EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA DEVOLUCIN DEL IVA

Por Pablo Egas Reyes

Planteamiento del Problema Es posible o no que un inversionista tenga la facultad jurdica de reclamar en la esfera de los mtodos de solucin de controversias de ndole internacional, temas impositivos atinentes al derecho interno de un Estado, y que en un momento puedan afectar al comn de los sujetos pasivos de un pas. Ser posible que existan distintos tipos de jurisdiccin sobre temas comunes tributarios, en donde se tomen en cuenta la nacionalidad y el tipo de actividad que realicen los contribuyentes. Hasta que punto las reglas y legislacin arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI - son aplicables en materia tributaria, para dirimir y resolver las controversias de naturaleza impositiva, que se susciten entre un Estado y un nacional de otro pas, dentro del marco de una actividad de inversin particular que se traduce en la realizacin de una actividad econmica en el pas donde se efecta la inversin correspondiente. Son temas que en nuestro pas se encuentran en pleno debate, a propsito de la pretensin de ciertas compaas petroleras internacionales que operan en nuestro territorio, y que reclaman la devolucin del Impuesto al Valor Agregado en sus operaciones de exportacin, al amparo de lo dispuesto en el art. 69 A de la Ley de Rgimen Tributario Interno, y que el Servicio de Rentas Internas, por diversas razones de hecho y jurdicas, se niega a reconocerles este derecho, total o parcialmente, segn sea el caso. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI 1.1. Origen y Naturaleza

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, al que de ahora en adelante para efectos del presente trabajo nos referiremos en su siglas en castellano CIADI, es una de las cinco instituciones de las cuales est conformado el Banco Mundial1. El CIADI es una institucin creada por el CONVENIO SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS ESTADOS.2, acordada en el seno del Banco Mundial el 14 de Octubre de 1966. 1.2. Jurisdiccin.

El art. 25 numeral 1 del mismo Acuerdo de constitucin del CIADI dice:

El Banco Mundial se encuentra constituido de cinco entes: Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF); La Asociacin Internacional de Fomento (AIF); La Corporacin Financiera Internacional (CFI); El Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (OMGI); y, El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) 2 El art. 1 de este Convenio reza: (1) Por el presente Convenio se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
1

(1) La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podr ser unilateralmente retirado. Dentro de la normativa del Convenio, no existe ninguna duda sobre la jurisdiccin y competencia del CIADI: el conocimiento de diferencias suscitadas a propsito de las inversiones que realice en un estado el nacional de otro estado. Sin embargo, la norma es ms clara an: solo puede conocerse diferendos de tipo jurdico, esto es, cuando el Estado y el inversionista en un momento determinado no puedan conciliar sobre temas legales atinentes directamente a la actividad de invertir, establecida en la legislacin interna del pas correspondiente. Esta legislacin materia de la problemtica, debe ser de aquella concordante con la actividad: colocar recursos econmicos para obtener rditos correspondientes, sin que pueda mezclarse con algunas disposiciones de diferente naturaleza jurdica. Otro requisito indispensable para acudir a este proceso, es el contar de forma expresa y por escrito con la voluntad de las partes, por tanto bajo ninguna circunstancia alguna de las partes puede obligar a la otra a someterse a este tipo de jurisdiccin, y peor an que el Centro pueda de oficio iniciar un procedimiento arbitral. Si no existe este consentimiento, entonces el proceso no procede. As mismo, una vez aceptada la jurisdiccin y la competencia del CIADI para la solucin de controversias por inversin, no se puede renunciar o apelar a este procedimiento o el Centro mismo, bajo ninguna circunstancia. La nica forma que esto sucediese se presentara, si la otra parte (estado o inversionista) acepta el renunciamiento respectivo, para someterse a otro procedimiento. 1.3. Objeto del Arbitraje.

El numeral 2 del Art. 1 del CONVENIO SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS ESTADOS (Convenio para efectos de este trabajo), establece textualmente lo siguiente: (2) El Centro tendr por objeto facilitar la sumisin de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de Otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliacin y arbitraje de acuerdo a las disposiciones de este Convenio. De la norma transcrita se pueden realizar las siguientes inferencias: a. El objeto mismo del CIADI es el ser el ente propulsor para la ayuda en los problemas suscitados dentro del tema de las inversiones internacionales. Este criterio se ratifica cuando en el Prembulo del convenio se considera sobre la importancia y necesidad de la cooperacin internacional para el desarrollo econmico y la funcin que en ese campo desempean las inversiones de carcter privado, y la posibilidad de que surjan inconvenientes a propsito de esta actividad internacional.3

Primer y Segundo considerando del Prembulo del Convenio que constituye el CIADI.

b.

c.

d.

e.

f.

g.

h.

La naturaleza del Centro, tambin se define en el Prembulo del Convenio, al indicarse que en ciertos casos el empleo de mtodos internacionales de arreglo pueden ser apropiados para su solucin, en detrimento de los sistemas procesales nacionales, que generalmente incurren en un retardo injustificado al momento de resolver, entre otros problemas reales. Por tanto, es importante crear un sistema de esta naturaleza al amparo de una de las instituciones ms importantes y solventes en el mbito mundial. As el sistema a crearse es el dirigido a someter dichas diferencias a conciliacin o a arbitraje...4 El trmino inversin utilizada en esta disposicin, y tambin a lo largo de todo el Convenio, no ha sido conceptualizado en ninguna forma, entendiendo que este trmino deba ser comprendido en su ms amplia expresin, de conformidad con las distintas clases de negocios econmicos que puedan presentarse en un momento determinado, y sin que sea prudente el limitarlo, por el constante cambio econmico que se presenta a nivel mundial. Sin embargo, es necesario tratar de analizar el trmino inversin en su acepcin ms comn y amplia, a fin de poder entender si dentro de este concepto se encuentran sujetos los tributos que genera una actividad de esta naturaleza. As la palabra inversin, proviene del verbo invertir, el que ha sido conceptuado a afectos de nuestra materia, como hablando de caudales, emplearlos, gastarlos o colocarlos en aplicaciones productivas5; especficamente emplear dinero o capital en cierta cosa6; dicho sea esto con la mayor amplitud, pues el producto o beneficio puede ser el mero uso propio, y tambin, sea dicho con la aclaracin de que basta el nimo de obtener beneficios...7 En definitiva el trmino invertir denota de forma simple y categrica el propsito de obtener un rendimiento econmico a travs de la inversin o colocacin del capital correspondiente. La colocacin de este capital puede darse de algunas formas: dinero, especie o servicios, y puede dirigirse a cualquier tipo de actividad econmica. Este nimo de obtener rditos por la colocacin de un capital tiene en alguna forma relacin sustancial con el concepto de obligacin tributaria? Sustancialmente no lo tiene, porque la actividad econmica de colocar un dinero en algo tiene como consecuencia el obtener un ingreso adicional, mientras que la obligacin tributaria se establece por el poder de imperio del Estado a travs de una Ley que le da vigencia, y que en un momento determinado podra afectar a dicha actividad de inversin. Esencialmente por tanto, son dos conceptos diferentes, que conviven en realidades legales distintas, y que en algn momento pueden tener relacin jurdica: cuando el tributo se establece de alguna forma a la actividad del inversor. En este supuesto la relacin tributaria se presenta, pero de la forma establecida en la disposicin correspondiente, y no de otra forma. Como corolario de lo dicho, es claro que no existe una relacin conceptual ni de cobijo entre la inversin de dinero en una actividad econmica con la obligacin jurdica tributaria, ya que esta ltima nace de la Ley, de un tributo establecido por el Estado en ejercicio de su poder de imperio. Por tanto, el objetivo del CIADI no es otro que el tratar la solucin de los problemas que pudieran suscitarse de la accin de invertir recursos econmicos por parte de un particular en un Estado extranjero, sin que esto pueda significar el conocimiento y resolucin de problemas de ndole tributario que puedan aparecer en la actividad de la inversin, porque esto fuerza la

4 5 6

Preambulo del Convenio de constitucin del CIADI Diccionario de la Real Academia de la Lengua, XIX Edicin, Pag. 758. Moliner Mara, Diccionario del Uso del Espaol, Tomo II, Pg 165. 7 Diccionario Jurdico Espasa, Madrid, 2001, Pag. 849.

i.

j.

naturaleza propia de la actividad econmica indicada, que nada tiene que ver en sustancia con la relacin jurdica tributaria. Inclusive, en caso de que efectivamente de forma equivocada se puedan conocer y solucionar controversias tributarias en el mbito de las inversiones internacionales en un pas, se estara creando un odioso incursionamiento de contribuyentes diferentes y especiales frente a los dems en una sociedad. No es posible que ciertos sujetos pasivos tengan reglas propias de procedimiento y de relacin con la Administracin, porque esto generara diferencias y privilegios peligrosos, violndose desde todo punto de vista los principios de Generalidad e Igualdad Tributarias. Finalmente en torno a lo dicho, resulta precipitado el procurar que el tratamiento tributario pueda asemejarse en algo a la contratacin particular, o quiz puede ser parte de un proceso de expropiacin en contra del inversionista. Por definicin no puede ni podra entenderse el tema del establecimiento de la obligacin tributaria como un cercenamiento ilegtimo del patrimonio del ciudadano/na, sino que el Estado en ejercicio de su soberana, establece tributos a sus sbditos a fin de que el mismo pueda mantenerse per se, y tambin pueda cumplir con sus propsitos con la colectividad. Este retirar parte de la propiedad del particular a travs de la imposicin, tendr vigencia legal al cumplirse con los principios tributarios constitucionales de Legalidad, Generalidad, Igualdad y No Confiscatoriedad, momento en el cual, el cumplimiento del tributo se convierte en una obligacin jurdica del sujeto pasivo.

Conclusin.a. La solucin alternativa de controversias internacionales en materia tributaria debe estar prevista expresamente en un convenio legalmente aprobado por el Ecuador, so pena de que el procedimiento pueda considerarse que atenta directamente contra el Principio de Legalidad. No pueden cobijarse en otro tipo de formas jurdicas el supuesto del proceso arbitral tributario. Cualquier tipo de procedimiento en este supuesto, debe estar previamente establecido en un Convenio Internacional, y en un momento determinado, el mismo pueda ser aceptado por las partes contratantes en un asunto particular. No se puede conocer bajo ninguna circunstancia en el derecho interno sobre un problema sometido al arbitraje internacional, a menos que se haya expresamente establecido que se debe agotar la jurisdiccin nacional para que proceda este mtodo de solucin de controversias. Este ltimo procedimiento sealado atentara contra el principio de eficacia que se busca con otros procedimientos, porque se debera esperar que se terminen los pleitos judiciales regidos por el derecho interno. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI, no tiene competencia para conocer y resolver controversias en materia tributaria, toda vez que su finalidad propia es el de actuar como rbitro en temas directamente relacionados con la problemtica jurdica de la inversin de un extranjero en un Estado. El concepto de inversin bajo ninguna circunstancia puede cobijar la naturaleza tributaria de las obligaciones que esta materia estipula. Son dos situaciones jurdicas distintas y no complementarias. Quiz en algn momento, por disposicin legal, la obligacin tributaria pueda afectar la inversin, sin embargo de lo cual, no forma parte de la naturaleza de aquella.

b.

c.

d.

e.

Como colofn de todo lo dicho, en el Ecuador no es posible el utilizar mtodos alternativos de solucin de controversias para el mbito tributario todava, toda vez

que no existe legislacin expresa que autorice este procedimiento, sin embargo desde el punto de vista jurdico, efectuando las modificaciones legales del caso, es totalmente factible que esto suceda, y debe ser analizado en extenso. Para el efecto, y para terminar estas palabras, en relacin con el tema del principio de legalidad y el arbitraje, hago mas las palabras del profesor Ferreiro Lapatza cuando dice: ...acabo una referencia del principio de legalidad. El acto administrativo dictado en aplicacin de la ley puede ser dictado por la Administracin unilateralmente, a iniciativa suya o a solicitud o a propuesta del administrado. Y puede ser dictado por la Administracin y el contribuyente o con la participacin del contribuyente. Se trata en todos estos casos de aplicar la ley al caso concreto. Lo que ocurre es que toda ley tiene un mbito posible de interpretacin y todo hecho o caso concreto tiene un mbito posible de percepcin. En este mbito en ocasiones muy amplio, en ocasiones prcticamente inexistente- se mueven los acuerdos a los que hoy nos referimos. 8

Ferreiro Lapatza Jos Juan, Terminacion Convencional de los Procedimientos Inspectores en Alternativas Convencionales en el Derecho Tributario, Marcial Pons, Ediciones jurdicas y Sociales, Madrid, 2003, pg. 325