APOSTILA

APOSTILA IED 2012
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO PROF. MARCIA ARNAUD
PROGRAMA DA DISCIPLINA DE INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
OBJETIVOS
A disciplina de Introduo ao Estudo do Direito tem por objetivo apresentar o universo jurdico ao estudante que acaba de ingressar no curso de direito: o que o direito, o que so normas jurdicas, como estas se relacionam entre si, qual a ligao entre direito e moral, o que a justia so algumas das questes que figuram entre muitas outras que sero apresentadas e discutidas ao longo do programa. H ainda alguns conceitos tcnicos que cabem a esta disciplina propedutica abordar: sano, ordenamento jurdico, fontes do direito, sistema jurdico, antinomias, lacunas etc. Toda uma unidade trar uma abordagem abrangente dos diversos fundamentos de validade do direito, nas diferentes escolas de direito. Uma outra unidade pretende trazer ao conhecimento do aluno a teoria hermenutica dominante na cincia do direito e nos tribunais. Pretende-se ainda percorrer o caminho da evoluo histrica do direito continental e no Brasil, traando-se um perfil de dois paradigmas do direito predominante ao longo dos sculos: o Jusnaturalismo e o Positivismo. Tais objetivos visam atingir duas metas: dar oportunidade ao aluno de adquirir conhecimentos sobre conceitos que ajudem a operar o universo jurdico, bem como lhe fornecer condies de desenvolver um pensamento crtico do direito. METODOLOGIA Tendo em vista ser Introduo ao Estudo do Direito uma disciplina de carter eminentemente terico, as aulas sero, em grande parte, expositivas. Contudo, sempre que for oportuno e o tempo for suficiente, deveremos desenvolver outras atividades ao longo do ano.
METDO DE AVALIAO As provas sero sempre dissertativas. O exame final cumulativo no contedo abordado durante todo o ano letivo e ser feito por escrito, em datas marcadas pela secretaria.
CONTEDO PROGRAMTICO PRIMEIRA UNIDADE: O QUE CINCIA - AGOSTINHO RAMALHO MARQUES NETO SEGUNDA UNIDADE: O CONCEITO DE DIREITO - FRANCO MONTORO - LVY BRUHL - MIGUEL REALE KARL MARX ANTNIO CARLOS WOLKMER HANS KELSEN - NORBERTO BOBBIO TERCEIRA UNIDADE: JUSNATURALISMO - GUIDO FASS - ANTGONE SFOCLES QUARTA UNIDADE: DOGMTICA JURDICA - TEORIA GERAL DO DIREITO NORBERTO BOBBIO
BIBLIOGRAFIA BSICA BOBBIO, Norberto; Teoria Geral do Direito, Martins Fontes. __________________, MATTELUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco; Dicionrio de Poltica, ed. UNB. KELSEN, Hans; Teoria Pura do Direito MARQUES NETO, Agostinho Ramalho; A cincia do direito: conceito, objeto e mtodo. MONTORO, Andr Franco; Introduo Cincia do Direito, Ed. RT SFOCLES; Antgona.
FERRAZ JR, Trcio Sampaio; Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. WOLKMER, Antonio Carlos; Ideologia, Estado e Direito, ed. RT.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR BOBBIO, Norberto; O Positivismo Jurdico. Ed. cone. BOBBIO, Norberto; A Era dos Direitos. Ed. Campus. COELHO, Fbio Ulha Coelho; Para entender Kelsen. Ed. Max Limonada DINIZ, Maria Helena; Compndio de Introduo Cincia do Direito, ed. Saraiva. FERRAZ JR, Trcio Sampaio; A cincia do Direito. Ed. Atlas. FELIPPE, Mrcio Sotello; Razo Jurdica e Dignidade Humana. Ed. Max Limonada. LAFER, Celso; Pela Reconstruo dos Direitos Humanos. Ed Cia das Letras, 1998.
IN: A CINCIA DO DIREITO: CONCEITO, OBJETO E MTODO AGOSTINHO RAMALHO MARQUES NETO
CAPTULO II O CONHECIMENTO CIENTFICO
S quando se estuda um novo problema com o auxlio de um mtodo novo e se descobrem verdades que nos abram novos e importantes horizontes, que nasce uma nova cincia. (MAX WEBER, Ensaio Sobre a Teoria da Cincia, p.40)
No captulo anterior, tratamos do processo de elaborao do conhecimento de um modo geral, criticamos as principais posies metafsicas do empirismo e do racionalismo e focalizamos os pontos essenciais sob os quais a epistemologia dialtica aborda o processo cognitivo. Agora, vamos procurar enfocar as caractersticas bsicas do conhecimento cientifico. Os fundamentos tericos que norteiam este captulo esto, em grande parte, contidos no anterior, e tentaremos retom-los, aprofundando-os um pouco mais, com o objetivo de situar o conhecimento cientifico como uma das formas especifica de conhecer. Para tanto, esforar-nos-emos por caracterizar os pontos essenciais que distinguem o conhecimento cientifico do senso comum e de outras formas de conhecer, sobretudo a Filosofia, bem como apresentaremos algumas consideraes sobre a importncia da teoria, do objeto e do mtodo na elaborao cientifica e focalizaremos outros assuntos de real interesse, como o papel da ideologia, os conceitos de corte e ruptura e o valor da problematizaro como etapa do processo de retificao dos conceitos.
Consideraes sobre o senso comum Preliminarmente, vale ressaltar que preferimos empregar a expresso senso comum, ou conhecimento comum, para designar aquele tipo de conhecimento eminentemente prtico e assistemtico que rege a maior parte de nossas aes dirias. Evitaremos deliberadamente expresses como conhecimento
vulgar- que contm forte carga pejorativa e discriminatria e conhecimento pr-cientfico que constitui expresso ambgua, podendo dar a entender que se trata de estgio inicial, do qual evoluiria o conhecimento cientfico. Partindo da presuno de que os fatos no mentem, o senso comum postula que o conhecimento verdadeiro totalmente adequado ao seu objeto no contendo seno uma reproduo fiel dos fatos. Assim, o conhecimento vai ganhando maior preciso e confiabilidade medida que ratificado por outras pessoas que tambm presenciam ou conhecem os fatos. , por assim dizer, de um consenso de opinies, que o conhecimento comum retira sua veracidade. Esse ponto de vista coincide em muitos aspectos com os diversos posicionamentos empiristas que j criticamos. Com efeito, o empirismo para o qual o conhecimento flui do objeto pretende produzir conhecimentos em continuidade com o senso comum, acrescentando-lhes sistematicidade, controle e rigor. HEGENBERG, por exemplo, sustenta que sofisticado, (o senso comum) se constitui em cincia1 No haver, assim, qualquer distino qualitativa entre o conhecimento comum e o conhecimento cientfico: ambos constituiriam pura e simples captao da realidade, embora o segundo fosse mais elaborado ou sofisticado que o primeiro. Essa captao, tanto para o senso comum quanto para o empirismo, seria pura, neutra: bastaria ao sujeito estar preparado para ver o real como ele efetivamente . Para tanto, seria suficiente a repetio das observaes e experincias, o uso da estatstica, etc., que seriam levados a cabo por diversos observadores. O senso comum e o empirismo coincidem, portanto, em pelo menos dois aspectos: a crena em que o sujeito simplesmente registra os fatos, sem nada lhe acrescentar; e como conseqncia, a tentativa de eliminar do processo de conhecimento qualquer trao de subjetividade, acabando por substitu-la por uma intersubjetividade ( concordncia de opinies). Voltando ao estudo das caractersticas do conhecimento comum, podemos dizer que ele se constitui sobre a base da opinio, sem uma elaborao intelectual slida. Costuma-se dizer que o conhecimento comum assistemtico, sem nexo com outros conhecimentos, aos quais no se integra para com eles constituir um corpo de explicaes lgicas e coerentes. tambm ambguo, no sentido de reunir freqentemente, sob um mesmo nome e numa mesma explicao, conceitos na realidade diferentes. ainda essencialmente emprico, tomado o termo no sentido de que, em virtude de seu carter eminentemente prtico, o senso comum permanece, por assim dizer, colado aos dados perceptivos, no fazendo abstraes, no generalizando indevidamente, e, sobretudo no construindo teorias
explicativas. Por outro lado, no decorrendo da aplicao de mtodos rigorosos, o conhecimento comum casual: adquirimo-lo medida que as circunstncias o vo ditando, nos limites dos casos isolados. 2 Tudo isso no implica necessariamente na afirmao de que sejam falsos e errneos os conhecimentos comuns. Muitas vezes, eles so verdadeiros. Falta-lhes, contudo, suficiente sistematizao racional e metdica, bem como um posicionamento crtico perante o ato mesmo de conhecer. Raramente o senso comum se autoquestiona. Para uma Compreenso do Conceito de Cincia Como j assinalamos, o conhecimento cientifico se constitui rompendo com o conhecimento comum, e no aprimorando-o ou continuando-o linearmente. No basta, com efeito, uma sistematizao do senso comum para termos cincia. A distino entre esses tipos de conhecimento no apenas de grau. H profundas diferenas qualitativas que os caracterizam como formas cognitivas que praticamente nada tm em comum. Talvez a mais importante dessas diferenas seja a distino entre objeto real e objeto de conhecimento, que fundamental para a compreenso do conceito cincia. com o objeto de conhecimento, com o objeto construdo, e no diretamente com o objeto real, que efetivamente trabalham as cincias. Para a cincia, o verdadeiro o retificado, aquilo que por ela foi feito verdadeiro, aquilo que foi constitudo segundo um procedimento de autoconstituio3. As teorias cientificas resultam sempre de um processo de construo, em que a razo tem um papel essencialmente ativo. Com tal afirmao, no queremos absolutamente negar a importncia do objeto real, como faz o idealismo extremado. Na verdade, para o real que, em ltima instncia, se dirigem as teorias cientficas. Mas a captao do real jamais pura, porque obtida mediante a aplicao de um mtodo, que, por seu turno, resulta do diferencial terico que direciona a atividade de pesquisa. Os dados que o pesquisador coleta no vo alm dos limites permitidos pelo seu mtodo de investigao e, por isso, resultam de um processo de escolha dirigido pela teoria. Da, a afirmao de que todo dado construdo e, conseqentemente, toda a teoria cientfica se caracteriza por expressar um conhecimento aproximado, retificvel, e no um simples reflexo de fatos. A realidade, em si mesma, no apresenta problema algum. Ns que a problematizamos e procuramos explic-la. Por isso mesmo, o ponto de partida de toda investigao cientifica muito mais terico do que real. Para o senso comum, que se baseia principalmente nas evidencias, muito difcil compreender que as cincias se constituem e se desenvolvem
geralmente contra essas evidencias. O que para o senso comum evidente confirmado a todo instante pelos fatos, pode ser, para o conhecimento cientifico, algo extremamente falso, ou pelo menos questionvel. Quando NEWTON, por exemplo, encampou as noes euclidianas de espao e tempo, evidentes por si mesmas, sobre elas construiu excelentes teorias, que o prprio KANT considerava irretocveis4. EINSTEIN, utilizando conceitos das geometrias no euclidianas, revolucionou a Fsica com a noo relativista do espao-tempo, que choca frontalmente as evidencias que o senso comum capta. E no foi no contato direto com os fatos que a fsica einsteiniana se constituiu. Pelo contrrio: para a elaborao tanto da Teoria da Relatividade Restrita (1905) como da Teoria Geral da Relatividade (1916), EINSTEIN utilizou conceitos tericos das geometrias no euclidianas e de alguns fsicos que o precederam, elaborou seu sistema de explicao no plano da teoria, sem maiores contatos com os fatos. Assim, foi sobre o construdo e no sobre o dado, que ele trabalhou.5 E as primeiras comprovaes empricas de suas teorias s ocorreram aps a prpria publicao dessas teorias. O exemplo acima demonstra que o conhecimento cientifico, ao contrario de que supem os empiristas, no constitui simples cpia, ainda que sofisticada, do real, mas uma assimilao deste a estruturas tericas que sobre ele agem e transformam. O conhecimento cientifico , portanto, antes operativo que contemplativo. A cincia cria seus objetos prprios pela destruio dos objetos da percepo comum, dos conhecimentos imediatos. E por ser ao que a cincia eficaz.6 Podemos acrescentar que a cincia eficaz, ainda, porque, aberta crtica e por conseguinte refutao e retificao, escapa de estagnar-se nas suas prprias verdades. Como nos ensina POPPER, o jogo de cincia , em princpio, interminvel. Quem decide, um dia, que os enunciados cientficos no mais exigem prova, e podem ser vistos como definitivamente verificados, retira-se do jogo.7 O grau de maturidade de uma cincia se mede, portanto, pela sua capacidade de autoquestionar-se de pr constantemente em xeque seus prprios princpios, e no pelo fato de afirm-los dogmaticamente, numa perspectiva conservadora, como se eles constitussem a verdade absoluta. As cincias no procuram jamais resultados definitivos. As teorias cientficas irrefutveis pertencem ao domnio do mito. O que caracteriza a cincia a falsificabilidade, pelo menos em principio de suas asseres. As asseres inabalveis e irrefutveis no so proposies cientificas, mas dogmticas.8 Sem dvida, a fsica newtoniana representou, poca em que foi formulada, uma autentica revoluo terica no campo da fsica, rompendo com as explicaes anteriores e limitando-as. Mas, enquanto os cientistas e filsofos se limitaram, nos dois sculos subseqentes, a afirm-
la como verdade inabalvel ao invs de questionar seus princpios, contriburam para estagn-la, impedindo-a de retificar seus conceitos. Foi assim que, de revolucionaria, a fsica newtoniana passou, num certo sentido, a reacionria. No de estranhar , por conseguinte que os fsicos de formao newtoniana tenham sido os primeiros a manifestar-se contra as novas formulaes tericas de EINSTEN, que, revolucionando novamente a Fsica, lhes retirou as verdades que eles tinham como suas e para cuja reformulao muito deles j no mais possuam a necessria flexibilidade de esprito. As ponderaes acima deixam claro, segundo nos parece que a acumulao de conhecimentos em qualquer cincia no resulta de um mero somatrio das teorias que ela constri nos diversos momentos de sua elaborao. Essa acumulao descontnua, caracterizando-se pelo fato de as novas verdades serem retificadas, que limitam as verdades anteriores, mantendo-as apenas em seus aspectos residuais, ou seja, naquilo que delas subsiste por no ter sido ainda retificado. por isso que o conhecimento cientfico antes aproximado que verdadeiro. O conceito de retificao , pois, essencial a compreenso do conhecimento cientifico, tanto quanto os de corte epistemolgico e ruptura, que tomamos neste trabalho designado o primeiro aquele momento em que a cincia se constitui por oposio s noes de senso comum; e o segundo, aquelas autenticas revolues tericas que se operam dentro da cincia e implicam num redimensionamento de seus princpios, de seu arcabouo terico, de sua metodologia, de suas aplicaes prticas e de seu prprio objeto. E esses conceitos so to fundamentais assim porque toda teoria cientfica possui um contedo de erro. Uma das grandes contribuies de BACHELARD para a epistemologia contempornea , sem duvida, a perspectiva inteiramente nova sob a qual ele enfoca o erro como parte integrante do processo de elaborao cientfica. visando superao do erro que ele aprimora magnificamente os conceitos de retificao e de corte epistemolgico, de que j nos ocupamos. BACHELARD apresenta trs axiomas que sintetizam esplendidamente seu pensamento acerca das caractersticas do conhecimento cientfico:9 O primeiro diz respeito ao primado terico do erro: a verdade s ganha seu pleno sentido ao fim de uma polmica. No poderia haver a verdade primeira. No h seno erros primeiros (...). Um verdadeiro sobre um fundo de erro, tal a forma de pensamento cientfico. O segundo relativo depreciao especulativa da intuio: As intuies so muito teis: elas servem para ser destrudas (... ). Em todas as circunstncias, o imediato deve dar lugar ao construdo. Todo dado deve ser reencontrado como resultado.
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O terceiro se refere posio do objeto como perspectiva das idias: Ns compreendemos o real na medida em que a necessidade o organiza (...). Nosso pensamento vai ao real; no parte dele. Os trs axiomas acima apresentados evidenciam, de um lado, que o conhecimento cientfico se obtm atravs de um processo de construo terica resultante da combinao da razo com a experincia, e, do outro, que da prtica efetiva da elaborao cientfica que se deve partir para caracterizar esse tipo de conhecimento. Com efeito, a cincia no existe, a no ser como abstrao dos princpios gerais, comuns produo cientfica. De fato, o que existe so cincias concretas, que se constituem historicamente e, por isso mesmo, o conhecimento cientfico um processo sempre inacabado. O Papel da Teoria Todas as consideraes que at aqui apresentamos deixam claro que cincia essencialmente teoria. E a teoria que constitui o objeto de conhecimento; atravs dela que se elaboram os mtodos condizentes com a natureza de cada pesquisa; ela que se aplica nas realizaes prticas , tcnicas, das cincias; , finalmente, em funo dela que a realidade pode apresentar algum sentido. Para o senso comum, as teorias cientficas contm verdades praticamente irrefutveis. O homem comum assume diante do conhecimento cientfico uma atitude quase mstica, como se as cincias formulassem, semelhana das religies, verdades eternas. Nada mais errneo que tal atitude. Com efeito, uma teoria absolutamente irrefutvel no poderia ser corretamente classificada como cientfica. este o ponto de vista de POPPER, condizente neste particular com as epistemologias dialticas, quando introduz o critrio de falsificabilidade ou falseabilidade como um dos pontos caractersticos da teoria cientfica. Esta no deve afastar, de princpio, a possibilidade de sua falsificao, isto , de ser potencialmente submetida a alguma experincia que a infirme ou retifique. Uma teoria que se afaste de modo absoluto a possibilidade de vir a ser falsificada no passvel de ser submetida a qualquer tipo de experincia, a qualquer confronto com a realidade e, por isso mesmo, metacientfica.10 As prprias leis cientficas teoria de elevado grau de generalidade ou mesmo de universalidade so antes teorias que ainda no foram infirmadas (embora possam vir a s-lo), do que teorias absolutamente confirmadas pelos fatos. Por resultar de um trabalho de construo, a teoria cientfica sempre retificvel. E por isso mesmo que ela comanda todo o processo de elaborao das cincias, visto que o conhecimento nunca parte do vazio, do
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total desconhecido. Toda investigao supe um projeto, um corpo terico que lhe d forma, orientaes e significado (...). No a realidade que se d integralmente e sensibiliza o observador, comeando o conhecimento. Se um pesquisador observa alguma coisa, porque a considera como importante no esclarecimento de algo dentro do contexto terico mais geral, que o mobiliza para a pesquisa.11 O comando da teoria do processo de elaborao do conhecimento cientfico de tal monta, que s vezes a partir de determinada concepo terica que literalmente se criam novas realidades. O conceito de socialismo, por exemplo, precedeu historicamente a sua realidade concreta. 2.1.1 Teoria e Prtica Acabamos de ressaltar a importncia da teoria na elaborao do conhecimento cientfico, cuja principal caracterstica precisamente construir um sistema terico lgico e coerente. Mas as cincias no se destinam produo de um saber desinteressado e contemplativo. As teorias cientficas existem para serem aplicadas, para trazerem benefcios prticos sociedade. Nunca demais acentuar que as cincias so um produto social e, nessa perspectiva, a atividade cientfica h de ser necessariamente uma atividade engajada, comprometida com a problemtica que a realidade social contm, e no um passatempo de diletantes que se entreguem ao saber pelo saber, alienados do processo de transformao da Histria, que a cincia ajuda a operar. Teoria e prtica no representam, portanto, dois momentos estanques do conhecimento cientfico. Pelo contrrio: elas so complementares.12 Uma teoria que afaste de princpio qualquer possibilidade de vir a aplicar-se praticamente no passa de um conjunto de proposies vazias de sentido e de utilidade. Por outro lado, uma prtica que no seja a expresso e aplicao de conhecimentos tericos uma prtica cega, assistemtica, fortuita e, por isso mesmo, ineficaz. Tanto aqueles que apenas sonham e contemplam, alienados da realidade do mundo, como os que se limitam a agir por agir, sem maiores preocupaes com o sentido de suas aes, em nada contribuem para o desenvolvimento das cincias. certo que a boa pratica pressupe todo um conhecimento da teoria que a norteia. Mas certo tambm que, ao ser aplicada, a teoria se aprimora, se depura, ganha sentido e ganha vida. Assim, (...) a cincia no a teoria pura, nem a simples aplicao, mas uma sntese da prtica dirigida pela teoria e da teoria incessantemente enriquecida pela prtica. 13 O momento nos parece oportuno para tecermos algumas consideraes sobre a distino, hoje to apregoada, entre cincia pura e
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cincia aplicada.a cincia pura visaria produo de conhecimentos fundamentais, de base, essencialmente tericos. A cincia aplicada, por sua vez, teria objetivos prticos mais imediatos; seria, por assim dizer, mais diretamente comprometida com a soluo de problemas especficos. Tal distino nos parece incorreta e ambgua. Incorreta porque o termo cincia, em seu sentido amplo, engloba tanto a elaborao terica quanto a aplicao prtica, pois cada uma existe em funo da outra. (...) no existe cincia prtica, mas parte prtica da cincia, como observa MARTINS.14 Ambgua porque d a entender que haveria dois tipos de cincia: um voltado para a produo de conhecimentos puros, neutros, contemplativos, descompromissados, que s eventualmente se aplicariam; e o outro destinado apenas aplicao, a procedimentos de ordem prtica, sem maiores repercusses no sistema terico que constitui a essncia do conhecimento cientfico. Na verdade, esses dois momentos no existem separadamente porque, se de um lado toda teoria se destina a uma aplicao imediata ou mediata, do outro toda prtica requer um sistema terico que a organize e oriente. Julgamos prefervel estabelecer a distino entre cincia e tcnica, com base na distino e no separao entre teoria e prtica. Tomemos o termo cincia em seu sentido estrito: ele se refere ao conjunto de procedimentos tericos e metodolgicos que visam criao do saber, ou seja, produo de teorias cientficas, as quais, como j assinalamos amide, resultam de um trabalho de construo e retificao de conceitos. J o termo tcnica usado para indicar as aplicaes prticas, concretas, dessas teorias, isto , a cincia realizada. Por conseguinte, o termo cincia, em sentido lato, designa tanto a elaborao terica como suas aplicaes prticas e, desse modo, engloba a tcnica;15 se tomado stricto sensu, passa a ser equivalente teoria ou discurso, constituindo ento a tcnica um momento complementar, aplicado. Note-se que as aplicaes tcnicas pressupem necessariamente um referencial terico, cientfico, que as torne exeqveis. Com efeito, h limites para a tecnologia, a qual no vai alm do permitido pelas teorias cientficas. A fsica vai alm do permitido pelas teorias cientficas. A fsica newtoniana, por exemplo, permitiu inmeras aplicaes prticas que, no entanto, no ultrapassam os limites teoricamente estabelecidos. Para as grandes velocidades, prximas da luz, por exemplo, as leis de NEWTON so insuficientes. Cada teoria cientfica abre, por assim dizer, um leque de opes para a tecnologia. Algumas dessas opes podem ser imediatamente concretizadas. Outras tm que esperar s vezes longos perodos para efetivar-se, seja porque o avano tecnolgico ainda no suficiente, seja porque sua aplicao imediata seria demasiado onerosa ou antieconmica, seja porque o sistema de poder, ao qual compete
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tomar as decises, considera-as inoportunas ou prematuras. Se a teoria estagna, se no aprimorada por outras teorias que a retifiquem, chegar um momento em que todo o leque de opes que ela possibilita ter sido aplicado. Ento a vez de a tcnica estagnar-se, pois no mais ter espao terico para novas aplicaes. Da a importncia tambm prtica da construo de novas teorias que, rompendo com as antigas, abram novos espaos para a tecnologia. Cincia e tcnica, teoria e prtica caminham, portanto, lado a lado. Sem novas formulaes tericas, a tcnica se estiola; mas, por outro lado, as necessidades de aprimoramento tecnolgico constituem um estmulo bastante eficaz para as novas pesquisas que visem a um redimensionamento da teoria cientfica.16 2.1.2 O contedo ideolgico Para o positivismo, as teorias cientficas no contm, quer explcita, quer implicitamente, qualquer trao de ideologia.17 A cincia, tanto no seu processo de construo terica, como tambm, embora em menor escala, nas suas aplicaes prticas, seria um sistema completamente neutro de captao e descrio mas no de explicao e muito menos de crtica do real. O melhor cientista seria a mquina, incapaz de pensar, mas com timo desempenho tcnico, e tanto mais quanto mais sofisticado forem os seus instrumentos de formalizao, das lgicas linguagem matemtica.18 Eis, em sntese, o mito positivista da neutralidade cientifica absoluta, a que aludimos no cap. I. Apesar de sua aparente pureza e objetividade, o positivismo contem forte carga ideolgica, conforme apontaremos trs exemplos, entre tantos outros que poderamos colher nessa doutrina. Inicialmente, a crena positivista na transparncia de dados, ou seja, a suposio de que as cincias captam a realidade como ela efetivamente , resulta na supervalorizao do conhecimento cientfico, em detrimento de outras formas de conhecer que ficam, assim, relegadas a um papel secundrio. Em segundo lugar, foi com base nessa presuno que COMTE formulou a pretensa lei dos trs estados, segundo a qual a humanidade evoluiria de um estado teolgico inicial, passando por um estado metafsico intermedirio, at atingir um estado propriamente cientfico, que ele chama de positivo. Finalmente, em decorrncia dessas duas proposies, o positivismo implica na f excessiva e um tanto ingnua no poder da cincia (mito do cientificismo, a que nos referimos na p.15, como se ela fosse uma panacia que contivesse o poder miraculoso de remediar todos os males da humanidade). Esses trs exemplos nos parecem suficientes para demonstrar
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que o positivismo, ao contrario de que supem seus seguidores, uma doutrina impregnada de juzos de valor e forte carga ideolgica que se traduz na crena de que a cincia o nico caminho eficaz para a soluo dos problemas humanos. Por outro lado, conquanto pretenda romper com toda a metafsica, o positivismo, ao privilegiar objeto em detrimento do sujeito, separa o que no pode ser separado na relao cognitiva, e assume, dessa maneira, uma posio essencialmente metafsica. O conhecimento cientfico, por ser produto de um trabalho de construo ao nvel de teoria, no pode deixar de ser condicionado pelos valores e pela ideologia dominantes no momento histrico concreto em que elaborado. Os grandes acontecimentos tericos no se passam(...) sempre, nem exclusivamente, na teoria: acontece que se passam tambm na poltica, e que, assim, a prtica poltica, em alguns dos seus setores, encontra-se em avano relativamente teoria. Acontece que a teoria(nem sempre) se d conta destes acontecimentos tericos que se passam para alm do seu campo reconhecido e oficial, quando afinal, em muitos aspectos, eles so decisivos para o seu prprio desenvolvimento.19 Todo trabalho cientfico decorre de um processo de escolha, em que o pesquisador considera certos aspectos da realidade mais importantes que outros, o que implica numa valorao do objeto. (...) o conhecimento cientfico-cultural (...)encontra-se ligado a premissas subjetivas pelo fato de apenas se ocupar daqueles elementos da realidade que apresentem alguma relao, por muito indireta que seja, com os acontecimentos a que conferimos uma significao cultural.20 Alm disso, como j assinalamos (p.15), nenhum pesquisador inicia em branco um trabalho de investigao cientfica. Ele parte de todo um conhecimento terico acumulado, ou seja, das explicaes j existentes sobre o objeto, as quais, por sua vez, no so imunes a influncias axiolgicas ou ideolgicas. Como observa PIRES, uma cincia nasce a partir de uma teoria j dada, de uma ideologia que j identificou os seus fatos sua maneira.21 No devemos olvidar o fato de que as cincias so produzidas dentro de condies scio-culturais concretas, das quais no podem alienar-se, e cujo, sistema de valores necessariamente influi na elaborao do conhecimento cientfico. Por outro lado, fazer cincia implica numa imensa responsabilidade social (V. p. 28-9), pois o cientista no deve ser indiferente s conseqncias que seu trabalho intelectual possa trazer para a sociedade. Tudo isso nos autoriza a afirmar que o cientista no , no pode ser e no deve ser absolutamente neutro, pois a neutralidade absoluta incompatvel com o trabalho cientfico. De fato, um cientista absolutamente neutro sequer iniciaria um trabalho de pesquisa, porque no seria capaz de ao menos escolher o que pesquisar, visto que essa escolha j implica numa valorao de objeto. Ainda que admitamos por absurdo, s para
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argumentar, que ele dispusesse de instrumentos completamente neutros para orient-lo nessa escolha, mesmo assim a atividade de pesquisa no poderia ser totalmente neutra, pois os dados que ele obteria constituiriam respostas s perguntas por ele formuladas e seriam, dessa maneira, condicionados pelo referencial terico direcionador da pesquisa. O cientista s poderia ser absolutamente neutro se conseguisse anular-se completamente no trabalho de pesquisa, isto , se lhe fosse possvel agir como uma maquina fotogrfica que simplesmente registrasse os fatos. Mas ento ele no seria verdadeiramente um cientista, porque, limitando-se a descrever, negligenciaria o aspecto explicativo, que caracterstico das teorias cientificas. A rigor, nem mesmo uma descrio pura e neutra ela conseguiria fazer porque descrever alguma coisa implica em interpret-la, isto , acrescentar-lhe contedo.22 No queremos dizer com isso que as cincias constituem meros sistemas arbitrrios, variveis ao sabor do gostos e preferncias de cada pesquisador. Longe de ns tal idia! As cincias contam com instrumentos rigorosos conquanto retificveis que permitem avaliar no s a coerncia lgica de suas proposies tericas como tambm a adequao destas s realidades que elas tentam explicar. O que afirmamos que o sistema de valores ideolgicos e polticos condiciona, embora nem sempre determine, a produo de teorias cientficas. E julgamos ter deixado bastante claro este ponto de vista no pargrafo anterior. Por oportuno, convm esclarecer aqui o conceito de neutralidade axiolgica, formulado por MAX WEBER (1864-1920), que nos parece essencial compreenso do papel que o contedo ideolgico exerce na construo cientifica. Para WEBER,23 o que se exige do cientista no a pureza de uma objetividade absoluta no sentido positivista do termo.24 O cientista , efetivamente, condicionado por fatores de ordem ideolgica, tanto na escolha do tema, na formulao do problema e nas diversas etapas da atividade de pesquisa, como na aplicao prtica dos conhecimentos tericos. Mas o seu posicionamento em face desses fatores deve ser essencialmente crtico,25 para que ele no seja um mero joguete de suas prprias convices subjetivas e sobretudo para que no manipule os fatos e as teorias de modo a ajust-los a essas convices. Em suma, o que necessrio que o cientista no abuse de sua autoridade intelectual para tentar impor seus pontos de vista pessoais e partidrios, visto que no com sectarismo que se faz cincia. preciso que o cientista no transfira seus preconceitos pessoais para o trabalho que realiza. Isto, infelizmente, nem sempre acontece. Quantos estudos cientficos no foram feitos para demonstrar, por exemplo, a superioridade da raa branca? Quantos antroplogos e socilogos de formao tradicional no tm estudado
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sociedades por eles mesmos denominadas primitivas, partindo do pressuposto de que em tais sociedades h um tipo inferior de cultura e organizao? O que se pode exigir do cientista no , portanto, uma neutralidade completa, mas participao crtica, vontade, empenho em conseguir descobri, melhor dizendo, construir uma explicao precisa, capaz de satisfazer o nvel de exigncia requerido (...) (porque o cientista), longe de se neutralizar, (...) desempenha o papel de ativar a teoria.26 No podemos encerrar este item sem dizer algumas palavras sobre o mito positivista do cientificismo, que tem sido sistematicamente retomado por muitos Estados modernos, na tentativa de encobrir, sob tal manto ideolgico, as estruturas de dominao ali existentes. As cincias e suas aplicaes prticas so apresentadas populao como se constitussem novas religies, como se suas verdades fossem no s inabalveis como necessrias,27 tudo isso em nome de abstraes como o progresso, o desenvolvimento, o bem-comum. Tais abstraes visam a ocultar sutilmente o fato de que de que so as classes dominantes as grandes beneficiarias do desenvolvimento cientfico e tecnolgico, sobrando geralmente para as classes dominadas o nus de suportar as conseqncias desse desenvolvimento ( poluio, inflao, escassez etc), sem dele tirarem praticamente qualquer proveito. No sem propsito que as atividades de pesquisa esto cada vez mais centralizadas em rgos burocrticos do Estado velho aliado das classes dominantes em qualquer sociedade de classes controladas por tecnocratas bem sempre possuidores de formao cientfica adequada, mas que estabelecem prioridades, financiam determinadas pesquisas e desestimulam outras28, muitas vezes com o propsito evidente de no permitir que se ponha em xeque o sistema de poder estabelecido. As atividades cientificas e sobretudo suas aplicaes prticas so executadas, muito freqentemente, sem qualquer indagao responsvel acerca dos prejuzos que elas podem acarretar para determinados segmentos da estrutura social, ou mesmo para a sociedade de um modo geral. De um lado, elas buscam atender a nsia de lucro da sociedade capitalista e, de outro lado, so instrumentos costumeiramente manipulados pelo sistema de poder, com vista as manuteno e reproduo. este o carter intervencionista que muitos Estados tm atribudo a cincia. preciso que ela se submeta a permanente crtica, para diminuir o risco de tornar-se totalitria.29 exatamente neste ponto que se avulta a importncia da epistemologia crtica como sistema de pensamento que se prope pugnar por uma cincia mais responsvel e mais humana.30
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O Objeto Sobre o objeto, j tecemos praticamente todas as consideraes mais relevantes para a compreenso deste trabalho. Queremos apenas ressaltar que tomamos o termo tanto na acepo de objeto real como na de objeto de conhecimento, construdo pela teoria, consoante a distino que apresentamos na p.14. este ultimo o que mais particularmente nos interessa, visto que a ele que se dirigem especificamente as teorias cientficas. No desconsideramos, contudo, a importncia do objeto real, pois afinal a ele que, em ultima instncia, as cincias procuram explicar. Vale ressaltar, ainda, que, segundo o racionalismo dialtico, que abraamos neste trabalho, o objeto real nunca toma qualquer iniciativa no processo de sua prpria inteligibilidade. Ns que o problematizamos e procuramos conhec-lo e, neste mister, construmos o objeto cientfico. Em outras palavras e para usarmos a feliz expresso de SAUSSURE, o ponto de vista que cria o objeto.31
O Mtodo Para o empirismo, o mtodo consiste em um conjunto de procedimentos que por si mesmos garantem a cientificidade das teorias elaboradas sobre o real. Como o sujeito se limitaria a captar o objeto, essa captao ser tanto mais eficaz e neutra quanto mais preciso e rigoroso fosse o mtodo utilizado. Desse modo, a metodologia se reduz, na concepo empirista, a um corpo de regras cuja validade no apenas considerada inquestionvel porque afirmada dogmaticamente, como ainda por cima assegura a validade do conhecimento cientfico que se quer produzir. O pesquisador aqui levado a adotar padres aceitos e estabelecidos do mtodo cientfico, sem uma discusso mais profunda dos critrios de cientificidade, segundo os quais deva acat-los e no a outros. No explicitando esses critrios, dificulta-se a reflexo autntica, necessariamente crtica, sobre o mtodo. Ela se debate no interior do prprio mtodo, encontra nele os seus limites e todas as tentativas de aprofundamento resultam num refinamento das proposies dele mesmo, que deste modo jamais de questiona.32 A elaborao cientfica se limitaria, assim, ao cumprimento rigoroso de certas tcnicas pr-estabelecidas, que conteriam o poder quase miraculoso de conferir cientificidade aos conhecimentos elaborados atravs delas. Quanto mais o pesquisador se abstivesse de qualquer participao ativa e crtica no
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processo de construo cientfica, quanto mais ele se limitasse a cumprir mecanicamente as regras metodolgicas, tanto melhor cientista ele seria, e tanto maior grau de confiabilidade de suas teorias.33 Esse ponto de vista, comum a todas as correntes empiristas, inclusive o positivismo lgico (V. nota n 5, p. 32-3), est bem de acordo com o fundo ideolgico do empirismo: a crena a transparncia do objeto, que se daria a conhecer como realmente . O mito positivista do cientificismo, para sustentar-se, teria que se apoiar em alguma crena afirmada dogmaticamente: essa crena a transparncia do dado. Mas s isto no basta, porque inevitavelmente o positivismo teria que responder pergunta: Como que o sujeito capta o objeto, e como esse processo de captao pode efetuar-se objetivamente, de modo que a produo terica possa revestir-se do rigor e da exatido necessrios para dar-lhe a credibilidade to essencial ao conhecimento cientfico? O positivismo responde que essa credibilidade ser, tanto maior quanto mais precisas e confiveis forem as tcnicas metodolgicas usadas no processo de investigao cientfica. Dessa maneira, ele transfere a crena no objeto para a crena no mtodo, o qual se validaria por si mesmo. por isso que o positivismo afirma a possibilidade da existncia de um mtodo nico, comum a todas as cincias, independentemente do grau de evoluo que elas tenham atingido e das circunstncias histrico-culturais em que se processe sua elaborao. Ora, como acentua MIRIAM CARDOSO, deslocar a ateno da cientificidade s para o mtodo tem como conseqncias principais utilizar critrios a histricos para ele e esquecer a teoria. Com isso a definio de cientificidade escapa progressivamente da prtica cientfica para se resguardar em postulados apriorsticos e inacessveis cincia como tal. Atomizando a totalidade terica, autoriza a autonomia de cada uma de suas partes e tende a considerar to-somente a tcnica, cuja suposta neutralidade gera a confuso e deforma o desenvolvimento terico. Um paradoxo surge marcante: a cincia, busca do novo, deve ater-se manuteno de um estilo, definido para garanti-la como tal. Para no correr o risco de se descientificizar, ela deve ser conformista! (...) Estranho apego cincia que emperra o desenvolvimento cientfico!34 O mito positivista do cientificismo implica, portanto, necessariamente, na mitificao do mtodo, o qual apresentado como algo eficaz em si mesmo, como se possusse, maneira do que ocorre nos contos de fadas, uma varinha de condo capaz de, ao menor toque, transformar tudo em cincia. No de estranhar, portanto, a supervalorizao que o empirismo atribui induo como mtodo nico na elaborao cientfica.35 Afinal, se os empiristas pressupem que no objeto real que esto todas as verdades, que do objeto que flui todo e
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qualquer tipo de conhecimento, nada mais natural do que ver nele o ponto de partida de toda pesquisa rigorosamente cientfica.36 A concepo empirista do mtodo, que acabamos de criticar, insuficiente para atender s caractersticas das cincias modernas, que resultam de um trabalho de construo em que a teoria que prioritria. Com efeito, um dos traos mais significativos da cincia contempornea o desenvolvimento do mtodo estar-se fazendo cada vez mais no interior dela mesma.37 Em outros termos, isto significa que o mtodo faz parte do processo de elaborao cientfica e, por isso mesmo, deve ser estudado em funo da cincia a que serve, e no como algo apartado dela, como se existisse autonomamente e contivesse prescries infalveis a serem cegamente obedecidas. Os cientistas, hoje, no abrem mo de discutir a adequao do instrumental metodolgico natureza e s peculiaridades do problema em estudo. E isto porque a cincia fundamentalmente um processo de construo, tanto da teoria quando do mtodo e do objeto.38 Alis, mais do que por seu processo de construo, a cincia moderna se caracteriza por sua funo retificadora, em que temos insistido inmeras vezes, por intermdia da qual ela se renova. Ora, para renovar-se, para formular proposies verdadeiramente novas, o trabalho cientfico no pode ser executado mecanicamente, atravs do simples cumprimento de regras metodolgicas. O verdadeiro cientista muito mais um criador de conhecimentos novos e, para tanto, h de possuir necessariamente mentalidade crtica -, do que um mero seguidor de normas ou repetidor de verdades estabelecidas. Quem s sabe ver as coisas atravs da bitola estreita de um mtodo nico no est habilitado a introduzir nas cincias as inovaes que elas por natureza reclamam. A renovao cientfica exige uma renovao metodolgica, no s porque o mtodo interior a cincia, como porque no se pode esperar que as novidades tericas decorram da aplicao de mtodos obsoletos ou inadequados. Como BACHELARD observa magistralmente, (...) la condamnation dune mthode est immdiatement, dans la science moderne, la proposition dune mthode nouvelle, dune jeune mthode, dune mthode de jeunes. (...) II ny a pas dinterregne dans le dveloppement ds mthodes scientifiques modernes. Em changeant de mthodes, la science devient de plus em plus mthodique. Nous sommes em tat de rationalisme permanent.39 Por isso, so infecundas quaisquer indagaes que visem questionar o mtodo em si mesmo, separando-o do corpo terico que ele integra. J que o mtodo est sendo visto como componente de um conjunto responsvel pela elaborao do conhecimento, necessrio perguntar o que faz com que este todo seja como . O que determina as articulaes dos seus termos sejam estas e no outras? Ou seja, quais as
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fundaes deste corpo terico? Somente conduzindo o raciocnio at o plano propriamente epistemolgico, distanciando-se, assim, das malhas do mtodo como tal para tingir as suposies em que se baseia, as bases de que parte, que ser possvel compreender a formao do conhecimento e o papel que a cabe ao mtodo40 . S far sentido uma discusso sobre o mtodo, se ele for considerado concretamente, dentro da cincia a que serve, e no como algo que a ele se sobreponha. Podemos afirmar com segurana, que o sentido e a importncia do mtodo s existem em funo de seu relacionamento com a teoria e o objeto de conhecimento. Por conseqncia, no existe o mtodo cientfico, a no ser por abstrao, mas mtodos concretos e especficos, cuja validade resulta de sua adequao s caractersticas do objeto de estudo e s formulaes tericas que norteiam cada pesquisa. Por fazer parte do processo de construo cientifica, o mtodo tambm construdo e, por isso mesmo, retificvel, e no algo j dado apenas para ser obedecido. E construdo pela teoria, pois afinal ela que comanda todo o processo de elaborao cientfica. Acabamos de dizer que o mtodo cientfico s existe por abstrao. Faamos, pois, essa abstrao, na tentativa de apontar o que h de mais caracterstico e comum no percurso metodolgico que as diversas cincias geralmente fazem durante o processo de elaborao de suas teorias. Para tanto, apresentamos a seguir um grfico que permite a visualizao das principais etapas que as cincias geralmente atravessam em seu trabalho de construo terica. Esse grfico de modo nenhum tem a pretenso de ser completo ( at porque o termo descabido quando aplicado a qualquer metodologia), e muito menos de conter uma padronizao a ser fielmente seguida em todas as pesquisas ( o que contrariaria todas as nossas consideraes anteriores). Ele tem apenas o valor de uma tentativa, despojado que de qualquer carter de necessidade, mesmo porque algumas das etapas nele contidas podem ser simplesmente eliminadas ou substitudas por outras, conforme exijam as condies reais de cada pesquisa. Apresentemo-lo ento:
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Apesar de suas imperfeies tcnicas, parece-nos que o grfico acima ilustra bem o comando terico que caracterstico da elaborao de novos conhecimentos cientficos. Procedamos a uma explicao sinttica desse grfico, para facilitar sua compreenso. Inicialmente, devemos ressaltar que utilizamos linhas pontilhadas para representar o relacionamento dialtico que se opera entre os momentos propriamente tericos ( conhecimento acumulado, problema, teorias, hipteses, observao e/ou experimentao e prova) e o objeto real. Note-se que o contato entre a parte terica e a realidade no se d diretamente, mas atravs do objeto de conhecimento, isto , do objeto construdo, sobre o qual recaem todas as pesquisas. As linhas cheias, por sua vez, indicam as relaes que, entre si, estabelecem os diversos momentos propriamente tericos. Com base no principio a que j nos referimos, segundo o qual nenhum cientista inicia completamente em branco uma atividade de pesquisa, podemos afirmar que o ponto de partida de qualquer investigao cientfica o conhecimento acumulado, isto , o conjunto ou a sntese das explicaes tericas que, ao incio da pesquisa, so aceitas como dando conta, pelo INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO PROF. MARCIA ARNAUD 22
menos parcialmente, do objeto. H algo, porm, nessas explicaes que no satisfaz plenamente o pesquisador, quer no que tange aos aspectos especificamente tericos, quer no que concerne a aplicaes de ordem pratica. Ele pode supor, por exemplo, que as aplicaes atuais no condizem bem com a natureza do objeto e, conseqentemente, precisam ser retificadas. Note-se que sempre o sujeito que toma a iniciativa, pois o vetor epistemolgico vai do racional ao real, e no ao contrrio como indica a seta 1. A preocupao do pesquisador em aprimorar as explicaes tericas vigentes constitui para ele um problema, que nasce do confronto dialtico por ele mesmo estabelecido entre tais explicaes e as caractersticas do objeto, confronto esse que se traduz na sua presuno de que as teorias no explicam convenientemente o objeto (setas 2 e 3). Convm observar que a problematizao algo eminentemente terico, no s porque resulta do confronto dialtico entre a teoria e realidade, como sobretudo porque esta, em si mesma, no apresenta problema algum. Com efeito, o ato mesmo de problematizar j contm, implcita ou explicitamente, um referencial terico que nortear toda pesquisa (setas 4 e 5). Isto significa que o problema contm, em si mesmo, um posicionamento terico qualquer (teoria 1), que tanto pode ser uma entre as varias teorias existentes, como uma sntese dessas teorias, ou ainda resultado de um trabalho critico que sobre elas se realize. A formulao terica direcionada da pesquisa (teoria 1), em confronto com o objeto de conhecimento (seta 6), permitir ao pesquisador estabelecer uma ou mais hipteses (setas 7 e 8). Essas hipteses, que so um produto da teoria combinada, em uma primeira aproximao, com o objeto, consistem em proposies iniciais, talvez ainda um tanto imprecisas mas no aleatrias, que visam retificao das explicaes ento existentes, ou sua reformulao sob um ngulo novo. Todo o desenvolvimento posterior da pesquisa uma tentativa no sentido de testar a validade das hipteses. Para tanto, so utilizados processos de observao e/ou experimentao (setas 9 e 10), que se destinam a submeter as hipteses a uma prova (setas 11 e 12) de sua validade terica e de sua adequao ao objeto observado. A seta 10 tem sentido duplo para indicar que tanto a observao como a experimentao so construdas em funo da teoria e do objeto e conseqentemente, entre elas e este, se opera um processo de ao e reao que nada tem a ver com aquela captao passiva e neutra pela qual tanto lutam os empiristas. Resta-nos dizer que, uma nova teoria (teoria2) como demonstra a seta 13. Essa nova teoria de algum modo retifica ou aprimora aquela que construiu o ponto de partida da pesquisa (seta14), reformula o problema inicial o abre espao para a formulao de novos problemas (seta 15) e finalmente se incorpora, retificando-o, ao conhecimento acumulado (seta 16), constituindo ento um dos pontos de
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partida para futuras investigaes (setas 17 e 18), no processo sempre inacabado de elaborao cientfica. As setas A e B, no grfico, contm uma viso simplificada do processo de aproximao entre o objeto de conhecimento e o objeto real, que j ilustramos mais detalhadamente. O grfico que acabamos de apresentar de modo algum contm uma proposta rgida, e muito menos significa que estejamos formulando regras para a elaborao metodolgica do conhecimento cientifico. Como j frisamos, ele apenas uma tentativa de ilustrar os procedimentos metodolgicos mais usuais, porm de forma nenhuma obrigatrios, na pratica das cincias. As hipteses, por exemplo, as vezes nem sequer podem ser formuladas, mormente quando a investigao gira em torno de um problema novo, praticamente inexplorado e sobre o qual no se tenham acumulado maiores conhecimentos tericos. Neste caso, o pesquisador pode ver-se forado a executar apenas um trabalho explorativo, que termine com a formulao de hipteses ainda um tanto vagas, as quais, por seu turno, constituiro o ponto de partida para novas pesquisas. Por outro lado, nem todo trabalho cientifico, sobretudo nas cincias sociais, permite que se recorra experimentao, e s vezes, embora possvel, ela desnecessria aos objetivos especficos da pesquisa. A prpria observao freqentemente s pode ser feita por meios indiretos, como, por exemplo, no estudo das partculas atmicas, ou de certos fenmenos sociais tais como, entre outros, o grau de satisfao da populao em relao poltica do governo, ou as causas determinantes da criminalidade. Pode ocorrer tambm que no seja possvel nem mesmo a observao indireta de certos fenmenos, por falta de instrumentos eficazes para tanto, como acontece, por exemplo, com a dilatao do tempo em um corpo que se desloque aceleradamente em relao a outro, segundo postula a fsica relativista. Com efeito, as vezes em que a teoria cientfica formulada em um momento histrico em que as tcnicas ento existentes no permitem qualquer tipo de observao e muito menos de experimentao. BUNGE nos d um exemplo: ADAMS e LE VERRIER descubrieron el planeta Neptuno procediendo de uma manera que es tpica de la ciencia moderna. Sin embargo, no ejecutaron un solo experimento; ni siquiera partieron de hechos slidos. En efecto el problema que se plantearon fue el de explicar ciertas irregularidades halladas en el movimiento de los planetas exteriores (a la Tierra); pero estas irregularidades no eran fenmenos observables: consistian en discrepancias entre las rbitas observadas y las calculadas. El hecho que deban explicar no era un conjunto de dados de los sentidos, sino un conflicto entre datos empricos y consecuencias deducidas de los principios de la mecnica celeste.41
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Por outro lado, o grfico contm o limite, que intencionalmente lhe atribumos , de representar apenas os contornos de um tipo de pesquisa cientifica: aquela em que as hipteses so comprovadas pela experincia. Ora, s vezes a experincia infirma ao invs de confirmar as hipteses. Neste caso, se o pesquisador quiser, mesmo assim, elaborar uma teoria (teoria 2 ) , esta h de ser uma teoria negativa, ou seja, uma teoria do que no . Mesmo assim, ela no estar desprovida de valor, pois sua divulgao poder ajudar outros pesquisadores a evitar os mesmos erros, ou a abordar o problema sob novo enfoque. As rupturas e cortes epistemolgicos tambm no se encontram expressamente representadas no grfico. Eles ocorre quando h uma daquelas revolues tericas a que j aludimos e que implicam em toda uma reformulao da cincia, atingindo as proposies tericas, seus mtodos, seu objeto e seus prprios princpios. Para ilustrarmos no grfico um corte epistemolgico, poderamos dizer que ele se verificaria se a teoria 2 rompesse no s com a teoria 1 e com o problema por ela formulado, como tambm com todo o sistema de explicaes contido no conhecimento acumulado, retificando-o profundamente e acrescentando-se a ele por descontinuidade, limitando-o e acrescentando-se a ele por descontinuidade, limitando-o e abrindo conseqentemente um espao terico inteiramente novo dentro da cincia.42 Todas as ponderaes que acabamos de apresentar deixam claro que o mtodo no uma camisa-de-fora imposta aos cientistas para lhes tolher a liberdade de criao. Pelo contrrio: o mtodo, como a prpria cincia, algo aberto e flexvel, construdo e retificvel, e no um conjunto de preceitos que se imponham dogmaticamente. Assim, no h por que privilegiar determinados mtodos como cientficos e, detrimento de outros, como faz o empirismo com relao ao mtodo indutivo.43 Induo e deduo se completam na prtica cientfica. A cada etapa da elaborao terica representada no grfico da p. 24 correspondem possveis procedimentos metodolgicos. H mtodos para formular o problema e as hipteses, para observar e experimentar, bem como para testar a validade das proposies. A escolha dos mtodos mais adequados em cada uma dessas etapas fica a cargo do pesquisador que, posicionando-se criticamente perante a teoria e o objeto, quem melhor pode decidir sobre a adequao do mtodo natureza e aos objetivos da pesquisa. Como nos ensina WEBER, no se poderia dizer a priori que determinado processo melhor que outro; tudo depende do faro do sbio, do sentido da pesquisa e da habilidade na aplicao, de maneira que somente os resultados obtidos decidem retrospectivamente sobre sua validade44. O pluralismo metodolgico uma
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exigncia do desenvolvimento cientfico. Plus on creuse la science, plis elle slve.45
Cincia e Filosofia De certa maneira, as cincias foram paulatinamente ganhando autonomia em relao Filosofia, que constitui, por assim dizer, o seu tronco comum. Essa autonomia contudo, no deve ser entendida em sentido absoluto, como se cincia e Filosofia constitussem estanques. Elas se distinguem, realmente, tanto por seus mtodos e objetos como sobretudo por seus enfoques tericos e pelos problemas que cada uma se prope. Mas, por outro lado, elas interagem continuamente, numa relao mutua em que ambas se completam e se enriquecem. Podemos afirmar que as teorias cientficas so mais analticas, ao passo que as filosficas so mais sintticas. Isto porque as cincias esto mais prximas dos fenmenos, procurando compreender seus aspectos diferencias, enquanto a preocupao maior da Filosofia se volta para uma compreenso integral das coisas, vistas em sua globalidade.46 A moderna filosofia tende a ser, cada vez mais, uma sntese superestrutural que se assenta sobre a infra-estrutura da cincia. Nessa perspectiva, ela d vida e sentido ao conhecimento cientfico, tomando como ponto de partida precisamente as ltimas verdades estabelecidas pelas cincias.47 A imagem que acabamos de formular e apenas caricatural, pois no podemos entender a Filosofia somente como uma superestrutura da cincia, sob a pena de a reduzirmos a uma filosofia da cincia, o que implicaria no s na negao de autonomia ao conhecimento filosfico, como tambm num retorno antiga tese positivista da filosofia cientfica que se elaboraria sobre, e no com as cincias - , que as epistemologias modernas vieram derrubar.48 O que queremos dizer que h certas conquistas cientficas que repercutem to profundamente to profundamente no terreno da Filosofia, que esta no pode ignor-las, pois o seu conhecimento essencial prpria construo filosfica, ainda que esta as questione ou sobre elas se posicione criticamente, o que alis deve fazer. A teoria da relatividade, por exemplo, no que concerne concepo no absoluta do espao e do tempo, atingiu o mago mesmo do pensamento humano. Um sistema filosfico que hoje se construa pode at colocar em xeque tal concepo, mas no pode estar alheio a ela, sob pena de adotar, j de sada, um ponto de vista anacrnico. Sob esse prisma, teremos uma filosofia
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aberta; que no encontra mais em si mesma as verdades primeiras, nem tampouco v na identidade do esprito a certeza que garante um mtodo permanente e definitivo. O que deve ser abandonado uma filosofia que coloca seus princpios como intangveis e que afirma suas verdades primeiras como totais e acabadas. O filosofo no pode ser o homem de uma s doutrina: idealista, racionalista ou empirista. Porque a cincia moderna no se deixa enquadrar numa doutrina exclusiva. O filosofo no pode ser menos ousado e corajoso que os cientistas49. A Filosofia precisa ser contempornea das cincias. Por outro lado, as cincias precisam, cada vez mais, de um sistema de pensamento do tipo sinttico, que organize, critique e conseqentemente enriquea suas proposies. Como afirma PIAGET, a Filosofia mesmo indispensvel a todo homem completo, por mais cientista que ele seja.50 Ao contrario do positivismo de COMTE, que relega a Filosofia a um papel inteiramente secundrio sem no entanto deixar de erigir todo um sistema filosfico positivo -, devemos compreender que a funo da Filosofia vai muito alm de uma simples reflexo sobre a cincia, porque esta, apesar de todos os seus xitos, incapaz de responder a muitas questes cruciais da existncia humana. E a Filosofia a humanizadora do saber51. Se o positivismo rechaa a Filosofia, porque isto serve manuteno de seu fundo ideolgico dogmtico. No sem propsito que a chamada civilizao industrial procura na doutrina positivista, com o mito do cientificismo que lhe intrnseco, um de seus mais fortes esteios. Afinal, a Filosofia questiona, discute, indaga, critica, incomoda e, por isso mesmo, um perigo a ser evitado a todo custo...52
NOTAS AO CAPTULO II
1. cf. WARAT, Luis Alberto. Objetividade e objetivao. Vale do Rio dos Sinos. UNISINOS,1978, p. 1, mimeografado. No mesmo sentido, manifestase, por exemplo, DURKHEIM(1858-1917), que, fiel aos princpios empiristas, considera o apelo realidade como o critrio de cientificidade por excelncia: da sensao que se desprendem todas as idias gerais,verdadeiras ou falsas, cientficas ou no. O ponto de partida da cincia ou do conhecimento especulativo no poderia, pois, ser seno idntico ao do conhecimento vulgar ou prtico. somente em seguida, na maneira pela qual esta matria comum passa a ser elaborada, que comeam
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as divergncias . DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. SoPaulo, Nacional, 1963, p. 83. 2. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo, Saraiva, 1975, v. 1, p. 49. 3. JAPIASSU, Hilton Ferreira. Introduo ao pensamento epistemolgico. Rio de Janeiro,Francisco Alves, 1977, p. 69. 4. cf. PIRES, Eginardo. A teoria da produo dos conhecimentos. In: ESCOBAR, Carlos Henrique et alii. Epistemologia e teoria da cincia. Petrpolis, Vozes, 1971, p. 164. 5. O prprio EINSTEIN chegou a afirmar que as hipteses que constituem as modernas teorias da Fsica so livres criaes da mente cuja inveno e elaborao requerem dotes imaginativos anlogos aos que permitem a criao artstica . cf. NAGEL, Ernest. Cincia: natureza e objetivo. In: MORGENBESSER, Sidney (org.). Filosofia da cincia. Trad. deLeonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. So Paulo, Cultrix, Ed. da Universidade deSo Paulo, 1975, p. 21 (Grifos do autor). 6. JAPIASSU, Hilton Ferreira. Op. cit., p. 69 (Grifos do autor). Mais adiante, o autor acrescenta, citando CANGVILHEM: (...) a cincia no o pleonasmo da experincia : ela se faz contra a experincia, contra a percepo e toda atividade tcnica usual. Sendo uma operao especificamente intelectual, tem uma histria, mas no tem origens. a gnese do real, embora sua prpria gnese no possa ser narrada, apenas descrita como recomeo, pois no a frutificao de um pr-saber . Id. Ibid., p. 79-80 (Grifos do autor)
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A CINCIA DO DIREITO: CONCEITO, OBJETO E MTODO AGOSTINHO RAMALHO MARQUES NETO
1. EXPLICITE AS CARACTERSTICAS QUE O AUTOR ATRIBUI AO CONHECIMENTO O SENSO COMUM. 2. EXPLIQUE AS COINCIDNCIAS ENTRE O SENSO COMUM E O MTODO EMPIRISTA.
3. EXPLICITE AS CARACTERSTICAS DA OPINIO.
4. EXPLIQUE AS SEGUINTES AFIRMAES DO TEXTO: NO BASTA, COM EFEITO, UMA SISTEMATIZAO DO SENSO COMUM PARA TERMOS UMA CINCIA (PAG. 8) AS TEORIAS CIENTFICAS RESULTAM SEMPRE DE UM PROCESSO DE CONSTRUO (PAG. 9) NA VERDADE, PARA O REAL QUE, EM LTIMA INSTNCIA, SE DIRIGEM AS TEORIAS CIENTFICAS (PAG 9) ...TODO DADO CONSTRUDO...
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5. O
QUE
SIGNIFICA
AFIRMAR
QUE
CONHECIMENTO
CIENTFICO ANTES OPERATIVO QUE CONTEMPLATIVO. 6. EXPLIQUE A IDIA DE VERDADE UTILIZADA PELO AUTOR. 7. O CONHECIMENTO CIENTFICO, SEGUNDO O AUTOR, RETIFICVEL, CONTUDO AFIRMA-SE QUE A BUSCA DA CINCIA PELA VERDADE. EXPLIQUE O PARADOXO ACIMA. 8. O QUE CORTE EPISTEMOLGICO? E A IDIA DE RUPTURA, POR QUE TO IMPORTANTE PARA A CINCIA? 9. EXPLIQUE OS TRS AXIOMAS DE BACHELARD. ( PAG 11) 10. 11. 12. EXPLIQUE: EXPLIQUE POR QUE A TEORIA E PRTICA SO ESTABELEA AS DISTINES ENTRE A CINCIA PURA A CINCIA ESSENCIALMENTE TERICA (PAG 12) COMPLEMENTARES NA VISO DO AUTOR. E A CINCIA APLICADA E A RAZO QUE LEVA O AUTOR A DISCORDAR DESTA CATEGORIZAO. 13. 14. ESTABELEA APONTE AS AS DISTINES DO ENTRE CINCIA E TCNICA. CRENAS POSITIVISMO QUE, SEGUNDO AGOSTINHO RAMALHO, LEVAM ESTE MTODO A TER FORTE CARGA IDEOLGICA. 15. O AUTOR FALA EM RESPONSABILIDADE SOCIAL DO CIENTISTA. EXPLIQUE O QUE ELE QUER DIZER E D UM EXEMPLO DENTRO DO UNIVERSO DO DIREITO. 16. O EXPLIQUE A SEGUINTE AFIRMAO: SISTEMA DE VALORES IDEOLGICOS SEMPRE E POLTICOS A EMBORA NEM DETERMINE,
CONDICIONA, 17.
PRODUO DE TEORIAS CIENTFICAS. EXPLIQUE A VISO DA NEUTRALIDADE AXIOLGICA DO PONTO DE VISTA DE WEBER.
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18.
PGINA 21 O AUTOR FAZ UMA ADVERTNCIA
QUANTO AO MITO DO POSITIVISMO DO CIENTIFICISMO. EXPLICITE-A. 19. EXPLIQUE AS DIFERENAS ENTRE A CINCIA E A FILOSOFIA
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Plano de Trabalho In: INTRODUO CINCIA DO DIREITO A. Franco Montoro O direito pode ser encarado sob duas perspectivas diferentes: como elemento de conservao das estruturas sociais, ou como instrumento de promoo das transformaes institucionais da sociedade. natural que, em pases plenamente desenvolvidos, estabilizados e organizados, prevalea a funo conservadora do direito. E a concepo mais adequada a essa misso a identificao do direito com a lei,e, por extenso, ao contrato, como lei entre as partes. Nesse sentido, significativa a advertncia com que o famoso professor de Paris iniciava em curso: No vim ensinar o direito, vim expor o Cdigo Civil. Mas, principalmente nos pases em desenvolvimento e em transformao, o erro dessa posio patente. Fazer do direito uma fora conservadora perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso. Identificar o direito com a lei errar duplamente, porque significa desconhecer seu verdadeiro fundamento e conden-lo estagnao. Para fundamentar a misso renovadora e dinmica do direito em uma sociedade em mudana, preciso rever certos conceitos de base e afirmar, na sua plenitude, o valor fundamental, que d ao direito seu sentido e dignidade: justia. No se trata de um conceito novo , mas permanente, que deve ser afirmado, estudado e efetivamente aplicado, se quisermos dar ao direito sua destinao verdadeira, que a de ordenar a convivncia e o desenvolvimento dos povos. Nos textos clssicos de Aristteles, Ulpiano, Ccero, S. Toms e outros, encontramos formulada a doutrina bsica da justia, mas adaptada a uma realidade profundamente diferente da atual. Encontram-se a as sementes para a elaborao ulterior de um pensamento jurdico-filosfico, que precisa ser desenvolvido e aplicado s novas condies da sociedade e ao direito moderno.
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A esse respeito, dois erros, a nosso ver, precisam ser evitados. Primeiro, a simples repetio daquele pensamento, como se o mundo no houvesse mudado. Segundo, a rejeio pura e simples dessa doutrina, como se a mudana das condies sociais destrusse as exigncias fundamentais do respeito pessoa humana. Que o Direito? Na linguagem comum e na linguagem cientfica, o vocbulo direito empregado com significaes diferentes. Os autores costumam distinguir dois sentidos fundamentais: 1.o direito-norma, lei ou regra de ao (norma agendi); 2. o direito-faculdade, poder de ao, prerrogativa ( facultas agendi) a lio de Clvis Bevilqua, nas primeiras pginas de sua Teoria Geral do Direito Civil Mas, uma pesquisa mais rigorosa revela outras significaes, igualmente importantes. O termo direito empregado em sentido nitidamente diverso nas seguintes expresses: o direito brasileiro probe o duelo; o Estado tem direito do cobrar impostos; o salrio direito do trabalhador; o direito um setor da realidade social; o estudo do direito requer mtodo prprio. Cada uma dessas frases emprega uma das significaes fundamentais do direito. Na primeira, direito significa a lei ou norma jurdica (direito-norma). Na segunda, direito tem o sentido de faculdade ou poder de agir (direitofaculdade ou direito-poder). Na terceira, indica o que devido por justia (direito-justo). Na quarta, o direito considerado como fenmeno social (direito-fato social). Na ultima, ele referido como disciplina cientfica (direito-cincia). So cinco realidades distintas. E, se quisermos saber o que direito, precisamos estudar o contedo essencial de cada uma dessas significaes.
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BIOGRAFIA Andr Franco Montoro nasceu no dia 16 de julho de 1916, na cidade de So Paulo, filho de Andr de Bois Montoro e de Tomsia Alijostes Montoro. Bacharelou-se na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP) em 1938, licenciando-se, nesse mesmo ano, em filosofia e pedagogia. Professor universitrio, entre 1938 e 1940 foi secretrio-geral do Servio Social da Secretaria de Justia de So Paulo, e procurador do estado de So Paulo de 1940 a 1950. Em 1947, filiou-se ao Partido Democrata Cristo (PDC), por cuja legenda elegeu-se vereador Cmara Municipal de So Paulo em 1950, deputado estadual quatro anos depois e deputado federal em 1958. Por ocasio da renncia do presidente Jnio Quadros (25/08/1961), Montoro integrava a comitiva do vice-presidente Joo Goulart em sua visita China. Durante a crise decorrente do veto dos ministros militares posse de Goulart, Montoro recomendou a este, ainda no exterior, que no antecipasse seu regresso. De volta ao Brasil, apoiou a Emenda Constitucional n 4, que, votada pelo Congresso, implantou no pas o parlamentarismo, permitindo a Goulart assumir a presidncia no dia 7 de setembro. Tancredo Neves foi designado primeiro-ministro e Montoro ministro do Trabalho e Previdncia Social. frente da pasta, formou uma comisso para elaborar projeto de lei sobre o salrio-famlia, que, submetido ao Congresso, seria aprovado em 1963. Com a renncia de Tancredo e de todo o gabinete, em junho de 1962, Montoro retornou a Cmara dos Deputados, reelegendo-se deputado federal em outubro. Em 31 de maro de 1964, Goulart foi deposto por um golpe militar. Com a promulgao do Ato Institucional n 2 (27/10/1965), que extinguiu os partidos polticos, e a posterior instaurao do bipartidarismo, Montoro ingressou no oposicionista Movimento Democrtico Brasileiro (MDB), pelo qual voltou a eleger-se deputado federal em novembro de 1966. Quatro anos depois, elegeu-se ao Senado, sendo um dos cinco nicos senadores oposicionistas vitoriosos. Em 1974, j no governo do presidente Ernesto Geisel, foi o organizador da bemsucedida campanha do MDB para o pleito
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de novembro. O partido, alm de aumentar sua bancada na Cmara, elegeu senadores em 16 estados. Em junho de 1978, Montoro apresentou no Congresso projeto de emenda constitucional destinado, entre outros pontos, a restabelecer eleies diretas para governador, que acabou sendo rejeitado no Congresso em outubro. No dia 15 desse mesmo ms, o Colgio Eleitoral elegeu Joo Figueiredo para a presidncia da Repblica. Em novembro, Montoro reelegeu-se senador. Empossado em 15 de maro de 1979, o general Figueiredo logo ensaiou os primeiros passos para extinguir o bipartidarismo, concretizado em novembro, quando o Congresso aprovou a reforma partidria que acabou com o bipartidarismo e permitiu a formao de novos partidos. A maioria do MDB permaneceu unida, dando origem ao Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB). Em novembro de 1980, o Congresso aprovou emenda restabelecendo as eleies diretas para os governos estaduais em novembro de 1982. Montoro elegeu-se governador de So Paulo, com grande votao, sendo empossado em maro de 1983. Com a aproximao das eleies presidenciais, discutiase se o sucessor do general Figueiredo seria escolhido por via direta ou indireta. Por iniciativa de Montoro, foi organizado em janeiro de 1984 no centro de So Paulo, o primeiro comcio a favor de eleies diretas, com a presena de mais de trezentos mil manifestantes. Apesar dessa grande mobilizao, que repercutiu em vrias cidades brasileiras, a emenda que previa o pleito direto para presidente em novembro de 1984 no foi aprovada na Cmara. Com a derrota da emenda das Diretas, Montoro apoiou a candidatura de Tancredo Neves e Jos Sarney, lanados presidncia e vice-presidncia da Repblica pela coligao oposicionista Aliana Democrtica, e eleitos por grande maioria pelo Colgio Eleitoral em 15 de janeiro de 1985. A doena e posterior morte de Tancredo Neves, em abril , levaram Sarney a assumir a presidncia. Em junho de 1988, junto com alguns dissidentes, Montoro deixou o PMDB, fundando o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB). Em outubro de 1990 Montoro diputou uma vaga no Senado, mas foi derrotado. Em outubro de 1994 elegeu-se pela quarta vez deputado federal por So Paulo, reelegendo-se quatro anos depois. Faleceu na cidade de So Paulo no dia 16 de julho de 1999. Era casado com Luci Pestana Silva Franco Montoro, com quem teve sete filhos.
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INTRODUO A CINCIA DO DIREITO FRANCO MONTORO
1. ESCLAREA A DISTINO FEITA PELO AUTOR ENTRE O DIREITO CONSERVADOR E RENOVADOR. QUAL DAS DUAS PERSPECTIVAS SERIA A MAIS ADEQUADA PARA O BRASIL HOJE, SEGUNDO MONTORO? VOC CONCORDA COM ESTA POSIO? 2. QUAL O OBJETIVO QUE MONTORO ATRIBUI AO DIREITO? 3. QUANDO SE TRATA DA IDIA DE JUSTIA, O AUTOR APRESENTA ALGUMAS ADVERTNCIAS QUE DEVEM SER OBSERVADAS. QUAIS SO ELAS? POR QUE? 4. PODEMOS ENTENDER O DIREITO COMO ALGO QUE CONTENHA UM NICO SIGNIFICADO? POR QUE? 5. ELABORE, EM UM PARGRAFO, UMA POSSVEL DEFINIO DE DIREITO PARA MONTORO.
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UMA CONCEPO SOCIOLGICA DO DIREITO H.Lvy-Bruhl Apud: INTRODUO CINCIA DO DIREITO Franco Montoro
Minha concepo de direito decididamente sociolgica. O direito no existe a no ser para os homens vivendo em sociedade, e no se pode conceber uma sociedade humana em que no haja ordem jurdica, mesmo em se tratando de um estado rudimentar. Isto se exprime em latim pelo adgio conhecido Ubi societas, ibi jus (Onde h sociedade, h direito). Instamos um momento sobre esta idia: exato dizer que as sociedades arcaicas e rudimentares, que conhecemos pela etnografia ou pela tradio tm, na verdade, instituies jurdicas? Alguns o contestam. Todos sabem que, nesse estagio da civilizao, as instituies so em grande parte indiferenciadas e mergulham numa atmosfera mstica. Mas o fato de se apresentarem sob um aspecto sobrenatural, no retira das regras sciais o seu carter jurdico, seja qual for a importncia do processo de secularizao de que elas sero objeto. O seu trao essencial a obrigao que a sociedade impe a seus membros. E neste elemento obrigatrio que consiste, em ultima analise, a natureza prpria do direito. Toda sociedade, ainda mesmo que seja primitiva, comporta, pois uma ordem jurdica. Isto to verdadeiro, que se pode, na minha opinio, inferir da existncia de instituies jurdicas a existncia de uma sociedade humana, e, invertendo em termos da equao que acabo de citar, afirmar com igual certeza Ubi jus, ibi societas (onde h direito h sociedade). As sociedades no so puras construes do esprito. Elas possuem bases naturais solidamente estabelecidas, das quais as mais caractersticas so as instituies jurdicas. Onde instituies deste gnero existem pode-se tranquilamente afirmar que h um vnculo entre os homens. assim que as organizaes internacionais, que vemos surgir de todas as partes ao redor
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de ns e das quais uma das mais significativas foi, depois da Segunda Guerra Mundial, o Tribunal de Nuremberg, que julgou e condenou os principais criminosos de guerra, so igualmente manifestaes irrecusveis da existncia da sociedade humana, qual talvez falte apenas tomar conscincia de si mesma. certo que estas primeiras aproximaes no nos esclarecem muito sobre a natureza do direito. Limitam-se a nos indicar o quadro em que se desenvolvem instituies jurdicas. Para precisar o que elas so, eu me contentarei com breves indicaes. Proponho a seguinte definio:O Direito um conjunto de regras obrigatrias, que determinam as relaes sociais, tal como a conscincia coletiva do grupo que as representa a cada momento. Esta definio exigiria longas explicaes, porque ela se refere a noes como conscincia de grupo ou representaes coletivas, que eu considero pessoalmente como definitivamente estabelecidas pela sociologia contempornea, mas que ainda so discutidas. Peo aos leitores que as aceitem, ao menos como hipteses de trabalho, que sero confirmadas pela seqncia de minhas consideraes. Chamo a ateno para as ultimas palavras da definio que propus, onde declaro que o direito tal como a conscincia coletiva do grupo representa as relaes sociais a cada momento. Esta preciso da mais alta importncia e requer algumas explicaes. O meio social no pode ser concebido como fixo e imvel. Pelo contrario, ele est em transformao perptua. Submetido a influncias de toda espcie, ele essencialmente mutvel. Por definio, um grupo diferente do que foi ontem e do que ser amanha. Antes de mais nada, seus elementos constituintes quero dizer os homens e mulheres que o compem no sero mais os mesmos: alguns tero desaparecido, outros tero aparecido. Mas, at mesmo supondo que sejam as mesmas pessoas fsicas, os seus sentimentos e pensamentos tero sofrido necessariamente algumas mudanas. O direito, que a expresso destes pensamentos e destes sentimentos, est, portanto, ele tambm, submetido a uma transformao perptua. Se nos compenetrarmos desta verdade incontestvel, estaremos imediatamente em presena de um dos problemas mais importantes do direito. Este, acabamos de ver, est perpetuamente em mudana. Mas, por outro lado, esta mobilidade , em larga medida, incompatvel com as exigncias da vida social. Os homens tm necessidade de saber como se comportar uns em relao aos outros, mas como sabero, se as regras imperativas a que eles devem ser submetidos variam de um momento para outro? Sem duvida eles tm intuio de que essas regras no lhe so
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estranhas, mas emanam deles prprios e essa, alis, a razo profunda do adgio, segundo o qual presume-se que ningum ignora a lei. Mas este sentimento geral e vago no basta para guiar os homens no seu comportamento cotidiano. As regras de direito devem ter um mnino de preciso e de rigidez indispensvel segurana das relaes sociais. Elas o adquirem pelo fato de se expressarem em palavras e, nas sociedades modernas, atravs de formula escrita. Mas, da surge um inevitvel conflito entre o carter esttico das normas e o dinamismo da vida. E este conflito d ao direito, que parece ao profano to frio e austero, um aspecto dramtico e, algumas vezes, at mesmo pattico. apaixonante acompanhar o esforo dos homens para alcanar a justia, atravs de formulas que, pr definio, no podero realizar plenamente. Ao mesmo tempo em que sociolgica, a concepo de direito a que me filio realista. E esta palavra tem para mim dois sentidos precisos. A atitude realista consiste em considerar as regras jurdicas como fatos, ou mesmo como coisas. Esta atitude se impe a quem se preocupa em estudar o direito cientificamente, pois a cincia do direito no uma cincia normativa (expresso que contm em si uma contradio), mas uma cincia das normas, o que completamente diferente. Ela se impe tambm a todo jurista que, elevando-se acima da pura tcnica, dirige suas reflexes para o direito. Ela permite eliminar, como destitudas de significaes falsos problemas como o de procurar o fim do direito. O direito no tem finalidade, como a religio ou a arte. Como elas, e talvez com mais intensidade, ele exprime a vontade e as aspiraes eminentemente mutveis do corpo social. De outra parte esse realismo no deve ser confundido com um positivismo estreito. Ele procura, ao contrario, atingir todos os fenmenos jurdicos, mesmo os que no estejam catalogados como tal. Ele atribui uma importncia apenas relativa aos critrios formais. Por isso eu hesito em considerar como regras de direito as prescries obrigatrias observadas de fato e em eliminar as regras que existem apenas no papel, convencido de que apenas um esforo deste gnero permite apreender a realidade jurdica.
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UMA CONCEPO SOCIOLGICA DO DIREITO H. LVY-BRUHL
1. O QUE O AUTOR CHAMA DE CONCEPO SOCIOLGICA DO DIREITO? 2. QUAL A QUESTO QUE LEVANTADA NO TEXTO SOBRE AS SOCIEDADES RUDIMENTARES? PARA QUE? 3. QUAL A CARACTERISTICA DO DIREITO QUE O AUTOR IDENTIFICA EM TODOS OS FENMENOS JURDICOS? 4. O QUE SIGNIFICA DIZER AS SOCIEDADES NO SO PURAS CONSTRUES DO ESPRITO? COMO O AUTOR RELACIONA O DIREITO COM ESTA IDIA? 5. EXPLIQUE A DEFINIO DE DIREITO DO AUTOR. 6. SEGUNDO O AUTOR O DIREITO QUE DETERMINA A SOCIEDADE OU A SOCIEDADE QUE DETERMINA O DIREITO? 7. QUAL A CARACTERSTICA SOCIAL ESSENCIAL QUE O AUTOR APONTA PARA O MEIO SOCIAL, QUE SE REFLETE TAMBM NO DIREITO? 8. EXPLIQUE O PARADOXO DE O DIREITO ESTAR EM PERMANENTE TRANSFORMAO E, AO MESMO TEMPO, AS REGRAS DO DIREITO TEREM UM MNIMO DE PRECISO E RIGIDEZ.
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9. QUAIS OS SENTIDOS QUE O AUTOR ATRIBUI A CONCEPO REALISTA? 10. EXPLIQUE A SEGUINTE AFIRMAO: 11. O DIREITO NO TEM FINALIDADE, COMO A RELIGIO OU A ARTE. 12. ELABORE, EM UM PARGRAFO, UMA POSSVEL DEFINIO DE DIREITO PARA O AUTOR.
ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Miguel Reale In: LIES PRELIMINARES DE DIREITO O simples fato de existirem vrias acepes da palavra Direito j devia ter suscitado uma pergunta, que, todavia, s recentemente veio a ser formulada, isto : esses significados fundamentais que, atravs do tempo, tm sido atribudos a uma mesma palavra, j no revelam que h aspectos ou elementos complementares na experincia jurdica? Uma anlise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a trs aspectos bsicos, discernveis em todo e qualquer momento da vida jurdica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito como fato,ou em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito como valor de Justia). Nas ltimas quatro dcadas o problema da tridimensionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemticos, at culminar numa teoria, qual penso ter dado uma feio nova, sobretudo pela demonstrao de que: onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles ao outro, o fato ao valor; tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (j vimos que o Direito uma realidade histrico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram.
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BIOGRAFIA Miguel Reale, advogado, jurista, professor, filsofo, ensasta, poeta e memorialista, nasceu em So Bento da Sapuca, SP, em 6 de novembro de 1910. Eleito para a Cadeira n. 14 em 16 de janeiro de 1975, na sucesso de Fernando de Azevedo, foi recebido em 21 de maio de 1975, pelo acadmico Cndido Mota Filho. Filho do dr. Braz Reale e de d. Felicidade Chiarardia Reale. Formou-se em Direito pela Universidade de So Paulo em 1934. Dedicou-se desde cedo a intensa atividade no jornalismo, na poltica e no ensino. Comeou sua carreira no magistrio quando ainda estudante, lecionando Latim e Psicologia em um curso pr-jurdico de 1933 a 1935, ao lado de Hermes Lima e Alfredo Ellis Jnior. Em 1936, tornou-se um dos scios e diretores do Ateneu Graa Aranha, onde lecionou por algum tempo, dando aulas de portugus e literatura brasileira em outros colgios da Capital. A bibliografia fundamental de Miguel Reale compreende obras de Filosofia, Filosofia Jurdica, Teoria Geral do Direito, Teoria Geral do Estado, alm de monografias e estudos em quase todos os ramos do Direito Pblico e Privado. Entre os livros de sua mocidade, merecem destaque. O Estado moderno e Formao da poltica burguesa (1934), que analisam as principais doutrinas polticas a partir do Renascimento, com o estudo do fascismo e do comunismo; O capitalismo internacional (1935), que constitui uma introduo histrica economia contempornea, e Atualidades de um mundo antigo (1936), sobre o pensamento filosfico e poltico na Grcia e em Roma. Nessa poca, participou da Ao Integralista Brasileira, exercendo as funes de Secretrio Nacional de Doutrina. Conquistou, por concurso, a ctedra de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em 1941, apresentando a tese Os fundamentos do Direito, onde j estabelece as bases de sua Teoria Tridimensional do Direito, com a qual tem incio nova fase na doutrina
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jurdica nacional. Seu livro Teoria do Direito e do Estado (1940), de concepo geminada, considerado uma das obras bsicas nesse campo do conhecimento jurdico-poltico. Fez parte do Conselho Administrativo do Estado de So Paulo, de 1942 a 1945, tendo sido autor de vrias reformas fundamentais na legislao paulista, principalmente no plano da educao e da cultura. Em 1947 foi Secretrio da Justia do Estado de So Paulo, instituindo o Departamento Jurdico do Estado e criando a primeira Assessoria Tcnico-Legislativa do Pas, que serviu de modelo para outros Estados e ao prprio Governo Federal. Entre 1949 e 1950 foi Reitor da Universidade de So Paulo, e, nessa dcada, foi convidado a ministrar cursos e conferncias sobre Filosofia do Direito em vrios pases da Amrica Latina e da Europa. Sem prejuzo de suas atividades docentes, manteve sempre escritrio de advocacia elaborando trabalhos forenses e pareceres, diversos deles publicados em livros e opsculos. Em 1962, aps intensa atividade no Partido Social Progressista, do qual foi Vice-Presidente, foi novamente Secretrio da Justia de So Paulo em 1964, notabilizando-se pela corajosa defesa da autonomia do Estado contra ilcitas interferncias do Governo Federal; pela criao de importantes rgos na rea da Justia, como as primeiras Varas Distritais da Capital, e por um plano original de reforma agrria mediante a utilizao das terras devolutas estaduais, que infelizmente no foi executado pelo governo Adhemar de Barros, com quem ele se desentendeu logo aps a ecloso do movimento militar de 1964. Eleito reitor da Universidade de So Paulo, de 1969 a 1973, implantou a ampla reforma universitria, com a substituio das ctedras pelos Departamentos. Para a definitiva implementao e urbanizao do campus da USP em So Paulo, construiu cerca de 250.000 m2 de edifcios destinados ao ensino, pesquisa e ao esporte, dando, tambm, amplo desenvolvimento aos campi do Interior, aos quais conferiu grande autonomia. Entre essas edificaes destacam-se a sede da nova Reitoria, o Anfiteatro, a Torre Universitria e os prdios destinados aos Institutos e Faculdades resultantes da reforma. Miguel Reale fundou as revistas Panorama, em 1936, e a Revista Brasileira de Filosofia, em 1951 - a mais antiga revista filosfica da Amrica Latina, j com quase meio sculo de contnua publicao trimestral. Dirigiu a coleo Direito e Cultura, da Editora Saraiva, especializada em Filosofia do Direito, Teoria Geral e Sociologia Jurdica, assim como a Estante do Pensamento Brasileiro, publicada pela USP - Grijalbo, com a reedio de obras essenciais histria das idias no Pas.
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presidente do Instituto Brasileiro de Filosofia, tendo presidido por duas vezes a Sociedade Interamericana de Filosofia, por ele criada. Pela projeo de seu pensamento filosfico-jurdico, tornou-se Doutor honoris causa das Universidades de Gnova, Coimbra e Lisboa e das mais importantes Universidades latino-americanas e brasileiras, sendo Presidente Honorrio da Internationale Vereinigung Fr Rechts - Und Sozialphilosophie - IRV, entidade que congrega todos os filsofos do Direito no mundo. Organizador de cinco Congressos Nacionais de Filosofia e de quatro de Filosofia do Direito, no Brasil, alm de um Latino-Americano em Braslia, foi, no Congresso Internacional de Filosofia de 1954, em So Paulo, declarado benemrito da cultura brasileira. Por outro lado, chefiou vrias delegaes a certames filosficos internacionais, tendo sido um dos cinco convidados especiais para redigir as comunicaes introdutrias ao Congresso Internacional realizado em Veneza, em 1958. Tendo publicado cerca de 60 livros e centenas de artigos em jornais e revistas do Pas e do estrangeiro, nos ltimos anos firmou seu nome tambm como poeta e memorialista, sendo membro efetivo das Academias Brasileira e Paulista de Letras, bem como da Academia Brasileira de Letras Jurdicas e de vrias entidades culturais internacionais, merecendo realce a Academia delle Scienze dellIstituto di Bologna; a Societ Italiana de Filosofia del Diritto; a Acadmie Internationale de Droit Compar; a Sociedad Mexicana de Filosofia; a Sociedad Hispnica de Filosofia Social y Juridica; a Associacin Argentina de Filosofia; a Academia Nacional de Cincias de Buenos Aires; a Academia de Cincias de Lisboa e o Instituto Argentino de Filosofia Jurdica y Social. Entre os ttulos honorficos possui a Gr Cruz da Ordem do Rio Branco; a de Grande Oficial da Repblica da Itlia; a Ordem do Sol Nascente do Japo; a Comenda da Ordem do Mrito da Frana, do Condor dos Andes (Bolvia); o Colar do Mrito Judicirio, conferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo; Colar do Mrito da Justia, conferido pelo Tribunal de Contas do Estado de So Paulo; as medalhas Rui Barbosa, Teixeira de Freitas, Slvio Romero, Pedro II, e outras. Em 1980, recebeu o ttulo de Professor Emrito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Foi membro do Conselho Federal de Cultura, de 1974 a 1989. Costuma-se dizer que Miguel Reale, em toda a sua vida, tem sabido manterse fiel ao lema escrito no primeiro livro de sua juventude: Teorizar a vida e viver a teoria na unidade indissolvel do pensamento e da ao. Obras: Fundamentos do Direito (1 ed., 1940; 2 ed., 1973); Teoria do Direito e do Estado (1 ed., 1940; 4 ed., 1984); Filosofia do Direito (1 ed., 1953; 17 ed., 1996); Horizontes do Direito e da Histria (1 ed., 1946; 2
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ed., 1977); Poemas da noite (1960); Pluralismo e liberdade (1963); Poemas do amor e do tempo (1965); O Direito como experincia (1 ed., 1968; 2 ed., 1992); Teoria Tridimensional do Direito (1 ed., 1968; 5 ed., 1994); Lies preliminares do Direito (1 ed., 1973; 23 ed., 1996, com 2 edies em Portugal, estando a traduo espanhola em sua 10 edio); Experincia e cultura (1977, com traduo francesa de 1990); O homem e seus horizontes (1 ed., 1980; com 2 ed. no prelo); A filosofia na obra de Machado de Assis (1982); Verdade e conjetura (1983); Sonetos da verdade (1984); Memrias Vol. I (Destinos cruzados) (1986); Memrias - Vol. II (A Balana e a Espada) (1987); Figuras da inteligncia brasileira (1 ed., 1984; 2 ed., 1994); O belo e outros valores (1989); Aplicaes da Constituio de 1988 (1990); Na fase do Direito moderno (1990); De Tancredo a Collor (1992); Face oculta de Euclides de Cunha (1993); Fontes e modelos do Direito (1994) e Paradigmas da cultura contempornea (1996). Tem vrias obras e artigos vertidos para o italiano, espanhol, francs, ingls e alemo.
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ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Miguel Reale
1. QUAIS SO OS TRS SIGNIFICADOS ESSENCIAIS DA PALAVRA DIREITO QUE REALE APONTA? 2. MONTORO FALA EM CINCO SIGNIFICADOS DA PALAVRA DIREITO, REALE EM TRS. QUAL A RAZO DESTA DIFERENA? 3. O QUE SIGNIFICA TRIDIMENSIONALIDADE? 4. QUAL A RELAO QUE O AUTOR ESTABELECE ENTRE FATOS, VALORES E NORMAS? 5. EXPLICITE A IDIA PRESENTE NO SEGUINTE FRAGMENTO: 6. A VIDA DO DIREITO RESULTA DA INTERAO DINMICA E DIALTICA DOS TRS ELEMENTOS QUE A INTEGRAM. 7. ELABORE, EM UM PARGRAFO, UMA POSSVEL DEFINIO DE DIREITO PARA REALE.
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O DIREITO E O MATERIALISMO HISTRICO E DIALTICO Karl Marx In: Prefcio CRTICA ECONOMIA POLTICA
O primeiro trabalho que empreendi para resolver as duvidas que me assaltavam foi uma reviso crtica da Filosofia do Direito de Hegel. Minhas pesquisas me conduziram concluso de que as relaes jurdicas, assim como as formas de estado, no podem ser compreendidas, nem por elas prprias, nem pela suposta evoluo geral do esprito humano, mas que elas tem, ao contrario, suas razes nas condies materiais da existncia, que Hegel, a exemplo dos ingleses e dos franceses do sculo XVIII, abrange no seu todo sob o nome de sociedade civil; mas que a anatomia da sociedade civil deve ser procurada na economia poltica... O resultado a que cheguei e que, uma vez adquirido, serviu-me de fio condutor nos meus estudos pode brevemente ser formulado assim: Na produo social da sua existncia, os homens estabelecem relaes determinadas, necessrias, independentes de sua vontade, relaes de produo que correspondentes a certo grau de desenvolvimento de suas foras produtivas materiais. O conjunto dessas relaes de produo constitui a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a qual se forma uma superestrutura jurdica e poltica e qual correspondem formas de conscincia social determinadas. O modo de produo da vida material condiciona o processo da vida social, poltica e intelectual em geral. No a conscincia dos homens que determina o seu ser: mas, ao contrrio, seu ser social que determina sua conscincia. Em determinado estagio de seu desenvolvimento, as foras produtivas materiais da sociedade entram em contradio com as relaes de produo existentes, ou, o que no mais que sua expresso jurdica, com as relaes de propriedade no interior das quais elas estavam se desenvolvendo at
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ento. De formas de desenvolvimento das foras produtivas que eram, estas relaes tornam-se entraves. Inicia-se, ento, uma poca de revoluo social. A mudana na base econmica subverte, mais ou menos lentamente, toda a enorme superestrutura. Quando se consideram tais transformaes, deve-se sempre distinguir entre: 1) a transformao material das condies de produo econmica, que se pode constatar fielmente por meio das cincias da natureza; 2) e as formas jurdicas, polticas, religiosas, artsticas ou filosficas, em suma, as formas ideolgicas atravs das quais homens tomam conscincia deste conflito e o conduzem at o fim. Assim, como no se julga um individuo pela idia que ele faz de si mesmo, no se poder julgar uma poca de mudana profunda pelo conhecimento que ela tenha de si prpria; preciso, ao contrario, explicar esta conscincia pelas contradies da vida material, pelo conflito que existe entre as foras produtivas sociais e as relaes de produo... A grande idia bsica, segundo a qual o mundo no deve ser considerado como um complexo de processos em que as coisas em aparncia estveis, tanto como os seus reflexos intelectuais em nossa mente, as idias, passam por uma transformao ininterrupta de vir-a-ser e de superao, em que, finalmente, a despeito de todos os acasos aparentes e de todos os retornos momentneos para trs, um desenvolvimento progressivo termina acontecendo. Esta grande idia fundamental penetrou, notadamente desde Hegel, to profundamente na conscincia comum que ela no encontra sob esta forma geral, quase mais nenhuma contradio. Mas reconhec-la em frases e aplic-la na realidade, a cada domnio submetido a investigao, so coisas diferentes... No h nada de definitivo, de absoluto, de sagrado diante da filosofia dialtica. Ela mostra a caducidade de todas as coisas e em todas as coisas e nada mais existe para ela que o processo ininterrupto de vir-a-ser e do transitrio, da ascenso sem fim do inferior ao superior, da qual ela prpria no mais do que o reflexo dentro da mente pensante.
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BIOGRAFIA MARX Economista, filsofo e socialista alemo, Karl Marx nasceu em Trier em 5 de Maio de 1818 e morreu em Londres a 14 de Maro de 1883. Estudou na universidade de Berlim, principalmente a filosofia hegeliana, e formou-se em Iena, em 1841, com a tese Sobre as diferenas da filosofia da natureza de Demcrito e de Epicuro. Em 1842 assumiu a chefia da redao do Jornal Renano em Colnia, onde seus artigos radical-democratas irritaram as autoridades. Em 1843, mudou-se para Paris, editando em 1844 o primeiro volume dos Anais Germnico-Franceses, rgo principal dos hegelianos da esquerda. Entretanto, rompeu logo com os lderes deste movimento, Bruno Bauer e Ruge. Em 1844, conheceu em Paris Friedrich Engels, comeo de uma amizade ntima durante a vida toda. Foi, no ano seguinte, expulso da Frana, radicando-se em Bruxelas e participando de organizaes clandestinas de operrios e exilados. Ao mesmo tempo em que na Frana estourou a revoluo, em 24 de fevereiro de 1848, Marx e Engels publicaram o folheto O Manifesto Comunista, primeiro esboo da teoria revolucionria que, mais tarde, seria chamada marxista. Voltou para Paris, mas assumiu logo a chefia do Novo Jornal Renano em colnia, primeiro jornal dirio francamente socialista. Depois da derrota de todos os movimentos revolucionrios na Europa e o fechamento do jornal, cujos redatores foram denunciados e processados, Marx foi para Paris e da expulso, para Londres, onde fixou residncia. Em Londres, dedicou-se a vastos estudos econmicos e histricos, sendo freqentador assduo da sala de leituras do British Museum. Escrevia artigos para jornais norte-americanos, sobre poltica exterior, mas sua situao material esteve sempre muito precria. Foi generosamente ajudado por Engels, que vivia em Manchester em boas condies financeiras.
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Em 1864, Marx foi co-fundador da Associao Internacional dos Operrios, depois chamada I Internacional, desempenhando dominante papel de direo. Em 1867 publicou o primeiro volume da sua obra principal, O Capital. Dentro da I Internacional encontrou Marx a oposio tenaz dos anarquistas, liderados por Bakunin, e em 1872, no Congresso de Haia, a associao foi praticamente dissolvida. Em compensao, Marx podia patrocinar a fundao, em 1875, do Partido Social-Democrtico alemo, que foi, porm, logo depois, proibido. No viveu bastante para assistir s vitrias eleitorais deste partido e de outros agrupamentos socialistas da Europa. Primeiros trabalhos: Entre os primeiros trabalhos de Marx, foi antigamente considerado como o mais importante o artigo Sobre a crtica da Filosofia do direito de Hegel, em 1844, primeiro esboo da interpretao materialista da dialtica hegeliana. S em 1932 foram descobertos e editados em Moscou os Manuscritos Econmico-Filosficos, redigidos em 1844 e deixa-os inacabados. o esboo de um socialismo humanista, que se preocupa principalmente com a alienao do homem; sobre a compatibilidade ou no deste humanismo com o marxismo posterior, a discusso no est encerrada. Em 1888 publicou Engels as Teses sobre Feuerbach, redigidas por Marx em 1845, rejeitando o materialismo terico e reivindicando uma filosofia que, em vez de s interpretar o mundo, tambm o modificaria. Marx e Engels escreveram juntos em 1845 A Sagrada Famlia, contra o hegeliano Bruno Bauer e seus irmos. Tambm foi obra comum A Ideologia alem (1845-46), que por motivo de censura no pde ser publicada (edio completa s em 1932); a exposio da filosofia marxista. Marx sozinho escreveu A Misria da Filosofia (1847), a polmica veemente contra o anarquista francs Proudhon. A ltima obra comum de Marx e Engels foi em 1847 O Manifesto Comunista, breve resumo do materialismo histrico e apelo revoluo. O 18 Brumrio de Lus Bonaparte foi publicado em 1852 em jornais e em 1869 como livro. a primeira interpretao de um acontecimento histrico no caso o golpe de Estado de Napoleo III, pela teoria do materialismo histrico. Entre os escritos seguintes de Marx Sobre a crtica da economia poltica em 1859 , embora breve, tambm uma crtica da civilizao moderna, escrito de transio entre o manuscrito de 1844 e as obras posteriores. A significao dessa posio s foi esclarecida pela publicao (em Moscou, 1939-41, e em Berlim, 1953) de mais uma obra indita: Esboo de crtica da economia poltica, escritos em Londres entre 1851 e 1858 e depois deixados sem acabamento final.
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Em 1867 publicou Marx o primeiro volume de sua obra mais importante: O Capital. um livro principalmente econmico, resultado dos estudos no British Museum, tratando da teoria do valor, da mais-valia, da acumulao do capital etc. Marx reuniu documentao imensa para continuar esse volume, mas no chegou a public-lo. Os volumes II e III de O Capital foram editados por Engels, em 1885 e em 1894. Outros textos foram publicados por Karl Kautsky como volume IV (1904-10).
1. as relaes jurdicas, assim como as formas de estado, no podem ser compreendidas, nem por elas prprias, nem pela suposta evoluo geral do esprito humano.... Explicite a afirmativa de Karl Marx no trecho acima. 2. O que o A. chama de condies materiais da existncia? 3. O que Marx critica no pensamento dos ingleses e franceses do sculo XVIII? 4. Explicite o campo de investigao da Economia Poltica. 5. O que Marx chama de produo social da existncia? 6. Por que o A. afirma que relaes de produo que correspondem a certo grau de desenvolvimento de suas foras produtivas materiais? 7. Por que, para Marx as relaes de produo constituem a estrutura econmica da sociedade? Por que elas formam a chamada infraestrutura econmica da sociedade?
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8. Por que a infraestrutura econmica a base real sobre a qual se forma uma superestrutura jurdica e poltica? Esta relao eventual ou necessria, segundo Marx? 9. Explique a seguinte afirmao e suas implicaes: No a conscincia dos homens que determina o seu ser: mas ao contrrio, seu ser social que determina sua conscincia. 10. Explicite o seguinte pargrafo: 11. Quando se consideram tal transformaes, deve-se sempre distinguir entre: 1) a transformao material das condies de produo econmica, que se pode constatar fielmente por meio das cincias da natureza 2) e as formas jurdicas, polticas, religiosas, artsticas ou filosficas, em suma, as formas ideolgicas atravs das quais os homens tomam conscincia deste conflito e o conduzem at o fim. 12. Explique a afirmao: preciso, ao contrrio, explicar esta conscincia pelas contradies da vida material. 13. Que idia to fundamental penetrou, notadamente desde Hegel, to profundamente na conscincia comum que ela no encontra sob esta forma geral, quase mais nenhuma contradio.? Que alerta Marx pretende fazer a este respeito? Esta advertncia procedente, segundo sua viso? 14. Explique a afirmao: no h nada de definitivo, de absoluto, de sagrado diante da filosofia dialtica? 15. Elabore em um pargrafo uma possvel definio de direito segundo o pensamento de Karl Marx.
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In: IDEOLOGIA, ESTADO E DIREITO Antonio Carlos Wolkmer CONSIDERAES FINAIS Em face da anlise terica, da compreenso histrica e da funcionalidade interpretativa do fenmeno ideolgico e suas implicaes na rea do Direito e da Poltica, pode-se concluir com algumas proposies fundamentais. A primeira a de que as ideologias no so superficiais, irrelevantes ou nefastas, como querem alguns autores. No se pode apenas visualizar sai aspecto negativo de distoro e, com isso, descartar sua funo e minimizar sua operacionalidade, ainda que sob novas roupagens e rotulaes nos horizontes do atual estagio das sociedades ps-industriais e globalizadas. A ideologia uma iluso mtica, uma pseudoverdade, como tm sido os demais mitos de fundamentao (filosofias sociais e jurdicas, doutrinas polticas, seitas religiosas etc) criadas pelo homem; esta representao se faz necessria, na medida em que oferece um sentido existncia e uma explicao ao problema da prpria realidade material. A ideologia deve, assim, em seu vasto espao totalizante, projetar o imaginrio de uma constituio simblica que renova a funo tradicional dos mitos e das religies, garantindo o consenso na construo de um modelo social que designa o saber dominante e as posies sociais ao mesmo tempo em que as justifica A segunda assertiva parte da premissa epistemolgica de que a verdade est sendo identificada exclusivamente com todo o saber informatizado e toda a operacionalidade funcional-quantitativa. Categoriza-se o malogro de uma aparente pretenso de cientificidade que nada mais faz que ocultar a real justificao de um sistema racionalizado pelas formas de legitimao do capitalismo ps-moderno. O paradigma central o de que a ideologia,
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depois da ruptura ou do corte epistemolgico, no vai deixar de desvincular-se de seu discurso distoro-ocultao ou de sua condio de ortodoxia integradora. Uma terceira concluso a rejeio da tese de que as ideologias esto em declnio, pois o esfacelamento e o enfraquecimento de experincias histricas, como o fascismo italiano e o nazismo germnico, no sculo XX, no determinou a extino das ideologias; pelo contrrio, estas continuam mais do que nunca vivas e fortalecidas, principalmente, entre as naes do Terceiro Mundo. Certas constataes poltico-sociais ajudam a fundamentar tais asseres: a fragmentao de conceitos tnicos na Europa Oriental e nos pases eslavos, a emergncia do fundamentalismo, a discriminao racional e o pan-islamismo na frica e Oriente Mdio e, finalmente, o nacionalismo desenvolvimentista latino-americano. Levando em conta a real complexidade das sociedades globalizadas na esfera das relaes internacionais (o crescente antagonismo das posies centrais dominantes e blocos perifricos dependentes), mais que natural a exploso incontinente de agrupamentos ideolgicos. A evidncia da materialidade do fenmeno impe-se, quer seja em grau de tangibilidade aparente e real, quer seja em nvel de inconscincia e representao mental. Em uma quarta premissa busca-se evidenciar de que no estudo de uma cultura poltica, intrinsecamente, seus fundamentos esto interligados com modelos e proposies ideolgicos. O fenmeno ideolgico essencial como fonte explicativa de situaes e movimentos sciopolticos. Esta constatao, contudo, nem sempre foi reconhecida nas apreciaes tradicionais do pensamento poltico brasileiro que tem minimizado a relevncia do campo ideolgico. A ausncia de uma maior riqueza e imposio de investigaes estruturadas e permanente sobre as idias polticas tm sido explicadas, por autores como Trindade e Lamounier, pela conjugao de duas proposies: ... de um lado, parte-se do pressuposto de que no existe pensamento poltico brasileiro e que a histria das idias polticas no Brasil no passa de um processo de imitao, sem nenhuma originalidade, das doutrinas ou ideologias polticas produzidas nos pases centrais; de outro lado, desvaloriza-se, por preconceito ideolgico, toda uma produo terica gerada no contexto dos anos 30, em funo do descrdito das idias autoritrias e notadamente da doutrina fascista do aps-guerra. Fica claro, portanto, que at o final dos anos 60 predominaram algumas publicaes esparsas e isoladas sobre o pensamento poltico nacional, principalmente provindas de Cruz e Costa, Guerreiro Ramos, Paulo Mercadante e Antonio Paim. Toda uma tradio marcada pela insuficincia conceitual e metodolgica comea a ser questionada e alterada nos anos 70
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a partir de trabalhos rigorosamente expositivos e crticos, representados, sobretudo, pelas pesquisas de Bolvar Lamounier, Wanderley Guilherme dos Santos, Jarbas Medeiros e Hlgio Trindade. Mesmo tendo presente a existncia de alguns ensaios articulados o mbito da metodologia crtico-ideolgica, pode-se assinalar que ainda persiste uma pequena produo e um imenso espao vazio na anlise das idias polticas, especialmente na formulao mais acabada e consistente de uma ideologia brasileira. Em linhas gerais, chega-se constatao de que, desde a nossa Independncia, surgiu um pensamento poltico brasileiro, constitudo por categorias ideolgicas que, ou so constantes e estveis, ou retornam periodicamente. A partir de meados do sculo XIX, duas dessas expresses polticas vm exercendo alternativamente a hegemonia: o liberalismo conservador e o autoritarismo modernizante. Entretanto, ainda no se conseguiu definir cientificamente o perfil do liberalismo e do autoritarismo ptrio, pois inmeras e dissonantes so as variantes interpretativas. neste patamar, marcado pela articulao dialtica entre a noo de permanncia e o ressurgimento peridico de certas idias legitimadoras, que se processa a chamada estratgia da conciliao. A conciliao sempre foi o instrumento eficaz usado pelas elites hegemnicas na sua trajetria histrica de poder. A conciliao, lembra Michel Debrun, no um compromisso entre iguais, mas um mecanismo que, mediante certas vantagens ao plo mais fraco, consolida a posio do plo mais forte. A conciliao essencialmente compromisso, ou seja, prxis dominante que caracterizou tanto o coronelismo ( a nvel local) quanto a poltica dos governadores (a nvel macro-poltico) Isso demonstra por que Hlgio Trindade, analisando a lgica do pensamento poltico brasileiro, concluiu que sua peculiaridade comprova uma persistente hibridez ideolgica e institucional, combinando estruturas e prticas polticas autoritrias e liberais. Desse trao bsico que se mantm associado ao tipo de dominao da formao social brasileira desde a fase colonial, decorre a hegemonia do padro autoritrio combinado com surtos de expanso liberal, frustrados, geralmente, por crises polticas e instabilidades cclicas (...). na concepo da lgica liberal que coexiste persistentemente com uma prxis autoritria, encontra-se o segredo da dialtica do sistema poltico brasileiro no passado e no presente. Parece claro, por conseguinte, que a nossa cultura poltica foi sempre marcada pela tradio de um liberal conservador, solapado pela ideologia do compromisso e do pragmatismo conciliador. Este fenmeno tem inviabilizado a prxis histrica de instituies justas, slidas e eficazes, impossibilitando o processo de uma autentica democracia popular participativa.
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A quinta proposio a de que os interesses econmicos, sociais e polticos que dominam na sociedade capitalista so assegurados, protegidos e mantidos por forma articuladas e variadas de poder. O poder no se constitui num mero dado compacto e unitrio identificado com o Estado, mas, como quer Foucault, aparece atravs de uma rede de aparelhos ou formas que se inserem e se reproduzem na sociedade como um todo. Uma das expresses reais de poder a ordem jurdica. Neste sentido, o Direito nem sempre tem sido um fator de harmonizao e equilbrio de interesses divergentes e da globalidade dos conflitos na estrutura sociopoltica. O Direito, enquanto instrumentalizao ideolgica do poder, pode ser visto como materializao da coero, opresso e violncia. O Direito tem representado, historicamente, a ideologia da conservao do status quo e da manuteno de um poder institucionalizado. No sem razo, pois, que Marilena Chau reconhece que atravs do Estado que a classe dominante monta um aparelho de coero e de represso social que lhe permite exercer o poder sobre toda a sociedade, fazendo-a submeter-se s regras polticas. O grande instrumento do Estado o Direito. Isto , o estabelecimento das leis que regulam as relaes sociais em proveito dos dominantes. Atravs do Direito, o Estado aparece como legal, ou seja, como Estado de direito. O papel do Direito ou das leis o de fazer com que a dominao no seja tida como uma violncia, mas como legal, e por ser legal e no violenta deve ser aceita. A lei direito para o dominante e dever para o dominado. Ora, se o Estado e o Direito fossem percebidos nessa sua realidade real, isto , como instrumento para o exerccio consentido da violncia, evidentemente ambos no seriam respeitados, e os dominados se revoltariam. A funo da ideologia consiste em impedir essa revolta fazendo com que o legal aparea para os homens como legitimo, isto , como justo e bom. Assim, a ideologia substitui a realidade do Estado pela idia de Estado ou seja, a dominao de uma classe substituda pela idia de interesse geral encarnado pelo Estado. E substitui a realidade do Direito pela idia do Direito ou seja, a dominao de uma classe por meio das leis substituda pela representao ou idias dessas leis como legitimas, justas, boas e validas para todos A ideologia refletida pelo Direito, especificamente quando defende os interesses dos grupos dominantes, adquire, atravs das formas de legislaes repressivas, dimenses extremamente fechadas e conservadoras. Neste contexto, a lei, enquanto veiculo de um sistema jurdico determinado, tendo a oficializar a ideologia dominante, pois, como assinala Poulantzas, ela aparece como identificao necessria de um Estado que deve ter uma autonomia relativa em relao a essa ou quela
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frao no bloco do poder, para que possa organizar sua unicidade sob a hegemonia de uma classe ou de uma frao. A rigor, pode-se reconhecer na lei no o modo de regulamentao, de organizao social ou de limite de violncia, mas, pura e simplesmente, a extenso publica e racional da prpria violncia e coero manipuladas pelo Estado. Torna-se, assim, imperioso definir os princpios basilares de uma nova concepo terica do Direito. A dialtica de sua totalidade no incide nem no jusnaturalismo nem tampouco no positivismo, mas na elaborao de uma proposta jurdica alternativa que oferea uma estratgia democrtica de participao e de emancipao. Naturalmente, neste aspecto, ganha outra perspectiva o problema da prpria interpretao do fenmeno jurdico. Sucede, ento, na exata aluso de Luiz Fernando Coelho, que a hermenutica passa a ter um novo significado e alcance, pois a tarefa de esclarecimento do sentido da lei,depende essencialmente da ideologia do interprete e da ideologia que a lei espelha; como tarefa cientifica, a hermenutica tende assim revelao dos pressupostos ideolgicos das expresses normativas, para question-las em ateno ao que melhor para a sociedade. (...) O interprete na verdade um criador de sentido e, como tal, (...) consiste numa instancia ideolgica de atribuio de significados heternomos. A hermenutica no rejeita a ideologia (...); mas exige que a ideologia do Direito no permanea inconsciente e que, tornando-a consciente, possa estar o jurista em condies de question-la quanto aos seus efeitos na vida social.... Trata-se, por conseguinte, de materializar os elementos iniciais para a discusso da proposta crtico-interpretativa aplicada ao Direito, ou seja, uma hermenutica crtica que possibilite desmistificao do saber ideolgico tradicional e do saber jurdico dogmtico. Todo esse processo, objetivando uma teoria critica do Direito, implica o exame interpretativo dos pressupostos ideolgicos do jurdico, cuja perspectiva, de um lado, questiona o postulado da cincia e da filosofia jurdica tradicionais, demonstrando a distoro entre a aparncia e a realidade jurdica subjacente, de outro, articula-se uma estratgia pedaggica capaz de conscientizar e mobilizar sujeitos sociais aptos a efetivar a passagem do paradigma legal convencional para a eficcia de uma juridicidade alternativa. O certo que, na construo do saber crtico e do projeto da juridicidade emancipadora, deve-se ter presente tanto a modificao da estrutura social vigente, quanto a explorao das fissuras inerentes ao ordenamento jurdico estatal, desentranhando nele os elementos que favoream a prxis progressista. Ademais, a ocupao de espaos democrticos, no mbito da ossificada cultura jurdica positivista, cria condies para forjar uma prxis
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diferenciada do Direito. Essa proposta viabiliza explorar ... as lacunas da lei, as antinomias jurdicas e o prprio modo de insero do judicirio no aparelho estatal para a reforma orgnica do sistema poltico. A dimenso crtico alternativa na instrumentalizao do Direito no se restringe somente utilizao das incoerncias e contradies do Direito burgus em favor das classes oprimidas, mas, ultrapassando o universo estritamente jurdico, se insere como nova manifestao dialtica no processo de emancipao dos setores populares.11 Jos Eduardo Faria. Em suma, faz-se obrigatrio o reconhecimento de um projeto emancipador que torne possvel o florescimento de nova cultura jurdica nos marcos de um pluralismo comunitrio-participativo fundado na legitimidade de novos sujeitos coletivos. Uma cultura pluralista que representando as novas foras sociais e produtivas deixe para trs, de forma definitiva, as velhas relaes de produo capitalista; uma cultura orientada desde a utopia da igualdade (e da liberdade), que seja crtica das deformaes ideolgicas originadas na e pela sociedade de classes, a cuja real superao se prope. Uma cultura jurdica com base em um novo critrio de racionalidade e legitimidade que ... a libertao do real de todos os homens. 12 Elias Diaz Por fim, conclui-se pela credibilidade numa concepo ideolgica que permita resgatar a tradio cultural latino-americana em seus mltiplos aspectos, ao mesmo tempo em que se viabilizam alternativas reais para o desenvolvimento poltico, social e econmico. Mesmo considerando as diferenas histricos-estruturais e os diversos momentos socioeconmicos vivenciados, bem como a complexidade do processo de modernizao latinoamericano, perceptvel a profunda aspirao comum a todos: a constituio de uma tica da libertao, embasada na alteridade, na emancipao e na participao. Parece ficar bem clara a necessidade de se demarcar as bases para um projeto poltico-jurdico latino-americano construdo nos horizontes da dialtica da emancipao e do programa do pluralismo democrtico comunitrio-participativo. O projeto pluralista de uma tica poltica de alteridade de cunho libertrio o paradigma ideolgico que melhor se adapta aos intentos transformadores das naes emergentes, das guerras de libertao nacional e das revolues dos povos oprimidos. A prpria Filosofia, enquanto dimenso poltica, se encontra, como observa Alejandro Serrano Caldeira, numa encruzilhada: ou o compromisso ou a indiferena; ou assume a ao precursora e proftica que ajudar a lanar luz sobre as sombras ou ento ficar ilhada no mundo das idias.
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Impe-se a formao de uma tica da alteridade latino-americana, ou seja, a originalidade de uma direo comunitria que revele nossa prpria identidade histrica, socialcultural e poltica. No que tange materialidade deste projeto, como forma de destruio da dominao, como instrumento da libertao e como alternativa concreta, h que se compartilhar das contribuies latino-americanas, tanto da Filosofia poltica enquanto possibilidade e projeto (Augusto Salazar Bondy,Leopoldo Zea e Alejandro Serrano Caldeira), quanto da Filosofia poltica como construo e atitude j existentes (Enrique D. Dussel). Tem-se, presente que, para Augusto Salazar Bondy, a Filosofia que dever ser construda no pode ser uma variante de nenhuma das concepes do mundo que correspondam ao centro de poder atual (...) preciso, pois, forjar um pensamento que, por estar arraigado na realidade histrico-social de nossas comunidades, traduza suas necessidades e objetivos, sirva como meio para cancelar o subdesenvolvimento e a dominao que tipificam nossa condio histrica. J a proposta filosfica alternativa e autnoma de Alejandro Serrano Caldeira no chega a tratar de algo pronto e elaborado, mas dialeticamente algo a ser construdo, cujo inicio depende historicamente de cada um de ns. J se tem conscincia do que se quer construir e dos meios que havero de ser utilizados para se alcanar o fim visado. Embora seja um comeo, um caminho a percorrer, tambm um saber onde se quer ou se deve ir ou no. Deve ser muito mais que uma filosofia de libertao, ou seja, uma filosofia da prpria identidade, orientada para a procura de um novo homem, de uma nova sociedade e de um novo quadro de valores. Diversamente, para Enrique Dussel, a Filosofia latino-americana existe concretamente, no uma meta para um determinado momento no devenir, mas um escopo que j se est edificando. Entende Enrique D. Dussel, em sua proposta de uma tica poltica voltada para a libertao, que a Filosofia latino-americana , ento, um novo momento da historia da filosofia humana, um momento analgico que nasce depois da modernidade europia, russa e norte-americana, porm antecedendo a filosofia africana e asitica ps-moderna, que constituiro, conosco, o prximo futuro mundial: a filosofia dos povos pobres, a filosofia da libertao humano-mundial. O que sobretudo importa ter em vista, na estratgia do desenvolvimento democrtico das instituies latino-americanas, a articulao de um novo projeto pluralista embasado na legitimidade de novos sujeitos coletivos, na implementao de um sistema justo de satisfao das necessidades, na descentralizao de um espao publico participativo, no direcionamento pedaggico para uma tica da alteridade e na consolidao de processos conducentes a uma racionalidade emancipatria. Neste contexto, emerge de pleno significado o discurso ideolgico democrtico e socialista. Aqui o
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socialismo democrtico no apenas uma dimenso social, mas tambm uma atitude do esprito frente a outro homem, uma mentalidade, a f num certo modo de vida.20 Qualquer modelo poltico-jurdico que atente ara a modernizao democrtica e emancipadora das naes perifricas (Brasil e pases da Amrica Latina deve ser feito, tomando em conta a natureza peculiar dessas sociedades e a estrutura mental dos indivduos que as compem. No basta mudar as instituies, os modelos polticos e econmicos, bem como as lideranas e os homens que as governam, se no se altera profunda e criticamente o modo de pensar, pois, para mudar a sociedade, necessrio, antes de tudo, mudar o homem. A verdadeira revoluo s ser possvel mediante a libertao totalizadora do homem, uma revoluo cultural consoante os diversos segmentos da realidade socioeconmica, poltico-jurdica e psicofilosfica. Uma Revoluo Cultural para a Amrica Latina deve primar pelo carter humanstico, democrtico e pluralista, cuja objetivao interiorize a permanente transformao crtica e emancipadora, j que fazer e refazer o homem uma tarefa sem fim.
BIOGRAFIA
Antonio Carlos Wolkmer Bolsista de Produtividade em Pesquisa do CNPq - Nvel 1C possui graduao em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (1977) , especializao em Metodologia do Ensino Superior pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (1980) , mestrado em Cincia Poltica pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (1983) e doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (1992) . Atualmente Professor titular. da Universidade Federal de Santa Catarina. Tem experincia na rea de Direito , com nfase em Teoria do Direito. Atuando principalmente nos seguintes temas: Pluralismo. (Texto gerado automaticamente pela aplicao CVLattes)
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QUAL O CONCEITO DE IDEOLOGIA PARA O AUTOR? QUAL A SUA FUNO? QUAL A IDIA DE VERDADE CIENTFICA QUE ELE ADOTA? ESCLAREA O QUE O AUTOR CHAMA DE PARADIGMA CULTURAL DA IDEOLOGIA. O QUE O AUTOR QUER DIZER COM ORTODOXIA INTEGRADORA? QUAL A JUSTIFICATIVA APRESENTADA PELO AUTOR QUANDO REJEITA A TESE DE QUE AS IDEOLOGIAS ESTO EM DECLNIO? O FENMENO IDEOLGICO ESSENCIAL COMO FONTE EXPLICATIVA DE SITUAES E MOVIMENTOS SCIOPOLTICOS AFIRMA O AUTOR COMO ELE RELACIONA ESTA IDIA COM A CINCIA POLTICA PRODUZIDA NO BRASIL? O AUTOR AFIRMA QUE H UM PENSAMENTO POLTICO BRASILEIRO DESDE A INDEPENDENCIA. QUAIS SO AS CORRENTES POR ELE APRESENTADAS? QUAL O PROBLEMA QUE ELE APONTA DESTA ELABORAO? EXPLICITE O CONCEITO DE CONCILIAO. 61
10. EXPLICITE O PENSAMENTO DE HELGIO TRINDADE, QUANTO ESTE AFIRMA QUE H UM SEGREDO DA DIALTICA DO SISTEMA POLTICO BRASILEIRO NO PASSADO E NO PRESENTE. 11. O QUE EXPLICA O FATO DE QUE NO BRASIL NO TER SIDO POSSVEL A SOLIDIFICAO DE INSTITUIES SLIDAS, JUSTAS E EFICAZES? 12. EXPLICITE AS IDIAS DE FOUCAULT APONTADAS NO TEXTO. 13. EXPLICITE AS IDIAS DE MARILENA CHAU APONTADAS NO TEXTO. 14. EXPLICITE A SEGUINTE AFIRMAO DO TEXTO: 15. A LEI, ENUQNATO VECULO DE UM SISTEMA JURDICO DETERMINADO, TENDE A OFICIALIZAR A IDEOLOGIA DOMINANTE. 16. O TEXTO REJEITA OS MODELOS JUSNATURALISTA E POSITIVISTA PARA O DIREITO E APONTA PARA A NECESSIDADE DE UMA PROPOSTA ALTERNATIVA QUE OFEREA UMA ESTRATGIA DEMOCRTICA DE PARTICIPAO E EMANCIPAO. QUAL O PAPEL DA INTERPRETAO NESTA PROPOSTA? 17. SEGUNDO O AUTOR, A HERMENUTICA CRTICA DEVE CUMPRIR DUAS TAREFAS. QUAIS SO ELAS? EXPLIQUE. 18. COMENTE A SEGUINTE PASSAGEM DO TEXTO: 19. ADEMAIS, A OCUPAO DE ESPAOS DEMOCRTICOS NO MBITO DA OSSADA CULTURA JURDICA POSITIVISTA, CRIA CONDIES PARA FORJAR UMA PRXIS DIFERENCIADA DO DIREITO. 20.INTERPRETE A NOTA 11, QUE CITA JOS EDUARDO FARIA 21. NO 1 PARGRAFO DA PGINA 52 H OS SEGUINTES CONCEITOS: PLURALISMO COMUNITRIO-PARTICIPATIVO, LEGITIMIDADE E SUJEITO COLETIVOS. ELABORE UMA POSSVEL DEFINIO DESTES CONCEITOS. 22.INTERPRETE A NOTA 12, QUE CITA O PENSAMENTO DE ELAIS DIAZ, APONTANDO QUE IDEOLOGIA ESTE AUTOR EST CRITICANDO. 23.EXPLIQUE O SEGUINTE PARGRAFO, DA PGINA 52: 24.IMPE-SE A FORMAO DE UMA TICA DA ALTERIDADE LATINA-AMERICANA, OU SEJA, A ORIGINALIDADE DE UMA DIREO COMUNITRIA QUE REVELE NOSSA PRPRIA IDENTIDADE HISTRICA, SOCIOCULTURAL E HISTRICA.
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25.COMPARE O PENSAMENTO DE GIULIO GIRARDI, APRESENTADO NA NOTA 20 DO TEXTO, COM A SEGUINTE FRASE, DE KARL MARX: 26.NO A CONSCINCIA DOS HOMENS QUE DETERMINA O SEU SER: MAS, AO CONTRRIO, SEU SER SOCIAL QUE DETERMINA A SUA CONSCINCIA IN: PREFCIO A CRTICA ECONOMIA POLTICA.
A PUREZA HANS KELSEN In: TEORIA PURA DO DIREITO
A teoria pura do Direito uma teoria do Direito Positivo do Direito Positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer seu prprio objeto procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como se deve ser o direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito. Quando se designa a si prpria como pura teoria do Direito, significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isto quer dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse seu PRINCPIO METODOLGICO FUNDAMENTAL. Isto parece-nos algo per si evidente, porm, um relance de olhos sobre a cincia jurdica tradicional. Tal como se desenvolveu no decurso dos scs. XIX e XX, mostra-nos claramente quo longe ela est se satisfazer exigncia da pureza. De um lado inteiramente acrtico, a JURISPRUDNCIA tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a tica e a teoria poltica. Esta confuso pode porventura explicar-se pelo
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fato destas cincias se referirem a objetos que indubitavelmente tem uma estreita conexo com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, f-lo no por ignorar, ou, muito menos, por negar esta conexo, mas porque intenta evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela natureza do objeto.
BIOGRAFIA Hans Kelsen Jurista austro-hngaro nascido em Praga, criador da obra Teoria Pura do Direito; foi o principal representante do positivismo jurdico atravs da obra Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Elaborou a constituio austraca (1920), quando era juiz da Suprema Corte Constitucional da ustria. Em 1940 emigrou para os Estados Unidos, onde foi professor das universidades de Harvard e de Berkeley, na Califrnia. Publicou ainda Principles of International Law. Defendia uma unidade jurdica mundial. Morreu em Berkeley no dia 19 de abril de 1973 com 92 anos de idade, deixando-nos aproximadamente 400 trabalhos de sua imensa vida produtiva. Muitos desses trabalhos foram traduzidos para mais de 24 lnguas. Em 1971, em comemorao ao seu nonagsimo aniversrio, o governo austraco fundou o Instituto Hans Kelsen em Viena, responsvel pela guarda dos originais de suas mais importantes obras. O Instituto, por exemplo, produziu a primeira edio da obra Allgemeine Theorie Der Normen, Teoria Geral das Normas, em 1979
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1. QUAL O SENTIDO DO ADJETIVO PUREZA NO TEXTO DE KELSEN? 2. O QUE O AUTOR QUER AFIRMAR QUANDO DIZ: 3. a teoria pura do Direito uma teoria do direito positivo; 4. do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial; 5. a teoria geral do Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas , nacionais ou internacionais. 6. QUAL O OBJETO DA CINCIA DO DIREITO PARA KELSEN? 7. EXPLIQUE AS RAZES DA ADVERTNCIA CINCIA JURDICA E NO POLTICA DO DIREITO. 8. QUAL O PRINCPIO METODOLGICO FUNDAMENTAL PROPOSTO POR KELSEN PARA O ESTUDO CINETFICO DO DIREITO? 9. ELABORE, EM UM PARGRAFO, UMA POSSVEL DEFINIO DE DIREITO PARA KELSEN.
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DIREITO COMO ORDENAMENTO NORMATIVO COATIVO NORBERTO BOBBIO In: DICIONRIO DE POLTICA (fragmento) Entre os mltiplos significados da palavra Direito, o mais estreitamente ligado teoria do Estado ou da poltica o do Direito como ordenamento normativo. Esse significado ocorre em expresses como Direito positivo italiano e abrange o conjunto de normas de conduta e de organizao, constituindo uma unidade e tendo por contedo a regulamentao das relaes fundamentais para a convivncia e sobrevivncia do grupo social, tais como as relaes familiares, as relaes econmicas, as relaes superiores de poder, tambm chamadas de relaes polticas e, ainda a regulamentao dos modos e das formas atravs das quais o grupo social reage violao das normas de primeiro grau ou a institucionalizao da sano. Essas normas tm como escopo mnimo o impedimento de aes que possam levar destruio da sociedade, a soluo dos conflitos que a ameaam e que tornariam impossvel prpria sobrevivncia do grupo se no fossem resolvidos, tendo tambm como objetivo a consecuo e a manuteno da ordem e da paz social. Se se juntar a isto, conforme ensina a tendncia principal da teoria do Direito, que o carter especfico do ordenamento normativo do Direito em relao s outras formas de ordenamento normativos, tais como a moral social, os costumes, os jogos, os desportos e outros, consiste no fato de que o Direito recorre, em ltima instncia, fora fsica para obter o respeito das normas, para tornar eficaz, como se diz, o ordenamento em seu conjunto. A conexo entre o Direito, entendido como ordenamento normativo coativo, e poltica torna-se to estreita, que leva a considerar o direito como principal instrumento
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atravs do qual as foras polticas, que tm nas mos o poder dominante em uma determinada sociedade, exercem o prprio domnio.
BIOGRAFIA
NORBERTO BOBBIO Figura muito respeitada na Itlia, o filsofo havia sido agraciado com uma posio de senador vitalcio em 1984. H dez anos, chegou a ser cogitado para uma candidatura presidncia da Itlia. Nascido em Turim, Norberto Bobbio formou-se em direito e filosofia ainda na dcada de 1930, perodo em que foi preso por se opor ao fascismo. Ao longo de sua carreira tornou-se professor universitrio e colaborador de diversos jornais e revistas. Bobbio escreveu centenas de ensaios e artigos e mais de 50 livros, boa parte deles publicados no Brasil. Bobbio foi um sbio - esta figura que geralmente encontramos em livros sobre a antiguidade. Um sbio que h bem pouco tempo ainda emitia sinais luminosos de Turim e de outros lugares da Itlia. Um dos ltimos sinais foi o livro Elogio da Serenidade, cuja primeira edio italiana saiu h exatamente 10 anos, em 1994. Norberto Bobbio optou pela abordagem da serenidade por ser esta a mais impoltica das virtudes. Ela se contrape s virtudes fortes como firmeza, descortino e ousadia, geralmente cultivadas pelos estadistas. O grande pensador contemporneo esquivou-se dos seus temas de quase toda a vida, quando sentiu as primeiras mordidas da velhice. Passou a refletir principalmente sobre as questes morais. Em Elogio da Serenidade, recentemente publicado no Brasil, o seu estilo, em cadncia invejvel, constri uma teia de lies. Ele nos ensina, logo nas primeiras pginas, que a serenidade, embora seja uma virtude fraca, em nenhuma hiptese virtude dos fracos, que deva ser entendida como a submisso. Tampouco equivale mansuetude, virtude individual, sendo ela uma virtude social. O homem sereno caracteriza-se pelo fato de aceitar o semelhante como ele , sem coagi-lo, nem a ele submeter-se. Bobbio tambm chama a ateno para certas virtudes afins ou complementares serenidade. Uma delas a simplicidade no modo de ser e
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de viver. Dificilmente o homem complicado pode serenidade: v intrigas, tramas e insdias por conseqentemente, tanto desconfiado em relao inseguro em relao a
estar disposto toda a parte e, aos outros quanto si mesmo.
Norberto Bobbio um pensador que prolonga, em nosso tempo, as Luzes democrticas e laicas. Ele nunca aceitou o domnio das seitas ideolgicas ou religiosas. Respeitado em todos os meios que freqentou pela sua atitude tica, o sbio leitor de Plato e de Aristteles indicou, como poucos, as fraquezas do regime democrtico. No vigoroso estudo sobre O Futuro da Democracia, ele mostrou que, em tal regime, grupos organizados aambarcaram recursos pblicos e prejudicaram a vida coletiva, o que possvel constatar em todos os Estados democrticos de hoje. No Brasil, percebemos a importncia de suas advertncias, quando vemos polticos que devoram a riqueza pblica, juzes que mancham as suas togas, quadrilhas que ousam exercer o controle de corpos e almas. Agnstico por natureza, defensor do que Karl Popper chamou de sociedade aberta, foi por excelncia o filsofo da democracia. Observador acurado da natureza humana, em sua lpide poderia ser inscrita esta sua conhecida sentena: Quanto mais a sociedade atrasada, mais os intelectuais so retricos, idelogos abstratos, desprezadores das tcnicas, exaltadores de um saber contemplativo, que se gaba da prpria total inutilidade. Mesmo os que so ou que parecem mais progressistas, so mais humanistas que tcnicos, especialistas em disputas tericas que no movem nem sequer uma folha na frondosa rvore social.
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1. O QUE DIREITO POSITIVO? 1. QUAL A DIFERENA ENTRE NORMAS DE CONDUTA E NORMAS DE ORGANIZAO? 2. QUE TIPO DE CONDUTAS O DIREITO REGULA? 3. QUAL O OBJETIVO QUE O DIREITO PRETENDE ATINGIR? 4. QUE OUTRAS ORDENS NORMATIVAS, SEGUNDO BOBBIO, SO OBEDECIDAS PELAS PESSOAS? 5. COMO CONSEGUIMOS DIFERENCIAR O DIREITO DE OUTRAS ORDENS NORMATIVAS? 6. QUAL A CONEXO ENTRE DIREITO E POLTICA, SEGUNDO O AUTOR? 7. ELABORE, EM UM PARGRAFO, UMA POSSVEL DEFINIO DE DIREITO PARA BOBBIO.
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O CONCEITO DE DIREITO Fragmento Carlos Santiago Nino
(...) Na cidade de Nuremberg, no dia 25/11/1945, rene-se o Supremo Tribunal das Foras Aliadas para ditar a sentena no processo seguido aos rus aqui presentes pela presumida quantidade de crimes contra a humanidade e crimes de guerra. Tendo escutado os argumentos da acusao e da defesa dos processados e tendo recebido as provas, os senhores juzes manifestaram-se nos seguintes termos:
VOTO DO EXMO. SR. DR. JUIZ SEMPRONIO Distintos colegas: Estamos reunidos para julgar um conjunto de homens que participaram ativamente em gerar o que foi, sem dvida, o fenmeno social e poltico mais terrvel da histria da humanidade. Temos testemunhas de outros fatos histricos terrveis, em que certos homens projetaram a morte de outros, a destruio e sofrimento em extensos grupos humanos. Porm dificilmente poder citar-se um antecedente comparvel aos fatos que estes homens sentados hoje no banco dos rus ajudaram a desencadear. Foram centenas, milhes de seres humanos que se viram afetados direta ou indiretamente pelas aes criminosas destes indivduos. Embebidos de um messianismo vesnico, movidos pela fantica crena da superioridade de uma raa e no destino de dominao mundial de um determinado povo e seu lder, esses indivduos infligiam a seus congneres danos e sofrimentos que nem sequer foram imaginados pelos escritores que exercitaram sua fantasia
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para dar uma vivida pintura do castigo eterno. Estes homens criaram um verdadeiro inferno nas regies do mundo onde as suas armas se impuseram. Basta lembrar um dos mltiplos fatos que foram provados neste longo processo: o do pedido por parte de um laboratrio de investigao cientfica de um numero de cadveres de lactantes para realizar uma experincia que contribuiria para o avano da nova cincia ariana, e a conseqente satisfao do pedido por parte de alguns dos processados, exterminando a meninos de mes judias internados num dos campos de concentrao. Estes so os fatos que temos que julgar hoje, decidindo se correspondem ou no, tal como o solicita a acusao, a aplicao de uma pena aos processados pelos crimes que se tem provado neste Tribunal. A defesa de algum eles no se nega os fatos sobre os quais alega a acusao, mas impugna a qualificao jurdica que os faria punveis. Resumindo, a defesa prope a tese de que estes homens cometeram atos, que qualquer que seja seu valor ou desvalor moral, foram perfeitamente legtimos de acordo com a ordem jurdica do tempo e lugar em que foram cometidos. Os processados, segundo esta tese, eram funcionrios estatais que agiam em plena conformidade com normas jurdicas vigentes, ditadas por rgos legtimos do Estado Nacional Socialista. No somente estavam autorizados a faz-lo como tambm legalmente obrigados a fazer ou que fizeram. A defesa nos lembra um principio elementar de justia, que a civilizao que ns representamos aceitou por longo tempo, e que o prprio regime nazista desconhece: esse princpio formulado usualmente com a expresso latina nullum crimen, nulla poena sine lege praevia probe impor uma pena por ato que no estava proibido pelo direito que era vlido no momento e que o ato foi cometido. A defesa insiste que, se castigssemos os processados, estaramos infringindo este princpio liberal, j que os atos que julgamos no eram punveis segundo o direito que regia no tempo e lugar de sua execuo. Distintos colegas: Creio que um dos servios mais importantes que este tribunal pode prestar consiste em desterrar de vez a absurda e atroz concepo do direito que conclui a tese da defesa. Esta concepo sustenta que estamos diante de um sistema jurdico cada vez que um grupo humano consegue impor certo conjunto de normas em determinada sociedade e conta com a fora suficiente para faz-las cumprir, seja qual for o valor moral de tais normas. Isto tem gerado o obsceno lema a lei a lei, que serviu para justificar as opresses mais aberrantes. Desde muito tempo atrs, pensadores sumamente lcidos demonstram a falsidade desta idia com argumentos contundentes. Por cima das normas ditadas pelos homens h um conjunto de princpios morais universalmente vlidos e imutveis que estabelecem critrios de justia e direitos fundamentais inerentes verdadeira natureza humana. Eles incluem o direito vida,a integridade
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fsica, a expressar suas opinies polticas, a praticar cultos religiosos, a no ser discriminado pela raa e etc. a no ser coagido sem um devido processo legal. Este conjunto de princpios conformam o que se acostuma chamar de direito natural. As normas positivas ditadas pelos homens, somente so direito na medida em que se conformam ao direito natural e no o contradizem. Quando enfrentamos um sistema de normas que est em oposio to evidente com os princpios do direito natural como esteve o Ordenamento Jurdico Nazista, qualific-lo de direito, implicaria desnaturalizar grosseiramente esse sagrado nome. Que diferena h entre as normas desse ordenamento com organizao com organizao mafiosa, a no que as primeiras desconhecem em forma mais radical que o da segunda, princpios de justia e moralidade, fundamentais? A posio de defesa implicaria que os juzes que julgam os membros de uma organizao ilegal, teriam que faz-lo de acordo com as regras internas dessa organizao e no de acordo com os princpios jurdicos vlidos. Se aceitarmos a tese que prope, teramos a situao ridcula de que depois de ter vencido o monstruosos regime nazista com sangue, suor e lagrimas acabaramos aplicando as normas desse mesmo regime para absolver algumas das suas principais autoridades; os vencedores submeteriam s normas dos vencidos. No sendo as regras do regime nazista verdadeiras normas jurdicas, elas so inoperantes para legitimar os atos executados em conformidade com as mesmas. Pelo contrrio, tais atos constituem violaes grotescas das normas mais elementares do direito natural, que um direito que existia tanto no tempo em que esses atos foram executados como agora e sempre. assim que resulta absurda essa pretenso da defesa de que condenar aos rus implicaria violar o princpiono h pena sem lei que anteriormente a defina, pois h uma lei eterna que probe expressamente tais atos e esta a lei que aplicaremos se submetermos aos processados a seu justo castigo(punio). Voto ento por que se condenem os rus. VOTO DO EXMO. SR. DR. JUIZ CAYO Compartilho das valoraes que o distinto juiz preopinante tem feito dos atos submetidos considerao deste Tribunal Supremo. Eu tambm considero que tais atos constituem formas extremamente aberrantes do comportamento humano, sem precedentes de igual magnitude no curso prvio da historia. Ao formular este julgamento no estou opinando como juiz, e sim como ser humano e cidado de uma nao civilizada que tem contribudo para erradicar o regime que fez possvel essas atrocidades. A questo se nos permitido, em nosso carter de juzes, fazer valer esses
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julgamentos morais, inclusive os que acabo de formular, pois estes so relativos e subjetivos. Os historiadores, sociolgicos e antropolgicos mostraram como tem como tm variado e variam as pautas morais em diferentes sociedades e etapas histricas. O que um povo em certa poca considera abominvel, outro povo, em poca e lugar diferentes, o julga perfeitamente razovel e legitimo. Podemos negar que o nazismo gerou uma verdadeira concepo moral no qual acreditavam honestamente grandes massas da populao desse pas? No h nenhum procedimento objetivo para demonstrar a validez de certos julgamentos morais e a invalidez de outros. A idia de que existe um direito natural imutvel e universal e inerente razo humana uma v, mesmo que nobre, iluso. Demonstra isso o contedo que os pensadores jusnaturalistas tem designado a esse presumido direito natural na hora de fazer explicitas suas normas. Para alguns o direito natural consagra a monarquia absoluta; para outros a democracia popular. Segundo alguns autores a propriedade privada uma instituio de direito natural; outros acreditam, que o direito natural s faz legtima a propriedade coletiva dos recursos econmicos. Uma das conquistas mais nobres da humanidade tem sido a adoo da idia de que os conflitos sociais devem-se resolver, no segundo o capricho dos apreciadores morais dos que esto encarregados de julg-los, e sim a base de normas jurdicas estabelecidas: o que se denominou o estado de direito. Isto faz possvel a ordem, a segurana e a certeza nas relaes sociais. O direito de uma comunidade um sistema cujos alcances podem ser verificados empiricamente, na forma objetiva e concludente, com independncia das nossas valoraes subjetivas. Cada vez que nos encontramos frente a um conjunto de normas que estabelecem instituies distintas, como tribunais de justia, e que so ditadas e feitas por um grupo humano que tem o monoplio da fora num territrio definido, estamos diante de um sistema jurdico, que pode ser efetivamente identificado como tal, sejam quais forem nossos julgamentos morais a respeito do valor de suas disposies. O direito distingue-se do ordenamento normativo de uma organizao ilegal, como o da mfia, no pela justia do contedo de suas normas, e sim pelo fato de estar garantido por um aparato coativo que se exerce sobre uma determinada populao definido e um territrio delimitado sem que conte com aparato com um poder superior ou equivalente. Se a mfia consegue assumir o controle efetivo e estvel sobre uma poro definida de territrio e populao, suas normas constituram um ordenamento jurdico. Considero que pelas mesmas razes, o sistema normativo vigente na Alemanha nazista e nos pases ocupados pelas suas tropas era um sistema jurdico, por mais que o contedo de suas disposies nos parea abominvel. Quero destacar que esse sistema foi reconhecido internacionalmente,
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inclusive por alguns de nossos pases antes da deciso de declarar guerra ao Eixo (no obstante que muitas das normas que pusemos objeo estavam vigentes e se faziam efetivas) dando lugar a algumas das atrocidades que hoje julgamos no tempo em que o sistema era universalmente reconhecido. Logicamente que h uma relao entre direito e moral; ningum duvida que um sistema jurdico costuma refletir de fato as pautas e aspiraes morais da comunidade ou de seus grupos dominantes (o sistema nazista no foi uma exceo a isto, pois refletiu a concepo moral prevalecente na sociedade alem); no h dvidas tambm de que isto deve ser assim que o sistema jurdico alcance certa estabilidade e perdurabilidade. Mas, o que questiono que seja conceitualmente necessrio qualificar um sistema jurdico que ele concorde com princpios morais de justia que consideramos vlidos. Ns somos juzes, e no polticos nem moralistas; e mortais. Devemos julgar de acordo com normas jurdicas. So as normas jurdicas e no nossas convices morais que estabelecem para ns a fronteira entre o legtimo e o ilegtimo, entre o permissvel e o punvel. A existncia de normas jurdicas implica na obrigatoriedade da conduta que eles prescrevem e a legitimidade dos atos realizados em conformidade com elas. verdade que no somos do sistema jurdico nazista graas a Deus derrogado para sempre em conseqncia no estamos submetidos as suas normas. Mas qualquer seja a posio que adotarmos a respeito da origem da nossa competncia e das normas que estamos obrigados a aplicar, terminaremos por reconhecer a validez das nefastas normas do regime nazista no tempo e lugar em que tiveram vigncia. Se dissesse que constitumos um tribunal internacional submetido s normas do direto da comunidade de naes deveramos concluir que esse direito inclui o chamado princpio de efetividade, que outorga validez a todo sistema normativo ditado por um poder soberano que exerce em forma estvel o monoplio da fora certo territrio. Por outro lado, se afirmssemos que somos juzes das naes vencedoras que aplicam as normas de seus prprios sistemas jurdicos, estendidos transitoriamente a este territrio deveramos concluir que nossos respectivos ordenamentos jurdicos incluem entre os seus princpios o de nullum crimen nulla poena sine lege praevia, o que nos obriga a julgar os atos de acordo com as normas que regiam no tempo e lugar em que foram cometidos, e no de acordo com normas ditadas posteriormente ou para um mbito territorial diferente daquele em que estes atos foram realizados. No implica isto submeter-nos, s normas dos vencidos, e sim a concluso natural de aplicar nossas prprias normas jurdicas. Devemos ento aceitar a tese de defesa de que estes atos moralmente horrendos foram juridicamente legtimos e no podem ser penalizados. Estes indivduos sentados no banco dos rus foram j julgados pela opinio moral da humanidade civilizada. No
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desnaturalizemos nossos princpios jurdicos para acrescentar a essa condenao moral uma pena suprflua e perniciosa. Cuidemos de no abrir um precedente susceptvel de ser usado no futuro com fins diferentes que ns perseguimos. barbrie do nazismo e ao seu desrespeito pelo Estado de Direito, vamos opor nosso profundo respeito pelas instituies jurdicas. Voto, pois, pela absolvio dos rus.
Jusnaturalismo
Guido Fass IN: DICIONRIO DE POLTICA
I. VRIAS FORMAS DA DOUTRINA DO DIREITO NATURAL. O jusnaturalismo uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um direito natural (ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constitudo pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito natural tem validade em si, anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, ele que deve prevalecer. O Jusnaturalismo , por isso, uma doutrina antittica do positivismo jurdico, segundo a qual s h um direito, o estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referncia a valores ticos. s vezes o termo reservado, por antonomsia, a doutrinas que possuem algumas caractersticas especficas comuns, de que se falar a seguir, e que defenderam as mesmas teses nos sculos XVII e XVIII: tanto que se gerou a opinio errnea de que a doutrina do direito natural teve a sua origem apenas nesse perodo. Jusnaturalismo uma expresso perigosamente equivoca, porque o seus significado, tanto filosfico como poltico, se revela assaz diverso consoante as varias concepes do direito natural. Na historia da filosofia jurdicopoltica, aparecem pelo menos trs verses fundamentais, tambm com suas variantes: a de uma lei estabelecida por vontade da divindade e por esta revelada aos homens; a de uma lei natural em sentido estrito, fisicamente co-natural a todos os seres animados guisa de instinto; finalmente, a de uma lei ditada pela razo, especfica portanto do homem que a encontra autonomamente dentro de si. So concepes heterogneas e, sob certos aspectos, contrastantes, mesmo que s vezes coexistam em doutrinas particulares, como as pantesticas, que identificam divindade, natureza fsica e razo. Todas partilham, porm, da idia comum de um sistema de
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normas logicamente anteriores e eticamente superiores s do Estado, a cujo poder fixam um limite intransponvel: as normas jurdicas e a atividade poltica dos Estados, das sociedades e dos indivduos que se oponham ao direito natural, qualquer que seja o modo como for concebido, so consideradas pelas doutrinas jusnaturalistas como ilegtimas, podendo ser desobedecidas pelos cidados. II. O JUSNATURALISMO ANTIGO E MEDIEVAL. As primeiras manifestaes de Jusnaturalismo se do na antiga Grcia. A figura de Antgona, na tragdia homnima de Sfocles, converte-se como quer em smbolo disso: ela se recusa a obedecer as ordens do rei, porque julga que, sendo ordens de autoridade poltica, no podem sobrepor-se s eternas, s dos deuses. A afirmao da existncia de um justo por natureza que se contrape ao justo por lei depois completada por o justo por natureza de diversas maneiras com conseqncias polticas diferentes. Sua posies, so, alis, tpicas e se repetiro muitas na historia do pensamento jurdicopoltico: Calicles, por exemplo, afirma que justo por natureza quem mais difcil de vencer; Hpias, Antifonte e Alcidamante, considerando, ao invs, como justo o que conforme razo, proclamam a igualdade natural de todos os homens. O Jusnaturalismo, presente igualmente em Plato e, se bem que incidentemente, tambm em Aristteles, foi elaborado, na cultura grega, principalmente pelos esticos, para quem toda a natureza era governada por uma lei universal racional e imanente; conhecemos a sua doutrina sobre este ponto sobretudo pela divulgao que Ccero dela fez em Roma, em paginas que exerceram uma influencia decisiva no pensamento cristo dos primeiros sculos, no pensamento medieval e nas primeiras doutrinas jusnaturalistas modernas. Numa clebre passagem do De repblica, Ccero defende a existncia de uma lei verdadeira conforme razo, imutvel e eterna, que no muda com os pases e com os tempos e que o homem no pode violar sem renegar a prpria natureza humana . reproduzido e aceito por um dos padres da Igreja, Lactncio, este excerto influenciou poderosamente o pensamento cristo de cultura latina, que, tal como j havia feito o cultura grega no sculo III, acolheu a idia de um direito natural ditado pela razo. Isto, porm, suscitou entre os padres da Igreja graves problemas de ordem teolgica, tanto pela dificuldade de explicar a coexistncia de uma lei revelada, quanto porque a aceitao da existncia de uma lei moral autnoma no homem punha em causa a necessidade da graa. Estas dificuldades afligiram sobretudo o pensamento de Santo Agostinho que, em pocas diferentes, assumiu a tal respeito atitudes muito diversas. Tambm os juristas romanos tinham copiado do estoicismo a idia de um direito natural que, no entanto, no aprofundaram. Um dos maiores, Ulpiano,
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desfigurou-a at profundamente ao definir o direito natural como aquilo que a natureza ensinou a todos os seres animados, incluindo explicitamente entre estes tambm os irracionais. Isto reduzia o direito natural, antes que a uma norma, de conduta, a um simples instinto, a uma necessidade de ordem fsica. Esta definio , de resto, extremamente importante, pois foi adotada com freqncia pelos escritores medievais juntamente com a de Ccero, que lhe era, no obstante, antittica. Com efeito, caracterstica do pensamento medieval a aceitao indiscriminada do Jusnaturalismo em todas as suas verses, sem conscincia da recproca incompatibilidade existente entre elas. Ao lado da verso racionalista de Ccero (bem como da que se devia a uma m interpretao de um tardio dilogo de Plato, de uma justia imanente a todo o universo como princpio da sua harmonia), a Idade Mdia desenvolveu a doutrina de um direito natural que se identificava com a lei revelada por Deus a Moiss e com o Evangelho. Foi obra sobretudo de Graciano (sculo XII) e dos seus comentaristas. Quem ps fim a esta confuso de idias foi So Toms de Aquino (sculo XIII) que entendeu como lei natural aquela frao da ordem imposta pela mente de Deus, governador do universo, que se acha presente na razo do homem: uma norma, portanto, racional. O Jusnaturalismo de Santo Toms de grande importncia histrica, porque constituiu, conquanto nem sempre e univocamente entendido, a base do Jusnaturalismo catlico. Tornando tradicional, ele foi e ainda , embora no tenha sido nunca declarado pela Igreja matria de f, o centro da doutrina moral e jurdico-poltica catlica. Contudo, dentro da teologia da tardia Idade Mdia, ele foi asperamente impugnado pelas correntes voluntaristas, que tiveram seu maior expoente em Guilherme de Occam ( sculo XIV). Para estas correntes, o direito natural , sem duvida, ditado pela razo, mas a razo no seno o meio que notifica ao homem a vontade de Deus, que pode, por conseguinte, modificar o direito natural a seu arbtrio. Uma tese que foi resumida e desenvolvida, no inicio, pela Reforma Protestante. Do Jusnaturalismo de Santo Toms tem sido muitas vezes invocado o princpio (que na realidade fora enunciado por Santo Agostinho e que Santo Toms aceitou com fortes limitaes reservas) de que uma lei positiva, diversa do direito natural e, por isso, injusta, no uma verdadeira lei e no obriga. Tal princpio, muito alm das intenes de Santo Toms, foi muitas vezes alegado ao Estado, quando este se opunha Igreja; e h juristas e polticos catlicos que ainda hoje o invocam. III. ORIGEM DO JUSNATURALISMO MODERNO Na realidade, a doutrina tomstica da lei natural no fazia seno repetir, embora inserindo-a em moldes teolgicos, a doutrina estico-ciceriana da lei verdadeira
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enquanto racional. E, mesmo que um lugar-comum historiogrfico demasiado difuso afirme o contrario, vai prevalecendo hoje a opinio de que o Jusnaturalismo moderno (que assumiu, principalmente no sculo XVIII, caractersticas acentuadamente laicas e, no campo poltico, liberais) procede, em grande parte, da doutrina estico-ciceroniana do direito natural, propagada justamente graas acolhida que lhe dispensou o tomismo. Isso se deu sobretudo na medida em que a corrente tomista se ops energicamente, a partir do sculo XIV, mas principalmente no sculo XVI, no tempo da Reforma, ao voluntarismo teolgico inspirado nas teses de Guilherme de Occam, que punha como fonte primeira de toda norma de conduta e como fonte de legitimidade da autoridade poltica a vontade divina e, conseqentemente, a Sagrada escritura. Entre o voluntarismo e o Jusnaturalismo de inspirao tomstica, os telogos juristas espanhis do sculo XVI ( entre eles, o maior de todos, Francisco Surez), que trataram amplamente do direito natural, tentaram, em geral, uma mediao. Foi justamente em polmica com voluntarismo das alas extremas do calvinismo que nasceu a doutrina usualmente considerada como origem do Jusnaturalismo moderno, a doutrina do holands Hugo Grcio (Huig de Groot), enunciada no De iure belli ac pacis de 1625. nesta obra, ao pr o direito natural como fundamento de um direito que pudesse ser reconhecido como vlido por todos os povos (aquilo que vir a ser direito internacional), Grcio afirmou que tal direito ditado pela razo, sendo independente no s da vontade de Deus como tambm da sua prpria existncia. Esta afirmao, tornada famosssima, surgiu na poca iluminista como revolucionaria e precursora de nova cultura laica e antiteolgica, a que o Jusnaturalismo de Grcio teria aberto o caminho no campo da moral, do direito e da poltica. Com efeito, a doutrina de Grcio atuou historicamente em tal sentido, embora a tese da independncia da lei natural em relao a Deus repetisse velhas frmulas escolsticas ligadas polemica entre o Jusnaturalismo racionalista e o voluntarismo e remontasse nada menos que ao imperador romano Marco Aurlio, seguidor da filosofia estica. No sculo XVII, a obra de Grcio, graas tambm sua atualidade como tratado sistemtico de direito internacional e fama que, como tal, obteve em toda a Europa, difundiu com grande eficcia a idia de um direito natural, ou seja, no sobrenatural, um direito que tinha a sua fonte exclusiva de validade na sua conformidade com a razo humana. Este conceito do direito natural influiu profundamente na difuso da idia da necessidade de lhe adequar o direito positivo e a Constituio poltica dos Estados, bem como a da legitimidade da desobedincia e resistncia s leis e Constituio que no se lhe adaptassem. Alis, esta tendncia se desenvolveu tambm margem a influencia direta do Jusnaturalismo
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inspirado por Grcio ou dele derivado e, tendo-se encontrado na Inglaterra com a antiga tradio constitucionalista do pas (v. CONSTITUCIONALISMO), que j havia estabelecido limitaes ao poder real, achou uma forma precisa nos Dois tratados sobre o governo de Locke, escritos em torno de 1680 e publicados em 1690. Alm disso, o Jusnaturalismo do sculo XVII, tanto quanto o fora para o Direito Internacional: quase todos os tratados de direito internacional daquele tempo tm por ttulo: Do direito natural e das gentes. IV. CARACTERSTICAS DO JUSNATURALISMO MODERNO Est muito estendida a opinio de que entre o Jusnaturalismo antigo-medieval e o Jusnaturalismo moderno existe uma profunda oposio: o primeiro constituiria uma teoria do direito natural como norma objetiva, enquanto que o segundo seria exclusivamente uma teoria de direitos subjetivos, de faculdades. Na realidade, entre o Jusnaturalismo antigo, medieval e moderno no existe qualquer fratura, existe antes uma substancial continuidade. certo, no entanto, que o Jusnaturalismo moderno ressalta fortemente o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os direitos inatos, deixando obumbrado seu correspondente aspecto objetivo, o da norma, em que haviam geralmente insistido os jusnaturalistas antigos e medievais e at o prprio Grcio. precisamente devido a esta sua caracterstica que o Jusnaturalismo moderno, isto , o dos sculos XVII e XVIII, molda profundamente as doutrinas polticas de tendncia individualista e liberal, expondo com firmeza a necessidade do respeito por parte da autoridade poltica daqueles que so declarados direitos inatos do indivduo. O prprio Estado considerado pelo Jusnaturalismo moderno mais como uma obra voluntria dos indivduos do que como instituio necessria por natureza, que era o que ensinava a maior parte das doutrinas clssicas e medievais. Para o jusnaturalistas modernos, os indivduos abandonam o Estado de natureza (diversamente entendido, mas sempre carente de organizao poltica) e fazem surgir o Estado politicamente organizado e dotado de autoridade, a fim de que sejam melhor tutelados e garantidos os seus direitos naturais; o Estado legtimo na medida em que e enquanto cumpre esta funo essencial, que lhe foi delegada mediante pacto estipulado entre os cidados e o soberano (contrato social). Em algumas doutrinas jusnaturalistas modernas, o individualismo levado at o ponto de se considerar a prpria sociedade como efeito de um contrato entre os indivduos.; o contrato social se desdobraria assim em dois momentos, pacto de unio e pacto de sujeio. Mas isto mais raro do que comumente se cr, porque tambm entre os jusnaturalistas modernos o Estado de natureza geralmente representado como uma forma de sociedade; mas uma sociedade
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to precria e incerta que se torna conveniente sair dessa situao para fazer surgir uma instituio jurdico-poltica organizada. Direitos inatos, estado de natureza e contrato social, conquanto diversamente entendidos pelos vrios escritores, so os conceitos caractersticos do Jusnaturalismo moderno; acham-se de tal modo presentes em todas as doutrinas do direito natural dos sculos XVII e XVIII que se pde falar (na verdade, impropriamente) de uma escola do direito natural. Isto fez com que muitos reservassem a expresso Jusnaturalismo para as doutrinas deste perodo histrico. E foi isto tambm que criou a opinio errnea de que a idia do direito natural nasceu e foi cultivada apenas a partir deste perodo, nomeadamente desde Grcio em diante. Na realidade, as teorias dos diversos jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII (entre os quais podemos lembrar, alm de Grcio e Locke, Milton, Pufendorf, Cumberland, Toms, Barbeyrac, Wolff, Burlamaqui, Vattel, em posio particular Rousseau e Kant, e ainda, na primeira fase do seu pensamento, Fichte) apresentam diferenas por vezes at profundas; os prprios conceitos de estado de natureza e de contrato social encontram-se a configurados de modos diversos. Os primeiros desses escritores parecem referir tais conceitos a fatos realmente acontecidos, enquanto os mais tardios, particularmente Rousseau e Kant, os apresentam como meras idias, aptas para explicar racionalmente a realidade histrico-poltica e para estabelecer em relao a esta um termo de referncia e avaliao: o Estado tem a sua justificao racional (no histrica) no contrato que lhe imanente e legtimo na medida em que se amolda aos termos racionais do prprio contrato. Por outras palavras, o Estado, para ser legtimo, dia mostrar-se como se em cada momento da sua existncia nascesse do contrato. certo que o Jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII pecou gravemente por falta de sentido histrico: no s ao expor como eventos realmente acontecidos com meras exigncias da razo, mas tambm ao entender assim o que, na realidade, eram aspiraes polticas e no raro econmicas da sociedade da poca. Por outro lado, foi justamente o hav-las entendido como exigncias racionais absolutas que deu a tais aspiraes a fora necessria para que fossem satisfeitas. O ideal jusnaturalstico do sculo XVIII teve assim enormes resultados polticos: foi na doutrina do direito natural que se inspirou conquanto conflussem tambm outros elementos histricos e doutrinais, oriundos sobretudo da tradio constitucionalista inglesa a Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica (1776), onde se afirma que todos os homens so possuidores de direitos inalienveis, como o direito vida, liberdade e busca da felicidade, e
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de carter genuinamente jusnaturalista a Declarao dos Direitos do homem e do cidado (1789) que constituiu um dos primeiros atos da Revoluo Francesa e onde se proclamam igualmente como direitos naturais a liberdade, a igualdade, a propriedade, etc. V. O JUSNATURALISMO NO SCULO XIX O Jusnaturalismo do sculo XVIII teve tambm outros efeitos concretos importantssimos. O direito natural era um modelo perfeito para as legislaes positivas. E isso parecia oferecer um meio de levar a cabo tambm neste campo uma reforma que no respondesse s ao esprito inovador da poca, mas satisfizesse igualmente as exigncias prticas e tcnicas. A idia de um sistema racional e universal de normas (que se harmonizava com as tendncias da cultura iluminista, tendente racionalizao sistematizao de todos os aspectos da realidade e excludente das contribuies da tradio e da histria, bem como de tudo aquilo que no parecesse ditado pela razo) se opunha de modo gritante realidade da vida jurdica daquele tempo. Esta se caracterizava por um grave estado de confuso e incerteza, provocado pela crise do direito ento vigente, o direito chamado comum, ou seja, o direito romano Justiniano, modificado e complicado atravs dos sculos pelo concurso de outras variadssimas fontes de normas jurdicas, e agora praticamente impossvel de ser conhecido com segurana. Sentia-se , por isso, uma forte necessidade de reformas legislativas que dessem ao direito principalmente certeza; o Jusnaturalismo, com a sua teoria de um direito absoluta e universalmente vlido, porque ditado pela razo, era capaz de oferecer as bases doutrinarias para uma reforma racional da legislao. Parecia que o problema da reforma consistia em converter em normas positivas as normas do direito natural, que se haviam de pr em pratica de uma vez para sempre. Foi este o propsito das codificaes que tiveram lugar (destacamos a prussiana e a francesa pela sua particular importncia) entre o fim do sculo XVIII e incios do XIX, embora, na realidade, os codificadores levassem em conta, alm do direito natural, o direito vigente, buscando dar a este uma sistematizao racional que o aproximasse do modelo jusnaturalista. Com a promulgao dos cdigos, principalmente do napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para o cdigo, no se via nem admitia outro direito seno este. O recurso a princpios ou nomes extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo, negouse at, tirante o cdigo austraco de 1811, que se pudesse recorrer ao direito natural em casos de lacuna do ordenamento jurdico positivo: triunfou o princpio, caracterstico do positivismo jurdico ( ou seja, da
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posio oposta ao Jusnaturalismo), de que para qualquer caso se pode encontrar a soluo dentro do ordenamento jurdico do Estado. Nessa mesma poca, princpio do sculo XIX, o Jusnaturalismo sofreu um poderoso ataque do historicismo alemo (escola histrica do direito). Manifestao do romantismo no campo do direito, o historicismo jurdico alemo reagia assim contra aquela que tinha sido a manifestao do iluminismo nesse mesmo campo. Os juristas da escola histrica acusaram o Jusnaturalismode abstratismo intelectualista ao pretender determinar normas e valores imunes ao devir histrico, eternos e imutveis. E acertaram ao indicar como expresses de abstratismo conceitos como o do estado de natureza, do contrato social ou mesmo dos direitos inatos, se entendidos como de fato os entenderam os jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII como conaturais ao homem, independentemente de sua situao histrica. O JUsnaturalismo veio a cair assim, no decorrer do sculo XIX, em total descrdito. Sobreviveu apenas em sua forma catlica, baseada nas doutrinas das leis de Santo Toms, mas s no mbito clerical, com uma finalidade conservadora e muitas vezes reacionria, servindo sobretudo de instrumento de contestao da legitimidade do Estado liberal e constitucional. O adjetivo jusnaturalista usado pelos juristas em sentido depreciativo, para indicar conceitos ou argumentos estranhos no campo da juridicidade, no se entendendo por jurdico seno o que concerne ao direito positivo. De vez em quando se anunciava um certo ressurgir do direito natural; mas eram vozes isoladas que caam totalmente no vcuo. VI. O JUSNATURALISMO CONTEMPORNEO - O Jusnaturalismo despontou de novo depois da Segunda Guerra Mundial, como reao ao estatismo dos regimes totalitrios. Em grande parte o fenmeno se verificou ainda no mbito da cultura catlica; nas tambm nos ambientes protestantes alemes e em medida bastante notvel no mundo laico, a idia do direito natural se apresentou de novo, sobretudo como dique ao poder do Estado. tpica a tal respeito a posio tomada por um dos maiores juristas alemes, Radbruch. At mesmo os pensadores provenientes do idealismo, que, pelo seu historicismo bsico, sempre se opusera ao direito natural (Benedito Croce foi um dos seus mais duros crticos), se tm ido aproximando do Jusnaturalismo. Contribui para isso o fato de que, por sua vez, os jusnaturalistas indicaram abandonar a tese da imutabilidade e eternidade do direito natural e comearam a reconhec-lo imanente historia, tal como o vira, no sculo XVIII, G.B. Vico, ou ento em devir com ela, tal como o concebera, no sculo XIX, Romagnosi. Contudo, este renascimento no sem contrastes: energicamente impugnado pelos sequazes do positivismo
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jurdico, que vem nele uma transposio ilegtima do direito do plano da validade formal para o do valor, ele tambm criticado, sob o aspecto tico, como doutrina objetivista e universalista, incompatvel com a concepo moderna da moral. A polemica a favor ou contra o Jusnaturalismo se desenrola, porm, com freqncia em planos diversos, ora no plano da tica, ora no da poltica, ora no da cincia jurdica, e os argumentos dos contendores, no sendo homogneos, chocam com o vazio; ou ento uma polemica viciada, de ambos os lados, por preconceitos clericais ou anticlericais, devido convico errnea, ainda alimentada por muitos, de que a idia de direito natural prpria da doutrina catlica. A forma em que hoje o Jusnaturalismo parece ainda poder ter a vitalidade aquela em que ele se aproxima das doutrinas sociolgicas e realsticas do direito. Estas doutrinas rejeitam o positivismo jurdico por causa do seu formalismo, ou seja, pelo mesmo defeito que o historicismo romntico e idealista imputava ao Jusnaturalismo. As doutrinas jurdicas de inspirao sociolgica, que consideravam o direito no em sua estrutura formal, mas, no seu contedo real, foram, j em seu primeiro esboo, consideradas jusnaturalsticas pelos seguidores do positivismo jurdico; mas pensadores positivistas que partiam da sociologia, como Spencer ou Ardig, aceitaram expressamente a idia do direito natural, e juristas socilogos, como o americano R. Pound, tm falado de direito natural positivo; do direito natural se avizinhava, alm disso, a idia do direito dos que defendiam, no inicio deste sculo, uma pesquisa livre do direito (Ehrlich, Kantorowicz, Gny) Certo apenas se desvinculado da idia de um direito natural metafsico, extra histrico, eterno e imutvel, o Jusnaturalismo ainda pode ter um lugar na cultura jurdico-poltica hodierna. E na realidade, o prprio Jusnaturalismo catlico, que sempre rejeitou a variabilidade histrica do direito natural (alis ao excluda por S. Toms, em quem tal Jusnaturalismo se inspira), parece atualmente inclinado a reconhecer-lhe uma dimenso histrica. Se concebido historicamente, isto , como expresso dos ideais jurdicos e polticos sempre novos nascidos da transformao da sociedade, em contraste com o direito positivo (nem sempre em condies de se adaptar a tal transformao por causa da prpria estrutura dos rgos legislativos), o Jusnaturalismo tem hoje diante de si uma funo, talvez arriscada, mas que se pode ser fecunda. O problema dos fins e dos limites desta funo abrange, todavia, o da relao entre o juiz e a lei e, conseqentemente, o das relaes entre poder legislativo e o poder judicirio, na medida em que admitir que o juiz possa invocar um direito natural, alm de poder comprometer a certeza do direito, atribui aos rgos judicirios o poder, em resumo, de criar o direito.
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BIBLIOGRAFIA N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Comunit, Milano 1965; G. FASS, La legge della ragione (1966); Id., Storia della filosofia del diritto (1966-1970), Il Milino, Bologna 1968-1972, 3 vols.; Id., La scienza e la filosofia del diritto, in Storia delle idee politiche, economiche e sociali, L. Firpo, VI, UTET, Torino 1979; E.GALN Y GUTIERREZ, Jus naturae (1954), 2 vols., Instituto Editorial Rus, Madrid 1961; A. Passerin DEntrves, La dottrina del diritto naturale (1954), Comunit, Milano 1962; P. PIOVANI, Giusnaturalismo ed tica moderna, Laterza, Bari 1961; F. POLLOCK, The history od the law of nature(1900), reed. In Jurisprudence and legal essays Macmillan, London 1961; H. ROMMEN, Leterno ritorno del diritto naturale(1947), Studium, Roma 1965; J. SAUTER, Die philosophischen Grundlagen des Naturrechts (1932), Sauer u. Auvermann, Frankfurt?M, 1966; H. WELZEL, Diritto naturale e giustizia materiale (1962), Giuffr, Milano 1965. (GUIDO FASS)
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1. CONSTRUA UMA DEFINIO DE DIREITO NATURAL, ABARCANDO AS TRS VERSES FUNDAMENTAIS ELABORADAS NA HISTRIA DA FILOSOFIA POLTICA. 2. QUAIS SO AS PRINCIPAIS QUESTES QUE CERCAM O CONCEITO DE DIREITO NATURAL NA ANTIGUIDADE? E NA IDADE MDIA? 3. EXPLIQUE A CONCEPO DE DIREITO NATURAL PARA SO TOMS DE AQUINO, E O CONCEITO DE RAZO IMBUTIDO NESTA CONCEPO. 4. QUAIS SAO AS IMPLICAES DA SEGUINTE AFIRMAO DO AUTOR: DO JUSNATURALISO DE SANTO TOMS TEM SIDO MUITAS VEZES INVOCADO O PRINCPIO (...) DE QUE UMA LEI POSITIVA, DIVERSA DO DIREITO NATURAL E, POR ISSO, INJUSTA, NO UMA VERDADEIRA LEI E NO OBRIGA. 5. EXPLICITE O CONCEITO DE JUSNATURALISMO EM GRCIO, BEM COMO SUA IMPORTNCIA. 6. EXPLIQUE O SENTIDO DA SEGUINTE AFIRMAO DO AUTOR: NA REALIDADE ENTRE O JUSNATURALISMO ANTIGO, MEDIEVAL E MODERNO NO EXISTE QUALQUER FRATURA, EXISTE ANTES UMA SUBSTANCIAL CONTINUIDADE. 7. APONTE O IMPACTO DA TEORIA CONTRATUALISTA NA ELABORAO DO JUSNATURALISMO.
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8. QUAL O PAPEL DO MODELO JUSNATURALISTA NA ELABORAO DAS PRIMEIRAS CODIFICAES? E O INVERSO, OU SEJA, QUAL O PAPEL QUE AS CODIFICAES TIVERAM NA DERROCADA DO MODELO JUSNATURALISTA?
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1. POSSVEL COMPREENDER A NORMA JURDICA ISOLADA DO CONTEXTO DO ORDENAMENTO JURDICO? 2. QUAL A NOVIDADE QUE APARECE NA TEORIA DA INSTITUIO DE SANTI ROMANO? 3. EXPLIQUE AS QUATRO TENTATIVAS DE CARACTERIZAO DO DIREITO ATRAVS DE ALGUM ELEMENTO ESPECFICO DA NORMA JURDICA. 4. EXLIQUE QUAL A DEFINIO DO DIREITO FORMULADA POR BOBBIO. 5. COMENTE, EXPLICANDO, A SEGUINTE AFIRMATIVA: (PAG.28) 6. COMENTE A SEGUINTE AFIRMATIVA DE BOBBIO: NA NOVA PERSPECTIVA, AS NORMAS JURDICAS SO AQUELAS QUE VENHAM A FAZER PARTE DE UM ORDENAMENTO JURDICO. 7. EXPLICITE O PROBLEMA QUE SE CRIA QUANDO SURGE UMA NORMA JURDICA SEM SANO. 8. QUAL O PAPEL ATRIBUDO SANO POR BOBBIO? 9. DIFERENCIE NORMAS DE CONDUTA DAS NORMAS DE ESTRUTURA OU DE COMPETNCIA. 10. POR QUE BOBBIO CONSIDERA INCONCEBVEL A EXIST}NCIA DE UM ORDENAMENTO JURDICO COMPOSTO POR UMA NICA NORMA? 11. EXPLIQUE O QUE CARACTERIZA UMA NORMA JURDICA, E UM ORDENAMENTO JURDICO. 12. ELABORE UMA SNTESE DO CAPTULO, DEMONSTRANDO AS PRINCIPAIS IDIAS LEVANTADAS PELO AUTOR.
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1. DISTINGA OS ORDENAMENTOS JURDICOS SIMPLES DOS COMPLEXOS. 2. EXPLIQUE OS FENMENOS DA RECEPAO E DA DELEGAO, E POR QUE SO NECESSRIOS. 3. EXPLIQUE O QUE SO DIRETRIZES. 4. EXPLIQUE O QUE SO FONTES DELEGADAS E RECONHECIDAS. 5. EXPLIQUE O QUE E A QUEM PERTENCE O PODER DE NEGOCIAO. 6. EXPLIQUE O DUPLO PROCESSO DE FORMAO DO ORDENAMENTO JURDICO. 7. PARA BOBBIO O QUE SO AS FONTES DO DIREITO? QUAL A FONTE DIRETA? E AS INDIRETAS? E ESPECIFICAMENTE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO? 8. D UM EXEMPLO DE NORMA IMPERATIVA, PROIBITIVA E PERMISSIVA NO ORDENAMENTO JURICO BRASILEIRO. 9. EXPLIQUE A IMPORTNCIA, PARA A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO, DE AS NORMS JURDICAS NO ESTAREM NO MESMO PLANO. 10. QUAL O CONCEITO DE NORMA FUNDAMENTAL PARA BOBBIO. 11. EXPLIQUE A IMPORTNCIA DOS LIMITES MATERIAIS E DOS LIMITES FORMAIS DE UM PODER SUPERIOR EM RELAO A UM PODER INFERIOR. 12. EXPLIQUE O QUE JUZO DE EQUIDADE. 13. QUAIS AS DUAS FUNES QUE CUMPRE A NORMA FUNDAMENTAL? EXPLIQUE. 14. O AUTOR PERGUNTA COMO FAREMOS PARA ESTABELECER SE UMA NORMA FAZ PARTE DO ORDENAMENTO?. EXPLIQUE O CONCEITO DE VALIDADE E SUA IMPORTNCIA. 15. O QUE SO POSTULADOS? POR QUE A NORMA FUNDAMENTAL CONSIDERADA UM POSTULADO? 16. O AUTOR AFIRMA TODO SISTEMA TEM UM INCIO. PERGUNTAR O QUE ESTARIA ATRS DESSE INCIO UM PROBLEMA ESTRIL (PAG.63). Por que?
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17. EXPLIQUE O QUE O AUTOR CHAMA DE RESPOSTAS FAMOSAS DADAS AO PROBLEMA DO FUNDAMENTO LTIMO DO PODER. (DICA: SO AS TEORIAS JUSNATURALISTAS). 18. ELABORE UMA SNTESE DO CAPTULO, DEMONSTRANDO AS PRINCIPAIS IDIAS LEVANTADAS PELO AUTOR.
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1. QUANDO BOBBIO AFIRMA QUE O ORDENAMENTO JURDICO UMA UNIDADE SISTEMTICA, QUE SENTIDO ELE ATRIBUI A ESTA EXPRESSO? 2. DIFERENCIE SISTEMA ESTTICO DO DINMICO NA CONCEPO DE KELSEN. NA OPINIO DO MESMO AUTOR O ORDENAMENTO JURDICO DE QUE NATUREZA? POR QUE? 3. EXPLIQUE A SEGUINTE AFIRMAO DO AUTOR: ATENDENDO-SE DEFINIO DE SISTEMA DINMICO COMO SISTEMA NO QUAL O CRITRIO DE ENQUADRAMENTO DAS NORMAS PURAMENTE FORMAL, DEVE-SE CONCLUIR QUE NUM SISTEMA DINMICO DUAS NORMAS SO PERFEITAMENTE LEGTIMAS (PG. 74) 4. FAA UM ESQUEMA QUE DEMONSTRE AS DIFERENAS ENTRE OS TRS SIGNIFICADOS E SISTEMA ELENCADOS NO ITEM 2, PGINA 75. 5. DEFINA ANTINOMIA E EXPLIQUE AS DUAS CONDIES NECESSRIAS PARA SUA EXISTNCIA (PGS. 86/97) 6. EXPLIQUE OS TRS CASOS DE ANTINOMIAS IMPRPRIAS ( DE PRINCPIO, DE AVALIAO E TELEOLGICA) E O PORQU DE SEREM CONSIDERADAS IMPRPRIAS. 7. OS CRITRIOS DE SOLUO DE ANTINOMIAS SO PREVISTOS NO ORDENAMENTO JURDICO? 8. EXPLIQUE OS CRITRIOS DE SOLUO DAS ANTINOMIAS(CRONOLGICO, HIERRQUICO E DA ESPECIALIDADE). 9. QUANDO E POR QUE OCORRE PROBLEMA DE INSUFICINCIA DE CRITRIOS PARA A SOLUO DE ANTINOMIAS? 10. EXPLIQUE A PREPONDERNCIA DA INTERPRETAO FAVORBILIS SOBRE A ODIOSA. 11. EXPLIQUE O QUE INTERPRETAO AB-ROGANTE. 12. O JUIZ TEM O PODER DE AB-ROGAR NORMAS? 13. O QUE A CHAMADA INTERPRETAO CORRETIVA? 14. EXPLIQUE AS SOLUES DADAS A CADA UM DOS CONFLITOS DE CRITRIOS: HIERRQUICO X CRONOLGICO; INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO PROF. MARCIA ARNAUD 93
DA ESPECIALIDADE X CRONOLGICO; HIERRQUICO X DA ESPECIALIDADE. 15. EXPLIQUE O TRECHO DA PGINA 109 DESDE A GRAVIDADE DO CONFLITO (...) AT MESMO QUE ORDINRIA, SOBRE A CONSTITUCIONAL, (...). 16. A QUEM SE REFERE O DEVER DE COERNCIA? EXPLIQUE OS TRS CASOS. 17. EXPLIQUE A SEGUINTE FRASE DO AUTOR: A COERNCIA NO CONDIO DE VALIDADE, MAS SEMPRE CONDIO PARA A JUSTIA DO ORDENAMENTO (PAG. 113) 18. ELABORE UMA SNTESE DO CAPTULO, DEMONSTRANDO AS PRINCIPAIS IDIAS LEVANTADAS PELO AUTOR.
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1. EXPLIQUE A FUNO TCNICA DE COMPLETUDE DADA PELO AUTOR. 2. EXPLIQUE O NEXO ENTRE O PROBLEMA DA COMPLETUDE E O DA COERNCIA. 3. EXPLIQUE A SEGUINTE AFIRMATIVA DE BOBBIO: (...) A COMPLETUDE , PORTANTO, UMA CONDIO SEM A QUAL O SISTEMA EM SEU CONJUNTO NO PODERIA FUNCIONAR (PG. 118) 4. QUAIS AS DUAS EXIGNCIAS QUE EXISTEM EM DETERMINADOS ORDENAMENTOS QUE OS OBRIGAM A SER COMPLETOS? (VIDE PGS 118/119) 5. DEMONSTRE AS RAZES HISTRICAS QUE LEVAM AO DOGMA DA COMPLETUDE. 6. EXPLICITE AS IDIAS DA ESCOLA EXEGESE. 7. EXPLICITE AS IDIAS DA ESCOLA DO DIREITO LIVRE. 8. SINTETIZE A TEORIA DO ESPAO JURDICO VAZIO BEM COMO SEU PONTO FRACO. 9. EXPLICITE O QUE UMA NORMA GERAL EXCLUSIVA. QUAL A NORMA CONSTITUCIONAL QUE A EXPRIME NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO? 10. EXPLIQUE A SEGUINTE SEQUENCIA: PGINA 135, DESDE TAMBM A TEORIA DA NORMA GERAL EXCLUSIVA... AT NORMA GERAL INCLUSIVA. 11. EXPLICITE O NOVO CONCEITO DE LACUNA QUE APARECE A PGINA 137. 12. DIFERENCIE AS LACUNAS REAIS DAS IDEOLGICAS E AS PRPRIAS DAS IMPRPRIAS, EXPLICITANDO COMO PODERM SER ELIMINADAS. 13. EM QUE CONSISTE O MTODO DE HETEROINTEGRAO PARA COMPLETAR UM ORDENAMENTO JURDICO? 14. NO QUE CONSISTE O MTODO AUTO-INTEGRAO PARA COMPLETAR O ORDENAMENTO JURDICO?
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DIREITO E UTOPIA JOO BAPTISTA HERKENHOFF 4.6 Lei do Direito A lei, no sentido amplo, abrange todas as normas jurdicas (constituio, leis, decretos etc...), inclusive os costumes acolhidos pelo sistema legal. Nessa acepo, a lei o conjunto das normas obrigatrias impostas pela classe dominante, numa determinada sociedade. Lei e Direito no so conceitos equivalentes. Lei a norma vigente, justa ou injusta: pode desempenhar o papel apenas de regulamentar a opresso. O direito tem um sentido que transcende e, com freqncia, se ope ao da lei. S Direito o Direito justo. A nosso ver, s Direito justo o Direito das maiorias, aquele que beneficia quem produz, o Direito dos que hoje so os oprimidos. O Direito vigente aqui um Direito injusto porque encara a produo como um processo que deve privilegiar o capital um de desigualdade. Dessa distoro bsica decorre uma rede de distores que maculam todos os institutos jurdicos.
LEI PELO AVESSO E. Kosovski e J. Tubenchlak Apresentao As leis, em todas as sociedades, representam a cultura, os valores aceitos ou impostos, o tipo de relaes interpessoais e inconstitucionais, bem como a estrutura de maior ou menos flexibilidade que regem aqueles grupos sociais. O ordenamento jurdico, para ser respeitado, deve expressar o consenso e a vontade coletiva das pessoas que esto sujeitas ao mesmo. Em pocas nas quais as mudanas se processavam lentamente, as leis eram mais permanentes: na atualidade, a obsolescncia se produz com os cmbios rgidos e trepidantes. Alm disso, observando com cuidado, encontramos coisas divertidas em inadvertidas leis, algumas antigas, outras recentes, algumas j revogadas, outras ainda em vigor. Existem leis em desacordo com o lugar ou o tempo, ultrapassadas, fora do contexto, curiosas e at ridculas.
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Tambm as leis j revogadas nos do informaes valiosas sobre o momento social da sua vigncia. A desmistificao e a desmistificao da sisudez da Justia, com bom humor, pode ajudar-nos a compreend-la melhor. Nem sempre o sisudo srio e o srio sisudo. Este olhar sobre o avesso pode dar-nos a noo do que frgil no Direito. A garimpagem paciente do pitoresco, do discriminatrio, do injusto, inclusive do tragicmico, nos proporcionou uma nova viso das leis e das normas estimulante e didtico aprendizado. Nossa esperana que esta busca no convencional da lei com esprito, que pode at transmitir o esprito da lei, possa servir para alertar e contribuir para modificar o que se tornou reconhecidamente injusto e discriminatrio, alm de proporcionar uma leitura sria, mas amena e divertida. Se assim acontecer, ser plenamente compensador. F em Deus Todo aquele que, por qualquer maneira disser que arrenega ou no cr ou descr de Nosso Senhor, ou de Nossa Senhora, ou de sua f, se for Vassalo oi de outra qualquer qualidade, que no seja peo, filho de peo, ou se for Escudeiro, ou Cavaleiro, que Fidalgo no for, seja degradado um ano para Ceuta com um prego em audincia, e pague dois mil reais para quem o acusar; e se for Fildalgo seja degradado para cada um dos Nossos Lugares DAlm, e pague trs mil reais a quem o acusar; e se for peo, levem-no ao pelourinho; e metam-lhe uma agulha dalbarada pela lngua, e dem-lhe vinte aoites com barao e prego, e enquanto lhos derem tenha a dita agulha na lngua metida, e mais pague mil reais para quem o acusar. (Ordenaes Manuelinas ano 1516, livro V. Ttulo XXXIII) Deputados no Imprio Todos os que podem ser eleitores so hbeis para serem nomeados deputados. Excetuam-se: os que no tiverem 400$000 de renda lquida anual por bens de raiz, indstria, comrcio ou emprego; os estrangeiros naturalizados; os que no professarem a religio do Estado. (Constituio Poltica do Imprio do Brasil, art. 95) Podem ser eleitores e votar na eleio dos deputados, todos os que podem votar nas assemblias de parquia, contanto que tenham rendimento liquido anual o valor de duzentos e cinqenta alqueires de farinha de mandioca... ( Projeto de Constituio para o Imprio elaborado pela Comisso da Assemblia Constituinte, de 30.08.1823 art. 126) Salrio Mnimo
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Salrio mnimo a contraprestao mnima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distino de sexo, por dia normal de servio, e capaz de satisfazer em determinada poca e regio do pas, as suas necessidades normais de alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte. O salrio mnimo ser determinado pela frmula: SM= a+b+c+d+e, em que a, b, c, d e e representam, respectivamente, o valor das despesas dirias com alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte necessrio vida de um trabalhador adulto. (Consolidao das Leis do Trabalhador, arts. 76 e 81) Direitos dos Trabalhadores So assegurados aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de outros: salrio mnimo capaz de satisfazer, conforme as condies de cada regio, as suas necessidades normais e as de sua famlia; assistncia sanitria, hospitalar e medicina preventiva; colnias de frias e clnicas de repouso, recuperao e convalescena, mantidas pela Unio. (Constituio Federal de 1967, art. 156, I, XV e XVIII) Num inqurito pela contraveno de vadiagem, que tramitou na 5 Vara Criminal de Porto Alegre, o juiz Moacir Rodrigues proferiu a sentena a seguir, arquivando o inqurito criminal ex officio: Marcos Antonio Dornelles de Arajo, com 29 anos, brasileiro, solteiro, operrio, foi indiciado pelo inqurito policial pela contraveno de vadiagem, prevista no artigo 59 da Lei das Contravenes Penais. Requer o Ministrio Publico a expedio de Portaria contravencional. O que vadiagem? A resposta dada pelo artigo supramencionado: entregar-se habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho.... Trata-se de uma norma legal draconiana, injusta e parcial. Destina-se apenas ao pobre, miservel, ao farrapo humano, curtido vencido pela vida. O pau-de-arara do Nordeste, o bia-fria do Sul. O filho do pobre que pobre , sujeito est a penalizao. O filho do rico, que rico , no precisa trabalhar, porque tem renda paterna para assegurar os meios de subsistncia. Depois diz que a lei igual para todos! Mxima sonora na boca de um orador, a frase mstica para apaixonados e sonhadores acadmicos do Direito. Realidade dura e crua para quem enfrenta, diariamente, filas e mais filas na busca de um emprego. Constatao cruel para quem, diplomado, incursiona pelos caminhos da justia e sente que os pratos da balana no tm o mesmo peso. Marco Antnio mora na Ilha das Flores no esturio do Guaba. Carrega sacos. Trabalha em nome de um irmo. Seu mal foi estar em um bar na
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Voluntrios da Ptria, s 22 horas. Mas se haveria de querer que estivesse numa uisqueria ou chopperia do centro, ou num restaurante de Petrpolis, ou ainda numa boate de Ipanema? Na escala de valores utilizada para valorar as pessoas, que toma um trago de cana, num boliche da Voluntrios s 22 horas e no tem documento, nem um carto de crdito, vadio. Quem se encharca de usque escocs numa boate da Zona Sul e ao sair, na madrugada, dirige um belo carro, com a carteira recheada de cheques especiais, um burgus. Este, se pego ao cometer uma infrao de transito, constatada a embriaguez, paga a fiana e se livra solto. Aquele, se no tem emprego preso por vadiagem. No tem fiana ( e mesmo que houvesse, no teria dinheiro para pag-la) e fica preso. De outro lado, na luta para encontrar um lugar ao sol, ficar sempre de fora o mais fraco. sabido que existe desemprego flagrante. O z-ningum (j est dito), no tem amigos influentes. No h apresentao, no h padrinho. No tem referencias, no tem nomes, nem tradio. sempre preterido. o Nico Bondade, j imortalizado no humorismo ( mais tragdia que humor) do Chico Ansio. As mos que produzem fora, que carregam sacos, que produzem argamassa, que se agarram na picareta, nos andaimes, que trazem calos, unhas arrancadas, no podem se dar bem com a caneta (veja-se a assinatura do indicado fl.5v.) nem com a vida. E hoje, para qualquer emprego, exige-se no mnimo o primeiro grau. Alis, grau acena para grado. E deles o reino da terra. Marco Antnio, apesar da imponncia do nome, mido. E sempre ser. Sua esperana? Talvez o Reino do Cu. A lei injusta. Claro que . Mas a Justia no cega? Sim, mas o juiz no . Por isso: Determino o arquivamento do processo deste inqurito. Porto Alegre, 27 de dezembro de 1979. Moacir Danilo Rodrigues Juiz de Direito 5 Vara Criminal.
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Poder Judicirio Stima Vara da Fazenda Pblica Comarca de So Paulo Proc. N. 968/01 Indefiro a antecipao de tutela. Embora os autores aleguem ser portadores de AIDS e objetivem mediao nova que minore as seqelas da molstia, o pedido deve ser indeferido, pois no h fundamento legal que ampare a pretenso de realizar s expensas do Estado o exame de genotipagem e a aquisio de medicamentos que, segundo os autores, no esto sendo fornecidos pelo SUS. A lei 9.313/96 assegura aos portadores de HIV e doentes de AIDS toda a medicao necessria a seu tratamento. Mas estabelece que os gestores do SUS devero adquirir apenas os medicamentos que o Ministrio da Sade indicar para cada estado evolutivo da infeco ou da doena. No h possibilidade de fornecimento de medicamentos que no tenham sido indicados pela autoridade federal. Por outro lado, no h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Todos somos mortais. Mais dia, menos dia, no sabemos quando, estaremos partindo, alguns, por seu mrito, para ver a face de Deus. Isto no pode ser tido por dano. Da o indeferimento da antecipao de tutela. Cite-se a Fazenda do Estado. Defiro gratuidade judiciria em favor dos autores. Intimem-se. So Paulo, quinta-feira, 28 de julho de 2001. Antonio Carlos Ferraz Muller Juiz de Direito
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Vistos, etc. Juliana Souza Soratto, representada por sua me Rita de Cssia Souza Silva, ingressou com Ao de Indenizao por Danos Morais contra Clube 7 de Julho, todos qualificados. Aduz na inicial ter sido barrada na entrada de um baile, quando sofreu danos morais. Pleiteia uma indenizao. Deu causa o valor de R$ 5.440,00. Juntou documentos. Recebida a inicial, foi registrada e autuada. Citado, o requerido respondeu, via contestao, quando suscitou preliminar e combateu mrito. Alega que tratava-se de um baile de gala e que a requerente no estava devidamente trajada. Imputa me da requerente o escndalo ocorrido e, ainda, que a mesma participou, normalmente do baile. Houve impugnao. Realizada audincia de conciliao sem xito. Saneador proferido no ato. Designada audincia de instruo e julgamento. Tomou cincia o Ministrio Pblico. Realizada a audincia de instruo e julgamento, com o depoimento das partes e testemunhas. Alegaes finais por memoriais, quando as partes analisam as provas e requereram, respectivamente, a procedncia e a improcedncia da demanda. O Ministrio Pblico manifestou-se pela improcedncia da pretenso inicial. Vieram-me os autos conclusos. o relatrio. Decido. Excurso. No Brasil, morre por subnutrio uma criana a cada dois minutos, mais ou menos. A populao de nosso planeta j ultrapassou seis bilhes de pessoas e um tero deste contingente passava fome, diariamente. A misria se alastra, os problemas sociais so gigantescos e causam a criminalidade e a violncia generalizada. Vivemos em um mundo de excluso, no qual a brutalidade supera com larga margem os valores humanos. O Poder Judicirio incapaz de proporcionar um mnimo de Justia Social e de paz a sociedade. E agora tenho de julgar um conflito surgido em decorrncia de um vestido. Que valor humano importante este, capaz de gerar uma demanda jurdica? Moda, gala, coluna social, so bazfias de uma sociedade extremamente dividida em classes, na qual poucos usufruem da incluso e muitos vivem na
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excluso. Mas, nos termos do art. 5, XXXV, da Constituio Federal cabe ao Poder Judicirio julgar toda e qualquer leso ou ameaa a direito. o que passo a fazer. Da preliminar. As questes preliminares so referentes s matrias processuais, que inviabilizam a tramitao normal do feito. No presente caso, a preliminar argida refere-se ao mrito, ou seja, a possvel ausncia de qualquer situao que caracterizasse constrangimento, vergonha ou humilhao para a Autora. (29) Isto refere-se aos fatos e no diz respeito a questes preliminares. Portanto, como preliminar, indefiro o pedido, pois o mesmo ser analisado no mrito. Do mrito. A celeuma refere-se ao fato de a requerente ter sido barrada na entrada de um baile provido pelo requerido. Segundo este, aquela no estava devidamente trajada, pois, nos termos do convite de fls. 11, o traje exigido era de Gala a Rigor (smoking preto e vestido longo), e a indumentria utilizada no dia, pela requerente (fotografias de fls. 12), no se enquadrava neste conceito. J a requerente alega que sim, seu traje era adequado. Pelas testemunhas inquiridas, v-se que os fatos no foram alm disto, at a presena da me da autora, que esquentou a polmica, dando incio a um pequeno escndalo, pois exigia o ingresso de sua filha, o que, alis, acabou ocorrendo pois ela participou, normalmente, do baile. Diante destes fatos, o julgamento da lide cinge-se a verificar se o fato de a autora ser barrada na entrada do baile constitui-se em um ilcito capaz de gerar danos morais. Um primeiro problema que surge saber enquadrar o conceito de traje de gala a rigor, vestido longo, aos casos concretos, ou seja, aos vestidos utilizados pelas participantes do evento. Nesta demanda, a pessoa responsvel pelo ingresso no baile, entendeu, em nome do requerido, que o vestido da autora no se enquadrava no conceito. J a autora e sua me entendem que sim. Como determinar quem tem razo? Nomear um estilista ou um colunista social para, cientificamente, verificar se o vestido portado pela autora era ou no de gala a rigor? Ridculo seria isto. Sob meu ponto de vista, quem conteste com a futilidade a ela est submetida. Ora, no momento que uma pessoa aceita participar destes tipos d baile, alis, nos quais as indumentrias, muitas vezes, se confundem com fantasias carnavalescas, no pode, aps, insurgir-se contra as regras sociais delas emanadas. Se frvolo o ambiente, frvolos so todos seus atos.
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Na presente lide, nada ficou provado em relao ao requerido, salvo o fato de que a autora foi impedida, inicialmente de entrar no baile, sendo, posteriormente, frente s atitudes de sua me, autorizada a entrar. No h provas nos autos de grosseria, ou melhor, j que fala-se da alta sociedade, falta de urbanidade, impolidez ou indelicadeza por parte dos funcionrios do requerido. Apenas entenderam que o traje da autora no se enquadrava no conceito de gala a rigor e, por conseguinte, segundo as regras do baile, sua entrada no foi permitida. Isto, sob meu julgamento, no gera danos morais, pois no se trata de ato ilcito. Para quem tem preocupaes sociais, pode at ser um absurdo o ocorrido, mas absurdo tambm no seria participar de um evento previamente organizado com regras to estultas? A pretenso inicial improcedente, pois nos termos do art. 33, do CPC, a autora, no comprovou qualquer ato ilcito do requerido capaz de lhe causar danos morais. Para finalizar, aps analisar as fotografias juntadas aos outros, em especial as de fls.12, no posso deixar de registrar uma certa indignao de ver uma jovem to bonita ser submetida, pela sociedade como um todo, incluindo-se sua famlia e o prprio requerido, a fatos to frvolos, de uma vulgaridade social sem tamanho. Esta adolescente poderia estar sendo encaminha nos caminhos da cultura, da literatura, das artes e da boa musica. Poderia estar sendo incentivada a lutar por espaos de lazer, de saber e de conhecimento. Mas no. Ao que parece, seus valores esto sendo construdos pela inutilidade de conceitos e praticas de excluso. Cada cidado e cidad livre para escolher seu prprio caminho. Mas quem trilha as veredas das galas de rigor e das altas sociedade, data vnia, que aceite seu tempos e contratempos, e deixe o Poder Judicirio cuidar dos conflitos realmente importantes para a comunidade em geral. Pelo exposto, julgo improcedente a pretenso inicial e condeno a requerente ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados, nos termos do art.20, 4, do CPC, em R$ 1.000,00. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Tubaro, 4 de setembro de 2006. Ldio Rosa de Andrade Juiz de Direito
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UM ENSINO ALTERNATIVO DO DIREITO MANIFESTO PRELIMINAR Horcio Wanderlei Rodrigues 1. Notas Prvias Este pequeno artigo, que representa a segunda verso de um texto anterior j publicado, tem dois objetivos bsicos: o de contextualizar a questo da crise no ensino jurdico e o de apontar algumas propostas para a sua superao. Nele analisada de forma breve e atual a crise mundial, buscando-se relacion-la com a situao contempornea do direito e do seu ensino. Por ultimo procura-se apresentar alternativas viveis a curto e mdio prazo e que sejam capazes de alterar o quadro vigente no ensino jurdico brasileiro, levando-se em considerao os seus aspectos principais. 2. A Crise e no Mundo Contemporneo A necessidade de falar-se em um ensino alternativo para o Direito pressupe a existncia de um sistema vigente que no responde mais s expectativas de quem o procura, dele depende ou nele exerce a sua atividade. Ou seja, a exigncia de alternativas ao ensino jurdico vigorante conseqncia do fato de este no mais atender s necessidades existentes e emergentes. Pode-se dizer que a busca de alternativa se d em funo da existncia de uma crise na ou que envolve a estrutura vigente. Antes de prosseguir necessrio fazer uma observao: na anlise da crise no se devem confundir seus sintomas com as suas causas. O ensino jurdico brasileiro encontra-se em crise. Isso parece inegvel. Mas essa crise no deve e no pode ser exclusivamente a elementos problemticos internos sua prpria estrutura. O paradigma de ensino vigente na rea do Direito est estruturada dentro de um paradigma maior: o paradigma da civilizao moderna-capitalista racional. E a crise deste que, de forma direta ou indireta, o atinge fulminantemente. Nas ultimas dcadas a expanso do capital transnacional tem levado tambm a expanso necessria para a sua existncia das necessidades do mundo desenvolvido ao terceiro mundo. H conjuntamente com a expanso da dominao econmica a expanso da dominao cultural. Impe-se aos Estados em desenvolvimento e subdesenvolvidos padres de consumo desvinculados de seus contextos existenciais. Esse processo desemboca na crise contempornea do capitalismo. Pode-se dizer, com Gramsci, que uma crise consiste no fato de que o velho est morto ou morrendo e o novo ainda no pode nascer; sendo que nesse interregno surge uma grande variedade de sintomas mrbidos. E
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complementar com Poulantzas, para quem a crise uma situao singular de condensao de contradies. A questo central dessa crise contempornea parece estar na direo poltica a ser tomada. O apoio dados pelos pases capitalistas desenvolvidos aos regimes autoritrios e totalitrios de governo do terceiro mundo, em nome da segurana nacional e do bem comum das populaes, no pode mais ser sustentado. Essa estratgia serviu num determinado momento da historia em que o desenvolvimento econmico legitimava o sistema poltico e encobria a dominao capitalista. Mas a ineficcia desenvolvimentista colocou abaixo essa estrutura. Agora a crise econmica soma-se a crise poltica, o que transforma em uma crise de hegemonia. E nesse contexto o jurdico, como instncia representativa da sociedade, se encontra no centro de uma crise de confiana e de sentido pela qual passa o capitalismo uma crise de legitimao, como define Habermas, ela o resultado da mutao ocorrida no Estado e na sociedade civil no capitalismo tardio e nas relaes entre ambos. 3. O Direito e a Crise No interior dessa crise de legitimao, pela qual passa o mundo capitalista contemporneo, a funo atribuda ao Direito dupla: a) deve oferecer uma legitimidade pelo procedimento. Esta se efetua atravs dos discursos da legalidade que mostra o formalismo procedimental como definidor da legitimidade das decises; e b) deve representar e legitimar um consenso sobre os objetivos sociais. No primeiro caso temos como exemplo o processo judicial. Neste, atravs da efetivao das formalidades legais, temos a legitimao de um ato ou fato atravs do cumprimento de um determinado ritual. Em um processo judicial o fato de todas as partes envolvidas possurem os mesmos direitos formais omite o fato de que, efetivamente e em realidade, essa igualdade processual no existe em razo da diferenas sociais, econmicas, culturais e polticas que podem ser encontradas entre os interessados. Ou seja, todos so livres e iguais para buscarem a realizao da justia. Mas de fato alguns so mais iguais do que outros. A legitimao pelo procedimento busca omitir essa realidade, entre outras. Com relao segunda funo do Direito tem-se como exemplos os direito humanos e as normas programticas. Ambos representam um parmetro geral de aspiraes sociais, dentro dos quais podem os indivduos colocar licitamente suas reivindicaes particulares. E a vinculao da realizao desses direitos e normas a um determinado regime poltico, sistema econmico ou estrutura legal acaba por legitimar a estes atravs daqueles, sem que haja uma relao necessria entre os mesmos.
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De certa forma pode-se dizer que o Direito aparece como um dos instrumentos que dentro de uma sociedade plural, complexa e em crise busca omitir e encobrir as diferenas sociais, econmicas, polticas e culturais existentes. Ou seja, ele utilizado para legitimar, atravs de normas positivas e procedimentos formais, embasados retoricamente na igualdade e na liberdade, a existncia de uma sociedade real desigual e autoritria, bem como para, atravs das normas programticas e dos direitos humanos, gerar a expectativa da construo de uma sociedade justa e democrtica. Essa tentativa de utilizao da instncia jurdica como um dos mecanismos de soluo da crise apenas a amplia, reforando a crise do prprio Direito. Isso ocorre devido sua insuficincia como instrumento capaz de solucionla, somado ao fato de que a sua desvinculao em relao realidade social e s suas prticas gera como conseqncia uma crise de legitimao do prprio Direito.
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FUNO SOCIAL DO ADVOGADO O DIREITO ACHADO NA RUA Jos Geraldo de Souza Jr.
Dispe o art. 87, I, do Estatuto da Ordem, constituir dever do advogado: Defender a ordem jurdica e a Constituio da repblica, pugnar pela boa aplicao das Leis e a rpida administrao da Justia, e contribuir para o aperfeioamento das instituies jurdicas. No possvel atribuir sentido a uma pratica de mundo se o projeto de engajamento em que nos inserirmos no for capaz de colocar as opes tericas eu esclaream nossa prpria ao. Vivemos uma conjuntura de lutas sociais e de crtica terica. O que ela nos sugere uma contribuio voltada para a construo de um saber crtico que esclarea a nossa prxis, enquanto comprometida com a anlise da estrutura social, tendo por objeto a sua transformao racional. A etapa corrente pede contexto alternativo. Para sua criao, devemos, enquanto sujeitos investidos de funo social reconhecer o carter operativo de nossos conhecimentos, aceitando totalmente as conseqncias polticas que decorram da anlise e da compreenso dos mecanismos e das foras que regulam o funcionamento da sociedade e que orientam a direo do progresso. No podemos, pois, admitir opes mesmo tericas, que, isoladas da prxis, resultem em mera interpretao, a servio da aceitao do mundo. Nosso compromisso com a sua transformao. Essa reflexo nos coloca, desde logo, diante da avaliao da ordem jurdica estabelecida, das leis vigentes e do verdadeiro sentido de nossa contribuio para o aperfeioamento das instituies jurdicas. oportuno, por essa razo, retomar, do modo como foi refocalizada atrs, a noo de velho estado de direito. Na acepo h pouco assinalada, o que se tem em vista demarcar a etapa de superaes necessrias, identificadas no individualismo que a caracteriza. A etapa corrente, ao contrario, acentua a exigncia de novas concepes de Justia capazes de assegurar, atravs do exerccio democrtico, a criao permanente de direitos igualmente novos, enquanto reivindica, simultaneamente, uma nova concepo de funo publica, que envolve a prtica social do advogado, como sujeito coparticipante do processo de reinstituio contnua da sociedade. Alis, a denncia do esgotamento da frmula individualista j fora proclamada, entre ns, com intuio humanista, por Joo Mangabeira. Na sua Orao do Paraninfo, para os novos advogados, em 1944, revelou o grande tribuno, com
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preciso, a representao formal do enunciado de Justia, contida no dar a cada um o que seu. Dizia: Aplicada em toda a sua inteireza, a velha norma o smbolo da descaridade, num mundo de espoliadores e espoliados. Porque se a justia consiste em dar a cada um o que seu, d-se ao pobre a pobreza, ao miservel a misria e ao desgraado a desgraa, que isso que deles. Nem era seno por isso que ao escravo se dava a escravido, que era o seu, no sistema de produo em que aquela formula se criou. Ora, nem mesmo o gnio uniformiza as suas antecipaes, se, na produo de suas idias, conforma as relaes do sujeito social de aceitao do mundo nelas mesmas postas. A genialidade de Aristteles, ligada interpretao de seu mundo, no logrou elevar para fora do lugar e do temo a sua classe, a explicao de uma diviso entre homens segundo a natureza, de tal modo que para os escravos pudesse o senhor justificar a sua servido como til e justa. Entretanto, o prprio Joo Mangabeira focalizava na histria dois princpios, que inscritos na prtica de mundo das comunidades crists primitivas (atos 4,35 e 2; Tessalonicenses 3, 10), se prestam para contedo da mxima de Justia que os novos tempos exigem e que ab-rogam a velha norma A regra da justia deve ser: a cada qual segundo o seu trabalho, como resulta da sentena de So Paulo na carta aos Tessalonicenses, enquanto no se atinge o princpio de a cada um segundo a sua necessidade. Eis uma mxima que reconduz o Direito posio de dignidade da qual o positivismo o exilou, para poder prestar como justificao de interesses convenientes culto ordem vigente, independente de sua legitimidade. O Direito no se confunde inteiramente com a lei, se esta instrumento circunstancial de qualquer paranico, feito legislador, a exemplo de tantas tiranias que a Histria registra. O Direito, como corolrio dessa regra de justia, se apresenta como positivao da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais, constituindo-se , conforme Roberto Lyra Filho, processo, dentro de processo histrico, para atualizao da Justia real resultante da criao de uma sociedade em que cessem a explorao e opresso do homem pelo homem. O Direito, assim, apreendido no campo das relaes contraditrias da sociedade, permite perceber as contradies entre a lei e a justia e abrir, como assinala Marilena Chau, a conscincia tanto quanto a prtica para a superao dessas contradies. Isto significa diz ela- abrir o Direito para a Histria e, nessa ao, para a poltica transformadora.
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Eis um sentido para o 4 mandamento do Declogo de Eduardo Couture que recomenda ser dever do advogado lutar pelo Direito, porm, encontrando o Direito em conflito com a Justia, lutar pela Justia. O dever fundamental do advogado, cuja compreenso esclarece e orienta todos os seus direitos, defender a ordem jurdica que expresse a resultante da Justia real, pressuposto de sua legitimidade.
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NORMA FUNDAMENTAL
PODER CONSTITUINTE PODER LEGISLATIVO
CONSTITUIO CDIGOS
PODER REGULAMENTAR
MEDIDAS PROVISRIA
PODER JURISDICIONAL
SENTENAS/ACRDOS
PODER NEGOCIAL
CONTRATOS
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CONSTRUO ESCALONADA DO ORDENAMENTO:(KELSEN)
1) AS NORMAS ESTO DISPOSTAS HIERARQUICAMENTE: H VRIOS DEGRAUS NA PIRMIDE
2) TODA NORMA JURDICA TEM SEU FUNDAMENTO DE VALIDADE DADO POR UMA NORMA SUPERIOR
3) ACIMA DA PIRMIDE (QUE REPRESENTA O ORDENAMENTO JURDICO) ESTAR O FUNDAMENTO DE VALIDADE ULTIMO DE TODAS AS NORMAS DO SISTEMA: A NORMA FUNDAMENTAL, O QUE SER O ELEMENTO COMUM ENTRE TODAS AS NORMAS QUE COMPEM O ORDENAMENTO
NORMA FUNDAMENTAL
FUNDAMENTO DE VALIDADE DE TODA ORDEM NORMATIVA TERMO UNIFICADOR DAS NORMAS DENTRO DO SISTEMA
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PROGRAMA DA DISCIPLINA DE INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

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CAPTULO II O CONHECIMENTO CIENTFICO

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exigncia do desenvolvimento cientfico. Plus on creuse la science, plis elle slve.45

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A CINCIA DO DIREITO: CONCEITO, OBJETO E MTODO AGOSTINHO RAMALHO MARQUES NETO

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PGINA 21 O AUTOR FAZ UMA ADVERTNCIA

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INTRODUO A CINCIA DO DIREITO FRANCO MONTORO

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UMA CONCEPO SOCIOLGICA DO DIREITO H. LVY-BRUHL

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ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Miguel Reale

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