A TEORIA DOS CONTRATOS INCOMPLETOS E A NATURAL INCOMPLETUDE DO CONTRATO DE CONCESSO

por Tatiana Esteves Natal Procuradora do Estado do Rio de Janeiro

1. INTRODUO1

A passagem do Estado Brasileiro de Prestador para Regulador, ao contrrio da transformao do Estado Europeu, deu-se em um susto: apesar das inmeras controversas e impasses, entre outubro de 1991 e maro de 1999 o Estado Brasileiro foi retirado da quase totalidade dos setores econmicos sobre os quais manteve monoplio durante vrias dcadas. Foram privatizadas estatais e concedida a gesto de diversos servios pblicos antes mesmo que seu marco regulatrio fosse delineado e que sua poltica tarifria fosse determinada. A preocupao com a modicidade tarifria se deu em um momento posterior assinatura dos contratos de concesso, atravs da regulao tarifria ocorrendo, aparentemente, uma incongruncia com o Princpio do Equilbrio Econmico-Financeiro, baseado na manuteno das condies iniciais da proposta. Ao final do processo, podemos observar que, se de um lado mantivemos a tradio francesa, na qual a titularidade do servio permanece nas mos do Estado que o delega contratualmente a um particular donde decorrem institutos afins como o da garantia do equilbrio econmico-financeiro de outro buscamos no modelo americano as bases para a regulao dos servios concedidos.

Nesse sentido, o estudo das concesses dos servios pblicos no Brasil permite observar que, por especificidades de nossa histria, adotamos atualmente, de forma concomitante, uma pluralidade de tradies referentes estruturao dos servios pblicos: a tradio francesa quanto ao carter contratual da delegao do servio e consequente obrigatoriedade de manuteno da proposta; a doutrina norte-americana de regulao tarifria atravs da importao de conceitos como o do preo justo e da modicidade tarifria2, alm da teoria inglesa na regulao tarifria atravs da adoo de modelos de regulao por
1

A presente tese originou-se de parte do estudo realizado em dissertao defendida pela autora em julho/2009, ainda no publicada, aprovada por unanimidade com conceito A, a qual lhe conferiu o grau de Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ, sob o ttulo O Equilbrio EconmicoFinanceiro: uma nova perspectiva em face do Estado Regulador. O aprofundamento do estudo ora apresentado pode ser obtido junto Biblioteca da UERJ. 2 O modelo americano traduz-se na taxa de retorno de capital, e tem por objetivo controlar o nvel de lucratividade das empresas privadas, eliminando excesso de lucro. Tal modelo se coaduna com o sistema daquele Pas, uma vez que no se tem o sistema de servio pblico delegado, mas de sim o de Public Utilities. Assim, a regulao trata do controle do lucro de atividades que so desenvolvidas de forma privada pelos particulares, no fazendo sentido se falar em equilbrio econmico- financeiro. O sistema do price cap (modelo ingls) estabelece que o ndice de reajuste dos preos dos diversos servios prestados pela empresa deve ser menor ou igual diferena entre o ndice geral de inflao e X (valor estabelecido pela entidade reguladora para medir os ganhos de produtividade da empresa).

incentivos, como o do price-cap3, na busca pela eficincia de mercado. Tais tradies tm alicerces diferentes, e sua aplicao conjunta em um mesmo sistema, como ocorre no Brasil, gera perplexidades e dificuldades.

O aprofundamento do estudo dos modelos de regulao tarifria por ns adotados demonstra que o que inicialmente identifica-se como a adoo de marcos tericos conflitantes , na verdade, uma tendncia mundial de aproximao entre os modelos europeu-continental e o norte-americano (public utilities4), fenmeno esse observado na Unio Europia. Nesse sentido, inevitvel a realizao de uma poltica tarifria que busque a eficincia de mercado, bem como a constante alterao do uso de diversos mecanismos e instrumentos econmicos de regulao tarifria, conforme a evoluo dos elementos do setor regulado (tecnologia, mercado concorrencial/monopolista e agentes).5

De toda sorte, podemos observar uma inevitvel incompletude do contrato de concesso visto que, durante seu termo, alteram-se os elementos do mercado, o padro tecnolgico evolui e, da mesma forma, dever mudar a poltica tarifria eleita inicialmente, com reflexos necessrios ao equilbrio econmico-financeiro original. Nesse passo, ao longo de um perodo de trinta anos, as mudanas tecnolgicas tendem a ser gigantescas o que, obviamente, traz impactos econmicos de toda ordem e, por vezes, extremamente intensos, sobre determinado setor de servios pblicos. A tecnologia pode gerar, por exemplo, competio econmica onde existia um monoplio natural, o que, certamente, frustraria as previses por demanda de servio feitas, por vezes, pela prpria administrao pblica, ao realizar os estudos de viabilidade de uma concesso de servios.

Tal constatao pode ser observada pela convivncia das formas tradicionais de manuteno do equilbrio econmico-financeiro (reajuste e reviso) com outra forma de reviso, totalmente estranha doutrina tradicional do equilbrio econmico-financeiro, qual seja, a reviso tarifria ordinria. 4 As public utilities so as atividades exploradas pelo setor privado que, devido a sua importncia, so permanentemente reguladas pelas Agncias Reguladoras Independentes, a fim de que se garanta a concorrncia e se eliminem os vcios existentes no mercado, limitando-se, com isso, a liberdade gerencial e o planejamento dos agentes econmicos. Assim, as empresas privadas devem adequar suas atividades de forma a otimizar a prestao dessas atividades, principalmente no quesito qualidade, proporcionando ao usurio ou consumidor a excelncia do servio. Perceba-se que no se fala em servios pblicos, cuja titularidade estatal, mas sim em atividades privadas de interesse pblico. Essas distintas noes decorrem da diversidade de experincias histricas, econmicas, jurdicas, sociais e polticas vivenciadas por cada Estado. 5 Para um aprofundamento do estudo da regulao tarifria no Brasil, recomenda-se a leitura de PIRES, Jos Cludio Linhares. Avaliao dos modelos tarifrios: price-cap, retorno sobre o investimento, benchmark regulation, yardstick comparison. In Regulao, Defesa da Concorrncia e Concesses, ASEP-RJ: Rio de Janeiro, FGV, 2002.

Assim, na realidade do dia a dia das contrataes de concesses de servios pblicos, sem prejuzo da crtica a uma teoria que preconiza uma diviso abstrata de riscos, com base na natureza dos mesmos (Teoria das leas)6, no h como as partes preverem todos os riscos e incertezas possveis, j que alguns decorrem da prpria evoluo tecnolgica da atividade, ou mesmo de alteraes da poltica tarifria. Parece-nos aplicvel, portanto, aos contratos de concesso de servios pblicos, a teoria dos contratos incompletos, razo pela qual decidimos estud-la.

2. CONCEITUAO

Vai longe o tempo onde as transaes econmicas caracterizavam-se pelo modelo clssico ideal, composto por agentes atomizados, transacionando produtos indiferenciados, envolvidos em uma transao nica de troca pura ou monetria realizada no mbito do mercado, orientada pelo funcionamento do mecanismo de preos, como sinalizador nico para a avaliao da disposio das partes em negociar, sem que houvesse diferenas relevantes no que tange dominncia entre partes que experimentam um equilbrio recproco em seu poder de barganha.

Tais relaes estavam sujeitas a contratos no-escritos, de curta vigncia (de modo geral, limitada concluso da aquisio ou troca) e fortemente baseados na confiana mtua entre as partes transacionantes que, via de regra, faziam-se fisicamente presentes no ato da transao.

Com o avano da modernizao e complexificao das relaes sociais, as transaes econmicas avanaram para formas multilaterais (para alm do simples intercmbio bilateral), sujeitas ao interesse de agentes externos transao (com ou sem a intervenincia desses terceiros), continuadas (ao invs de espordicas), de execuo diferida no tempo e vigncia de longo prazo, orientadas por um conjunto de sinalizadores de deciso mais amplo que o mecanismo alocativo clssico dos preos relativos (um sistema articulado de incentivos e

O aprofundamento da crtica teoria tradicional de diviso de riscos nos contratos de concesso pode ser encontrado na dissertao de autoria dessa subscritora, ainda no publicada, todavia disponvel junto biblioteca da UERJ, sob o ttulo Equilbrio Econmico-Financeiro: uma nova perspectiva em face do Estado Regulador.

coeres), efetuadas entre agentes detentores de diferentes poderes de barganha, que intercambiam direitos de uso e uso-fruto em torno de ativos especficos e complementares, acordando em torno de salvaguardas e provises para lidar com contingncias que pudessem afetar o balano de riscos e o comprometimento das partes com os termos inicialmente contratados.

Surgiram tambm um amplo conjunto de transaes econmicas que se do extramercado (como por exemplo, as relaes internas ao mbito das corporaes e firmas e as relaes entre Poder Pblico Concedente e o agente concessionrio no mbito administrativo.

Tal surgimento impulsionou a necessidade de celebrao de contratos elaborados que dessem conta da complexidade e da intertemporalidade (diferimento no tempo) de tais transaes. Surge, assim, a busca pela elaborao de contratos completos.

A elaborao de contratos que se pretendam capazes de abarcar toda a complexidade das relaes econmicas modernas no tarefa simples. Trata-se da institucionalizao das transaes em um conjunto articulado de regras que contemplam incentivos e obrigaes das partes envolvidas. Em busca de uma definio precisa do conceito de contrato completo, Cateb & GALLO7 oferecem-nos uma primeira e bastante precria - aproximao: (...) Assim, contratos completos seriam aqueles capazes de especificar, em tese, todas as caractersticas fsicas de uma transao, como data, localizao, preo e quantidades, para cada estado de natureza futuro. Em um contrato completo, a princpio, no haveria necessidade de verificao ou determinao adicional dos direitos e obrigaes das partes durante sua execuo, j que o instrumento delinearia todas as possibilidades de eventos futuros envolvidos com o objeto da transao (...) Por sua vez, na esfera da Economia, Milgrom & Roberts8 oferecem uma definio das caractersticas mnimas de um contrato completo:

(a)

as partes devem antever todas as contingncias relevantes ao longo da vigncia do contrato, devendo estar especificadas as obrigaes de fazer (aes) e obrigaes pecunirias (pagamentos) em caso de ocorrncia;

CATEB, A. B. & GALLO, J. A. (2007). Breves consideraes sobre a teoria dos contratos incompletos. Berkley Program in Law and Economics Working Papers: 050107-4/2007. 8 MILGROM, P. & ROBERTS, J. Economics, Organization and Management. New York: Pilgrim Books: 1992.

(b)

devem ser capazes de descrever nos contratos essas contingncias, de modo que no haja ambiguidade, precavendo-se, assim, de possveis questionamentos;

(c)

todas as partes devem estar satisfeitas (dispostas a se aterem aos termos do contrato);

(d)

as partes devem ser capazes de verificar se os termos do contrato esto sendo cumpridos; e

(e)

no deve haver incentivos para a renegociao.

Percebe-se que a elaborao de um contrato completo requer das partes uma ampla e perfeita cognio do futuro, a capacidade de acordar em torno de um entendimento comum a ser expresso no tempo presente e a disposio em obrigar-se em torno de inescrutveis contingncias, repartindo riscos e resultados futuros com base em estimativas e expectativas formadas pela investigao do passado.

Um breve escrutnio mental acerca das transaes econmicas realizadas no cotidiano da vida social sugere a inexistncia emprica de contratos completos.9 Quando observamos mais detidamente as transaes econmicas mais simples e de pequeno valor (nas quais h uma relao contratual tcita, porm no escrita), aprendemos que sua incompletude intrnseca suficiente, uma vez que as contingncias possveis e riscos relevantes so diminutos e uma vez presentes so equacionados pela cooperao e solidariedade entre as partes.

No causa estranhamento o fato de que a ocorrncia majoritria no mundo real a de contratos incompletos. O contrato completo um conceito ideal. Em economia, os modelos tericos so teis para conformar, por hiptese, situaes timas (situadas no plano das ) e ilustrar seu afastamento de situaes empricas (os casos concretos situados no mundo real). Assim, no h sentido prtico em falar acerca da completude e incompletude de um contrato, mas em grau de completude dos contratos.

A completude contratual to mais desejvel ou imperiosa quanto mais complexa e potencialmente prenha de contingncias e riscos seja a transao. Assim, uma transao complexa demanda de seus agentes um maior esforo em busca da completude contratual do que uma transao simples. Os contratos de concesso encaixam-se nesse segundo grupo. Sua complexidade deriva no somente da temporalidade de sua vigncia, da necessidade da prestao continuada dos servios ou da especificidade dos ativos envolvidos, mas tambm do conjunto diverso de fatores externos que impactam a relao contratual estabelecida entre o Poder Concedente e o concessionrio. Tais fatores determinam a amplitude da tarefa regulatria que encontra nas modalidades mais tradicionais de regulao por preos (price cap, taxa de retorno ou margem), por quantidades (cotas, escala mnima) e por entrada e sada, instrumentos precrios para a consecuo de resultados alinhados com os objetivos regulatrios, com o interesse pblico e com o bem-estar social.

3 - A INCOMPLETUDE INTRNSECA DOS CONTRATOS DE LONGO PRAZO E A TAREFA REGULATRIA

Para entender a tarefa regulatria, socorremo-nos em Sherer & ROSS (1970)10. Sua sistematizao do modelo Estrutura-Conduta-Desempenho esquematiza as condicionantes da dinmica concorrencial e o amplo conjunto de variveis a serem abarcadas pela tarefa regulatria.

10

SHERER, F.M. & ROSS, D. (1970) Industrial Market Structure and Economic Performance. New York: Rand McNally & Co., p. 576.

Figura 1. O modelo Estrutura-Conduta-Desempenho [SCP - The Structure-Conduct-Performance Model]

Observando o elevado nmero de fatores que impactam a estrutura do mercado, a conduta dos agentes e o desempenho das firmas, podemos ter ideia de quo complexa e intrincada tal atividade a partir da perspectiva do poder regulador.

Ainda assim, em que pese a mirade de condies externas e internas a que uma relao contratual regulatria est sujeita, parece-nos que a tal ao (em todas as sua

variantes) continua preponderantemente marcada pelo uso do mecanismo de preos como instrumento principal no caso em tela, a poltica tarifria. Toda a complexidade parece reduzir-se adoo de uma tarifa que garanta o equilbrio econmico-financeiro do contrato celebrado com o concessionrio vis vis os objetivos intertemporais do regulador: garantir a modicidade tarifria, a universalizao da cobertura, a continuidade e a qualidade da prestao do servio pblico pelo concessionrio.

Acreditar ser possvel conceber um contrato que garanta ex ante seu equilbrio econmico-financeiro ao longo do perodo de vigncia implica em supor que os preos refletem toda a informao relevante (o que verdadeiro somente no modelo ideal da competio perfeita) e as mudanas no ambiente externo relevante (o que no verdadeiro para nenhum modelo de organizao de mercados) ou que as imperfeies deste sinalizador (notadamente, os riscos derivados de comportamentos no-antecipados dos preos relativos) possam ser objeto de repartio justa e/ou eficiente entre as partes no mbito das disposies contratuais.

A reduo de todas essas condicionantes a uma equao tarifria que se pretenda ajustvel ao longo da vigncia do contrato e capaz de reestabeler o equilbrio econmicofinanceiro do contrato de uma precariedade evidente, todavia inescapvel, ainda que o contrato de concesso estabelea ex ante os riscos a que cada parte est sujeita. Por essa razo, no mundo real, todo contrato que guarda algum grau de intertemporalidade como no caso dos contratos de concesso refm de sua incompletude implcita: custoso, se no impossvel, antever todas as situaes e combinaes cambiantes a que esto sujeitos os atributos do contrato.

Assim, considerando os contratos de longo prazo como intrinsecamente incompletos e sendo tal incompletude relativa complexidade e especificidade da relao econmica que o contrato pretende institucionalizar, cabe perguntar: at que ponto um contrato deve dar conta da previso ex ante de um futuro incerto?

4 - A BUSCA DO CONTRATO EFICIENTE PELA ABORDAGEM DOS CUSTOS DE TRANSAO DE COASE

Antever o futuro no presente com base no passado um esforo cognitivo complexo. A elaborao de um contrato que se pretenda completo demanda tempo e implica na mobilizao de recursos econmicos e humanos especializados. Assim, supe-se a existncia de um trade-off necessrio entre seu grau de completude e os custos para alcan-lo. Ao ponto terico de equilbrio de tal impasse ou seja, at onde deve avanar o esforo concreto de detalhamento de um contrato d-se o nome de contrato eficiente. O problema relativo elaborao de contratos eficientes (que se mostrem suficientemente completos ex ante) pode ser orientado por Coase (1960)11.

Em sua Teoria dos Custos de Transao, Coase observa que existem custos para realizar transaes de qualquer tipo, e esses custos de transao diferem em funo da natureza da transao e do modo pelo qual ela organizada. Por exemplo, transaes simples (unitrias e espordicas) de compra e venda de um ativo indiferenciado vista podem ser realizadas com menores custos no mbito do mercado (tome-se o caso ilustrativo de uma ida feira). Por outro lado, transaes complexas e continuadas (que implicam no cumprimento de um conjunto de obrigaes entre as partes para que a relao permanea vigente) em torno de ativos especficos com mecanismos de liquidao intertemporais recomendam a celebrao de um contrato, uma vez que os custos de transao so relativos procura, identificao, barganha, entrega, liquidao e verificao do cumprimento de tais obrigaes.12 Considerando, ainda, o princpio da eficincia, a tendncia dos agentes seria adotar o modo organizacional13 que tem custos de transao menores.

11 12

COASE, Ronald. The problem of social cost. Journal of Law and Economics, 3 no: 1960, p. 1:1-44. A noo de custos de transao quase intuitiva. Uma transao simples como a compra de um p de alface em uma feira de bairro no requer a celebrao de um contrato escrito (ainda que haja uma relao contratual no ato de compra e venda). Por outro lado, o provimento de servios de energia eltrica a uma residncia no mesmo bairro implica a celebrao de um contrato formal que discipline as obrigaes relevantes de parte a parte. Impor um contrato por escrito aos negcios celebrados entre donas-de-casa e feirantes seria incorrer em ineficincia, uma vez que uma transao desta natureza incorre em menores custos de transao (sempre levando em conta os resultados pretendidos e riscos enfrentados) quando realizada atravs do mercado. Ao revs, se tivssemos de ir a mercado para buscar a quantidade de kw necessria para alimentar o chuveiro eltrico para banho matinal, identificando fornecedores confiveis e barganhando preos, estaramos incorrendo em custos de transao muito mais elevados do que se optssemos pela celebrao de um contrato de fornecimento continuado. 13 Em Coase (1960), o termo modo organizacional refere-se aos diferentes locus de efetivao das transaes: o mercado, a firma ou a Lei (no caso em tela, os contratos).

A questo da eficincia dos contratos no se esgota na seleo do modo organizacional mais adequado realizao da transao, mas depende, ainda, do poder de barganha detido por cada parte contratante. Segundo o Teorema de Coase14, as partes envolvidas na negociao de um contrato podero chegar a um contrato eficiente ex ante quando o diferencial nas condies iniciais ou adquiridas de poder de barganha eventualmente existentes entre as partes no afetarem o andamento da negociao.15 Assim, se as partes isolarem tal diferencial, barganharem em condies de igualdade segundo seus prprios interesses e implementarem os acordos decorrentes do processo de negociao de uma maneira eficaz (fazendo valer suas decises), os resultados finais observados sero eficientes.16

Ocorre que, no mundo real, o agente econmico auto-interessado far valer seu poder de barganha, se no para apropriar-se privadamente de ganhos econmicos privados, ao menos para contemplar regras que, a seu juzo, garantiro condutas da parte afetada que se coadunem com os objetivos do detentor da posio de dominncia relativa. No caso das concesses de servios pblicos, est clara a impossibilidade de, segundo o Teorema de Coase, concessionrio e Poder Concedente chegarem a um contrato eficiente ex ante, visto que a relao de igualdade entre as partes contratantes no uma constante, e sequer uma realidade ao longo do contrato de concesso. Desta forma, como apontam Cateb & GALLO17, instrumentos cujo desempenho de seus termos contratuais deixam ganhos potenciais de transao irrealizados, face s

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O Teorema de Coase est assim anunciado: Se as partes negociam um acordo eficiente e se suas preferncias no apresentam como efeito riqueza, ento as atividades de criao de valor que elas acordam no dependem do poder de barganha (negociao) das partes ou de quais ativos cada parte detm quando se iniciou a barganha (ou das condies iniciais). Ao contrrio, apenas a eficincia (aqui entendida como no sentido de Pareto) determina a escolha da atividade. Os outros fatores afetam as partes somente no que tange a decises sobre como os custos e benefcios sero divididos. 15 Note-se que um maior poder de barganha detido por um dos agentes sobre seu par (como o caso do poder concedente sobre o agente concessionrio) pode no necessariamente afetar a transao econmica, uma vez que, por alguma razo estratgica ou de fundo, aquele pode no exerc-lo. 16 As expresses contratos eficientes e resultados eficientes fazem referncia a uma situao de equilbrio eficiente no sentido de Pareto, onde uma das partes somente pode obter uma melhora marginal de sua utilidade total, caso a outra parte experimente uma piora marginal correspondente. Em linguagem corrente, uma das partes somente pode melhorar s custas da outra parte. 17 CATEB, A. B. & GALLO, J. A. (2007). Breves consideraes sobre a teoria dos contratos incompletos. Berkley Program in Law and Economics Working Papers: 050107-4/2007.

informaes disponveis para os agentes e para as cortes de justia no momento em que o desempenho ocorre seriam denominados contratos incompletos. Ainda que em tese fosse possvel arcar com todos os custos de transao necessrios a garantir a completude de um contrato (diga-se custos virtualmente infinitos), restariam presentes fontes primrias de incompletude fundadas em falhas nas informaes relevantes transao, nas capacidades cognitivas e na conduta egosta dos agentes, bem como nas ocorrncias de relevncia transitria no ambiente externo transao.

5 - AS CAUSAS DAS INCOMPLETUDES CONTRATUAIS SEGUNDO A TEORIA

A incompletude implcita de contratos pode derivar de um conjunto de fontes (causas) de incompletude principais, presentes nos diversos elementos da relao contratual (agentes, contrato, incentivos e punies); ou mesmo em elementos aparentemente alheios a esta (competidores, mdia etc.). A primeira fonte potencial (todavia, no principal) de incompletude contratual deriva da presena de assimetria de informao entre os agentes envolvidos em uma transao econmica (quer seja efetuada no mbito do mercado, quer seja institucionalizada por meio de contrato, em mbito privado ou em mbito pblico). A assimetria de informao falha de mercado (ou ainda uma falha transacional) derivada de diferenas no acesso, uso e apropriao de informaes relevantes para uma transao econmica. Tais informaes podem referir-se ao bem objeto da transao em tela ou ainda a informaes que impactam a percepo de seu valor presente ou futuro.

A assimetria de informao pode tambm referir-se s informaes relativas a condutas das partes na direo do cumprimento progressivo (ou no) das obrigaes contratuais. De modo geral, as partes envolvidas em um contrato complexo no conseguem observar as aes especficas que desejam disciplinar. Fazem-no ento atravs de indicadores que sinalizam o cumprimento ou o descumprimento da obrigao ou da conduta julgada desejvel da outra parte. Todavia, caso ocorra um erro de desenho no sistema de incentivos contratuais (como, por exemplo, a adoo de indicadores de desempenho ambguos), a

inteno de premiar comportamentos desejveis (ou punir indesejveis) pode resultar em seu revs, ocorrendo o chamado risco moral18.

No caso dos contratos de concesso de servios pblicos, a assimetria de informao entre o poder concedente e o concessionrio talvez seja a principal fonte de incompletude contratual, sendo certamente uma determinante na escolha da poltica tarifria (regulao por incentivo, em vez de regulao por custo). Assim, por exemplo, informaes sobre o fluxo de caixa futuro a ser obtido pelo concessionrio na explorao do servio de distribuio de energia eltrica de modo a recuperar o valor da outorga paga pela concesso, o custo dos investimentos necessrios operao dos servios e o lucro pretendido so informaes importantssimas, sobre as quais o Poder Pblico no tem certeza, havendo assim uma importante assimetria informacional.

Considerando que, em um momento anterior concesso do servio, o Poder Concedente tinha responsabilidade pregressa pela operao do servio (detido anteriormente pelas estatais), este detm vantagem informacional inicial na fase da outorga da concesso. Aps o incio da execuo do contrato, justo esperar que a vantagem informacional v transferindo-se paulatinamente ao concessionrio em funo do aprendizado e sua posio de agente principal.

Uma segunda fonte de incompletude de contratos corresponde crtica de Hebert Simon ao edifcio terico da economia clssica no que diz respeito racionalidade limitada. Simon (1982)19 avana contra o fundamento epistemolgico da teoria clssica, denunciando a impossibilidade concreta (dada no mundo real) do conceito ideativo (dado no mundo das ideias) de homo economicus: o agente dotado de uma subjetividade maximizadora de seus prprios interesses e de uma racionalidade ilimitada expressa em preferncia reveladas consistentes, cujas escolhas e condutas esto sujeitas exclusivamente a limitaes de ordem econmica (cite-se o exemplo clssico da escassez relativa de recursos subjacente ao mundo econmico) e institucional (cite-se o exemplo das normas positivas e no positivadas

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O conceito de risco moral (do ingls moral hazard) apresentado inicialmente por Akerlof (, G. The market for lemons: qualitative uncertainty and the market mechanism. Quarterly Journal of Economics, v. 84, n. 3, p. 488-500: 1970), diz respeito assuno continuada de riscos marginais pela parte que se v continuamente dispensada de punies emanadas da parte contrria ou de um agente coercitivo terceiro quando da adoo de uma conduta no-desejvel no mbito de uma relao contratual qualquer. 19 SIMON, Herbert. Models of Bounded Rationality. New York: MIT Press.

(regras de convivncia, hbitos e costumes; bem como suas punies correlatas aplicveis aos desvios de conduta nocivos vida social). A crtica heterodoxa de Simon20 implica que a racionalidade dos agentes envolvidos em uma transao econmica (e, por conseguinte, partes de um contrato que lhe d formato institucional) est limitada por: (a) incerteza, qual seja a incapacidade dos agentes em conhecer por completo o conjunto de alternativas disponveis21, e (b) precariedade de estimao e alocao de riscos, qual seja a incapacidade dos agentes em converter incerteza em risco, por meio da computao e atribuio de probabilidades estimadas a cada evento possvel.22 Ainda que em teoria fosse possvel afastar as falhas contratuais associadas assimetria da informao e racionalidade limitada dos agentes, restar-nos-ia uma terceira fonte de incompletude contratual: a adoo de condutas oportunistas pelos agentes envolvidos na relao contratual, o chamado oportunismo.23 Tais condutas desviam-se do comportamento cooperativo esperado em relaes contratuais de longo prazo geralmente marcadas por incremento da confiana mtua entre os agentes ou at mesmo do preceito contratual da boa-f das partes.24 Destaque-se, todavia, que o oportunismo pode ser engendrado no mago do contrato per se, caso o desenho equivocado (ou incompleto) do sistema de incentivos e limitaes contratuais resulte em oportunidade para ganhos extraordinrios por uma das partes, que agir para captur-los pura e simplesmente por meio da estratgia de maximizao de seus interesses.
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Ainda que as idias de Herbert Simon tenham encontrado suporte no conceito de consequncias no pretendidas dos atos prefeitos presente na obra do filsofo moral utilitarista do sc. XVI John Stuart Mill (prcere da vertente clssica em seus primrdios), a sntese neoclssica posterior Simon ofereceu resposta crtica heterodoxa ao postulado de racionalidade ilimitada do homo economicus, reformando tal racionalidade e circunscrevendo o conceito e, por conseguinte, seu carter ilimitado esfera procedimental, qual seja a plena capacidade de anteviso da relao causa-efeito. Trata-se de discusso epistemolgica que permanece em aberto no seio da teoria econmica, separando, de um lado economistas auto-classificados como ortodoxos e, de outro lado, economistas autoclassificados como heterodoxos. 21 No termos de Simon, incapacidade cognitiva. 22 A converso de incerteza em risco d-se comumente por meio da atribuio de probabilidades a um conjunto definido e completo de eventos possveis. A definio de tais probabilidades de ocorrncia d-se atravs da investigao de padres pregressos, fazendo com que a estimativa de contingncias futuras dependa, fortemente, das ocorrncias passadas. 23 Note-se que, quando a conduta oportunista adotada de modo oculto, sem o conhecimento das demais partes envolvidas na transao, ocorre a gerao de vantagem informacional em favor do agente oportunista. 24 Como aponta MACEDO JNIOR (, R.Porto. Contratos Relacionais no direito brasileiro. 24 Reunio da latin American Society Association LASA. In HTTP://lasa.international.pitt.edu/LASA97/portomacedo.pdf, 1997), o conceito de boa-f vem ganhando importncia cada vez mais destacada no mbito da doutrina e prtica contratual contemporneas, constituindo-se, em boa medida, na principal norma de ligao dos princpios de cooperao, confiana e solidariedade no direito moderno.

Por fim, uma quarta fonte de incompletude dos contratos diz respeito a elementos externos relao contratual e alheios ao controle (todavia, afetos s preferncias) dos agentes interessados na transao, as chamadas externalidades25.

Externalidades so eventos gerados pela conduta de agentes terceiros que impactam a relao contratual em tela, em favor ou em desfavor da(s) parte(s). Uma definio mais ampla do termo permitiria, ainda, incorporar eventos contingentes, fortuitos e naturais, tais como alteraes anmalas no regime de chuvas relevantes para o setor eltrico ou a descoberta de uma nova material, tcnica ou processo que, em funo de sua transversalidade, possa produzir alterao do padro tecnolgico em setores diversos daquele para qual foi inicialmente concebida. Em suma, como apontam Cateb & GALLO (2007)26, (...) sob condies de incerteza, o custo da especificao das possveis contingncias futuras em um contrato completo (e complexo) seria proibitivo. Nestas circunstncias, tambm seriam elevados os custos de policiamento e de soluo de disputas com obrigatoriedade por fora da Lei em cortes jurdicas, quando da deteco de violaes. possvel discutir de que modo tais falhas transacionais resultam em incompletude contratual luz das caractersticas do contrato de concesso. De sua forma trilateral (poder concedente, concessionrio e usurio), no resulta uma triplicidade, e sim uma multiplicidade de interesses conflitantes que emanam de um amplo conjunto de interesses difusos e coletivos que elevam o grau de contestabilidade a que a relao contratual est sujeita e exigem um esforo de completude ex ante maior, que pode, inclusive, contemplar instrumentos jurdicos acessrios que prevejam a participao desses terceiros (termos de ajustamento de conduta, acordos, protocolos etc.).
25

A definio mais estreita d conta da presena de externalidades quando os custos ou benefcios privados de uma ao esto alm ou aqum de seus custos ou benefcios pblicos. Quando os custos pblicos de uma ao privada so maiores que os custos privados desta mesma ao, estamos em presena de uma externalidade dita negativa (como, por exemplo, a poluio, por uma indstria qumica situada na vizinhana, de um rio utilizado como stio pesqueiro por uma comunidade ribeirinha). Quando os benefcios pblicos de uma ao privada so maiores que os benefcios privados, estamos em presena de uma externalidade positiva (como, por exemplo, aes de caridade desempenhadas por grupos religiosos junto a menores de rua para a segurana dos moradores da redondeza). 26 CATEB, A. B. & GALLO, J. A. (2007). Breves consideraes sobre a teoria dos contratos incompletos. Berkley Program in Law and Economics Working Papers: 050107-4/2007.

A vantagem informacional detida pelo poder concedente no s se transfere progressivamente ao longo da execuo diferida ao contrato, como tambm tal padro de execuo implica aprendizado pela parte responsvel pela operao, o que reduz a assimetria total, em favor do concessionrio, relativa relao contratual.

A continuidade das interaes entre as partes e a permanncia no tempo do contrato original contribuem para o aumento da confiana entre os agentes, reduzindo custos de transao relativos a salvaguardas relacionadas ao risco moral (previso de punies para condutas ilcitas da outra parte) e a busca da tutela jurisdicional. Por outro lado, a vigncia mais dilatada sujeita a relao contratual a uma maior probabilidade de ocorrncia de externalidades e desequilbrios contratuais da derivados.

Ainda que tais contratos contemplem clusulas que obrigam ou induzem repactuao e/ou renegociao, de modo a dar conta de eventuais desequilbrios, considerando um conjunto de sinalizadores de deciso mais amplo que a evoluo dos custos, o equilbrio pretensamente restabelecido e a reviso contratual estaro novamente sujeitos s falhas informacionais, cognitivas e comportamentais similares s que comprometiam o desenho do sistema de incentivos e coeres bem como a completude do contrato em seus termos originais.

Em um contrato de concesso onde o poder pblico no pode interromper a prestao do servio pelo concessionrio por razes polticas e de interesse pblico e o concessionrio no se v incentivado a faz-lo por razes financeiras, a interdependncia econmica entre os agentes tende a mitigar eventuais diferenas de poder de barganha entre as partes. Ainda assim, resta evidente o desequilbrio de poder em favor da parte concedente: implementar a poltica regulatria, obrigar a parte concedente no mbito administrativo, influir sobre as polticas relevantes emanadas dos ministrios para o setor industrial e, finalmente, o poder ltimo de poltica e expropriao de ativos detido pelo Estado.

AS

SOLUES

PARA

AS

INCOMPLETUDES

CONTRATUAIS

APRESENTADAS PELA TEORIA

Considerando um mundo de relaes econmicas complexas que demandaria contratos com elevado grau de completude (que, por sua vez, so custosos e improvveis), quais as solues possveis para o problema dos contratos incompletos?

As solues propostas so to dspares quanto as transaes econmicas de que pretendem dar conta e to dissonantes quanto as escolas e linhas de pensamento que as advogam. Parte delas oferece nfase s solues internas (que chamaremos de intracontrato): o acordo entre as partes, no mbito do instrumento contratual, de dispositivos especficos que reconhecem a vulnerabilidade s falhas transacionais mencionadas (informacionais, cognitivas, comportamentais e ambientais) e pretendem mitiglas. Outras destacam o papel das cortes judiciais: a estas chamaremos solues extracontrato.

A primeira das solues a constituio de salvaguardas e provises, no mbito do contrato, para lidar com contingncias futuras. Tais dispositivos derivam de um balano e de um esquema de repartio objetiva de riscos ordinrios e extraordinrios, expressos no contrato de concesso entre poder concedente e concessionrio, que contam ao menos no momento inicial com aquiescncia de ambos, onde os direitos de deciso para a soluo das lacunas contratuais so definidos ex ante. Tal soluo julgada eficiente particularmente cara chamada teoria da agncia27 e aplica-se particularmente s relaes contratuais onde h uma parte contratante (dita principal), neutra em relao ao risco que supervisiona ou tutela no desempenho de uma parte contratada (dita agente), avessa ao risco, como no caso de um contrato de concesso tpico.

Ocorre que quaisquer esquemas de diviso de riscos no esto imunes s falhas transacionais anteriormente mencionadas, uma vez que esto calibrados em projees
27

Note-se que a teoria da agncia advoga ser possvel uma repartio ex ante tima dos riscos entre as partes envolvidas que leve ao desenho de um sistema de incentivos e punies eficientes (no sentido de Pareto) e, portanto, duradouro. Entretanto, reconhece que o contrato resultante padece dos problemas informacionais tpicos (em especial, a assimetria de informao derivada da situao de agncia) que lhe emprestam algum grau de incompletude.

efetuadas no presente com base no passado. Sua acuidade caminho dependente: seu poder de acautelamento prvio em face das contingncias futuras (em especial, s externalidades) depende do comportamento adequado dos sinalizadores de deciso ao longo da execuo do contrato.

Uma segunda soluo emana desde a chamada Nova Economia Institucional. Klein (1978) introduz o conceito de auto-regulao (self-enforcement), com o qual pretende lidar com o oportunismo. Para Klein, o contrato deve prever mais que a transferncia de direitos de uso, usufruto ou propriedade de ativos, deve conter elementos de normas de conduta tica que induzam a um comportamento desejvel e previsvel das partes por meio de punies ao que considerarem desvios de comportamento relevantes. Assim, o contrato poderia contemplar em si um intervalo de auto-regulao, sendo necessria a busca de tutela jurisdicional somente em caso de desvios muito pronunciados ou reincidncias, uma vez que tal tutela no livre de custos e a capacidade de coero das cortes de justia no plena tendo, ademais, valor no tempo.

De modo oposto, desde a chamada Anlise Econmica do Direito, refora-se o papel da cortes judiciais na soluo dos contratos incompletos que no encontram formas de soluo cooperativa privada. Como apontam Cooter & Ulen (1997)28, (...) a justia capaz de atuar como provedora de solues a custo zero e de modo no tendencioso. Garantindo o cumprimento das promessas, criam-se os incentivos para a cooperao eficiente. Ocorre que tal proposio no resiste a uma verificao emprica: fato que os agentes privados empreendem esforos ex ante bastante custosos para detalhar mecanismos contratuais de modo a minimizar a necessidade de recorrer aos tribunais.

Por fim, a chamada Teoria dos Contratos Relacionais enfatiza o esforo revisional e negocial das partes em um processo peridico de ajuste do acordo original.

Para essa perspectiva, os esforos na direo de reduzir o grau de incompletude dos contratos so contnuos e no se veem limitados ao desenho inicial do instrumento contratual. Por essa razo, so dois seus elementos fundamentais: a negociao e a boa-f.

28

COOTER &,Ulen. Law and Economics, 2nd ed. Reading: Addison-Wesley, 1997.

A negociao ex post entre as partes no somente possvel, mas desejvel constituindo uma estratgia deliberada de ao de ambas as partes em contratos de longo prazo marcados por algum grau de dependncia onde h oportunidade de aprendizado. Acolhe-se uma incompletude permanente do contrato, e a superao das lacunas d-se, de modo pontual, atravs de sua reviso e/ou redesenho resultado de (re)negociaes ao longo da execuo.
29

Como aponta Gibbons

do ponto de vista da cincia econmica, uma vez acolhidas

as imperfeies que derivam das fontes de incompletude, a relao contratual toma ento, no mais a forma de uma curva de contrato neoclssica, mas a forma de um jogo repetido30, particularmente importante para a modelagem do processo de negociao de um contrato relacional, tal que um contrato de concesso: Many economist use game theory because it allows them to study the implications of rationality, self-interest and equilibrium when the theory of perfect competition does not apply such as where markets are imperfectly competitive, or where markets are only periphericaly relevant, such as in the relationship between a regulator and a firm (). Repeated games allow economist to analyze some aspects of trust, norms and culture in strategic interactions ().31

29

GIBBONS, R. (1997). An introduction to applicable game theory: relational contracts. Journal of Economics Perspectives 11: 127-149.
30

Tal abordagem apia-se na Teoria dos Jogos para modelar as relaes contratuais e as interaes estratgicas de negociao entre partes autointeressadas no longo prazo. De maneira vulgar, jogos repetidos a denominao que caracteriza, em sua forma mais simples, a interao estratgica simultnea ou sequencial de dois jogadores (partes), onde uma das partes realiza aes estratgicas em contraposio outra, que, por sua vez, reage em contraposio primeira. As rodadas negociais seguem at que se atinja uma situao de equilbrio parcial e temporrio percebida por ambas as partes como satisfatria (no necessariamente eficiente no sentido de Pareto) e realizam um contrato. Qualquer alterao relevante no conjunto de condies, informaes ou premissas contratuais (derivadas da superao de falhas informacionais, cognitivas, comportamentais ou de emergncias ou contingncias que perturbem o equilbrio acordado) faz reiniciar o jogo. 31 Traduo livre da autora: Muitos economistas utilizam o ferramental terico da Teoria dos Jogos (Game Theory) porque tal teoria permite-lhes estudar as implicaes da racionalidade, do intereste prrprio e do equlibrio competitivo quando a teoria dos mercado de competio perfeita no se aplica (como na presena de ocorrncia de mercados) ou quando os mercados tem papel apenas perifericamente relevante nas decises de alocao entre os agentes, como no caso das relaes entre um Poder Regulador e uma empresa concessionria. Jogos sequenciais (modelos de jogos repetitivos no simultneos) permitem aos economistas analizar alguns aspectos relativos a confiana, normas, hbitos e cultura em relaes estratgicas.

Outro requisito necessrio para o preenchimento das lacunas contratuais pela via relacional o princpio da boa-f. A cooperao mtua resultante da conduta de boa-f de cada agente envolvido na transao pode mitigar o impacto das fontes de incompletude (assimetria da informao, racionalidade limitada, oportunismo e externalidades) sobre a relao contratual e os custos de transao que da emergem, reduzindo desequilbrios resultantes em favor de uma das partes, reforando laos de confiana e colaborando para a superao dos desequilbrios por meio da negociao.

Como advoga Macedo Jnior (1997), com evidente pertinncia para contratos de concesso: Na perspectiva relacional, a boa-f pode ser vista como fonte primria da responsabilidade contratual. () As obrigaes surgem porque a sociedade assim as impe e no apenas porque uma promessa individual a estipulou. () A boa-f tem o relevante papel de encorajar a continuidade das relaes contratuais. Isto porque as normas de integrao no so apenas a promessa ou a vantagem e dependncia em razo da confiana, mas tambm a reciprocidade, o equilbrio substantivo e dinmico, a confiana, a solidariedade, o equilbrio do poder e a harmonizao com a matriz social que lhe subjacente. Parece-nos evidente que a presena de ambos elementos reforam-se mutuamente. Ao mesmo tempo em que a conduta boa-f refora a disposio para negociar; a negociao contribui para o reforo dos laos de confiana quando da implementao dos novos termos e dispositivos. Finalmente, resumem Cateb & GALLO32: as partes somente conseguiriam lidar com os riscos legais atravs do princpio da boa-f objetiva, tanto na concluso e durante a execuo do contrato, quanto durante a fase ps-contratual, o que eliminaria a necessidade da excessiva previso de contingncias.

32

CATEB, A. B. & GALLO, J. A. (2007). Breves consideraes sobre a teoria dos contratos incompletos. Berkley Program in Law and Economics Working Papers: 050107-4/2007.

7 CONCLUSO: A NECESSRIA INCOMPLETUDE DO CONTRATO DE CONCESSO: AS MUDANAS REGULATRIAS, A EVOLUO TECNOLGICA E A CONCORRNCIA

1. Por todo o exposto no estudo acima, podemos concluir que o contrato de concesso de servios pblicos um contrato essencialmente incompleto. Tal constatao no deve, contudo, desanimar os profissionais do direito, e sim desafi-los.

2. Em primeiro lugar, aceitar a incompletude do contrato de concesso no significa deixar de realizar um esforo, ainda maior, em aumentar sua completude. Nesse sentido, podemos concluir pela necessria adoo de uma diviso objetiva de riscos, da forma mais detalhada possvel, no mbito do contrato de concesso, abandonando a teoria tradicional de diviso de riscos (Teoria das leas).

3. Em segundo lugar, restou demonstrada a existncia de uma eficincia econmica em uma certa incompletude dos contratos de concesso. Nesse sentido, a experincia mundial demonstra que, na regulao de preos, o regulador no raras vezes dever escolher modelos tarifrios diversos para cada tipo de servio pblico, a depender do grau de tecnologia a ser implementado, da existncia ou no de concorrncia, da estrutura da empresa, do tipo de servio a ser oferecido, dentre outros fatores. Muitas vezes, a convenincia do interesse pblico se altera ao longo do contrato de concesso. Assim, se observarmos a evoluo da concesso do servio de distribuio de energia eltrica, por exemplo, poderemos constatar uma drstica mudana do tipo de regulao, que passou de regulao pelo custo do servio para regulao pelo preoteto (price- cap), sendo certo que esta mudana pode e deve ocorrer, sempre que presente o imperativo do interesse pblico.

4. Em acrscimo, no se pode desconsiderar que, ao longo do contrato de concesso, haver evoluo tecnolgica da atividade concedida. fato ser impossvel prever a evoluo tecnolgica de uma atividade em um perodo de 20 (vinte) ou 30 (trinta) anos. Assim, uma atividade que antes pode ser considerada monopolista poder ser, alguns anos mais tarde, considerada concorrencial, com enorme afetao de seu contrato.

5. Diante de todo o exposto, a anlise da teoria dos contratos incompletos, bem como das solues sugeridas pela teoria, pode e deve ser aplicada aos contratos de concesso, buscando compatibilizar a necessidade de realizao de regulao ao longo do contrato, a evoluo tecnolgica da atividade, alm da obrigatoriedade de manuteno dos termos iniciais da proposta.

6. Para tanto, torna-se importante a adoo de uma diviso prvia e objetiva dos riscos no mbito dos contratos de concesso de forma a reduzir a natural incompletude do contrato. No obstante, face estudada impossibilidade terica de previso de todos os eventos e riscos aos quais estar sujeito o contrato, deve-se, ainda, buscar a utilizao de outras formas de integrao e reviso contratuais, destacando-se a estruturao do contrato como project finance (teoria dos contratos relacionais) e a definio prvia da forma de soluo das controvrsias que surgiro durante as necessria e inevitveis revises contratuais, com destaque para a incluso e definio detalhada de procedimento de arbitragem, assim como sugere a Teoria ora estudada.

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