [A. G.] fosse respeitada pela primeira vez!

Se verdade que constrangedor, do ponto de vista da dignidade humana, que uma questo possessria leve 150 anos para ter a sua primeira apreciao judicial, o jurista, por outro lado, se depara com diferentes legislaes que tem que analisar, e percebe como o aspecto econmico influencia na questo da posse no Brasil. Enquanto a rea em litgio no teve valor de mercado, ningum perturbou a posse mansa e pacfica dos ex-escravos e suas geraes de descendentes, que ali construram uma verdadeira comunidade que ultrapassou as barreiras do sculo, mas bastou que as terras fossem valorizadas nas duas ltimas dcadas, para que novos obstculos surgissem visando ressuscitar situaes proprietrias ancestrais.

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4.3.3 Da Revoluo de 1930 Constituio de 1946

O Cdigo Civil de 1916 surgiu num contexto de um pas eminentemente agrrio, que dava os seus primeiros passos na industrializao, concentrada em So Paulo. A propriedade era considerada, sem dvida, sagrada, mas havia poucas possibilidades para aqueles que no tinham capital disponvel para a empreitada. O sistema das grandes plantaes, sobretudo de caf, que ainda dominava a pauta de exportaes brasileiras, exigia novas terras para a lavoura, e, com isso, reas habitadas por ndios hostis vo sendo invadidas e tomadas em Minas Gerais e Esprito Santo (1910) e So Paulo (1911)330. As oligarquias polticas mineiras e paulistas se revezam na conduo dos destinos do pas, at a Revoluo de 1930, liderada por Getlio Vargas, que se segue crise da Bolsa de Nova York em 1929, com a bancarrota dos cafeicultores. Em 1934, promulgada a segunda Constituio da Repblica brasileira, a primeira, como vimos, a pretender regular a ordem econmica e social. Tambm previa, em seu artigo 125, que "todo brasileiro que, no sendo proprietrio rural ou urbano, ocupar, por dez anos contnuos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, um trecho de terra at dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirir o domnio do solo, mediante sentena declaratria devidamente transcrita", dispositivo que foi reiterado na Constituio outorgada por Getlio Vargas em 1937, no seu artigo 148. Findada a ditadura Vargas, com o trmino da Segunda Grande Guerra e a redemocratizao do pas, a Constituio de 1946, em seu artigo 147, representar um avano no tratamento da questo proprietria, ao prescrever que "o
330

RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro. A Formao e o Sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 401

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uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos". O 16 do art. 141 dizia que " garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro". Sobre o bem-estar social, Pontes de Miranda escreveu:
O direito brasileiro sempre teve limitaes ao uso da propriedade. O Cdigo civil mais as explicitou. Porm uma coisa o limite ao uso, elaborado milenarmente, ou sob a inspirao de regras entre vizinhos, e outra o limite que no precisa do elemento conceptual da vizinhana, ou, sequer, da proximidade. Bem-estar social conceito bem mais vasto que vizinhana, ou proximidade. Cumpre, porm, advertir-se em que esse conceito no d arbtrio ao legislador. No ele quem, a seu talante, enuncia julgamentos de valor, para que, invocando o bem-estar social, limite o uso da propriedade. O art. 147, 1 parte, no disse que a lei poderia restringir o uso do direito de propriedade, o que se havia de entender se estivesse escrito no art. 147, 1 parte: "O uso da propriedade garantido dentro da lei". Fixado o contedo do direito de propriedade, sabe-se at onde vai a sua usabilidade. O que o art. 147, 1 parte, estabelece que o uso da propriedade h de ser compossvel com o bem-estar social; se contra o bem-estar social, tem de ser desaprovado. O art. 147, 1parte, no , portanto somente

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programtico. [...] O conceito de bem-estar social assaz largo; porm serve de pauta obra legislativa.331

A Constituio de 1946 incluiria tambm uma norma programtica, no seu art. 156, dizendo que "a lei facilitar a fixao do homem no campo, estabelecendo planos de colonizao e de aproveitamento das terras pblica. Para esse fim, sero preferidos os nacionais e, dentre eles, os habitantes das zonas empobrecidas e os desempregados", garantindo no seu 1 a preferncia para aquisio at vinte e cinco hectares de terras devolutas, e no 3 estabelecia a usucapio para posseiros urbanos ou rurais que morassem em "trecho de terra no superior a vinte e cinco hectares", que fosse produtivo, com prescrio aquisitiva de dez anos. Eram boas idias, sem dvida, mas no houve tempo para que fossem colocadas em prtica ou se restringissem ao discurso. Oito anos depois, o pas mudou.

4.3.4 O Estatuto da Terra de 1964

O Brasil vivia tempos democrticos, apesar das sombras que pairavam sobre o Catete e, a partir de 1960, sobre Braslia. No auge da guerra fria entre as superpotncias, o pas era palco de debates acalorados sobre a questo agrria, que era uma das chamadas "reformas de base", que pretendiam reestruturar a economia brasileira dentro de bases mais justas, embora o que se entendesse por "justia" dependesse da ideologia abraada pelo orador. O clima de tenso poltica no desanuviaria e desembocaria no golpe militar de 31 de maro de 1964. Sobre os antecedentes imediatos, Roberto Campos comenta:

331

PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1946. So Paulo: Max Limonad, 1953. 2. ed. vol. IV, pp. 500-501

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No famoso comcio de 13 de maro de 1964, que desencadeou os eventos que levaram deposio de Goulart, tinham sido anunciadas com espalhafato trs medidas. A primeira era a assinatura, pelo presidente, de um decreto que autorizava a desapropriao de terras privadas para o propsito de reforma agrria. A segunda seria a assinatura, no dia seguinte, de um decreto impondo estrito controle de aluguis. Uma outra medida seria a desapropriao de todas as refinarias privadas de petrleo.332

O governo militar, preocupado tambm com as revolues que percorriam a Amrica Latina como rastilho de plvora, elaborou e o Congresso aprovou, a toque de caixa, o Estatuto da Terra pela Lei 4.504, de 30 de novembro de 1964, enfrentando, porm, forte resistncia das elites agrrias333. Segundo Elio Gaspari, "quando o governo encaminhou ao Congresso o Estatuto da Terra, o presidente da UDN, deputado Ernani Stiro, falando por latifundirios do Nordeste, proclamou que estava disposto a participar de uma nova revoluo contra as mudanas propostas"334. As metas do Estatuto da Terra eram, basicamente duas: promover a reforma agrria e desenvolver a agricultura. Assim, camponeses e proprietrios obteriam vantagens do novo diploma e seus nimos seriam apaziguados. Entretanto, a oferta de crdito barato, a juros subsidiados, a poltica de preos mnimos, o planejamento meticuloso de novos projetos e fronteiras agrcolas, tudo isso terminou contribuindo apenas para os que j eram proprietrios, que

332 333

CAMPOS, Roberto. A Lanterna na Popa: Memrias. Rio de Janeiro: Topbooks, 1994, p. 636 Roberto Campos (op. cit., p. 687), relata o lado pitoresco da tramitao do projeto: "O mais articulado opositor do Estatuto da Terra foi Bilac Pinto, e o mais engraado, ltimo de Carvalho, deputado do PSD mineiro. Este ironizava o projeto dizendo: - Se roubarem a mulher do mineiro ele se conforma, porque pode arranjar outra. Mas se tirarem a terra, ele mata, porque no arranja outra." 334 GASPARI, Elio. A Ditadura Envergonhada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. p. 175

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puderam desfrutar do ciclo de desenvolvimento econmico que ficou conhecido como o "milagre brasileiro". Produziram mais, amealharam mais renda, reinvestiram no agronegcio, e assim puderam comprar mais terras, aumentando os latifndios e concentrando a propriedade fundiria em poucas mos. Pouco ou nada se fez em termos de reforma agrria, e a situao possessria continuou catica e desamparada em grande parte do pas. A anlise que Mars faz do Estatuto da Terra, neste particular, apropriada:
No Brasil, o Estatuto da Terra de 1964 seguiu a tradio dos sistemas anteriores de permitir um discurso reformista ao Governo mas impedir, de fato, uma quebra da tradio latifundiria da ocupao territorial. verdade que modernizou os termos, humanizou os contratos, impediu velhas prticas semifeudais e ps-escravistas, mas na essncia manteve intacta a ideologia da supremacia da propriedade privada sobre qualquer benefcio social.335

Ainda que o seu destino tenha sido mais retrica que prtico, no se pode negar que o grande mrito do Estatuto da Terra ter evitado a vagueza e ambigidade das aluses legislativas anteriores a justia, bem-estar social, equidade e interesse social, referindo-se, pela primeira vez, no s funo social da propriedade, mas estabelecendo critrios de aferio do atendimento desse, por assim dizer, novo atributo proprietrio, conforme se percebe do seu art. 2:

335

MARS, Carlos Frederico. A Funo Social da Terra. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 110

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Art. 2 assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista nesta Lei. 1 A propriedade da terra desempenha

integralmente a sua funo social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.

A Constituio de 1967 (que em seu artigo 157, inciso III, falava da funo social da propriedade, e no artigo 186 assegurava aos silvcolas a posse permanente da terra), de breve vida, e a chamada Constituio de 1969 (Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969), outorgada, que a substituiu, pouco acrescentaram ao panorama proprietrio do pas. Esta ltima, em seu artigo 171, remetia lei federal a possibilidade de legitimao da posse e preferncia de aquisio de terras pblicas at cem hectares por aqueles que nela produziam e, no artigo 198, protegia as terras indgenas.

4.3.5 Crise social e abertura poltica

O endurecimento do regime e o cerceamento das liberdades pblicas fazem com que os poucos movimentos contestadores sejam reprimidos e, enquanto o "milagre econmico" brasileiro se mantm, h uma certa trgua no campo, que

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cessar aps a crise do petrleo de 1973, que provoca profunda recesso e d incio a um processo inflacionrio que vai solapar as bases de apoio do governo militar. A oposio ganha fora, a anistia concedida em 1978, muitos polticos cassados retornam ao pas, e o jogo democrtico volta a ter fora. A situao no campo no incio da dcada de 80 , entretanto, insustentvel. Uma multido de pessoas havia sido colocada margem do direito oficial tanto no campo como na cidade. O excedente populacional rural migra para as cidades, provocando uma crescente favelizao336 das grandes metrpoles. Aqueles que ficam no campo vem suas famlias aumentadas e sem ter onde trabalhar. O governo edita a Lei 6.969, de 10 de dezembro de 1981, que dispe em seu artigo 1: "Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, possuir como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposio, rea rural contnua, no excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe- o domnio, independentemente de justo ttulo e boa-f, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para transcrio no Registro de Imveis". O artigo 2 diz que "a usucapio especial, a que se refere esta Lei, abrange as terras particulares e as terras devolutas, em geral, sem prejuzo de outros direitos conferidos ao posseiro, pelo Estatuto da Terra ou pelas leis que dispem sobre processo discriminatrio de terras devolutas". Mais tarde, a doutrina e a jurisprudncia firmar posio contra o usucapio de terras

336

Por sinal, o Dicionrio Houaiss, a respeito da etimologia da palavra "favela", de onde deriva "favelizao", indica que foi registrada pela primeira vez em 1909 e "surge aps a campanha de Canudos, quando os soldados, que ficaram instalados num morro daquela regio, chamado da Favela, provavelmente. por a existir grande quantidade da planta favela, ao voltarem ao Rio de Janeiro, pediram licena ao Ministrio da Guerra para se estabelecerem com suas famlias no alto do morro da Providncia e passaram a cham-lo morro da Favela, transferindo o nome do morro de Canudos, por lembrana ou por alguma semelhana que encontraram; o nome se generalizou para 'conjunto de habitaes populares"(HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeira: Objetiva, 2001. p. 1315).

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pblicas, entendimento que seria acolhido pela Constituio de 1988 (pargrafo nico do art. 191) e pelo Cdigo Civil de 2002 (art. 102). O clima de abertura poltica permite com que muitos movimentos sociais se organizem no final da dcada de 70, entre eles os metalrgicos da regio do ABC na Grande So Paulo, e o Movimento dos Sem-Terra (MST) no Centro-Sul do pas. Este ltimo resultou de uma srie de protestos e encontros realizados desde 1979, at se organizarem formalmente em 1984, em Cascavel, no Paran, por ocasio do Primeiro Encontro Nacional dos Trabalhadores Sem-Terra. A reao no tardou a aparecer e, em 1985, era organizada a Unio Democrtica Ruralista, composta por grandes proprietrios rurais que se sentiam ameaados com a ecloso dos conflitos no campo e a perspectiva de uma reforma agrria. Com o fim da ditadura militar, em 1985, uma Assemblia Constituinte foi convocada e eleita em 1986. Havia muitos interesses em jogo e o inevitvel enfrentamento entre sem-terras e ruralistas foi uma das tnicas nos anos que se seguiram.

4.4 A Constituio de 1988

Instalada em 1 de fevereiro de 1987, menos de dois anos aps o fim do regime militar, a Assemblia Constituinte enfrentou longas discusses sobre os mais variados temas da vida nacional, com participao popular e cobertura miditica intensas, at ser promulgada a nova Constituio em 5 de outubro de 1988. Prdiga em normas programticas, nem por isso a nova Carta deixou de tratar com profundidade a questo da propriedade em vrias frentes, como do meio ambiente (artigo 225), dos indgenas (artigos 231 e 232), dos remanescentes das comunidades quilombolas (artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), patrimnio histrico e cultural (artigos. 215 e 216). Estabeleceu como

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princpios fundamentais da Repblica, entre outros, a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa (artigo 1), e como dois dos objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e igualitria, e erradicar a pobreza (artigo 3). Entre os direitos e garantias fundamentais (artigo 5), foi garantido o direito de propriedade (inciso XXII) e estabeleceu-se que "a propriedade atender sua funo social" (inciso XXIII), elementos que foram elevados condio de princpios gerais da atividade econmica pelo artigo 170, incisos II e III (direito de propriedade e sua funo social). O legislador constitucional no se furtou a especificar o que entendia por "funo social", prescrevendo que "a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor" (artigo 182, 2) e "a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores" (artigo 186). Ademais, formulou uma poltica de reforma agrria (artigos 184 e 185) e estabeleceu a usucapio urbana, para imveis at duzentos e cinqenta metros quadrados e com prescrio aquisitiva de cinco anos (artigo 183) e a usucapio rural, tambm por cinco anos para imveis com rea at cinqenta hectares (artigo 191). Como se percebe facilmente, apesar da forte oposio das elites agrrias, que se bateram pela "prvia e justa indenizao" pelos imveis rurais desapropriados para fins de reforma agrria (artigo 184, caput), houve sensveis progressos no tratamento da questo fundiria no pas. Entretanto, no mbito do

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nosso trabalho, importa-nos observar mais de perto a questo da funo social da propriedade, de onde se questiona hoje se possvel dela extrair, por assim dizer, a funo social da posse.

4.4.1 A funo social da propriedade

Como vimos no captulo anterior, a propriedade traa um longo itinerrio histrico-evolutivo desde a antiguidade greco-romana para chegar aos nossos dias estabelecida como um direito garantido pelas Constituies em geral, mas que deve atender a uma funo social. Como sintetizou Hely Lopes Meirelles, "evolumos, assim, da propriedade-direito para a propriedade-funo".337 Verificamos que, nesse trajeto, a propriedade vai atravessando diferentes graus de plenitude dos poderes a ela inerentes, e percebemos que sempre houve alguma forma de relativiz-la diante de um interesse maior, o coletivo. Por sua vez, Jos Afonso da Silva entende que "a funo social da propriedade no se confunde com os sistemas de limitao da propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direito, ao proprietrio; aquela, estrutura do direito mesmo, propriedade"338. De fato, a funo social da propriedade no deve ser entendida como uma limitao, mas, sim, "um princpio informativo do direito de propriedade que depende de melhor e constante explicitao (ampliativa e no limitativa) pelo legislador ordinrio"339, pelo que, importa dizer, no estamos falando apenas de funo, mas tambm de

337

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. So Paulo: Malheiros, 2000. 8. ed. p. 26, apud SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Direito Moradia e de Habitao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 113 338 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2006. 2. ed. p. 120 339 LEAL, Rogrio Gesta. A Funo Social da Propriedade e da Cidade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Santa Cruz do Sul: Edunisc, 1998. p. 117

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estrutura do prprio direito. No prefcio edio brasileira da obra "Da Estrutura Funo", de Norberto Bobbio, Mario G. Losano comenta:
Aceitar a funo como elemento essencial do direito no implica, contudo, a rejeio de uma viso estrutural do direito. Trata-se, no de um repdio, mas sim de um completamento: a explicao estrutural do direito conserva intacta a sua fora heurstica, mas deve ser completada com uma explicao funcional do direito, ausente em Kelsen porque este ltimo seguira com rigor a escolha metodolgica de concentrar-se no aspecto estrutural do direito, e no no aspecto funcional. As duas vises do direito so, para Bobbio, complementares, mas bem distintas: "No creio que exista necessidade de insistir no nexo estreitssimo entre teoria estrutural do direito e ponto de vista jurdico, por um lado, e teoria funcional do direito e ponto de vista sociolgico, por outro: basta pensar na expulso do ponto de vista sociolgico na teoria pura do direito de Kelsen". A formulao est ainda mais clara no prefcio edio colombiana da sua Teoria general del derecho: "Os elementos desse universo [do direito] iluminados pela anlise estrutural so diversos daqueles que podem exsurgir da anlise funcional. Os dois pontos de vista no apenas so perfeitamente compatveis, mas tambm se integram reciprocamente e de modo sempre til".340

Jos Afonso da Silva segue na mesma linha de pensamento, ao afirmar que "a funo social assinala Pedro Escribano Collado 'introduziu, na

340

LOSANO, Mario G. Prefcio edio brasileira de BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. So Paulo: Manole, 2007. pp. XLI-XLII

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esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode no coincidir com o do proprietrio e que, em todo caso, estranho ao mesmo', constitui um princpio ordenador da propriedade privada e fundamento da atribuio desse direito, de seu reconhecimento e da sua garantia mesma, incidindo sobre seu prprio contedo"341, cabendo ao intrprete342 trabalhar com o texto constitucional atinente matria, no que concorda Gesta Leal, afirmando que "devem-se buscar critrios de eleio da melhor hermenutica e significao ao termo, tendo em vista, necessariamente, os objetivos e finalidades que se pretendem alcanar nesse pas343". Na sua viso jusnaturalista, Radbruch, afirma, entretanto, que "a funo individual do direito de propriedade pertence ao direito natural; a funo social, qual se subordina o uso da propriedade, pertence tica; por conseguinte, esta no pode ser conquistada pela via judicial se o dever tico-social do proprietrio no se torna objeto de legislao positiva."344

4.5 O Estatuto da Cidade e a usucapio coletiva

A Carta de 1988 teve o mrito de dar uma maior ateno s questes sociais que marcaram o fim do sculo XX no Brasil, e, dando seqncia s preocupaes do legislador com a situao possessria, em 2000 a Emenda
341

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2006. 2. ed. p. 121. 342 Idem, op. cit., p. 121: "Com essa concepo que o intrprete tem que compreender as normas constitucionais que fundamentam o regime jurdico da propriedade: sua garantia enquanto atende sua funo social, "implicando uma transformao destinada a incidir, seja sobre o fundamento mesmo da atribuio dos poderes ao proprietrio, seja, mais concretamente, sobre o modo em que o contedo do direito vem positivamente determinado; assim que a funo social mesma acaba por posicionar-se como elemento qualificante da situao jurdica considerada, manifestando-se, conforme as hipteses, seja como condio de exerccio de faculdades atribudas, seja como obrigao de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades preestabelecidas". Enfim, a funo social manifesta-se na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens." 343 LEAL, Rogrio Gesta. op. cit. p. 118 344 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 206. Trad. Marlene Holzhausen

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Constitucional n 26 acrescentou o direito de moradia345 ao rol de direitos sociais do artigo 6 da Constituio Federal, e em 10 de julho de 2001, foi promulgado o Estatuto da Cidade (Lei 10.251), que reiterou a usucapio urbana constitucional de imveis at duzentos e cinqenta metros quadrados (artigo 9), dispondo que o ttulo de domnio poderia ser conferido tanto ao marido como mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil ( 1); e no artigo 10, criou uma nova forma de usucapio, que foi considerada por muitos como revolucionria: "As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural." Essa nova forma de usucapio veio favorecer a regularizao, principalmente, de muitas favelas346 regidas pela informalidade da ocupao do solo urbano, de reas em que o proprietrio, em geral, no tem interesse de utilizar ou espera a sua valorizao, e dela descuida por mais de cinco anos. de se reconhecer, em parte, a vontade do legislador em ampliar o resgate social de um grande nmero de brasileiros que viviam (e continuam vivendo) uma situao de excluso proprietria, margem do direito oficial, e que podem ter a sua posse, atendidas aquelas condies, protegida e reconhecida. Dizemos "em parte" porque os artigos 15 a 20 do Estatuto da Cidade, que regulavam a concesso de uso especial para fins de moradia, foram vetados, com a razo do veto exposta

345

SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Direito Moradia e de Habitao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 113-115 346 confira-se KOJRANSKI, Nelson. As Favelas: o Desafio de sua Regularizao Jurdica. In Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. Ano 7, n. 14, jul/dez 2004, pp. 59-64

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pela Mensagem 703 do Ministrio da Justia, que alegava: "O instituto jurdico de concesso de uso especial para fins de moradia em reas pblicas um importante instrumento para propiciar segurana da posse fundamento do direito moradia a milhes de moradores de favelas e loteamentos irregulares. Algumas imprecises do projeto de lei trazem, no entanto, riscos aplicao desse instrumento inovador, contrariando o interesse pblico"347.

4.6 O Cdigo Civil de 2002

Aps longo tempo de tramitao nas Casas legislativas, foi aprovado em 11 de janeiro de 2002, com um ano de vacatio legis, o novo Cdigo Civil brasileiro, que, no que diz respeito posse, seguiu fiel teoria objetiva de Ihering. Quanto usucapio ordinria, manteve a prescrio aquisitiva de dez anos do Cdigo de 1916, e reduziu-a de vinte para quinze anos no tocante usucapio extraordinria. Seguindo a tendncia do legislador de atender s demandas sociais de grande parte da populao que enfrenta as vicissitudes possessrias dos grandes centros urbanos, inovou prevendo um novo tipo de usucapio coletiva, que tem sido designada pela doutrina como "posse-trabalho". Note-se que essa nova modalidade veio prevista no captulo especfico da definio do direito de propriedade:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

347

SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Direito Moradia e de Habitao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 306

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1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2o So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 3o O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

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Em palestra proferida em agosto de 2000, o grande jurista Miguel Reale, que supervisionou a comisso elaboradora do Cdigo Civil de 2002, assim referiu-se sobre a situao possessria do 4 do artigo 1.228:
A propriedade no apenas uma disposio individual e singular de um indivduo, mas , ao contrrio, algo que implica sempre a correlao de duas pessoas entre si, em funo da necessidade social em geral, e a razo pela qual, no projeto do Cdigo Civil, aparece um novo conceito de posse. Se os senhores estudarem todos os Cdigos, todos eles sem exceo, o alemo, o italiano, o francs, os senhores encontraro apenas umas noo de posse: posse a projeo do domnio, posse o direito de deteno da coisa em razo do domnio que se possui, da legitimidade do domnio, e isso no h dvida nenhuma, o ncleo da posse, a idia de posse, direito, uma deteno da coisa. Porm, mister olhar as coisas com um pouco mais de ateno. Quando se toma posse de um terreno abandonado h muito tempo, e na maior da boa-f nele se constri uma casa para a morada da famlia, ou para a alimentao de seus filhos, para criar a sua horta, para ter o seu alimento, ns dizemos que h uma nova forma de posse, a posse pro labore, a posse trabalho. E entendendo assim, ns introduzimos no projeto do cdigo o conceito de posse trabalho, com repercusso fundamental em vrios aspectos e momentos. Assim, por exemplo, com o usucapio, os que j comearam a estudar Direito desde o primeiro ano sabem, o usucapio a aquisio da coisa pela sua utilizao mansa e pacfica durante um certo tempo. Pois bem, em razo essa

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diferena da posse trabalho, o projeto reduz pela metade o tempo necessrio para que se d usucapio. Uma coisa ocupar a terra com o meu dinheiro, com a minha capacidade dominadora, e ento obedeo o tempo de 20 anos. Mas se eu fiz, ao contrrio, no exerccio de uma posse de trabalho, o usucapio se opera pela metade do tempo. Esto vendo, portanto, que este cdigo est cheio de inspirao tica.348

Eticidade , portanto, uma das caractersticas marcantes do Cdigo Civil de 2002. O artigo 1.228, em seus pargrafos, prdigo na atribuio de contedo tico propriedade, privilegiando a proteo do meio-ambiente, do patrimnio histrico e cultural, e, principalmente, da boa f. Cobe, tambm, o abuso do direito de propriedade, pois "tico o uso normal da propriedade que traga alguma vantagem ao proprietrio, traduzida pela comodidade ou utilidade, sem que perturbe ou prejudique terceiros"349. Verifica-se, portanto, que desde a Constituio de 1988, em especial, vem-se firmando a, digamos, vocao do legislador para um reconhecimento cada vez maior das situaes possessrias. Isto tem feito com que boa parte da doutrina e da jurisprudncia tenha reconhecido, tambm, a funo social da posse, como veremos a seguir.

348

REALE, Miguel. O Projeto do Cdigo Civil. In V Semana Jurdica. Faculdades Adamantinenses Integradas. Adamantina: Omnia, 2001. pp. 58-59 349 MATTOS NETO, Antonio Jos de. Funo tica da Propriedade Imobiliria no Novo Cdigo Civil. In Revista de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. n 11, p. 23

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4.7 Em direo funcionalizao da posse

Dentro das questes que, como vimos anteriormente, envolvem o entrelaamento entre estrutura e funo do direito de propriedade, cumpre-nos analisar mais de perto a questo da funo social da posse, que tem sido objeto de estudos, pareceres e decises no sentido do seu reconhecimento e de sua aplicabilidade. O tema posse, por si s, j aparenta ser inesgotvel, como tivemos oportunidade de verificar at aqui, e nos parece, com o devido respeito e admirao a todos que j percorreram este caminho, podemos nos aventurar, por assim dizer, em propor uma nova abordagem sem a pretenso de torn-la insofismvel, mas com o firme propsito de apresentar um contributo para o estudo e aprofundamento de uma matria to rida para alguns, to fascinante para outros, ainda que Fernando Luso Soares instigue: "seguindo HERNANDEZ GIL, diria que para estudarmos adequadamente a posse havemos de ter bem presentes as duas proposies formais de WITTGENSTEIN: 'Tudo aquilo que pode ser pensado, pode ser pensado claramente; e tudo aquilo que pode ser expressado, pode ser expressado claramente'"350. Com a devida vnia do jurista e do filsofo, clareza, infelizmente, no parece ser algo inerente ao estudo da posse, como pudemos perceber pelos captulos anteriores. Modernamente, com o reconhecimento da sociabilidade do direito351, entre os autores que tm escrito sobre a funo social da posse, h

350

SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a Posse como Fenmeno Social e Instituio Jurdica. Prefcio a RODRIGUES, Manuel. A Posse. Estudo de Direito Civil Portugus. Coimbra: Almedina, 1996, p. XIX 351 "A relativa estabilizao da literatura jurdica a respeito da posse, e as perplexidades que nos ocorram pelas dificuldades do tema, nada disso justifica o anquilosamento. A socialidade e a facticidade possessria exigem um 'aggiornamento' o qual, alis, no deixa de se constituir por um remontar s origens. E tambm por um questionar do futuro." (SOARES, Fernando Luso, op. cit. p. XXV)

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aqueles que vem a posse como mera situao de fato, para os quais a funo social da posse bvia e ululante: transmutar-se em propriedade pela usucapio352. E ponto final. Para outros, entretanto, a questo pode ser vista por outros ngulos. Manuel Rodrigues, por sua vez, entende que "o conceito de posse no depende, pois, dos elementos objectivos do poder de facto; mas de um elemento que lhe exterior e ao sujeito da posse a conscincia social", chamando a ateno ao "poder e liberdade que concede aos juzes na apreciao da existncia da posse"353. Para Ana Albuquerque, "a funo social da posse implica uma viso mais ampla do contedo da posse e, ainda que no altere a sua qualificao como direito real, d mais consistncia aos argumentos dos que assim a qualificam"354. Azevedo Torres considera que "a tessitura da funo social, tanto na propriedade quanto na posse, est na atividade exercida pelo titular da relao sobre a coisa sua disposio. A funo social no transige, no compactua com a inrcia do titular. H que desenvolver uma conduta que atende ao mesmo tempo destinao econmica e destinao social do bem"355. Luso Soares afirma que "quem hoje coloque a melindrosa questo de inquirir qual a funo social da posse como instituio correctora da propriedade, muito provvel que encontra um ponto de partida mais seguro e til no formalista

352

"A usapio concretiza a funo social da posse medida que penaliza o proprietrio que no cumpre a funo social da sua propriedade. Embora no constitua nenhuma alterao substancial, o princpio da funo social representa um avano em prol do alargamento das instituies" (FACHIN, Luiz Edson. A Funo Social da Posse e a Propriedade Contempornea. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 95) 353 RODRIGUES, Manuel. A Posse. Estudo de Direito Civil Portugus. Coimbra: Almedina, 1996. 4. ed. p. 81 354 ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da Funo Social da Posse e Sua Conseqncia Frente Situao Proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 199 355 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse. Um Confronto em Torno da Funo Social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 308

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SAVIGNY do que no realista IHERING"356, j que, a seu ver, o pensamento social do ltimo em relao posse um enigma. E, ao final, adverte para "o facto de uma funo social autnoma da posse ser bem capaz de apontar para o reconhecimento de que, pelo menos nos termos em que foram colocadas, as teorias relativas sobre a respectiva fundamentao no atingem o alvo da verdade cientfica"357. Cientes deste alerta, e no anseio de buscar novos caminhos que permitam um entendimento mais abrangente do tema, consideramos que o caminho que percorremos at aqui nos permite ousar um pouco mais e propor uma anlise pragmtica da funo social da posse, a seguir.

356 357

SOARES, Fernando Luso, op. cit. p. XLII) idem, p. CXXI

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5. Da Funo Social da Posse uma anlise pragmtica

Ainda que a noo de pragmtica seja deveras imprecisa358, como alerta Tercio Sampaio Ferraz Junior359, parece-nos que uma anlise da funo social da posse por este ngulo pode contribuir para o seu entendimento360. Como lembra o jurista:
Topoi ou lugares comuns so frmulas de procura que orientam a argumentao. No so dados ou fenmenos, mas construes ou operaes estruturantes, perceptveis no decurso da discusso. Assim, por exemplo, na moderna teoria jurdica da interpretao, em contraste com a doutrina predominante no sculo passado, na sua primeira metade, a flexibilidade interpretativa das leis em oposio ao princpio da interpretao literal, pode ser visto como um topos da hermenutica atual. No caso do direito, os topoi aparecem, inclusive, no prprio texto legal como, por exemplo, no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, que dispe: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum". Tanto a noo de "fins sociais" quanto a de "bem comum" so, do ponto de vista da pragmtica, noes tpicas que, no caso devem orientar o discurso aplicativo da lei. A presena de topoi, no discurso, do estrutura uma

358

como diz Richard Posner, "there is no canonical concept of pragmatism" - "no h conceito cannico de pragmatismo". (POSNER, Richard A. . Overcoming Law. Cambridge (Massachusetts): Harvard University, 1995. p. 4. 359 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 4. ed. p. 1 360 "Ademais, significa tambm que acreditamos serem as caractersticas pragmticas da norma fundamentais para o seu entendimento" (idem, p. 12)

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flexibilidade e abertura caracterstica, pois sua funo antes a de ajudar a construir um quadro problemtico, mais do que resolver problemas.361

Chama a ateno o fato de que, ainda que parea to moderno a questo da funo social dos institutos de direito privado no ordenamento jurdico brasileiro, o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942) j prescrevesse ao intrprete o atendimento dos fins sociais e das exigncias do bem comum. De fato, fica ao arbtrio do juiz decidir o que sejam esses conceitos vagos, mas como j lembrava Carlos Maximiliano, "o bom intrprete foi sempre o renovador insinuante, cauteloso, s vezes at inconsciente, do sentido das disposies escritas o socilogo do Direito"362. O risco que o aplicador da lei corre, entretanto, abraar a sociologia e abandonar o direito, mas isso no significa, absolutamente, que as consideraes de ordem social no devam influir na sua deciso. Situaes possessrias implicam, em larga escala, em conflitos agrrios e urbanos no Brasil. Num exemplo mais conhecido, o Movimento dos SemTerra fundamentam suas invases de terras no direito de resistncia, invocando Norberto Bobbio em apoio sua ao363. Nessas circunstncias, boa parte do

361

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 4. ed, p. 23 362 SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 19. ed. p. 130 363 "Quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direito natural, a nica defesa possvel contra a sua violao pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistncia. Mais tarde, nas Constituies que reconheceram a proteo jurdica de alguns desses direitos, o direito natural de resistncia transformou-se no direito positivo de promover uma ao judicial contra os prprios rgos do Estado. Mas o que podem fazer os cidados de um Estado que no tenha reconhecido os direitos do homem como direitos dignos de proteo? Mais uma vez, s lhes resta aberto o caminho do chamado direito de resistncia." (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 31, apud MEIRA NETO, Belizrio. Direito de Resistncia e o Direito de Acesso Terra. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 66)

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confronto do MST com o governo ou contra os latifundirios se d no nvel retrico, mas tambm no pragmtico, no s atravs das negociaes que so conduzidas, mas tambm nos casos que so levados apreciao do Judicirio364. Considerando que a Constituio Federal de 1988 estabeleceu o princpio da funo social da propriedade entre os direitos e garantias fundamentais, importa saber se se tratou, naquele momento especfico da vida poltico-jurdica brasileira, de uma mera satisfao ideolgica a um movimento social consistente, que havia sido reprimido por dcadas. Afinal, qual a eficcia da norma constitucional que prev que "a propriedade atender a sua funo social" (artigo 5, inciso XXIII)? Ferraz Junior v no sucesso da disposio normativa a marca caracterstica de sua eficcia:
Admitindo-se que as normas jurdicas instaurem uma relao de autoridade portanto uma relao hierrquica entre o seu emissor e o seu destinatrio (cometimento) e ao mesmo tempo expressem um relato, o chamado "contedo normativo", o sucesso da norma estar na adequao entre a relao de autoridade e o contedo da norma. Assim, se o objetivo do emissor obter uma obedincia ou submisso (cometimento), mas o contedo normado no tem condies de ser cumprido, o sucesso da

364

"A interpretao jurdica, como tarefa dogmtica, ocorre num amplo espectro de possibilidades. Envolve o direito como um fenmeno complexo, na perspectiva da decidibilidade de conflitos. O jurista no interpreta do mesmo modo em que o faz o ser humano, ordinariamente, quando procura entender a mensagem de algum numa simples conversa. Nesse caso, o que se busca a entender o que foi comunicado, captando o sentido a partir de um esquema de compreenso prprio de quem ouve, a fim de orientar suas reaes e subseqentes aes. J o jurista pressupe que, no discurso normativo, so fornecidas razes para agir de um certo modo e no de outro. Essas razes, portanto, se destinam a uma tomada de posio diante de diferentes possibilidades de ao nem sempre congruentes, ao contrrio, em conflito. Pressupem, assim, que o ser humano age significativamente, isto , atribui significao sua ao. Como essa significao conhece variaes subjetivas, em termos do que se entende como justo, ou injusto, a possibilidade de conflitos reflexos, isto , conflito sobre o conflito, pode levar a uma escalada de impasses e intransigncias." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; MARANHO, Juliano Souza de Albuquerque. Funo Pragmtica da Justia na Hermenutica Jurdica: Lgica do ou no Direito? In Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. A Filosofia no Direito e a Filosofia do Direito. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2007. vol. I, n. 5. pp. 273-274)

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disposio normativa frgil, ou no existe. A norma no tem ou tem baixa eficcia. Mas se o objetivo , por exemplo, no a obedincia, no a submisso, mas simplesmente, vamos dizer assim, uma satisfao ideolgica, o apaziguamento da conscincia poltica, embora o disposto seja impossvel de ser cumprido adequado relao da autoridade. Porque exatamente em razo da no aplicao que vai dar-se o sucesso da norma.365

Em 1990, quando este texto foi escrito, de fato, no havia condies de mensurar o sucesso da funo social da propriedade, muito embora, como vimos nos captulos anteriores, j se manifestava, no direito brasileiro, uma tendncia de se relativizar os institutos de direito privado, em especial a propriedade. Em dezembro de 1994 (antes, portanto, do Estatuto da Cidade e do Cdigo Civil de 2002), o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, reformando sentena de 1 instncia, impediu que trinta famlias - cerca de cem pessoas fossem desalojadas da favela em que viviam, havia cerca de vinte anos, na cidade de So Paulo. Entre as razes listadas pelo acrdo366, preponderou o fato de que "a realidade concreta prepondera sobre a 'pseudo-realidade jurdico-cartorria'" e "o princpio da funo social atua no contedo do direito. Entre os poderes inerentes ao domnio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princpio da funo social introduz um outro interesse (social) que pode no coincidir com os interesses do proprietrio". Desta maneira "o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo prprio, cabendo ao Judicirio dar-lhe a necessria e

365

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Interpretao e Estudos da Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990. p. 16 366 TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO. Apelao Cvel 212.716-1/8, 8 Cmara Civil, Relator Des. Jos Osrio, j. 16 de dezembro de 1994. Revista dos Tribunais, ano 85, v. 723, janeiro de 1996 (a deciso transitou em julgado, com a manuteno do Acrdo do TJESP, em 3 de maro de 2006 - Recurso Especial 75.659-SP, no Superior Tribunal de Justia)

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serena eficcia nos litgios graves que lhe so submetidos". Por fim, "o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma antisocial", e "o jus reivindicandi fica neutralizado pelo princpio constitucional da funo social da propriedade". V-se, portanto, que em 1994 o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo reconhecia a funo social da posse em contraposio , por assim dizer, disfuno social da propriedade em questo. Feito este registro, interessa-nos, agora, verificar como se pode chegar, pragmaticamente, ao mesmo reconhecimento. Para tanto, lembrando que "toda a prxis jurdica uma tcnica decisria politicamente funcional"367, retomamos o que dissemos sobre o discurso judicial no captulo 1, para aprofundar a sua anlise, alertando para o fato de que, doravante, por assim dizer, contextualizamos a situao ftica exemplificativa como sendo um conflito possessrio, para servir ao propsito do nosso trabalho368.

5.1 O discurso judicial possessrio

A primeira observao que fazemos, ao retornarmos apreciao do discurso judicial, logo aps declinar um precedente jurisprudencial, que devemos ressaltar que no estamos analisando, especificamente, um discurso processual, mas concentrando nossa ateno numa situao comunicativa peculiar, que tambm ocorre nos tribunais, onde um dos modos do discurso judicial o de instrumento de composio de uma lide. Esta no se confunde com o conceito de discurso judicial. Na lide, uma parte pretende e outra resiste. J o dubium conflitivo do discurso judicial se refere a alternativas incompatveis que envolvem situaes mais

367

MLLER, Friedrich. Direito. Linguagem. Violncia: Elementos de uma Teoria Constitucional, I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. p. 7. Trad. Peter Naumann. [grifo do autor] 368 Reconhecendo que, mesmo diante deste exemplo, a anlise pragmtica permite vrias possibilidades, pelo que buscamos apresentar as linhas mestras desse tipo de abordagem, a nosso ver, adequadas a outras formas de investigao pragmtica.

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abrangentes do que mera pretenso e resistncia369. Ademais, a discusso judicial tem o condo tambm, de ser normativa:
A discusso-contra judicial , pois, basicamente hermenutica. Dada, porm, a dialogicidade normativa do discurso jurdico, a qualidade hermenutica da discusso-contra judicial , em termos de reflexidade, tambm normativa. A prpria situao comunicativa estabelece nesse caso, a obrigao de interpretar. Essa obrigao institui prescries interpretativas de carter formal e de carter situacional, que vo, ento, delinear o prprio decurso do discurso.370

5.2 "Tpica material" e "Tpica formal"

Quando, na situao que examinamos, ocorre um conflito

possessrio qualquer, h, evidentemente, uma quebra na comunicao que, em geral, levada ao Judicirio, ou a outros meios de composio dos interesses em conflito, aqui considerando "conflito", "composio" e "interesses" como conceitos genricos, sem nenhuma especificao jurdica intrnseca. Cada uma das partes tem o seu repertrio de "pontos de vista" a respeito da situao conflitiva, e esse

369

"Isso pode ocorrer quando as partes querem contratar, mas desconhecem se o tipo do contrato exigido pela situao se adapta ou no aos ditames legais. Embora o exemplo possa fugir ao estrito sentido do discurso processual, ele deve ser considerado uma questo de discurso judicial". (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 77) 370 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 78. Prossegue o jurista: "Notese, nesse sentido, que, quando dizemos que o receptor, na discusso judicial, um 'intrprete', esse termo, que traduz usualmente o interpretant de Peirce (Semitica e filosofia textos escolhidos, trad. O. S. da Mota e L. Hegenberg, So Paulo, 1972), 'no designa, to-somente, o intrprete ou usurio do signo, mas antes uma espcie de Supersigno ou supercdigo, individual ou coletivo, que reelabora constantemente o seu repertrio de signos em confronto com a experincia, conferindo aos signos, em ltima instncia, o seu significado real, prtico. O interpretante, assim, no uma 'coisa', mas antes o processo relacional pelo qual os signos so absorvidos, utilizados e criados' (Dcio Pignatari, Informao. Linguagem. Comunicao, So Paulo, 1968, p. 30)."

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repertrio forma a tpica material da discusso judicial371. Cada parte, antes do discurso judicial propriamente dito, se interpreta a si mesma, dado que precisam produzir no receptor uma impresso convincente e confiante, ou seja, as suas aes lingsticas devem ser dignas de crdito. O discurso de cada uma , portanto, uma espcie de automanifestao da prpria imagem. Assim, num conflito fundirio, os invasores de terra podem, por exemplo, listar entre os seus pontos de vista (os topoi materiais) o fato de que so marginalizados da sociedade, de que a terra improdutiva e/ou abandonada, de que os preceitos da justia, filosoficamente considerada, no podem permitir que essa situao perdure, etc. Do outro lado, os proprietrios podem dizer que, sim, a propriedade cumpre a sua funo social, de que h uma reserva ecolgica na fazenda, sendo devidamente preservada, de que a invaso pode gerar um efeito "cascata" na regio, enfim, uma srie de argumentos que so apresentados no decorrer do discurso judicial, muitas vezes

estrategicamente, j que as partes, de antemo, conhecem ainda que instintivamente a reflexividade do discurso, ou seja, com o perdo da redundncia, vai haver uma discusso sobre a discusso sobre a discusso, e assim por diante372. Uma outra caracterstica marcante do discurso judicial a de que ele no pretende produzir, incondicionalmente, um consenso real entre as partes373,

371

"A 'tpica material' constitui, a nosso ver, um conjunto de prescries interpretativas referentes argumentao das partes no seu inter-relacionamento, mas do ngulo das intenes persuasivas de uma rem relao outra, isto , sob o ponto de vista do seu interesse subjetivo." (FERRAZ JUNIOR, op. cit. p. 81) 372 "Na discusso-contra judicial, portanto, os partcipes perdem sua eventual 'ingenuidade'. Isso se d, justamente, com a utilizao da 'tpica material', que serve, ento, s exigncias da astcia ttica no processo de argumentao." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. 81-82). Mais adiante (p. 83): "Nesses termos, por exemplo, o discurso do juiz guiado por 'topoi materiais' como 'neutralidade', 'serenidade', 'imparcialidade acima das injunes do caso concreto', 'respeitabilidade', 'dignidade', 'imunidade crtica' (que s pode ocorrer dentro do discurso e no fora dele) etc." 373 "Decises, neste sentido, podem ter, mas no tm, necessariamente, por finalidade estabelecer consenso, mas sim, 'absorver insegurana' (Simon/March), pois decises no eliminam alternativas,

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uma espcie de harmonia entre o que direito e o que no o seja, no sentido de que todas as expectativas de ambas devam ser institucionalizadas e, de alguma forma, atendidas. As decepes tambm fazem parte do jogo, por assim dizer. O discurso judicial no as impede, mas as torna "difusas" na forma de ressentimentos generalizados, que no podem ser institucionalizados, fazendo com que as partes possam suportar a presso social (da comunidade, dos fazendeiros, da imprensa, da polcia, por exemplo), obrigando-as a discutir no s as questes formais de direito, mas tambm os seus topoi materiais de insatisfao, como vimos anteriormente. Por outro lado, a tpica formal constitui-se das prescries interpretativas que fazem parte do controle objetivo da comunicao discursiva, ou seja, lida com as regras tcnicas do dilogo jurdico aplicadas fundamentao racional do discurso judicial. Em outros termos mais tcnicos, estamos falando dos princpios gerais do processo, como o contraditrio e a distribuio do nus da prova374, que permitem um maior rigor na exigncia de fundamentao do discurso. Assim, necessrio provar, por exemplo, se a propriedade invadida atende a sua funo social, h quanto tempo deu-se a invaso das terras, se o proprietrio deu ao seu imvel uma destinao anti-social, enfim, uma srie de questes levantadas no curso do discurso judicial mediante regras especficas que permitem o seu controle,

mas tornam alternativas indecidveis em decidveis. Da poder-se dizer tambm que a fundamentao dos discursos heterolgicos visa no a demonstrao, mas a justificao das decises." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 4. ed. p. 29) [grifos do autor] 374 "Nesses termos, a prova jurdica, no discurso judicial, pode ser entendida, de modo genrico, como um mecanismo destinado a estabelecer uma convico sobre um ponto incerto. Lvy-Brhl nota, a partir da etimologia da palavra (probus, probatio), o carter tico, diramos, pragmtico, que a informa. Esse carter, no discurso jurdico, acentua-se. Em funo do dubium, a prova no direito no visa a transformar a incerteza em certeza, no sentido de substituir o dubium por um certum, onde os partcipes da discusso passassem a comportar-se passivamente, mas sim produo de uma convico necessariamente partidria. A prova jurdica, nesses termos, no exclui, ao contrrio, pressupe o comportamento crtico dos partcipes da discusso: provar significa fazer aprovar." ((FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 86)

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garantindo o contraditrio. Percebe-se, portanto, que tpica material e tpica formal no se excluem, mas esto intimamente entrelaadas no decurso do processo de questionamento a que convencionamos denominar discurso judicial.

5.3 "zettica"

Argumentao

"dogmtica"

argumentao

No decurso deste trabalho, viemos nos referindo, muitas vezes, a questes dogmticas e zetticas, em que as primeiras privilegiam o aspecto resposta, e as ltimas, o aspecto pergunta). Dissemos, tambm, que essas questes no so auto-excludentes375, mas compem, por assim dizer, o jogo discursivo, no sentido de que as partes mudam as bases de sua orientao por necessidade de argumentao, o que d certa autonomia discusso judicial, que, conforme Ferraz Junior explica, traz embutida em si, tambm, uma discusso normativa:
Essas peculiaridades referem-se ao carter

normativo e interpretativo do discurso. A constituio do dubium jurdico em relao a uma norma confere discusso-contra o carter normativo. Mas a sua reflexividade nos permite distinguir, a, dois momentos que esto, porm, intimamente ligados. No primeiro momento, podemos dizer que a norma decide conflitos. Mas a possibilidade de instaurar, reflexivamente, o dubium dentro da

375

"Entre elas, como dissemos, no h uma separao radical; ao contrrio, na totalidade do discurso jurdico, elas se entremeiam, referem-se mutuamente, s vezes se opem, outras se colocam paralelamente, estabelecendo um campo de possibilidades bastante diversificado. As questes "dogmticas" relevam o ato de opinar e ressalvam certas opinies (dokein), certas aes lingsticas. As questes "zetticas", ao contrrio, desintegram, dissolvem meras opinies (zetein), pondo-as em dvida, o que pode ocorrer ainda dentro de certos limites (na perspectiva emprica das cincias: sociologia, psicologia, antropologia jurdicas etc.) ou de modo a ultrapassar aqueles limites, constituindo uma aportica (na perspectiva da Filosofia do Direito)." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 90)

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prpria norma, nos autoriza a v-la, ela mesma, num segundo momento como um novo dubium que se constitui como tal em relao a outra norma.376

Isto quer dizer que dogmas como o da propriedade podem ser submetidos a um processo de questionamento, em que o conflitivo ampliado,

como acontece nas situaes possessrias. A mesma Constituio que garante o direito de propriedade (art. 5, inciso XXII), diz, no inciso seguinte, que ela dever atender a sua funo social. Na discusso judicial, o dogma da propriedade est, por assim dizer, na berlinda. Pode ser argumentado, como no caso do acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, com que iniciamos este captulo, que a posse tem, como natureza377, mera situao de fato, e no pode opor-se propriedade regularmente titulada, e no se tratava, no caso, de usucapio constitucional, j que a ao havia sido proposta em 1985, conforme reconheceu a referida deciso. Instala-se, portanto, um dubium conflitivo que tem por alvo

376

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 88 377 "No raro, as dificuldades classificatrias, bem como as dificuldades de classificao ou de enunciao da 'natureza jurdica' de um instituto, ou seja, a demonstrao do locus terico ocupado por este em meio s tramas do sentido jurdico, ocasionam incoerncias que conduzem a teortica jurdica a declarar a existncia de um monstrum iuris, s vezes multifacetado, s vezes poliforme, s vezes mutante, de natureza controvertida ou de situao incerta. Sabe-se que o estudo da 'natureza jurdica', como propugnado pela discursividade dogmtica, corresponde sobretudo a um argumento tpico do discurso cientfico, tcnica de que se valem os juristas para a manipulao de um vocabulrio e de um universo semitico determinado. Discutir a natureza jurdica de um instituto, para Luis Alberto Warat, pode representar no s uma atividade de localizao dentro da galxia jurdico-estrutural, problema de hierarquizao e de delimitao ligado prpria razo de ser da cincia, mas tambm: a) apresentar uma definio persuasiva, justificadora de interesses, secretando uma opo ideolgica dentro da amplitude interpretativa a que se sujeita a esfera da juridicidade; b) encobrir um conflito sugerido pela lei, apresentando, a ttulo de soluo eqitativa, uma resposta calcada na natureza jurdica do instituto; c) aplicar a analogia, estendendo o universo abarcado pela hiptese prevista; d) classificar para fins cientficos ou epistemolgicos; e) implicar segurana sistemtica e coerncia estrutural do ordenamento jurdico; f) funcionar como mito; g) atuar como definio aclaratria da significncia muitas vezes inextricvel de termos jurdicos; h) denotar significao inefvel, ou seja, significao inenarrvel, dentro da essencialidade terminolgica (cf. Warat, Semitica y derecho, s. d., p. 146-148)." (BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da Pesquisa Jurdica: Teoria e Prtica da Monografia para os Cursos de Direito. So Paulo: Saraiva, 2005. 4. ed. pp. 68-69)

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desconstituir o cerne da propriedade, que ampliado mediante a discusso judicial, e, naquele discurso judicial especfico, restou claro e definitivo que "o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo prprio", o que no deixa de levantar a pergunta: afinal, como que o direito de propriedade pode conflitar consigo mesmo, seno em virtude da ausncia de funo social e da presena de posse? As questes dogmticas, assim, "no se estruturam em razo de uma ao lingstica qualquer, mas de um dogma que deve ser, de algum modo legitimado" ou desconstitudo:
Ora, no mundo ocidental, onde essa legitimao vem perdendo a simplicidade, que se revelava na sua referncia a valores outrora fixados pela f, ou pela razo ou pela "natureza", o recurso a questes "zetticas" torna-se inevitvel. 378

Na

prtica

discursiva,

vemos,

portanto,

duas

possibilidades

interligadas: o dubium em funo da norma (uma questo dogmtica), e a norma em funo do dubium (uma questo zettica). Ambas se defrontam com o problema da racionalidade da discusso judicial, que, conforme reza a tradio formal positivista, no pode alterar a ordem serena e estvel - o sistema dedutivo puro e simples -, em que os institutos jurdicos (mais especificamente, as normas) esto postos, numa espcie de letargia normativa, que o intrprete despertaria unicamente por uma subsuno lgico-formal. J tivemos oportunidade de verificar (em especial nos captulos 2 e 3) que uma decorrncia tpica desse entendimento o surgimento de sries conceituais direito subjetivo, direito privado, direitos reais, etc. que

378

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 91

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permitam a construo de um discurso "binrio", em que as alternativas possveis se reduziriam a duas: a isto ou aquilo379.

5.4 Soluo "tima" e soluo "satisfatria"

Esse modelo de racionalidade deveria ocorrer numa espcie de "mundo perfeito" em que as possibilidades de ao e, sobretudo, de deciso estivessem bem delimitadas, minuciosamente previstas e nitidamente definidas, cabendo ao agente discursivo que se encontrasse diante de uma situao conflitiva, to apenas, procurar uma "deciso tima" dentre aquelas pr-estabelecidas. Este "mundo perfeito" corresponderia ao sistema fechado de normas preconizado pelas teorias positivistas do sculo XIX, em que havia uma certeza na relao entre alternativas e conseqncias. Silveira, Ferraz Junior comenta:
Posteriormente, esse positivismo foi abrandado, admitindo que a interpretabilidade das normas introduzia, na relao, um certo risco, contornvel por regras hermenuticas e pela constncia nas interpretaes judicirias, o que permitia um conhecimento razovel das probabilidades das conseqncias de cada alternativa. Modernamente, dada a idia de que h um mtodo que permite dar norma "o sentido mais conveniente, segundo suas convices, soluo dos casos que se lhe apresentam", admite-se

Ocorre que este mundo mudou. Citando Alpio

379

"Em conseqncia, eventuais irregularidades no funcionamento do discurso, originadas por influncia do meio, passariam a ser tratadas como falha, lacuna, variantes de erro. A busca, para cada ente jurdico, da sua natureza jurdica bem exemplifica o que queremos dizer: um direito ou pblico ou privado, ou pessoal ou real; uma sociedade ou civil ou comercial. As eventuais irregularidades devem ser excludas das operaes discursivas, como irrelevantes, e eventuais incongruncias so tratadas ou como excees ou contornadas por fices." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 93) [grifos do autor]

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que aquela relao incerta, na medida em que no h a possibilidade de serem previstas, com probabilidades definidas, a ocorrncia de uma certa e determinada conseqncia, dada a opo por uma alternativa, embora a relao no seja absolutamente aleatria (continua proibida a interpretao contra legem), na medida em que a norma garante que as conseqncias para cada alternativa esto limitadas num conjunto de todas as conseqncias possveis (manuteno do fator certeza no Direito).380

A busca de uma soluo tima uma deciso faz desta situao discursiva, tambm, um modelo normativo. Na hiptese que estamos analisando, a funo social atua como um fator, por assim dizer, desagregador do dogma da propriedade. O agente discursivo (no caso, o terceiro comunicador, o juiz) no opera apenas com o dado fornecido pela norma, de que a propriedade atender a sua funo social, mas o compara com outros dados obtidos da realidade ftica do local, da presena, ali, de trintas famlias, com cerca de cem pessoas, por um longo perodo de tempo, com a urbanizao da favela e a prestao de servios pblicos, como gua e luz, enfim, uma srie de fatores que, combinados, levam o terceiro comunicador a declarar a no observncia da funo social da propriedade, reconhecendo na posse daquelas pessoas o cumprimento, tambm, de uma funo social. Em termos de discusso racional, este modelo atende noo de racionalidade exigida pelo bom senso, j que se refere a um tipo caracterstico de situao comunicativa em que esto presentes os conceitos de fundamentao e crtica, tendo em vista os dados da vida prtica que no foram estaticamente

380

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. 93-94, citando SILVEIRA, Alpio. Hermenutica no Direito Brasileiro. p. 4 e 35

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pressupostos, mas fornecidos pelos agentes discursivos no decurso da discusso judicial. Se no se trata de uma soluo tima, nos parmetros definidos pela dogmtica de um sistema fechado de normas, estamos diante de uma soluo satisfatria, que, considerando a situao concreta e a concretizao da norma em questo -, atende a requisitos mnimos de aceitabilidade.

5.5 Um modelo retrico

Ferraz Junior prope um esquema que descreve (e ordena racionalmente) o decurso da discusso judicial381, dos pontos de vista dogmtico e zettico, no auto-excludentes, que no deve ser tomado num sentido rgido, mas que possa adaptar-se a um variado nmero de situaes. Por isso, o chamamos de "um" modelo retrico, admitindo que h outros, mas este o que ora apresentamos.

5.5.1 O decurso do questionamento "dogmtico"

Com base na retrica clssica, o jurista prope uma primeira etapa de argumentao predominantemente dogmtica -, que chamaramos de

"formulao do dubium", e que consiste no processo de questionamento conhecido como status rationales, composto de, sinteticamente: 1) status conjecturae, que diz respeito existncia do dubium conflitivo; 2) status finitionis, que descreve, define, qual este dubium; 3) status qualitatis, que, conforme o prprio nome diz, o qualifica de acordo com valores ticos, morais, e, sobretudo, jurdicos; e 4) status translationis, que diz respeito s suas condies de possibilidade (no caso, jurdica),

381

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. 95-103

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ou seja, responde pergunta: vivel do ponto de vista do direito? Assim comenta o jurista:
A argumentao "dogmtica" comea por questionar a consistncia do dubium conflitivo enquanto dubium. Trata-se de um questionamento condicionante da prpria discusso e que determina o seu carter, possibilitando s partes uma viso provisria do seu decurso. No plano judicial, ele visa a verificar no s se h mesmo um dubium, mas sobretudo se este jurdico (translatio). Esse dubium sobre o dubium se refere s condies de possibilidade e, embora esteja colocado no incio da discusso, est sempre presente em cada uma das suas fases, isso porque a translatio se relaciona ao fundamento bsico do discurso judicial, qual seja, o direito ao conflito. Embora esse direito no possa ser questionado, pois garante a institucionalidade do conflito, no deixa de estar submetido a certas regras, que o delimitam. Segue-se, ento, que a sua discusso formal , assim, sempre possvel.382

Assim, na hiptese que estamos analisando mais de perto, o dubium estaria formulado diante da posse, por no-proprietrios, de determinada rea que tem um proprietrio, e, estamos, inicialmente, diante de uma discusso que, mediante os remdios processuais, ou as aes prprias (no estamos interessados, neste momento, particularmente, no lapso de tempo ou nas regras processuais), levada a juzo onde se configura o ponto conflitivo entre as partes. Embora a translatio (a condio de juridicidade ou no) possa ser questionada a qualquer momento, imaginando que se trate de um conflito possessrio que enseje o

382

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 96

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recurso justia por uma ou das partes (ou ambas), uma vez instaurada a discusso judicial nos moldes processuais brasileiros, no basta que as partes assim o queiram, e, pragmaticamente, em geral no o querem, porque dependem de um pronunciamento judicial para definir, de uma vez por todas, a posio jurdica que devem assumir em relao ao dubium, se de legtimo proprietrio que pode valer-se dos meios legais para proteger sua propriedade, se de posseiro que pode manter a sua posse e aspirar propriedade, dentro do que o substrato ftico lhe permita. Numa segunda etapa, passamos para o confronto das qualificaes incompatveis justo ou injusto referenciadas por uma norma, que delimita a discusso judicial (no caso, o dubium conflitivo instalado com base na norma constitucional que determina que a propriedade deve atender a sua funo social). Pressupe-se provisoriamente - que h uma determinada norma que ampara uma ou outra pretenso, e o dubium a ela submetido. O critrio de justia, aqui, manipulado pelas partes, que tentaro, cada um sua maneira, dentro de suas estratgias de convencimento, alegar que a sua posio se enquadra dentro de critrios objetivos de justia383 (seja o direito inalienvel propriedade produtiva,

383

Obviamente, uma discusso filosfica sobre o que seja justia pode prolongar a discusso infinitamente. Basta-nos, no mbito deste trabalho, entender que "nos casos de complexidade, vagueza e busca de inteno do emissor da comunicao normativa jurdica, a problemtica da justia pode vir novamente tona, o que tornaria a interpretao virtualmente indecidvel se tomada como uma especulao zettica sobre o significado ou a definio de critrios ltimos de justia. Diante desse problema, a dogmtica interpretativa, dentro de sua misso prtica de criar condies para a decidibilidade dos conflitos, busca racionalizar e domesticar o sentido das normas atravs de recursos pragmticos de reconstruo do ordenamento, com o estabelecimento de novas distines, definies, esquemas de interpretao ou mesmo regras, capazes de jogar com os cdigos lingsticos (fortes e fracos) das normas. Por meio dessas tcnicas, a dogmtica realiza escolhas, valoraes e tomadas de posio ideolgica acerca da justia material (justeza ou senso do justo) subjacente s normas, em nome, porm, da figura fictcia do legislador racional que lhe permite reconstruir racionalmente o contedo do ordenamento em um sistema de solues gerais e abstratas para hipteses relevantes." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; MARANHO, Juliano Souza de Albuquerque. Funo Pragmtica da Justia na Hermenutica Jurdica: Lgica do ou no Direito? In Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. A Filosofia no Direito e a Filosofia do Direito. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2007. vol. I, n. 5. p. 314)

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seja a inobservncia da sua funo social, etc.). Numa terceira etapa, o processo de questionamento busca uma definitio, ou seja:
A definitio, no questionamento "dogmtico", sempre partidria, isto , ela "usada" no interesse das partes. Ela estabelece uma relao entre a questo onomasiolgica (designao do fato) e a questo semasiolgica da palavra normativa

(significao do texto normativo), em funo da produo de convico. A definitio corresponde, no discurso judicial, a uma "normativizao" lingstica da semntica "natural". Seu fim ltimo subsumir a designao do fato significao (da palavra legal) "querida pelo legislador" (voluntas legumlatoris) ou "querida pela lei" (voluntas legis) a opo manifestada pela disjuno ou depende do interesse do interesse das partes -, ou negar essa subsuno, tendo em vista as possibilidades de ataque e defesa.384

O problema , portanto, definir o que seja "funo social". Pode haver casos em que essa situao clara, como no exemplo citado do acrdo do tribunal paulista, em que as famlias estavam na rea invadida havia cerca de vinte anos, e o proprietrio nada fizera neste interregno para fazer valer o seu direito de propriedade. Esta uma situao em que a funo social da posse se revela de maneira mais clara, tanto que, como vimos no captulo anterior, o Estatuto da Cidade de 2001, e o Cdigo Civil de 2002, ainda que no se refiram expressamente a uma "funo social da posse", previram a possibilidade de usucapio coletiva em casos como este. As partes tm, em cada situao especfica, a liberdade de qualificar a

384

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. 97-98

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sua definitio, no decurso da discusso judicial, de acordo com os seus interesses, recorrendo a argumentos como a inteno da lei ou do legislador, ao uso lingstico e a critrios axiolgicos, como aqueles prprios da Constituio, com o respeito dignidade humana, o direito de moradia, enfim, cada caso concreto, com as suas nuances, permitir que as partes se valham dos melhores instrumentos (e argumentos) de ataque e defesa. Ferraz Junior anota a possibilidade de uma quarta etapa do questionamento, relacionada qualificao jurdica do fato, que, a nosso ver, j se encontra presente na decorrer do discurso judicial.

5.5.2 O decurso do questionamento "zettico"

Como dissemos anteriormente, essas trs etapas (ou quatro, conforme a necessidade especfica de cada caso) referem-se, sobretudo, argumentao dogmtica, o que no exclui a zettica, que busca o "fundamento das normas para alm do dogma" 385. Quando falamos sobre o critrio de justia da norma, havia ali espao para o questionamento zettico:
A esses momentos do questionamento "dogmtico" liga-se o questionamento "zettico", no necessariamente na forma de um complemento subsidirio, mas na de uma correlao. O questionamento "zettico", como vimos, manifesta-se na

reflexividade do dubium, trazendo-o para a prpria norma em funo da qual ele se estrutura, mas sem desligar esse novo dubium do anterior. Trata-se, pois, de um questionamento da prpria norma que serve de base para o questionamento "dogmtico", mas sempre

385

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 99 [grifamos]

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dentro dos mveis da discusso-contra: preparar ou possibilitar uma deciso.386

O questionamento "zettico" tem um decurso prprio, que pode, entretanto, ser construdo ao analogamente ao "dogmtico", e que se constitui de trs nveis gerais, que Ferraz Junior chama de anlise, crtica e metacrtica. O primeiro nvel refere-se vontade da lei ou vontade do legislador. Conforme se consiga demonstrar, com mais vigor, que, efetivamente, o legislador de fato quis atribuir uma funo social propriedade, ao qual, no substrato ftico, corresponde uma funo social da posse, mais fora ter sua argumentao, qual corresponder a respectiva negao, com igual intensidade. Pode-se passar, em seguida, para uma questo de definio (definitio) que vai questionar em que condies se d a afirmao ou a negao da funo social da posse, ou seja, quais so os componentes histricos, econmicos, sociolgicos, etc., que possibilitam a ampliao da funo social da propriedade para a posse (sempre lembrando que estamos no campo da argumentao zettica). Assim, para o jurista, "a definitio releva, como se v, o problema semntico que, na discusso-contra judicial, nos

386

FERRAZ JUNIOR, op. cit. p. 100. Prossegue o jurista: "Na discusso-contra judicial, ainda que o modelo dominante da ordem continue hierrquico e escalonado, h uma experincia que distingue competncias modificadoras constitucionais e ordinrias, administrativas, judicirias, fiscais e fiscalizantes, etc., ao mesmo temp em que as refere uma s outras, numa relao balanceada de recprocos pressupostos e ligaes, trabalhos preparatrios e agravantes de decises. Ora, as normas, enquanto premissas dessas decises, voltam-se primariamente sobre essa organizao, mas, reflexivamente, elas refletem sobre processos sociais, polticos e econmicos (fticosaxiolgicos, diria Reale), que, por sua vez, condicionam novos atos decisrios. Assim, em termos de reflexividade, o discurso judicial, em que pese a utilizao de uma srie de fices hierarquizantes, como unidade, delegao, representao no sentido kelseniano de uma ordem escalonada que acaba num ato-premissa-zero, formalmente constante e permanente -, manifesta, na verdade, uma constante proliferao de complexidades, verticais e horizontais, hierrquicas e circulares. Por isso mesmo, se possvel e, em princpio, 'legtimo' mudar o direito por meio de decises, na prtica isso limitado e nunca se d de uma s vez."

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coloca entre a presuno da clareza da lei em contraste com a sua obscuridade semiolgica"387. O segundo nvel do questionamento "zettico", a crtica, decorrncia dessa possvel ampliao analgica da vontade da lei ou do legislador, fazendo com que a definitio se transforme numa tentativa de normativizao da prpria norma388. Quando o acrdo referido anteriormente diz que "o princpio da funo social atua no contedo do direito", e que o direito de propriedade foi exercitado de forma anti-social, o que ele est fazendo no deixa de ser uma normatizao da prpria norma constitucional, no caso, a do artigo 5, inciso XXIII, da Constituio Federal, que se refere, genericamente, a uma "funo social da propriedade", da qual, mediante o discurso judicial, foi normatizada, concretizada, referida a uma situao da vida que foi objeto de uma discusso racional, e cuja deciso no se prendeu a elementos apenas dogmticos, mas foi alm do prprio dogma, recorrendo a um questionamento "zettico" do substrato ftico de uma favela consolidada no terreno de proprietrios que no se preocuparam com o exerccio do direito que lhes correspondia. De certa forma, encontramos presente no exemplo em questo o terceiro nvel do questionamento "zettico", a metacrtica, em que o dubium qualitativo instalado no nvel crtico conduz a uma metacrtica, "em que a norma questionada no seu sentido metanormativo, isto , para alm da sua

387

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., pp. 102 388 "Ocorre que uma norma jurdica mais do que o seu texto de norma. A concretizao prtica da norma mais do que a interpretao do texto." (MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 3. ed. Trad.. Peter Naumann. p. 2)

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vigncia, na sua eficcia e no seu fundamento axiolgico"389, pelo que Ferraz Junior conclui:
O questionamento "zettico", na discusso-contra judicial, aponta, no seu decurso, para alm dos seus prprios limites. Embora seja todo ele construdo em funo do preparo de uma deciso, donde o seu constante relacionamento a um dubium primitivo de natureza "dogmtica", ele abre uma perspectiva que j no mais o da discusso contra-judicial. Essa outra perspectiva pode ser entendida de dois ngulos: ao questionar o "dogma", sobretudo no seu momento crtico e metacrtico, o discurso judicial pe em xeque a prpria decidibilidade, isto , a possibilidade de deciso; ao mesmo tempo, porm, ele torna essa decidibilidade o seu objeto imediato. No primeiro caso, temos a oportunidade de examinar condies e circunstncias que expliquem o aparecimento, no discurso jurdico, de uma estrutura monolgica. No segundo, h a perspectiva de uma discusso-com. A presena dessas variantes, porm, no constitui um momento de exceo nem representa um mero complemento subsidirio discusso-contra judicial, mas uma decorrncia da prpria situao comunicativa jurdica, o que nos vai dar uma medida da complexidade do discurso do direito, concebido na sua totalidade.390

Parece-nos, portanto, que a anlise pragmtica do direito permite que se possa investigar a funo social da posse a fundo, a partir do preceito constitucional da funo social da propriedade. Mesmo aqueles que possam opor

389

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. Subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva, 1997. 2 ed., p. 102 390 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. op. cit. pp. 102-103

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resistncia aplicao do pensamento tpico-problemtico, como Canaris, podem encontrar o caminho do meio: a oposio entre o pensamento sistemtico e a tpica no , assim, exclusivista. Ambas as formas de pensamento antes se completam mutuamente interpenetrando-se, at, em parte391. Ainda que mantenha um distanciamento crtico, Canaris conclui que a tpica no pode ser descartada, mas deve ser reconhecida em determinadas circunstncias:
Com isto fica tambm j claro, como e em que circunstncias tem o pensamento tpico uma funo significativa a cumprir dentro da Cincia do Direito: sempre que faltem valoraes jurdico-positivas suficientemente concretizadas. Pois nesse caso, no s as possibilidades do pensamento sistemtico deparam com limites inultrapassveis, como tambm se verificam, em regra, as caractersticas da tpica: as normas s podem aqui ser preenchidas, em termos de contedo, atravs do juiz, de tal modo que este deve actuar como o legislador, decidindo, afectivamente, acerca da mxima do comportamento correcto; ele fica adstrito, no campo da sua auto-valorao, a considerar os valores e as intuies jurdicas, culturais e sociais dominantes na comunidade jurdica em causa, o que dizer: ele deve remeter-se . De que crculos de problemas se trata, circunstanciadamente? [...] Perante o pensamento sistemtico, a tpica tem, assim, aqui, uma funo complementadora inteiramente legtima a cumprir; pode-se mesmo dizer que, nesta questo, se exprime de novo a polaridade dos valores jurdicos mais elevados: a tpica

391

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. 3. ed. p. 289, trad. port. De Antnio Menezes Cordeiro

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ordena-se na equidade, portanto na tendncia individualizadora da justia. Ela representa o processo adequado para um problema singular formulado o mais estritamente possvel ou uma

argumentao de equidade, orientada para o caso concreto, na qual, no essencial, nenhum ponto de vista discutvel se pode rejeitar liminarmente como inadmissvel, tal como tpico do pensamento sistemtico abstracto, apoiado na tendncia generalizadora da justia. 392

Diante deste quadro, que, como dissemos antes, no a nica maneira de se analisar pragmaticamente a funo social da posse, entendemos que novas possibilidades metodolgicas podem ser exploradas na investigao do direito, em especial nas questes possessrias que afligem o Brasil. Diz Habermas que "os cidados de sociedades democraticamente estruturadas devem

compreender sua constituio como um projeto de constituio dependente de uma realizao contnua"393. De fato, ainda h muito por construir no Brasil, mas mais de vinte anos de democracia vivenciada e repartida pode muito bem ter comeado a dar frutos.

392

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. 3. ed. p. 269 e 272, trad. port. De Antnio Menezes Cordeiro 393 HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: Ensaios Filosficos. So Paulo: Loyola, 2004. p. 59

246

Concluso
Os conflitos fundirios e as carncias habitacionais so um problema recorrente no Brasil h longas e aparentemente interminveis dcadas. A Constituio de 1988 veio contribuir para que, de alguma forma, se rompesse com o absolutismo da propriedade como era vista desde a codificao civil francesa, procurando adequ-la com a viso de um Estado Social em que mais pessoas tivessem acesso no s ao desenvolvimento scio-econmico, mas principalmente aos benefcios dele advindos. As questes possessrias ainda grassam no pas, e uma enorme legio de pessoas est relegada a um estado desumano, sem condies mnimas de uma existncia digna, o que impe ao jurista um novo olhar do instituto da posse, tendo em vista sobretudo a sua funo social. Por "novo" no deve ser entendido como algo absolutamente indito, que no houvesse sido pensado, ou que no j estivesse positivado no direito brasileiro. Por "novo" deve ser entendido como algo que j estava escrito na Constituio brasileira, mas um legalismo formalista impedia que fosse enxergado. Neste trabalho, procuramos aprofundar-nos na anlise pragmtica, que, a nosso ver, pode contribuir para entender a funo social da posse no como mera decorrncia da funo social da propriedade, mas como um processo argumentativo de, por assim dizer, extrao da funcionalidade possessria do preceito constitucional que regula o carter funcional da propriedade, fazendo com que o jurista se incumba daquilo que Habermas chama de "processo constituinte permanente":

247

Se se considera que o construtivismo substitui o carter esttico de leis eternamente em vigor, fundado no direito natural, pela dinmica de uma legislao inteligente e ao mesmo tempo sensvel aos argumentos morais, surge uma outra imagem que pelo menos desativa as aporias. A obedincia a normas fundamentadas, e aplicadas numa situao especfica, j um modelo falso para a ao poltica na moldura de Estados de direito democrticos. Embora se desenrole em instituies existentes, essa ao pode ser compreendida como elemento de um processo constituinte permanente. Pois, diferentemente da moral, o direito deve transpor o desnvel entre norma e realidade de maneira normativa, por meio da legislao. Isso no vale apenas para a imposio jurdica de normas em vigor, mas tambm para as condies de gnese das prprias normas. Do universalismo igualitrio do direito, prprio ao Estado de direito democrtico, deriva uma 'dialtica da igualdade jurdica e da igualdade fatual' (Robert Alexy), que no permite a imobilizao do sistema dos direitos e destri toda aparncia esttica. 394

394

HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: Ensaios Filosficos. So Paulo: Loyola, 2004. p. 58

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